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Introduction au droit compar

Bibliographie :
Le prcis Dalloz Grands systmes de droit contemporain Gambaro, Sacco et Vogel Trait de droit compar 2011

Introduction : lhistoire de la comparaison


La comparaison dAristote Descartes est considre comme le mode de connaissance par excellence (peut importe lobjet de la connaissance). Pour connaitre il convient dobserver et de comparer afin den tirer des dfinitions, des traits caractristiques ou des points communs. I. Les grandes tapes de la comparaison dans lHistoire A. La comparaison sous lAntiquit A lpoque lide dominante est quil existait une loi naturelle, une loi qui tait dans lordre des choses, dans la nature mme de lhomme. Cette ide dune loi immuable, universelle, soppose la reconnaissance de la diversit, de lois particulires qui changeraient dune cit lautre. On passe plus de temps rechercher cette loi naturelle, qu ltude des lois positives. Cest Aristote qui va le premier se lancer dans une vritable entreprise de comparaison des diffrents textes des cits, afin de trouver des points communs dans lorganisation de chaque cit. La comparaison va se poursuivre et saccentuer au MA. B. La comparaison au Moyen-Age La caractristique du MA est que le droit y est trs clat, en France et plus particulirement en Europe. Rien que pour la France sapplique en mme temps sur le territoire franais, selon les endroits et les domaines, le droit canon, le droit romain et une grande varit de coutumes. Les juristes vivent trs mal cette diversit, cet clatement, qui rend le droit trs imprvisible. Aussi, ils vont se lancer dans la comparaison de ces diffrentes rgles, pour essayer de dgager, sans jamais y arriver par la comparaison, un droit commun. La comparaison se fait jusque l par curiosit, ou par ncessit mais sans vritable fondement thorique. C. La comparaison pendant les Lumires Cest Montesquieu qui va donner ses lettres de noblesse la comparaison. Dans lesprit des Lois, qui va comparer diffrentes lois travers le monde, mais en plus, va tenter de thoriser ce qui les

diffrencies. Il va dmontrer avec un certain succs, que si les lois diffre dune nation lautre cest parce quelles sont adaptes aux circonstances de cette nation, circonstances historiques, sociales, gographiques, climatiques . Cette dmarche va emporter un grand succs, et les tudes de droit compar vont se multiplier, certaines ayant des consquences et un retentissement exceptionnel comme lOuvrage de la dmocratie en Amrique de Tocqueville. II. Le dveloppement du droit compar comme une vritable discipline

Le premier cours de droit compar cre en France remonte 1831. La discipline dans les Universits va se maintenir sans rellement gagner en importance. Pourtant en 1900 cest en France, Paris que va avoir lieu le premier congrs mondial de droit compar. Il sera ouvert par Edouard Lambert, grand compariste professeur la facult de droit de Lyon. La France, pouvait lpoque tre perue comme lun des Etats, les plus en pointe sur la comparaison des droits. Pourtant le contraire va se produire et dans une grande partie du XXme, lintrt pour le droit compar en France, va se rduire de faon alarmante pour des raisons mthodologiques (1er chapitre). A partir des annes 1990, dans un premier temps lentement, les cours de droit compar vont tre rintroduit dans la plupart des facults. Aujourdhui encore pas dans toutes. En gnral, lenseignement lieu en 4me anne, cest--dire quand lesprit est dj form un droit et un seul le droit franais. Le droit compar permet aux tudiants de comprendre les exemples de droit compar qui seront pris dans les autres matires au grs des enseignements. Dautre part, placer tt ce cours, permet aux tudiants de suivre les DU (diplme duniversit) proposs. Aprs cette longue priode de dclin du droit compar, la matire est redevenue importante en France.

Chapitre 1 : comparer les droits


Si les juristes franais ont enfin russi dpasser leur dbat mthodologique dans fin pour se lancer trs activement dans les tudes de droit compar, cest du fait des diffrents enjeux de la matire Section 1 : lintrt de la comparaison Le premier intrt est vident cest un intrt intellectuel, celui qui est li une meilleure comprhension. Le DC nest pas seulement avoir des connaissances supplmentaires. Les intrts qui vont rellement motiver les juristes franais on t fortement appuy par le contexte international contemporain. I. Pour la comprhension du droit A. Une meilleure comprhension des droits trangers

Cest une vidence, tudier les droits trangers en vue de leur comparaison permet den avoir une bonne connaissance. Cette connaissance nest pas seulement un intrt intellectuel, elle a un intrt trs pratique car dans les litiges privs internationaux, le juge franais et donc avec lui les avocats franais peuvent tre amen appliquer la loi trangre. Les juges franais sont trs souvent amens appliquer le code marocain en droit de la famille, ou le droit suisse en droit des contrats. Evidemment, avec le dveloppement des relations internationales, notamment priv, les cas dans lesquels une loi trangre va tre applique en France, sont de plus en plus frquent. B. Mieux comprendre le droit franais On va dabord pouvoir mieux pratiquer les rformes. Aujourdhui il est extrmement rare quune loi nouvelle de toute pices une institution juridique. Le plus souvent, le lgislateur va observer ce qui existe ltranger, ce qui marche le mieux et qui serait transposable dans notre systme. Il va trs gnralement sinspirer, voir littralement importer une solution trangre. Limportation de solution qui marche ailleurs, ne fonctionne pas toujours, il faut galement un choix politique. Au dbut des annes 2000, le Snat a command une tude de droit compar sur lusage du cannabis. Dun point de vue technique, lexprience trangre montre une solution positive. A lvidence la qualit technique ne suffit pas, il faut un choix politique fondamental. Les lois nouvelles viennent pour la plupart dinspiration trangre connaitre les droits trangers permet de bnficier de leur exprience sur cette nouvelle institution, en attendant de se forger sa propre exprience. Anticiper les volutions du droit franais. Pour la mme raison avec les solutions nouvelles, il est parfois possible en voyant une solution adopte de plus en plus souvent ltranger danticiper son adoption par la France, voir dinciter le juge la transposer lui mme en droit franais. Cour de cassation en 2009 a import en France lEstoppel anglais, il sagit dun principe trs pragmatique qui interdit lors dun procs de se contredire au dtriment dautrui. Ici encore, largument de la comparaison ne fonctionne pas toujours devant le juge. Ex : lorsque la Cour de cassation a du se prononcer en 2007, sur la question du mariage homosexuel. Lavocat du couple de Bgue mais aussi certains juges de la cour de cassation, ont utilis largument de droit compar qui consistait dire que la validation du mariage homosexuel par des Etats tel que les Pays-Bas, la Belgique ou encore lEspagne tmoignait que la socit occidentale avait suffisamment volu dun point des murs pour accepter cette reconnaissance lgale. De plus, lEspagne et la Belgique tant des Etats voisins de la France, la diffrence de lgislation entre le dpart de franais qui vont sinstaller ltranger pour bnficier de la lgislation leur permettant de se marier. Largument sest heurt un argument plus fort encore selon lequel une telle question de socit, ne peut pas tre rgle par le juge. Une telle question doit ncessairement tre dbattue au parlement par les reprsentants du peuple. Enfin, par comparaison, la connaissance des systmes trangers permet de reprer les dfauts et faiblesses de notre systme.

C. La comparaison du droit en gnral Le juriste franais peroit le droit essentiellement comme un ensemble de rgles trs souvent contenu dans les codes, quil faut identifier, interprter et partir duquel, en suivant un raisonnement strictement logique et dductif, on trouve la solution aux cas. Il serait erron de penser que partout le droit est conu de cette manire et que seul les solutions, le contenu des rgles changerait. En ralit, le droit compar permet aussi de comprendre, quailleurs lessentiel nest pas la rgle, quailleurs la premire source de droit nest pas la loi, on ne sen remet pas quau droit pour rgler les comportements. Bref quailleurs le droit nest pas compris de la mme manire. Juridiquement parlant, les juristes amricains commence par sintressait au cas et dcortiquer tout les lments de faits de la situation en sattachant au question fondamentale de preuve. Aprs le cas ce qui est intresse le juriste amricain, cest le prcdent, la dcision de justice sur une autre affaire. Une fois le prcdent trouv, il faut convaincre le juge que ce prcdent concernait des faits analogues. Les consquences sont que si lon demande un juriste franais ce quest larrt Perruche, il saura ncessairement que cest larrt qui avait admis lindemnisation du prjudice de lenfant nait handicap.

II.

Pour le dveloppement du droit

Avec linternationalisation du droit, le droit compar est sorti de sa sphre purement thorique pour rvler des enjeux trs concrets et de plus en plus important. A. Le droit compar, source de droit pour les juridictions internationales Dans lordre international, les textes sont en gnral trs lacunaires. Les juges sont donc obligs de combler ces lacunes. Pour ce faire, leur mthode privilgier va consister comparer les solutions retenues par les diffrents Etats du monde pour rechercher sil existe une position commune qui va guider leur solution. On peut le voir devant deux juridictions importantes : La Cour internationale de justice, en cas de lacune dune convention internationale, elle va rechercher par le droit compar sil existe un principe gnral de droit quelle appliquera. La mthode connait quelque travers notamment celle dune certaine slectivit, la CIJ ne peut pas comparer les solutions de tous les Etats du monde. Ce sont donc toujours les mmes grands systmes juridiques qui sont prient comme point de comparaison et qui vont voir leurs solutions consacres en rgles de droit international. Cette slectivit est mme lorigine inscrite dans le statut de la CIJ, article 38. Ce texte date des annes 1930, colonisation extrmement importante, il ne vise donc pas les principes gnraux internationaux mais seul ceux reconnus par les nations civilises. La CEDH, elle va toujours, pour apprcier si la violation dun droit va tre condamn, va devoir mesur sa proportionnalit par rapport lobjectif poursuivi par lEtat. dans cette

apprciation de la proportionnalit, elle va reconnaitre une plus ou moins grande apprciation de lEtat. cette marge dpend de lexistence ou non dun consensus des Etats du conseil de lEurope. Il existe parmi les Etats du conseil de lEurope un consensus pour considrer que lhomosexualit nest pas un crime, ni dlit, il nest pas condamn. Parce quil y a consensus, il ny a plus aucune marge dapprciation, aucun tat ne pourrait aujourdhui pnaliser lhomosexualit. En revanche, aucun consensus en Europe sur la question du mariage homosexuel. Il ny pas de tendance, il y a une divergence sur cette question. Les Etats conservent une grande marge dapprciation et sont libre de choisir sans encourir de sanction par la CEDH dautoriser ou dinterdire le mariage homosexuel. A chaque fois quen Etat lgalise le mariage homosexuel, la question se repose de savoir sil y a dsormais un consensus.

Cet enjeux l na jamais mu les juristes franais Le second enjeu commence irriter les juristes franais B. Le droit compar et lharmonisation du droit Dans certaines matires, particulirement tout ce qui touche aux relations conomiques, lexistence de droit diffrents dun Etat lautre est souvent considr comme un frein, un obstacle. Face cette crainte, la trs grande tendance du XXme sicle est de gommer ces diffrences, pour proposer, voir imposer des solutions harmonises ou uniformises. Cette recherche de solutions harmonises va prendre plusieurs formes : Les conventions internationales : les Etats, sur certaines matires les plus pressantes, vont ngocier des conventions internationales aboutissant des solutions uniformes. Cette ngociation se fonde essentiellement sur la confrontation de leurs solutions nationales. Cette mthode soulve deux difficults : o La reprsentativit des systmes qui ngocient et qui donc comparent leur solution. dans la premire moiti du XXme, plusieurs conventions internationales de ce type sont adoptes mais elles ont toujours t discutes et prpares par les mmes Etats (grandes puissances de lpoque) qui retiennent une solution proche de leur droit interne et propose ensuite au reste du monde dadhrer la convention internationale. Cest pour mettre fin ce problme de non reprsentativit que les Nations Unies en 1966 vont crer la CNUDCI (Commission de Nations Unies pour le Droit du Commerce International) cest dsormais la principale instance de ngociation des conventions en la matire et elle garantie pour chaque texte que soit reprsent des Etats du Nord et du Sud, des Etats de tous les niveaux de dveloppement conomique, des Etats de tradition de droit civil, de tradition de Common Law, de droit musulman et de droit traditionnel o Aprs avoir compar leur solution nationale, les Etats vont devoir tomber daccord pour une solution commune. Or, chaque Etat va vouloir imposer sa rgle. Cette situation peut aboutir des blocages trs longs parfois lchec de la ngociation, le plus souvent un compromis plus ou moins russi. Ex : lun des textes les plus importants adopt au sein de la CNUDCI est la convention sur la vente internationale

de marchandise (CVIM) signe Vienne en 1980. Grce cette convention, plus de 70 Etats dans le monde, dont la France, ont les mmes solutions en matire de vente internationale. Il aura fallu des dizaines dannes de ngociations pour y parvenir. Cette dure sexplique par certains blocages notamment sur la question du prix, pendant des annes vont saffronter la France qui dfend sa solution selon laquelle un contrat de vente ne peut tre valablement form que sil y a un accord sur un prix dtermin ou dterminable. La France est soutenue par le Japon, par tous les pays en dveloppement et par les pays socialistes. En effet, derrire la solution juridique, cest la politique la plus protectrice de la partie faible. En face tous les autres Etats qui soutiennent la solution de Common Law, qui considre comme valable les contrats concluent open price . en Common Law, il ne faut pas mettre dobstacle la conclusion dune opration conomique il faut favoriser les changes. Des annes de blocage sur cette opposition au point que la CVIM a faillit de jamais aboutir. Pour sortir de cette situation, la Convention va faire le choix le plus improbable quil soit en retenant dans le mme texte les deux solutions. La rgle franaise se retrouve larticle 14 et la rgle anglo-saxonne article 55. Pour dpasser ces compromis politiques, la fin du XXme sicle une nouvelle voie va tre utilise. Les codifications savantes : partant du constat que les conventions internationales passaient ncessairement par des compromis politiques, des universitaires du monde entier ont dcid de se runir pour proposer des solutions uniformes qui ne serait pas choisit politiquement mais parce quelles semblent tre juridiquement les meilleures. Ces groupes duniversitaires vont essayer de garantir la meilleure reprsentativit possible. Ils vont galement travailler sur la base du droit compar. A lissue de ces travaux, vont tre publi plusieurs codifications de rgles en droit des contrats, parce quils ont t prpars par des universitaires ont parle de codifications savantes. Les deux plus connues sont Les Principes UNIDROIT relatif aux contrats commerciaux internationaux, ils ciblent le monde entier pour les contrats daffaires et Les principes de droit europens des contrats, ils ciblent lEurope pour lensemble des contrats. Comme ils ont t publis par la doctrine, ils nont aucune valeur juridique, il sagit simplement dtude de travaux scientifique de droit compar noncs sous la forme de rgle. Pourtant, ces codes sont rgulirement utiliss par les juges en matire de commerce international dans un rle persuasif. Devant les arbitres internationaux qui traitent 80% des litiges en matire de commerce international, ils sont parfois directement appliqus comme de vritables rgles de droit. Enfin, ils ont inspirs partiellement les rformes des codes civils allemand, franais ou encore russe au dbut du XXIme sicle. lUE va participer ce mouvement avec ces mthodes. Le droit de lUE : dans le prolongement des codifications savantes, lUE partir de 2001 va mettre en place un groupe duniversitaire et leur demander de comparer les diffrents droits des contrats des Etats membres de lUE pour essayer dlaborer des principes, notions et rgles communes. Dans un premier temps, les juristes franais ont t extrmement critiques sur ce projet et ont trs largement refus dy participer. Progressivement voyant quavec ou sans eux, la commission europenne poursuivait son travail lide va se diffuser quil valait mieux y participer pour pouvoir dfendre les rgles de droit franaises et essayer

dinfluencer le contenu. A partir de 2005-2006 les juristes franais vont collaborer au projet europen et dans le mme temps se lancer trs activement dans les travaux de droit compar. Cette priode est lune des raisons qui va expliquer le trs fort regain de droit compar en France aujourdhui. Les franais tant ce quils sont, en 2008, le rsultat de ce groupe de travail va tre publi, le projet de cadre de rfrence commun (CRC), le mme mois, une proposition concurrente tait publi et soumise la commission europenne prpar par les seuls universitaires franais. Ces deux propositions ont donn lieu une proposition de droit commun europen pour la vente en cours de ngociation. Cet pisode europen aura beaucoup crisp les juristes de lUE pendant les premires annes mais aura eu un effet vertueux, celui de relancer les universitaires franais dans ltude du droit compar. A la mme poque, un autre pisode va accompagner ce mouvement et va trs largement dpass les universitaires. Suscite une concurrence que le France va subir

C. Le droit compar et la concurrence du systme 1. Le forum shopping En international, le for est le systme juridique juge. Il consiste tout simplement choisir parmi tous les droits du monde, celui qui nous ait le plus favorable et aller se placer sous son empire. Par exemple : le fait daller rsider en suisse au niveau fiscal. 2. La recherche dinfluence Pendant longtemps, les influences dun systme juridique un autre (cf : chapitre 5) se faisait essentiellement par la force. En effet rgulirement des Etats dans le monde, cherche reconstruire leurs systme juridique, ce peut tre le cas aprs une guerre, une rvolution . Ces Etats vont comparait les diffrents droits existant ailleurs pour sinspirer voir importer en bloc celui leur convenant le mieux. Pendant trs longtemps la France est reste trs passive dans ce contexte. Pendant ce temps, dautres Etats comme les amricains ou les italiens entreprenaient des actions trs concrte parfois assorties daide financire et toujours accompagnes de formation de nouveaux juristes afin de convaincre les Etats en construction dadopter leur modle. En effet, il est plus facile de faire des affaires avec un systme tranger qui a les mmes rgles de fonctionnement que le votre. Lenjeu est donc considrable. en 2001, le CE a publi un rapport intitul linfluence internationale du droit franais constatant que si le droit franais avait longtemps t le premier modle dans le monde, il tait aujourdhui en net dclin faute de se montrer entreprenant, pour maintenir cette influence. Le CE donne diffrentes directives suivre parmi lesquels linvestissement en droit compar. 3. Le rapport Doing Business Fin 2003, la France prpare la clbration du bicentenaire de son code civil, quand la banque mondiale publie son premier rapport Doing Business 2004. Pour le premire fois, la banque mondiale a compar le droit des affaires (droit du travail, contrat, procdure) de 175 Etats dans le monde, en comparant les cots, le nombre dtape, les dlais afin de classer ces diffrents Etats en fonction de leur plus grande efficacit conomique. La France est classe 79me, la banque mondiale publie un

communiqu de presse dans lequel elle affirme que par nature, les systmes de Common Law sont plus efficace, la preuve, elle souligne que la France est class derrire la Bilorussie et lOuzbkistan. Chaque anne depuis, la banque mondiale publie un nouveau rapport, dans le dernier la France est 29me. LEtat en tte du classement est Singapour suivi de Hong-Kong, la Chine, les USA (5eme) et lanne dernire la Core est entre dans les 10 premiers. La France est 6me en matire dexcution du contrat. La France na pas pour modle de lgislation en droit du travail, les Etats qui sont en haut du classement cest pour cela que nous sommes 155 me. En revanche du 79me au 29me rang, il y a eu plusieurs ractions : Des rformes trs importantes du droit franais pour le moderniser LEtat va poursuivre ses investissements en droit compar, le ministre va investir plus dargent pour financer des tudes de droit compar orient dans la recherche defficacit juridique Des ractions politiques auprs de la banque mondiale. Depuis, la BM naffirme plus que la Common Law est par nature meilleure, elle ne prend plus comme exemple de ratage la France. La France a obtenue plus de transparence dans les critres et les mthodes utiliss tout comme la mthode des cas. Cette mthode consiste envoyer des juristes des petits cas pratique. Chaque rponse de juristes sont compares les une aux autres. Cette mthode est particulirement critique sur deux point : o De nombreuses donnes sont fausses. Ex : les dures retenues pour une faillite retenues pour le droit franais sont quasiment deux fois plus longues que celle donne pour la justice. o Les donnes sont relatives. Ex : en droit franais, en matire de contrat civil au dessus de 5000euros, il faut un crit qui rponde aux exigence du CC. la France est trs mal value sur cette exigence qui est considre comme crant des couts en argents et en temps. Pourtant, cest parce quil y a cette exigence dcrit quand droit franais, il y a moins de procs en matire contractuelle que dans les autres systmes.

Le cas de ces rapports Doing business illustre que le recours au droit compar peut tre dvi sil ne repose pas sur une mthodologie extrmement rigoureuse.

Section 2 : les mthodes de la comparaison Le droit compar tout au long du XXme sicle a souffert de ses dbats mthodologiques. Aujourdhui, si ces dbats sont dpasss, il reste dimportantes difficults mthodologiques pour celui qui veut se lancer dans la comparaison de droit. I. Les dbats mthodologies

Edouard Lambert en ouvrant le 1er congrs mondial de droit compar insist sur les problmes mthodologiques de la comparaison. Le dbat tait n, il ne sest jamais arrt.

Pour simplifier, tous les comparatistes sont daccord sur le fait quil existe une mthode spcifique la comparaison quil faut absolument respecter. Le problme cest quils ne sont pas daccord sur cette mthode. Ont dit souvent quil existe autant de mthode que de comparatiste. Ces mthodes vont du simple conseil gnral (on ne peut comparer que ce qui est comparable) 150 pages de directives sur la mthode suivre. Il sagit ici dvoquer les mthodes les plus connues. A. La mthode dite descriptive ou lgislative Cest lanctre du droit compar. Au XIXme sicle des juristes vont commencer publier ce que lon appel des tudes de lgislation compar qui consiste traduire des textes de lois trangres et a en faire des synthses. Cette mthode va donner pendant plusieurs annes une trs mauvaise rputation au droit compar. On lui reproche dtre une forme de tourisme juridique pour universitaire en mal de voyage, et qui comme certain touriste, parce quil a ramen un souvenir considre connaitre le pays. En effet, pour connaitre un droit, il ne suffit pas de disposer du texte de la loi. Il faut savoir pourquoi le texte a t adopt, comment il est pratiqu et comment il est interprt par la jurisprudence. Cest la principale critique la naissance et elle est souvent reprise pour expliquer que le droit compar partir du XXme a du se forger une vritable mthodologie. Pourtant, au XIXme sicle dans toutes les matires ce qui domin ctait lexgse, les juristes ntudiaient que les textes sans jamais sintress la jurisprudence. Finalement, lvolution mthodologique du droit compar entre la fin du XIXme et XXme nest rien dautre que lvolution plus gnrale des juristes. En pratique aujourdhui, la mthode de lgislation compare est encore utilise notamment par le lgislateur ou par le juge lorsquil chercher se renseigner sur les solutions des Etats voisins sur un point donn. Ex : au Snat, il existe un groupe de lgislation compar qui tudie spcifiquement les autres Etats europens et qui produit une fiche de lgislation compar chaque fois quune rforme un peu dlicate est envisage en France. Il y a eu plusieurs tudes de ce groupe sur la question du port du voile. Cette mthode existe mais dun point de vue acadmique, dun point de vus scientifique, on a prfr lui substituer des mthodes qui permettaient de donner une vritable lgitimit en droit compar entant que science. Au del, des appellations diverses et varies et des nuances entre chaque auteur, cest une mme mthode qui domine aujourdhui B. La mthode contextualiste Il sagit tout simplement, de garder lesprit quune rgle, une technique nest pas rellement compris si on ne lenvisage pas dans son contexte plus gnral. Chaque rgle prise isolment doit tre envisag dans son rgime gnral. Ce rgime juridique doit son tour tre plac dans le systme juridique global. Il faut encore, pour comprendre la rgle, la replacer dans le contexte conomique, sociologique et historique de la socit. Il faut, selon Sacco connaitre tout ce qui a influenc cette rgle de faon visible ou de faon implicite cest ce quil appelle les formants, plus particulirement les donnes implicites ncessite dajouter lapproche juridique une approche implicite.

Laccord cest donc globalement fait autour de cette mthode. Dans la pratique presque personne nest capable un tel niveau dexigence, il faut surtout le voir comme un objectif atteindre. Il aura ensuite fallu affiner cette approche contextualiste pour prciser ce qui peut tre compar C. La mthode fonctionnelle Le problme avec le droit compar cest la traduction, linstitution qui existe en droit franais avec un certain nom ne va pas ncessairement se retrouver en droit tranger avec le mme nom simplement traduit. Ex : si lon souhaite faire une tude de droit compar sur le PACS, si lon consulte les systmes trangers, on ne trouvera aucune trace de pacte civil de solidarit y compris dans la traduction linguistique. Ds lors, comment savoir puisque les noms, les concepts et les notions changent, avec quoi comparer le PACS dans les systmes trangers. Cest RABEL qui ds 1929 en commenant les travaux sur la vente va dgager la mthode fonctionnelle selon laquelle il faut comparer les institutions qui dans chaque systme remplisse une mme fonction. Il faut donc sinterroger sur la fonction de linstitution que lon cherche comparer. En droit compar la fonction enregistre pour le PACS est celle de partenariat enregistr La mthode fonctionnelle permet dviter les piges de la traduction, pas tous. Et dessayer de ne comparer que ce qui est rellement comparable, et encore, il nest pas certain mme avec cette mthode que tout soit comparable entre les systmes. Ex : depuis le dbut des annes 2000 se pose une question extrmement importante car ayant des consquences pratiques, celle de lquivalent franais dune institution de droit musulman la KAFALA. Elle permet une famille de recueillir un enfant orphelin pour llever, lduquer, lentretenir, en prendre soin. Mais cette dernire ne cre aucun lien de filiation, aucun changement de nom de naissance et aucun droit entant quhritier. Depuis le dbut des annes 2000, une situation se rencontre de plus en plus frquemment devant les tribunaux, les parents franais recueil en KAFALA un enfant nait dans un Etat de droit musulman. Parce quils veulent en cas de dcs sassurer que cet enfant hritera et bnficiera des systmes de tutelles prvues pour les descendants, les parents franais demandent au juge franais de transformer la KAFALA en adoption. Or, le juge franais a linterdiction de prononcer cette adoption si la loi personnelle de lenfant interdit ladoption. Par consquent, soit la KAFALA est une institution quivalente ladoption, dans ce cas le juge franais pourra prononcer ladoption de lenfant. Soit la KAFALA nest pas comparable ladoption ce qui signifie que les Etats de droit musulman qui ne prvoit que la KAFALA interdise ladoption et par consquent le juge franais ne pourra pas prononcer ladoption. Depuis 2006, il existe un conflit important entre les juges du fond et la cour de cassation, les juges du fond sont trs nombreux considrer que la KAFALA est une forme dadoption puisque elle remplie la fonction de prendre soin dun enfant orphelin. Pourtant de faon constante, la Cour de cassation casse depuis 2006 toutes ces dcisions en rappelant que la KAFALA ne peut pas tre compar ladoption puisquelle ne cre pas de lien de filiation, elle se rapproche plus, de lautorit parentale. La cour de cassation aujourdhui, rappelle que sil existe la KAFALA sest justement parce que le droit musulman ne connait pas ladoption, cest un choix. Par consquent, qualifier la KAFALA dadoption revient dnaturer un droit tranger et discriminer les enfants en raison de leur nationalit.

Ces diffrentes mthodes aboutissent souvent, souligner les diffrences qui existent entre les systmes du fait notamment de logiques de valeurs, de cultures diffrentes. Une dernire mthode sest alors dvelopp durant la seconde moiti du XXme sicle et qui aboutir une mthode inverse

D. La mthode factuelle ou mthode des questionnaires Elle a t dgage par Schlesinger. Cest une mthode qui rencontre un trs grand succs dans les tudes de droit compar de Common Law. Il sagit de la mthode utilis par la banque mondiale pour les rapports Doing Business. Elle repose sur lenvoie de petits cas pratique des juristes de systmes diffrents qui doivent indiquer la rponse selon leur exprience de juriste. La mthode a rvl pour la premire fois en droit compar, que la plupart des systmes juridiques en partant pourtant de conception trs loigne les unes des autres, aboutissait concrtement donner des rponses analogues une mme question. Cette proximit se retrouve essentiellement pour les questions contractuelles et conomiques, certains domaines comme le divorce ou la peine de mort ne donne pas de rponse semblable mme en passant par des questionnaires. Si lon dpasse ces diffrents dbats, pour entreprendre malgr tout une comparaison entre plusieurs droits, il faudra surmonter plusieurs difficults mthodologiques.

II.

Les difficults mthodologiques A. Les choix

Le premier choix oprer et celui de savoir si lon va comparer que des systmes proches culturellement ou juridiquement, auquel cas on risque de peu dcouvrir en terme de faon diffrentes de concevoir une question. Ou faut-il prfrer comparer des systmes culturellement trs loigns au risque de comparer des systmes qui ne sont pas comparable. Ex : doit-on se contenter de comparer le divorce franais avec le divorce anglais, espagnol ou italien ou faut-il prfrer comparer le divorce avec la rpudiation de droit musulman. Cest ds lors non pas la question de quelle cause de divorce qui va tre mise en avant mais la question plus fondamentale de ce quest linstitution du mariage, qui signifie le mariage. La tendance contemporaine est de prfrer comparer des systmes proches Lautre choix qui devra tre fait est celui de travailler uniquement sur des sources de premires mains ou sil est possible dutiliser galement des traductions. Quelque soit loption retenue il faudra se mfier encore une fois de la question de la traduction. Ex : au moment de llaboration des principes du droit europen des contrats, la question sest pose de la traduction pour la version anglaise de la notion en version franais de bonne foi . les juristes franais avaient dabord pens utilis le concept anglais de good faith , mais en discutant avec leurs collgues anglais, ils ont ralis que cette notion traduisait surtout une intention alors quil existe en droit anglais une autre notion, le fair dealing qui traduit de faon plus objective une obligation de loyaut, obligation plus proche de ce que lon entend en droit franais par lobligation dexcution de bonne foi. Parfois il vaut mieux ne pas traduire.

B. Les tapes Selon certains, il sagit de la rgle dor de la recherche comparative. Il sagit de la rgle des trois C dgag par Constantinesco : Connaitre, Comprendre, Comparer Connaitre : cest essayer de connaitre un autre droit ce qui passe par la chose la plus difficile cest-dire loubli de son propre droit. Quand on aborde un droit que lon ne connait pas, on doit viter toute apprciation qui nous viendrait de notre propre culture juridique. Le plus difficile dans la connaissance cest dviter le biais dformant de notre propre formation juridique. Comprendre : il sagit de lapplication de la mthode contextualiste, il faut essayer de comprendre au-del du sens dune rgle sa raison dtre et la ralit de son application. Cela implique notamment pour un droit tranger comme pour son propre droit de rechercher les travaux prparatoires dune rforme ainsi que son application jurisprudentielle. Comparer : il faut comparer uniquement en dernire tape avec son propre systme, elle se fait point par point, pas de faon gnral et elle recherche les ressemblances et les diffrences. Attention : chaque fois quune diffrence est repre, il faut se demander sil sagit dune vritable diffrence. Si oui, il faut essayer de trouver les raisons de cette diffrence qui seront rarement juridique, mais plus historique, sociologique

C. Les utilisations du droit compar Il y a des modes, au dbut du XXme sicle, les auteurs essays surtout dinsister sur les diffrences dans une logique de nationalisme juridique. Salleyes insistait sur les diffrences entre le code civil franais et le code civil allemand pour dmontrer la supriorit du cc franais. Un peu plus tard, les comparatistes anglais, vont leur tout insister sur les diffrences pour dmontrer la supriorit de la Common Law. A partir de la seconde moiti du XXme, les comparatistes vont souligner les ressemblances pour encourager les diffrentes dmarches de lpoque duniformisation des droits. Aujourdhui, il ny a plus vraiment de tendance dominante. Le droit compar est utilis selon les recherches dans 3 types de fonctions : Une fonction critique, la comparaison permet de pointer les faiblesses dun systme et de proposer les solutions qui ont fait leurs preuves ailleurs Une fonction dharmonisation, qui consiste rechercher par la comparaison des solutions qui seraient partages par tous. Une fonction subversive, cest--dire la tendance du droit compar aider se dtacher de ses prjugs et de ce que lon tient pour vident

III.

La classification des droits en systme

En droit compar, on oppose en gnral, la micro comparaison et la macro comparaison. La micro comparaison consiste tudier une institution juridique prcise (le contrat, le divorce) dans

quelques systmes. Cette micro comparaison utilisera toutes les mthodes vu prcdemment. Mais avant de se lancer dans un tel approfondissement, il est important davoir comme cadre gnral une ide des principales traditions juridiques dans le monde. Ce cadre gnral permettra de plus rapidement comprendre par la suite, le droit de chaque systme en particulier. Cest ce que lon appelle la macro comparaison. La macro comparaison essaie de regrouper les diffrents Etats du monde en grande famille ou tradition en sappuyant sur leurs grandes lignes directrices. Evidemment certains comparatistes refusent la macro comparaison, au motif quil nexiste pas deux systmes juridiques dans le monde qui partagent les mmes traditions. Si lon admet la dmarche, il reste savoir selon quels critres constituer ces familles. Dans le cadre de ce cours, cest la classification de Ren David qui sera utilise. Elle se fonde sur une histoire commune qui marquera une conception commune du droit reprable notamment au travers des sources du droit. Comme toutes les classifications, celle de Ren David est gnralement critique, pour autant, les propositions faites la place retombe toujours de faon plus ou moins adapt sur les bases poses par Ren David. Ex : le trait de Vosgel et Sacco critique trs longuement et durement le fait que Ren David oppose la famille de droit civil la famille de Common Law, au motif que droit civil et Common Law forme ncessairement une seule et mme famille, celle de la socit occidentale. Par consquent, il vont proposer la place, une classification qui vont opposer les droits doccidents dun cot et tout les autres. Pourtant, on se rend rapidement compte que pour prsenter leur famille de droit doccident, les auteurs sont oblig de prsenter sparment le droit anglais des autres droits europens. Pour dcouvrir ses grandes classifications juridiques nous partiront ce qui nous est le plus connu, le notre, puis tudirons le grand contre modle de Common Law

Chapitre 2 : la tradition de droit civil


Cette famille est galement parfois appele, la famille romano-germanique. Elle est extrmement rpandue dans le monde, cest celle que lon retrouve dans le monde entier. Elle couvre toute lEurope continentale et pratiquement toute lAmrique du Sud. Elle est galement majoritaire mais en tant mle de droit musulman et de droits traditionnels sur le continent africain. On explique ce succs par la grande facilit quil y a transposer cette tradition juridique dans une autre socit. Il suffit de traduire le code civil pour disposer dun ensemble relativement complet et clair de rgle de lois. Les plus grandes caractristiques de notre famille sont une tendance rationnelle et conceptuelle qui voit le droit comme un ensemble cohrent et complet qui peut tout prvoir lavance. Le CC incarne cette vision du droit. Pour les Common Lawer, cette conception du droit est absurde, elle est dmentie par la ralit quotidienne qui est bien plus compliqu et bien plus imprvisible que tout nos concepts.

Section 1 : formation des droits civils I. Le droit romain

LEurope continentale va connaitre sous lAntiquit le droit romain, qui couvre plusieurs sicles. Il va se construire progressivement sous linfluence principale de deux sources : Par le procs, en droit romain tel quil est organis est trs loign de celui que lon connait aujourdhui en droit civil. Toute la partie organisation de la justice dans notre famille ne vient pas du droit romain. En revanche, lorganisation du procs lpoque va se perptuer en Angleterre et sera le modle partir duquel une autre tradition, de Common Law va se construire. Le procs en droit romain se dcoupe en deux tapes, le demandeur se prsente une premire fois devant un juge, un magistrat qui sappelle le prteur. Celui-ci va dlivrer au demandeur une formule daction en justice qui correspond sa demande et qui rcapitule toutes les tapes du procs, quels lments de preuves il va falloir apporter, dans quelle forme, dans quel dlai, quest ce qui peut tre demand au juge et quel est le droit qui sera appliqu cette demande . Il existe diffrents formulaires qui correspondent diffrentes actions en justice. Pour chacune de ces actions, les conditions du procs changent. Lessentiel dans le procs se joue ce moment l, cest galement le moment le plus juridique. parfois, il nexiste pas de formulaire correspondant la demande, dans ce cas les prteurs peuvent crer une nouvelle action en justice qui sera formalis dans des dits. Une fois que le demandeur a obtenu ce formulaire il va rassembler tous les lments demands pour la procdure et les parties vont se prsenter dans un second temps devant un autre juge qui lui nest pas magistrat mais un notable et va rendre sa dcision. On considre qu cette tape quil sagit essentiellement dapprcier les faits, la situation et de lui appliquer des lments de droits qui ont t fix par le prteur. Dans ce modle de procs qui est le procs de droit romain, le plus important cest la procdure. Ce qui compte galement, cest le pouvoir crateur du juge quand il nexiste pas daction, il peut la crer. La Common Law a conserv jusqu aujourdhui ces deux grands traits. Le droit civil en revanche, ne gardera rien de cette organisation du procs. Dans notre famille, il ne reste quune trace du procs de droit romain, cest un mot prtorien qui encore aujourdhui est utilis par les juristes pour dsigner des arrts particulirement crateurs. Les jurisconsultes sont prsents, parfois, comme les anctres de la doctrine. Dans la lgende que nourrissent aujourdhui les juristes, les jurisconsultes taient des penseurs du droit totalement dsintress, des nobles qui navaient pas besoin de travailler et qui choisissait dtudier le droit pour le plaisir. Ce fut vrai pour les premiers jurisconsultes, on oubli gnralement que progressivement, les jurisconsultes sont devenues fonctionnaires de la cit . Ils nenseignent pas le droit, il se consacre ltude du droit pour rpondre des consultations que leur adresse notamment les prteurs. Lautorit, le respect pour la rflexion des jurisconsultes va tre telle que certaine de leur rponse vont avoir autorit. Par ce travail de rflexion approfondie, ils vont progressivement dgager un systme relativement complet de droit, il sagit dun systme cohrent trs rationnalis, trs abstrait. Cet ensemble de solution constitue aujourdhui encore les bases de notre droit. Cette formidable priode intellectuelle pour le droit va sinterrompre assez brutalement avec la chute de lEmpire romain en 476.

Va sen suivre en occident une grande et trs longue priode de chaos, une priode dans laquelle il va tre trs difficile de retrouver un droit. Pendant plusieurs sicles en Europe continentale, le droit romain va conserver une influence vague plus ou moins forte selon les endroits. A ce reste de droit romain, vont sajouter les coutumes germaniques apportes par des tribus venant du Nord de lEurope et implant sur tout le territoire europen mesure de leur invasion. Les barbares sont diffrentes tribus, et chaque tribu sa coutume, par consquent ce sont des coutumes diverses qui vont simplanter sur tout le territoire europen. Enfin sur cette mme priode, lEglise applique particulirement en matire de personne et famille le droit canon. Il nexiste quasiment plus aucun texte de droit Pendant ce temps, dans lEmpire romain dOrient un empereur Justinien souhaite que lon conserve une trace du droit romain. Au VIme, Justinien fut compil tout le droit existant sous la forme du Corpus Juris Civilis qui se compose de 4 parties, dont 2 sont particulirement importantes : Le digeste galement appel les pandectes, sont une compilation dextraits de la doctrine. Justinien rassemble essentiellement dans cette partie, les questions de droit civil Les institutes, il sagit dun manuel lmentaire de droit romain, il a une vocation pdagogique et doit permettre tous les jeunes avides de savoir, davoir une approche du droit romain

II.

Le retour du droit romain

Aprs plusieurs sicles dans la situation dans laquelle il ne subsiste que des restes de droit, qui est une situation trs mal vcu par les juristes comme par les sujets, va commencer au XIIme sicle, la lente reconstruction de la famille de droit civil. Cette reconstruction va partir de la redcouverte du droit romain grce la compilation de Justinien. Il existe beaucoup de lgende sur cette redcouverte, on a longtemps pens quelle sexpliquait par les croisades, on a plus souvent enseign quun moine italien un jour aurait retrouv chez lui le Corpus Juris Civilis. Les tudes les plus rcentes ont tablit que ce Corpus, au moins un exemplaire avait toujours exist en occident chez les religieux chrtiens, mais ils ne voyaient pas lintrt de ltudier. Ce qui va en ralit, permettre la redcouverte cest la cration des premires universits Universit de Bologne en Italie, ds quelle va tre cr avec en son sein une facult de droit, les juristes vont reprendre ltude du Corpus Juris Civilis. A partir du XIIme et en partant dItalie, des Universit vont se crer dans toute lEurope, chaque fois quune universit est cre, ltude du droit romain reprend. A partir de l et pendant plusieurs sicles, le droit romain va tre nouveau tudi et interprt et progressivement, il va tre appliqu en Europe. Il sera toutefois appliqu de faon assez ingale. En France, le pouvoir royal y voit une concurrence lgard du droit que lui mme souhaiterait dicter. Le droit romain va tre assez souvent combattu par le pouvoir royal et par les Parlements qui sont les juridictions lpoque qui ne se sentent en France, pas lies par le droit romain. En revanche, en Allemagne, le droit romain connait trs rapidement un grand succs. Les empereurs germaniques se considrent comme les successeurs des empereurs romains. Contrairement aux

juges franais, les juges allemands sont trs faible, ils ont peu de puissance, ils vont donc prendre le reflexe face une question nouvelle dinterroger les universitaires, ces derniers leur rpondront systmatiquement partir de ltude du droit romain. En Espagne, et en Italie le droit romain reviendra dautant plus facilement quil tait toujours rest en pratique. Finalement il ny a que lAngleterre qui trs tt ds le XIIIme sicle rejettera le droit romain en considrant quil est un droit tranger. En dfinitive, par cet enseignement le retour du droit romain est considr comme le moment de la naissance de la tradition de droit civil. Lune des caractristiques de cette famille est une conception du droit autour de notion qui sont les mmes partout, qui sont les notions de droit civil. Cest aussi un mme raisonnement dans toute la famille, qui part de ces notions abstraites pour ensuite lappliquer la situation. Encore notre famille, est un droit qui reste trs marqu par luniversit et par ltude du droit civil. A ce moment l de notre naissance, il manque encore quelque chose. En effet, si le droit romain renait un peu partout en Europe, il ne va jamais russir tre le seul droit, le droit commun pour tous. Il sera toujours en concurrence avec les coutumes germaniques, le droit canon et les ordonnances royales. Il reste donc un problme dans notre famille la recherche dunit juridique.

III.

La codification nationale du droit romain

Malgr le retour du droit romain, fondamentalement en Europe, a la fin du Moyen Age, le droit reste trs clat. Cette diversit du droit qui dans dautres cultures est trs bien accept est extrmement mal vcu en Europe. On y voit le signe dun droit ingalitaire, arbitraire que lon ne peut pas connaitre et qui expose les sujets des sanctions quils ne pouvaient pas prvoir. Si le droit romain na pas russi recrer un droit commun, cest--dire un droit qui soit le mme, qui soit commun tous les franais, cest parce quune telle unit juridique ne peut pas prcder lunit politique. En Europe, la dernire grande tape de lhistoire va staler sur tout le XIXme sicle. sur ce sicle, les diffrents Etats vont retrouver leur unit, se constituer en Etat nation et vont tous marquer lunit nationale retrouv par un mme acte politique, symbolique et juridique : ladoption dun code civil. Le premier Etat suivre cette logique sera la France, son exemple sera suivi tout au long du XIXme par les autres Etats europens jusqu ce que lAllemagne choisisse son tour de ce doter dun code civil mais sur un modle diffrent

A. Le code civil franais Cest le conjonction dune certaine philosophie de la loi, dfendue par les Lumires et dun pouvoir politique fort incarn par Napolon.

Des Lumires va naitre lide fondamentale que tous les franais doivent tre gaux devant la loi, il faut un mme droit pour tous. Le cc sera promulgu en 1804 sous le nom de Code Civil des franais, ce nom veut incarner le message trs fort selon lequel dornavant tous les franais sont unis devant un mme droit. Ce vu des Lumires avait tent dtre ralis plusieurs reprises aprs la Rvolution, toutes les tentatives staient soldes par des checs. Il faudra la dtermination de Napolon pour russir promulguer le code civil des franais. Il faudra aussi Napolon pour assurer dans un premier temps lexpansion de notre code civil au-del des frontires. En effet, aprs chaque nouvelle conqute, Napolon ordonne lapplication de son code civil sur tout le nouveau territoire. Pourtant, au-del de cette application par la force, le code civil franais va influencer des dizaines dEtats dans le monde entier. Ce qui caractrise le code civil franais cest tout dabord le style de sa rdaction. Il est fait darticles formuls de faon gnrale, il ne rentre pas dans des dtails techniques rservs aux juristes expriments. La volont du code civil franais est de faire un code accessible tous les citoyens, que tout le monde peut lire et comprendre, afin de savoir quelle loi il est soumis. La premire force du code civil est sa simplicit daccs. Lautre particularit du code civil franais est son plan. Une fois pass les 6premiers articles, le cc ouvre sur la personne, tout le reste est articul autour de cette personne. Cependant, ctait la premire fois depuis des sicles que la personne, le sujet, lindividu tait remis au centre du droit, il sagit de la traduction, de la philosophie des Lumires qui fait partir tous les droit du sujet, de lindividu. Alors quen ralit le contenu du cc est un compromis entre le droit romain, les anciennes coutumes, un peu de droit canon, la philosophie des Lumires et les conceptions de Napolon, il va symboliser pour de nombreux Etats trangers la seule philosophie des Lumires. De ltranger on y voit non seulement le rle central de lindividu mais aussi la protection par le droit des valeurs de libert et dgalit. Pour toutes ces raisons de style, de contenu, de symbole, le cc va tre le premier modle de droit dans le monde. Parmi les Etats, qui ltranger vont recevoir ce modle, certain vont ladapter pour quil soit plus conforme leur conception, leur socit. Dautres Etats vont se contenter de traduire purement et simplement le cc dans leur langue et lappliquer tel quel. Le cc fait ladmiration de tous tout au long du XIXme sauf des allemands

B. Le code civil allemand En Allemagne au XIXme, les juristes allemands ont repris avec plus de ferveur que tous les juristes europens, ltude du droit romain. Ils seront le plus novateur en la matire. Ils sont convaincu que le seul, vritable droit commun est le droit romain, cest le seul qui soit conforme notre histoire. Les allemands vont des lors, tre extrmement critique avec le cc, il laccuse davoir coup la France de ces racines romaines. Le chef de file de cette critique est lun des plus grands juristes europens Savigny : le code civil franais sest rpandu comme un cancer . les allemands dcident donc de ne pas se doter dun code civil, la place ils vont poursuivre ltude du droit romain. Ce courant de doctrine allemande du XIXme sicle qui va dvelopper son plus haut niveau, la science du droit romain sappelle les pandectes.

Cependant, en 1871, lAllemagne son tour retrouve une unit politique. La dcision va donc tre prise de se doter un cc pour marquer ce retour lunit. Choix de ne pas reprendre le cc franais et dlaborer un autre modle de droit romain. Ce travail va aboutir la promulgation en 1896 du cc allemand le Brgerniches Gesetzbuch, le BGB. Le BGB est trs diffrent du cc franais. Il nest pas pour tous, il ne sadresse qu des juristes forms la science du droit. Il est trs technique, abstrait, il est lincarnation du droit romain dans sa version la plus labore intellectuellement. Trs grande qualit du point de vue du plan, le cc allemand ouvre sur une trs longue partie gnrale qui regroupe les dfinitions, les notions et les principes gnraux. Suivent 4 parties spciales consacres aux obligations, aux biens, la famille puis aux successions. Ce BGB aussi excellent soit-il parce quil est trs scientifique, le cc allemand va beaucoup moins sexporter dans le monde. Le principal exemple est le Japon, pourtant la fin du XIXme quand les japonais dcident dun code civil, ils vont choisir de traduire le cc franais, mais une fois le texte traduit, ils vont le trouver trop loign de notre socit, ils vont donc demander un universitaire franais de prparer un cc adapt la socit japonaise. Malheureusement, ce projet va nouveau tre considr comme trop loign de la culture japonaise. Ils vont alors mettre en place, une commission de codification pour prparer leur code compos de juristes japonais et allemands. Ce code suit le plan allemand mais adapte le droit romain la culture asiatique.

Section 2 : les sources du droit dans la famille de droit civil

La famille de droit civil, du fait de son histoire, accorde un rle primordial au code civil. Du fait de la culture trs rationnel et idaliste de la famille, dune faon plus gnral, la loi est privilgie. Dans la tradition de droit civil, les autre sources, dont la jurisprudence, jouent un rle qui est parfois important dans les faits mais qui est peru comme seulement complmentaire par rapport a la loi. Dans notre tradition, tout raisonnement juridique partira du texte pour essayer par la dduction darriver a la solution.

I.

Le droit crit

A. La Constitution

Dun point de vue matriel, une constitution a principalement pour objet de fixer larticulation des diffrents pouvoirs, principalement entre lgislatif et excutif. La constitution a galement pour objet de garantir la protection des droits et libert des individus. Cette garantie ntant efficace que lorsquil existe une possibilit de contrle de constitutionnalit.

1. La sparation des pouvoirs

Le modle qui domine en Europe continentale est celui du parlementarisme rationnalis. Cette rationalisation est un terme dlicat pour dsigner les armes donn a lexcutif contre le gouvernement. Dans ce modle qui domine la famille, la France a souvent limage de lun des Etats qui a le parlement le plus faible. LA rvision de 2008 a essay de rtablir lquilibre en donnant quelques armes supplmentaires au parlement face au gouvernement. Pourtant les tudes de droit compar les plus rcentes ont dmontr que finalement, sous des noms diffrents et avec des techniques diffrentes, la plupart des constitutions donnaient des armes quivalente a leur gouvernement. Du coup, la vritable diffrence nest pas dans les rgles constitutionnelles, elle est dans lutilisation qui en est faite et dans la perception que lon a. Dans lutilisation quon en fait, la pratique par le gouvernement franais est une pratique qualifie dautoritaire. Le gouvernement nhsite pas dutiliser ses armes pour faire passer un texte parfois contre sa propre majorit. Exactement a linverse, avec le mme types de rgles et du fait du traumatisme de lexprience national socialiste, lAllemagne a une pratique de conciliation. En Allemagne, le consensus est fondamental. En Allemagne est toujours cherch un consensus entre le gouvernement, la majorit parlementaire et la minorit. Il y a galement une diffrence dans la perception que lon entretient des rapports entre parlement et gouvernement. Les franais sont encore trs largement imprgns dune vision trs Rousseauiste selon laquelle la loi est lexpression de la volont gnrale parce quelle est adopte par les reprsentants du peuple. Or les reprsentants du peuple sont au parlement. Du coup il faut pour nous que la loi soit luvre du parlement. Toute intrusion du gouvernement dans ladoption dune loi est vcue dans notre culture comme un abus, comme une mauvaise rpartition du pouvoir. Or cette conception de la loi est totalement contraire a la ralit constitutionnelle de la 5me rpublique. En France, comme dans les autres Etats de la famille de droit civil, la loi est trs largement luvre du gouvernement. Toute la diffrence est que dans les autres Etats de droit civil, cette ralit est considre comme normale. La loi est loutil de mise en uvre de la politique du gouvernement. Dans ces traditions le parlement a ds lors un tout autre rle. Cest un lieu de dbat, de discussions et dexpression public entre majorit et minorit. Alors quen France du fait de notre histoire trs li aux Lumires, on se focalise sur les relations entre le gouvernement et le parlement. Dans les autres tats de la famille, on sintresse surtout aux relations entre majorit et minorit.

2. Le contrle de constitutionnalit

Dans notre famille trs lgaliste, le contrle dune loi nest apparu que trs tardivement. Cette ide est apparu sous linfluence des travaux de Kelsen pendant lentre deux guerres. Kelsen a russi a convaincre que le contrle de constitutionnalit ne devait pas se faire en reprenant le modle Amricain, modle dans lequel tous les juges, quelque soit leurs rang, peuvent contrler la loi. Pour garantir le respect de la constitution par la loi sans donner au juge un pouvoir contraire a notre culture juridique, Kelsen va dfendre lide de la cration dune juridiction spciale ddi au contrle de constitutionnalit seul comptente pour lexercer et qui, du fait de cette comptence trs particulire, est compos pour part de politique et pour part de juriste. Ce modle va se diffuser en

Europe continentale de faon acclr aprs la 2nd guerre mondial et aujourdhui tous les tats de la famille connaissent une juridiction constitutionnelle. La France sest trs longtemps singularise au sein de la famille par le caractre trs ferm de son contrle de constitutionnalit. Dans tous les autres tats un contrle a posteriori et a la demande du justiciable existait depuis longtemps. Ce retard franais sexplique la encore par 2 particularits. A nouveau notre conception trs idaliste de la loi. En France jusqu il y a peu lide que la loi dans la conception de Rousseau puisse entre contrler, a t trs difficile a admettre. Dailleurs, ce qui va permettre la rvision de 2008, ce nest pas lacceptation de cette ide de contrle de la loi par le juge, cest un constat, un fait accomplit : Celui quen 2008 le juge contrlait dj quotidiennement les lois mais faute de pouvoir le faire par rapport a la constitution, il le faisait par rapport aux normes internationales et europennes. La seconde spcificit franaise qui explique ce retard est que la France est le seul tat de la famille avoir historiquement connu une trs mauvaise exprience avec ces juges. Sous lancien droit, la France a t un des seuls tats a connaitre des juridictions puissante : les parlements qui notamment ont rsist au pouvoir royal en refusant dappliquer ses ordonnances. Pour essayer de les remettre au pas, le roi va crer une procdure dans le seul but de sanctionner la violation de la loi par les juges, cest la cassation. Le problme est que cette procdure de cassation, parce quelle reposait sur un renvoi par les juges, na pas fonctionn. La France a alors connue une situation qui nous marque encore aujourdhui, une priode pendant laquelle le pouvoir politique sest rvl impuissant pour faire respecter ses comptences au pouvoir judiciaire. Evidemment cette exprience va profondment marquer la France nulle part dans notre tradition. Nulle part dans notre famille on trouve une telle dfiance a lgard des juges. Cette mfiance expliquer la encore lintroduction trs tardive de la QPC. Depuis la QPC, il y a toutefois une particularit. Quand le contrle de constitutionnalit douvre a postriori, la juridiction constitutionnelle devient un peu plus une juridiction et un peu moins un organe politique. Partout en Europe et plus globalement partout dans le monde, les cours constitutionnelles ont adapt leur rgles de composition a cette dimension plus juridique. Par exemple en Allemagne, la constitution exige, pour tre nomme a la cour constitutionnelle des connaissances en droit certifies par une diplme en droit. Par ailleurs 6 des 16 membres de la cour constitutionnelle sont choisi parmi les juges de la cour de cassation. Depuis 1958, date de cration du conseil constitutionnelle, les comptences de ce dernier ce sot sans cesse dvelopp, toujours dans le sens de la juridictionnalisation, sans que jamais les rgles de compositions ntaient modifies. Or le conseil constitutionnel lorigine avait une activit quantitative trs faible et qui concernait exclusivement la SDP. La composition tait donc celle dun club dhomme politique a la retraite. De la mme manire, De Gaulle avait souhait trouver une retraire confortable pour les anciens prsident de la rpublique, de siger au conseil constitutionnelle. Aujourdhui encore lissue dun procs entre particuliers dpendra donc dune dcision rendue par une juridiction compose danciens prsidents de la rpublique et pour le reste un vieux club de males en fin de carrire politique. Le dcalage culturelle est moins perceptible dans le rapport des juristes franais a la loi et au code.

B. La loi et le code

1. La loi, source privilgie

Dans la tradition de droit civil, la loi prsente toutes les qualits qui permettent daccompagner un droit construit sur des notions abstraites et que lon imagine comme constituant un ensemble complet cohrent et rationnel de rgles. La loi est la seul a pouvoir prvoir a lavance. Toutes les autres sources ninterviennent que cas par cas en fonction des circonstances. La loi est la seul qui par sa publication soit accessible a tous et puise permettre danticiper les rgles applicables. La loi est loutil qui correspond le plus parfaitement a ce que lon attend du droit dans notre famille. En outre, la loi nest pas seulement considr comme le meilleur outil technique, elle a galement dans notre tradition un rle politique et symbolique extrmement fort. Cette importance symbolique se traduit notamment par une mauvaise habitude qui consiste a rclamer une loi face a tous les problmes. La consquence est que tous les tats de la famille connaissent le mme problme dinflation lgislative. En 2005 en France, 10 500 lois taient en vigueur. Lautre caractristique de cette importance symbolique est la capacit de la loi a effectivement rgler les demandes sociales. Par exemple au moment des dbats en France et plus largement en Europe sur la question du port du voile lcole. Le rapporteur de la loi franaise avait expliqu que sur cette question il existait une rponse juridique tout a fait satisfaisante. Cette rponse dcoulait dun avis du conseil dtat. Ce qua expliqu le rapporteur de la loi est que cette rponse ntait quune rponse de technique et que dsormais il fallait une rponse politique. Or pour lobtenir, seule la loi dans notre systme est capable de vhiculer un tel message. Non seulement elle vhicule le message mais en plus pass le moment trs important du dbat collectif la force symbolique de la loi va aboutir a ce que trs concrtement au moment de son entr en vigueur elle soit massivement spontanment respecte. 2. Les Codes

Les codes et plus particulirement les codes civils sont les symboles de la famille de droit civil. La question qui se pose aujourdhui est de savoir si ces monuments lgislatifs qui pour la plupart ont t adopt au 19me sicle ne sont pas dpass. La difficult avec un outil comme le code civil contrairement a la jurisprudence est que le code civil sadapte rarement et difficilement. En effet, quand el droit est codifi chaque modification dune rgle en particulier doit veiller a ne pas bouleverser la cohrence de lensemble. Les annes passent, 2 questions vont plus particulirement se poser.

a. Le rajeunissement des Codes civil

Partout, le vieillissement des codes du 19mes a t ressenti. En revanche des choix trs diffrents ont t faits pour leur rajeunissement.

Le code civil allemand : Il a t rform au dbut du 21me sicle, la rforme du BGB est entre en vigueur en 2002. Le point de dpart de cette rforme a t la transposition dune directive europenne en matire de vente de bien de consommation. Contrairement au droit franais qui va se contenter de transposer cette directive dans son code de la consommation, lAllemagne va faire le choix dune transposition plus large et dans le code civil. A partir de ce point de dpart, le choix a t fait de rformer plus largement tout le droit des obligations. Cette rvision a t extrmement ample mais finalement trs peut novatrice. Pour lessentiel, le BGB a incorpor les rgles qui avaient t dgag par la jurisprudence allemande et a harmoni le droit allemand par rapport aux directives europennes. Quelques innovations ont t introduites en sinspirant des principes du droit europen des contrats. Annonc comme trs spectaculaire, cette rforme naura pas beaucoup dimpact finalement.

La France : la question du rajeunissement du code civil sest pos a chaque clbration avec des rponses trs diffrentes. Au moment du centenaire du code civil, la tonalit gnrale est trs pessimiste. Dans lensemble on estime que notre code est trop vieux, quil est bon a jeter. A cette poque il semble inenvisageable de compltement reprendre ce qui est encore considr comme une uvre unique. 50 ans plus tard, pour les 150 ans du code civil, la tonalit a chang. Les juristes franais ont pris conscience de limportance de leur code civil. Comme il est toujours accus davoir trop vieillie et dtre dpass, au lieu de proposer de labandonner comme en 1904, il est dcid de le rviser complment. Une commission de rvision est mise en place avec pour mission de rformer lintgralit du code civil. La tche tait trop importante, les travaux naboutiront jamais. Puis vient le bicentenaire, nouveau changement dtat desprit, jamais autant quen 2004 les juristes franais nauront clbr et glorifi leurs code civil. Le discours dominant est celui du symbole quincarne le code civil dans le monde entier. Or on nabandonne pas et on ne rforme pas de fond en comble un symbole. Lide est alors que les lacunes ou vieillissement du code civil peuvent trs bien tre combl en dehors du code civil par la jurisprudence ou par des lois spciales. Cette dmarche permet de maintenir intacte la structure et le style gnrale du code civil. Pour autant, et dans le contexte de concurrence mondiale, la dcision a t prise de moderniser un peu le contenu de rgles. Pour ne pas aboutir a un nouvel chec, le choix qui est fait est de rajeunir notre code civil morceau par morceau. Le prsident de la rpublique de lpoque lors de la clbration du bicentenaire avait donn au juriste 5 ans pour rajeunir le code civil. Les premires annes vont effectivement senchainer une rforme du divorce, de la filiation, des surets, de lincapacit, de la prescription et de la succession. Malheureusement et malgr plusieurs tentatives les juristes franais ont chou a rformer ce qui est lhritage du droit romain cest le droit des obligations. Cet chec est contrariant dans un contexte de prparation dun code civil europen en droit des obligations.

Le code civil Nerlandais : Les Pays-Bas avait un code civil sur le modle franais. Ils vont galement constater le vieillissement de leur code et dcider de prparer un nouveau code civil. Mais cette fois il vont faire le choix dune refonte complte en hsitant pas a chercher un nouveau plan plus simple. Par exemple le droit des contrats suit la vie dun contrat. Un

style dcriture modernis qui vite les notions juridique trop techniques. Le travail de prparation a dur 60 ans. Rgulirement les travaux prparatoire taient publis pour que tous les juristes puisent se prparer au nouvelles rgles. A partir de 1983, le nouveau code civil va commencer a tre enseign dans les facults de droit en plus de lenseignement de lancien. Grace a ce travail de prparation, lorsque le code civil entrera en vigueur en 1992, malgr limportance des modifications apports, le changement sest fait en douceur et sans crer de dsordre. Immdiatement, le nouveau code civil nerlandais va tre traduit en plusieurs langues. Qui plus est les juristes nerlandais vont sillonner le monde entier pour prsenter leur nouveau code civil. Grace a la qualit du travail fait et a cet effort douverture sur linternational, le code civil nerlandais est a son tour devenu un modle qui va inspirer notamment des tats dEurope de lest.

b. Vers un Code civil europen ?

Rappel des faits : tout commence en 2001, la commission europenne publie une communication demandant a tout intress ce que lUE devrait faire en matire de droit des contrats. La commission europenne propose plusieurs option qui vont de la plus faible, ne rien faire, jusqu la proposition dune code civil europen. Les ractions vont tre extrmement nombreuses et trs majoritairement ngative sur lide dun code civil europen. Tout le monde pensait laffaire rgl et lide dun code civil europen abandonn. Et puis en 2002, un professeur Allemand Christian Von Bar vient faire une confrence dans la grande chambre dans la cour de cassation franaise. Finalement il annonce a un par terre de juriste franais que le projet nest pas du tout abandonner puisque la commission europenne lui a confi la mission de prparer le texte de projet de code civil europen, que le texte est quasiment prs et quil faudra bientt commencer lenseigner dans toutes les facults pour quil entre en vigueur maximum en 2010. Cette annonce va susciter des critiques dune violence ddouble. A partir de ce moment-l la commission europenne va poursuivre son travail mais fera attention ne plus jamais parler de code civil europen. A la place, le texte qui est en prparation, va tre appel successivement cadre de rfrence commun puis instrument optionnel en droit des contrats et enfin droits commun europen des contrats . Pourtant il sagit a chaque fois du mme textes qui est un ensemble darticles trs dtaill, trs complet et articul autour dun plan. Politiquement il fallait abandonner lappellation de code civil.

Les ractions : certains juristes en UE ont eu des ractions assez favorable a lide dun code civil europen. Il sagit essentiellement des juristes allemands. Il venait de rajeunir leur code civil et trs naturellement le propos comme modle pour le code civil europen. A linverse les plus hostiles o nt t les anglais puisque le code civil nexiste pas dans le systme de Commun Law et dautre part les franais. Les principaux arguments des juristes franais taient : lattachement de tous les franais a leur code civil, lexemple duniformisation rate. A linverse des exemples de diversit juridique russit, les Etats-Unis. En plus lexcs dautoritarisme dans la mthode employ par la commission europenne. Encore, autre argument : labsence de comptence de lUE en droit des contrats. Enfin et surtout largument qui revient le plus souvent est celui du lien profond qui doit exister entre une

culture et son code civil. Or, avoir un code civil unique en Europe revient a nier la diversit culture de lEurope. Cest avec cet argument que lon se rend contre quil y a un petit paradoxe. En effet, les juristes franais qui prnent ce respect de la culture ont t les 1er historiquement dcider dappliquer leur code civil partout dans le monde sans se demander si ce code civil tait adapt a la culture. Largument est dautant plus troublant car historiquement les 1ers vouloir un code civil europen taient les franais. Le 1er projet remonte 1927, la seconde initiative franaise 1970. Au final on peut se demander si le principal problme du code civil europen pour nous ntait pas quil ntait pas dorigine franaise.

II.

La coutume

Le fait que la coutume est joue un rle important dans notre histoire a laiss des traces dans la famille (tradition de droit civil). Dans tous les systmes, la coutume est reconnue comme une source de droit. Elle est reconnue diffremment soit, sa place est prvue par les textes et notamment par les codes civils, ex : le cc espagnol reconnait officiellement la coutume comme source de droit. Soit aucun texte de ne la prvoit expressment, mais elle est admise par tous les juristes qui admettent quelle est une source de droit. Cest le cas du droit franais. Cette reconnaissance sans grande discussion de la coutume comme source du droit est assez tonnante dans la mesure o les rgles coutumires dans la plupart des Etats europens sont de plus en plus rares. Certains Etats comme les Etats scandinaves appliquent encore rgulirement des coutumes notamment pour des questions de proprits des terres et de la pche. Cette reconnaissance maintenue sexplique probablement par le rle historique de la coutume mme si cela ne correspond plus rellement la ralit des systmes de droit civil. De faon trs paradoxale, une autre source de droit, que les juristes appliquent quotidiennement voit son statut dans les systmes de droit civil rgulirement discut. III. La jurisprudence A. Une rception ingale Partout dans la tradition de droit civil, le prcdent na pas de force obligatoire. Mais, partout dans la famille de droit civil, ce prcdent sera suivi par tous les juges et juristes. Cest la fameuse conception de la jurisprudence dans lensemble de la famille. La jurisprudence bien quelle nest aucune autorit en droit, a une autorit relle dans les faits. Toute la difficult est de traduire cette autorit particulire du point de vue des sources du droit. La rponse cette question va diviser la famille, dans la plupart des Etats de droit civil, cette autorit de fait nempche pas de la reconnaitre comme source de droit en complment de la loi. Ce rle est parfois prvu dans les textes ex : le CC Suisse indique au juge lorsque la loi est obscure, incomplte ou dpass de faire uvre de lgislateur en sinspirant de la jurisprudence. Cest encore le cas en Allemagne o la loi dorganisation juridictionnelle autorise les juridictions suprmes allemandes, en cas de besoin, procder un dveloppement du droit.

Cette description de la jurisprudence correspond assez bien la ralit de la jurisprudence franaise. Ce cas particulier de la France sexplique par son exprience historique particulire. Seule la France a connu un pisode dans lesquels les juges taient puissant et avaient abus de cette puissance les Parlements dAncien Rgime. Du fait de cette exprience, le systme mis en place aprs la rvolution franaise va tenter de rduire au strict minimum le pouvoir du juge. A cet encadrement juridique, sajoute une certaine culture mfiante lgard des juges. Pourtant, malgr cette conception et cette tradition le droit franais va devoir dans les dernires annes cdes face une ralit, en France comme dans les autres systmes de droit civil, la jurisprudence est une source de droit.

B. Les consquences La consquence sur la traduction des arrts Les effets dans le temps de la jurisprudence Le contrle de constitutionnalit de la jurisprudence 1. La rdaction des dcisions de justice Sur cette question, la tradition de droit civil est assez divise. Il y a un groupe dEtat qui comme la cour de cassation franaise a un style de rdaction quon appelle la rdaction concise qui consiste se tenir au strict minimum cest--dire lnonc de la rgle telle quon doit linterprter et une interprtation au cas. Ce style de rdaction est partag avec souvent un peu plus dexplication comme en France ou en Belgique, Pays Bas, Luxembourg. Un autre groupe compos de lAllemagne, de la Grce de lItalie : vont rendre des arrts beaucoup plus dvelopp. Souvent expos les faits, procdure, interprtation Cette diffrence de tradition est justifie en France par deux considrations : La procdure de cassation : largument est que cette procdure de cassation implique seulement que le juge de cassation nonce la bonne interprtation de la loi, celle qui avait t retenu par les juges du fond et en tire la conclusion : cassation ou pas. Contrairement des juridictions suprmes comme la CEDH qui vont galement tenir compte du fond de laffaire et qui vont devoir en dire beaucoup plus La cour de cassation nayant aucun pouvoir crateur quand elle donne son interprtation, elle ne choisie rien, elle ne cre rien. Elle se contente uniquement de rvler le seul et unique sens du texte que le lgislateur avait souhait. Le problme cest que ces dernires annes, la conception raliste des sources du droit la emport, il est dsormais admis que la jurisprudence franaise ne se contente pas de rvler un sens du texte, mais quelle cre bien de nouvelles rgles et que parfois elle les modifie. Sous la pression de la CEDH, depuis 2011 la cour de cassation franaise quand elle fait un revirement de jurisprudence, le reconnait dans larrt et indique en quelques mots les raisons de son revirement. Le CE a annonc en avril 2012 une proposition de refonte du style de rdaction des juridictions administratives. Parmi les principales volutions, lexplication des raisons du choix dune interprtation par rapport aux autres comme dans le second groupe de la famille, la

rfrence au prcdent ayant influenc cette interprtation ou encore labandon de la phrase unique. Ces propositions vont tre exprimentes par deux formations du CE au cours des mois qui viennent. Le CE rejoindra clairement les Etats du second groupe. Le rapport davril 2012 sappuie largement sur la comparaison avec les systmes trangers et sur le style de rdaction retenue ltranger pour trouver une rdaction plus satisfaisante pour les juridictions franaises. 2. Les effets de la jurisprudence dans les temps Partout et ncessairement la jurisprudence est rtroactive. La rtroactivit signifie quune rgle nouvelle sapplique des faits passs. Dans les autres systmes, le juge a le pouvoir dans certaines circonstances dcarter cette rtroactivit pour dclarer que cette nouvelle jurisprudence ne sappliquera qu lavenir. En Allemagne, les juridictions suprmes sont trs vigilantes ne faire de revirement de jurisprudence que lorsque cest absolument indispensable. Quand il est impossible de faire autrement, et que la jurisprudence change, puisque cest une nouvelle rgle, il faut imaginer son application dans le temps. En principe, cette nouvelle rgle sappliquera rtroactivement sauf si lancienne jurisprudence ntait pas controverse et si la partie dans le procs tait de bonne foi en suivant cette ancienne jurisprudence. En France, jusqu il y a peu, ce raisonnement tait impossible puisque la jurisprudence ntait pas cens crer de nouvelles rgles. Cette position va aboutir larrt Civ 1re 9 octobre 2001 : en 1974 une femme est sur le point daccoucher lenfant se prsente par le sige, possibilit de csarienne ou par voie basse. Les mdecins ont lobligation dinformer les patients mais seulement sur les risques habituels. En revanche lpoque, les mdecins nont pas informer sur les risques exceptionnels. La patiente choisie laccouchement par voie basse, un risque exceptionnel se ralise, lenfant nait avec un handicap lpaule. En 1998, revirement de jurisprudence, la cour de cassation dcide que les mdecins doivent galement informer sur les risques exceptionnels. Lenfant nait en 1974 est devenu majeure entre temps va agir contre le mdecin pour violation de son droit au renseignement. La cour de cassation de 2001 va condamner le mdecin parce quil navait pas respecter lobligation dinformation. Cet arrt a reu un soutient trs majoritaire de la part de la doctrine franaise qui va rappeler quen France puisque la jurisprudence ne cre rien, elle ne fait que dclarer le sens dun texte dj existant. Contrairement lAllemagne la France ne peut pas carter le principe de rtroactivit

3. Le contrle de constitutionnalit de la jurisprudence Ailleurs, dans la famille de droit civil parce que la jurisprudence cre du droit, comme toute source de droit national, elle doit se conformer la Constitution. En Allemagne ou encore en Espagne, il est possible dexercer un recours constitutionnel directement contre les dcisions de justice. En Italie o le contrle de constitutionnalit na que pour la lui IV. La doctrine

Historiquement elle a jou un rle fondamental dans la construction de la famille. Ce rle sest largement maintenu aujourdhui notamment les systmes de droit civil tant conu comme des ensembles cohrents, complets et rationnels articuls autour de concepts, le droit civil sapprend luniversit par un long apprentissage de cet ensemble et de son abstraction. La doctrine maintien au-del, cette cohrence du systme. La conception du droit civil laisse donc une place importante aux universitaires mme si cette place est variable dun Etat lautre. Le systme le plus universitaire que lon appelle parfois le droit des professeurs, cest lAllemagne.

CHAPITRE 3 : LA TRADITION DE COMMON LAW Dun point de vue terminologique, il existe un dbat chez les comparatistes sur le point de savoir sil faut dire LA Common Law ou LE Common Law. Jusqu il y a peu le dbat nexistait pas et lusage en France tait de parler de LA Common Law. Puis certains comparatistes on fait remarquer que le Law de Common Law signifierait la loi, or il signifie droit. Le masculin insisterait plus sur cette traduction. Cet argument connait un certain succs, aujourdhui les juristes francophones sont de plus en plus nombreux La Common Law couvre assez largement le monde anglo-saxon. Longtemps on a considr Les principales caractristiques de la tradition de Common Law par rapport la tradition de droit civil sont : Une famille trs unie, il est courant de voir une dcision de cour suprme australienne faire rfrence la dcision rendue sur une question similaire au Canada ou encore de voir un manuel de droit amricain expliqu une question de droit par rfrence la jurisprudence anglaise. Dans cette unit, le point central est le droit anglais qui est lorigine de la Common Law La Common Law est nait historiquement pour protger le pouvoir royal et les prrogatives du roi. Les litiges entre particuliers ne vont arriver que bien plus tard et sous langle de leur relation avec le pouvoir royal. Contrairement la famille de droit civil, la Common Law ne sest pas construite sur la matire civile le droit civil et ses notions nont pas la mme importance que chez nous. Au del, la distinction droit public/droit priv, nexiste pratiquement pas en Common Law Le rle du droit nest pas fondamentalement de mettre en uvre une politique ou lorientation des comportements des citoyens par des lois. Le rle premier du droit en Common Law est dapporter une solution un procs, donne une rponse dans un litige. Ces solutions donnaient dans les procs, ne constituent pas un ensemble rationnel complet, cohrent et logique. Le droit de Common Law est fondamentalement pragmatique, raliste et variable en fonction des cas. Selon un philosophe du droit cossais du XXme sicle Mac Cormick, le fait dtre illogique est considr comme une vertu par les juristes anglais. Etre

logique est une excentrique disposition continentale laquelle les anglais, plutt dou de bon sens ne se livre qu leurs risques et prils.

Section 1 : formation historique du droit anglais Les juristes anglais sont fiers de leur histoire, contrairement au droit civil, il ny a pas de rupture, de table rase, de renversement total du systme juridique et de reconstruction sur des bases nouvelles. Il y a une histoire du droit anglais, il ny a pas dancien droit anglais et de nouveau droit anglais. Des dcisions anglaises du XIIIme sicle peuvent encore tre invoques aujourdhui. Cette histoire sarticule autour de lapparition des deux corps de rgles qui constituent la Common Law. Il nexiste aucun quivalent dans notre culture de ces deux corps de rgles. Le premier corps de rgles apparu historiquement sappelle la Common Law. Pour limiter la rigidit de ce premier corps de rgles va ensuite se dvelopper un second corps de rgles que lon appelle lequity. Aujourdhui encore ces deux corps de rgles coexistent en Common Law

I.

La naissance de la Common Law

Alors quen Europe continental il faudra des sicles difficiles pour retrouver un droit commun, la caractristique du droit anglais est davoir russi trs tt, se constituer un droit commun, la Common Law. Cest grce laction des cours royales que ce droit commun va merger rapidement. Cette origine historique va profondment marque le droit anglais du fait de limportance de la procdure devant les cours royales A. Le dveloppement des comptences des cours royales A lorigine, lhistoire antrieure au droit anglais, est la mme quen Europe continental. Sous lAntiquit, la Grande Bretagne a connu le droit romain, puis les invasions germaniques. Lhistoire de lAngleterre va se sparer de celle de lEurope continental en 1066 aprs le bataille dHasting, un normand Guillaume le Conqurant monte sur le trne dAngleterre, il va mettre en place une organisation fodale trs centralise avec des seigneurs ayant peu de pouvoir. Dun point de vue juridique, contrairement aux pratiques habituelles consistant imposer son droit aprs une victoire, Guillaume le Conqurant va dclarer respecter les coutumes et la justice locales. Le droit anglais ne va donc pas naitre dun coup de force juridique, dun conqurant qui cherchera imposer son systme juridique. Si le roi respecte la justice locale, il existe toutefois quelques matires qui sont rserves au pouvoir royal : Les finances royales La proprit des terres Les crimes les plus graves

Des juridictions royales vont prendre lhabitude de suivre le roi dans ses dplacements royaux pour rendre la justice partout en Angleterre, sur les matires prvues au roi. Ces grces ces dplacements que le droit anglais va pouvoir rapidement tre unifi sur tout le territoire. A priori elles nauraient du permettre dunifier le droit que dans quelques matires, celles qui relevaient de la comptence royale. Or, les cours vont voir progressivement leurs comptences stendre la demande des sujets anglais eux mmes. Les sujets anglais vont demander aux cours royales daccepter de trancher leurs litiges en dehors des comptences royales. Cet attrait est li au plus grand perfectionnement de la justice royale par rapport la justice locale. Les cours royales ont le pouvoir de convoquer le dfendeur ou des tmoins et de les contraindre se prsenter devant elles. Les cours royales ont le pouvoir de faire excuter les jugements par la force. Enfin, devant les cours royales, les faits du litige sont apprcis par un jury, il y a toujours un jury dans la formation des cours royales. Du point de vue des cours royales, elles pouvaient se reconnaitre comptente puisque toute justice mane du roi. Dun point de vue trs concret, elles y ont rapidement vu leur intrt puisque lorsque les cours royales acceptes de trancher sur un litige, il sagissait dun privilge accord sur rmunration. Ds le XIIIme sicle, le droit anglais t redevenu commun tous les anglais, en douceur, avec laccord de tous et avec la conviction quil sagissait de la meilleure justice pour tous les anglais. Les cours royales navaient plus besoin de se dplacer. Au XIIIme sicle, elles vont sinstaller dfinitivement Westminster. Pour nous, le droit anglais est un droit cre par les juges. Mais pour les anglais, lorigine de la Common Law nest pas dans les juges, ils nont fait que rvler lesprit et lexprience du peuple anglais. Le droit anglais prexiste, il est dans le peuple anglais lui-mme et les juges ne font que le dcouvrir. On dit parfois que la source de la Common Law cest la coutume, Black Stone lauteur majeur du droit anglais dit ainsi que les juges anglais sont les oracles de la loi . Cette origine, va videmment profondment marque le droit anglais notamment du point de vue de limportance de la procdure B. Limportance de la procdure devant les cours royales 1. Le jury Cest une autre caractristique de la Common Law. Devant les cours royales les litiges taient systmatiquement prsents devant un jury. Jusquau milieu du XIXme sicle ce jury a t maintenu pour toutes les actions en justice. En Common Law, en gnral cest un droit fondamental que dtre jug par un jury. Ce qui chez nous est lexception en Common Law est le principe. Toute la procdure va donc tre organise pour que le jury comprenne et pour quil puisse rpondre. Toute la procdure sera ncessairement orale, les prtentions devront tre formules dans un vocabulaire extrmement prcis et identique entre les deux parties. Lessentiel du procs va se jouer dans la prparation trs rigoureuse de la faon dont le litige pourra tre expos. Le procs aura lieu devant le jury sous la forme dun duel entre les parties. Le juge intervient en tout dernier lieu pour donner un ordre la partie perdante.

Du fait de ce mcanisme, le droit anglais tient entirement dans la procdure suivre. La principale difficult est de surmonter cette procdure pour pouvoir prsenter son affaire devant un jury. Cette importance de la procdure va tre encore plus marque par la formalisation des actions en justice. 2. Les formulaires dactions en justice

A lorigine pour saisir les juridictions royales, il fallait obtenir du chancelier, lautorisation dintroduire une action en justice. Les demandes se multipliant, ces autorisations vont tre formalises et devenir des formulaires dactions en justice les Writs. Ces formulaires dactions en justice taient labors pour chaque action existante. Par exemple : il existait un formulaire pour une demande lie une reconnaissance de dette. Chacun dcrit prcisment les formalits accomplir qui change dune action lautre, les possibilits de se faire reprsenter, les rgles en matire de preuve, le vocabulaire employer, ce qui peut tre demand . En principe, quand aucun formulaire nexistait, les cours royales ntaient pas comptentes, il fallait donc se tourner vers la justice locale. Les sujets anglais pouvaient toutefois tenter de convaincre les cours royales daccepter de crer une nouvelle action et donc un nouveau formulaire. Ces crations sont restes relativement rares, en 1227 il existait 56 formulaires, en 1832 date laquelle ces formulaires ont t supprims, il en existait 76. La Common Law est donc un systme doublement rigide : Les procdures sont dune trs grande complexit et il est frquent de ne pas parvenir jusquau jury Le droit est relativement fig autour de quelques actions qui voluent peu. 3. Le maintien de limportance de la procdure Les occasions ont t nombreuses pour les anglais de renoncer la Common Law. Ils ont systmatiquement prfrs marquer leur attachement leur procdure. Le premier moment a t celui de la redcouverte du droit romain par les Universits du reste de lEurope fait naitre la tradition de droit civil. Immdiatement les juges anglais vont dclarer le droit romain tranger qui ne peut tre invoqu devant eux. En Common Law, le droit ne sapprend pas luniversit mais par la pratique, les universits ne pouvaient donc exercer aucune influence. La question va se poser une seconde fois au XIXme lorsque les anglais vont se demander sils devaient codifier leur droit. Ce projet va tre dfendu avec ardeur par un anglais trs influent lpoque J. Bentham. Il va dfendre ce projet de codification qui va finalement tre repouss par le Parlement. De nombreuses discussions vont amener la conclusion que les anglais vont estimer quils ne peuvent pas et ne veulent pas renoncer la procdure. La procdure, mme si aujourdhui elle est plus souple qu lorigine de la Common Law, elle reste la structure du droit de Common Law. L o nous reconnaissant toutes les personnes des droits subjectifs et o nous accordons un droit gnral dagir en justice en cas datteinte lun de ces droits. En Common Law, il nexiste pas de droit subjectif, il existe seulement des remdes que peut

apporter la justice lorsquil existe une action, une procdure correspondant la demande. On ne voit le droit que sous langle des procdures et actions disponibles. Cette conception procdurale du droit a comme dernire consquence, que le droit sapprend par la pratique des cas. Les juges en Angleterre sont choisis parmi les meilleurs avocats, ceux qui maitrisent le mieux la procdure. La construction du droit anglais ne va pas sarrter la Common Law, il y a un second pisode important II. Lapparition de lEquity

La Common Law est rigide, il tait donc courant soit quun plaideur ne parvienne pas au bout de sa procdure, soit quaucune action de la Common Law ne corresponde sa demande. Toute justice manant du roi, ds le XVme les plaideurs vont prendre lhabitude de saisir le chancelier pour lui demander de trancher lui mme leur litige en conscience et en morale en quit. Le chancelier va accepter, lorigine exceptionnellement. Mais les demandes vont se multiplier, petit petit ceux qui tait exceptionnel et qui relev surtout de la morale va se juridiciser, le chancelier ne va plus tre un religieux mais un lac. Progressivement on va voir merger une seconde juridiction concurrente qui va tre beaucoup plus souple. Crise atteinte en 1616 : une dcision avait t rendue par le chancelier en equity et navait pas t excut. Le chancelier, envoie un de ses agents pour obtenir lexcution force. La partie perdante va tuer lagent du chancelier et va tre traduit devant les juridictions de Common Law. Elles vont estimer quil avait agit en tat de lgitime dfense. Cest le roi qui va dcider de maintenir lequity mais de nautoriser le recours lequity que pour la correction des insuffisances de la Common Law. Concrtement, une action doit dabord chercher un remde en Common Law. Cest uniquement si la Common Law ne peut pas apporter ce remde quil est possible de sadresser aux juridictions dequity. Cette rpartition entre Common Law et equity pour corriger va tre accepte et pratique par tous les juges. Aujourdhui encore cest le rapport qui existe entre ces deux corps de rgles.

III.

Le fonctionnement de la Common Law et de lequity

En cas de problme dinexcution dun contrat, on souhaite faire sanctionner cette inexcution. Dans un premier temps, il faut rechercher si lune des actions de Common Law correspond cette demande. A lorigine, il existait une action en revendication de proprit, une action de paiement de la dette mais il nexistait pas entant que telle une action sanctionnant linexcution du contrat. Les plaideurs vont alors utiliser laction de Trespass qui est lquivalent pour nous de la responsabilit dlictuelle, elle permet dobtenir des dommages et intrts en cas datteinte injustifie la personne et aux biens. Dans un premier temps, les juridictions royales vont accepter que cette action soit utilise pour faire sanctionner linexcution dun contrat. Progressivement, elles vont se rendre compte que le contrat implique des adaptations de la procdure. Les cours royales vont donc crer une nouvelle action, un

nouveau formulaire qui adapte laction en Trespass au contrat. Cette nouvelle prendra le nom d Assumpsit. Cependant, comme lassumpsit est une adaptation du trespass, elle permet seulement dobtenir des dommages et intrts. Or, il arrive quun plaideur prfre lindemnisation lexcution force du contrat. Dans ce cas, la Common Law, na pas de remde apport cette demande, il est alors possible de se tourner vers lequity pour lexcution de ce contrat. Si un plaideur veut demander les dommages et intrts et lexcution force du contrat, il devait donc former deux actions diffrentes. Ce fonctionnement a t largement simplifi au XIXme sicle par plusieurs grandes lois, les formulaires dactions en justice ont t supprims, les procdures suivre en Common Law et en equity ont t rapproches. Finalement, la fin du XIXme les procdures vont tre fusionnes. Dsormais chaque juridiction peut appliquer aussi bien la Common Law que lequity.

Section 2 : les sources du droit anglais I. Le droit crit

Il est possible dimaginer parce que la Common Law est un droit des juges que le Parlement anglais est faible juridiquement. Tout linverse, le Parlement anglais est souvent considr comme lun de plus puissant du monde. Juridiquement, il nexiste pas en Angleterre une hirarchie des normes telle que nous la connaissons puisque toutes les normes manent du parlement. Notamment, les Conventions internationales doivent tre reprises par des lois et auront ds lors la valeur de loi. Le parlement peut et adopte dans les faits, des lois constitutionnelles. La conception anglaise concentre tous les niveaux de texte entre les mains du Parlement. Cette toute puissance du parlement va tre malmene par la CEDH. Cette conception de la toute puissance du parlement anglais va devoir sadapter sous linfluence de la CEDH, par 2 mesures : Le Human rights act de 1998: le RU a ratifi la convention EDH ds 1951, mais le RU est un systme dualiste, pour tre une norme de droit anglais, la convention EDH devait donc tre incorpor par une loi anglaise. Cest ce que va faire le Human rights act en 1998 seulement. Cette loi, va devoir se prononcer sur la faon dont les juges anglais qui vont dsormais appliquer la Convention EDH, vont pouvoir assurer sa supriorit sur le droit anglais. En effet, cette supriorit risque de porter directement atteinte la toute puissance du Parlement. Le systme anglais va donc poser une seule obligatoire pour les juges anglais, celle dinterprter la loi anglaise conformment la Convention EDH. Mais parfois, il est impossible par linterprtation de rendre la loi conforme la convention EDH. Dans ces situations l nos juges cartent la loi et applique la convention EDH. Le juge anglais en revanche, pourra seulement dresser une dclaration dinconventionalit ( va reconnaitre la loi anglaise contraire sur ce point la convention EDH) et ladresser au pouvoir excutif pour que celui-ci puisse mettre la loi en conformit. Dans cette attente, le juge doit appliquer la loi anglaise. La chambre des Lords : traditionnellement, au RU la chambre des Lords qui est lune des deux chambres du Parlement anglais t en mme temps, la plus haute juridiction du

systme judiciaire anglais. Concrtement, parmi les Lords 12 law lords, taient choisit pour exercer cette fonction judiciaire. ce fonctionnement tout fait conforme la conception anglaise de la toute puissance du Parlement, posait des problmes du point de vue de la sparation des pouvoirs, telle que lentend la CEDH. Le fait que dans la pratique, les law lords se soient toujours montr parfaitement indpendant nempchait pas une apparence de confusion totale des pouvoirs entre lgislatif et judiciaire. en 2005, une loi constitutionnelle a donc t adopte afin de crer pour la premire fois de lhistoire du droit anglais, la Cour suprme du RU et lui confier toutes les comptences juridictionnelles qui taient jusque l exerc par la chambre des Lords. Concrtement, les 12 law lords ont t nomms comme tant les 12 premiers juges de la cour suprme du RU et ont dmnags dans des nouveaux locaux ddis la cour suprme. Cette cour fonctionne dans les faits depuis le 1er octobre 2009. Cette toute puissance du Parlement se ne traduit pas en revanche, comme pourrait le croire un juriste franais, par une importance ou un prestige particulier de la loi. Il y a des lois, prises individuellement ce sont des act , lensemble constitue le statute law , par opposition au case law . il existe donc des lois, mais elle ne ressemble pas celle que lon connait en droit civil. Comme pour le reste, le droit anglais ne prtend pas, par des lois, crer un ensemble cohrent et rationnel mais seulement apporter des solutions concrtes des problmes concrets. Les lois anglaises sont ds lors, beaucoup plus dtaill et trs riche en dfinition et en condition dapplication. Il essaye de cibler au plus prs la situation de fait au quelle elles rpondent. Qui plus est, l encore, parce que lon ne cherche pas la rationalit dans son ensemble, les lois anglaises ne sont pas codifies, il nexiste aucun code au sens de rassemblement des textes autour dun plan. Les lois ne sont donc jamais codifies mais elles sont parfois consolides. La consolidation consiste regrouper les diffrentes lois dune matire mais en se contentant de les alignes chronologiquement les unes aprs les autres sans corriger les ventuelles contradictions entre ces diffrentes lois. Les juges anglais contrairement certains a priori franais respectent la loi anglaise peut tre mme au-del. Le juge anglais applique toujours la loi anglaise telle quelle sauf si cela devait conduire un rsultat absurde. Le juge anglais ne se permettrait pas de prtendre dcouvrir ce que le lgislateur aurait voulu ou voudrait faire sa place. Ce serait pour les anglais une atteinte la volont du lgislateur de se prendre pour le lgislateur. Dans ce cas, le juge anglais au lieu de prtendre trouver une rponse qui nexiste pas dans la loi, va simplement assumer quil va crer un prcdent judiciaire. La loi anglaise est donc puissante et respect par les juges. la place et le rle de la loi ne dpend donc pas de lautorit reconnue la jurisprudence.

II.

La jurisprudence

Il sagit de la source privilgie des droits de Common Law, parce que cest la plus conforme la recherche de solution concrte pour des questions concrtes. La jurisprudence anglaise, na rien avoir avec la conception que lon se fait en France de la jurisprudence. Dun point de vue historique, la Common law est nait par la juge. Les anglais et plus gnralement les citoyens de Common Law ont une grande confiance dans leurs juges. Les juges sont respects et ils jouissent dun grand prestige dans la socit, particulirement en Angleterre. Ce prestige est renforc par le fait que les plus hautes juridictions rendent beaucoup moins darrt que nos plus hautes juridictions. En moyenne la cour de cassation rend environ 20 000arrets par an. La cour suprme (cassation, CE, CC) 25 000 30 000 par an. La chambre des Lords et aujourdhui la Cour suprme du RU rend environ 80 dcisions par an, la raison est simple la cour suprme dans un systme de Common law, choisit les dcisions sur lesquelles elle va se prononcer en fonction de leur importance et de leurs intrts. Elle nest pas oblige sur tous les recours que lon fait devant elle. Cest dans ce contexte l que le case law va pouvoir se dvelopper autour de la rgle fondamentale obligatoire : 1. La rgle du prcdent obligatoire Rgle est galement connue sous le nom plus souvent utilis du droit amricain de rgle de stare decisis. La rgle est nait en droit anglais assez tt, dabord dans les faits avant dtre formul ds le XVIIme, elle va ensuite tre officialise par une loi au XIXme sicle. Selon cette rgle, toute solution donne par une dcision de justice simposera au juge de mme rang ou de rang infrieur loccasion daffaire semblable. Le prcdent est obligatoire lavenir. Cette force obligatoire sattache chaque dcision de justice. La chambre des Lords puis la cour suprme du RU sont au sommet de cette force obligatoire, chacun de ces dcisions liera pour lavenir tous les autres juges et la liera elle mme pour lavenir. Si tout le monde est li, y compris la cour suprme, comment faire voluer le droit ? Si la cour suprme lobligatoire de toujours respecter ces prcdents, comment peut on les adapter ? Cest la principale critique des juristes de droit civil qui reproche la Common Law dtre un systme totalement fig, cause de la rgle du prcdent obligatoire.

2. la rdaction des dcisions de justice La plupart des assouplissements de la rgle du prcdent ne serait pas possible dans une tradition de rdaction des dcisions proches de la notre. En effet, les dcisions de justice de Common Law nont strictement rien voir dans leur style avec les dcisions de justice de droit civil. Elle font couramment une cinquantaine de page et peuvent sans grande difficult atteindre la centaine. Les faits sont trs longuement rappel avant le raisonnement suivi par les juges qui sappuiera sur des extraits de prcdents, nhsitera pas faire des aller-retours. Ces apprciations personnels sont de plus en plus marqu quun jugement anglais est compos de laddition des opinions de chacun

des juges de la formation qui tous sexprime la premire personne du singulier. La dcision de justice de Common law nest pas le produit abstrait et dsincarn dune institution, cest lexpression individuelle de lopinion de chaque juge. Ce style de rdaction est rest conforme la tradition anglaise. Les juges anglais ne motivent pas pour se justifier et pour tre contrl, ils tentent de convaincre les autres que leurs raisons sont les meilleures. A lorigine de la Common Law, les jugements ntaient rendus qu loral, par la prise de parole successive de chaque juge et cette forme a tout simplement t conserve lors du passage lcrit. A lvidence ce caractre trs dilu de la dcision, au lieu daugmenter la quantit de nouvelles obligations va permettre tout au contraire de trouver des marges de manuvres.

3. La distinction des situations Un prcdent ne sera obligatoire que dans les cas semblable. A contrario, les juges retrouvent leurs liberts si laffaire est diffrente et distincte du prcdent. Par consquent, le cur du raisonnement des juges anglais et la recherche de lanalogie ou de la distinction entre leur affaire et les affaires qui ont donn lieu des prcdents. Cest ce mode de raisonnement qui explique la trs grande attention porte par les juristes de Common Law au faits, malgr la grande souplesse apporte, il arrivera que des affaires soit analogues 4. La ratio decidendi Les jugements anglais comportent des pages et des pages des diffrentes raisons partages ou non par le juge. Parmi toutes ces pages une seule sera intressante, cest celle que lon appelle la raison dterminante. Il ne peut y avoir quune dcision ayant dtermine la dcision. Toutes les autres ont une valeur persuasive, elles aident convaincre que la raison dterminante doit lemporter. Ce nest pas le prcdent qui va indiquer parmi toutes les raisons exposes, celle qui est dterminante. Ce sont les juges suivants qui devront lidentifier ce qui leur donne l encore une marge de libert. Pourtant parfois, on ne peut pas distinguer la rectification et on ne peut pas jouer dessus. Les juges sont alors condamn avoir ce moment l avoir une jurisprudence fig 5. Le revirement de jurisprudence Jusquen 1966, le revirement de jurisprudence tait impossible. La situation videmment, malgr toutes les marges de souplesse aboutisses une rigidit qui devenait dangereuse pour le droit anglais. Cest pourquoi en 1966 par une dclaration, la chambre des Lords accept qu lavenir quand il lui ressemblerait juste de le faire, elle sautoriserait des revirements de jurisprudence. Depuis on de dnombre pas plus dune dizaine de revirement pour la plupart ancien. Certains auteurs considre mme que cette possibilit de revirement serait aujourdhui lettre morte.

Cette rigidit potentielle de la Common Law trouve des solutions en cas de besoin ultime.

III.

La coutume

La Common law est souvent prsent comme un droit coutumier au sens o les juges ne creraient pas le droit anglais par leurs prcdents mais o ils rvleraient une coutume anglaise, la Common law au fur et mesure de leurs dcisions. Il sagit ici dune coutume qui nest pas une source de droit positif, mais plutt une explication thorique du fonctionnement du droit anglais. La coutume source de droit positif, il en existe mais elles sont trs rares. Des coutumes peuvent en effet, tre invoques si le plaideur parvient prouver quelles taient antrieures la Common Law (au XIIme sicle).

IV.

La doctrine

Luniversit en Angleterre na ni le rle historique quelle a eu en Europe continentale, ni le rle incontournable dans la formation des juristes quelle a aujourdhui encore en Europe continentale. Par consquent, la doctrine va suivre ce mouvement et de trs nombreux ouvrages parmi les + respects en droit anglais ont t crits par des praticiens avocats ou juges. Les universitaires vont par contraste beaucoup + sinvestir dans les tudes notamment de thorie et philosophie du droit. Le style de rdaction des dcisions anglaises est fait de telle sorte quil nest pas rare de voir des auteurs douvrage cits dans les dcisions de justice, au titre darguments persuasifs. Contrairement aux apparences, ce droit de Common Law est beaucoup plus loign de nos reflexes de juristes civilistes quun grand nombre de systme de droit musulman.

Chapitre 4 : la famille de droit musulman


Les Etats de droit musulmans ne sont pas les seuls dans le monde dans lesquels la loi religieuse trouve sappliquer juridiquement. Lexemple le plus intressant et le plus tonnant de ce point de vue l est certainement le Liban. Dun point de vue juridique, en matire de statut personnel (cest--dire toutes les questions de droit des personnes et de la famille), chacun est soumis la loi de sa religion. Si deux chrtiens libanais veulent se marier, les effets du mariage seront rgis par la loi chrtienne. Quand on parle de systme juridique qui applique la loi religieuse, on parle de droit musulman mais elle peut concern toutes les autres religions.

En droit compar si lon tudie surtout le droit musulman cest parce quil ne sagit plus de lorganisation dun systme juridique ce qui est le cas du Liban mais dune vritable famille regroupant des dizaines dEtat dans le monde. LIslam regroupe plus dun milliard et demi de musulman dans le monde, la deuxime religion dans le monde. Islam est ce que lon appelle une religion Abrahamique, qui reconnait Abraham. Lislam des 3 grandes religions monothistes est la plus rcente, elle est nait au VIIme sicle aprs JC. Par consquent, du fait de cette postriorit, lIslam connait et reconnait les grandes figures du judasme et du christianisme. En revanche, lIslam va reconnaitre un autre prophte comme tant le prophte de Dieu, Mahomet. LIslam est donc la religion qui nait de la rvlation faite Mahomet au VIIme sicle aprs JC. Aprs sa naissance lIslam va se diviser en courant, en effet, des la mort du prophte Mahomet il va y avoir une division sur son successeur entre ceux qui pense que le successeur peut tre dsign courant Sunnite et ceux qui pense que le successeur ne peut tre que le plus proche du prophte Chiite. Aujourdhui encore, cette opposition est lopposition la plus importante parmi les courants qui traverse lIslam. Les Sunnites reprsentent cependant, environ 80% des musulmans. Au del de ce grand clivage, il existe normment, au sein de lIslam, des courants et dcole. Dans la pratique de lIslam, un mme courant peut tre voir une pratique diffrente lie lhistoire de chaque socit. I. Lunit de la famille, la Charia source de droit

Au del de limmense diversit, il existe bien un lment commun et incontestable toute la famille de droit musulman est un systme de droit musulman, le systme qui reconnait que la Charia est applicable. La charia est la voie suivre, elle indique aux musulmans ce quil faut faire ou pas faire. Il existe deux sources principales de cette loi religieuse. Il existe dautres sources de la charia, mais ils sont lobjet de trs vives controverses entre les diffrents courants de lIslam qui sont principalement Lidjma cest--dire le consensus des musulmans et le raisonnement par analogie. Ce quil faut comprendre et qui est le plus difficile a comprendre pour un juriste civiliste cest que la Charia et lIslam est un tout qui ne distingue pas le droit de la religion. La Charia est la fois la loi juridique et la loi religieuse tout simplement parce que la distinction na aucun sens dans cette conception. A. Le Coran Cest la base de lIslam, cest la source de toute la Charia, sans le moindre dsaccord. Toutes les autres sources vont varier dun courant lautre, elles ne peuvent avoir dautorit que si le Coran le permet. Le Coran est la parole de Dieu telle quelle a t rvl Mahomet son prophte. Coran signifie rcitation.

Le Coran est divis en chapitre, eux mmes diviss en verset classs selon leur longueur. Le style de verset est parfois extremement prcis et ne souffle que dune comprhension. Dautre verset en revanche. La Source qui va clairer le sens de ces versets est la Sunna B. La Sunna Cest lensemble des Hadiths, cest--dire lensemble des rcits relatant la vie et les paroles du prophte. Longtemps ces rcits sont rests sources orales. Ils nont commenc tre crit que vers le IVme sicle. Contrairement au Coran les dsaccords commencent propos de la Sunna. En effet, tous les courants ne sont pas daccord sur lauthenticit de tous les rcits. II. La diversit de la famille

Il ny a pas deux Etats de droit musulman identiques. On ne trouve pas dans la famille de droit musulman lunit que lon trouve en droit civil. Dun point juridique, il est toutefois possible de faire deux distinctions. La premire qui est la plus importante oppose les Etats dont la Constitution dclare que la Charia est la source de droit (Etats qui sont minoritaires), aux Etats largement majoritaire dont la Constitution dclare que la Charia est une source de droit. Dans ces derniers Etats qui sont les plus nombreux ont retrouve selon les influences des lois, des codes civils ou encore des procdures de type Common Law. Ces diffrentes sources de droit ne doivent pas tre contraires la Charia. A cet gard, la diversit dans la conception de ce qui heurte ou non la Charia est manifeste. Ex : la rpudiation, institution de droit musulman qui permet au mari de mettre fin unilatralement au mariage, il rpudie son pouse. Cette institution emblmatique du droit musulman se retrouve sous des traits trs variables dun Etat lautre. Ex : la Tunisie ne permet pas la rpudiation, dune faon plus gnrale, le code civil tunisien est celui dont les dispositions sont les plus loigns dune comprhension stricte du Coran. Le Code civil tunisien dans son contenu est trs peu loign dun code civil comme le code franais. La seule institution caractristique du droit musulman que lon retrouve telle quelle dans le droit tunisien est la rgle selon laquelle dans la succession la fille hrite de moiti moins que le garon. Sur ce point, le Coran est extrmement clair, il nest pas possible de le comprendre autrement. Cette rgle de succession ne peut tre comprise quen essayant de comprendre plus largement la conception de la famille en droit musulman. En effet, la fille est destine quitter sa famille natale au moment de son mariage, ce qui explique quune plus grande part des biens sera transmit au garon. Ex : en Egypte, au dbut du XXIme lEgypte est le premier Etat musulman du monde a avoir adopt une loi autorisant la rpudiation du mari par sa femme. Pourtant, les juristes gyptiens vont russir convaincre le Conseil musulman que cette loi est conforme au Coran. La loi existe donc mais en pratique, pour des raisons culturelles, elle nest quasiment jamais applique.

Ex : le Maroc a un code civil et un code de la famille. le code de la famille prvoit diverses procdures pour mettre fin au mariage dont la rpudiation. Cette rpudiation a caus un trs gros contentieux avec les juridictions franaises. En effet, il existe de nombreux couples de nationalit marocaine rsidant en France. Parce quils sont de nationalit marocaine, lpoux peut obtenir un jugement de rpudiation au Maroc. Parce quils vivent en France, pour que ce jugement de rpudiation produise des effets, il faut quun juge franais le reconnaisse. En 2004, le Maroc va rviser son code de la famille en sloignant encore des comprhensions stricte de la Charia. Lexpos des motifs de la rforme se donne comme objectif une meilleure galit entre les hommes et les femmes. Les procdures de divorce ont t entirement remani, le divorce sous contrle judiciaire.

La seconde distinction que lon peut faire entre les diffrents Etats de droit musulman qui va recouper assez largement la premire est la distinction entre les Etats qui appliquent le droit pnal de la Charia. En effet, parmi les nombreuses rgles de droit pnal de la Charia, il existe certains crimes trs svrement sanctionns, il sagit de crime contre la loi de Dieu. La Charia prvoit pour ces crimes des peines impratives, la plus emblmatique de toutes ses sanctions est la lapidation pour adultre. La lapidation est dans notre conception une peine inhumaine, dgradante et archaque. Parce quaujourdhui ces sanctions sont profondment choquante, elles sont lorsquelles existent largement mdiatis au risque de crer des confusions entre la Charia et lapplication de ses sanctions. Aujourdhui les Etats qui pratiquent les peines de la Charia sont extrmement minoritaires. Dans la grande majorit des Etats musulmans concernent le statut personnel.

Chapitre 5 : les transferts de droit


Il existe des familles, des modles de droit. Aprs lindpendance, le territoire va conserv certaines institutions et certains reflexes juridiques qui lui ont t impos. Ces transferts de droit, le fait de reprendre un modle juridique, peuvent-ils russir ? Un modle juridique qui est nait dans une certaine socit, dans un certain contexte a un certain moment historique. Il ny a pas de rponse dfinitive, certains modles de droit sont des succs. Dans un cas, un Etat qui a import le modle est devenu le nouveau modle, cest le cas des USA. Section 1 : linfluence sur la famille de droit traditionnel I. Les droits traditionnels

Il sagit dune autre famille de droit compar, il ny a pas dans cette famille un berceau ou une loi commune, il y a en revanche une histoire commune de tous les Etats qui ont maintenu lapplication de leur droit traditionnel alors quil tait sous la domination dun autre Etat qui leur a impos un droit dit moderne. La famille de droit traditionnel a beaucoup avoir avec lhistoire de la colonisation. La famille concerne donc essentiellement des Etats du continent africain et ocanien. Lorsque ces Etats ont t coloniss, les puissances occidentales ont dcid lapplication dun droit appel dit moderne. Ce droit, prvoyait pourtant le plus souvent le maintient des droits traditionnels cest-dire des droits existants avant leur arrive.

Ce nom de droit traditionnel est rest aujourdhui bien longtemps aprs les retours lindpendance. Chacun en matire de statut personnel se voit appliquer sa coutume. Dans un tat de droit coutumier ou de droit traditionnel, il ny a pas une coutume qui sappliquerait toute la population, il y a autant de coutume quil existe de clans, de groupes et parfois de village. Ces coutumes ne sont pas de simples rgles de droit, il sagit dune vision du monde trs lie la terre et au respect des anctres. Aujourdhui la plupart des droits traditionnels, bien quayant retrouv leur indpendance, ont conserv ce ddoublement de fonctionnement juridique. Coutumes pour le statut personnel et pour toutes les autres matires des lois ou des procdures adoptes au niveau national.

II.

Lexemple du Cameroun

Probablement le meilleur exemple des transferts de droit et des systmes hybrides auxquels il donne lieu. Historiquement, le Cameroun aprs avoir t sous lautorit allemande a t plac sous la double tutelle de la France et du RU. Aprs son indpendance en 1960, le Cameroun va conserver deux territoires linguistiques et juridiques. Sur la partie ouest du territoire, partie anglophone, la Common Law sapplique. Sur la partie est francophone, un Code civil est appliqu. Pour les questions de statut personnel, le Cameroun est un systme de droit traditionnel, chacun reste soumis sa coutume. Il y a au Cameroun environ 200 coutumes diffrentes. Les musulmans camerounais ont demand, pour le statut personnel, se voir appliquer le droit musulman. La partie Common Law du Cameroun a accept quand les juridictions de droit civil, ont refus au nom de la lacit.

Section 2 : le droit amricain I. Les principales caractristiques du droit amricain

Fondamentalement, le droit amricain est marqu par la diversit et que lunit du systme vient de la cour suprme. A. La diversit du droit amricain Cette diversit, vient de son histoire. Les USA vont naitre de la dclaration dindpendance des anciennes colonies. Rapidement aprs cette dclaration dindpendance, ces nouveaux Etats vont se constitus sous la forme dune fdration. Dans cette priode trs importante, de la fin du XVIIIme sicle, chacun de ces nouveaux Etats (ex-colonies), va devoir choisir entre un systme de Common Law ou un systme plus lgislatif. Le choix va tre difficile, car le rejet de la Common Law permettait de marquer son indpendance vis--vis du RU, qui plus est, les amricains de lpoque tait trs proche de la philosophie des Lumires. Finalement, limmense majorit de ces nouveaux Etats vont choisir de se construire comme des systmes de Common Law. AUjourdhui encore la Lousiane est dote dun Code civil.

Il nexiste pas une Common Law amricaine, il existe autant de Common Law, quil existe dEtats fdrs. La principale caractristique du droit amricain, cest quil nexiste pas un droit amricain. Il y a quelques attributions au niveau fdral comme les douanes, des impts ou de nationalit. Mais lessentiel du droit relve des comptences des Etats fdrs. Les Usa ont galement conserv une plus grande faveur pour la loi et pour les codes que le berceau de la Common Law quest le droit anglais. Il y a notamment dans plus de 20 Etats fdrs un code de procdure civile. B. Le principal facteur dunit La jurisprudence de la Cour suprme fdrale des USA. La Cour suprme est compose de 9 juges nomms par le Prsident des USA aprs avis du Snat, vie. Contrairement au systme de droit civil, ces juges ds leurs candidatures sont connu pour leur position politique mais aussi pour leur position personnel sur les questions de socit du type avortement ou peine de mort. Le profil des juges nouvellement nomm est particulirement important puisquils peuvent tout moment faire basculer une jurisprudence de la cour suprme qui navait t obtenu qu 5 voix contre 4. En effet, la rgle du prcdent obligatoire est applique de faon beaucoup plus souple aux USA quen droit anglais. Plus prcisment, si toutes les juridictions amricaines sont lies par les prcdents de la Cour suprme, elle accepte facilement de les faire voluer en fonction de lvolution de la socit amricaine. Ces volutions de jurisprudence sont dautant plus importantes que la Cour suprme est le principal facteur dunit du droit amricain. Cette unit se fait particulirement par le contrle de constitutionnalit des lois. Cest une autre caractristique du droit amricain, toutes les branches du droit sont irrigus de droit constitutionnel, le droit constitutionnel est rellement la matrice de tout droit. Particulirement pour les questions de socit, le systme amricain attend de la Cour suprme prend position quand le juriste franais sur les mmes questions ne peut pas concevoir que la position ne soit pas adopt par le Parlement. II. Lexemple de la peine de mort

Traditionnellement, le droit pnal des Etats amricains est un droit plus svre que celui que nous connaissons, dans plusieurs Etats, les peines se cumulent. Dans de trs nombreux Etats sappliquent galement la rgle de la peine la plus forte aprs la 3me infraction, quelque soit linfraction. Cest dans cette conception quil faut comprendre la peine de mort aux USA. Cest galement en la comparant aux autres Etats qui dans le monde pratique la peine de mort. Les USA ont toujours connu la peine de mort, lexception dune dizaine danne pendant lesquelles ont sest demand si la peine de mort navait pas disparu. Depuis que cette priode dincertitude est passe, les volutions jurisprudentielles o les caractristiques du droit amricain reste nombreuses

A. La priode dincertitude Le dbat sur la peine de mort aux USA va naitre dans le contexte plus gnral, dans les annes 60 de lutte contre la discrimination raciale. Notamment, plusieurs Etats amricains prvoyaient la peine de mort en cas de viol. En pratique, la peine de mort ntait prononce quen cas de viol dune femme blanche par un homme noir. Les avocats vont combattre cette discrimination en estimant que la peine de mort tait alors contraire au VIIIme amendement de la Constitution qui interdit les chtiments cruels et inhabituels. Cette ide va ensuite stendre toutes les questions de la peine de mort, au-del de la discrimination raciale. Le dbat va prendre une telle ampleur quen 1967, toutes les excutions sont suspendues dans lattente dune position de la Cour suprme. Cette position sera prise en 1972 dans larrt Furman c./ Gorgie. La Cour suprme dclare la loi gorgienne sur la peine de mort contraire au VIII amendement de la Constitution amricaine. Beaucoup vont voir dans cette dcision la fin de la peine de mort aux USA. Mais cet arrt, avait t obtenu 5 voix contre 4, sur les 5 juges stant prononc en faveur de linconstitutionnalit, seulement deux estimaient que la peine de mort tait inconstitutionnelle en toutes circonstances, les 3 autres estimaient quelle tait inconstitutionnelle dans la faon dont elle t prvue par la loi gorgienne, cest--dire quil existait un pouvoir discrtionnaire de prononc la peine de mort. Les Etats qui souhaitaient maintenir la peine de mort vont donc rformer leurs lois pour tenter de trouver une position conforme la Constitution. Certains vont prvoir la peine de mort automatique pour les crimes les plus graves. Cette formule a nouveau t dclare contraire la Constitution amricaine. Mais en 1976, dans larrt Gregg c/ Gorgie, la Cour suprme va dclare conforme la Constitution amricaine, la loi de plusieurs Etats qui prvoyaient la peine de mort lorsque les circonstances aggravantes sont suprieurs aux circonstances attnuantes. Parmi les raisons invoques par les juges amricains, lune des raisons la plus importante qui stait rvle pendant la priode dincertitude tait quune trs large proportion de la socit amricaine tait favorable la peine de mort ce qui empchait donc dy voir une peine cruelle est inhabituelle. En 1977, les excutions reprennent aux USA pour ne presque plus sinterrompre depuis. Aujourdhui 34 Etats sur les 5O Etats amricains prvoient la peine de mort dans leurs lgislations. Pour autant, ces 34 Etats ne pratiquent pas tous la peine de mort. Elle est essentiellement pratique dans les Etats du Sud et tout particulirement au Texas. Selon les chiffres officiels, les USA sont le 3me Etats dans le monde en nombre dexcution chaque anne, trs loin derrire lIran et la Chine. B. Les points sensibles 1. La discrimination raciale La question de la discrimination raciale en matire de peine de mort est toujours dactualit. Des etudes sont rgulirement publies et tablissent que dans environ des cas dans lesquels la peine de mort est requise, elle est contre un afro-amricain ou un hispano-amricain. La discrimination raciale en matire de peine de mort est connu aux USA et fait lobjet de dbats rcurrents. Le plus tonnant pour nous, est le ralisme dont fait preuve la Cour suprme cet gard, on peux par exemple lire dans une dcision de 1994 que mme lorsque les lois relatives la peine de mort sont des plus labores, la race joue toujours un rle majeur lorsque lon dtermine qui vivra et qui

mourra. Il sagit en ralit, de tenir compte du jury, il existe des gens raciste et il est donc possible quil sige dans un jury. Par consquent leurs convictions personnelles se retrouveront dans la dcision. Dans les annes 80, des avocats avaient tent sur des tudes statistiques pour dmontrer la discrimination raciale en matire de peine de mort. La Cour suprme a refus ce mode de preuve en exigeant que soit rapporte une preuve extraordinairement claire que le condamn a t lui mme victime de discrimination raciale. Autant dire que cette preuve est presque impossible rapporter. Certains amricains abolitionnistes estiment que cest ce problme de discrimination qui pourrait un jour causer la fin de la peine de mort aux USA. 2. Les relations diplomatiques Rgulirement, des juges amricains prononcent la peine de mort contre des ressortissants trangers qui sont gnralement mexicain, en violation de leurs droits diplomatiques. Laffaire a t porte devant internationale de justice par lun de ses condamn Avena et 50 autres ressortissants mexicains. La CIJ, en 2004, a condamn les USA pour violation de la convention de Vienne. Elle a ensuite du, prciser les consquences de cette condamnation, cest--dire lobligation pour les USA de rexaminer toutes les dcisions prononces dans le respect des conventions internationales. Le prsident des USA de lpoque Bush, va tablir une note lattention de tous les Etats concerns leur demandant de respecter larrt de la CIJ et de rouvrir les procs. La Cour suprme amricaine, en 2008 dans un arrt Medellin c/ Texas va annuler cette note en estimant que le Prsident ntait pas comptent en la matire. Dans cet arrt, elle va dcider que les arrts de la CIJ nont aucune autorit en droit interne amricain, sils ne sont pas repris par une loi amricaine ou une disposition constitutionnelle. Sur la scne internationale, ce sont les USA qui sont responsables et qui donc sont condamns. Mais la dcision de rouvrir un procs en matire pnale nest pas de la comptence des USA mais de la seule comptence des Etats fdrs. Ds 2005, les USA avaient dnoncs le protocole de la convention de Vienne qui rend la CIJ comptente pour assurer son respect. 3. Les handicaps mentaux Trs peu dEtats dans le monde, essentiellement le Kirghizistan et les USA, permettaient de condamner mort des personnes handicapes mentales. En 1989, 38 Etats amricains le permettaient, cette poque la Cour suprme cette peine de mort tait conforme la Constitution. Elle va oprer un revirement de jurisprudence dans un arrt Atkins c/ Virginie en 2002 : Atkins qui a un QI de 59 (aux USA on considre comme handicap mental un adulte qui a un QI de moins de 70), a t condamn mort pour meurtre. Avec 6 voix contre 3, la Cour suprme a considre cette peine de mort cruelle et inhabituelle. Il reste une difficult puisquil appartient chaque Etat de fixer les critres selon lesquelles une personne est considre comme un handicap mental. 4. Les mineurs

Les Etats qui connaissent la peine de mort dans le monde sont trs nombreux mais ceux qui prvoient la possibilit de prononcer la peine de mort pour des mineurs au moment des faits sont extrmement rare : lIran, le Ymen, les USA. Au moment du revirement Atkins, il y avait eu 20 excutions de mineurs. En 1988, la Cour suprme a dclare la peine de mort pour les mineurs de moins de 16ans contraire la Constitution. Ds 1989 elle prcise quelle tait conforme la Constitution pour les mineurs de plus de 16ans. Le dbat va tre relanc dans la foule de larrt Atkins, 4 juges en 2002, vont publier une lettre ouverte dnonant comme une pratique honteuse la peine de mort pour les mineurs. Par 5 voix contre 4 en 2002, la Cour suprme va refuse de se saisir de cette affaire, il va donc falloir attendre 2005, arrt Ropeur c/ Simmons, pour que la Cour suprme se prononce et a une trs courte majorit (5 contre 4) dclare la peine de mort pour les mineurs contraires la Constitution. Cet arrt a crer un immense scandale aux USA, de nombreux amricains sont all demander la dmission de certains juges. Le problme est venu par lun des arguments retenus par lun des majoritaires qui invoqu lopinion mondiale, lisolement des USA en la matire et linterdiction presque universelle de la peine de mort pour les mineurs en citant plusieurs rfrences dont la CEDH. Le scandale est donc venu du fait que la jurisprudence amricaine navait pas se soumettre lopinion mondiale et encore moins la CEDH. 5. Lexigence dun jury Cest la seule dcision importante en matire de peine de mort qui ne sest pas prononc sur le VIIIme amendement mais sur le Vme qui est lamendement qui garanti un Due process of law cest lquivalent de notre procs quitable. Cet amendement a t utilis dans larrt Ring c/ Arizona en 2002 : Ring a t reconnu coupable du braquage dun convoyeur de fond, le jury a estim que le braquage t tablit mais considr quil y avait homicide involontaire pour le convoyeur. Une fois que le jury sest prononc, le juge va ajouter deux circonstances aggravantes : crimes pour raisons pcuniaires et circonstances cruelles. En rajoutant ces deux circonstances aggravantes, le juge pouvait retenir la peine de mort, ce quil fit. Cette dcision a t annule par la Cour suprme qui en a profit pour rappeler par 7 voix contre 2 que le Vme amendement serait affaiblit de faon absurde sil ntait pas respect pour la sanction la plus grave. Or, en Common Law, le droit un jury est considr comme un droit fondamental. Cette dcision a entrain lannulation de plusieurs centaines de condamnation la peine de mort dans tout les USA. De toutes les dcisions jurisprudentielles en matire de peine de mort, cest la dcision qui a eu les effets les plus importants. 6. Le mode dexcution Mai 2006, une injection ltale se droule mal, le condamn met 1h30 mourir. Evidemment cette excution va causer une grande motion aux USA, le 12 juin 2006, la cour suprme autorise tous les condamn mort, jusqu la dernire minute exercer un recours pour contester lutilisation de linjection ltale. Toutes les excutions sont donc tre suspendues nouveau. Les excutions en 2007 vont atteindre leur plus bas niveau depuis quelle avait repris en 1977. La cour suprme va se prononcer sur le fond en avril 2008 pour estimer quil navait pas t prouv que le risque de souffrance en cas de mauvaise administration de linjection pouvait constituer un

chtiment cruel et inhabituel. Par son ampleur, ce dbat a t lun de ceux qui a le plus fragilis la peine de mort aux USA, mais cest aussi le dbat qui aura provoqu le moins dexcution