Universidade da Amaznia UNAMA

Universidade Virtual Brasileira - UVB Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes REDE LFG

Curso de Especializao Telepresencial e Virtual em Direito Processual: Grandes Transformaes

Disciplina

Processo Civil: Grandes Transformaes

Aula 3 LEITURA OBRIGATRIA 1
SUSANA HENRIQUES DA COSTA Doutora e Mestre em Direito Processual pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paul USP. Promotora de Justia do Estado de So Paulo.

A PARTICIPAO POPULAR NAS ESCOLHAS PBLICAS POR MEIO DO PODER JUDICIRIO: O PAPEL DAS AES COLETIVAS

Como citar este artigo: COSTA, Susana Henriques da. A participao popular nas escolhas pblicas por meio do Poder Judicirio: o papel das aes coletivas. Material da 2 aula da Disciplina Processo Civil: Grandes Transformaes, ministrada no Curso de Especializao Telepresencial e Virtual de Direito Processual: Grandes Transformaes UNAMA UVB - REDE LFG. SUMRIO: 1. Introduo; 2. O Poder Judicirio: politizao e democratizao; 3. As demandas coletivas como forma de participao popular; 3.1. O cidado e a ao popular; 3.2. As associaes e a ao civil pblica; 4. Concluso.

1. INTRODUO Com a democratizao das instituies brasileiras, ocorrida depois de um longo perodo autoritrio, a participao popular, por meio do exerccio da cidadania, desponta como importante mecanismo de definio dos objetivos do Estado. Refletindo essa tendncia, o nosso ordenamento jurdico previu uma srie de fruns de debates populares (conselhos, audincias etc.) que objetivam propiciar alguma sorte de controle da atividade estatal, mas tambm e principalmente, discutir alternativas de atuao e finalidades a serem alcanadas em determinados servios pblicos ou segmentos sociais (meio-ambiente, urbanismo, criana e adolescente, idosos, sade, dente outras). A conscientizao e a participao da sociedade civil uma meta do Estado moderno e sua concretizao apontada como essencial para a realizao de mudanas necessrias e imperativas na realidade ptria. Uma das formas de participao popular, ou seja, um dos fruns de debates e definio de escolhas pblicas existentes no nosso ordenamento jurdico o Poder Judicirio. De fato, a Constituio de 1988 previu a possibilidade de veiculao em demandas judiciais de questes versando sobre polticas pblicas, antes afetas somente aos demais poderes do Estado (Executivo e Legislativo). Ampliou, nesse sentido, as funes do Poder Judicirio. No mesmo diapaso, o Constituinte previu que, em determinados casos, essas novas demandas poderiam ser propostas por membro ou grupos da sociedade civil em autntica hiptese de exerccio de cidadania. justamente esse novo desenho de exerccio de cidadania que ser objeto deste pequeno estudo, ou seja, sero abordados alguns casos em que o ordenamento jurdico prev a participao popular por meio do Poder Judicirio, especificamente, aqueles referentes a demandas coletivas. Nesse intuito, primeiramente, ser traado um breve perfil do Poder Judicirio na atualidade, com foco na sua aptido para a definio de questes polticas. Na seqncia, sero apontadas formas de participao popular por meio de mecanismos legais que concedem legitimidade aos cidados ou a certos grupos organizados da sociedade civil para a propositura demandas coletivas que trazem apreciao jurisdicional questes referentes definio de polticas pblicas. 2. O PODER JUDICIRIO: POLITIZAO E DEMOCRATIZAO

Inicialmente, como idealizado por Montesquieu, o Poder Judicirio era nulo, de menor importncia, limitado aplicao da lei e sem qualquer atuao poltica. Na verdade, segundo o autor, eram poderes visveis, efetivamente polticos, somente o Executivo e o Legislativo.1 Com o decorrer dos sculos, entretanto, esse Poder vai se fortalecendo e assumindo novas funes, a ponto de hoje ser pea essencial no jogo poltico que regula a atividade do Estado. O atual perfil do Poder Judicirio decorrncia de diversos fatores histricos apontados pela doutrina. O primeiro fator normalmente apontado o surgimento, no sculo XIX, do Estado Social de Direito, modelo que se consolidou aps a 2 Guerra Mundial, j no sculo XX. O Estado Social de Direito veio com a misso de garantir a igualdade dos cidados, mediante interveno direta na ordem econmica e social, antes de domnio dos particulares. Como conseqncia
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Nesse sentido, ver Eros Grau, O direito posto e o direito pressuposto, So Paulo: Malheiros, 1996, p. 174-175 e Mauro Cappelletti, que ensina que para Montesquieu, o poder judicirio deveria, na realidade, permanecer nulo como poder, devendo limitar-se mecnica, inanimata (inanimada) aplicao da lei. Faltava, portanto, um verdadeiro e prprio terceiro poder uma terceira garra investida do poder de assegurar o respeito Constituio por parte de um grupo poltico. (Constitucionalismo moderno e o papel do poder judicirio na sociedade contempornea, Revista de Processo, So Paulo, ano 15, n. 60, out./dez. 1990 p. 110). So principalmente razes histricas que fazem com que os renascentistas relutem em conferir qualquer espcie de poder poltico aos magistrados, pois esta classe foi um dos sustentculos do Antigo Regime e se ops veementemente Revoluo Francesa.

da crescente interveno, o Estado tornou-se um verdadeiro prestador de servios, o que levou a um acrscimo considervel das funes e dos poderes do Poder Executivo. Ante a necessidade de agilidade decorrente do aumento de suas funes, o Poder Executivo, ainda, passou a ter funo normativa, o que se consubstanciou por diversas tcnicas, dentre elas, pelo poder de iniciativa do processo legislativo, pela delegao legislativa e pela edio de regulamentos. A complexidade e a lentido do processo legislativo, que se tornou incompatvel com as novas atividades desempenhadas pelo Estado, autorizaram esta transferncia de funes. Nesse perodo, houve claramente uma hipertrofia do Poder Executivo. Diante desse cenrio e, dentro da idia de freios e contrapesos de poderes, haveria de ser desenhada alguma forma de fiscalizao do Poder Executivo. Se a ele foram concedidas novas funes e, em conseqncia, acrescidos seus poderes, necessrio se tornou o desenvolvimento de uma esfera limitadora de eventuais arbtrios e abusos que se verificassem na realidade ftica. Caso contrrio, haveria um desequilbrio entre os poderes do Estado. Coube ao Judicirio esta funo. Como ensina Cappelletti, a histria recente indica como sendo imprescindvel para todos os Estados e sociedades democrticas e modernas, a introduo de um sistema de controles recprocos, checks and balances, que chamamos constitucionalismo moderno, no qual a branche, ramo mais perigoso, ou seja, o ramo, stricto sensu, poltico, controlado por aquele que j Alexandre Hamilton, dois sculos atrs, definiu como a least dangerous branch, a garra menos perigosa, ou seja, o judicirio.2 Entretanto, no s como instrumento de controle do inchao do Executivo desenvolveu-se o Judicirio. A doutrina aponta como outro fator determinante para o aumento dos poderes e politizao do Poder Judicirio o surgimento e desenvolvimento de um novo modelo de Estado: o Estado Democrtico de Direito. Esta nova concepo de Estado est fundada principalmente na idia de participao popular3 e na busca em aliar a idia de direito idia de justia no formal, mas material. O Estado Democrtico visa incorporar o povo na tomada de decises e efetivamente distribuir entre a populao a renda gerada na produo. No Estado Democrtico de Direito, o Poder Judicirio assume novas funes e tem o seu perfil mais uma vez alterado. De fato, o Poder Judicirio, alm de controlar a atividade dos demais poderes, passa a ter a funo de dar concreo aos princpios constitucionais, entendidos como os valores fundamentais da sociedade, aps a devida provocao dos interessados e legitimados em participar da vida pblica. O processo participativo ocorre graas ao carter aberto da Constituio que permite a grupos sociais a realizao de interpretaes do contedo dos direitos fundamentais.4 Nessa atividade, no raras vezes o Judicirio se imiscuir na definio de polticas pblicas. Seguindo a tendncia acima assinalada, a Constituio Federal de 1988 confere ao Poder Judicirio brasileiro funes que vo muito alm da simples aplicao da lei (funo tpica). A este rgo cabem outras funes, de naturezas diversas, na tentativa limitar os poderes do Legislativo e do Executivo, bem como de dar concreo aos princpios constitucionais e

Mauro Cappelletti, ob. cit. p. 112-113. Sobre o tema, v., ainda, Gisele Cittadino, Judicializao da poltica, constitucionalismo democrtico e separao de poderes, In: VIANNA, Luiz Werneck (coord.). A Democracia e os Trs Poderes no Brasil. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2003, p. 28. 3 Sobre o tema, v. Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 16 ed., So Paulo: Malheiros, 1999, p. 116 e Caio Tcito, Princpio da legalidade e poder de polcia, Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 227, jan./mar. 2.002, p. 43. 4 Sobre o carter aberto da Constituio e as alternativas democrticas dele decorrentes, v. Gisele Cittadino, ob. cit., p. 23 e 31.

direitos fundamentais, mediante a participao popular.5 Nesse sentido, cabe ao Poder Judicirio o controle de constitucionalidade das leis federais, o julgamento das aes coletivas envolvendo escolhas sobre polticas pblicas e, ainda, o controle dos atos administrativos em alguns aspectos que vo alm da mera legalidade. O Poder Judicirio, na atualidade, uma das principais instncias de discusso e controle da tica e das escolhas pblica. Tornou-se, portanto, uma instncia poltica, pois, ao decidir, leva em considerao ponderaes de ordem axiolgica e ideolgica. 6 O Poder Judicirio deixa de ter uma ao meramente reparatria ou preventiva de direitos subjetivos lesionados ou ameaados de leso e passa a exercer uma atividade programtica, no sentido de buscar, com sua atuao, transformar a realidade social, dando concreo a comandos constitucionais.7 Para Ada Pellegrini Grinover, o dado poltico que altera o prprio conceito de processo, no mais entendido como clssico instrumento de soluo de lides intersubjetivas, mas transformado em meio de soluo de conflitos meta-individuais por isso mesmo tipicamente polticos. 8

Para Cappelletti, a atribuio de funes atpicas ao Judicirio a nica alternativa vivel para a limitao dos poderes do Executivo. Tal controle necessrio (...) se desejamos colocar um limite ao moderno big government. O crescimento da branche poltica o colosso legislativo e o mastodonte da burocracia administrativa pode ser disciplinada e controlada atravs de um terzo gigante terceiro gigante, ou seja, uma 3 tendncia, cujos poderes se estendam alm daqueles de mera deciso da controvrsia tradicional, fazendo investida, exatamente diante do poder de controlar o poder mais perigoso, o gigante poder poltico, assegurando que so respeitados pela lei superior, a Constituio, ob. cit., p. 114. 6 (...) o Poder Judicirio, como destinatrio das aes que envolvem interesses sociais de largo espectro, instado a tomar posio acerca de temas que muitas vezes constituem verdadeiras escolhas polticas, como, p. ex.: ter que definir qual o valor prevalecente entre a preservao da cobertura vegetal ou a construo de uma estrada na floresta; ou ter que emitir um juzo de valor quanto a saber se certo imvel tem ou no notvel importncia histrica ou arquitetnica, em ordem a aferir quanto ao acerto de seu tombamento administrativo. E isso, para no tocarmos, por ora, em pontos ainda mais delicados como o dos limites do contraste jurisdicional sobre a conduta do administrador, em hiptese como a dos atos puramente polticos, ou apenas discricionrios ou ainda a questo da moralidade administrativa, agora inserida expressamente como fundamento autnomo de ao popular (CF, art. 5, LXXIII). (Rodolfo de Camargo Mancuso, Ao popular, 5 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 33-34). 7 Segundo Trcio Sampaio Ferraz Jnior, Na complexa sociedade tecnolgica de nossos dias, as atividades de controle mudam de vetor, deixando de voltar-se primordialmente para o passado, para ocupar-se basicamente do futuro. A questo no est mais em controlar o desempenho comportamental tal como foi realizado, mas como ele se realizar. A civilizao tecnolgica, nesses termos, joga sua capacidade criativa em frmulas de governo, cujos mximos valores so a eficincia dos resultados e a alta probabilidade de sua consecuo. No campo jurdico, o tribunal uma instncia de julgamento e responsabilizao dos homens por seus atos, pelo que ele fez, passa a ser chamado para uma avaliao prospectiva e um julgamento do que ele e poder fazer. nesse quadro de projeo do sentido do direito para o futuro, para sua realizabilidade mais do que para sua conscincia pr-constituda, que se h de entender o advento do chamado estado de bem-estar social. (O Judicirio frente a diviso de poderes: um princpio em decadncia?, Revista da USP, n. 21, mar./mai. 1994, p. 18). No mesmo sentido, ainda, Jos Reinaldo de Lima Lopes, Crise da norma jurdica e a reforma do Judicirio, In: FARIA, Jos Eduardo de Oliveira (org.). Direitos humanos, direitos sociais e justia. So Paulo, Malheiros, 2002, p. 70 e Ada Pellegrini Grinover para quem a via jurisdicional torna-se necessria na tutela dos interesses difusos, principalmente onde se perceba a necessidade de uma correo eficiente de sistemas que ainda opem dificuldades e obstculos obteno de resultados, que j deveriam ter sido alcanados pelos processos de mediao poltica. (A tutela jurisdicional dos interesses difusos, Revista de Processo, So Paulo, n. 14-15, ano 4, abr./set. 1979, p. 35). 8 Ada Pellegrini Grinover, ob. cit, p. 30-31. Kazuo Watanabe tambm sustenta que os interesses metaindividuais tornam o Judicirio uma instncia poltica, Processo civil e interesse pblico: introduo,

3.

AS DEMANDAS COLETIVAS COMO FORMA DE PARTICIPAO POPULAR

Uma das principais hipteses em que a atuao poltica do Judicirio ocorre nas chamadas demandas coletivas, ou seja, aquelas que possuem dimenso metaindividual, no raras vezes implementadora de polticas pblicas, pois exigem do Poder Judicirio uma atuao corretiva, no sentido de buscar resultados no alcanados por polticas legislativas ou executivas. Alguns casos, ainda, permitiro o efetivo exerccio da cidadania devido legitimidade dos membros ou grupos da sociedade civil, prevista pelo legislador para essas espcies de demandas. Nessas hipteses, a atuao poltica do Judicirio pode ser notada tanto no momento da propositura da demanda, pois o processo se torna um canal de participao popular - na concretizao dos princpios constitucionais, na definio de polticas pblicas e na fiscalizao de agentes pblicos -, bem como no momento da prolao da sentena, no qual o juiz dever assumir uma postura prospectiva e finalstica, visando dar uma resposta adequada e efetiva s novas demandas sociais. Como ensina Cndido Rangel Dinamarco, democracia participao e no s pela via poltica do voto ou ocupao eletiva de cargos pblicos a participao pode ter lugar. Todas as formas de influncia sobre os centros do poder so participativas, no sentido de que representam algum peso para a tomada de decises; conferir ou conquistar a capacidade de influir praticar democracia. Tem-se participao democrtica, portanto e bastante significativa, na ao popular, onde se v o cidado contribuindo para a fiscalizao da moralidade pblica e podendo criar condies para o anulamento de atos administrativos lesivos ao patrimnio pblico; e tambm nas demandas relativas ao meio ambiente, com indivduos reunidos em associaes constitucionalmente permitidas e asseguradas, canalizando ao Estado, atravs do juiz, a sua denncia de atos ou atividades lesivas ao patrimnio comum e pedido da soluo socialmente adequada. No processo da ao popular e nos relativos ao meio ambiente, a jurisdio exercida com os objetivos imediatos de cada um e (sem considerar agora o aspecto social de eliminar insatisfaes) tambm com vistas a institucionalizar a participao do indivduo na determinao dos destinos da sociedade poltica.9 O autor, portanto, aponta duas hipteses de participao popular por meio do Poder Judicirio em demandas coletivas: (i) nas aes populares, cuja legitimidade para propositura do cidado; e (ii) nas aes civis pblicas, de iniciativa das associaes. Essas duas possibilidades sero melhor analisadas a seguir. 3.1. O cidado e a ao popular Antiga a possibilidade da propositura de ao popular pelo cidado, que data de 1965 (Lei n 4717/65). Uma anlise superficial da evoluo legislativa, todavia, leva concluso de que este mecanismo teve seu mbito de abrangncia alargado com o passar dos anos, de forma a incrementar a participao popular nos assuntos do Estado. Verifica-se, primeiramente, que a Lei n 6.513/77 inseriu o 1, no art. 1, da Lei de Ao Popular, de forma a ampliar o conceito de patrimnio pblico e permitir ao cidado o controle da atividade estatal em questes outras que no somente as pecunirias (ambientais, estticas etc.). Alm disso, a Constituio Federal, em 1988, aumentou as hipteses de cabimento da ao popular, passando a permitir que o cidado controlasse, por via jurisdicional, a moralidade dos atos administrativos (art. 5, inciso LXXIII). Na verdade, como ensina Cndido Rangel Dinamarco sendo a participao poltica um dos esteios do Estado democrtico, as naes modernas tm conscincia da importncia de realar os valores da cidadania premissa essa que repercute no sistema processual mediante
In: SALLES, Carlos Alberto de (org.). Processo civil e interesse pblico: o processo como instrumento de defesa social, So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 20. 9 Cndido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, 4 ed., So Paulo, Malheiros, 1994, p. 171.

a implantao e estmulo a certos remdios destinados participao poltica. A ao popular, como remdio processual-constitucional destinado ao zelo pelo patrimnio dos entes pblicos e pela moralidade administrativa, mais a ao direta de inconstitucionalidade com que entidades representativas so admitidas ao controle da fidelidade da lei e atos normativos aos ditames da Constituio, constituem vias de legtima participao poltica integrantes do sistema processual (Const. Art. 5, inc. LVII; art. 102, inc., letra a, c/c art. 103). 10 Percebe-se, portanto, que a ao popular tem uma conotao extremamente moderna e atual, coadunando-se com as diretrizes do modelo de Estado Democrtico de Direito vigente. Insere-se ela dentro de um sistema que procura desenvolver a idia de cidadania e incentivar a participao popular na gesto e fiscalizao da coisa pblica. Hoje o cidado pode questionar no somente os abusos do Estado, como inicialmente ocorria no Estado Liberal de Direito, mas pode se imiscuir em anlises referentes motivao e finalidade da atividade pblica, todas as vezes que esta contrarie normas e princpios fundamentais do nosso ordenamento jurdico. inegvel a conotao poltica que se extrai dessa nova atividade, o que, entretanto, no algo que desmerea o instituto da ao popular, mas que, ao contrrio, salienta a sua importncia como instrumento de participao popular. Segundo Jos Afonso da Silva, a ao popular um remdio constitucional pelo qual qualquer cidado fica investido de legitimidade para o exerccio de um poder de natureza essencialmente poltica, e constitui manifestao direta da soberania popular consubstanciada no art. 1, pargrafo nico, da Constituio: todo poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente. Sob esse aspecto uma garantia constitucional poltica. Revela-se como uma forma de participao do cidado na vida pblica, no exerccio de uma funo que lhe pertence primariamente.11 3.2. As associaes e a ao civil pblica Outra forma de se incentivar a participao dos cidados nas escolhas de polticas pblicas e no gerenciamento estatal justamente permitir a formao de grupos intermedirios que se posicionem como uma ponte entre o pblico e o privado e que sirvam de veculo de comunicao e interao entre esses dois espaos.12 A Constituio Federal rica em dispositivos que visam a incentivar a criao e o efetivo funcionamento de quaisquer formas associativas, sejam elas associaes propriamente ditas, cooperativas, sindicatos, partidos polticos etc. (art. 5, incisos XVII, XVIII, XIX, art. 8 e art. 17 CF). A partir do momento em que a formao dos corpos intermedirios e a organizao e mobilizao da sociedade tm lugar, natural o surgimento de uma vontade participativa na vida poltica do Estado, que se viabiliza, dentre outras formas, atravs do Poder Judicirio.

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Candido Rangel Dinamarco, ob. cit., p. 130. Jos Afonso da Silva, ob. cit., p. 463. 12 Kazuo Watanabe, ao comentar o art. 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor, sustenta que necessrio que a prpria sociedade civil se estruture melhor e participe ativamente da defesa dos interesses de seus membros, fazendo com que a mentalidade que disso resulte, pela formao de uma sociedade mais solidria (art. 3, I, CF), seja a grande protetora de todos os consumidores. (Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, 4 ed., So Paulo, Malheiros, 1994, p. 759). Em perspectiva bem menos otimista, Pedro Lenza conclui que, diante dos dados que atestam que o Ministrio Pblico o grande e principal autor de demandas coletivas, a expectativa de organizao da sociedade na tutela de interesses metaindividuais frustrou-se, Teoria geral da ao civil pblica, 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 193-196.

No mbito processual essa tendncia teve reflexos. Na verdade, o processualista moderno adquiriu a conscincia de que, como instrumento a servio da ordem constitucional, o processo precisa refletir as bases do regime democrtico, nela proclamado; ele , por assim, dizer, o microcosmos democrtico do Estado de direito, com as conotaes da liberdade, igualdade e participao (contraditrio), em clima de legalidade e responsabilidade.13 Assim, em inmeros ordenamentos foi reconhecida a legitimidade dos sindicatos e associaes na defesa dos interesses no s dos grupos que representam, mas tambm de interesses de toda a coletividade. No Brasil, a Lei da Ao Civil Pblica foi a primeira a dar legitimidade para as associaes proporem demandas para a responsabilizao por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. Aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, editou-se a Lei n 8078/90, o Cdigo de Defesa do Consumidor, que, seguindo a tendncia anteriormente manifestada, garantiu a legitimidade das associaes para pleitear judicialmente tutelas coletivas (art. 82, inc. IV).14 4. CONCLUSO No Estado moderno, o exerccio pleno e consciente da cidadania, seja pelo voto, seja pelas diversas outras maneiras previstas ou no pela legislao, essencial para a vida poltica do pas. Hoje, a forma mais saudvel e construtiva de definio de polticas pblica aquela que pressupe alguma espcie de participao popular. O Poder Judicirio, com o atual desenho traado pela Constituio Federal de 1988, transformou-se em um espao onde, alm da aplicao simples e pura da lei, h possibilidade de discusso e deciso sobre de escolhas polticas estatais. , sem dvida, um espao para o exerccio da democracia. As aes coletivas, algumas vezes propostas por cidados (ao popular) e associaes (ao civil pblica), so um bom exemplo de demandas judiciais que permitem a participao popular. Nessas demandas, a sociedade civil pode introduzir apreciao do Poder Judicirio questes referentes, dentre outras, tica do agentes estatais e moralidade do ato administrativo, concretizao de princpios constitucionais e, portanto, escolha sobre polticas pblicas. Esse espao constitui legtimo frum de debate e deve ser estimulado, pois reflete uma das idias mestras do vigente modelo do Estado Democrtico de Direito, qual seja, a incorporao da populao na tomada de decises, como forma de implementao de justia material.

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Candido Rangel Dinamarco, ob. cit., p. 25. A doutrina entende que, ao mencionar associao, os arts. 82 do CDC e 5 da Lei de Ao Civil Pblica abrangeram qualquer entidade associativa, tais como cooperativas, sindicatos e partidos polticos. V. Kazuo Watanabe, ob. cit., p. 760 e Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juzo, 18 ed., So Paulo: Saraiva, 2005, p. 277-284.