Tera-feira, 9 de Outubro de 2012

Uma pequena reflexo sobre pluralismo jurdico no perodo colonial

O objectivo da reflexo questionar se existiu um pluralismo jurdico, em relao a aplicao da justia aos indgenas, nas colnias portuguesas em frica, levando em conta os meios legais utilizadas para a resoluo dos conflitos existentes entre eles, provenientes das suas relaes quotidianas e das diversas situaes estabelecidas por essas, o que passava pela observao dos seus usos e costumes. Esses usos e costumes, desde quando o Cdigo Civil Portugus de 1867 autorizou a sua observao, apesar da imposio dos limites ali, tambm, fixados, derivados dos princpios da moralidade e da humanidade nos moldes ocidentais, passaram a ser fonte legal, autorizada pelo ordenamento jurdico portugus, de resoluo dos conflitos. Dessa maneira o ordenamento jurdico portugus reconheceu a norma costumeira, sem, entretanto, institucionaliz-la, ou seja; reconheceu a existncia do direito costumeiro, mas no lhe acatou os princpios. Certificou a sua existncia, facultando a sua aplicao pelos juzes na resoluo dos conflitos envolvendo os indgenas nas suas colnias. Por que isto foi levado a efeito? Porque verificou-se a ineficcia do ordenamento jurdico portugus diante das relaes sociais envolvendo os indgenas, sujeitos sociais no alcanados pelas leis metropolitanas. O conjunto de leis, tanto materiais, quanto formais, era insuficiente para resolver os conflitos resultantes daquelas relaes sociais, produzidos pelos desvios de conduta exigidos pelas tradies desconhecidas pelo ocidente, e se conhecidas, no mais utilizadas na actualidade, porque contrrias ao que era tido como civilizado. Essa autorizao legal para a observao do direito consuetudinrio dos indgenas gerou uma ordem plural, imposta pelas circunstncias e reconhecida legalmente. Um pluralidade legal criada artificialmente pela legislao, a fim de que os colonizadores retirassem das autoridades tradicionais o poder de resolver os seus prprios conflitos e pudessem manipular estas tradies, amoldando-as de acordo com os princpios da moralidade e da civilizao nos moldes ocidentais. Um processo de aceitao das tradies como forma de enfraquecimento delas e de meio de subordinao dos africanos. Por que no podemos considerar, como hoje, esta aceitao da ordem jurdica costumeira como um pluralismo jurdico nos termos em que este , actualmente, considerado, estudado, justificado? Porque o pluralismo hoje est assente na ideia de justia social, de aproximar a justia ao cidado e de concretizar a sua maior caracterstica que ser, efectivamente, justa. a aceitao de solues derivadas do convvio social, que no esto estratificadas dentro do

ordenamento jurdico estatal, mas que fazem parte do Estado social como um todo, como meio de resoluo dos conflitos que so gerados no dia-a-dia e dentro das comunidades. So condutas que no esto, na realidade, abrangidos pela lei, exactamente por surgirem do quotidiano de situaes novas que no esto previstas nas hipteses legais e que necessitam de uma resposta urgente, no s para que a ordem seja restabelecida, mas para que a justia se faa de imediato, de forma democrtica, e, por isso mesmo acatada pelos participes dos conflitos. a certificao da existncia de um direito vivo, crescente, no estratificado pela lei. Um direito que regula condutas que fogem das hipteses previstas, e, por isso mesmo, exige solues outras, que, tambm, no esto previstas na lei. Observe-se bem, so regulaes de conduta sem regulaes anteriores, uma distribuio da justia em que as partes interessadas que criam as suas prprias solues, acatando-as e colocando um fim aos conflitos, uma aplicao da justia que independe, inclusive, do judicirio .

Arquivo Histrico de Moambique O que acontecia no perodo colonial? Primeiramente, o direito consuetudinrio, tradicional, existia munido da sua prpria coercibilidade, compreendida como o medo reverencial ao sobrenatural: quem errava era punido pelas foras ocultas da natureza. Sempre houve a sano e os conflitos eram resolvidos no sentido de restabelecer a ordem e satisfazer o ofendido, por isso mesmo que uma das grandes caractersticas da justia consuetudinria era a sua natureza conciliatria, aliado ao vis indemnizatrio e reciprocidade (equivalncia entre o acto e a sano) das suas decises. Junte-se a tudo isto o motivo maior da distribuio da justia, que era a apaziguaro das foras da natureza, dos espritos, que tinham de ficar satisfeitos e demonstrarem esta satisfao atravs daqueles que eram os seus intermedirios. Existindo, anteriormente ao direito trazido de fora, o direito consuetudinrio no foi criado, surgiu e se desenvolveu e adaptou-se exactamente pelo convvio social no espao da comunidade em que ele era observado. Era pronto e acabado, no sentido de existncia, quando os colonizadores chegaram e era, como todo o conjunto de normas, um instrumento de dominao, de exerccio de poder, porque havia a subalternidade entre o detentor do poder, aquele que podia julgar os conflitos e estabelecer as sanes em nome dos antepassados, dos espritos, enfim, das foras sobrenaturais e os demais membros da comunidade. A sua fora era to grande, que o Estado portugus se viu forado a reconhecer a existncia dele e autorizar a sua aplicao, no como forma de distribuio da justia e nem de resoluo dos conflitos de uma forma justa, mas como forma de domnio e de manuteno da ordem e da diferena entre os europeus e os nativos, aqui entendidos como os habitantes originrios da frica lusfona; tanto que o Estado no acata os princpios do direito consuetudinrio, no reconhece, na realidade, as suas normas, reconhece simplesmente a sua existncia como forma de resoluo de litgios, mas impondo limites, seja no que se refere s sanes, aos meios de prova, seja em relao s

autoridades judicantes. O Estado Portugus jurisdicionalizou a ordem social indgena para ter um maior controlo sobre esta. Na actualidade o pluralismo entendido como uma abertura da ordem estatal no sentido de recepcionar outras ordens normativas surgidas da convivncia, das reivindicaes dos interesses da colectividade; ele proporciona o surgimento de novas tipificaes jurdicas resultantes da prtica reiterada de determinadas aces. A concepo de uma justia mais democrtica, mas aproximada do cidado, da comunidade faz parte do prprio conceito do pluralismo jurdico, portanto, nestes termos, no h como assegurar a existncia de um pluralismo jurdico no estado colonial. Houve sim, uma pluralidade de normas, mas no um pluralismo jurdico como forma democrtica de resoluo de conflitos. O monoplio da criao estatal do direito do perodo colonial foi responsvel pelo reconhecimento do direito consuetudinrio dos indgenas como fonte de direito, embora sujeita aos limites impostos por esta mesma ordem, e a sua aplicao por todos os agentes responsveis, tambm, era autorizada pela lei, positivando assim a existncia de uma ordem extra jurdica, no sentido de que no fazia parte do ordenamento jurdico portugus.

Fonte: http://esmeraldamartinez2010.blogspot.com/2012/10/uma-pequena-reflexaosobre-pluralismo.htm, acessado as 11:39, dia 29/04/2013