Gua para el Cumplimiento de las Leyes de Defensa de la Competencia en Amrica Latina y de las Normas del Cdigo de Conducta para

la Accin en el Mercado

Gua para el Cumplimiento de las Leyes de Defensa de la Competencia en America Latina y de las Normas del Cdigo de Conducta para la Accin en el Mercado.

Introduccin

I. Las Leyes de Defensa de la Competencia en Amrica Latina.

El sano funcionamiento de las normas de mercado es esencial para un desarrollo econmico, poltico y social sustentable. Tanto nuestras normas internas como las leyes nacionales y los tratados regionales se proponen fortalecer ese funcionamiento, estimulando la competencia y erradicando las prcticas que la limitan o anulan. Sin embargo, muchas acciones que ordinariamente se desarrollan en el mercado, tales como los acuerdos entre empresas competidoras para ofrecer en conjunto un producto o servicio, o los acuerdos de mediano o largo plazo con proveedores, pueden ser tanto instrumentos legtimos y eficientes para consolidar o incrementar las ganancias y mejorar la oferta disponible en un mercado, como instrumentos que limiten o restrinjan la competencia. En consecuencia, la presente Gua se propone dar orientaciones generales al personal de Skanska Latinoamrica, para discernir entre las acciones que debemos fomentar y las que en ningn caso debemos llevar a cabo. Esta Gua no tiene por fin describir todo el universo posible de conductas o prcticas que afecten la libertad de competencia. En cambio, s pretende dar los lineamientos bsicos para que cualquier miembro de Skanska pueda detectar este tipo de conductas y actuar en consecuencia. En su primera parte se sintetizan las principales leyes que protegen la competencia en los pases de Amrica Latina, de modo de facilitar su conocimiento y comprensin. Esta sntesis es de carcter general y podr requerir precisiones en relacin con la legislacin de un pas en particular o con la legislacin regional. Dichas precisiones pueden ser solicitadas al servicio legal de cada pas o regin, segn corresponda. En la segunda parte se exponen las principales formas que toman los acuerdos violatorios de las normas de defensa de la competencia y se suministran orientaciones generales para el cumplimiento de dichas normas y del Cdigo de Conducta en esta materia. Estas orientaciones no suplen el compromiso y la obligacin personal de cada empleado de Skanska Latinoamrica de conocer y cumplir las normas del Cdigo de Conducta y las leyes vigentes en cualquier pas en que acte. Finalmente, en la tercera y cuarta parte de esta Gua se instruye sobre la importancia de la documentacin y registros, y sobre la defensa de la competencia en el mercado global.

a) Finalidades: Las leyes de defensa de la competencia de nuestra regin tienen como objetivo general proteger al mercado de determinadas conductas, que pueden afectar, restringir o limitar su libertad. En consecuencia, procuran que la obtencin de ganancias que persiguen las personas y las empresas que actan en l, se realice en sana competencia. De ese modo, se garantiza el derecho de los consumidores o usuarios de acceder a mercados competitivos, en los que haya una opcin de productos y servicios caracterizados tanto por la racionalidad de los precios como por su calidad. b) Conductas sancionadas Nuestras leyes sancionan las conductas de las personas o de las empresas que constituyan abuso de una posicin dominante en el mercado y las que, por cualquier otro medio no autorizado por la ley, limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia. b.1 Abuso de posicin dominante en el mercado: Existe posicin dominante en el mercado cuando una persona o una empresa, como oferente o demandante, est en condiciones de imponer sus condiciones o sus precios a sus competidores, compradores, clientes o proveedores, en virtud de su participacin en el mercado, las caractersticas de la oferta y la demanda de bienes o servicios en dicho mercado, el desarrollo tecnolgico, el acceso a fuentes de financiamiento y suministros o privilegios legales, tales como exenciones impositivas. Para establecer cundo se est en una posicin dominante exclusiva (de una sola empresa) o conjunta (de un conjunto de empresas), deben tenerse en cuenta criterios objetivos. En primer lugar debe definirse el mercado desde dos perspectivas: el producto o servicio que se ofrece (verificando la existencia o no de oferta potencial por terceros del mismo producto o servicio) y el mbito geogrfico de dicho mercado (considerando la posibilidad legal y fsica de la participacin de empresas de otras zonas del pas, de otros pases de la regin o de cualquier lugar del mundo). En segundo lugar, debe establecerse la participacin substancial en dicho mercado, ya sea en forma individual o en un grupo pequeo de empresas.

Cuando la conclusin es que se est en una posicin dominante, deben extremarse las precauciones respecto del precio y condiciones de contratacin que se ofrecen, a los fines de evitar incurrir en un abuso de posicin dominante prohibido por nuestro Cdigo de Conducta y sancionado por las leyes de defensa de la competencia de nuestros pases. Como ms adelante se ver, en caso de duda, debe consultarse al superior jerrquico en la empresa y, eventualmente, al servicio legal. Se configura abuso de posicin dominante en el mercado, cuando una persona o empresa en virtud de su situacin de dominio, acta de manera indebida con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, imponiendo precios o condiciones a sus productos o servicios que seran inaceptables en condiciones de libre competencia. Son indicios de abuso de posicin dominante: La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o contratacin o las ofertas de venta o prestacin, de productos o servicios. Los aumentos o reducciones significativas de precios que carezcan de fundamento razonable. La aplicacin en las relaciones comerciales de condiciones desiguales no justificadas para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situacin desventajosa frente a otros. La subordinacin de la celebracin de contratos, a la aceptacin de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre comercial, no guarden relacin con el objeto de tales contratos. La aplicacin en la venta local de materias primas que tienen precio internacional, de sistemas de fijacin de precio, condiciones de venta, de entrega o de financiamiento, que determinen un precio de venta local mayor que el precio internacional. Las clusulas por las que un cliente se comprometa a adquirir o contratar todos los productos o servicios que requiera a una persona o empresa que tiene una posicin dominante en el mercado. La negativa irrazonable a vender o contratar productos o servicios separadamente, cuando se trate de productos o servicios separables. b.2 Prcticas restrictivas de la libre competencia: Son prcticas restrictivas de la libre competencia las acciones unilaterales, los acuerdos y las prcticas

concertadas entre empresas o personas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia o la libre iniciativa o aumentar arbitrariamente los precios, reducir la calidad de los productos o servicios o imponer arbitrariamente condiciones de compra o contratacin. Son ejemplos de prcticas restrictivas de la libre competencia: La fijacin concertada entre competidores, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicio. El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento. El acuerdo por el que se establecen cuotas de produccin. La concertacin de la calidad de los productos, cuando no corresponda a normas tcnicas nacionales o internacionales y afecte negativamente al consumidor. El acuerdo para aplicar condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situacin desventajosa frente a otros. La negativa concertada e injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisicin o las ofertas de venta o prestacin, de productos o servicios. La limitacin o el control concertados de la produccin, la distribucin, el desarrollo tcnico o las inversiones. El establecimiento, la concertacin o la coordinacin de las ofertas o de la abstencin de presentar ofertas en las licitaciones, los concursos, los remates o las subastas pblicas. Las fusiones o adquisiciones entre empresas competidoras cuando tengan como efecto establecer, promover o consolidar una posicin dominante en un mercado. La creacin de limitaciones o impedimentos para el acceso de nuevas empresas al mercado. La utilizacin de engaos o informaciones falsas para provocar oscilaciones de precios de terceros. La publicidad engaosa o falsa. La manipulacin de los factores de produccin. c) Sanciones c.1 Sanciones econmicas: Nuestras leyes establecen, en general, sanciones econmicas que obviamente incluyen multas para quienes

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integran o participan, directa o indirectamente, en estas conductas. c.2 Sanciones penales: Asimismo, las leyes establecen sanciones de naturaleza penal que llegan a la privacin de la libertad e inhabilitacin para la funcin pblica y para el ejercicio profesional, comercial o industrial. Dichas penas son aplicables tanto a la empresa, como a sus funcionarios y empleados responsables. c.3 Sanciones administrativas: Por ltimo, se establecen sanciones administrativas, consistentes en multas, suspensin de las actividades o disolucin de la persona jurdica, publicacin de la sancin, prohibicin de contratar con entidades pblicas o con el Estado, inscripcin del infractor en un Registro Pblico, etc. d) Indemnizaciones por daos a terceros Como consecuencia de la violacin de las normas de defensa de la competencia se suelen producir daos de variada naturaleza a los competidores, consumidores y otros terceros. En estos casos, los ordenamientos jurdicos de Amrica Latina contemplan el deber de resarcir los daos y perjuicios provocados. e) Tribunales u organismos de aplicacin Nuestros pases cuentan con organismos administrativos y judiciales para investigar, determinar y sancionar las conductas prohibidas por las leyes de defensa de la competencia. Entre las facultades de dichos organismos pueden sealarse las siguientes: Investigar de oficio o por denuncia. Inmovilizar por plazos breves libros, archivos, documentos, correspondencia y registros en general de la persona o empresa investigada y copiarlos. Incautar dichos archivos o documentos, siempre que medie orden judicial. Suspender la vigencia de acuerdos entre empresas o modificarlos o anularlos. Decidir sobre la existencia de infraccin y aplicar las sanciones y penalidades correspondientes.

II. Ley de Defensa de la Competencia en prctica

El objetivo de nuestras leyes de defensa de la competencia, como se seal anteriormente, es evitar que quienes deben competir en el mercado, impongan sus condiciones o sus precios impidiendo o restringiendo deslealmente la competencia. Las acciones destinadas a vencer a los competidores por medios legtimos son, por el contrario, las conductas que dichas leyes procuran proteger. En consecuencia, para el debido cumplimiento de dichas leyes, es imprescindible establecer cuando una accin de una persona o una empresa puede considerarse destinada a restringir o limitar la competencia y ser sancionada y cuando, por el contrario, es una conducta legtima que expresa la dinmica propia de un mercado libre. a) Acuerdos entre competidores El primer tipo de conductas que debe analizarse es el de los acuerdos entre dos o ms empresas que habitualmente compiten en un mercado, para actuar juntas en dicho mercado, para una oferta determinada o por un perodo de tiempo. Estos acuerdos pueden celebrarse bajo muy diversas formas y generalmente confieren a ambas partes exclusividad recproca automtica o previa invitacin por una de las partes y aceptacin por la otra. En general este tipo de acuerdos se los conoce como carteles. Los carteles se organizan a fin de favorecer a todas las empresas involucradas. Acuerdos de este tipo implicarn una violacin a las leyes de defensa de la competencia y al Cdigo de Conducta cuando se hayan celebrado entre los nicos o principales competidores de un mercado y efectivamente se traduzcan en una eliminacin o restriccin de la competencia. Como se advierte, la conducta anticompetitiva ilegal, consiste en la existencia de un acuerdo o convenio entre las partes que efectivamente afecte a la libre competencia, al inhibir las ofertas en competencia de los nicos o principales competidores del mercado para el cual fue celebrado el acuerdo y que tenga por objeto perjudicar a terceros. En determinados casos (por ejemplo, reducido nmero de competidores en determinado mercado o cualidades diferenciales en muy pocos competidores potenciales) puede ser muy difcil establecer si una conducta es

permitida o no por las leyes de defensa de la competencia. En consecuencia, siempre que se tengan dudas, debe consultarse al superior jerrquico de la empresa al que se reporta, quien a su vez, si cree o duda que exista riesgo de violacin de la ley, deber requerir la opinin del servicio legal. a.1) Forma de los carteles El acuerdo puede referirse a los precios, la produccin total de la industria, cuotas de mercado, asignacin de clientes y territorios, concertacin en las ofertas, designacin de agencias encargadas de las ventas del grupo, distribucin de utilidad o una combinacin de dos o ms de estas prcticas. En este sentido amplio, un crtel es una forma explcita de colusin, que no requiere obligatoriamente un acuerdo formal entre sus integrantes, ya sea de carcter pblico o privado. Las siguientes son algunas conductas que ejemplifican el accionar de los carteles: Acordar precios con la competencia; Acordar los trminos y condiciones del contrato con la competencia; Dividir el mercado con la competencia de acuerdo al tipo de consumidor, el tipo de contrato o el rea geogrfica. Las formas ms usuales de los carteles son: Un cartel de precio (los competidores coordinan para aumentar o reducir los precios); Un cartel geogrfico (los competidores acuerdan en dividir el mercado geogrficamente); y Un cartel de puja de precios (los competidores coordinan para aumentar el precio de las ofertas, para determinar quin es el ganador y cmo son compensados los perdedores). a.2) Asociaciones empresarias legtimas Skanska Latinoamrica se propone participar en asociaciones y organizaciones empresarias, con el objetivo de influir en el mejoramiento de los mercados en los que acta de acuerdo con las pautas de su Cdigo de Conducta y en la industria de la construccin para que se incorporen nuevas tecnologas y se eleve su desempeo tico. Por ello mismo, Skanska Latinoamrica no participa en

ninguna organizacin cuyos miembros celebren accidental o regularmente acuerdos para establecer condiciones o precios en el mercado que puedan considerarse en contradiccin con las leyes de defensa de la competencia. En las asociaciones y organizaciones en las que participa, Skanska Latinoamrica procura evitar que los socios divulguen datos o informacin que puedan ser utilizados para limitar o restringir la competencia. Si en una asociacin u organizacin empresaria en la que participa una unidad de negocios de Skanska Latinoamrica se producen alguna de las conductas antes indicadas, es necesario realizar las acciones que se encuentran descriptas en el punto II.d de este Manual. b) Acuerdos con proveedores Los acuerdos con proveedores tambin pueden implicar una violacin a las leyes de defensa de la competencia, cuando tengan como objeto limitar o restringir la competencia. Debe prestarse especial atencin a los acuerdos con proveedores que incluyan: Un compromiso a largo plazo de comprarle exclusivamente a un determinado proveedor; Un compromiso a largo plazo de vender exclusivamente a travs de un tercero (por ejemplo, un agente o distribuidor); o Un compromiso de comprar o vender en forma conjunta con otras personas (por ejemplo, a travs de un club de compras). Estos acuerdos pueden ser plenamente legtimos y no hallarse prohibidos por las leyes de defensa de la competencia. Ms an, pueden constituir buenas prcticas para reducir costos, obtener el compromiso de los proveedores con normas de calidad, seguridad en el trabajo, proteccin del medio ambiente y conducta tica en el mercado. En caso de duda respecto de si un acuerdo proyectado puede implicar una violacin a las leyes de defensa de la competencia, es conveniente consultar antes de su celebracin con el servicio legal. c) Fusin o adquisicin de empresas La fusin o adquisicin de empresas con las que habitualmente se compite en un mercado puede constituir

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una limitacin o restriccin de la competencia, cuando se produzca entre empresas que son las nicas o principales competidoras en un determinado mercado. La reunin en una sola empresa, en ese caso, constituir o consolidar, adems, una posicin de dominio en el mercado, que nuestras leyes de defensa de la competencia procuran evitar. La intervencin del servicio legal en cualquier caso de adquisicin o fusin de empresas, evitar el riesgo de apartarse de las prescripciones de las leyes de defensa de la competencia, inclusive mediante la consulta previa a los organismos pblicos con competencia en la materia. Debe tenerse siempre presente, adems, que de acuerdo a nuestras normas, toda incorporacin de nuevas empresas que sean propiedad conjunta con socios externos deben recibir la aprobacin de SET o del Directorio de Skanska, segn lo exijan las circunstancias. (http://info.skanska.com, Polticas y Normas). d) Qu hacer en caso de recibir una propuesta o presenciar una conducta que pudiera desembocar en alguna de las actividades antes mencionadas? Si cree que una conversacin con un competidor puede expresa o tcitamente implicar una invitacin para realizar alguna de las actividades antes mencionadas, o de hecho se produce la invitacin, se deben seguir los siguientes pasos: Rechace la propuesta. Guarde los contactos de los asistentes de dicha reunin, y toda otra documentacin que pueda ser de ayuda. Contacte a la asesora legal de Skanska, entregndole un informe escrito relatando los hechos ocurridos y la documentacin de respaldo. e) Si en una reunin se pasan a tratar temas que vayan en contra de la Competencia Asistir a una reunin donde se traten comportamientos contrarios a libre competencia requiere un tratamiento especial. Si Skanska fue representada en una reunin en la cul se discutieron o acordaron actividades contra la libertad de competencia: Objete que se discutan temas que importen una violacin al derecho a la libre competencia, y seale claramente que dejar la reunin en caso de que se continen discutiendo temas de tal ndole. Deje por escrito el momento en que se va de la reunin,

preferentemente expresando la hora exacta. Deje por escrito que Skanska no queda obligada por lo dicho en la reunin. f) Si toma conocimiento o sospecha de que existe una cartelizacin del mercado En caso que tenga dudas sobre la legitimidad del accionar de Skanska o de sus competidores, o si recibe una invitacin, expresa o tcita, para cartelizar el mercado, se debe rechazar cualquier comentario y/o invitacin, informar por escrito el hecho al responsable de la unidad econmica de Skanska y a la asesora legal. Al mismo tiempo tambin es necesario proporcionar el mayor soporte documental de los hechos que sea posible. III. Documentacin a) Introduccin La documentacin es el medio de prueba por excelencia de la participacin de las personas o empresas en este tipo de accionar. Tngase presente que por documentacin se entiende, entre otros, a las notas manuscritas, borradores, correos electrnicos, faxes o cualquier otra comunicacin. La responsabilidad por la creacin, guarda y destruccin de esta documentacin es un elemento esencial para juzgar la conducta de los involucrados. Por ello, cuando se encuentre en una situacin de las antes indicada, deje documentada su negativa y brinde toda la documentacin en su poder a sus superiores y a los asesores legales de la empresa, a fin de que ellos determinen los pasos a seguir. b) Importancia de los registros escritos Los organismos administrativos y tribunales judiciales a los que nuestras leyes de defensa de la competencia confieren la vigilancia del cumplimiento de la ley tienen amplias facultades para investigar y decidir si las conductas de las personas o empresas que actan en los mercados bajo su jurisdiccin, han incurrido en violaciones a la ley. Los medios de prueba son determinantes y entre ellos los ms importantes son los documentos de cualquier naturaleza (notas manuscritas o textos escritos bajo cualquier tcnica, estn o no firmados, faxes, correos electrnicos, etc.). Estos documentos suelen constituir el

factor decisivo para establecer si una persona o una empresa ha desarrollado una accin o celebrado un acuerdo prohibido por la ley. En consecuencia, es sumamente importante que Skanska Latinoamrica tenga una cuidadosa y responsable redaccin y conservacin de los documentos en los que conste su actividad comercial. Son ejemplos de estos documentos, entre otros, los diversos actos cumplidos para formular una oferta, los acuerdos previos con el cliente, socios y proveedores, etc. c) Casos en que el registro es obligatorio En las situaciones en que haya riesgo de que un tercero o los organismos y tribunales encargados de velar por el cumplimiento de las leyes de defensa de la competencia puedan suponer que exista una violacin de dichas leyes (por ejemplo, acuerdos con competidores en mercados de reducido nmero de participantes o posicin de dominio en un determinado mercado), es obligatorio registrar y conservar por escrito todos los actos y acuerdos relativos a la oferta cuya legitimidad pueda ser cuestionada. Debe tenerse en cuenta que una ausencia inexplicable de documentos o documentos demasiado breves o redactados en trminos que no sean suficientemente precisos, pueden originar dudas respecto del objetivo perseguido y constituir la base para una condena. En consecuencia, cuando se est en situaciones de riesgo, siempre debe darse intervencin al servicio legal para la redaccin o el control de todos los documentos necesarios para un registro completo y satisfactorio de la propia conducta y de la de los socios o competidores. Asimismo, los documentos deben conservarse durante los perodos establecidos en las leyes. IV. Defensa de la Competencia en el Mercado Global La gran mayora de los pases del mundo y de los organismos supranacionales de integracin tienen disposiciones de proteccin de la libre competencia en los mercados locales, regionales y globales. Muchas legislaciones nacionales contienen disposiciones que autorizan a sus rganos administrativos o judiciales a juzgar y sancionar conductas anticompetitivas que tengan efectos sobre sus reas geogrficas, independientemente del lugar donde dicha conducta haya tenido lugar. Sera el caso,

por ejemplo, de un acuerdo celebrado en cualquier parte del mundo para fijar precios de materiales o servicios exportados a Amrica Latina o para cerrar mercados a los exportadores de determinados pases. Por otra parte, tribunales estadounidenses se han declarado competentes para juzgar eventuales conductas anticompetitivas conforme sus leyes, cualquiera fuere el punto geogrfico en el que se hubieren desarrollado cuando el financiamiento proviene de organismos estadounidenses. Asimismo, organismos pblicos estadounidenses han prohibido la participacin en licitaciones de empresas que han recibido sanciones de organismos o tribunales encargados de la aplicacin de las leyes de defensa de la competencia de cualquier pas por conductas incurridas en diversos lugares del mundo. Por ltimo, debe tenerse presente que la actuacin de una compaa global en cualquier mercado incide y repercute en todos los dems mercados y puede recibir sanciones en ellos por conductas llevadas a cabo en otros mercados. Adicionalmente puede causar graves perjuicios en su prestigio, en su imagen y en el valor de sus acciones.

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