EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2 VARA CVEL DA COMARCA DE AVAR SP

PROCESSO N 3.413/10 AO POPULAR VIVIANE LANDI VIEIRA PINTO, j qualificada nos autos do feito em epgrafe que promove em face da CMARA MUNICIPAL DA INSTNCIA TURSTICA DE AVAR, por sua advogada infra-assinada, vem, respeitosamente presena de Vossa Excelncia apresentar suas CONTRA-RAZES AO RECURSO DE APELAO. que faz com fulcro na lei e no arrazoado em anexo, cuja juntada e remessa requer ao Egrgio Tribunal de Justia, aps cumpridas as formalidades legais.

Nestes termos, Pede-se deferimento. Avar, 16 de abril de 2.012. DANIELA PAULUCCI PAIXO PEREIRA BIANCALANA OAB/SP 251724

CONTRA-RAZES AO RECURSO DE APELAO

APELANTE: CMARA MUNICIPAL DA INSTNCIA TURSTICA DE AVAR APELADA: VIVIANE LANDI VIEIRA PINTO ORIGEM: 2 VARA CVEL DA COMARCA DE AVAR PROC. N 3413/10

EGRGIO TRIBUNAL, COLENDA CMARA, NOBRES JULGADORES,

No h de subsistir, data vnia, a pretenso da apelante em ver reformada a muito bem lanada sentena de fls. 179/189 - que julgou procedente a presente ao popular, para o fim de declarar nulos os atos indicados na inicial, emanados da Cmara Municipal de Avar, prosseguindo-se regularmente com o concurso pblico n 01/2010 - devendo a mesma ser mantida inclume, por seus doutos e jurdicos fundamentos.

1. BREVE RESUMO A apelante, atravs de ato demandado do seu ento presidente Sr. ROBERTO ARJO, por intermdio da Empresa Assessorarte, realizou concurso pblico (01/2.010) destinado ao provimento de vagas dos cargos de Almoxarife, Consultor Legislativo, Motorista, Oficial Legislativo e Telefonista na data de 26/09/2.010 (concurso contratado por licitao no valor de R$ 9.479,00). Referido concurso foi convocado via edital,

amplamente divulgado; e compreendeu o exame de conhecimentos, mediante provas objetivas, sendo que, para a realizao do mesmo, fora editada pela apelante - a Portaria n. 217/10, que nomeou a comisso do concurso e determinou outras providncias. A prova do concurso 01/2.010 fora devidamente aplicada; sendo certo que, na data de 28/09/2.010 - a Comisso nomeada protocolou o RELATRIO DA APLICICAO DA PROVA DO CONCURSO PBLICO 01/2010, perante a Cmara Municipal protocolo 1821/10.

Claro procedimentos realizados para a

ficou

no

RELATRIO do referido

que

todos

os

aplicao

concurso

foram

supervisionados pela COMISSO NOMEADA. Restou descrito no relatrio a presena da

Vereadora ROSANGELA PAULUCCI PAIXO PEREIRA, que permaneceu no recinto de aplicao das provas a convite do representante da empresa Assessorarte Servios Especializados, senhor LUIZ EDUARDO. Restou tambm descrito no citado RELATRIO que durante o perodo da prova os membros da comisso presente e a vereadora ROSANGELA no tiveram acesso a qualquer documento relacionado ao concurso. Deste feito, pelo edital de abertura de

convocao do concurso, e, diante de todos os fatos narrados, o Concurso 01/2.010 estava apto para ser homologado pela Cmara, pois fora realizado sem nenhuma forma de nulidade, ou desabono. Entretanto, a apelante, emanou os ATOS DE MESA n. 19/2010 e n. 25/2010 (que respectivamente suspenderam e anularam concurso 01/2010 da Cmara Municipal), e, determinou a realizao de nova prova. Deste feito, com a realizao de novo concurso (contratao de nova prova, publicao de edital, entre outros meios necessrios para a sua concretizao), a Administrao Pblica arcar com enormes gastos desnecessrios, e haver leso ao seu patrimnio de difcil reparao. Diante deste receio, a apelada props a presente demanda, amparada pela Lei da Ao Popular e pela Constituio Federal, no intuito de anular os atos da Mesa da Cmara de n. 19/2.010 e 25/2.010, havendo assim o aproveitamento pela Administrao Pblica e dos administrados do concurso j realizado. Em despacho proferido em 19/01/2.011,

proferido por este Nobre Juzo (aps a anlise dos fatos expostos em exordial, e,

que certamente entendeu a possibilidade de prejuzo ao errio pblico) fora determinado a suspenso de qualquer concurso no mbito legislativo local. Devidamente citada a apelante apresentou a sua contestao, seguida da rplica da apelada. Em 31/05/2.011, atravs de despacho, este MM. Juzo delimitou os pontos controvertidos: 1) a nulidade dos atos da mesa da Cmara (19/2.010 e 25/2.010); e, 2) a possibilidade de leso ao patrimnio, que deveriam ser instrudos. Assim, por bem, houve a determinao deste juzo do fim da instruo, determinando que as partes apresentem as suas alegaes finais, sendo que somente a apelada se manifestou (fls. 162/169). Houve a manifestao do Ministrio Pblico (fls. 172/177, seguida da r. sentena de fls. 179/189. A apelante apresentou recurso de apelao de fls. 190/200, requerendo a reforma da r. sentena, no sentido de manter na integra os Atos de Mesa n 19/2.010 e 25/2.010, em toda a sua extenso. Em apertada sntese houve a descrio do resumo dos autos, para justificar - com os argumentos seguintes - o pedido de manuteno da procedncia da demanda: 2. DO MRITO Pelos argumentos apresentados pela apelante, no seu recurso interposto, houve um equivoco na interpretao dos fatos e regras do direito administrativo, na r. sentena de fls. 179/189. Porm, importante salientar que o equivoco, data vnia, paira sobre o entendimento do apelante, devendo a r. sentena permanecer inclume, seno vejamos: A Ao Popular exige, para sua procedncia, o binmio ilicitude/lesividade.

2.I. DA ILICITUDE A apelada demonstrou em sua inicial que os atos de Mesa da Cmara Municipal (19/2.010 e 25/2.010) so nulos em consonncia com o artigo 2 e 3 da Lei da Ao Popular, por possurem vcio de forma, ilegalidade do objeto, inexistncia de motivos e desvio de finalidade. Na fls. 181/183. Cumpre esclarecer novamente que os atos de suspenso e anulao do CONCURSO 01/2010 (atos de Mesa 19/2010 e 25/2010), foram justificados/motivados atravs das consideraes anteriores a resoluo, pelo fato de ter havido fiscalizao das provas efetuadas pela COMISSO nomeada e pela VEREADORA ROSANGELA PAULUCCI P. PEREIRA. Ocorre que a forma de suspenso/anulao repleta de vcios insanveis e no possuem motivao jurdica para tanto, de modo a macular os seus efeitos. Ademais, com os atos de mesa emanados fundamentao da r. sentena recorrida, houve pelo MM juiz a quo o mesmo entendimento, observados principalmente nas

(19/2.010 e 25/2.010), a Cmara Municipal desrespeitou inmeros princpios administrativos e legais, ferindo a segurana jurdica de todos aqueles que participaram do concurso, com a violao do edital e de atos normativos anteriormente editados. Os atos de fiscalizao do concurso foram

legtimos, pois ao contrrio do alegado nas consideraes anteriores a resoluo que ningum ser obrigada a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de Lei (CF/88 art. 5,II) - os agentes fiscalizadores do concurso estavam investidos para tanto, no sendo simples particulares que por prpria vontade resolveram inopino e sem autorizao legal tomar para si tais atos. Pela leitura simples das disposies emanadas da Portaria 217/10, pelo ento PRESIDENTE DA CMARA, conclumos que: o mesmo deu poder de fiscalizao da a COMISSO DO CONCURSO, bem como a soberania de deciso sobre questes relativas ao CONCURSO 01/2010, na forma de colaborao aos trabalhos da empresa contratada.

Diante disto, temos que apesar de no estar previsto no EDITAL DE CONVOCAO DO CONCURSO, a forma de fiscalizao elegida pela COMISSO, a mesma plenamente vlida, visto o poder a ela destinado administrativamente. No pode, ser anulado ou mesmo suspenso o referido concurso com base nas alegaes de consideraes (motivos) ditadas nos ATOS DE MESA DA CMARA de n. 19/2010 e 25/2010, mesmo considerando o poder discricionrio da Administrao Pblica. At autotutela da constitucionais. Registre-se que mesmo nos atos discricionrios, quando houver motivao para o ato, ele s ser vlido se tais motivos forem verdadeiros, pois assim que dita a Teoria dos Motivos Determinantes, se o administrador motivar um ato, cuja sua motivao no era exigida, este s ser vlido se os motivos forem positivos. Ademais, a Mesa da Cmara, a emanar os atos 19/2.010 e 25/2.010, o fez com desvio de finalidade, no se justificando de forma correta de adequao de um concurso vlido1. O rigor no controle dos atos administrativos prudente, mas deve-se dar ateno situao concreta, a fim de se verificar se ocorreu ou no vcio no concurso 01/2.010 que afronte as garantias do administrado e os demais princpios que norteiam a atuao da Administrao. mesmo o poder discricionrio aos de

Administrao Pblica deve obedincia

princpios

(Artigo 3 do ato 25/2.010) - Determinar a retificao do Edital 01/2010, a fim

de adequ-lo s mudanas necessrias devido ao fato ocorrido de forma a permitir a continuidade do concurso, observando-se os princpios constitucionais da legalidade, moralidade, publicidade, eficincia e imparcialidade, devendo a empresa responsvel providenciar o necessrio, inclusive agendamento de data para aplicao de novas provas.

Se o concurso 01/2.010 fora praticado com estrita observncia forma pr-estabelecida, atingindo a sua finalidade, sem a ocorrncia de prejuzos, deve ser homologado, e no anulado. Segundo Di Pietro2 (p.202) a finalidade deve ser distinguida do motivo, pois este antecede a prtica do ato, correspondendo aos fatos ou circunstncias que antecedem e levam a prtica do ato, ao passo que a finalidade sucede prtica do ato, porque corresponde a algo que a administrao quer alcanar com a sua edio. O elemento finalidade sempre vinculado, ou seja, no existe liberdade do administrador, vem ela sempre expressa na norma legal ou implcita no ordenamento da Administrao, e em sendo ela violada, quando se buscar um fim diverso do previsto legalmente, implica em ato com desvio de finalidade. Desta forma, tendo o ato administrativo

desatendido o seu interesse pblico, o ato poder ser ilegal, por desvio de poder, o que pode dar ensejo a uma invalidao do ato administrativo portador do vcio em seu elemento finalidade. Portanto, infringindo a finalidade legal do ato, tomada em sentido estrito, ou sendo desatendido o seu fim de interesse pblico, tomado em sentido amplo, o ato ser ilegal por desvio de poder. Ressalta a apelada, desta forma a necessidade do reconhecimento pela Administrao ou pelo Judicirio, da referida nulidade dos atos emanados pela Mesa da Cmara (19/2.010 e 25/2.010), observando que o efeito da declarao de nulidade do ato retroativo, no se admitindo a convalidao de ato administrativo anulvel, posto que no se pode dar ares de legalidade ao que nasceu despido dela. O requisito da ao popular a ilegalidade ou ilegitimidade do ato a invalidar, isto , que o ato seja contrrio ao Direito, por

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15. ed., So Paulo:

Atlas S.A., 2003.

infringir as normas especficas que regem sua prtica ou por se desviar dos princpios gerais que norteiam a Administrao Pblica. No se exige a ilicitude do ato na sua origem, mas sim a ilegalidade na sua formao ou no seu objeto. O que o constituinte de 1988 deixou claro que a ao popular destina-se a invalidar atos praticados com ilegalidade de que resulte leso ao patrimnio pblico. Essa ilegitimidade pode provir de vcio formal ou substancial, inclusive inexistncia de motivos, conforme a lei regulamentar enumera e conceitua em seu prprio texto. Deste feito, no assiste razo a apelante no que cinge ao seu pedido de validade dos atos, devendo a r. sentena do juzo a quo prevalecer inclume, pelos seus doutos e jurdicos fundamentos. 2.II DA LESIVIDADE Outrossim, o outro argumento da apelante para a modificao da r. sentena que no haver leso ao errio a validade dos atos de Mesa que foram anulados. Entretanto, apelante. Um dos requisitos da ao popular a lesividade do ato ao patrimnio pblico. Correta a fundamentao da r. sentena (fls. 189, 1 e 2 pargrafo), que assim concluiu:
...Dessa forma, para a caracterizao da lesividade do ato, basta a demonstrao do dano potencial, como na presente hiptese, no podendo exigir a espera de sua concretizao. Assim, malgrado a informao de que ainda no houve o pagamento empresa responsvel pelo certame (fls. 99/100), no h dvida de que tal montante ser despendido pela Cmara, dada a prestao do servio contratado. O prejuzo por certo se verificar, ainda que se concretize a inteno da atual Mesa Diretora de no realizar novo concurso, conforme informado a fls. 93. Em tal hiptese, lias, estaria configurado o pagamento estril, sem qualquer vantagem ao Poder Pblico, e, em ltima anlise, lesivo at mesmo moralidade administrativa (art. 5, LXXIII, da CF)

novamente

no

assiste

razo

De outra parte, uma vez mantidos os atos impugnados e realizado novo concurso, o que decorrncia lgica da anulao anterior e da presuno da necessidade de preenchimento dos cargos indicados no edital (pois, do contrrio seria foroso concluir que o certame fora aberto desnecessariamente, em ofensa aos ditames da probidade administrativa, indubitvel o surgimento de outras despesas com a realizao da nova prova, sem contar a possibilidade de novo pagamento empresa contratada, tudo a caracterizar a leso ao errio....

A realizao de novo concurso, publicao de edital, certamente gerar entidade gastos e leso ao patrimnio pblico de difcil reparao Assim, por lesivo h de se entender o ato que, direta ou indiretamente, mas real ou efetivamente, redunde no injusto detrimento de bens ou direitos da administrao, representativo de um prejuzo, de um dano, efetivo ou potencial de valores patrimoniais. Essa leso tanto pode ser efetiva quanto legalmente presumida. Para a realizao do concurso 01/2.010, houve a devida licitao para a aplicao da prova, convocada via edital, sendo que a Empresa Assessorarte Servios Especializados venceu a licitao pelo valor de R$ 9.479,00 (nove mil quatrocentos e setenta e nove reais). Com a realizao de nova prova, certamente o gasto ser igual, quia superior ao j despendido, sendo que este recurso pblico poderia ser utilizado para outra finalidade, em prol da Administrao e dos administrados. Somente, ainda no houve efetivamente - esta leso ao patrimnio pela obedincia da apelante da ordem judicial que suspendeu a realizao de qualquer concurso no mbito do legislativo local. Em que pesem as alegaes da apelante (fls. 91) de que - no houve at o momento qualquer pagamento da empresa contratada para a realizao de novo concurso, portanto, no que se falar em prejuzo ao errio a mesma no deve prosperar, visto que certamente a autorizao de novas provas haver a realizao dos citados pagamentos.

Portanto, para que a ao popular seja julgada procedente exige-se a comprovao, da potencial lesividade do ato e, tambm, de sua invalidade, por ser ele nulo ou anulvel. Nesse sentido tranqilo o entendimento da suprema corte, manifestado em inmeros arestos (in RTJ 54/95; 71/497; 72/421; 96/1.370 e 103/683). Os valores da contratao do concurso realizado foram demonstrados pela apelada, assim como, a presuno de que novo concurso ter pelo menos os mesmos custos; a apelante no comprovou que novo concurso no trar lesividade ao patrimnio pblico; certamente, o particular contratado no servir a administrao gratuitamente. Assim, a procedncia da presente demanda a nica forma de resguardar o errio da Administrao - pelo Judicirio, vez que a mesma quedou-se inerte ao seu poder discricionrio de invalidao e revogao dos atos de mesa 19/2.010 e 25/2.010. 3. CONCLUSO Diante de todo o exposto, e demonstrando a presena dos requisitos da procedncia da Ao Popular, vem, a apelada requerer que o presente recurso seja julgado improvido, mantendo inclume a r. sentena a quo de fls. 179/189, que julgou procedente o presente feito, anulando os Atos de Mesa 19/2.010 e 25/2.010, emanados pela Cmara Municipal da Instncia Turstica de Avar, determinando na mesma deciso o aproveitamento desta Administrao do concurso 01/2.010 que fora realizado de forma plenamente vlida. Nestes termos, Pede-se deferimento. Avar, 16 de abril de 2.012.

DANIELA PAULUCCI P. P. BIANCALANA OAB/SP 251724

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