RESOLUCIN DEFENSORIAL N 025-2005/DP Lima, 31 de octubre de 2005 VISTO: El Informe Defensorial N 96.

Balance a dos aos de vigencia de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin, elaborado por la Adjunta de Asuntos Constitucionales de la Defensora del Pueblo. ANTECEDENTES: Primero.- Competencia de la Defensora del Pueblo.- De conformidad con el artculo 162 de la Constitucin y con el artculo 1 de la Ley N 26520, Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo, esta institucin se encuentra configurada como un rgano constitucional autnomo encargado de la defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la comunidad, la supervisin del cumplimiento de los deberes de la administracin estatal, as como la adecuada prestacin de los servicios pblicos. En ese sentido, la vigencia del derecho de acceso a informacin pblica reconocido en el inciso 5) del artculo 2 de la Constitucin, constituye uno de los temas de especial atencin, toda vez que no slo representa el correlato del principio de transparencia del Estado, sino que adems, posibilita la participacin adecuadamente informada de la poblacin en los asuntos pblicos. Ello sin duda favorece el control ciudadano del ejercicio del poder y la rendicin de cuentas por parte de los funcionarios pblicos. Por ello, la Defensora del Pueblo viene desarrollando lneas de trabajo especficas sobre la materia, destinadas a garantizar la vigencia de este derecho, as como a promover la transparencia en la gestin pblica. Segundo.- Informe Defensorial N 48. Situacin de la libertad de expresin en el Per. En noviembre de 2000, la Defensora del Pueblo public el Informe Defensorial N 48, denominado Situacin de la libertad de expresin en el Per. En dicho documento se incluy un acpite dedicado al anlisis de la vigencia del derecho de acceso a la informacin pblica. All se destac la cultura del secreto existente en nuestras administraciones pblicas a la luz de determinados ejemplos paradigmticos en ese momento. A su vez, se desarrollaron aspectos del contenido del derecho de acceso a la informacin pblica, planteando observaciones crticas respecto del concepto amplio de seguridad nacional que se manejaba en varias normas y documentos oficiales. Se advirti tambin el limitado empleo que hasta ese entonces se haba hecho del proceso de hbeas data, como mecanismo destinado a garantizar el acceso a la informacin pblica. Finalmente, se recomend al Congreso de la Repblica la aprobacin de una ley de desarrollo del derecho de acceso a la informacin, planteando algunos aspectos centrales que la misma deba contener. Cabe sealar que el gobierno de transicin atendiendo las recomendaciones formuladas en el citado informe aprob el Decreto Supremo N 018-2001-PCM, publicado el 27 de febrero de 2001. el cual diseo un procedimiento especial de acceso a la informacin, que se caracteriz por tratar de ser garantista y expeditivo.

Tercero.- Informe Defensorial N 60. El acceso a la informacin pblica y la cultura del secreto. En septiembre de 2001, la Defensora del Pueblo public el Informe Defensorial N 60, denominado El acceso a la informacin pblica y la cultura del secreto. En este documento se hizo una presentacin de la dispersa normativa que permita acceder a informacin pblica. Se mostr la pervivencia de la cultura del secreto a travs de casos conocidos por la Defensora del Pueblo, en los que diferentes administraciones pblicas negaban solicitudes de informacin. Algunas de las excepciones al acceso a la informacin fueron especialmente analizadas, a efectos de delimitar su extensin. Asimismo, se presentaron los resultados de la supervisin realizada por la Defensora del Pueblo, sobre el cumplimiento por las administraciones pblicas de las obligaciones establecidas en el Decreto Supremo N 018-2001-PCM. En este caso se reiter la recomendacin al Congreso para que apruebe una ley que desarrolle de manera sistemtica el derecho de acceso a la informacin. Cuarto.- El proceso de aprobacin del TUO de la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica y su Reglamento. La Defensora del Pueblo particip activamente en el proceso de aprobacin de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin y su Reglamento. Ello, a travs de opiniones sobre proyectos de ley, elaboracin de documentos de trabajo, participacin en grupos de trabajo y audiencias pblicas sobre la materia, as como en la presentacin y exposicin de propuestas institucionales ante el Grupo de Trabajo sobre Transparencia de la Accin del Estado, creado por la Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones Constitucionales del Congreso de la Repblica. El 3 de agosto de 2002 se public en el diario oficial la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, la cual entr plenamente en vigencia en enero de 2003. Al margen de reconocer los avances obtenidos con la aplicacin de esta ley, la Defensora del Pueblo demand la inconstitucionalidad de algunos artculos de la misma, fundamentalmente porque centralizaban el acceso a la informacin en una sola dependencia a nivel nacional en el caso de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional; y establecan un sistema de excepciones, sobre todo en el caso de la seguridad nacional, que adoleca de problemas de amplitud y ambigedad. Antes de que el Tribunal Constitucional se pronunciara, el 4 de febrero de 2003, se public la Ley N 27927 que modific la Ley N 27806, acogiendo los cuestionamientos de la Defensora del Pueblo. El 24 de abril de 2003, se public en el diario oficial el Texto nico Ordenado de la Ley N 27806 y el 7 de agosto del mismo ao, el Decreto Supremo N 072-2003, que aprob su reglamento. Quinto.- La transparencia y el acceso a la informacin como polticas de Estado en el Acuerdo Nacional. Alcanzar un Estado eficiente, transparente y descentralizado constituye el cuarto objetivo trazado en el Acuerdo Nacional suscrito el 22 de julio de 2002. En lo que atae al derecho de acceso a la informacin pblica, se trata de implementar mecanismos de transparencia que permitan la rendicin de cuentas y el control ciudadano, con la finalidad de erradicar la corrupcin as como la utilizacin proselitista del Estado. A tales efectos, el gobierno, las organizaciones sociales, los partidos y agrupaciones polticas que suscribieron el Acuerdo Nacional, se comprometieron en la Vigsimo Cuarta,

Vigsimo Sexta y Vigsimo Novena Polticas de Estado, a : (i) promover y desarrollar una cultura de transparencia en el Estado y por ende eliminar la cultura del secreto; (ii) establecer mecanismos de control y fiscalizacin ciudadanos en todos lo niveles de gobierno; (iii) garantizar el derecho a solicitar a la informacin y a que el Estado cumpla con brindarla; (iv) la difusin de los actos de gobierno y la rendicin de cuentas; (v) reducir los costos de acceso y promover el uso de medios electrnicos para facilitar el libre, oportuno y completo acceso a la informacin estatal; (vi) encontrar un equilibrio entre el derecho a la intimidad personal, la seguridad nacional y el derecho al libre acceso a la informacin del Estado y; (vii) unificar legislacin sobre acceso a la informacin del Estado y la publicidad de los actos de la administracin pblica. CONSIDERANDO: Primero.- El marco jurdico que desarrolla y garantiza el derecho de acceso a la informacin pblica. Este derecho ha sido reconocido por el inciso 5) del artculo 2 de la Constitucin. El TUO de la Ley N 27806 lo configura legalmente y constituye una norma de desarrollo constitucional que integra el bloque de constitucionalidad, es decir, forma junto con la Constitucin, el parmetro de control de cualquier medida limitativa del derecho. El Reglamento de esta norma concreta o explicita algunos aspectos sustantivos y procesales. A su turno, el Tribunal Constitucional ha venido interpretando de manera garantista este derecho, estableciendo importantes criterios vinculantes para todos los poderes pblicos y privados. Tambin se han dictado fallos relevantes por parte de algunos rganos del Poder Judicial. A partir de ello, es posible identificar los siguientes elementos bsicos que configuran este derecho: a) La titularidad le corresponde a toda persona sin ninguna otra exigencia o calificacin subjetiva adicional, como la mayora de edad, la nacionalidad peruana, la representacin legal de instituciones, etc. b) Su ejercicio no est condicionado a la expresin de causa, motivo ni destino o uso de la informacin solicitada. c) La persona solicitante, nicamente debe asumir el costo de reproduccin de la informacin. Este costo slo puede comprender los gastos directos y exclusivamente vinculados con la reproduccin y en ningn caso costos fijos como remuneraciones o gastos de infraestructura. d) Los cobros por derechos de trmite o formularios, constituyen una vulneracin del derecho. Si el costo de reproduccin no se encuentra previsto en el TUPA, la entidad se encuentra impedida de cobrar monto alguno. e) Es exigible a todas las entidades pblicas de los distintos niveles de gobierno, las empresas del Estado y empresas privadas que prestan servicios pblicos o ejerzan funciones administrativas bajo cualquier modalidad. f) La informacin sobre la que recae el ejercicio de este derecho es toda aquella que se encuentre en posesin de las entidades antes mencionadas, independientemente de quin la haya producido. La informacin se presume pblica; la que se entregue debe ser cierta, actual, precisa y completa. g) Las nicas excepciones al acceso a la informacin son las previstas en los artculos 15, 16 y 17 del TUO de la Ley N 27806. Cualquier otra debe establecerse por ley. Las excepciones deben estar reguladas de manera taxativa y

ser interpretadas restrictivamente. No caben interpretaciones extensivas o analgicas de las mismas. h) Toda limitacin de los poderes pblicos al acceso a la informacin, debe fundamentarse en la necesidad apremiante de proteccin de un bien jurdico constitucional y que slo de ese modo es posible alcanzarlo. La prueba de ambas exigencias corresponde a los poderes pblicos, sobre todo tratndose de limitaciones normativas. De lo contrario, la limitacin resulta inconstitucional. De acuerdo al artculo 4 del TUO de la Ley N 27806, los funcionarios y servidores pblicos que incumplan sus disposiciones sern sancionados por la comisin de falta grave o, en su caso, podrn ser denunciados penalmente por la comisin del delito de abuso de autoridad tipificado en el artculo 376 del Cdigo Penal. Por su parte, el Cdigo Procesal Constitucional, Ley N 28237, precisa el contenido del derecho de acceso a la informacin que puede ser protegido a travs del proceso de hbeas data y establece reglas procesales que facilitan su utilizacin. No se requiere agotar ms va previa que el haber reclamado el acceso a travs de un documento de fecha cierta y tampoco se requiere el patrocinio de abogado para iniciar y tramitar este proceso. Segundo.- Supervisin de la vigencia e implementacin del marco jurdico de desarrollo del derecho de acceso a la informacin pblica. Si bien la transparencia y el acceso a la informacin constituyen lneas de trabajo institucional desde el inicio de las funciones de la Defensora del Pueblo, a partir de la vigencia del marco jurdico antes descrito, se intensific esta labor. En esa direccin, se inici una tarea de supervisin de la vigencia e implementacin de las obligaciones que impone el TUO de la Ley N 27806 y su Reglamento, fundamentalmente a partir de las quejas, solicitudes de intervencin y consultas formuladas a la Defensora del Pueblo. En este trabajo, se ha contado con alianzas importantes con organizaciones civiles como el Instituto Prensa y Sociedad IPYS, el Consejo de la Prensa Peruana CPP y Ciudadanos al Da. Desde la sociedad civil, estas instituciones vienen cumpliendo un importante rol en la implementacin de la normativa, supervisin del cumplimiento de obligaciones de transparencia, as como el monitoreo de instituciones pblicas.

Nmero de quejas e intervenciones de oficio por ao

Tipo de intervencin Quejas Intervenciones de oficio Total

Aos 2003 261 86

347

Total 2004 493 356

849

754 442
1196

Como se puede apreciar del cuadro anterior, durante el 2003 se presentaron ante la Defensora del Pueblo un total de doscientas sesenta y una quejas (261), mientras que en el ao 2004, el nmero de quejas recibidas fue de cuatrocientas noventa y

tres (493). Es decir, se verific un incremento del 47,05% entre un ao y el otro. Ello contrasta significativamente con la poca utilizacin del proceso de hbeas data, situacin que se explica en buena medida, por las dificultades econmicas y de trmite que presentaba este proceso hasta la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional. En el perodo enero 2003 - diciembre 2004, el Tribunal Constitucional slo conoci veinte procesos de hbeas data. Por su parte, en el mismo periodo, ingresaron doscientos diez procesos de hbeas data al Poder Judicial, de los cuales ciento diecinueve corresponden a la Corte Superior de Lima, mientras que las Cortes Superiores de Apurimac, Ayacucho, Caete, Cajamarca, Cono Norte de Lima, Huancavelica y Ucayali no conocieron ninguno. Estas cifras corresponden a veintisiete distritos judiciales porque no se tuvo informacin de la Corte Superior de Madre de Dios. Tercero.- Avances en el camino de la transparencia del Estado y el acceso a la informacin. A partir del trabajo de supervisin realizado, podemos destacar avances en el camino de la transparencia y el acceso a la informacin. As, la vigencia del TUO de la Ley N 27806 y su Reglamento constituyen aportes significativos - aunque no suficientes - al igual que la regulacin del hbeas data en el Cdigo Procesal Constitucional. Se trata de normas que merecen una valoracin positiva dada su vocacin garantista. Es destacable tambin la decisin del Tribunal Constitucional de contribuir con el proceso de configuracin y desarrollo del acceso a la informacin, a travs de criterios jurisprudenciales que favorecen este derecho fundamental, as como la transparencia y publicidad. Asimismo, resulta positivo que algunos fallos del Poder Judicial vengan siguiendo la lnea trazada por el Tribunal. Aunque con resultados variables, ha sido positiva la creacin de oficinas, grupos de trabajo, comisiones, comits de transparencia o instancias con otras denominaciones al interior de algunas administraciones pblicas. Merece destacarse tambin el significativo porcentaje de respuestas positivas de las administraciones pblicas frente a la intervencin de la Defensora del Pueblo. As, de las quinientas noventa y cinco (595) quejas concluidas en el periodo analizado, cuatrocientas setenta y cinco (475) lo fueron satisfactoriamente. Es decir, en casi el 80% de los casos, las administraciones pblicas quejadas acogieron las recomendaciones de la Defensora del Pueblo. Cuarto.- Subsistencia de la cultura del secreto. Principales problemas detectados en el cumplimiento e implementacin del derecho de acceso a la informacin. No obstante lo anterior, la Defensora del Pueblo ha detectado la subsistencia de obstculos importantes que dan cuenta de la pervivencia de la cultura del secreto. As, se han advertido no slo distintos niveles de cumplimiento de las obligaciones derivadas del marco jurdico del acceso a la informacin, sino adems resistencias a la gestin y organizacin transparentes, as como a la atencin de los pedidos de informacin, por las administraciones pblicas y dems sujetos obligados. Por ello, damos cuenta de los principales problemas detectados que reflejan esta situacin. a. Omisin de respuesta o negativa a entregar informacin.- En el 15.11% de las quejas atendidas por la Defensora del Pueblo se ha detectado que las administraciones pblicas omiten dar respuesta a las solicitudes o se niegan a

entregar informacin. As, en algunos supuestos, las entidades simplemente omiten responder los pedidos de informacin. En otros casos, las administraciones pblicas se niegan a entregar la informacin solicitada, sin aducir ninguna justificacin constitucional o legalmente vlida. Un caso especialmente grave es el verificado en la Municipalidad Distrital de Lobitos (Piura) que se neg a entregar informacin manifiestamente pblica - partidas de nacimiento - en ms de una oportunidad, tanto a las personas solicitantes como a la Defensora del Pueblo. b. Condicionamientos para la entrega de la informacin: exigencia de requisitos no previstos por la Ley.- Algunas entidades de la administracin condicionan la satisfaccin de este derecho al cumplimiento de requisitos no previstos en la Ley N 27806. As, exigen la exhibicin de ttulo de propiedad cuando se solicita informacin sobre la adjudicacin de terrenos, la credencial de periodista o, el poder para representar a personas jurdicas u organizaciones sociales. Estos condicionamientos son inconstitucionales pues afectan la configuracin constitucional del acceso universal y sin expresin de causa a la informacin en posesin del Estado. c. Carencia de recursos e inadecuada infraestructura.- Muchas administraciones pblicas no cuentan con los presupuestos materiales bsicos para la vigencia de la transparencia y la satisfaccin del acceso a la informacin. As por ejemplo, existen limitaciones de infraestructura bsica que condicionan negativamente la reproduccin de la informacin, sea a travs de fotocopias o de recursos informticos. Se trata de restricciones que tienen origen en la falta de acceso al servicio de electricidad o a la insuficiencia de los recursos econmicos de algunas entidades pblicas, generalmente gobiernos locales de zonas rurales. Ello les impide contar los equipos necesarios para la reproduccin de la informacin. En el caso del servicio de electricidad, es preciso mencionar que la cobertura a nivel nacional, tanto urbana como rural, alcanza, aproximadamente al 74,9%. Tambin se ha detectado la ausencia de archivos profesionalizados con tecnologa adecuada y personal calificado, lo cual influye decididamente en la existencia de dificultades para la conservacin de la informacin, as como para la atencin oportuna de las solicitudes de acceso. d. Incumplimiento de plazos para la entrega de informacin.- El incumplimiento del plazo establecido para la entrega de la informacin solicitada constituye el supuesto que mayores quejas ha originado en el periodo analizado en el presente informe. De las setecientas cincuenta y cuatro quejas presentadas ante la Defensora del Pueblo, cuatrocientas dieciocho estn referidas a dicho problema; es decir, el 55,43% de las quejas recibidas a nivel nacional. En todos estos casos se incumple lo establecido en el literal b) del artculo 11 del TUO de la Ley N 27806. e. Limitaciones por el cobro de costos ilegales.- De acuerdo al artculo 20 de la ley y al artculo 13 de su Reglamento, el costo de acceder a la informacin slo debe comprender los gastos directos y exclusivamente vinculados con la reproduccin de la informacin. Sin embargo, en ochenta y siete (87) de los casos tramitados quejas e intervenciones de oficio-, se ha verificado que a la tasa por acceso a la informacin se suele trasladar gastos fijos de la administracin o de

infraestructura, incluso, se pretende a travs de ella obtener recursos adicionales, cobrando por el trmite del pedido. En otros casos, se incorporan cobros desproporcionados, siendo paradigmtico el caso de la Municipalidad Distrital de Puyca, Arequipa, cuyo TUPA estableca una tasa de S/. 400.00 nuevos soles por acceso a la informacin, adems de S/. 0.20 nuevos soles por cada hoja fotocopiada. Tambin se suele cobrar, adems del costo de reproduccin, por la expedicin de copias fedateadas, pese a que el artculo 127 inciso 1) de la Ley N 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, dispone que el servicio de fedateado es gratuito. f. Problemas en la designacin de los funcionarios responsables: omisin, falta de idoneidad y centralizacin.- La falta de nombramiento de funcionarios responsables de atender los pedidos de informacin o, el nombramiento de quienes por las labores que cumplen en las entidades no estn en posibilidades de desempear cabalmente las funciones que exige el cargo, han incidido negativamente en el cumplimiento del TUO de la Ley N 27806. En algunos casos, como el de la Oficina de Normalizacin Previsional ONP, la centralizacin de la responsabilidad de entregar la informacin en Lima y la falta de designacin de funcionarios responsables en cada una de las oficinas descentralizadas o desconcentradas, ha limitado el ejercicio de este derecho a nivel nacional. Estas deficiencias han sido verificadas por la Defensora del Pueblo en ciento setenta y dos (172) casos. g. Incorrecta aplicacin de las excepciones al derecho de acceso a la informacin pblica.- Las excepciones al acceso a la informacin reguladas en los artculos 15, 16, 17 y 18 del TUO de la Ley N 27806, tienen un rgimen jurdico especial para su interpretacin y aplicacin. En primer lugar, estn sometidas al principio de legalidad, es decir, slo pueden estar previstas en una ley. En segundo lugar, las excepciones deben ser expresas y taxativas. En tercer lugar, deben ser interpretadas de manera restrictiva y nunca extensivamente y menos an de manera analgica. En cuarto lugar, de acuerdo al Tribunal Constitucional, toda norma o acto que importe la limitacin de este derecho debe presumirse inconstitucional, salvo que el agente de la restriccin demuestre la existencia de un apremiante inters pblico para ello, as como que, slo de ese modo es posible salvaguardar dicho inters. De lo contrario, la presuncin de inconstitucionalidad se confirmara. Sin embargo, se ha detectado el incumplimiento del rgimen jurdico de las excepciones al acceso a la informacin. As, existe una tendencia a realizar interpretaciones extensivas o amplias de las excepciones previstas en el TUO de la Ley N 27806, las cuales adems no se motivan en forma adecuada. Ello se verifica de manera especial en el caso de la informacin confidencial por afectacin de la intimidad. Resulta paradigmtico el caso en el que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones neg copia del currculo del entonces Ministro de dicha cartera, simplemente sealando que se encontraba comprometida la intimidad personal. Este tipo de respuestas pone de manifiesto la intencin de ampliar la excepcin de intimidad a informacin que si bien referida a una persona, tiene una evidente relevancia pblica. En otros casos no se respetan las exigencias derivadas de los principios de legalidad y taxatividad. Ejemplo de ello es la Directiva N 003-2004-

CG/SGE, de la Contralora General de la Repblica, sobre difusin y acceso a los informes de control gubernamental. Esta norma no slo incurre en un supuesto de inconstitucionalidad formal al regular excepciones vulnerando la reserva de ley formal, sino que adems, establece reglas que no se ajustan a lo dispuesto por el TUO de la Ley N 27806. As, ampla el tiempo y las materias que pueden estar sometidas a la excepcin de confidencialidad, con relacin a los informes de control gubernamental. h. Secretismo en la administracin de justicia. Incumplimiento de los principios de publicidad y transparencia.- El inciso 4) del artculo 139 de la Constitucin consagra el principio de publicidad de todos los procesos, garantizando el acceso a la informacin judicial a los terceros ajenos a los procesos. Dicha norma remite al legislador el establecimiento de excepciones, las cuales slo pueden estar orientadas a la necesidad de proteger la eficacia de los procesos y los derechos fundamentales comprometidos. Por ello, la limitacin al acceso a los expedientes judiciales debe ponderar todos los intereses en juego, es decir, debe ser razonable y proporcional. No es posible establecer restricciones absolutas y, por ende, irrazonables respecto a tipos de procesos o etapas del mismo. Deben estar vinculadas con criterios materiales de puesta en peligro o daosidad de tales intereses. No obstante, los artculos 10 y 171 de la Ley Orgnica del Poder Judicial LOPJ, 138 y 139 del Cdigo Procesal Civil, excluyen el acceso a la informacin de los terceros en los procesos en trmite, sin ninguna consideracin de peligro o lesividad a la eficacia del proceso o los derechos fundamentales. Por su parte, el primer prrafo del artculo 73 del Cdigo de Procedimientos Penales, declara reservada toda la etapa de la instruccin, tambin sin ninguna vinculacin material. Estas normas, en la prctica, son interpretadas de manera literal por los operadores del sistema judicial, razn por la cual, en los hechos, no slo los terceros sino incluso las propias partes tienen dificultades para acceder a la informacin en procesos en trmite, sobre todo en sede penal. Asimismo, en muchas ocasiones, invocando estas normas se intenta impedir que la Defensora del Pueblo recabe informacin de los expedientes en trmite, lo cual contradice lo dispuesto en los artculos 161 y 162 de la Constitucin y los artculos 14 y 16 de la Ley N 26520, Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo. i. Portales de transparencia: el caso de los Gobiernos Regionales.- A enero de 2005, se verific que los 25 gobiernos regionales haban cumplido con poner en actividad su portal de transparencia. Sin embargo, no se apreci un cumplimiento uniforme de los contenidos exigidos por el artculo 5 del TUO de la Ley N 27806. As, slo el Gobierno Regional de Arequipa difunda a travs de su portal el presupuesto de apertura 2005 y, nicamente los portales de los Gobiernos Regionales de Lima, Pasco y Piura exhiban el presupuesto anual ejecutado del ao 2004. En enero de 2004 slo 4 portales cumplan con publicar en el portal de transparencia, el nombre del responsable del mismo. En marzo del mismo ao la cifra se increment a 16 y en el mes de octubre a 18. Sin embargo, tambin se han advertido algunos retrocesos. En enero de 2005 se comprob que los Gobiernos

Regionales de Ica, Junn, Ucayali, Tacna y Ayacucho, no cumplan con dicha obligacin, siendo que en los dos ltimos casos, dejaron de cumplir respecto a lo efectuado en el ao anterior. Con relacin a la actualizacin mensual de los portales, la Defensora del Pueblo verific a marzo del 2004 que slo cinco 5 de ellos se encontraban actualizados y aunque la cifra se increment a diez 10 para octubre del mismo ao, en enero del 2005, nuevamente, slo cinco portales cumplan con lo dispuesto por el Reglamento del TUO de la Ley N 27806. j. Aplicacin de normas no publicadas: secretismo en las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional.- De acuerdo al artculo 51 de la Constitucin, la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma. Se excluye as la posibilidad de aplicar normas no publicadas o secretas, criterio ratificado por el Tribunal Constitucional. Sin embargo, la Defensora del Pueblo ha detectado la aplicacin en el mbito de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, de normas no publicadas. Se trata de: a) El Decreto Supremo N 3-82-CCFFAA que regula la Situacin Militar de Suboficiales, Tcnicos y Oficiales de Mar de las Fuerzas Armadas; b) Los Decretos Supremos N 213-90-EF y N 145-87-EF, sobre remuneraciones, bonificaciones, beneficios y pensiones del personal militar y policial y; c) Los Decretos Supremos N 40-DE-CCFFAA y N 9-85-CCFFAA, sobre el Fondo de Seguro de Retiro de Tcnicos, Sub Oficiales, Oficiales de Mar y Especialistas de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. k. Falta de transparencia como causa de conflictos sociales.- Durante el 2004, de los 93 conflictos sociales reportados por la Defensora del Pueblo, 13 (14%) de ellos estuvieron vinculados a la ausencia de transparencia en la gestin pblica. Sin duda, el secretismo en el Estado contribuye a generar y agravar conflictos sociales, toda vez que la negativa sistemtica a informar sobre el manejo de los asuntos pblicos y la falta de transparencia en el uso de los recursos va generando entre la poblacin desconfianza y prdida de legitimidad respecto a sus autoridades. l. Desconocimiento del derecho de acceso a la informacin pblica por la ciudadana.- A pesar del incremento de quejas presentadas a la Defensora del Pueblo -aos 2003 y 2004- por afectacin de este derecho, as como de las labores de difusin y capacitacin desplegadas por esta institucin y otras organizaciones, el nivel de conocimiento de la poblacin de la existencia, contenido y alcances del acceso a la informacin pblica, an resultan insuficientes. Buena parte de la poblacin an no es consciente de que tiene la posibilidad de exigir a las administraciones pblicas que le proporcionen informacin que se encuentra en su poder. En otros casos, si bien se conoce este derecho, todava el mismo se encuentra en un nivel meramente informativo, sin que se sepa cabalmente la manera como debe ejercerse. Tambin se presentan supuestos en los que el ejercicio del derecho es deficiente, debido a una inadecuada comprensin de sus alcances, por ejemplo, cuando se formulen solicitudes de informacin genricas o exigiendo que las administraciones pblicas produzcan informacin que no tienen ninguna obligacin de poseer.

SE RESUELVE: Artculo Primero.- APROBAR el Informe Defensorial N 96. Balance a dos aos de vigencia de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin, elaborado por la Adjunta de Asuntos Constitucionales de la Defensora del Pueblo. Artculo Segundo.- RECOMENDAR al Congreso de la Repblica a travs de las comisiones de Justicia y Derechos Humanos, as como de Constitucin y Reglamento: 1. La modificacin del Decreto Ley N 19414, Ley de Defensa, Conservacin e Incremento del Patrimonio Documental de la Nacin, en los siguientes trminos: a) Las excepciones al acceso a informacin que contiene deben adecuarse a las categoras de clasificacin secreta, reservada y confidencial contempladas en el TUO de la Ley N 27806, as como a sus criterios de clasificacin. Especialmente en lo que concierne a la documentacin sobre defensa y seguridad nacional, y aquella que poseen los Ministerios de Defensa, Interior y Relaciones Exteriores. b) El plazo de desclasificacin establecido debe adecuarse al sistema de plazos establecido en el TUO de la Ley N 27806. 2. La modificacin de los artculos 10 y 171 de la Ley Orgnica del Poder Judicial- LOPJ, 138 y 139 del Cdigo Procesal Civil, as como el primer prrafo del artculo 73 del Cdigo de Procedimientos Penales, para adecuarlos al principio de publicidad de los procesos judiciales previsto en el artculo 139 inciso 4) de la Constitucin, permitiendo de este modo hacerlos compatibles con el derecho de los terceros ajenos a los procesos a acceder a la informacin contenida en expedientes judiciales en trmite. Ello fundamentalmente de acuerdo a los siguientes criterios: a) La limitacin de los terceros a los procesos al acceso a la informacin contenida en expedientes judiciales en trmite, debe estar regulada en una ley. b) El legislador se encuentra impedido de establecer restricciones absolutas referidas a tipos de procesos o etapas del mismo, como la reserva de toda la etapa de instruccin o permitir el acceso nicamente cuando los procesos hayan fenecido. c) La limitacin del acceso de terceros a la informacin de los procesos en trmite, debe estar orientada necesariamente a la preservacin de los derechos fundamentales de las partes y la eficacia del proceso. Dicha necesidad de preservacin debe ser actual o inminente y no remota o hipottica. d) Ms all del establecimiento de limitaciones expresas de materias puntuales, como la no-revelacin de la identidad de los nios procesados o de las vctimas de determinados delitos como violacin de la libertad sexual, el legislador debe dejar en el mbito de la decisin judicial, la apreciacin acerca de la necesidad de limitar el acceso de terceros a la informacin contenida en expedientes en trmite. e) La limitacin al acceso slo puede recaer respecto del contenido de la informacin y no sobre informacin de trmite, como aquella referida al estado de los procesos o el cumplimiento de determinadas diligencias o plazos, resoluciones interlocutorias o decisiones cautelares.

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f) La limitacin no puede recaer sobre informacin que antes del proceso haya sido pblica. La incorporacin al proceso de una informacin pblica no puede convertirla en reservada. g) Los rganos jurisdiccionales deben estar obligados a prever mecanismos que hagan compatible el cumplimiento eficaz del acceso a la informacin y las necesidades de limitacin de la informacin. Por ejemplo, asegurando que en la informacin a entregarse se excluya aquella calificada como secreta, reservada o confidencial, como el caso de resoluciones que contienen la identidad de menores de edad. h) En todos los casos, las limitaciones que decidan los jueces deben sustentarse en resoluciones motivadas, pues se trata de la limitacin de un derecho fundamental, as como de un principio que legitima el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Artculo Tercero.- RECOMENDAR a la Presidencia del Consejo de Ministros que a partir de los problemas detectados en el presente informe, en el marco de las obligaciones asumidas en el Cuarto Objetivo del Acuerdo Nacional y en la Vigsimo Cuarta, Vigsimo Sexta y Vigsimo Novena polticas de Estado destinadas al logro de dicho objetivo, as como en cumplimiento del primer prrafo y de los incisos 2) y 3) del artculo 3 del TUO de la Ley N 27806:

1.

Elabore y desarrolle una poltica de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica en el mbito de las entidades del Poder Ejecutivo, destinada a la implementacin y cumplimiento de las obligaciones establecidas en el marco jurdico del derecho de acceso a la informacin presentado en el presente informe, incidiendo especialmente en los siguientes aspectos:

a) Establecimiento o continuacin, segn sea el caso, de actividades de difusin y capacitacin de los funcionarios y servidores, sobre los contenidos y alcances del derecho de acceso a la informacin pblica y de sus normas de desarrollo, como son el TUO de la Ley N 27806 y su Reglamento, Decreto Supremo N 072-2003-PCM. b) Implementacin de mecanismos que permitan el acceso directo e inmediato a la informacin pblica en horarios de oficina, de acuerdo a lo establecido en el artculo 12 del TUO de la Ley N 27806. c) Establecimiento de criterios comunes para la elaboracin de los procedimientos de acceso a la informacin que deben incorporarse en los correspondientes Textos nicos de Procedimientos Administrativos, de acuerdo a lo dispuesto en el TUO de la Ley N 27806 y su Reglamento, teniendo en cuenta de manera especial que: (i) Los plazos para la entrega de la informacin previstos en el artculo 11 del TUO de la Ley N 27806, son plazos mximos y as deben ser interpretados, por lo que no contraviene dicha norma, el que se establezcan plazos menores. (ii) Slo es posible cobrar como tasa para acceder a la informacin pblica, los gastos exclusiva y directamente vinculados con la reproduccin de la informacin solicitada. Cualquier otro cobro adicional, como aquellos por trmite, formularios o el fedateado o certificacin de copias, resultan ilegales.

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(iii) Los nicos requisitos exigibles a las personas que solicitan informacin son aquellos establecidos en el artculo 10 del Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica. d) Establecimiento de criterios comunes para la designacin de los funcionarios responsables de entregar la informacin, en el marco de las reglas, principios y fines del TUO de la Ley N 27806 y su Reglamento, teniendo en cuenta que: (i) La persona que se designe como funcionario responsable, debe prestar servicios en la entidad de forma permanente y tener un amplio conocimiento de la organizacin y funcionamiento de la misma. (ii) El funcionario responsable debe contar con el respaldo institucional de las mximas autoridades de la entidad. (iii) Se deben nombrar funcionarios responsables en cada una de las oficinas descentralizadas o desconcentradas de las entidades en el mbito nacional, as como en las distintas reas en las que sea necesario la presencia de un funcionario encargado de satisfacer, en forma oportuna, el derecho de acceso a la informacin pblica. e) En cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 21 del TUO de la Ley N 27806, el diseo de un plan de implementacin progresiva de archivos pblicos profesionales, que contemple las previsiones presupuestarias a afectos de permitir la utilizacin de nuevas tecnologas y de personal calificado para el manejo de las mismas. f) Establecer un mecanismo de seguimiento al cumplimiento de las obligaciones de publicacin y actualizacin en los Portales de Transparencia de la informacin prevista en el artculo 5 del TUO de la Ley N 27806; as como de aquella relacionada con el manejo de las finanzas pblicas a que se refiere el Ttulo IV de dicho TUO.

2. En el marco de su obligacin de elaboracin y remisin anual al Congreso de la

Repblica, del informe previsto por el artculo 22 del TUO de la Ley N 27806, establecer un formato de recepcin de informacin de las entidades pblicas, que permita identificar las razones que tuvieron para no atender las solicitudes de informacin.

3. En virtud del artculo 14 del Decreto Legislativo N 560, Ley de Poder Ejecutivo,
as como del literal b), inciso 24.1) del artculo 24 de la Ley N 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin, promueva a travs del Consejo Nacional de Descentralizacin CND, mecanismos de coordinacin con los gobiernos locales y regionales, a efectos de que implementen polticas de transparencia y acceso a la informacin de acuerdo a los criterios sealados. Ello, ciertamente, teniendo presente las autonomas constitucionales correspondientes. Artculo Cuarto.- RECORDAR a los Presidentes Regionales que de acuerdo a los artculos 5 y 25 del TUO de la Ley N 27806, se encuentran obligados a publicar toda la informacin a la que aluden dichas normas. En el primer supuesto normativo a travs de los correspondientes portales de transparencia, mientras que

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en el segundo, tambin alternativamente a travs de los medios sealados en el artculo 24 del referido TUO. Al mismo tiempo EXHORTARLES a que adopten medidas para la actualizacin trimestral de la informacin sobre ejecucin de presupuesto, proyectos de inversin, procesos de seleccin (contrataciones y adquisiciones), personal de la institucin y sobre los progresos realizados en la ejecucin de los planes estratgicos institucionales. Artculo Quinto.- RECORDAR al Ministerio de Defensa y al Ministerio de Economa y Finanzas que de acuerdo al artculo 51 de la Carta de 1993, la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. Dicha norma no establece excepcin alguna, por lo que en nuestro ordenamiento constitucional no es posible aplicar normas no publicadas o secretas. Este criterio ha sido confirmado por el Tribunal Constitucional. Aplicar por ende normas no publicadas o secretas, constituye un acto inconstitucional que en estricto supone un mero acto de fuerza sin legitimidad alguna. Ello sin duda genera responsabilidad en los funcionarios pblicos que deciden la aplicacin de normas de tales caractersticas. Artculo Sexto.- EXHORTAR al Ministerio de Defensa a desconocer los efectos que dieron lugar a restricciones de derechos y sanciones, as como reparar los eventuales perjuicios derivados de la aplicacin de las siguientes normas no publicadas: 1) Decreto Supremo N 83-92-DE/SG; 2) Decreto Supremo N 58-96DE/SG; 3) Decreto Supremo N 3-82-CCFFAA, que regulaba Normas de Situacin Militar del Personal de Tcnicos, Sub - Oficiales y Oficiales de Mar de las Fuerzas Armadas del Per; 4) Decreto Supremo N 9-85-CCFFAA, que regulaba el Fondo de Seguro de Retiro del Personal de Tcnicos, Sub -Oficiales, Oficiales de Mar y Especialistas de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, y 5) Decreto Supremo N 40/DE/CCFFAA, que sustituy la norma antes mencionada. Al mismo tiempo, que se abstenga de seguir aplicando el Decreto Supremo N 40/DE/CCFFAA al no haber sido publicado de conformidad con el artculo 51 de la Constitucin. Artculo Stimo.- EXHORTAR al Ministerio de Economa y Finanzas a desconocer los efectos que dieron lugar a restricciones de derechos y sanciones, as como reparar los eventuales perjuicios derivados de la aplicacin de las siguientes normas no publicadas: 1) Decreto Supremo N 145-87-EF, que regula el Sistema nico de Remuneraciones, Bonificaciones, Beneficios y Pensiones para el Personal Militar y Policial; 2) Decreto Supremo N 213-90-EF, que aprob Las Remuneraciones, Bonificaciones, Beneficios y Pensiones del Personal Militar y Policial a partir del 1 de Julio de 1990. Al mismo tiempo, que se abstenga de seguir aplicando los mencionados decretos supremos, dado que no se encuentran vigentes al no haber sido publicados de acuerdo al artculo 51 de la Constitucin. Artculo Octavo.- EXHORTAR al Ministerio de Defensa y al Ministerio de Economa y Finanzas, a dictar normas, cuando corresponda, conforme al artculo 51 de la Constitucin, para regular las materias de las que se ocupan los decretos supremos no publicados antes sealados. Reconocer al personal de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, en virtud del principio de Primaca de la Realidad, la carrera militar o policial realizadas, as como las categoras, grados y dems beneficios obtenidos, dado que no es posible hacerles asumir las consecuencias negativas del vicio de inconstitucionalidad de las normas no publicadas.

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Actualizar las normas sobre fondo de seguro de retiro, as como las referidas a las remuneraciones, bonificaciones y pensiones del personal militar y policial, a fin de establecer un marco jurdico donde la remuneracin sea el principal concepto percibido y que permita superar las distorsiones que actualmente perjudican a los cesantes de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. Identificar las responsabilidades y, en su caso, aplicar las sanciones correspondientes a los funcionarios o servidores que dispusieron la aplicacin de decretos supremos no publicados, as como a quienes justificaron su vigencia y consecuente aplicacin. Artculo Noveno.- EXHORTAR a los Magistrados del Poder Judicial a que, en tanto el Congreso de la Repblica no modifique los artculos 10 y 171 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, 138 y 139 del Cdigo Procesal Civil, as como el primer prrafo del artculo 73 del Cdigo de Procedimientos Penales, interpreten dichas normas conforme a la Constitucin y de no ser posible ello, las inapliquen en cada caso concreto, por contravenir el derecho de las personas de acceder a la informacin contenida en expedientes judiciales en trmite, reconocido en el artculo 2 inciso 5) del y en el artculo 139 inciso 4) de la Constitucin. As mismo, que inapliquen por contravenir el artculo 51 de la Constitucin, toda norma que no haya sido publicada, dejando a salvo slo aquellos efectos que no sean posibles desconocer en virtud del principio de Primaca de la Realidad. Artculo Dcimo.- RECORDAR a la Contralora General de la Repblica que de acuerdo al artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, los derechos fundamentales y ciertamente el acceso a la informacin pblica reconocido en el inciso 5) del artculo 2 de la Constitucin, gozan de la garanta del principio de legalidad. Por ende, slo a travs de una ley que respete su contenido esencial pueden establecerse lmites o restricciones al mismo. El TUO de la Ley N 27806 al desarrollar este derecho integra el bloque de constitucionalidad, que constituye el parmetro de control de constitucionalidad de las normas que incidan en el mismo, tal como lo dispone el artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional, Ley N 28237. Asimismo, RECORDARLE que los literales d), n) y p) del artculo 9 de la Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica, deben interpretarse conforme al inciso 5) del artculo 2 de la Constitucin, que reconoce el derecho de acceso a la informacin; as como al desarrollo que del mismo realiza el TUO de la Ley N 27806, sobre todo las normas que regulan las excepciones o al acceso a la informacin. En esa medida EXHORTARLE a modificar la Directiva N 003-2004-CG/SGE, a efectos de que, conforme a los literales d), n) y p) del artculo 9 de la Ley N 27785, interpretados de acuerdo al inciso 5) del artculo 2 de la Constitucin y al inciso 1) del artculo 17 del TUO de la Ley N 27806, establezca que los funcionarios del Sistema Nacional de Control, atiendan las solicitudes de informacin contenida en los informes de control a los que hace referencia el artculo 10 de la Ley N 27785, una vez estos hayan sido emitidos.

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Artculo Undcimo.- DISPONER que los representantes del Defensor del Pueblo a nivel nacional: 1. Identifiquen el tipo y nivel de responsabilidad en la que hubieran incurrido los/las funcionarios/as o servidores/as en cada uno de los doscientos diecisiete (217) casos de entidades renuentes a cumplir las recomendaciones de la Defensora del Pueblo. Ello a efectos de activar los mecanismos legales que correspondan, tanto para lograr la plena vigencia de los principios de publicidad, transparencia y el derecho de acceso a la informacin, como para contribuir con el cumplimiento del sistema de responsabilidad establecido en los artculos 4 y 14 del TUO de la Ley N 27806. 2. Pongan en conocimiento del Ministerio Pblico, los casos de incumplimiento sistemtico o grave de las obligaciones de publicidad, transparencia y acceso a la informacin establecidas en el TUO de la Ley N 27806. Artculo Duodcimo.- ENCARGAR a la representante del Defensor del Pueblo en la ciudad de Piura que ponga en conocimiento del Ministerio Pblico, la actitud renuente de la Alcaldesa de la Municipalidad Provincial de Lobitos para cumplir con lo establecido en el TUO de la Ley N 27806, as como con las recomendaciones que al efecto ha realizado la Defensora del Pueblo. Ello a efectos de valorar su conducta de acuerdo a los tipos penales de abuso de autoridad y retardo de actos oficiales, tipificados, respectivamente, en los artculos 376 y 377 del Cdigo Penal. Artculo Dcimo Tercero.- DISPONER que la Adjunta en Asuntos Constitucionales de la Defensora del Pueblo: 1. Evalu la posibilidad de interponer sendas demandas de inconstitucionalidad, contra la Ordenanza que aprob el TUPA de la Municipalidad Distrital de Charcana en Arequipa, y contra la Ordenanza que aprob el TUPA de la Municipalidad Distrital de Ro Grande en Ica, pues prevn tasas inconstitucionales por concepto de costo de reproduccin de las solicitudes de informacin. 2. Coordine con los representantes del Defensor del Pueblo a nivel nacional, a efectos de evaluar la interposicin de demandas de inconstitucionalidad contra ordenanzas locales y regionales que vulneren el derecho de acceso a la informacin pblica reconocido en el inciso 5) del artculo 2 de la Constitucin. 3. Realice el seguimiento del cumplimiento de los recordatorios, exhortaciones y recomendaciones formuladas, a fin de evaluar en caso de su desatencin la interposicin de las acciones legales que corresponda. 4. Contine sistematizando las quejas e intervenciones de oficio sobre vulneracin del derecho de acceso a la informacin pblica, que a nivel nacional conozcan las representaciones u oficinas de la Defensora del Pueblo.

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5. Contine con la labor de coordinacin y asesora a las distintas oficinas descentralizadas, en la tramitacin de las quejas e intervenciones de oficio sobre vulneracin del derecho a la informacin. Artculo Dcimo Cuarto.- REMITIR el Informe N 96 aprobado por la presente Resolucin Defensorial al Presidente de la Repblica, Presidente del Congreso de la Repblica, Presidente del Tribunal Constitucional, Presidente de la Corte Suprema de la Repblica, Fiscal de la Nacin, Presidente del Consejo de Ministros, Ministro de Defensa, Ministro de Economa y Finanzas, Ministro del Interior, Contralor General de la Repblica y al Presidente del Consejo Nacional de Descentralizacin. Artculo Dcimo Quinto.- INCLUIR la presente Resolucin Defensorial en el Informe Anual al Congreso de la Repblica, como lo establece el artculo 27 de la Ley N 26520, Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo. Regstrese, comunquese y publquese.

WALTER ALBN PERALTA Defensor del Pueblo en funciones

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