XVII CONGRESO LATINOAMERICANO, IX IBEROAMERICANO, I NACIONAL DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA a) Comisin: N 1 Derechos Humanos b) Subtema de Comisin: Delito contra

la Humanidad: Narcotrfico, Trfico de rganos, trfico de nios, genocidio, desaparicin forzosa, torturas. c) Ttulo de la ponencia: La desaparicin forzada y la implementacin del Estatuto de Roma en el ordenamiento jurdico peruano d) Nombre del autor: Juan Antonio Rosas Castaeda e) Universidad: Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Lima Per) f) Correo Electrnico del Autor: juan_rosasc@hotmail.com

La desaparicin forzada y la implementacin del Estatuto de Roma en el ordenamiento jurdico peruano Por Juan Antonio Rosas Castaeda

INTRODUCCIN La ratificacin del Estatuto de Roma por parte de un Estado puede conducir en diversos aspectos a adaptaciones o a movimientos de reforma del derecho nacional. Y es que sera un contrasentido que un Estado se sometiese a las prescripciones del Estatuto de Roma sin asegurarse de que el ordenamiento nacional est en armona con ellas. Por este motivo, el objetivo de este trabajo es analizar las deficiencias del derecho nacional con relacin al Estatuto de Roma. Este anlisis deber conducirnos entre otras cosas al objetivo de impulsar y proponer iniciativas de reforma en cada uno de los Estado. As el primer captulo pasar revista al Proyecto de Libro Tercera del Cdigo Penal Delitos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, elaborada por una Sub Comisin Especial destina a proponer la reforma del Cdigo Penal Peruano, veremos de esta forma los intentos del Estado peruano por adecuar su legislacin penal a sus obligaciones internacionales. Dentro de este contexto se prestar especial atencin a la desaparicin forzada. Se trata aqu de un delito internacional que en nuestro mbito presenta un inters especial por dos razones: 1) La desaparicin forzada no es un delito tradicional, contrariamente a lo que sucede, por ejemplo, con el homicidio calificado. La percepcin del fenmeno de la desaparicin forzada a nivel internacional se produjo por primera vez en los aos setenta. Como crimen contra la humanidad fue recogido por primera vez en la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, del ao 1994 (entrada en vigor en 1996)1, y cuatro aos ms tarde (entrada en vigor en 2002) 2 en el Estatuto de Roma. Por ello, muchos ordenamientos jurdicos desconocen todava este delito o lo han conocido recientemente, a raz de los impulsos de derecho internacional que se acaban de mencionar. Precisamente para los Estados que han ratificado el Estatuto de Roma se produce una especial presin de adaptacin con relacin al delito internacional aqu analizado, es decir, con relacin a la creacin de un tipo penal de desaparicin forzada. 2) En Latinoamrica existe un inters especial por el estudio de la figura de la desaparicin forzada de personas. Esta regin se ha visto afectada como ninguna otra por este delito. Debido a este bagaje histrico, los Estados y las organizaciones latinoamericanos desempearon un papel decisivo en las negociaciones del Estatuto de Roma, lo que finalmente condujo a que por primera vez se incluyese este delito dentro del catlogo de crmenes contra la humanidad. Por otra parte, Latinoamrica es la nica regin del mundo en la que existen dos impulsos del derecho internacional para la creacin de un tipo desaparicin forzada: la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas y el Estatuto de Roma. En consecuencia, esta investigacin en principio evala el estado de la adecuacin de la legislacin peruana a sus obligaciones internacionales, cayendo en la cuenta de que aquella es deficitaria, por lo que analiza los intentos del Estado peruano, traducidos en la conformacin de la Sub-Comisin de Reforma del Cdigo Penal, en la adecuacin idnea de est figuras delictiva.

1.- La Desaparicin Forzada de Personas. 1.1.- Elementos de la desaparicin forzada Si se analizan los textos acerca de la desaparicin forzada, se puede comprobar que existe entre ellos una amplia coincidencia. Las definiciones de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas y las del Estatuto de Roma no se diferencian esencialmente. Lo mismo cabe sostener en el marco de las Naciones Unidas con respecto a la Declaracin sobre la Proteccin de Todas la Personas contra las Desapariciones Forzadas, del ao 19923, y a los trabajos preparatorios de una Convencin Internacional para Prevenir y Sancionar la Desaparicin Forzada, de 1998 4. Los cuatro textos coinciden en sus elementos esenciales. Dentro de la accin se puede distinguir dos vertientes. La primera se dirige contra el desaparecido y consiste en privarlo de libertad. Junto con sta interviene una segunda vertiente de la accin, dirigida contra terceras (personas cercanas al desaparecido, activistas de organizaciones humanitarias, jueces o miembros de cualquiera organizaciones estatales o supraestatales que estn a cargo de la proteccin de los desaparecidos); consiste en que se mantengan secretas las informaciones relativas al desaparecido o se impida su bsqueda. Ambos actos estn caracterizados por la participacin directa o indirecta del Estado, que acta con la intencin de privar a los desaparecidos de proteccin legal. 1.2.- Obligacin Internacional de castigar penalmente El Estatuto de Roma no establece ninguna obligacin directa de castigar penalmente los crmenes que all se exponen, por cuanto descansa sobre la concepcin general de que la persecucin de crmenes internacionales es tarea primaria de cada uno de los Estados. En tal medida, se tiene tambin en cuenta intereses de soberana nacional 5. Ello queda expresado especialmente en el artculo 17 del Estatuto de Roma, que establece el principio de complementariedad, segn el cual la Corte Penal Internacional solamente puede actuar cuando por razones de tipo jurdico o fctico fracasa la persecucin a nivel nacional 6. Del principio de complementariedad se deriva un inters vital de cada uno de los Estados por hallarse en las mismas condiciones de perseguir crmenes internacionales que la misma Corte Penal Internacional (CPI), pues slo entonces estarn en situacin de impedir una persecucin de la propia CPI. En otras palabras, si bien el Estatuto de Roma no establece ninguna obligacin directa de castigar penalmente, el principio de complementariedad despierta un inters vital propio de todo Estado en castigar los delitos internacionales que se relacionan con el Estatuto de Roma7. Al contrario de lo que sucede con el Estatuto de Roma, en el mbito regional la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas contiene reglas de punicin bastante precisas y estrictas. Queda excluida cualquier justificacin o disculpa, y la persecucin penal internacional se facilita mediante la introduccin del principio aut dedere aut iudicare8. De manera similar a lo que establecen los preceptos de la Convencin, el Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobra las Desapariciones Forzadas parte de una obligacin sin excepcin de castigar penalmente9. Este punto de vista puede considerarse dominante dentro de la comunidad de Estados. Ello se deriva, por un lado, de los informes dirigidos por los Estados al Grupo de Trabajo, de cuya visin general se deduce que todos ellos estn de acuerdo en que la desaparicin forzada (...) debe ser investigada, perseguida y castigada. Por otro lado, muchos de los instrumentos denominados soft law contienen obligaciones de castigar penalmente sin excepciones; por ejemplo, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre la Proteccin de Todas las Personas contra la Desapariciones Forzadas o los trabajos de las Naciones Unidas

para la elaboracin de una Convencin Internacional para prevenir y Sancionar la Desaparicin Forzada10. Tanto la Comisin de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos11 como la Corte Interamericana de Derechos Humanos12 y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos13 han exigido, en el marco de la interpretacin de los correspondientes preceptos que regulan los derechos humanos, que se castiga penalmente la desaparicin forzada. En conclusin, tomando como base esta opinio iuris dominante, puede partirse de la existencia de una obligacin internacional universal de castigar penalmente las desapariciones forzadas14 que se deriva de las fuentes del derecho internacional15. El aspecto relativo a si esta obligacin se enraza en la costumbre internacional o en principios generales del derecho 16 no puede ser profundizada aqu por razones de espacio. En el mbito regional latinoamericano existe, asimismo, una obligacin internacional de castigar penalmente derivada de un tratado internacional. Esta conclusin concuerda adems con lo establecido en el apartado 6 del Prembulo del Estatuto de Roma, que al parecer presupone la existencia de una obligacin internacional del perseguir crmenes internacionales17. 1.3.- Necesidad de un tipo penal independiente A la obligacin internacional que acabamos de constatar, de castigar penalmente las desapariciones forzadas, le sucede inmediatamente la cuestin de cmo habra de llevarse a la prctica dicha obligacin dentro del derecho penal nacional. Se necesita para ello un tipo penal independiente? 1.3.1.- Objeciones La exigencia de un tipo penal independiente no puede afirmarse sin ms, antes de haberse enfrentado a las numerosas objeciones que se han hecho contra ella. A travs de los tipos penales tradicionales, en especial los delitos contra la libertad y sus agravantes se sostiene, se podra castigar suficientemente la desaparicin forzada. La creacin de un tipo penal sera innecesaria. No tendra sentido crear siempre tipos penales que convierten al derecho penal en un mar insondable de preceptos y que se concentran en formas de comportamiento muy especficas. La creacin de un nuevo tipo penal no tendra ninguna influencia en la resolucin de los problemas relacionados con el castigo de las desapariciones forzadas. Dichos problemas se situaran ms bien en otro plano muy distinto, que tendra que ver con una aplicacin defectuosa del derecho penal tradicional 18. Un tipo penal que recogiese la desaparicin forzada sera tan complejo como el propio fenmeno, pluriactivo y colectivo, de las desapariciones forzadas, y demasiado complicado para el derecho penal. Los tipos penales ya creados se habran valorado de manera precipitada como una victoria para los derechos humanos: siempre como un paso importante en la lucha contra la figura, ya consolidad en el derecho internacional, de la desaparicin forzada y como la consecuente puesta en prctica de la correspondiente obligacin de derecho internacional de castigar penalmente. Sin embargo, tal perspectiva, que es propia de los juristas del campo del derecho internacional de los derechos humanos pero no los penalistas, parecen desconocer que estos tipos penales tan celebrados no son en absoluto necesarios para la puesta en prctica de la obligacin internacional de castigar penalmente y que, por el contrario, lesionan de forma innecesaria e injustificada los derechos humanos del imputado, que en derecho penal, de manera distinta de lo que sucede en el derecho internacional, tambin han de ser protegido. Sancinetti ha acuado en este contexto el concepto de simulacro de proteccin de los derechos humanos19. Dicho brevemente, en opinin de los crticos existe el peligro de que con el tipo penal de desaparicin forzada se crea un tipo complejo e innecesario que nicamente simule una

proteccin de derechos humanos, mientras que en realidad se estaran lesionando de manera injustificada los derechos de los acusados. 1.4.- Fundamento de la necesidad 1.4.1.-Las afectaciones de bienes jurdicos en particular Segn lo expuesto, parece que el interrogante de un tipo penal independiente est sobradamente justificado. La respuesta debe comenzarse a buscarse en el injusto especfico de la desaparicin forzada. Si las afectaciones de bienes jurdicos propias de la desaparicin forzada no estn recogidas en los tipos penales tradicionales, entonces es necesario un tipo independiente, y ello no slo para responder de forma adecuada a la obligacin internacional de castigar penalmente. Cules son entonces los bienes jurdicos que se ven afectados por las desapariciones forzadas? En primer lugar, en relacin con las afectaciones de bienes jurdicos del desaparecido, la desaparicin forzada lesiona, evidentemente, el derecho a la libertad personal. Pero la afectacin esencial del desaparecido no es la lesin de su libertad; la afectacin esencial es la total puesta en peligro de su persona. Innumerables experiencias, especialmente en Latinoamrica, muestran que el desaparecido corre enorme peligro de ser vctima de una larga lista de lesiones de bienes jurdicos, en cuyo triste final se encentran a menudo la eliminacin de la persona. Basta mencionar aqu, a modo de ejemplo, algunas de las lesiones que suelen amenazarlo: condiciones de vida inhumanas, tortura, violacin y degradacin del desaparecido a un nmero a un objeto. La Corte Interamericana de Derechos Humanos tambin contempla la extensa situacin de puesta en peligro del desaparecido cuando manifiesta:
La desaparicin forzada o involuntaria constituye una violacin mltiple y continua de varios derechos de la Convencin, pues no slo produce una privacin arbitraria de la libertad, sino que pone en peligro la integridad personal, la seguridad y la propia vida del detenido. Adems, coloca a la vctima en un estado de completa indefensin, acarreando otros delitos conexos 20.

Esta puesta en peligro se sustenta en dos factores: primero, el hecho de que el Estado est involucrado en lo sucedido, lo cual est vinculado con la intencin de suspender la proteccin legal del desaparecido; segundo, la combinacin metdica de ambos actos, es decir, de la privacin de libertad y el ocultamiento de dicha privacin de libertad. Esta concatenacin lleva a una absoluta incertidumbre respecto al desaparecido, la cual caracteriza su situacin de indefensin y desamparo y, con ello, la puesta en peligro de su vida. Estos dos pilares la participacin estatal y el proceder metdico fundamentan la afectacin esencial de bienes jurdicos del desaparecido: una puesta en peligro total. Pero ambos factores afectan al mismo tiempo a otros dos mbitos. En primer trmino, a las personas cercanas al desaparecido, fundamentalmente sus familiares ms prximos. stos se ven lesionados en su integridad personal, en particular en su estrecha relacin personal . Tienen que asumir impasiblemente la desaparicin sin rastro alguno de su ser querido; no pueden ayudarlo ni establecer contacto con l, mientras que el Estado por su parte no les presta asistencia, e incluso en algunos casos les genera dificultades o los amenaza. La Corte Interamericana de Derechos Humanos constata al respecto:
Esta cuestin que plantea la Comisin, slo puede ser examinada en relacin con los familiares del seor Nicholas Blake, ya que la violacin de la integridad psquica y moral de dichos familiares, es una consecuencia directa de su desaparicin forzada. Las circunstancias de dicha desaparicin generan sufrimientos y angustias, adems de un sentimiento de inseguridad, frustracin e impotencia ante la abstencin de las autoridades pblicas de investigarlos 21.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos llegan a admitir en numerosos casos que la incertidumbre acerca de la suerte que haya corrido la persona querida, unida a la hostilidad del Estado hacia los familiares, constituye un tratamiento inhumano en el sentido del artculo 3 de la Convencin Europea de Derechos Humanos22 y del artculo 5.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos23. Adems, ambos factores es decir, el hecho de que se involucre el Estado con la intencin de suspender la proteccin legal del desaparecido y la combinacin metdica de la privacin de la libertad y de su ocultamiento producen la lesin bienes jurdicos colectivos. Mediante la desaparicin forzada se logra una suspensin absoluta de los mecanismos existentes de proteccin del individuo. Jueces penales, por no decir el tercer poder estatal por completo, comisionados de derechos humanos e investigadores asignados, pero tambin del desaparecido en su entorno social, su familia, su ambiente profesional o poltico, todos estos mecanismos de proteccin ya no pueden asistir al desaparecido. Mediante la desaparicin forzada se genera miedo y terror en toda la sociedad, que se ve a merced de tales mtodos de opresin, sin ningn tipo de proteccin. Se lesiona as la seguridad pblica. La desaparicin forzada se caracteriza, asimismo, por el hecho de que el Estado, que tiene a su cargo la proteccin del individuo, esta involucrado en el crimen. El protector se convierte al mismo tiempo en un autor alevoso e hipcrita 24. Esta circunstancia va ms all de la lesin a la seguridad pblica: lesiona los fundamentos del Estado de Derecho en su totalidad. En tal medida, se podra hablar de lesin del bien jurdico Estado de Derecho, concebido ste como aquello que justifica de manera indispensable la existencia del Estado (moderno). En resumen, se pueden sostener que a travs de la desaparicin forzada se da lugar a una pluralidad de afectaciones de bienes jurdicos en tres niveles: a) el desaparecido se ve lesionado en su libertad personal y sobre todo se pone en peligro la totalidad de sus bienes jurdicos; b) las personas cercanas se ven lesionados en su integridad personal, en particular en su estrecha relacin personal, lo que en ocasiones pueda llevar incluso a un tratamiento inhumano; y, c) en cuanto a los bienes jurdicos colectivos, mediante la suspensin de todos los mecanismos de proteccin del individuo se lesiona la seguridad pblica, mientras que la participacin del Estado en el crimen se lesiona el Estado de Derecho. 1.4.2. Valoracin de estas afecciones de bienes jurdicos Aparte de la lesin de la libertad que sufre el desaparecido, todas las lesiones de bienes jurdicos pueden reconducirse a los dos factores ya mencionados. Por un lado, la participacin del sistema estatal, es decir, un aspecto sistemtico especfico. Por el otro, la vinculacin de la privacin de la libertad con el ocultamiento del hecho, es decir, un aspecto metdico sistemtico. Por tanto, resultara lgico cualificar el injusto de desaparicin forzada como un injusto sistemtico. Este carcter se manifiesta fundamentalmente en el injusto sistemtico de la desaparicin forzada supera a la suma de los injustos de sus actos individuales privacin de libertad y ocultamiento. Constituye un verdadero valor aadido o, si se quiere, un disvalor aadido. 1.4.3. La consecuente legitimacin de un tipo penal independiente Con el objeto de justificar la creacin de un tipo penal independiente es necesario aclara si el injusto sistemtico de la desaparicin forzada que se acaba de analizar es recogida de manera suficiente por los tipos penales tradicionales comunes. Si tal fuera el caso, un tipo penal independiente resultara superfluo. La persecucin de desapariciones forzadas que hasta ahora se ha producido, se ha limitado exclusivamente el injusto del primer nivel, es decir, el que ha sufrido el propio

desaparecido. Ello se muestra en los procesos contra Videla et al. y contra Camps et al., y lo mismo sucede en los procesos penales que castigan lesiones de bienes jurdicos del propio desaparecido, en especial la privacin de la libertad25. En los casos en que puede probarse ms que la desaparicin, es decir, en aquellos en que se logra constatar tambin la tortura o la muerte, evidentemente tambin entran en consideracin de los tipos penales de lesin corporal u homicidio calificado26. Una superposicin del injusto recogido en los tipos comunes y el injusto especfico de la desaparicin forzada se produce en los casos en los que slo se puede probar la desaparicin nicamente respecto a la lesin de la libertad personal. La parte esencial del injusto especfico de la desaparicin forzada, el injusto sistemtico (la puesta en peligro total del desaparecido, la lesin de las personas cercanas y de la sociedad), no se tiene en absoluto en cuenta en el plano de la tipicidad. Consecuentemente, tambin los jueces valoran estas circunstancias de manera global en el marco de la determinacin de la pena.
Los delitos que han constituido objeto de este proceso no slo incluyen las figuras ms graves previstas en el ordenamiento jurdico, sino que han sido ejecutadas en forma generalizada y por un medio particularmente deleznable cual es el aprovechamiento clandestino del aparato estatal. Este modo de comisin favoreci la impunidad, supuso extender el dao directamente causado a las vctimas a sus familiares y allegados, totalmente ajenos a las actividades que se atribuan, e import un grave menoscabo al orden jurdico y a las instituciones creadas por l27.

En razn de lo expuesto, para poder tomar en consideracin el injusto sistemtico especfico de la desaparicin forzada del modo que corresponde, es urgentemente necesario crear un tipo independiente de desaparicin forzada. Por lo dems, tal legitimacin de un tipo penal independiente de desaparicin forzada fundamentado en la necesidad de castigar el injusto sistemtico encuentra un importante apoyo en el Estatuto de Roma. ste considera como crimen contra la humanidad no slo la desaparicin forzada (artculo 7.1.i), sino tambin, la encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica en violacin de normas fundamentales de derecho internacional (artculo 7.1. e). si el ncleo de injusto de las desaparicin forzada residiera en la lesin de la libertad, entonces las letras e e i se superpondran, pues resultara que el absoluto ocultamiento de la privacin de la libertad siempre se tendra que valorar al mismo tiempo como infraccin de las reglas fundamentales del derecho internacional28. En cambio, una mencin adicional de la desaparicin forzada s tendra sentido cuando la ratio del tipo se be en el castigo del injusto sistemtico; esto es, slo en la lesin de la libertad del desaparecido, sino tambin en su puesta en peligro total y en la lesin de los familiares y de la sociedad. Tampoco resulta problemtico de acuerdo a esta interpretacin la relacin entre los artculos 7.1.i (Desaparicin forzada) y 7.1.a (asesinato), en la medida en que, en un caso de desaparicin forzada, el asesinato consiste precisamente en la concrecin (demostrable) de la puesta en peligro para la vida que provoca la desaparicin forzada. Sin embargo, en un caso as ambos delitos siguen estando en una relacin de concurrencia ideal, pues, si bien el homicidio doloso abarca la puesta en peligro del desaparecido, no incluye en cambio las lesiones de bines jurdicos de las personas cercanas o las lesiones a la sociedad. Con ello, la interpretacin que se propone permite una ordenacin razonable de los tipos dentro del catlogo de crmenes internacionales del Estatuto. 2.- La desaparicin forzada los instrumentos internacionales 2.1.- Sobre la competencia de la Corte Penal Internacional en crmenes de lesa humanidad.

El artculo 5 del Estatuto de Roma determina los crmenes que sern competencia de la Corte, anticipndose en el numeral 1 que; la competencia de la misma se limitar a los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. En este contexto, se establece que la Corte tendr competencia respecto de los siguientes crmenes: a) genocidio, b) crmenes de lesa humanidad, c) crmenes de guerra y d) el crimen de agresin. Respecto a los crmenes de lesa humanidad, el artculo 7 del Estatuto establece que: se entender por crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque. As, posteriormente el numeral 1 del artculo en mencin enuncia los actos incluidos dentro de la definicin de crmenes de lesa humanidad29. Cabe sealar aqu que, este listado no es taxativo pues el literal k deja abierta la posibilidad a otras categoras de crmenes al establecer: otros actos inhumanos de carcter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad fsica o la salud mental o fsica. El numeral 2 del mismo artculo consagra definiciones claves de aquellos actos considerados por el Estatuto crmenes de lesa humanidad bajo la competencia de la Corte. En este punto, es importante precisar que, el marco del artculo 7 numeral 1 limita la aplicacin de crmenes de lesa humanidad de tres maneras: 1) Un crimen contra la humanidad se reputa que est comprendido dentro de la competencia de la Corte cuando es cometido como parte de un ataque generalizado o sistemtico. En otras palabras, un caso de Desaparicin Forzada por ejemplo, no calificar como crimen de lesa humanidad a menos que se cometa en el contexto de un ataque generalizado, esto es que involucre a cierto nmero de personas o cuya comisin se extienda sobre una amplia rea territorial. De otra parte, un crimen contra la humanidad tambin puede cometerse si forma parte de un ataque sistemtico, esto es si involucra planificacin y organizacin30. 2) El acto no calificar como crimen contra la humanidad a menos que adems de cometerse como parte de un ataque generalizado o sistemtico, el ataque se hubiese dirigido contra una poblacin civil. 3) Por ltimo, los actos deben cometerse con conocimiento del ataque, esta exigencia puede dar lugar a cuestiones difciles relativas a la carga de la prueba para el fiscal. En esta lnea de ideas, conocimiento del ataque debe interpretarse como una orientacin a la Corte para aplicar un test objetivo acerca de si el supuesto autor saba o deba haber sabido conforme al estndar de una persona razonable, si de hecho hubo un ataque31. Llegado a este punto, pasar al anlisis de la definicin de Desaparicin Forzada recogida en el Estatuto de la CPI en comparacin con la estipulada en la Convencin Interamericana sobre el tema. El Estatuto de Roma en su artculo 5 le ha reconocido a la Corte Penal la competencia para juzgar a los responsables de Desaparicin Forzada, asimismo le ha concedido a la misma la calidad de crimen de lesa humanidad, siempre y cuando sea cometido como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque. El Estatuto de Roma esboza una definicin de Desaparicin Forzada de personas, sealando en su artculo 7.2 literal i que:

(...) se entender por la misma la aprehensin, la detencin o el secuestro de personas por un Estado o una organizacin poltica, o con su autorizacin, apoyo o asquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privacin de libertad o dar informacin sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intencin de dejarlas fuera del amparo de la ley por un perodo prolongado.

2.2. La Desaparicin forzada en la Convencin Sobre Desaparicin Forzada Respecto al agente, la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos slo reconoce como agente perpetrador al Estado, esto en el entendido que slo el Estado es sujeto de Derecho Internacional. En este contexto, frente a la comisin de una Desaparicin Forzada en el umbral de la Convencin Interamericana slo caba establecer la responsabilidad internacional del Estado va la Corte Interamericana a travs de la denuncia presentada ante la Comisin Interamericana por el particular afectado o por alguna organizacin de Derechos Humanos, as slo el Estado poda acudir directamente a la Corte. En este sentido, existe jurisprudencia representativa de casos como : Velsquez Rodrguez (Honduras), Garay Hermosilla (Chile), Castillo Pez (Per) y la sentencia ms reciente sobre el caso Barrios Altos (14.03.01) en donde se establece la responsabilidad internacional del Estado peruano por violaciones a Derechos Humanos. Sobre este tema, si bien la Corte Interamericana establece en sus sentencias la responsabilidad internacional del Estado como sujeto de Derecho Internacional en el sentido que debe respetar y hacer respetar los Derechos Humanos, sin embargo no penaliza directamente a los infractores puesto que, carece de los mecanismos coercitivos para hacerlo, por ello slo puede establecer el deber del Estado responsable de penalizar a los infractores. En esta lnea de argumentacin, para garantizar la vigencia de los derechos fundamentales no basta con la penalizacin en las legislaciones nacionales de las conductas que los afectan gravemente e incluso tampoco resulta suficiente la suscripcin de los tratados. As lo demuestran, las graves violaciones a los Derechos Humanos verificadas el siglo pasado a pesar de la existencia de compromisos internacionales de garantizarlos, razn por la cual surge la preocupacin de la comunidad internacional por contar con mecanismos eficaces de garanta32. As, la CPI posee los mecanismos coercitivos a fin de garantizar la sancin penal al individuo infractor. Siguiendo con el tema del agente perpetrador en la Desaparicin Forzada de personas, el Estatuto de la CPI comprende la definicin dada por la Convencin Interamericana, pero la ampla al considerar como agente a una organizacin poltica, con ello consagra el principio de responsabilidad individual al considerar a un no estatal como posible agente. Este es el principal punto de divergencia entre la definicin recogida en el Estatuto de Roma y la acogida por la Convencin Interamericana ya que, segn esta ltima si el agente fuera una organizacin poltica no se constituira Desaparicin Forzada sino Secuestro. Sobre la definicin misma de Desaparicin Forzada puedo mencionar que, la estipulada en la Convencin, abarca mayores supuestos al considerarla como la privacin de libertad (...) cualquiera que fuere su forma, no se limita a los tres supuestos mencionados por el Estatuto de la Corte. Por otro lado hace referencia a la intencin del agente de dejar a la vctima fuera del amparo de la ley por un perodo prolongado. Sobre este punto, la Convencin sobre Desaparicin Forzada hace referencia al impedimento del ejercicio de los recursos legales y de las garantas procesales pertinentes ms no hace referencia alguna al tiempo de detencin.

Por otro lado, cabe mencionar que, nuestro pas mediante Resolucin Legislativa N 27517 publicada el 16 de setiembre del 2001 aprob el Estatuto de Roma, lo cual implica un gran avance en materia de reconocimiento y respeto de los Derechos Humanos. Asimismo, contando el Estatuto con ms de 60 ratificaciones a la fecha, entrar en vigencia a partir del 1 de julio del 2002. En este orden de ideas, siendo el Estatuto de Roma un documento vinculante para el Estado peruano, ste deber adecuar su legislacin a los preceptos contenidos en aquel. As, el artculo 320 debe ser modificado en el sentido de considerar como sujeto activo del delito tanto a un agente estatal como a un agente no estatal ya que, tal como se encuentra tipificada la Desaparicin Forzada en la actualidad slo considera como sujeto activo al funcionario o servidor pblico. Asimismo, siendo la Desaparicin Forzada un crimen de lesa humanidad slo cuando es una prctica sistemtica o generalizada, consideracin en la cual existe un punto de coincidencia entre el Estatuto de Roma y el prembulo de la Convencin interamericana sobre el tema, pienso que la ubicacin de la figura de Desaparicin Forzada en nuestro Cdigo Penal bajo el rubro Delitos contra la Humanidad, no es adecuada. En efecto, tal como se encuentra estipulada la Desaparicin Forzada en el artculo 320 no hace referencia alguna a la sistematicidad o generalidad de la prctica, por tanto sin esa atingencia no puede considerarse de forma genrica que la misma constituye un crimen de lesa humanidad, ya que, dicha consideracin a la luz del Derecho Penal Internacional sera errnea. As, cuando la Desaparicin Forzada de personas es un acto aislado en virtud de la Convencin Interamericana y del Estatuto de Roma, sera un crimen internacional convencional ms no un crimen de lesa humanidad. Por lo expuesto, la ubicacin sistemtica de la Desaparicin Forzada de personas en nuestro Cdigo Penal bajo el ttulo XIV A, captulo II Delitos contra la Humanidad33, no es jurdicamente correcta. De esta manera, nuestro ordenamiento legal deber recoger una definicin del delito que abarque los dos supuestos de comisin: cuando es parte de un ataque sistemtico y generalizado y cuando constituye un acto aislado, a fin de guardar coherencia con el ttulo bajo el cual se encuentra tipificado34. El Proyecto del Libro Tercero del Cdigo Penal, propone en la lnea de pensamiento expresada la siguiente tipificacin del delito de Desaparicin forzada de personas:
Desaparicin forzada de personas Artculo XIII.- El funcionario o servidor pblico u otra persona con el consentimiento o aquiescencia de aquel que de cualquier forma prive a otro de su libertad seguido de la negativa a informar sobre el destino o el paradero de esa persona, con la intencin de dejarlas fuera del amparo de la ley ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de 12 aos . Si la privacin de la libertad es superior a los cincos das, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de 15 aos ni mayor de 25 aos. Ejecuciones extrajudiciales, tortura y desapariciones forzadas en el contexto de un plan sistemtico o ataque generalizado.

Artculo XIV Sern sancionados con pena privativa de libertad no menor de 30 aos, los delitos de tortura, ejecuciones extrajudiciales o desapariciones forzadas, siempre que se hayan realizado en el contexto de un ataque generalizado o plan sistemtico y estn dirigidos contra la poblacin civil. La presente disposicin se aplica a cualquier persona que cometa los delitos previstos en el prrafo anterior independientemente de la calidad especial del agente infractor35.

Con lo que consideramos la legislacin penal peruana recepcionara adecuadamente las normas contempladas en el derecho internacional, con lo cual el Estado peruano honrara adecuadamente sus obligaciones internacionales. 3.- La desaparicin forzada en el Cdigo Penal Peruano El crimen de desaparicin forzada est descrito en el ECPI como la aprehensin, la detencin o secuestro de personas por un Estado o una organizacin poltica, o con su autorizacin, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privacin de libertad o dar informacin sobre la suerte o el paradero de la ley por un perodo prolongado. Este crimen est regulado en el artculo 320 del Cdigo Penal peruano captulo II del ttulo XIV.A que establece: El funcionario o servidor pblico que prive a una persona de su libertad, ordenando o ejecutando acciones que tengan por resultado su desaparicin debidamente comprobada, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos o inhabilitacin, conforme al artculo 36 incisos 1) y 2). De esta manera, resulta evidente que los trminos utilizados por la regulacin peruana son ms estrictos que los utilizados en la definicin tpica del ECPI. En primer lugar, de acuerdo con lo prescrito en el CP peruano, solo puede ser sujeto activo el funcionario o servidor pblico, mientras que el ECPI ampla bagaje de sujetos activos ms all de los funcionarios del Estado. La restriccin de la legislacin peruana importa el reconocimiento de que este tipo de prcticas ha sido llevado a cabo por cuerpos organizados de control interno como manifestacin de una poltica de terror de Estado36. Por otro lado, el ECPI describe los medios de la desaparicin aprehensin, detencin, secuestro, mientras que el CP peruano no se pronuncia al respecto, sin recoger tampoco elemento del tipo la precisin realizada por el Estatuto de Roma relativa a la negativa de informar que debe verificarse para la configuracin del crimen de desaparicin forzada de acuerdo con este instrumento. Asimismo, el tipo penal peruano establece que el resultado de desaparicin debe ser debidamente comprobado, condicionamiento que no tiene por referente ningn instrumento internacional. En cuanto a este ltimo aspecto, el Informe emitido por la Defensora del Pueblo seala que ello: no debe implicar imponerle al denunciante una previa actividad probatoria absolutamente absurda dada la propia naturaleza clandestina de la prctica, sino nicamente el agotamiento de trmites policiales y administrativos usados corrientemente para la ubicacin de cualquier persona desaparecida. No debe entenderse como un presupuesto de punibilidad o procedibilidad pues ello significara impunidad 37. As, al exigirse la prueba de la desaparicin parece quedar claro que estamos ante un delito de resultado, pero esta prueba se asemeja a su vez a una condicin objetiva de punibilidad susceptible de ser interpretada de modo que restrinja notablemente el mbito de la criminalizacin. No obstante , es evidente que como consecuencia de la presuncin de inocencia no es posible dar por probada la desaparicin con la mera ausencia de la vctima;

hace falta mucho ms: acreditar que la desaparicin es atribuible a un funcionario o servidor pblico y que antes de la desaparicin se ha suscitado una ilcita privacin de la libertad. De este modo, el aadido debidamente comprobada es superfluo desde el punto de vista del tipo objetivo y la punibilidad. En este sentido, el nfasis realizado por el tipo penal peruano resulta innecesario, toda vez que resulta evidente que la condena debe estar sustentada sobre una actividad probatoria que determine la destruccin de la presuncin de inocencia, pudiendo ello llevarse a cabo a travs de prueba material o indiciaria. En el Per el crimen de desaparicin forzada fue regulado por primera vez en el Cdigo Penal de 1991 entre los delitos de terrorismo del captulo II del Ttulo XIV de la parte especial, dedicado a los Delitos contra la tranquilidad pblica. Dicho tratamiento sistemtico, si bien concordar con una concepcin de la desaparicin forzada como una manifestacin del llamado terrorismo de Estado38, era inadecuado porque la tranquilidad pblica se aprecia como un bien jurdico de carcter institucional 39, de trascendencia colectiva, pero teleolgicamente conectado al mantenimiento del orden social antes que ala proteccin de los derechos humanos40. Adems., precisa Ziga Rodrguez, no puede hablarse en sentido tcnico de terrorismo de Estado, en un Estado democrtico de Derecho como el que adopta nuestra Constitucin, no puede haber un Estado democrtico que sea terrorista41. Por lo dems, el tipo de desaparicin forzada ofreca una serie de dudas referentes a su relacin con el tipo de secuestro del artculo 152. Mientras este ltimo protega la libertad ambulatoria y el primero un bien distinto y universal vinculado a la identidad social de la persona42 no a la tranquilidad pblica, pese a su ubicacin sistemtica, ambos ilcitos exigan por igual la privacin de la libertad personal. Tampoco quedaba claro si la frase ordenando o ejecutando acciones que tengan por resultado su desaparicin, del artculo 323, implicaba la asuncin de una frmula de resultado en el sentido de que la consumacin operaba con la desaparicin de la persona, o si ms bien bastaba la realizacin de actos idneos para alcanzar dicho fin, en cuyo caso se estara ante un tipo de peligro abstracto o de peligro ex ante del comportamiento. En el terreno de las consecuencias jurdicas no se saba a qu clase de inhabilitacin se refera el artculo 323, frente a las posibilidades punitivas que establece el artculo 36 del CP. La reforma de estos delitos no se hizo esperar, aunque no por motivos tcnicos sino bajo el ropaje de razn de Estado. Tras el autogolpe de 5 de abril de 1992, mediante el inconstitucional Decreto Ley N 25475 de 6 de mayo del mismo ao 43, se aprob una nueva legislacin antiterrorista cuyo artculo 22 derog expresamente todo el captulo de delitos de terrorismo del CP de 1991, el mismo que inclua el tipo de desaparicin forzada, con lo que este comportamiento perdi por unos meses la debida desvaloracin jurdicopenal, en un momento especialmente crtico para los derechos humanos y en el que se registraron los ms altos ndices de desapariciones en el Per44. Uno de los casos ms importantes suscitados en este perodo es el de la Cantuta. El delito de desaparicin forzada fue restituido mediante el artculo 1 del Decreto Ley N 25592 de 2 de julio de 1992, norma que tambin estableci reglas procesales en los artculos 2, 3, 4 y 5. con la aprobacin de la Ley N 26926 de 21 de febrero de 1998, el delito de desaparicin forzada fue trasladado, casi sin variacin alguna de contenido, del artculo 1 del Decreto Ley N 25592 al captulo II del Ttulo XIV.A del CP. De esta manera, el crimen de desaparicin forzada se encuentra especialmente regulado en el CP y en el Decreto Ley N 2559245. El artculo 320 del Cdigo Penal sanciona al autor de delito de desaparicin forzada con pena privativa de libertad no menor de 15 aos, por lo que la pena mxima de conformidad

con el artculo 29 del mismo cuerpo normativo ser de 35 aos. Conjuntamente se establece como sancin la inhabilitacin, de conformidad con el artculo 36 incisos 1 y 2, lo que determina tanto la privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado, como la incapacidad para obtener, mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico. 4.- Proyecto de Libro Tercero Delitos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario Criterios seguidos para la adecuacin.Con el propsito de realizar ptimamente la adecuacin de nuestra legislacin penal interna a las disposiciones del ER la Subcomisin ha considerado conveniente seguir algunos criterios bsicos: 4.1-Adecuar el Cdigo Penal a las disposiciones del Estatuto de Roma, respetando los principios de aquel pero sin efectuar una remisin literal al mismo. Este aspecto fue el criterio que defini el trabajo de la sub comisin en adelante, por cuanto haba una preexistente duda si el legislador slo deba limitarse a hacer una remisin a las disposiciones del Estatuto como lo hacen algunos proyectos comparados de implementacin (As por ejemplo el Proyecto de Implementacin de Brasil) o deba construir los tipos penales en funcin de nuestra propia realidad histrica, tradicin jurdica y respeto a los principios fundamentales de nuestro modelo de Estado de Derecho (principio de legalidad y taxatividad, principio de culpabilidad, de lesividad y de proporcionalidad). Este dilema indudablemente fue discutido en la primera reunin de trabajo de la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal, que llevo acabo la presidencia de la comisin el 06 de mayo del 200346. Fruto de aquella reunin, la Sub comisin del Estatuto de Roma acord adecuar la legislacin penal sin remisiones literales al texto del Estatuto de Roma, pero respetando en esencia el conjunto de principios que lo rigen. No debe perderse de vista que lo fundamental en este proyecto de adecuacin es lograr un marco normativo ptimo que permita el juzgamiento efectivo y las sanciones adecuadas a los responsables de tan graves violaciones a los derechos humanos, evitando de esta manera situaciones de impunidad lamentables en un estado democrtico de derecho. 4.2.- Estatuto de Roma como ESTANDAR MINIMO y la influencia de instrumentos conexos referidos al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario.La Sub comisin consider el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional como un ESTANDAR MINIMO de proteccin de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, por cuanto es el resultado de negociaciones entre mltiples estados con diversas culturas, tradiciones jurdicas e intereses 47. Existen precedentes instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos o Derecho Internacional Humanitario que recogen definiciones y tipificaciones de delitos internacionales de manera ms amplia y protectiva de los derechos de las vctimas48. Ello ocurre por ejemplo con la Convencin Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura que recoge una definicin que alcanza un mayor nmero de conductas prohibidas que la definicin contemplada en el Estatuto de Roma. Igualmente en este Convenio as como en la Convencin Interamericana sobre Desapariciones Forzadas de personas de 1994, no se exige, para la configuracin de un delito de lesa humanidad, que el mismo se produzca como parte de un contexto de ataque generalizado o sistemtico contra la poblacin civil. Es por ello que tales instrumentos internacionales al superar el estndar de proteccin del Estatuto de Roma, han sido preferidos por la Subcomisin al momento de tipificar en el

mbito interno las conductas constitutivas de delitos internacionales. Se da cumplimiento as a uno de los primeros acuerdos referidos a la competencia de esta Subcomisin, cual es, la adecuacin de la legislacin interna a las disposiciones del Estatuto de Roma y de otros instrumentos de derechos humanos49. 4.3.- Establecer slo como forma agravada a los elementos de ataque generalizado y plan sistemtico. Sobre este punto, la sub comisin50 adopt el criterio de adecuar los delitos contenidos en el Estatuto de Roma, independientemente de que stos se cometieran en el contexto de un plan sistemtico o ataque generalizado51. Este responde a una realidad concreta, que al margen de que los delitos de genocidio, lesa humanidad, crmenes de guerra sean cometidos como parte de un plan sistemtico o ataque generalizado, siguen siendo violaciones graves a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario y por consiguiente la humanidad en su conjunto se ver afectada por estas conductas. Por ataque generalizado se entiende a la magnitud o escala de la conducta y por plan sistemtico se entiende al nivel de planificacin u organizacin, es decir, se sigue un patrn determinado basndose en un poltica y/o estrategia comn que utiliza recursos pblico o privados. Se acord mas bien, introducir el elemento plan sistemtico o ataque generalizado como forma agravada para los delitos de lesa humanidad no siendo as para los casos de los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario, porque la normatividad del Derecho Internacional Humanitario no contempla esta condicin. 4.4.-Estndar en la Aplicacin de las Penas Para los efectos de la aplicacin de las penas, la sub comisin 52 tomo en consideracin los principios de proporcionalidad, razonabilidad, resocializacin y proteccin a la vctima. Se ha elaborado un ensayo de 4 supuestos para la aplicacin de las penas a efectos de guardar homogeneidad entre los delitos de lesa humanidad y los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario. Estos seran los supuestos.Sin muerte o lesin grave: Para estos delitos, se ha establecido un rango de no menos de 5 ni mayor de 20 aos. Por ejemplo, tortura tanto en lesa humanidad como crmenes de guerra. Con muerte o lesin grave: Para estos delitos en las circunstancias agravantes que por lo general confluyen dos elementos: muerte o lesin grave. Para este supuesto el rango de la penas es de no menor de 20 aos ni mayor de 30 aos. Vase por ejemplo la tortura en lesa humanidad en su forma agravada y en los crmenes de guerra respectivamente. Plan sistemtico o ataque generalizado: Desde la gravedad de estos delitos a su realizacin en un contexto de un plan sistemtico o ataque generalizado. Por plan sistemtico se refiere la elaboracin de una poltica y/o estrategia para cometer estos delitos contra la humanidad. Ataque generalizado, se refiere a las ejecuciones en gran escala. Para este supuesto, se ha aplicado un rango no menor de 30 ni mayor de 35 aos. Delitos menos grave: Para estos delitos se ha aplicado un rango no menor de 2 ni mayor de 5 aos. Delitos menos graves No menor de 2 aos ni mayor de 5 aos Sin muerte o lesin grave No menor de 5 aos ni mayor de 20 aos Con muerte o lesin grave No menor de 20 aos ni mayor de 30 aos ataque generalizado y plan sistemtico No menor de 30 aos ni mayor de 35 aos

4.5 Esquema de la adecuacin El proyecto presenta un Libro especial dentro del Cdigo Penal denominado Delitos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Este libro se encuentra dividido en cuatro Ttulos: Disposiciones Generales (Ttulo I), Delito de Genocidio (Ttulo II), Delitos de Lesa Humanidad (Titulo III) y Delitos contra el Derecho Internacional Humanitario (Ttulo IV). 4.5.1. Disposiciones generales Con respecto a las disposiciones generales que se regulan en el Ttulo I de este libro III es preciso sealar que se han adoptado slo aquellas disposiciones que son de aplicacin especial a esta clase de delitos o requieren de una precisin respecto de la aplicacin de algunas reglas de imputacin penal, ello sin perjuicio de los principios y normas recogidos en el ttulo preliminar y parte general del Cdigo Penal que en la medida que no resulten incompatibles con estas disposiciones generales mantienen su aplicacin a esta clase de delitos53. En esa perspectiva no se han incorporado en este ttulo algunas modalidades especiales de autora y participacin que se encuentran en el Estatuto de Roma como por ejemplo la orden o la proposicin a cometer un delito internacional (art. 25 del ER). Estas modalidades resultan perfectamente cubiertas por las disposiciones de la parte General del CP que regulan los diversos supuestos de autora y participacin en los artculos 23 (autora directa, mediata o coautora), 24 (instigacin) y 25 (complicidad) del referido texto legal54. Entre las disposiciones generales que se han incluido especficamente en el Titulo primero encontramos la previsin expresa de la responsabilidad por omisin de los jefes militares o superiores civiles por los delitos cometidos por sus subordinados, precisndose al respecto que la pena ser disminuida en los casos de estructura culposa (ltimo prrafo artculo III). Esto ltimo en razn del respeto al principio de proporcionalidad55. Asimismo, en este ttulo I se ha dejado expresa mencin de la no aplicacin de la eximente de obediencia jerrquica cuando se trata de delitos de genocidio y lesa humanidad. Ello en razn de la manifiesta ilicitud de una orden que implique la comisin de dichos delitos. Sin embargo, en los delitos contra el DIH, siguiendo la jurisprudencia de los Tribunales Internacionales Ad Hoc, se ha credo conveniente permitir slo la atenuacin de la pena en los casos que rdenes que no fueran manifiestamente ilcitas. Los casos excepcionales en los que se evidencie un error invencible sobre la ilicitud de la conducta ordenada debern ser tratados con las reglas generales del error de prohibicin 56. Finalmente se han incluido disposiciones especiales referidas no slo a la imprescriptibilidad de la accin penal o de la pena en estos delitos sino tambin la inaplicacin de instituciones como la amnista, el indulto o cualquier otra manifestacin del derecho de gracia. Con ello estamos siguiendo la decisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia sobre el caso Barrios Altos de fecha 14 de marzo de 2001 57. En la misma perspectiva de evitar la impunidad de estos delitos se recogen algunos supuestos excepcionales en los que el principio de non bis in idem no resulta aplicable: a) cuando se tenga el propsito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por este tipo de delitos y b) cuando no se hubiere seguido el proceso de manera independiente o imparcial. 4.5.2. Delitos de lesa humanidad Con respecto a los delitos de lesa humanidad es preciso en primer lugar hacer una referencia al elemento general que caracteriza a todos los crmenes de lesa humanidad, esto es, la comisin de estos delitos como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil (artculo 7 prrafo 1).

La experiencia peruana nos demanda una proteccin anticipada de los graves atentados a la dignidad humana. Para tal efecto resultara tardo esperar que las conductas constitutivas de tortura, desaparicin forzada de personas o las ejecuciones extrajudiciales tengan que producirse en el contexto de una practica sistemtica o generalizada para ser calificadas como tales. Estos elementos no se encuentran exigibles en Convenios Internacionales o Regionales de proteccin a los derechos humanos. As por ejemplo, la Convencin Interamericana par Prevenir y Sancionar la Tortura no prescribe la necesidad del referido contexto. Tampoco lo hace la Convencin contra la Desaparicin forzada de personas respecto de esta prctica de violacin a los derechos humanos. El Proyecto elaborado por la Sub Comisin 58, no ha incorporado el referido contexto de ataque generalizado o plan sistemtico como elemento constitutivo de la tipificacin de los delitos de tortura, desaparicin forzada de personas y ejecuciones extrajudiciales en el mbito interno. Sin embargo, el mismo s ha sido tomado en cuenta en calidad de agravante de dichas conductas59. En segundo lugar, con respecto a la tipificacin especfica de los delitos de lesa humanidad, debe indicarse que se han realizado algunas pequeas modificaciones respecto de algunos delitos. As en el caso del delito de tortura se decidi optar por la definicin utilizada en la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura ha dado el mejor alcance de las conductas prohibidas. En efecto, el Estatuto de Roma slo contempla como actos de tortura los actos que conlleven dolor o sufrimiento graves en la vctima, aspecto que no es necesario en uno de los supuestos tpicos reconocidos en la definicin de la Convencin Americana contra la tortura60. 4.5.2. Delito de desaparicin forzada en el Proyecto Por otro lado, con relacin al delito de desaparicin forzada de personas se ha seguido esencialmente la definicin del ER pero suprimiendo la expresin perodo prolongado como elemento constitutivo de la desaparicin forzada de personas. En su lugar, la prolongacin de la privacin de la libertad configura una agravante del delito de desaparicin forzada de personas. En consecuencia, el Estado peruano de cara a su obligacin internacional de perseguir el delito de desaparicin forzada de personas ha implementado una Comisin Especial de estudio que evale la mejor formula para conseguir una tipificacin adecuada de este ilcito internacional. Ahora bien, nosotros consideramos que la labor de la Sub Comisin de Reforma del Cdigo Penal ha acertado al no considerar el elemento temporal para la configuracin objetiva del tipo penal y en la ubicacin de la figura delictiva en un Libro Especial sobre Delitos contra los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Sin embargo, no nos parece adecuada la incorporacin en la parte general del Libro propuesto la pretensin de extender a todos las figuras simples y agravadas de los delitos en ese libro de la excepcionalidad de las disposiciones o principios de derecho internacional que alteran el principio de legalidad y la extincin de la accin penal, es decir, la prohibicin de la prescripcin, la prohibicin de ne bis in idem, entre otras figuras. Ya que, pensamos que si bien desde el derecho internacional se permite relativizar esos principios para evitar escenarios de impunidad, no toda vulneracin de los bienes jurdicos protegidos en este Libro merecen la extensin de la excepcionalidad, que slo est reservado segn el Estatuto de Roma a las figuras ms graves en un esquema de ataque generalizado y sistemtico, extender a todas las vulneraciones por ms pequeas que sean viola abiertamente el Estado de derecho.

Conclusiones.1.- Para los pases miembros de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas existe por el derecho internacional una obligacin de castigar penalmente la desaparicin forzada. Para el resto de Estados, la obligacin de castigar se deriva de las fuentes generales del derecho internacional. En este contexto, el Estatuto de Roma no instituye ninguna obligacin especfica de castigar penalmente. Pero al menos s despierta un inters propio de carcter vital para cada uno de los Estados, en cuanto a poder anticiparse a la persecucin penal de la Corte Penal Internacional a travs de la aplicacin de sus propias reglas nacionales. 2.- La desaparicin forzada no se recoge el injusto sistemtico como elemento especfico de la desaparicin forzada la puesta en peligro total del desaparecido, la lesin de bienes jurdicos de personas cercanas y de la propia sociedad se necesita un tipo penal independiente. La puesta en prctica de la obligacin de derecho internacional de castigar penalmente, o bien de los intereses vitales para cada Estado que resultan del Estatuto de Roma en relacin con la desaparicin forzada, deberan, por ello, llevarse a cabo en el derecho nacional a travs de la creacin de un tipo penal independiente. 3.-La actual legislacin penal peruana ha ubicado inadecuadamente el delito de desaparicin forzada, la ubicacin sistemtica de la Desaparicin Forzada de personas en nuestro Cdigo Penal bajo el ttulo XIV A, captulo II Delitos contra la Humanidad, no es jurdicamente correcta. De esta manera, nuestro ordenamiento legal deber recoger una definicin del delito que abarque los dos supuestos de comisin: cuando es parte de un ataque sistemtico y generalizado y cuando constituye un acto aislado, a fin de guardar coherencia con el ttulo bajo el cual se encuentra tipificado. El Proyecto del Libro Tercero del Cdigo Penal, pretende en esa lnea de pensamiento superar estas deficiencias 4.- El Per al ser un Estado parte del Estatuto de Roma debe disear un sistema acabado de responsabilidad penal, ello es un elemento importante para garantizar la preferencia de los rganos internos de la administracin de justicia y evitar as la invocacin de razones referidas a la incapacidad de juzgamiento interno (art 17 pargrafo 1 literal a) que justifiquen la intervencin excepcional de la Corte Penal Internacional. Precisamente la legislacin penal vigente muestra un deficiente marco normativo interno para sancionar adecuadamente a los responsables de delitos internacionales y por lo tanto para prevenir prcticas violatorias de derechos humanos tan graves como el crimen de genocidio, los crmenes de lesa humanidad o los crmenes de guerra.

Maestrista en Derecho, Unidad de Post Grado de la Facultad de Derecho UNMSM. Tesista de la Unidad de Investigacin de la Facultad de Derecho UNMSM. Jefe de Prcticas del Curso Derecho Internacional Pblico dictado en la Facultad de Derecho UNMSM. Miembro Honorario del Taller de Derecho Internacional (TADI) de la Facultad de Derecho UNMSM. Fue miembro de la Unidad de Investigaciones Especiales de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin del Per. A Juan Manual, por supuesto. 1 Prembulo de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, En: http://www.derechos.net/doc/tratados/deso.html (Consultado 3.12.2003) 2 Estatuto de la Corte Penal Internacional, Tratado de Roma, En: http://www.un.org//law/icc/statute/romefra.htm (Consultas 3.12.2004). 3 Asamblea General de la Organizacin de Naciones Unidas, Resolucin 47/33 de 18.12.1992, En: Enforced or involuntary disappearances, United Nations Centre for Human Rigths, Fact Sheet N 6 (REv. 1), Ginebra, 1993, pp. 17 y ss. 4 ONU, trabajos preparatorios de una Convencin Internacional para Prevenir y Sancionar la Desaparicin Forzada, En: http://www.derechos.net/doc/tratados/des.html (Consultado 3.12/2004). 5 Williams, Artikel 17, en Otto Triffterer (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Baden-Baden, 1999, p. 254 6 Ibdem, p. 265. 7 GRAMMER, Christoph. Adaptacin del derecho penal nacional con motivo de la implementacin del Estatuto de Roma. Algunas consideraciones acerca de la desaparicin forzada. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano , Dcimo Ao, Edicin 2004, Tomo II, p. 816. 8 AMBOS, Kai. Principios generales del derecho Penal en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en: Actualidad Penal, N 44, p. 931 y 932. 9 Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobra las Desapariciones Forzadas. Report enero 1993 (E/CN,4/1994/26). 10 General Assembly Resolution 47/33 de 18.12.1992, en Enforced or involuntary disapperaneces , United Nations Centre for Human Rigthts, Fact Sheet N 6 (Rev. 1), Ginebra, 1993, pp. 17 y ss. 11 General Comment N 6, UN Doc. CCPR/C/21/Rev.1 (19.5.1989)12 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez Rodrguez, prrafos 155 y 158; Caso Godnez Cruz, prrafos 163 y 166; Caso Bcama Velsquez, prrafo 128 y ss. 13 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 1992 1993, p. 116. 14 Ambos, op. cit., pp. 353 y ss. 15 Cf., al respecto el artculo 38 del Reglamento del Tribunal Penal Internacional para Ruanda. 16 Ambos da preferencia a esta postura, pues ante la falta de uniformidad en la prctica de los Estados considera que la fuente de la costumbre internacional resulta problemtica (op. cit., pp. 330 y ss.) 17 GRAMMER, Christoph. Adaptacin del derecho penal nacional con motivo de la implementacin del Estatuto de Roma. Algunas consideraciones acerca de la desaparicin forzada. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Dcimo Ao, Edicin 2004, Tomo II, p. 819 18 GRAMMER, Christoph. Op. cit., p. 819. 19 GRAMMER, Christoph. Op. cit., p. 820. 20 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Blake, prrafo 66. Caso Hamaca Velsquez, prrafo 128. 21 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Blake, prrafo 114. 22 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Timurtas vs. Turqua, sentencia de 13,06.2000, prrafo 91 y ss. Caso Tas vs. Turqua, sentencia de 14.11.2000, prrafo 77 y ss. Caso Cicek vs. Turqua, sentencia de 27.02.2001, prrafo 170 y ss. 23 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bamaca Velsquez, prrafo 165 y ss. 24 GRAMMER, Christoph. op. cit., p. 822. 25 GRAMMER, Christoph. Op. cit., p. 823. 26 GRAMMER, Christoph. Op. cit., p. 823. 27 La sentencia, II, citado por GRAMMER, Christoph. Op. cit., p. 824 28 GRAMMER, Christoph. Op. cit., p. 824. 29 El artculo 7 establece como crmenes de lesa humanidad los siguientes actos: a) Asesinato, b) Extermino, c) Esclavitud, d) Deportacin o traslado forzoso de poblacin, e) Encarcelamiento u otra privacin grave de la libertad fsica en violacin de normas fundamentales de derecho internacional, f) Tortura, g) Violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado, esterilizacin forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable, h) Persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos, de gnero definido en el prrafo 3 u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexin con cualquier acto mencionado en el presente prrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte, i) Desaparicin Forzada de personas, j) el crimen del Apartheid, k) otros actos inhumanos de carcter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad fsica o la salud mental o fsica.

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AMBOS, Kai y GUERRERO Oscar Julin: El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional , Bogot: Universidad de Externado de Colombia, 1999, p.249. 31 AMBOS, Kai y GUERRERO, Oscar, op cit, p. 251 32 DEFENSORIA DEL PUEBLO: Corte Penal Internacional- Estatuto de Roma , Lima: Defensora del Pueblo, 2000, p.32. 33 Ttulo incorporado segn el artculo 1 de la Ley N 26926 del 19 de febrero de 1998. 34 VLEZ FERNNDEZ, Giovanna, La Desaparicin Forzada en el Estatuto de la Corte Penal Internacional y la necesidad de modificar su regulacin en el Cdigo Penal peruano, En: http://www.cajpe.org.pe/rij/index.htm (Consultado el 3/12/2004). 35 Grupo de Trabajo N 03 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Proyecto de Libro Tercero Delitos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, separata. 36 Azabache Caracciolo, Delitos contra los derechos humanos, en Series Penales, Lima, Instituto de Defensa Legal, 1991, p. 40- Cf. Defensora del Pueblo, La desaparicin forzada de personas en el Per (1980-1996), Lima, Defensora del Pueblo, 2002, p. 110. 37 Defensora del Pueblo, op. cit., p. 39. 38 Azabache, op. cit., pp. 44 48. Juan Carlos Gutirrez Contreras y Myrna Roxana Villegas Daz, Derechos Humanos y desaparicin en dictaduras militares, en Derecho penal: implicaciones internacionales, Madrid, Colex, 1999, pp. 60-63. 39 De ese modo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del Per de 09.07.1999, RN N 1954-99. 40 Bramot Arias, Luis, Aspectos legales del terrorismo, en Debate penal, Lima, 1988, p. 14. 41 Ziga Rodrguez, Los delitos contra los derechos humanos en el nuevo Cdigo Penal peruano, Anuario de Derecho penal, Lima, 1993, p. 30. 42 Mazuelos Coello, Julio, Control social y dogmtica penal. Sociedad y delito, Lima, San Marcos, 1995, pp. 118-125. 43 Rivera Paz, Carlos, Veinte Propuestas de modificacin de la legislacin antiterrorista , Lima, IDL, 1999, pp. 5 y ss. Ministerio de Justicia, Restituyendo el Estado de Derecho, Lima, MINJUS, 2001, pp. 3538. 44 De la Jara Basombrio, Ernesto, Memoria y batallas en nombre de los inocentes . Per 1992-2001, Lima, IDL, 2001, pp. 57 y ss. 45 Caro Coria, Carlos, Per, en: Ambos (ed.), Persecucin penal nacional de crmenes internacionales en Amrica Latina y Espaa, Montevideo, Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional, Konrad Adenauer Stiflung, 2003, p. 458. 46 Grupo de Trabajo N 03 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Integrada por Dr. Mateo Castaeda (Representante del Ministerio Pblico), Dr. Yvan Montoya (Representante de la Defensora del Pueblo), Dr. Fidel Rojas Vargas (Representante del Poder Ejecutivo), Congresista Mauricio Mulder Bedoya (Representante del Congreso de la Repblica), Congresista Eduardo Salhuana Cavides (Representante del Congreso de la Repblica). 47 AMBOS, Kai. principios generales del Derecho Penal en el Estatuto de Roma de la Corte penal Internacional en: Actualidad Penal N 44, p. 926. 48 Grupo de Trabajo N 03 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Exposicin de Motivos del Proyecto de Libro Tercero Delitos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario , separata, p. 6 49 Grupo de Trabajo N 03 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Exposicin de Motivos del Proyecto de Libro Tercero Delitos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario , separata, p. 6. 50 Grupo de Trabajo N 03 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Exposicin de Motivos del Proyecto de Libro Tercero Delitos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario , separata, p. 7. 51 Al respecto ver el Memorial presentado por Amnista Internacional y Human Rights Watch a la Comisin Interministerial Argentina de Implementacin del Estatuto de Roma, paragrafo 23. 52 Grupo de Trabajo N 03 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Exposicin de Motivos del Proyecto de Libro Tercero Delitos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario , separata, p. 8. 53 Grupo de Trabajo N 03 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Exposicin de Motivos del Proyecto de Libro Tercero Delitos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario , separata, p. 9 - 10. 54 Sobre las diversas formas de autora y participacin en el Estatuto de Roma ver AMBOS, Kai. Principios generales del derecho Penal en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en: Actualidad Penal, N 44, p. 931 y 932. 55 Grupo de Trabajo N 03 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Exposicin de Motivos del Proyecto de Libro Tercero Delitos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario , separata, p. 10.

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Grupo de Trabajo N 03 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Exposicin de Motivos del Proyecto de Libro Tercero Delitos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario , separata, p. 10. 57 En el Pargrafo 41 de la referida sentencia se prescribe lo siguiente Son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves a los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas 58 Grupo de Trabajo N 03 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Exposicin de Motivos del Proyecto de Libro Tercero Delitos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario , separata, p. 11. 59 En el mismo sentido las recomendaciones de AMNESTY INTERNATIONAL Y HUMAN RIGGHT WATCH en el Memorial presentado por estas instituciones a la Comisin Interministerial Argentina de implementacin del Estatuto de Roma 60 Grupo de Trabajo N 03 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Exposicin de Motivos del Proyecto de Libro Tercero Delitos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario , separata, p. 11. BIBLIOGRAFA AMBOS, Kai y GUERRERO Oscar Julin, El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Bogot: Universidad de Externado de Colombia, 1999. AZABACHE CARACCIOLO, Delitos contra los derechos humanos, en Series Penales, Lima: Instituto de Defensa Legal, 1991. CARO CORIA, Carlos, Per, en: Ambos (ed.), Persecucin penal nacional de crmenes internacionales en Amrica Latina y Espaa, Montevideo: Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional, Konrad Adenauer Stiflung, 2003. DE LA JARA BASOMBRIO, Ernesto, Memoria y batallas en nombre de los inocentes, Per 1992-2001, Lima: IDL, 2001. DEFENSORIA DEL PUEBLO, Corte Penal Internacional- Estatuto de Roma, Lima: Defensora del Pueblo, 2000. DEFENSORA DEL PUEBLO, La desaparicin forzada de personas en el Per (1980-1996), Lima: Defensora del Pueblo, 2002. MAZUELOS COELLO, Julio, Control social y dogmtica penal. Sociedad y delito, Lima: San Marcos, 1995. MINISTERIO DE JUSTICIA, Restituyendo el Estado de Derecho, Lima: MINJUS, 2001. RIVERA PAZ, Carlos, Veinte Propuestas de modificacin de la legislacin antiterrorista, Lima: IDL, 1999. WILLIAMS, Artikel 17, en Otto Triffterer (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Baden-Baden, 1999. HEMEROGRAFA AMBOS, Kai, Principios Generales del Derecho Penal en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en : Actualidad Penal, N 44. BRAMOT ARIAS, Luis, Aspectos legales del terrorismo, en Debate penal, Lima, 1988. COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe Anual 1992 1993. GENERAL ASSEMBLY, Resolution 47/33 de 18.12.1992, en Enforced or involuntary disapperaneces, United Nations Centre for Human Rigthts, Fact Sheet N 6 (Rev. 1), Ginebra, 1993. GRAMMER, Christoph, Adaptacin del derecho penal nacional con motivo de la implementacin del Estatuto de Roma. Algunas consideraciones acerca de la desaparicin forzada. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano , Dcimo Ao, Tomo II, Edicin 2004. GRUPO DE TRABAJO N 03, Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Exposicin de Motivos del Proyecto de Libro Tercero Delitos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario , separata. GRUPO DE TRABAJO N 03, Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Proyecto de Libro Tercero Delitos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, separata. ZIGA RODRGUEZ, Los delitos contra los derechos humanos en el nuevo Cdigo Penal peruano, Anuario de Derecho penal, Lima, 1993. JURISPRUDENCIA Caso Bcama Velsquez, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Blake, Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Caso Cicek vs. Turqua, sentencia de 27.02.2001, Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Godnez Cruz, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Hamaca Velsquez, Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Tas vs. Turqua, sentencia de 14.11.2000, Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Timurtas vs. Turqua, sentencia de 13,06.2000, Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Velsquez Rodrguez, Corte Interamericana de Derechos Humanos. PGINAS WEB http://www.cajpe.org.pe/rij/index.htm (VLEZ FERNNDEZ, Giovanna, La Desaparicin Forzada en el Estatuto de la Corte Penal Internacional y la necesidad de modificar su regulacin en el Cdigo Penal peruano). http://www.derechos.net/doc/tratados/des.html (ONU, Trabajos preparatorios de una Convencin Internacional para Prevenir y Sancionar la Desaparicin Forzada). http://www.derechos.net/doc/tratados/deso.html (Prembulo de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas). http://www.un.org//law/icc/statute/romefra.htm (Estatuto de la Corte Penal Internacional, Tratado de Roma).