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Lanthropologue et le Droit1

Juridisme, ethnocentrisme et reproduction des socits

tienne LE ROY2
Introduction ........................................................................................................1 I. Laxiomatique anthropologique dune approche du droit .......................4

II. Le dialogue avec les juristes : de la confusion la confrontation...........8 A. La confusion des dmarches du juriste et de lanthropologue.......11 B. La spcialisation de certains anthropologues dans les tudes juridiques...........................................................................................15 C. La confrontation autour de lutilisation du droit dans la socit ..20 III. Les questions que pose et que se pose lanthropologue du droit...........22 A. Les hritages, sous rserve dinventaire ....................................23 B. Les questions que pose lanthropologue au juriste .........................24 C. Les questions que se pose lanthropologue propos du droit .......26 Rfrences bibliographiques complmentaires..............................................34

Lapproche adopte pour cette prsentation est une vue cavalire dune question infiniment complexe et o chaque chercheur peut lgitimement tirer des consquences diffrentes des phnomnes tudis. On recourt la majuscule pour apprhender le Droit comme un ensemble abstrait et la minuscule, le droit, pour dcrire son application particulire, comme un systme ou un rapport juridiques. Dans nos travaux actuels, ces deux applications rfrent une catgorie commune, la juridicit, dont nous nous expliquerons. Professeur danthropologie lUniversit Paris 1 Panthon-Sorbonne, directeur du Laboratoire danthropologie juridique de Paris (LAJP), directeur du master danthropologie du Droit, Universit Paris 1.

Dans Le sens pratique, Pierre Bourdieu donne du juridisme une description qui sera ensuite enrichie et quil considre comme une espce de finalisme qui est sans doute la plus rpandue de toutes les thories spontanes de la pratique et qui consiste faire comme si les pratiques avaient pour principe lobissance consciente des rgles consciemment labores et sanctionnes3. Le juridisme sera en particulier cette tendance des ethnologues dcrire le monde social dans le langage de la rgle et faire comme si lon avait rendu compte des pratiques sociales ds lors quon a nonc une rgle explicite selon laquelle elles sont censes tre produites4. Cette manire de se prendre pour le divin lgislateur , selon une formule de Pierre Legendre, en associant les rgles juridiques et scientifiques nest pas le fait du seul anthropologue. Le fondateur de lethnologie juridique en France, Henri Lvi-Bruhl 5, en avait fait la base dun concept fort intressant, la juristique, par lequel cet historien du trs ancien droit romain cherchait reprer les lois qui gouvernent les lois et qui a fait lobjet de commentaires rcents 6. Il existe cependant un risque de confusion que les juristes nont pas voulu prendre et quand ils parlent de lois, ce sont des lois juridiques , lexpression leur paraissant tautologique. Mais, pour ce qui concerne lanthropologue, ce risque est amplifi par plusieurs facteurs. Dune part, lorsquil travaille sur des terrains exotiques, il reste encore trop souvent seul devant ses informateurs et cest sa parole qui prvaut telle quelle est saisie dans le bloc-notes, les croquis et les photographies. Sur la longue dure, les recoupements entre
3 4 5 6 P. BOURDIEU, 1980, Le sens pratique, Paris, ditions de minuit, p. 68. P. BOURDIEU, 1986, Habitus, code et codification , Actes de la recherche en sciences sociales, n 64, septembre, p. 40. H. LVI-BRUHL, 1955, La juristique , Aspects sociologiques du droit, Paris, Rivire, p. 32-41. M. ALLIOT, 2003, Anthropologie et juristique, sur les conditions dlaboration dune science du droit Le droit et le service public dans le miroir de lanthropologie, Paris, Karthala, p. 283-305. . LE ROY, 1990, Juristique et anthropologie, un pari sur lavenir , Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, no 29, p. 5-21. Malgr des dates de publication diffrentes, ces deux textes ont t crits paralllement, durant lt 1983.

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informateurs de chercheurs diffrents sont difficiles et hasardeux et selon le proverbe, a beau mentir qui vient de loin 7. Par ailleurs, la plupart de ces socits monopolises par lethnologue ne connaissaient pas un droit analogue la conception quen ont dveloppe les pays occidentaux depuis deux sicles. De mme que Alfred-Reginald Radcliffe-Brown ne pouvait pas, dans ses travaux sur les socits aborignes australiennes 8, concevoir de socit sans un quivalent de ltat, de mme en sera-t-il pour le droit : ubi societas, ibi ius. Mais quel tat et quel Droit ? L est la question qui traversera ncessairement cette communication. Car, l o le droit apparat absent, cest un des fardeaux de lhomme blanc , au sens de Kipling, de le faire advenir. Do la collecte des coutumes , la cration dun droit coutumier ou customary law et la mobilisation danthropologues britanniques au Nigeria pour trouver les chefs indispensables lindirect rule (administration indirecte)9. La relation entre anthropologues et juristes, ncessairement complexe faut-il le souligner vu la diversit des priodes, des terrains, des cultures et des personnalits, est ainsi faite de concurrences et de complicits, de prtendu monopole des uns au savoir scientifique et de rcuprations opportunistes des autres. Ni meilleurs ni pires que dans les pratiques voisines, mais chacun ancr dans sa tradition intellectuelle et ses corporatismes, lanthropologue et le juriste nont quexceptionnellement t appels se rencontrer et leur collaboration est au mieux improbable, pour certains impensable, lethnocentrisme tant la croyance du monde la mieux partage. Lethnocentrisme est aussi, au moins pour
7 Pour des commentaires autoriss de cet aphorisme, voir J. GUIART, 1971, Clefs pour lethnologie, Paris, Seghers, p. 9 et s., sur la base de son exprience mlansienne. propos de la notion de horde dcrite comme lunit maximale dorganisation sociale des bandes aborignes australiennes, Marc Gumbert crit : Simplistic mini-states of permanent cell-like autonomous hordes conceived by RadcliffeBrown were ethnocentric creations . M. GUMBERT, 1984, Neither Justice nor Reason, a Legal and Anthropological Analysis of Aboriginal Land Rights, St Lucia, University of Queensland Press, p. 92. R. BASTIDE, 1971, Anthropologie applique, Paris, Petite bibliothque Payot.

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lanthropologue, le reproche majeur quil peut opposer toute dmarche, dont la sienne, qui, sous-estimant ou ngligeant le poids de laltrit dans les conduites sociales, soumet son interprtation la priori universaliste ainsi que le pratique le juriste, en particulier franais. Au juridisme qui menace lanthropologue correspond le risque de lethnocentrisme qui pse sur le juriste, tant dans un contexte exotique que domestique. Face de telles difficults, une dmarche originale est apparue, lanthropologie du droit, la jointure des deux pratiques scientifiques et avec lobjectif non de les concilier mais den explorer les enjeux communs, la reproduction des socits. Cette approche qui, dun point de vue pistmologique, ne doit pas tre considre comme une discipline scientifique10 mais comme un point de vue sur les socits, permettraitelle de rduire, sinon de rsoudre, ce double risque de juridisme et dethnocentrisme ? Pour certains, lanthropologie du droit est considre comme une erreur gntique condamne davance. En ne respectant pas les canons des protocoles disciplinaires, elle maximiserait les inconvnients dune lecture contradictoire du fait social, lecture qui renvoie lide de totalit pour lanthropologue tudiant des touts, des systmes sociaux entiers 11 ou la prise en compte dune fonction indiscutablement autonome, le Droit , fonction que certains juristes ont qualifie dautopotique. Nous allons pourtant tenter de prouver le contraire dans les pages suivantes. Lanthropologie du droit propose des ouvertures vers lanthropologie et vers le droit que nous utiliserons pour situer notre dmarche, son topos. La position de lanthropologue du droit permet dviter de plaider charge ou dcharge et dexpliquer comment les anthropologues envisagent le droit sans tomber dans la caricature soit du droit soit de la dmarche de lanthropologue. Nous allons donc en trois temps, apprcier ce topos, prciser le type de rapport que les anthropologues et les juristes ont nou puis, enfin, les questions que pose et que se pose lanthropologue dans son

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Si lanthropologue du droit cherche rpondre lexigence de rigueur dans llaboration et lapplication de ses protocoles de recherche, il ne saurait, se souvenant que la discipline est aussi ce petit fouet dont usaient les mystiques pour rprimer leurs mauvaises penses, sautoflageller. M. MAUSS, 1993, Sociologie et anthropologie, Paris, PUF, Quadrige, (1e d. 1950), p. 273.

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exploration de la reproduction de la socit et de la manire selon laquelle le droit y contribue.

I.

Laxiomatique anthropologique dune approche du droit

Trois choix paraissent pouvoir rendre compte de cette approche. Le premier est conceptuel, le deuxime mthodique et le troisime pistmologique. Conceptuellement, le Droit comme noumne , donc comme un en soi nexiste pas pour un anthropologue, au moins selon les rgles de lart12. Ce nest pas la construction ou la rfrence un objet abstrait qui pose problme mais la double dimension de cet en soi : tre conu comme une instance indpendante au mme titre que la religion ou lconomie et, par ailleurs, comme un ordre normatif plutt que comme lagencement de pratiques dacteurs. Sur le premier point, on doit appliquer au droit la recommandation que Louis Dumont formulait propos de lconomie :
le comparatisme revient refuser jusquau bout la compartimentation que notre socit, et elle seule, propose et, au lieu de chercher dans lconomie le sens de la totalit sociale [...], chercher dans la totalit sociale le sens de ce qui est chez nous, et pour nous, lconomie .13

Nous ajoutions dans Le Jeu des lois :


(r)emplacons conomie par droit et nous voyons lexigence de totalit et de gnralit des modles anthropologiques que nous avons construire et exprimenter .14

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Les habitudes, mauvaises dans le cas, peuvent contredire ce principe et, naturellement, nous ne sommes pas labri dune telle msaventure quand le juriste lemporte sur lanthropologue. L. DUMONT, 1983, Prface ; K. POLANYI, La grande transformation, aux origines politiques et conomiques de notre temps, Paris, Gallimard, p. XVI et XVII. . LE ROY, 1999, Le jeu des lois, une anthropologie dynamique du droit, Paris, LGDJ, p. 32.

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Il sagit l dun renversement de topos qui nest pas spcialement confortable car la notion de socit noffre pas des critres dapprciation simples. On peut mme la considrer comme ambigu, exigeant ainsi une dfinition pralable tout dveloppement. Sur le second point, le renversement de perspective est tout aussi vident. Un de nos aphorismes est dindiquer nos tudiants que le droit nest pas tant ce quen disent les textes que ce quen font les acteurs . Notre objet de recherche nest donc pas le droit , mais les juristes et leurs actions, un phnomne de rgulation dactes et non un systme normatif. Ds lors, quand nous parlons du droit , cest pour voquer un folk system , comme lindiquait ci-dessus Louis Dumont. La conception moderne et occidentale du droit est lexpression dune vision du monde particulire, un produit culturel qui ne peut avoir ni par son contenu ni par ses valeurs la prtention luniversel quelle sarroge. Cest un type original de rgulation qui apparat normal dans notre contexte contemporain mais qui est tenu comme exceptionnel et dtestable par un chinois confucen qui prfre lexcution des rites (li) la mobilisation du droit (fa). Il y a cependant un point que partagent les chercheurs travaillant sur la juridicit et les juristes. La juridicit et le droit (qui apparat ici comme un sous-systme ou une application spcifique de la juridicit) ont un trait diacritique en commun. Ce trait, cest la sanction non comme peine mais comme ce qui rend excutoire , en principe un acte induisant un sentiment dobligation. Le critre de la juridicit rside ainsi dans la sanction, ce qui nest pas non plus simplifier lanalyse. Dans lintitul, nous avons cherch respecter lexigence de dialogie de lanthropologue du droit15 en considrant du ct de lanthropologue le statut du chercheur et lobjet de la recherche, le droit, du ct des juristes16.
15 16 Ch. EBERHARD, 2002, Droits de lhomme et dialogue interculturel, Paris, Les ditions des crivains. Cest donc le moi de lobservateur/sujet que lanthropologue privilgie tandis que le juriste se dissimule derrire son objet. Ce qui peut tre source

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Mthodiquement, la juridicit est rechercher travers trois sries de manifestations qui sont, du plus familier au plus dlicat apprhender, des discours (oraux ou crits), des pratiques (inscrites dans des cadres formels ou informels) et des reprsentations qui incluent les visions du monde et les projets de socit. Le recoupement des discours, pratiques et reprsentations permet de dgager le sens donn par les acteurs aux mcanismes de rgulation, sens indiquant ici tant une direction quune signification. Une proccupation de nos recherches est dinterroger la gnosis, la doxa, le dogma ou la theoria qui permettent de rendre compte de la logique quelle soit raisonne ou ltat pratique. Un autre aphorisme est ainsi de toujours rapporter lobservation des phnomnes sociaux aux logiques qui les fondent . pistmologiquement, lanthropologue doit se situer lgard de trois ambitions gnralement tenues pour contradictoires. La premire ambition est de produire des lois universelles ou, au moins, une gnralisation lensemble de lhumanit (globalisation), par le biais de linduction, des principes de fonctionnement ou de rgulation des socits dont la connaissance a t associe des conditions dobservations particulires. Ce type de dmarche, originellement associ au scientisme, a t disqualifi avec les excs ethnocentriques de lvolutionnisme au XIXe sicle mais rhabilit par le matrialisme historique puis le structuralisme, chez Claude Lvi-Strauss en particulier17. Cette premire ambition nest pas actuellement dominante. La deuxime ambition pourrait paratre contraire la premire. Elle se refuse toute gnralisation qui nait t taye par une vritable dmarche comparative et prfre la description la systmatisation, ltude de cas la thorie et le terrain au laboratoire. Elle rpond une exigence sinon de totalit au moins dexhaustivit. Son genre dexpression est la monographie par type de socit, par rgion, par thmes techniques ou par sous-disciplines. Sa rfrence est la
dincomprhension sera aussi facteur de complmentarit ds lors que le sujet se conjugue avec lobjet dans une anthropologie du droit qui tente de verbaliser le sens de la phrase, le phras de la vie en socit. Cl. LVI-STRAUSS, 1958, Anthropologie structurale, Paris, Plon.

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pratique de lanthropologie sociale dEvans-Prittchard chez les Nuer du Soudan18 et ses adeptes en France retrouvent la vieille dnomination dethnographes. La troisime ambition est utilitariste au sens de John Stuart Mills 19 (1925) et ainsi a pour objet de mettre lanthropologue, praticien dune science de lhomme en socit, au service de la socit, donc au service de la comprhension de ce qui fait lidentit dun groupe, limpact dune ide, ou leffet dune croyance, bref, de retrouver une dmarche danthropologie applique en vitant quelle se mette au service dintrts matriels ou idologiques particuliers et en contrlant son ventuelle rcupration politique. Car, il ne faut pas sen cacher, toute anthropologie applique est politique, quelle conforte ou conteste les pouvoirs en place, les intrts en cause et les idologies dominantes 20. Mais elle est aussi incontournable dans la mesure o cest dans ce cadre que lanthropologue peut trouver les moyens de financer ses recherches par des contrats ou des subventions.

Ces trois ambitions constituent les polarits dun champ scientifique ouvert et en constant renouvellement, donc marqu par la complexit des problmes traiter et des montages de problmatiques oprer. Quand un anthropologue se donne pour objet le Droit ou la juridicit , il doit, pour conduire terme sa recherche : connatre intimement les acteurs et leurs actions observes sur le terrain, dans leurs langues dexpression et dans leurs contextes propres ; dgager des enseignements plus gnraux ayant la porte de synthses dans la limite de la possibilit dune induction matrise ;

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E.E. EVANS-PRITCHARD, 1937, The Nuer, Oxford Clarendon Press. J.S. MILLS, 1925, Lutilitarisme, Paris, Librairie Flix Alcan (10e d.) R. BASTIDE, 1971, Anthropologie applique, op cit.

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interprter les enjeux globaux et les rationalits qui sen dduisent pour expliquer les modes de reproduction des socits.

Ces trois tapes correspondent la description de la pratique anthropologique par Claude Lvi-Strauss et dont on reparlera ci-dessous. En rsum, lanthropologie applique au droit nest pas une pratique spculative mais une analyse de laction et de la dcision de lhomme mobilis pour la reproduction du groupe. Et ds lors que le droit est ici entendu, la suite de Michel Alliot, comme luttes et consensus sur le rsultat des luttes dans les domaines que la socit tient pour vitaux 21, notre anthropologie du droit, elle, se conoit comme science de lhomme matrisant sa vie en socit, dans toute sa complexit.

II.

Le dialogue avec les juristes : de la confusion la confrontation

Le dialogue dont on va examiner les contraintes nest pas un simple bavardage partir de points de vue plus ou moins inspirs, mais un dia-logos. Dialogue est donc dcompos partir du grec en un prfixe, dia, signifiant ce qui met en relation, en opposition ou en interaction , et logos (pluriel logoi) qui dsigne plusieurs notions proches, la parole, le discours puis la logique. Ainsi dialogue connotera ici lchange des expriences et la confrontation des rationalisations (logoi) des anthropologues et des juristes. la diffrence du droit dont lapproche systmatique peut tre associe lhermneutique romaine au moins depuis sa compilation dans le Digeste sous lempereur Justinien en 833, lanthropologie nest apparue comme science qu lge moderne, puis comme science sociale quau dbut du XXe sicle dans les pays anglosaxons et comme une science humaine, en France quau dbut des annes 1930, en se diffrenciant de lanthropologie physique.

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ALLIOT, 2003, prcit.

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Lmergence progressive de la pratique anthropologique sest faite sur la base dune double distinction, quant son objet et quant son enjeu. Lobjet de recherche de lanthropologue semble naturellement tre lanthropos, lhomme dans sa plus grande gnralit. Et pourtant, ds lorigine des sciences sociales, Auguste Comte imposera deux nologismes, sociologie et ethnologie, dont le premier est particulirement barbare puisque compos dune racine grecque que nous connaissons, logos, et dun adjectif latin, socius. La sociologie est donc le savoir que nous dveloppons sur ce qui nous est familier, sur nousmmes conus comme le centre du monde. Cette sociologie est distingue de (mais aussi prfre ) la science de lidentit22, lethnoslogos donc de laltrit mais avec une nouvelle distinction qui renvoie un enjeu non seulement symbolique mais aussi de politique scientifique. La science de lautre pourra tre dcline en trois registres, ethnographie, ethnologie et anthropologie correspondant des phases successives dune mme recherche, la description des faits particuliers, la synthse de leurs enseignements puis la gnralisation des conclusions. Claude Lvi-Strauss propose au dbut des annes 1950 une mise au clair des relations entre ces pratiques lissue de plus dun demi-sicle de guerres picrocolines :
(e)thnographie, ethnologie et anthropologie ne constituent pas trois disciplines diffrentes ou trois conceptions diffrentes des mmes tudes. Ce sont, en fait, trois tapes ou trois moments dune mme recherche et la prfrence pour tel ou tel de ces termes exprime seulement une attention dominante tourne vers un type de recherche, qui ne saurait jamais tre exclusif des autres .23 Du ct anglosaxon, la messe est dite depuis longtemps et le terme anthropology sest impos mme souvent aux dpens de la sociology.

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Ethnos est peu facile traduire. Cest ce qui fait la particularit dun groupe travers loriginalit de ses modes dexpression et de pense. La notion didentit dans sa dimension actuelle en approche les connotations. Dans sa relation dopposition avec la sociologie, cest comme science de lautre que lethnologie sest dveloppe dans les annes quarante et cinquante en France. LVI-STRAUSS, 1958, prcit, p. 388-389.

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Au-del de choix de mthodes, la prfrence pour lune ou lautre des trois tiquettes renvoie aux images quon entend donner de sa pratique scientifique, recoupant ainsi les ambitions pistmologiques dont on a rendu compte ci-dessus. Larrire-plan politique nest jamais absent, surtout sil est ni par le chercheur. Le jeu des associations de catgories mentales et de la qualification/disqualification propre la pense sauvage ne concerne pas seulement les socits indiennes du Brsil central o les Bororo sont des arara 24 (Lvi-Strauss, 1965), cest--dire quune bande dIndiens sassimile des perroquets mais aussi les catgories scientifiques de ceux qui les tudient. Se dire ethnographe, ethnologue ou anthropologue nest pas simplement sinscrire dans une mthode et une pratique. Cest aussi saffilier un groupe (de pression est-il besoin de le prciser), une cole ou une curie universitaire o on croit que la promotion sera assure. En bref, lappellation, quand elle est encore de mise25, ne recouvre quaccessoirement des choix scientifiques et beaucoup plus srement des profils professionnels et des concurrences sur le march de la recherche. Ces prcisions apportes, nous allons examiner les rapports entre les anthropologues et les juristes depuis le milieu du XIXe sicle et en privilgiant trois aspects saillants de cette histoire ambigu : la confusion des dmarches du juriste et de lanthropologue; la spcialisation juridique de certains anthropologues; la confrontation surtout caractristique de lpoque contemporaine.

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Cl. LVI-STRAUSS, 1965, Tristes tropiques, Paris, UGE,10/18. (1 e d., 1955) En principe, nouveau, la distinction entre ethnographie juridique, ethnologie juridique et anthropologie juridique nest plus utilise, les deux premires dmarches stant dconsidres dans des situations quon examine ci-dessous. titre de contre-exemple : J. STARR, 1978, Dispute and Settlement in Rural Turkey : An Ethnography of Law, Leiden, E.J. Brill.

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A.

La confusion des dmarches du juriste et de lanthropologue o Le juriste co-fondateur de lethnologie26

On ignore trop souvent que lanthropologie a t fonde par des juristes. Sumner Maine tait administrateur aux Indes, Morgan avocat Rochester (USA), Post magistrat, Mac Lennan et Bachofen rputs alors les meilleurs spcialistes du droit primitif 27. Ainsi, cest une part importante des pres fondateurs qui ont pratiqu le droit et, par le droit, lanthropologie dans des conditions qui, pour les deux premiers, se rapprochaient de ce quon pratiquera sur le terrain par la suite. On pourrait mme ici parler de fusion plus que de confusion car, dans lge premier de lanthropologie, celle-ci correspond la figure biblique dve extraite de la cte dAdam. Lanthropologie est progressivement dtache de lhistoire des institutions (ainsi que de la musographie28) avec, de ce fait, une tare originelle et difficile effacer, lvolutionnisme. Sur la base dune reconnaissance dune adaptation continue de lorganisation des socits qui tranche avec limmobilisme fig attribu aux sauvages par danciens rcits de voyage, nos auteurs posent deux affirmations paradigmatiques. Lvolution obit un processus unilinaire conu, ds le dbut du XVIIIe sicle selon lide, quasi obsessionnelle du progrs et sur la base de trois tats , lesquels seront dnomms, en fin de ce sicle, sauvagerie, barbarie et civilisation. La seconde affirmation est de considrer que les socits occidentales contemporaines (du milieu du XIXe sicle) sont le point darrive de lvolution dont ltat est caractristique de la civilisation suprieure selon Morgan. Ds lors quil nexiste quun type de processus que toute socit a parcouru, ou doit un jour achever de parcourir, et que lOccident reprsente ce point dachvement de lvolution en raison du dveloppement des arts et des techniques, la colonisation en sortira lgitime en disposant par l-mme dune
26 27 On ne cite ici que louvrage le plus notable de chacun des auteurs. BACHOFEN, 1861, Das Mutterrecht, Stuttgart. J.F. MAC LENNAN, 1876, Studies in the Anscient Society, London. L. MORGAN, 1877, Anscient Society, New York. Post H. A., 1891, Grundriss der ethnologischen Juriprudenz, Oldenburg. H. SUMNER MAINE, 1861, Anscient Law, London. La seconde grande source dinspiration de lanthropologie est en effet la musographie qui donnera naissance au diffusionnisme puis lanthropologie culturelle, laquelle se proccupa fort peu de droit .

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idologie commode pour justifier la domination et lexploitation coloniales. Le premier hritage de cette priode est donc davoir propos une idologie apparemment scientifique qui est en fait ethnocentrique et accessoirement raciste. Mais il est un second hritage dont on a mal peru lincidence. Cet ethnocentrisme volutionniste sera rcus ds la fin du sicle et officiellement abandonn durant le XXe sicle. Mais la construction de la science que cet ethnocentrisme a opr sous la forme dune fabrique de taxinomies aura une influence dcisive en ce quelle sera associe une philosophie implicite du savant , selon une expression de Bachelard. Louvrage de Lewis Morgan est typique de cette approche. Il dcrit des squences de transformations des institutions en partant des arts et des techniques pour privilgier trois dimensions de lorganisation sociale qui correspondent aux grandes classifications juridiques, la famille et les biens (ici le droit de proprit) pour les rapports de droit priv et ltat pour le droit public. Mais, ce qui apparat encore plus nocif, cest davoir tenu la conception de la parent sousjacente la famille, le caractre exclusif (et, implicitement, absolu) de la proprit et lautonomie du politique comme des invariants, donc comme universels alors quils ne sont que la traduction dans ces travaux des reprsentations de la parent, du foncier ou de ltat typiques des socits occidentales de lpoque. On a commenc le comprendre pour le foncier et pour ltat ds le milieu des annes 1960. Mais, la parent, vache sacre de lethnologie 29 est reste bloque sur une conception ethnocentrique parce que fonde, comme en droit civil, sur les seuls rapports de filiation alors que les socits africaines considrent galement que la parent repose sur la rsidence et le partage dinterdits communs30. Ainsi, Claude Lvi-Strauss na-t-il pas peru que la thorie fondant ses Structures lmentaires de la parent31 reproduisait ces choix dorigine juridique occidentale, donc tait ethnocentrique.

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Dictionnaire de lethnologie, de Michel Panoff et Michel Perrin, Paris, Petite bibliothque Payot, 1973 entre parent. Voir . LE ROY, Le jeu des lois, op. cit., p. 224-235. Cl. LVI-STRAUSS, 1967, Les structures lmentaires de la parent, Paris La Haye, Mouton.

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Ladministrateur colonial en ethnologue improvis

La colonisation moderne exigeait une connaissance minimale des socits soumises, au moins pour rendre efficaces les interventions et investissements matriels et humains qui taient (chichement) consentis. En Afrique, comme en Indonsie (avec lcole de lAdat Law), ou en Ocanie, une information sur les systmes politiques et juridiques tait ncessaire32. Deux voies seront utilises. Les Britanniques recourent des anthropologues professionnels en les commissionnant selon le modle que Lord Lugard inventera au Nord-Nigeria dans le cadre de lindirect rule dont on a parl. Cette dmarche est lorigine dun dveloppement de lanthropologie sociale que nous retrouverons plus loin. Les autres colonisateurs europens procdrent plutt par la formation de leurs administrateurs lethnologie. Dans le cas franais, cest le cadre de lcole coloniale sous limpulsion de Robert Delafosse qui offre des connaissances minimales, mme si les travaux de ce dernier et de quelques-uns de ses collgues nont pas dmrit. Mais le savoir produit est subordonn aux contraintes du systme de commandement colonial et, dun point de vue de la connaissance du droit, luvre est dnature par la conception de la coutume qui prdomine alors et dont on a dit quelle est fondamentalement ethnocentrique. Elle a abouti rdiger un droit coutumier qui na quun rapport trs lointain avec les ralits vcues par les populations33. Cest une caricature plus ou moins efficace dun point de vue administratif et judiciaire, une vraie mystification qui fait adhrer les coloniss une conception ngative de leurs expriences juridiques . Mais lignorance des socits locales et de leurs logiques nest pas le seul fait des administrateurs. Les congrgations catholiques et les glises protestantes ont, pour les besoins de la mission de conversion, produit des travaux dethnologie juridique qui nont rien envier aux contributions des administrateurs, ainsi au Congo belge ou au Ruanda-Urundi . Cest donc la nature du systme colonial, plutt que les productions individuelles, qui est en cause. Mais cela a deux consquences. Dabord, le dveloppement de lethno-anthropologie est
32 33 A. ALLOT and G.D. WOODMAN, (eds.), 1985, Peoples Law And State Law, The Bellagio Papers, Dordrech, Foris Publications. Ce point a fait lobjet de nombreux dveloppements depuis le milieu des annes 1980. Voir LE ROY, 1999, J. VANDERLINDEN, 1996, Anthropologie juridique, Paris, Dalloz qui fait la synthse des travaux de lauteur sur la coutume.

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brid et, souvent, celle-ci en sortira dconsidre. Ensuite, la connaissance du droit des autres subit une lecture pjorative et, nouveau, ethnocentrique. Cest, par exemple, le modle du code civil qui a servi prparer les enqutes qui ont conduit la rdaction puis la publication des Coutumiers juridiques de lA.O.F.34, monument trs franais dethnocentrisme juridique. o Les dveloppeurs ou lanthropologie domestique

Laccs aux indpendances des territoires coloniss au dbut de la dcennie 1960 a introduit des besoins nouveaux lis au mythe de la modernisation supposant, pour assurer le dveloppement , un droit moderne, donc un droit du dveloppement qui est dabord un dveloppement du droit . Ce droit moderne avait t jusqualors confin dans les hautes sphres de ladministration et au profit dune trs troite minorit qui lui tait lie. Si le modle de rfrence reste la conception euro-occidentale du droit, le droit du dveloppement, au moins initialement, prend en considration lexistence dune situation originale et dun dcalage. Selon la doxa de lpoque, le rapport au droit est conu partir de celui des pays dvelopps, donc selon lhypothse dun retard quil sagit soit damnager (hypothse douce ), soit de combler (hypothse radicale supposant lradication terme de tous les obstacles la modernisation). Dans lesprit de ses initiateurs, le droit du dveloppement rpond une proccupation quon pourrait qualifier maintenant de discrimination positive : amnager un rgime juridique particulier apte favoriser le dcollage des conomies et lunit nationale. Mme pour les faire disparatre, la dmarche prend ainsi en compte des diffrences, des phnomnes daltrit, des particularits sociales et, pour en matriser la connaissance, fait appel des experts qui seront, dans des domaines pointus du droit de la famille ou du droit foncier par exemple, des anthropologues. En Afrique, surtout durant les vingt premires annes dindpendance, des grandes enqutes sont lances en vue de la collecte de donnes mais les rsultats sont au mieux drisoires. Soit les questionnaires sont biaiss par ethnocentrisme ( nouveau), soit ils sont dlaisss au profit des rponses strotypes quautorise le
34 Coutumiers juridiques de lA.O.F., 1939, Paris, Larose, 3 volumes.

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recopiage plus ou moins lidentique de la lgislation des pays dvelopps (souvent de lex-pays colonisateur). Antony Allot, qui avait dvou sa vie eu restatement du droit africain, sen tait interrog35. Ainsi, les diffrences sont dautant mieux prises en considration quelles apparaissent comme des obstacles au dveloppement et donc doivent tre radiques. Lradication des mauvaises coutumes est une ide fixe des gouvernants, en France, depuis le milieu du XVIe sicle, en Afrique de lEst pour les Britanniques durant la premire moiti du vingtime sicle. Pourtant, cinquante ans aprs, ces mauvaises coutumes peuvent encore bien se porter, surtout dans le domaine du foncier o elles apparaissent mieux adaptes aux conditions cologiques et conomiques que le sacro-saint droit de proprit. La permanence de ces obstacles obligera la coopration internationale prenniser le recours aux anthropologues en tentant de les domestiquer par les modes de rmunration et les attributions de contrat dans un contexte de clientlisme gnralis. B. La spcialisation de certains anthropologues dans les tudes juridiques

La voie britannique vers lanthropologie applique a donc permis de mobiliser ds lorigine une expertise anthropologique et de lui laisser la possibilit de se dployer sans tre trop directement dtermine par des considrations politiques ou des raisons dtat. Les conformismes sociaux et raciaux, les prjugs sont ici aussi le quotidien de la pratique anthropologique, en lien avec la situation coloniale. Mais la scientificit est gnralement mieux assure. En poursuivant cette vue cavalire, on distinguera successivement la prise en compte du droit comme une fonction particulire puis son dpassement par la caractrisation dun domaine neuf, le rglement des conflits. Dans un dernier temps, on voquera les trois facteurs qui concourent sa russite relative et qui manquent donc au juriste, surtout civiliste.
35 A. ALLOT, 1980, Linfluence du droit anglais sur les systmes juridiques africains , Conac G. (d.), Dynamiques et finalits des droits africains, Paris conomica, p. 5-13.

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- Reconnaissance dune fonction juridique dans les socits primitives , puis traditionnelles .

Il sagit naturellement de lapport de la dmarche fonctionnaliste caractristique de lanthropologie sociale naissante, essentiellement britannique jusquaux travaux amricains des annes 1940 marqus la suite de la thorie diffusionniste par lanthropologie culturelle. Pour notre propos, on peut ramener ses avances trois auteurs initiateurs de trois formulations du fonctionnalisme. Le premier de ces auteurs, par limpact actuel de sa pratique du terrain, est Bronislaw Malinowski qui crit, dans Crimes and Customs in Savage Society36 la premire monographie de droit pnal partir de donnes mlansiennes. Le texte a vieilli ncessairement mais, par contre, le paradigme quil dveloppe autour de la dviance comme modle en creux dune norme juridique reste dune grande actualit et est intgr dans les modles danalyse de la juridicit dvelopps au LAJP depuis une dizaine dannes. Il est aussi linitiateur des analyses dynamiques ou processuelles dont on reparlera. Le deuxime auteur est Alfred Reginald Radcliffe-Brown 37 reconnu comme le pre du structuro-fonctionnalisme, donc dune dmarche qui privilgie la recherche de principes stables dorganisation, gure loigns de lois scientifiques. Ses deux matres mots sont la norme et lordre. Sur cet auteur pse, selon nous, un reproche dethnocentrisme implicite et donc malicieux. Ses analyses de la parent et de la famille sinscrivent dans cette tendance. Le troisime auteur, enfin, est Max Gluckman qui, linverse de son prdcesseur, propose une lecture dynamique en regardant lors de la phase de dcolonisation de lAfrique de lEst comment les socits africaines sadaptent la nouvelle donne38. Ses prises de position anticolonialistes sont clbres. Mais son ethnocentrisme ne lest pas moins. Travaillant sur les ides juridiques, donc sur les systmes de
36 37 38 B. MALINOWSKI, 1926, Crime and Custom in Savage Society, London. E.R. RADCLIFFE-BROWN, 1952, Structure and Function in Primitive Society. Sa dmarche anti-coloniale est partage par Georges Balandier. G. BALANDIER, 1955, Sociologie actuelle de lAfrique noire, Paris, PUF.

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reprsentation qui organisent et lgitiment les pratiques du droit, il est convaincu que les Lozi-Barotse de Zambie partagent avec les Anglais les mmes conceptions de lhomme raisonnable39. La dviance, la norme et lordre, la prise en compte des ides et reprsentations fondant la conception et la pratique du droit sont ainsi les premiers apports de la thorie anthropologique une connaissance de ce quon nomme de plus en plus souvent le rglement des conflits . On passe alors de lanalyse dune fonction particulire de rgulation dite juridique un domaine de recherche dans lequel vont se spcialiser dans les annes 1960 1980 aux USA, en Australie, en Nouvelle-Zlande ou au Canada ceux qui se disent anthropologues et qui ne se dnommeront que tardivement pour beaucoup legal anthropologists. o Le conflit et son rglement, nouveau paradigme pour les anthropologues partir des annes 1940

Le principal intrt de la nouvelle dmarche tient sa tentative, inacheve, dchapper lethnocentrisme quinduit lusage du terme Droit/Law/Diritto/Derecho/Recht... et ses connotations lgales tatiques. The Cheyenne Way40, qui en est la monographie fondatrice, oblige en effet oublier la conception occidentale tant du droit que de la justice si on veut comprendre le mode chyenne de prise en charge du conflit qui fait une place particulire lvitement et la cohsion du groupe. Mais, partir des annes 1960 et laccs aux indpendances des pays coloniss, les anthropologues occidentaux sont, plus ou moins volontairement, conduits rapatrier leurs recherches en privilgiant de nouveaux terrains, plus domestiques . Ils y retrouvent les fonctions juridiques correspondant une organisation tatique efficace et lgitime de la justice et, sils veulent justifier lexistence dune dmarche originale dans ce domaine tout en tenant compte des monopoles dj dtenus par les juristes et les sociologues du droit, ils doivent innover. Le rapport de force sur le terrain du march des tudes juridiques nest pas en leur faveur sauf dans deux domaines, les mouvements alternatifs qui

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M. GLUCKMAN, 1955, The judicial Process Among the Barotse, Manchester, MUP. K. LLEWELLIN and E.A. HOEBEL, 1941, The Cheyenne Way, Norman, University of Oklaoma Press.

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fleurissent la fin des annes 1960 puis, particulirement aux USA, les minorits ethniques, homosexuelles, professionnelles, etc.41. Ces pratiques se structurent autour de deux paradigmes qui, sans tre nouveaux, vont tre lorigine du dveloppement de ce quon convient de dnommer en anthropologie du droit les modes alternatifs de rglement des conflits (MARC) et le pluralisme juridique. On reparlera ultrieurement de lenjeu du pluralisme. Les MARC prsentent un avantage et un inconvnient. Lavantage est douvrir lanalyse de la dcision juridique ou judiciaire sur les procdures de ngociation puis, plus substantiellement, sur les formes de mdiation et donc sur un double march, scientifique et professionnel. Linconvnient est, en postulant une alternative, de supposer que la ralit peut tre enferme dans une dichotomie entre un mode formel judiciaire ou officiel et lautre dit informel 42 ? Mais, par ailleurs, existe-t-il une relle possibilit de choix entre des formes de prise en charge du diffrend ? Car de telles situations o les consquences des choix peuvent tre effectivement mesures sont exceptionnelles et, comme la montr Richard Abel43 au dbut des annes 1980, le dveloppement des politiques favorables aux MARC nest le plus souvent que le rsultat de nouvelles avances de ltat dans le domaine du contrle de la vie prive des citoyens. Lide dalternative sera donc progressivement critique et les travaux inscrits dans la problmatique plus globale du pluralisme. o Lapport dune pistmologie mettant laccent sur laltrit, la complexit, la dynamique dans les recherches sur le droit

On a dj voqu la place de ltude sur le terrain et de ltude de cas dans le dploiement initial de la dmarche anthropologique ainsi que

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ALLOT et WOODMAN, 1985. On se heurte ici une difficult conceptuelle. Si on traduit langlais informal par non officiel la distinction renvoie seulement un principe de hirarchie des normes, discutable mais concevable. Par contre, si informal est traduit par sans forme, un mode informel peut-il assurer une fonction juridique ds lors quun droit sans forme est un non-sens ? R. ABEL, 1982, The Politics of Informal Justice, New York, Academic Press, 2 volumes.

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le rle de la monographie. Argonautes of the Western Pacific44, The Nuer 45, We the Tikopia 46 offrent des modles descriptifs qui, cependant, privilgient plus lorganisation sociale, les techniques ou les rapports conomiques que la fonction juridique. Les avances significatives recoupant ce domaine de recherche sont assures par Laura Nader47 pour lanalyse des conflits et par Sally Falk Moore48 avec sa clbre conception du champ social semi-autonome, notion dont la vertu est double : lier lexistence dun collectif au mode de rgulation et leffet de champ ainsi cr et, dautre part, reconnatre la possibilit dune rgulation interne sans impliquer positivement ou ngativement ltat. De ce fait, le domaine des recherches juridiques nest plus restreint au monopole tatique de lexercice de la contrainte physique ni bloqu par des dichotomies de type formel/informel, lgal/illgal, droit/non droit, loi/coutume, etc. Dautres travaux 49 mettent en vidence le rle de la forme dans le droit et dun droit des formes et des procdures parfois plus important que les normes substantielles plus ou moins codifies dont on reparlera au terme de cette analyse. Ils portent sur la structure paradigmatique de largumentation judiciaire , les catgories de diffrends, les phases de transformation des modes de gestion du conflit, la place du conflit dans la socit, etc.50. Lapport de John Comaroff et Simon Roberts en conciliant les deux paradigmes dvelopps autour du processus

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B. MALINOWSKI, 1922, Argonautes of The Western Pacific, New York, John Hawkins ed. EVANS-PRITTCHARD, 1937, prcit. R. FIRTH, 1936, We the Tkopia, n.c. L. NADER, 1969, Law in Culture and Society, Chicago, Aldine. L. NADER, H.F. TODD, 1978, The Disputing Process : Law in Ten Societies, New York, Columbia Press University. S. Falk MOORE, 1978, Law as Process, an Anthropological Approach, London, Routledge and Kegan Paul. F.G. SNYDER, 1981, Anthropology, Disputes Processes and Law : a Critical Introduction , British Journal of Law and Society, vol. 8, n 2. . LE ROY, 2004, Lanthropologie de la justice , Dictionnaire de la justice, sous la direction de Loc Cadiet, Paris, PUF, p. 42-47.

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(Malinowski) et de la norme (Radcliffe-Brown) marque une tape importante dans la prise en compte de la complexit51. Tous ces travaux devraient intresser directement les juristes mme (et surtout) sils conduisent remettre en question leur philosophie savante pour mieux comprendre quoi sert le droit comme enjeu social dans sa globalit. C. La confrontation autour de lutilisation du droit dans la socit

La lecture que nous avons entreprise dans cette rubrique du dialogue entre les juristes et les anthropologues nest pas chronologique car les phnomnes de confrontation sont presque concomitants avec les faits de confusion. Ils ont cependant pris une place plus importante lpoque contemporaine autant du ct des anthropologues que des juristes. On parlera seulement de lexprience des anthropologues ? Chez les premiers, il y a dabord une relle mfiance lgard de la dfinition que les juristes donnent du droit. Mais les anthropologues sont souvent dpasss par la technicit du discours juridique et cest ainsi un constat de dsaccord qui est pos dentre de jeu, constat qui stend de la dfinition du droit la pratique des juristes. Une formule de Claude Lvi-Strauss, on ne prte quaux riches, est illustrative de ce retrait : objet dtudes pour le savant, le juriste me faisait penser un animal qui prtendrait montrer la lanterne magique au zoologiste et il ajoute, plus que sa strilit, la clientle du droit me rebutait 52. Du ct de lethnologie franaise, en dehors de travaux pionniers de Marcel Mauss dans son Manuel dethnologie53 ou plus rcemment de Pierre Bourdieu 54, et tant que les terrains sont outre-mer, le droit est abord par la

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J.L. COMAROFF and S. ROBERTS, 1981, Rules and Processes. The Cultural Logic of Disputes in an African Context, Chicago and London, University of Chicago Press. Cl. LVI-STRAUSS, 1965, Tristes tropiques, op. cit., p. 40. M. MAUSS, 1967, Phnomnes juridiques Manuel dethnographie, Paris, Payot, 1967, p. 135-197. P. BOURDIEU, 1986, Habitus, code et codification , op. cit. p. 40-44.

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coutume comme mode de rgulation de la socit plutt que comme source du droit local. On rencontre ici une seconde attitude encore plus marque de dfiance lgard dune pratique de la science juridique comme instrument de domination dans le cadre colonial. De la construction de cette systmatique nouvelle quest le droit coutumier collig partir des tribunaux indignes prsids par ladministrateur colonial, jusqu la mobilisation de la notion dordre public colonial pour couvrir les exactions des petits chefs dans le contexte de ltat du Congo de Lopold II ou du rgime franais de lindignat, le droit est instrumentalis. On a montr dans de nombreux travaux que dans un contexte o les administrateurs coloniaux ne sont que quelques milliers, le droit est utilis comme un outil de domination et dexploitation, la fonction judiciaire tant rabaisse dans les expriences franaises en Afrique jusqu ntre plus quun jeu dombres du thtre indonsien55. Marcel Griaule, Robert Jaulin, en matire dethnocide56, Michel Leiris du ct franais vont slever contre lordre colonial en mobilisant eux aussi un rfrent juridique. coutons la harangue de Michel Leiris comme un avocat naturel :
Nous qui faisons mtier de comprendre les socits colonises auxquelles nous sommes attachs pour des motifs souvent trangers la stricte curiosit scientifique, il nous revient dtre comme leurs avocats naturels vis--vis de la socit colonisatrice laquelle nous appartenons : dans la mesure o il y a quelque chance dtre cout, nous devons tre constamment en posture de dfenseur de ces socits et de leurs aspirations, mme si de telles aspirations heurtent des intrts donns pour nationaux et font lobjet de scandale .57

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. LE ROY, 2004b, Les Africains et linstitution de la Justice, entre mimtismes et mtissages, Paris, Dalloz. Sur la contribution de lcole franaise dethnologie au combat anti-colonial, voir lexcellent ouvrage de Grard Leclerc (G. LECLERC, 1972, Anthropologie et colonialisme, Paris, Fayard.) qui est aussi une histoire instructive de lafricanisme. M. LEIRIS, 1969, Lethnographe face au colonialisme Cinq leons dethnologie, Pars, Denol, p. 83-112.

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Pour runir les conditions dun nouveau dialogue fond sur la confiance, il faut construire des ponts entre les cultures scientifiques et professionnelles des juristes et des anthropologues. Baliser de tels cheminements a t une absolue ncessit pour ceux qui se dsignent comme anthropo-juristes, juristes-anthropologues ou anthropologues du droit. Pour ne pas tre victimes du syndrome de la chauve-souris qui nest ni oiseau pour les uns, ni souris pour les autres, la nouvelle dmarche a d matriser chacune des dmarches disciplinaires, en faire la synthse et produire, selon un rapport dialogal, une production scientifique originale. Pour faire avancer un tel projet, des revues telles que le Journal of Legal Pluralism, Droit et cultures, et une association internationale la Commission on Folk Law and Legal Pluralism (CFLLP) o se rencontrent des chercheurs et des professionnels font avancer un dbat qui a t approfondi avec le numro des Cahiers dAnthropologie du droit 200458 consacr une amicale confrontation entre anthropologues et juristes sur les conditions de dmarches en commun. La CFLLP compte autour de trois cents membres et quarante-neuf passionns de lanthropologie du droit ont particip aux CAD 2004. Ces chiffres paraissent drisoires mais dans les petites botes les fines pices prtend le dicton. Linfluence de lanthropologie du droit dpassant largement ses cltures institutionnelles, nous allons en examiner maintenant quelques enjeux.

III. Les questions que pose et que se pose lanthropologue du droit


Pour situer le propos, on valuera les hritages du pass retenus par lanthropologie contemporaine du droit puis les questions sensibles que les anthropologues posent aux juristes pour enfin relever les dbats poursuivre avec ces derniers. Lexprience du LAJP sera invitablement privilgie.

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Cahiers danthropologie du droit 2004, Anthropologie et droit, intersections et confrontations, Paris, Karthala.

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A.

Les hritages, sous rserve dinventaire

En une quarantaine dannes, on est pass dune ethnologie juridique (au dbut des annes 1960) une anthropologie juridique (entre 1965 et 1980) puis une anthropologie du droit59 pour aborder le nouveau millnaire avec un projet danthropologie de la juridicit qui est en cours de concrtisation au sein du Laboratoire danthropologie juridique de Paris. Ce faisant, nous avons t sensibles trois phnomnes : le besoin dlargir nos synthses de lethnologie lanthropologie, une prise de distance progressive lgard de la science du droit et, enfin, une redfinition de lobjet qui devient la juridicit. Aprs avoir accompagn un mouvement gnral de lanthropologie vers des spcialisations thmatiques ou disciplinaires, nous nous cartons progressivement des pratiques dominantes, plutt tendances restrictives et avec un recentrage sur lanthropologie sociale, pour privilgier un objet conforme au projet anthropologique qui devrait nappartenir aucune tradition particulire mais que toutes pourraient partager : la juridicit. Ces volutions sont les consquences de mutations de nos dmarches. Sans renoncer lafricanisme du fondateur du LAJP, Michel Alliot, les recherches ont port, ds le dbut des annes 1970, sur des problmes internes aux pays dvelopps, non sans quelque folklore parfois car il nous fallait percevoir les phnomnes daltrit lintrieur de nos socits, de nos groupes dappartenance et finalement de nousmmes. Cest un parcours difficile supposant une recomposition des identits scientifiques et personnelles. Les travaux se sont ainsi multiplis sur lensemble des continents et sans exclusions ni prsupposs thmatiques : tout est bon analyser, du fonctionnement de la Banque mondiale une mdiation entre deux voisins. Si nous avons pratiqu les procdures dAlternative Dispute Resolution (ADR) nous avons surtout orient ces travaux vers des analyses processuelles menes une pluralit dchelles et selon un cadre thorique qui, en une vingtaine dannes, deviendra le modle du Jeu des lois (Le Roy, 1999, prcit). On pourrait complter laffirmation rimbaldienne, je est un

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. LE ROY, 1978, Pour une anthropologie du droit , Revue interdisciplinaire dtudes juridiques, vol. 1, p. 71-100.

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autre par lautre est un jeu voire enjeu, jeu de pistes, jeu de lamour et de la mort, bref le grand jeu la Kipling. Dans ce contexte, nombre de classifications ou doppositions deviennent obsoltes. On en a dj voqu quelques-unes. Il en est une qui sest liqufie, la distinction entre tradition et modernit, depuis une trentaine dannes, au profit de catgories plus dialogales B. Les questions que pose lanthropologue au juriste

Peut-on continuer user du mme terme pour parler du droit-engnral, du droit comme systme particulier et du droit comme rapport (subjectif par exemple) ? Nos choix, rappels en note 3, supposent que la conception occidentale du droit, ce quon appelle quotidiennement le Droit , nest quun folk system, une part de lexprience de la juridicit. Pour nombre de chercheurs, la remise en cause de la croyance dans le Droit nest pas concevable. Que peut-on esprer des juristes praticiens ? Peut-on dfinir le Droit (ou, pour nous, la juridicit) de manire dlimiter un domaine dtudes spcialis, autorisant concentrer les recherches sur certains domaines, donc accumuler les travaux ouvrant aux dmarches comparatives, donc aux gnralisations ? Lenjeu est important, mais nous le croyons impossible relever tant sur la base de travaux anglophones que francophones. Selon une formule de Norbert Rouland, on ne peut dfinir le droit mais seulement le penser 60 . Or penser le droit, cest voquer un ensemble de phnomnes centrs sur des processus de rgulation dune vie en socit marque par la comptition et le conflit, plutt que par lordre et lharmonie. Ainsi, penser le droit cest avant tout, si on accepte le mauvais jeu de mot, panser les blessures de la guerre pour la vie en socit avant de penser la normativit. Peut-on, selon une acception positiviste du droit, faire de la lgalit le fondement du droit ou ne doit-on pas dans une lecture interculturelle
60 N. ROULAND, 1989, Penser le Droit , Droits, 10, p. 77-79 (p.77).

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(inluctablement interculturelle dans un contexte de mondialisation) non seulement se contenter didentifier les sources du droit concrtisant le principe de lgalit mais, en outre, reconnatre lexistence dautres fondements de la juridicit ? Notre approche comparative nous a appris que la juridicit reposait sur trois pieds , quelle est tripode61. Outre les normes gnrales et impersonnelles (NGI) que reconnat notre droit, des modles de conduite et de comportement (MCC) et des systmes de dispositions durables (SDD) peuvent tre des fondements de la juridicit. Si chaque fondement peut tre privilgi par une tradition, les normes gnrales et impersonnelles dans la tradition moderne occidentale, les modles de conduite et de comportements dans la coutume et les systmes de dispositions durables dans la conception confucenne du li (rite) prfr au fa (droit), on peut concevoir la prsence de ces trois fondements dans toutes les cultures de la juridicit, proportion diffrente, voluant dans le temps et diversement apprcis par les acteurs. Un chef dentreprise sera par exemple plus sensible un code de bonne conduite (MCC) qu une rglementation pointilleuse (NGI) qui est sur-valorise par le syndicaliste comme garantie de la scurit de son emploi mme si, dans le quotidien des relations de travail, ce sont des systmes de dispositions durables (SDD), propres la tche effectuer ou au poste, qui servent de normes pour ce dernier. Comment et jusquo le dbat sur le pluralisme juridique peut-il interfrer avec la prise en compte de la norme ? On sait 62 quon identifie actuellement deux sortes de pluralisme, lun doux , lautre plus radical . Le premier type, acceptant lide dun ordre juridique unique, pose lexistence dune pluralit de rponses possibles un mme problme sous le contrle plus ou moins direct de ltat. La seconde approche lve le tabou du monopole de ltat sur le droit et prend en considration toutes les rponses quun individu peut mobiliser indpendamment dune reconnaissance effective par ltat. Nous explorons personnellement une voie proche et moins radicale mais
61 62 . LE ROY, 1999, Le jeu des lois, op. cit., p. 198-203. Cahiers danthropologie du droit 2003, Les pluralismes juridiques, Paris, Karthala.

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sans doute galement rude accepter pour le juriste. Au lieu de considrer lindividu de manire gnrique et ainsi de risquer de sacrifier la socit des individus et aux formes les plus extrmes de lindividualisme, nous explorons une dmarche dun multi-juridisme o lacteur remplace lindividu non seulement comme porteur de droits ou dintrts mais comme membre dun collectif lgard duquel il a des obligations vcues comme telles, ne serait-ce que par une pression sociale diffuse. Revisitant ainsi la notion de champ social semiautonome de S. Falk Moore, on dveloppe une analyse qui se donne pour ambition de rendre compte de la complexit et des dynamiques en cours. Jusquo le dbat sur le droit peut-il voluer ? Face aux corporatismes invitables et aux intrts lgitimes mais aristocratiques des professionnels du droit (avocats et magistrats, par exemple, mais aussi professeurs des coles de droit) trouvera-t-on la capacit faire voluer le droit en sorte que la mondialisation dj largement amorce ne suppose pas une uniformisation qui serait inluctablement rejete par le plus grand nombre (au moins la bagatelle de cinq milliards dtres humains) ? C. Les questions que se pose lanthropologue propos du droit

Ces questions sont partageables avec les juristes. Sens et consquences du comparatisme dans le droit ? Il ny a pas de gnralisations sans comparaison. La science de lHomme est donc ncessairement comparative mais comparaison nest pas raison car cette dmarche sest heurte aux limites mmes de nos systmes de perception la fois de ce qui fait sens et de ce qui se prsente comme une totalit discrte , qui na point besoin dtre dnomme pour rpondre des besoins sociaux. Il y eut un temps o lethnocentrisme tait flagrant et o le comparatisme se rduisait ramener le comportement de lautre au sien, considr comme naturellement suprieur. Les ressemblances et diffrences taient donc releves mais elles apportaient plus dinformations sur lobservateur et

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ses prsupposs que sur la culture de lobserv. Une avance de la recherche anthropologique fut de considrer que la classification qui prcde ncessairement la comparaison dpend des critres choisis 63 mais sans interroger la logique luvre dans la dmarche scientifique, donc le principe de classification lui-mme et les origines intellectuelles de ses fondements conceptuels comme nous lavons voqu pour Morgan et les analyses de la parent. Un nouveau progrs nous parat avoir t ralis lorsquon a abord le principe de classification selon lexigence du modle comme reprsentation simplifie mais globale, susceptible dtre plus aisment critiqu parce que reposant sur une axiomatique explicite. Conceptuellement, on peut identifier trois types de modles dits de phnomnes , de systmes et de processus 64. Pratiquement, les juristes utilisent des modles de systmes qui prsentent des avantages pratiques en permettant de distinguer conventionnellement le droit civil, le droit pnal, le droit des contrats, le droit du travail, etc. Mais il est rarissime que des systmes juridiques appartenant des traditions diffrentes reposent sur le mme principe de structure, donc soient comparables. Le droit civil et le common law ne rpondant pas au mme principe de structure quon trouve dans ltat chez le premier, dans le rule of law dans le second, ne sont pas directement comparables. Seul un modle reposant sur un principe de structure commune peut permettre une relle comparaison. On a dvelopp avec un grand intrt de tels modles pour comparer les rapports fonciers dans les socits africaines 65. Quant aux modles de phnomnes ltude desquels staient consacrs les travaux de lethnologie puis des anthropologies sociale et culturelle, ils apparaissent rapidement tautologiques, comme le fonctionnalisme qui la orient. Restent donc les modles de processus qui sont conus non selon des principes de distinction supposs pr-existants mais selon lobjectif atteindre ou le rsultat obtenu. Pour comprendre la diversit des rsultats dans un contexte anthropologique o le paradigme de laltrit est premier, on slectionne
63 E.E. EVANS-PRITCHARD, 1971, La mthode comparative en anthropologie sociale , La femme dans les socits primitives et autres essais danthropologie sociale, Paris, PUF, p.13. LE ROY, 1999, p. 24-34. Cahiers danthropologie du droit 2002, Retour au foncier, Paris, Karthala.

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certains paramtres puis des variables internes, les uns et les autres tant considrs comme pertinents pour lobjet considr. Pour ltude de la juridicit, louvrage Le jeu des lois (Le Roy, 1999) repose sur une slection (qui a dur finalement une vingtaine dannes) de paramtres puis, une fois le modle construit, sur une exprimentation dans des domaines diffrents de la rgulation (ltat, lurbain, le foncier, les droits de lhomme, la mdiation et la justice). Aux neuf paramtres originaux, de nouveaux travaux proposent ensuite den ajouter un dixime66 et dautres ajustements sont concevables ds lors que nous considrons que notre objet dtude est un ensemble ouvert, dynamique et complexe o tout changement de variable dun paramtre induit ladaptation concomitante de tous les autres paramtres. Sur la base dune telle analyse, une question se pose : dans quelle mesure les juristes sont-ils prts adapter une lecture dynamique acceptant lincertitude comme une des rgles du jeu , des pratiques professionnelles qui sinscrivent dans la longue, voire la trs longue dure, supposent la recherche de la scurit des rapports juridiques donc la stabilit et la certitude du rsultat ? Un modle comme celui du jeu des lois permet de faire la jonction entre la ralit sociale et le Droit . Mais quarrive-t-il quand la csure entre les deux devient telle que les principes de la philosophie spontane du juriste (caractre abstrait et anhistorisme de la rfrence normative, prtendue neutralit des effets sociaux du droit) sont critiqus et dlgitims ? Bref, quand la ralit contestera si radicalement le droit et les juristes quon jettera le bb avec leau du bain cest--dire les juristes avec une conception obsolte de la vie juridique ? Quel droit pour quelle socit ? Un de nos aphorismes est emprunt Michel Alliot : dis-moi comment tu penses le monde, je te dirai comment tu penses le droit . Dun point de vue rtrospectif, Michel Alliot avait dgag des traditions judo-chrtienne, confucenne et animisme, trois archtypes ou visions du monde connotant effectivement des conceptions originales du pouvoir et du droit. Ces travaux ont t enrichi dans une perspective transmoderne, cest--dire en postulant lexistence dans nos socits
66 Ch. EBERHARD, 2002, Droits de lhomme et dialogue interculturel, op. cit.

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contemporaines dune pluralit darchtypes donc en renforant lhypothse de complexit. Mais ces analyses restent inacheves faute, sans doute, de pouvoir mesurer lampleur des innovations introduites par des vnements tels que la chute du mur de Berlin et lclatement du bloc sovitique sur le long terme, lattentat du 11 septembre 2001 New York, la redfinition des polarits conomiques et politiques mondiales (crise europenne, monte en puissance de la Chine et de lInde, interventionnisme des USA), etc. Quel type de mondialisation va en merger, donc de quel droit (ou juridicit) aurons-nous besoin ? lencontre dune interprtation excessivement rductrice des processus en cours, interprtation qui suppose que la globalisation dun droit du march conduit une homognisation et une uniformisation de la vie juridique, nous pouvons observer, paralllement puis de plus en plus conjointement, des manifestations dun mouvement de recherche sinon dalternatives au moins de rponses diversifies, des chelles diffrentes et sinscrivant dans la problmatique du pluralisme. un besoin dune unit indispensable pour que le capitalisme puisse exister et se reproduire correspond la pluralit des rponses dont doivent disposer les socits pour valoriser toutes les virtualits et toutes les richesses dont elles disposent et quelles proposent aux changes. Mais, quels objectifs se proposent donc de suivre les socits, cest--dire les femmes et les hommes qui les composent ? Quels objectifs poursuivre et quelles missions attribuer au droit ? La modernit a considr la socit comme une runion dindividus unis par un contrat social dont les termes ont fascin les philosophes des Lumires. Lanthropologue Louis Dumont67 a montr que cette nouvelle construction avait pour but de subvertir les notions mdivales, et en particulier celle duniversitas, qui renvoyait une ide de totalit organique. Cette opposition entre universitas et societas est caractristique dun mouvement philosophique et politique domin par les ides de libert et dgalit la base de lidologie moderne, explique Louis Dumont. On peut relever, en outre, que toutes les institutions de
67 L. DUMONT, 1983, Essais sur lindividualisme, anthropologique sur lidologie moderne, Paris, Seuil. une perspective

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lge moderne sont conues partir du principe dunit emprunt au monothisme chrtien : un Dieu, un tat, un Droit, un March, etc. Si lanthropologie du droit a souvent analys cet unitarisme et ses spcificits au regard des applications du pluralisme par exemple (voir supra), un problme a merg rcemment et on nen apprcie pas encore totalement les consquences : le rle de linstitution et de linstitutionnalisation. Quest-ce quinstituer et instituer quoi ? Sous un angle thorique, linstitution a t largement analyse par les juristes publicistes, francophones en particulier, durant tout le XXe sicle. Au plus simple, J. Dabin la dfinit comme ensemble de rgles juridiques concourrant un but commun et on y ajoute gnralement la stabilit, la reconnaissance officielle et la symbolisation comme des traits de linstitution. Les auteurs divergent pourtant sur les relations entre droit et institution. Maurice Hauriou, par exemple, considre que linstitution et le droit sont deux ralits distinctes, linstitution tant une source du droit alors que Santi Romano affirme que chaque institution est un ordre juridique distinct vrifiant lhypothse du pluralisme68. Sans doute, galement, les origines canoniques de la notion dinstitution ont-elles t rappeles comme un type particulier de persona ficta et rapraesentata, diffrente de la persona ficta de la corporation autant que de la fondation [...] et dote dune auctoritas superioris externe 69. Par l on voit apparatre la dimension religieuse de la symbolique associe la notion dinstitution. Mais que cherche-t-on dsigner ? Quelle fonction se trouve assigne linstitution et, par l mme au droit, quils soient (Santi Romano) ou non (Hauriou) confondus ? Lanthropologie du droit se contentait dune description du droit de Pierre Legendre comme art dogmatique de nouer le social, le biologique et linconscient pour assurer la reproduction de

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Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, sous la dir. dAndr-Jean Arnaud, Paris, PUF, 2e ed. 1993. Entre Institution, p. 303-308. Ibidem, p. 304.

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lhumanit 70. La reproduction de lhumanit tant une rfrence trs globale, une premire prcision a t apporte en centrant lanalyse sur les modalits de reproduction des socits. Michel Alliot parlait la mme poque de luttes et denjeux vitaux (Alliot, 2003, prcit). Cette rfrence la vie est au cur des travaux rcents de Pierre Legendre71 commentant la formule vitam instituere . Sa perspective danthropologie dogmatique a pour objet lexigence structurale dlaboration, par le sujet, de son rapport linterdit (1999, 28) et de lexprience de la limite (1999, 32) et o le droit tient ainsi une place dhermneute dont on peut sommairement baliser le champ compte tenu des intrt de lhumanit qui justifient la normalit juridique (1999, 43). Rappelons dabord que :
[c]est autour de cette question centrale [instituer la vie] quil devient plausible aujourdhui de faire la synthse entre lexprience prouve dont tmoigne concrtement notre systme juridique et les interrogations sur lidentit exiges par les transformations sociales et politiques daujourdhui.

Pierre Legendre ajoute ensuite, en prcisant cette expression :


[...] Il sagit de fonder la vie, de sorte que les fondements du droit relveraient en dfinitive des fondements mmes de la vie dans lespce parlante. Le pouvoir de rfrer, au moyen de la mdiation des catgories juridiques, serait donc, dans cette perspective, linstrument social essentiel, destin faire prvaloir, travers les gnrations qui passent et pour le compte de lespce, un impratif dorganisation dont dpendent la fois, par embotements ordonns, laptitude des individus la vie et la reproduction des agglomrats sociaux. Sil en est ainsi, instituer veut dire faire natre les individus une seconde fois [...] (1999, 117).

Mais concrtement, dans les pratiques juridiques au quotidien ? Dans nos travaux sur la justice en Afrique72 nous remarquions quil sagit
70 Cette description, qui nest pas une dfinition, est emprunte aux cours de Pierre Legendre lcole pratique des hautes tudes Ve section en 1981-1982. Par la suite, certains lments en ont t modifis (LEGENDRE, 1999). P. LEGENDRE, 1999, Sur la question dogmatique en Occident, Paris, Fayard. . LE ROY, 2004b, Les Africains et linstitution de la justice, op. cit.

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dinstituer les conditions de la vie (vitam instituere) en produisant un ordre (ordinem instituere), de mettre en ordre et de mettre de lordre en paraphrasant une formule de Pierre Bourdieu : codifier cest la fois mettre en forme et mettre des formes 73. Il nous semble en effet que la formule de Cicron, in ordinem adducere 74, mettre en ordre, dcrit cette fonction du droit qui est damener les sujets de droit un ordre et faire advenir ce nouvel ordonnancement dans la socit . Lenjeu du droit contemporain reste toujours de faire adhrer le sujet un ordre qui est la fois social, politique, conomique et symbolique et dont la fonction est dassurer la reproduction de ce type dhumanit que nos visions du monde, donc notre ccit au moins partielle, nous autorisent observer. Le problme crucial nest plus cependant de dire cet ordre car il est dj largement satur de normes plus ou moins codifies mais dy faire adhrer selon une problmatique de pluralisme juridique. Or les croyances scientifiques qui le soustendaient stiolent, la raison nest plus approche que comme une logique sans doute prfrable mais rarement unique et la religion prend une autre signification, moins dogmatique et plus affective, voire sensuelle. Dans cette perspective, la lecture normative ou substantielle de droit devient seconde face des notions qui mergent comme des enjeux nouveaux : le droit dagir, le droit des repres, le droit de la pratique, bref de nouveaux champs de recherches que les jeunes chercheurs en anthropologie du droit sont invits explorer. De plus, aux quatre ordonnancements dj explors, imposs, ngocis, accepts et contests75, est venue sajouter une cinquime polarit, la mdiation qui nest plus seulement lie lordonnancement ngoci mais qui est partie prenante des autres modes de rgulation76. la manire des Chinois qui, postulant cinq points cardinaux, placent au centre des points Nord/Sud/Est/Ouest lautel du ciel, axe du monde situ
73 74 75 76 BOURDIEU,1986, prcit, p. 41. CICRON, Academia , 2, 118. LE ROY, 1999, Le jeu des lois, op. cit. C. YOUNS et . LE ROY, 1982, Mdiation et diversit culturelle, pour quelle socit ?, Paris, Karthala.

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au sud-est de la cit impriale, de mme la mdiation propose de refonder nos socits sur une base quon nose dire consensuelle, mais qui pourrait tre, tout le moins, plus participative et responsabilisante. Rve danthropologue ou mystre du droit ?

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Rfrences bibliographiques complmentaires


Une bibliographie cense illustrer un tel domaine est un puits sans fond, donc un dfi quon ne cherchera pas relever, dautant plus que la chasse la documentation fait partie de lapprentissage du mtier de chercheur.
Pour en savoir plus,
ALLOT, A., 1980, The Limits of Law, London, Butterworths. ASSOCIATION FRANCOPHONE DANTHROPOLOGIE DU DROIT, Anthropologies et droits, tat des savoirs. Tome 1 - Parent, pouvoirs, pluralisme, culture juridique, foncier, s.l., s.e., venir 2006. BOHANNAN, P., 1957, Justice and Jugement among the Tiv, London, OUP. BOHANNAN, P. (ed.), 1967, Law and Warfare, Studies in the Anthropology of Conflict, Austin, UTS. CHANOCK, M., 1985, Law, Custom and Social Order, Cambridge, Cambridge University Press. GULLIVER, Ph., 1963, Social Control in an African Society, London, Routledge & Kegan Paul. HAMNET, I., (ed.), 1977, Social Anthropology and Law, London, Academic Press. GLUCKMAN, M., 1955b, Custom and Conflict in Africa, Oxford, Blackwell. MERRY, S. E., 1988, Legal Pluralism , Law and Society Review, vol. 22. NEGRI, A., 1983, Il Giurista dellara romanista di fronte all ethnologia Giuridica, Milano. POSPISIL, L., 1971, Anthropology of Law, a Comparative Theory, New York, Harper & Row. ROBERTS, S., 1979, Order and Dispute : An Introduction to Legal Anthropology, Hardmondsworth, Penguin. ROULAND, N., 1987, Anthropologie juridique, Paris, PUF, Droit fondamental . ROULAND, N., 1991, Aux confins du droit, Paris, Odile Jacob. SACK, P., C.P. WELLMAN and M. YASAKI (eds.), 1991, Monistic or Pluralistic Legal Culture, Anthropological and Ethnological Foundations of Traditional and Modern Legal Systems, Berlin, Dunkler en Humblot. SNYDER, F.-G., 1994, Law and Anthropology : a Review, Florence, EUI Working Paper Law, n 93/4.

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