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DIREITOS FUNDAMENTAIS 2001/2002 5 ANO/DIA Professor Doutor Srvulo Correia

SUMRIOS

Seco 1. A GNESE DA FIGURA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E as ETAPAS DA SUA EVOLUO I. AS ORIGENS JUSNATURALISTAS

1. Foi historicamente que o Direito adquiriu existncia: impossibilidade de compreender o Direito sem ter conscincia da sua Histria. Como parte do direito Pblico, os direitos fundamentais (DF) tm evoludo a par com as mudanas estruturais da ordem poltica e social. Mas, ao mesmo tempo, continuam a responder a questes fundamentais em todos os tempos do relacionamento da pessoa humana com os centros de poder. 2. Concepo jusnaturalista da "natureza" da pessoa humana como um ser dotado de razo como ponto de partida da ideia de DF. Igualdade dos seres humanos e sujeio ao poder poltico resultante de uma livre manifestao da vontade. Consequente vinculao do princpio s leis e ao respeito pelos direitos inatos vida, segurana fsica e considerao (Donellus; Althusius: finais do Sc. XVI, princpios do Sc. XVII). Hugo Grotius (1583-1645): irrenunciabilidade dos direitos naturais dos homens. Dever de respeito pelo prncipe, devido vinculao destes direitos natureza racional do Homem. Pufendorf (1632-1694): o Homem como ser moral e portador de dignidade humana. Vinculao do prncipe ao Direito Natural, que o fora a respeitar o corpo, a propriedade e a honra dos sujeitos. Direito de resistncia em caso de violao de tais obrigaes. Mas no se revela ainda neste filsofo uma ideia ntida de direitos inatos da pessoa humana, formando uma esfera individual livre perante o poder estadual. O soberano decide sozinho sobre aquilo que serve o bem comum e os fins do Estado so a segurana e o bem-estar geral e no a realizao dos direitos individuais. Contributos da filosofia poltica britnica: John Milton (1608-1674); Thomas Hobbes (1588-1679). Titularidade pelos homens de "natural rights" (ainda que, segundo Hobbes, s quando em estado de natureza, visto que, pelo contrato social, dispuseram

deles em favor do soberano). Edward Coke (1552-1634): este "Chief Justice" v nos "fundamental rights" a base da Petition of Rights. Habeas-Corpus-Act (1679); Declaration of Rights (1688); Bill of Rights (1689): direito proteco da liberdade contra a priso ilegal e proteco da propriedade ("Direitos dos ingleses"). John Locke (1632-1704): direitos naturais vida, liberdade e propriedade contra o poder estadual. 3. Filosofia idealista de Kant e sua influncia sobre o pensamento jurdico. Radicao na autonomia moral do indivduo de direitos de liberdade, igualdade e segurana em face do Estado. Os direitos do Homem como princpios racionais. Fichte: liberdade de pensamento, investigao, ensino, expresso e imprensa. 4. Neste perodo de pr-histria dos DF, confluem diferentes movimentaes polticas e sociais, ideias filosficas, programas polticos, relquias de pocas passadas e antecipaes do futuro. No obstante as primeiras tentativas de positivao, em Inglaterra, no h ainda ideias claras quanto natureza, funo ou enquadramento sistemtico. Assiste-se ainda combinao indestrinvel entre liberdades individuais, propsitos de limitao dos privilgios monrquicos e de preservao de direitos estamentais.

II. O ILUMINISMO E AS DECLARAES DE DIREITOS NORTEAMERICANAS E FRANCESAS. SUA INFLUNCIA EM PORTUGAL 5. Transformao, com a Revoluo norte-americana, dos "direitos dos ingleses" em "direitos dos homens". Declaraes de Direitos dos Estados (Virgnia, Pensilvnia, Maryland - 1776), Constituio federal (1787) e seus primeiros aditamentos (amendments): catlogos de direitos individuais com valor de normas jurdicas sobrepostas ao prprio legislador, integrando, com a parte organizatria, textos constitucionais. Ideia filosfica central: no o Estado que investe o indivduo na sua natureza jurdica bsica mas a sua natureza humana que faz do indivduo um sujeito de direitos que o Estado deve respeitar. Frmulas universais, com a natureza de princpios de base racionalista. O poder constituinte declara, mas no constitui, os DF. E estes limitam o poder estadual.

6. Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, aprovada em 1789 pela Assembleia Constituinte e colocada como prembulo da Constituio de 1791. Influncia dos pactos ingleses - restrita, dada a sua histria e a sua funo - e das Declaraes americanas - maior, mas com duas diferenas de tomo: noo de "cidado", mais fundada no valor real do homem que participa no poder poltico do que nas prerrogativas naturais do indivduo; concepo existencialista das liberdades norteamericanas (os costumes convertidos em princpios) e concepo racionalista e abstracta das liberdades francesas. Diferenciao entre liberdade civil (autonomia da vontade, propriedade, segurana: so os Direitos do Homem) e liberdade poltica (Direitos do Cidado). Direitos pr-sociais e direitos ligados existncia da comunidade poltica. Proclamao de trs princpios fundamentais: Liberdade: deixar a cada homem a possibilidade de fazer tudo aquilo que no prejudique os outros; o homem no pode ser impedido de fazer aquilo que no esteja proibido pela lei. Concretizaes: direito liberdade e segurana; liberdade de opinio, de expresso, de reunio. Legalidade: a lei expresso da vontade geral e como tal necessria para estatuir limitaes s liberdades, mas apenas as limitaes necessrias. - Igualdade: perante a lei; incompatvel com os privilgios de nascimento. Princpios insusceptveis de execuo jurdica directa. Categorias meta-positivas, em vez de institutos jurdicos positivos. S muito mais tarde (a partir da dcada de 50 do Sculo XX) se lhes reconhece carcter jurdico-constitucional. S em 1971 o Conseil Constitutionnel alarga o seu controlo preventivo da constitucionalidade das leis respectiva conformidade com os "direitos preambulares". 7. Em Portugal, nunca foi adoptada a tcnica da declarao de direitos: os DF tm sido sempre enunciados como preceitos no corpo dos textos constitucionais. Mas a Constituio de 1976 socorre-se da Declarao Universal dos Direitos do Homem (DUDH) como padro interpretativo e integrativo dos seus preceitos sobre DF (art. 16, 2).

III. O CONSTITUCIONALISMO LIBERAL E O ESTADO DE DIREITO SOCIAL 8. Concepo liberal dos DF: "liberdades", ou seja, esferas de autonomia dos indivduos em face do poder do Estado.

Propriedade: contedo de um DF e, ao mesmo tempo, condio objectiva e garantia de liberdade. Direitos de defesa (Abwehrrechte) contra a interveno dos poderes pblicos na esfera individual autnoma. Status negativus. O correspondente dever do Estado um dever de no - interveno. S muito gradualmente se instalar em relao a algumas destas liberdades a ideia de um paralelo dever de proteco (Schutzpflicht). J, alis, na Declarao de Direitos da Virgnia (1776), a segurana surge como um fim do Estado. Em redaco prxima da daquela, proclama a Constituio do New Hampshire, 1784, que "Every member of the community has a right to be protected by it, in the enjoyment of his life, liberty and property". De todo o modo, os catlogos oitocentistas de DF contm sobretudo elementos de Abwehrechte e no de Suchtzrechte, ou seja, elementos de direitos de defesa perante a intruso do Estado e no de direitos proteco pelo Estado de situaes subjectivas fundamentais. Os DF, vistos como direitos de defesa, servem para proteger o cidado contra as ofensas da sua esfera individual provenientes do Estado. Considera-se que o mesmo fim defensivo tambm prosseguido atravs da organizao constitucional do poder estadual, da legalidade administrativa e da separao de poderes. Pretende-se segurana contra o Estado e quase nada ainda segurana atravs do Estado. 9. Transformaes sociais e econmicas ligadas ao processo de industrializao: processo de democratizao. Passagem do sufrgio censitrio e masculino ao sufrgio universal. Igualizao na titularidade dos direitos de participao na vida poltica (Mitwirkungsrechte). Status activus ou status activae civitatis: direito de sufrgio, direito de informao sobre os actos do Estado e das demais entidades pblicas, direito de acesso a cargos pblicos, direito de apresentao de candidaturas, direito de tomar parte na administrao. Em conexo com estes direitos polticos, alarga-se o elenco e o mbito dos direitos pessoais ou de defesa: liberdades de informao, expresso e manifestao; liberdade de associao e liberdade religiosa; liberdade de imprensa. Interdependncia entre liberdade e democracia: o princpio da soberania popular s faz sentido se o processo poltico que conduz formulao da lei tiver como agentes indivduos que exercem uma vontade formada e expressa sob condies de autonomia moral; mas esta autonomia s ser garantida em democracia. 10. Industrializao, urbanizao, massificao, dependncia das condies de vida em relao ao mercado: crescente papel das prestaes sociais pblicas como instrumento de garantia da preservao e da promoo da dignidade da pessoa humana. Direitos a prestaes (Leistungsrechte), ou direitos de quota-parte (no Bem-Estar, no produto nacional) (Teilhaberechte).

Direitos sociais (econmicos, sociais e culturais): direitos proteco estadual contra a sujeio a situaes materiais de indignidade (status positivus). Valor especfico das liberdades concretas como pressupostos a se de preservao da dignidade humana mas, simultaneamente, seu papel instrumental relativamente autenticidade das liberdades abstractas: no pode considerar-se autnoma a pessoa cujas necessidades bsicas de subsistncia no so satisfeitas. Sem tal satisfao, no se verifica o desenvolvimento da personalidade (CRP, art. 26, 1) atravs da exercitao das capacidades individuais e do efectivo acesso s oportunidades. "Expanso dos DF" no Leistungsstaat: transposio para o campo dos DF de pretenses a prestaes e quota-parte. Alterao no entendimento tradicional dos DF: direitos perante o Estado, ou seja, a realizar graas ou atravs do Estado; mas no direitos contra uma interveno do Estado. Ultrapassagem da viso liberal da Constituio como matriz de direitos to s destinados a proteger as pessoas em face da ingerncia do Estado e no de direitos tendo por objecto uma actuao positiva do Estado. Actuao positiva no s para o efeito de satisfao de necessidades sociais bsicas mas tambm, em outros casos, com a finalidade de acrescentar a certas liberdades individuais uma dimenso prestacional tendo por objecto condutas pblicas de proteco e promoo destinadas a assegurar a efectividade daquelas (papel do Estado como protector dos DF e, nomeadamente, das liberdades individuais). Exemplo: direito proteco legal contra quaisquer formas de discriminao (CRP, art. 26, 1).

IV. A INTERNACIONALIZAO DO ESTATUTO FUNDAMENTAL DA PESSOA HUMANA 11. Direito Internacional Pblico clssico: previso, apenas, da proteco diplomtica pelo Estado da nacionalidade contra as prepotncias de terceiros Estados sobre a pessoa de um nacional do Estado protector. Mas, em consequncia de um processo que ganhou acelerao a partir da Segunda Guerra Mundial, hoje, o Direito Internacional dos Direitos do Homem prossegue a finalidade de proteger a pessoa humana enquanto tal, por forma a garantir-lhe um tratamento conforme com a sua dignidade mesmo em relao ao Estado de que seja nacional. Crescente restrio do princpio da no-ingerncia em favor da ideia de que o respeito efectivo do DF pelos Estados constitui um interesse da comunidade internacional e, dessa forma, matria de relao jurdica internacional. Princpio do respeito dos Direitos do Homem como princpio do Direito Internacional geral ou comum e, como tal, independente da vontade dos Estados. Jurisprudncia do Tribunal Internacional de Justia:

Caso Barcelona Traction, Acrdo de 5.2.1970, p. 32: 12. Declarao Universal dos Direitos do Homem (DUDH). Razo de ser: simultaneamente os artigos 2 e 68 da Carta das Naes Unidas. Artigo 2: especifica como um dos fins das Naes Unidas o de "desenvolver e encorajar o respeito dos direitos do homem e das liberdades fundamentais". Artigo 68: incumbe o Conselho Econmico e Social de instituir comisses "para as questes econmicas e sociais e para o progresso dos direitos do homem". Criada a Comisso dos Direitos do Homem, esta redigiu um projecto de resoluo votado pela Assembleia Geral em 10.12.1948 (por 40 votos a favor e 8 abstenes, entre as quais as da URSS e seus pases satlites, a frica do Sul e a Arbia Saudita). Compreende quatro grupos de disposies: direitos pessoais em sentido estrito (direitos vida, liberdade e segurana pessoal); direitos da pessoa em face das colectividades (direito nacionalidade, direito de asilo, direito de livre circulao e de residncia, direito de propriedade); liberdades pblicas e direitos polticos (liberdade de pensamento, de conscincia e de religio, liberdade de opinio e de expresso, direito de reunio e de associao, direito de participao na conduo da coisa pblica); direitos econmicos e sociais (direito ao trabalho, liberdade sindical, direito ao repouso, direito educao). Tendncia manifesta para estabelecer um compromisso entre diferentes culturas polticas e jurdicas. No menciona o direito greve. O direito de propriedade reconhecido pessoa "individual ou colectivamente" (artigo 17, n1). Como resoluo da AG, a DUDH no vinculativa. Mas o valor paradigmtico que lhe reconhecido por outras resolues da AG, por convenes internacionais de mbito universal ou regional, por numerosas constituies estaduais, revela a existncia dos elementos material e psicolgico de um costume internacional. Assim se compreende que, no caso United States Diplomatic and Consular Staff in Teheran, o TIJ se tenha pronunciado nos seguintes termos: "Wrongfully to deprive human beings of their freedom and to subject them to physical constraint in conditions of hardship is in itself manifestly incompatible with the principles of the Charter of the United Nations, as well as with the fundamental principles enunciated in the Universal Declaration of Human Rights". Pactos sobre Direitos Civis e Polticos e Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, assinados em Dezembro de 1966. O primeiro contem um embrio de mecanismo jurisdicionalizado de proteco internacional: queixa individual para o Comit dos Direitos do Homem, que pode emitir "constataes" dirigidas s partes. Ambos em vigor desde 1976. 13. Conveno Europeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (CEDH).

Assinada em Roma, em 1950, pelos Estados-Membros do Conselho da Europa. Dupla originalidade: proclama apenas liberdades individuais tradicionais, abstendo-se pois de mencionar direitos econmicos, sociais e culturais, e organiza uma garantia jurisdicional internacional desses DF. Reside sobretudo neste segundo aspecto o grande relevo que ela e os seus protocolos adicionais vieram a alcanar. 14. Mais tarde complementada pela Carta Social Europeia, que entrou em vigor em 1965. Entre os direitos sociais versados por esta, contam-se o direito ao trabalho, a liberdade sindical, o direito de negociao colectiva - compreendendo o direito de greve - e o direito proteco social. Na sequncia de uma iniciativa de "revitalizao" da Carta, assumida pelo Comit de Ministros do Conselho da Europa, foi aprovado em 1991 um Protocolo enunciando um sistema de controlo mais efectivo e abrindo o caminho para uma reviso da Carta com actualizao e enriquecimento do seu catlogo de direitos. O sistema de controlo no envolve um mecanismo de queixa individual, baseando-se no dever de apresentao peridica pelos Estados-Membros de relatrios de execuo. Estes so examinados por um Comit de Peritos Independentes, que emite "concluses". Os relatrios e as "concluses" so apreciados por um sub-comit do Comit Governamental do Conselho da Europa para as questes sociais, que prope ao Comit de Ministros as recomendaes que devam ser dirigidas a cada Estado-Membro. Em 1995, foi adoptado um Protocolo adicional que prev queixas colectivas quanto ao incumprimento de deveres assumidos pelos Estados partes da Carta. Assinado, entre outros Estados, por Portugal, carece de cinco ratificaes para entrar em vigor. As queixas podero ser apresentadas por trs categorias de organizaes: as organizaes internacionais de empregadores e trabalhadores convidadas para participar como observadores no Comit Governamental; outras organizaes no-governamentais internacionais com estatuto consultivo no Conselho da Europa e listadas para o efeito pelo Comit Governamental; organizaes nacionais de empregadores ou de trabalhadores representativas, no tocante a queixas contra o respectivo Estado. Estas queixas sero examinadas pelo Comit de Peritos Independentes, que, depois de um debate contraditrio, apresenta um relatrio ao Comit de Ministros. Se este entender que se verifica incumprimento da Carta, poder, por maioria de dois teros, votar uma recomendao. Se bem que esta no seja vinculativa, o Estado a quem for dirigida dever prestar informaes sobre as providncias adoptadas para dar efeito recomendao. O sistema de controlo da observncia dos direitos sociais continuar, portanto, a no incluir o direito de queixa individual e uma deciso jurisdicional vinculativa. 15. CEDH: texto de compromisso e, em parte por isso, de carcter evolutivo (papel dos numerosos protocolos adicionais). Vinculao de geometria varivel por parte dos Estados-membros do Conselho da Europa: risco de incoerncia do sistema mas facilita a ratificao ao mesmo tempo que lana as bases de uma dinmica de aprofundamento das vinculaes a um ritmo apropriado aos circunstancialismos nacionais. A CEDH reveste-se de aplicabilidade directa pelo menos relativamente aos ordenamentos jurdicos daqueles Estados-Membros que encerram um sistema de

recepo do Direito convencional. Com efeito, o artigo 1 prescreve que os Estados contratantes reconhecem os direitos e liberdades definidos na CEDH a qualquer pessoa dependente da sua jurisdio. So portanto estas pessoas as titulares dos direitos garantidos pela Conveno. Mas mesmo, como sucedeu no Reino Unido at recente incorporao da CEDH por lei do Parlamento, quando os seus preceitos no fazem parte do Direito interno invocvel perante os tribunais nacionais, as pessoas sujeitas jurisdio desses Estados mantm direito de aco perante o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH).

xx 16. O particularismo e o rasgo inovatrio do sistema da CEDH o de se basear num controlo jurisdicional internacional da observncia dos DF. Os Estados partes na Conveno e tambm as pessoas afectadas podem, sob certos pressupostos, desencadear essa garantia colectiva. Mas uma certa complexidade institucional, aliada a um acrscimo vertiginoso das queixas nos ltimos anos, levou necessidade de uma reforma processual atravs do Protocolo adicional n 11, aprovado em 1994 e em vigor desde Novembro de 1998. Judicializao do processo com supresso da interveno prvia e eliminatria de uma Comisso. Por seu turno, o Comit de Ministros perde poderes decisrios sobre o fundo dos litgios e conserva apenas competncia no tocante execuo dos acrdos do TEDH. A competncia do Tribunal abarca todas as questes respeitantes interpretao e aplicao da Conveno, tanto nos litgios interestaduais como em face de peties individuais. O Tribunal decide sobre a admissibilidade da petio, estabelece os factos relevantes, tenta uma conciliao e, quando esta se no revela possvel, toma uma deciso quanto ao fundo. O Tribunal unitrio mas funciona atravs de formaes mltiplas e decide sobre a sua prpria competncia. Nos termos do artigo 46, n1, da CEDH, os Estados partes reconhecem a jurisdio do Tribunal como obrigatria de pleno direito para todos os assuntos relativos interpretao e aplicao da Conveno. Formalmente, a vinculao respeita apenas ao caso concreto: no h caso julgado erga omnes. A prtica corresponde porm crescentemente quilo que tem sido designado por autoridade do caso interpretado (autorit de la chose interprete) graas ao cuidado do Tribunal em preservar a estabilidade das suas linhas jurisprudnciais, ainda que doseado por uma cautelosa adaptao gradual modificao das circunstncias socio-polticas e s novas formas de pensamento filosfico e jurdico. Os acrdos do TEDH no servem de ttulo executivo para os tribunais nacionais e o TEDH no especifica as medidas a adoptar pelo Estado para pr fim violao verificada e apagar as respectivas consequncias. Os acrdos tm um valor declarativo, no se repercutindo constitutivamente no ordenamento jurdico do Estado prevaricador. No entanto, a jurisprudncia do TEDH tem exercido um importante efeito incitativo. Nenhum Estado deseja aparecer frequentemente condenado pelas mesmas razes. Assiste-se, portanto, a numerosas modificaes legislativas e jurisprudenciais tendo por origem a jurisprudncia do TEDH. Por outro lado, no h praticamente casos em que a condenao no pagamento de uma indemnizao equitativa no tenha sido espontaneamente acatada.

17. Os Direitos Fundamentais no mbito do Direito Comunitrio. Artigo 6, ns 1 e 2, do Tratado da Unio Europeia (TUE): "1. A Unio assenta nos princpios da liberdade, da democracia, do respeito pelos Direitos do Homem e pelas liberdades fundamentais, bem como do Estado de Direito, princpios que so comuns aos Estados-membros. 2. A Unio respeitar os direitos fundamentais tal como os garante a Conveno Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais... e tal como resultam das tradies constitucionais comuns aos Estados-membros, enquanto princpios gerais do direito comunitrio." No se pode, porm, mais pensar hoje em dia que nos encontramos em face de um processo de sentido nico, em que os Direitos Constitucionais nacionais figuram apenas como emissores de impulsos axiolgicos e o Direito Comunitrio como simples receptor. A verdade que, primeiramente graas jurisprudncia do Tribunal de Justia (TJ), depois atravs da entrada em vigor dos artigos 6 e, sobretudo, 7 do TUE e, mais recentemente, com a aprovao da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia (CDFUE), se vem a gerar um sistema interactivo. A pouco e pouco, a Unio Europeia passa a influir tambm nos nveis nacionais de proteco fundamental da pessoa humana. 18. Standards europeus: um amplo consenso social transfronteirio sobre valores comuns que os rgos de produo jurdica e a doutrina transformam em formulaes normativas ou dogmticas. Foi a doutrina a guiar o TJ para, atravs de uma srie de decises proferidas nos anos 70, se pronunciar no sentido da recepo pelo Direito Comunitrio, sob a natureza de princpios gerais de direito, das "tradies constitucionais comuns aos EstadosMembros" (acrdo Internationale Handelsgesellschaft, de 1970). Essas "tradies constitucionais comuns" so afinal os sistemas de valores e princpios estruturantes das constituies dos Estados-Membros tal como as doutrinas nacionais os trabalharam em termos de notvel convergncia. Hberle: "homogeneidade das escolhas valorativas" que constitui "patrimnio comum dos povos europeus" e denota a existncia de "um pensamento constitucional comum na Europa". Parmetros que cristalizam a essncia dessa comunidade de valores e princpios detectada a partir do duplo labor das doutrinas nacionais e da doutrina comparatista: dignidade da pessoa, democracia pluralista, direitos e liberdades fundamentais, Estado de Direito (incluindo a juridicidade e a proporcionalidade), justia social, autonomia local, regionalismo ou federalismo, subsidiariedade, tolerncia e proteco das minorias. 19. A natureza e os objectivos da Unio Europeia pressupem que as ordens jurdicas dos seus Estados-Membros, mesmo ao nvel hierrquico mais elevado, ou seja, o das respectivas constituies, no levantem impedimentos aplicao uniforme do Direito

Comunitrio. Sem essa complacncia dos Direitos nacionais em face do Direito da Unio - originrio e derivado - no seria possvel a concretizao de tarefas como a de um mercado interno caracterizado pela abolio dos obstculos livre circulao de mercadorias, de pessoas, de servios e de capitais. Mas enquanto indubitvel que os Estados-Membros aceitaram a subordinao da eficcia das suas leis ao Direito Comunitrio, no lquido que hajam reconhecido o valor supraconstitucional desse Direito. Na doutrina constitucionalista portuguesa, por exemplo, francamente minoritrio o sector que defende a supremacia do Direito comunitrio sobre a Constituio. Daqui resulta que, nos sistemas nacionais em que os tribunais podem recusar a aplicao de normas inconstitucionais - como , por exemplo, o caso dos ordenamentos jurdicos alemo, italiano, espanhol ou portugus - no se encontra excluda partida a declarao jurisdicional de inconstitucionalidade, a ttulo incidental, de normas do Direito Comunitrio em via de serem aplicadas por autoridades nacionais. No entanto, se, do ponto de vista nacional, este tipo de fiscalizao de constitucionalidade representa um factor de coerncia do sistema jurdico, a verdade que ele tambm constitui um grave perigo para a uniformidade de aplicao do Direito comunitrio no espao da Unio Europeia. E esta uniformidade constitui um requisito infraestrutural da unidade do mercado comum. Nos primeiros anos do seu funcionamento, o Tribunal de Justia Europeu manifestou-se estranhamente insensvel a esta problemtica. Nessa fase, os valores substantivos pelos quais o Tribunal se orientou foram praticamente apenas os da liberdade de mercado e da concorrncia servidos, a nvel do instrumentrio jurdico, pela exigncia da aplicabilidade directa e do primado do Direito comunitrio. O desinteresse do Tribunal de Justia pela fiscalizao dos actos do Direito derivado comunitrio sob a perspectiva dos direitos fundamentais conduziu por fim a embates com alguns tribunais constitucionais que, num ou noutro caso, declararam, para efeito da sua no aplicao, a inconstitucionalidade de normas comunitrias em virtude da sua incompatibilidade com direitos figurando no catlogo nacional dos direitos fundamentais. Assistiu-se ento a um repensar do problema. Os resultados prticos da viragem jurisprudencial do Tribunal do Luxemburgo reflectem no fundo a ideia de que - como escreve Jorge Miranda, "no preciso destruir a funo da Constituio para aceitar um princpio de cooperao entre ordens jurdicas". Por outras palavras, como no dispunha de um sistema de direitos fundamentais definido no seio das instituies comunitrias nem poderia construi-lo instantaneamente pela via das suas pronncias jurisdicionais, o Tribunal de Justia passou a procurar na vivncia dos Estados-Membros uma smula coerente de princpios e instrumentos metodolgicos na rea dos direitos fundamentais. Aconteceu com efeito que, a partir da dcada de setenta, o Tribunal de Justia firmou atravs de sucessivas decises uma nova jurisprudncia pela qual passou a reconhecer os direitos fundamentais presentes nas constituies dos Estados-Membros como princpios gerais de direito assentes num patrimnio jurdico comum, ou seja, nas tradies constitucionais comuns aos Estados-Membros. 20. Com o recurso pelo Tribunal de Justia ao patrimnio comum dos EstadosMembros na rea dos direitos fundamentais, as ento Comunidades Europeias obtiveram duas vantagens: por um lado, foi introduzido no sistema jurdico comunitrio um corpo de princpios e regras fundamentais merecedoras de consenso dos EstadosMembros; simultneamente, evitaram-se conflitos entre a jurisprudncia comunitria e

as jurisprudncias nacionais, visto serem estas ltimas em grande medida as produtoras do novo plasma injectado no corpo jurdico comunitrio. Dizemos "em grande medida" porque, para alm dos grandes desenvolvimentos jurisprudenciais a nvel nacional, houve dois outros factores de grande relevo para a crescente definio de um Direito Constitucional comum europeu: foram eles a evoluo na redaco de textos constitucionais e, por outro lado, a jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. A base valorativa dos sistemas constitucionais nacionais ganhou uma outra expresso com a entrada em vigor das novas Constituies grega, portuguesa e espanhola, na dcada de setenta, da Constituio holandesa de 1983 e da Constituio belga de 1994. Seguindo o modelo que despontara com a Constituio italiana de 1947 e a Lei Fundamental alem de 1949, estas Constituies desenvolvem em termos novos os elementos materiais do Estado de Direito. Embora em graus distintos, conferem, dentro do sistema constitucional, prioridade aos DF, enquadram-nos em princpios gerais, estendem-lhes o elenco, definem-lhes o contedo e fixam-lhes as garantias. Nalguns casos, como o portugus, no se trata de um s momento inovatrio fixado no tempo mas de sucessivos aprofundamentos atravs de leis de reviso constitucional. Um terceiro factor que - a par dos textos constitucionais da segunda metade do Sculo XX e da sua construo jurisprudencial - se veio conjugar na formao do acervo constitucional comum dos povos que hoje integram a Unio Europeia foi a Conveno Europeia dos Direitos do Homem nos termos em que a jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem a aprofundou e enriqueceu. Em suma pois, o Tribunal de Justia da Unio Europeia, muitas vezes referido como Tribunal do Luxemburgo, - que no dever ser confundido com o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, situado em Estrasburgo e institucionalmente inserido no Conselho da Europa - passou a socorrer-se de um patrimnio axiolgico e dogmtico de dupla fonte nacional e internacional para distilar a partir dele princpios gerais de direito comunitrio em matria de direitos e princpios fundamentais: de um lado os Direitos nacionais dos Estados-Membros, tal como configurados pelos respectivos poderes constituintes e judicirios, de outro lado, o Direito Internacional Europeu dos Direitos do Homem. Este ltimo, centrado na Conveno Europeia dos Direitos do Homem, abarca por igual os Estados-Membros da Unio Europeia, visto que todos so partes na CEDH, a par de outros Estados que so Membros do Conselho da Europa mas por enquanto no integram a Unio Europeia. Pode entender-se pois que esta primeira fase da caminhada da Unio Europeia (ento simplesmente as Comunidades Europeias) no sentido da incluso dos direitos fundamentais no seu ordenamento jurdico culminou com a cristalizao de uma linha jurisprudencial do Tribunal de Justia. O Tribunal passou a operar uma recepo material do patrimnio comum europeu dos direitos fundamentais tal como existente poca, ou seja, nos anos setenta e oitenta do sculo passado. Em sntese, foram recebidas e incorporadas na ordem jurdica comunitria, como princpios gerais de direito, as normas constitucionais nacionais tal como aplicadas pelas respectivas jurisdies e teorizadas pelas respectivas doutrinas, consolidadas em tradies constitucionais comuns. Estas tradies tm tambm como um dos seus

elementos originrios as convenes internacionais sobre a matria vinculativas para os Estados-Membros, em particular a CEDH tal como construda pela jurisprudncia do TEDH. 21. Esta orientao jurisprudencial do Tribunal de Justia Europeu ganhou depois forma de regra escrita, como tantas vezes sucede tambm nos Direitos nacionais. Com efeito, o Tratado da Unio Europeia - aprovado em 1992, em Maastricht, e reformulado em 1997, em Amsterdo - vincula hoje expressamente a Unio a respeitar enquanto princpios gerais do direito comunitrio os direitos fundamentais tal como os garante a Conveno Europeia dos Direitos do Homem e tal como resultam das tradies constitucionais comuns aos Estados-Membros. Dera-se, pois, um salto qualitativo importante relativamente fase inicial de agnosticismo valorativo do Tribunal do Luxemburgo. Mas em breve se comeou, no obstante isso, a questionar se esta era uma resposta adequada e suficiente s necessidades de enquadramento da ordem jurdica comunitria por um sistema de direitos fundamentais. O principal argumento invocado a favor de um novo passo em frente foi o de no ser aceitvel que se atribua aos direitos fundamentais reconhecidos na ordem jurdica comunitria o simples papel de limite ao exerccio de poderes meramente guiados pela finalidade do funcionamento de um mercado interno sem peias nem discriminaes. Pelo contrrio - sustentou-se - a Unio Europeia s gozar de legitimidade plena quando assumir os direitos fundamentais como figuras centrais da sua ordem jurdica. Para alm do mercado interno e das respectivas tcnicas jurdicas instrumentais, a Unio Europeia deveria portanto assumir os direitos fundamentais como uma raison d'tre primria, visvel e incontestvel sobretudo a partir do momento em que se passa a reconhecer uma cidadania da Unio e em que esta assume tambm componentes de poltica externa e de segurana comum, cooperao policial e cooperao judiciria em matria penal. Tendo sido posta de lado - pelo menos por agora - a hiptese da adeso da Unio Europeia, como sujeito de direito internacional, CEDH, o Conselho de Ministros acabou por determinar a elaborao de uma Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia (CDFUE). A aprovao deste texto pelo Conselho Europeu, reunido em Nice, em Dezembro de 2000, anuncia a passagem a um novo estdio das relaes entre o Direito Comunitrio e os Direitos Constitucionais dos Estados Membros.

22. O modo de aprovao da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia e a natureza que formalmente lhe atribuda atestam as dificuldades que acompanham um passo que muitos consideram ir no sentido da constitucionalizao da Unio Europeia. Na sua sntese mais pura, a Constituio do Estado de Direito uma equao entre as derivadas de trs valores nucleares: direitos fundamentais, democracia e separao de poderes. A Unio estrutura-se j sobre uma frmula de separao de poderes, mais complexa do que a dos prprios Estados federais na medida em que tem

de acomodar soberanias nacionais que se partilham mas no alienam. O principio democrtico tem igualmente a sua condensao orgnica, embora haja novos caminhos por trilhar no sentido do alargamento dos poderes do Parlamento Europeu e no da institucionalizao da participao dos parlamentos nacionais. O pilar dos direitos fundamentais ganha agora base autnoma. Uma autonomia que se assume um tanto a medo, visto ser o prprio prembulo da Carta que cautelosamente a considera como mera reafirmao das tradies constitucionais comuns aos Estados-Membros e reconhece a contribuio da CEDH e da jurisprudncia do TEDH para a definio do seu contedo. Existe pois a preocupao de sublinhar um sentido de continuidade e o decidido enrazamento da Carta no humus de uma cultura constitucional comum. Ainda assim, temos agora um texto novo que, depois de devidamente afinado pela experincia aplicativa, figurar, mais tarde ou mais cedo, no Tratado da Unio. Nesse dia, o Tratado ter-se- aproximado decisivamente do modelo constitucional. Tudo isto explica que, num momento em que mal se inicia um debate assumido pelos governos sobre o futuro da Unio Europeia, no se tenha querido organizar a formulao de um poder constituinte de uma entidade que, por agora, no tem existncia jurdica e que alguns desejariam que nunca a viesse a ter: o povo da Unio Europeia. E tambm no se convocaram os povos dos Estados-Membros a exercer conjuntamente esse poder. Mas, ao mesmo tempo, quis-se dar Carta uma origem no puramente institucional, convocando para a sua elaborao uma conveno em que se misturaram as legitimidades dos parlamentos nacionais, do parlamento europeu e dos governos dos Estados-Membros. Por outro lado, os preceitos da Carta no tm de momento valor formal injuntivo. No plano da forma, ela , como soe dizer-se, soft law. A nenhum observador avisado podero no entanto restar duvidas de que ela ir ser aplicada pelo Tribunal de Justia e pelos tribunais nacionais em sede de fiscalizao de actos de aplicao do Direito comunitrio pelos rgos nacionais. Se a Carta ainda no se impe por si prpria, ela ser invocada como prova material dos princpios gerais de direito comunitrio que brotam das tradies constitucionais comuns aos Estados-Membros. A Carta vai formular portanto desde j os standards mnimos de proteco dos direitos fundamentais dos Estados-Membros, prevalecendo sobre os Direitos destes quando, ocasional e pontualmente, oferecerem nveis inferiores de proteco de certo direito fundamental. Nessas situaes excepcionais, ser tambm difcil que os efeitos de tais normas no extravasem do mbito das relaes regidas pelo Direito comunitrio para as de mero direito interno. um efeito que os ingleses j detectaram e a que chamam de spill-over no tocante a garantias processuais que o Direito comunitrio impe e o Direito britnico no contemplava. O momento mais crtico poder chegar no dia em que, ao invs de tais situaes, um nvel mais acentuado de proteco pelo Direito Constitucional nacional pudesse ser considerado dispensvel pelo Tribunal de Justia Europeu em face de um regime comunitrio menos favorvel mas expressivo da mdia dos nveis nacionais. Seria uma situao em que o princpio da subsidiariedade da proteco comunitria dos direitos fundamentais relativamente proteco nacional entraria em conflito com princpios como o da no discriminao e da igualdade de aplicao das normas comunitrias.

No dia em que isso vier a suceder - no ainda por certo amanh - teremos, no plano dos direitos fundamentais - mais uma vez em aberto a questo de saber se a Unio Europeia evolui no sentido do modelo clssico do Estado federal ou se a soberania dos Estados naes que a compem ir ser preservada pelo menos por mais uma ou duas geraes. 23. Em suma, sem prejuzo da preservao das tradies histricas e dos particularismos culturais que forjam as diferentes identidades nacionais, assistimos hoje, no plano regional e, ainda que menos nitidamente, no mundial, ao afirmar de certos princpios jurdicos universais na conscincia colectiva. Para a conscincia contempornea do Direito, a ideia dos DF desempenha um papel central. Eles constituem pretenses concretizao dos requisitos indispensveis salvaguarda da dignidade humana e, ao mesmo tempo, a base do exerccio da autonomia moral da vontade. Inscrevem-se igualmente na esfera jurdica de todos e encontram como limites os direitos assegurados aos outros em plano de igualdade. Permitem assim a conjugao da integrao social e da descentralizao do poder de deciso por modo a preencher as necessidades funcionais de sociedades complexas. Na sociedade de informao contempornea, as normas da vida colectiva tornam-se crescentemente reflexivas na medida em que espelham orientaes de valor perfilhadas a uma escala cada vez mais marcadamente universal. medida em que os quadros culturais e os fenmenos de socializao se tornam reflexivos, so consciencializadas as razes ticas subjacentes s condutas orientadas pela comunicao. Os comportamentos humanos so crescentemente influenciados pela argumentao colhida das formas de reflexo prprias de conduta comunicativa, potenciadas por meios de comunicao de massas cada vez mais difceis de monopolizar ou de obstruir por centros de poder hostis ideologia dos DF. Como observa HABERMAS, exercem-se assim sobre as estruturas mentais e sociais as potencialidades racionalizantes da comunicao do discurso organizado em liberdade. Carcter universal dos DF: artigo 1 CEDH: "qualquer pessoa": nem condies de nacionalidade nem de residncia. Direitos "reconhecidos" e no atribudos pelo texto convencional.

V.

A GERAO PS-MODERNISTA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

24. Globalizao e modificao da natureza do Estado como centro do ordenamento jurdico. Falncia poltica e econmica do comunismo. Crise poltica do liberalismo e crise financeira do Estado Social: exausto de modelos culturais e epistemolgicos. O neo-modernismo como uma viso formada a partir de uma pluralidade de microracionalidades entrecruzadas. Precaridade da dicotomia autonomia/heteronomia na sociedade contempornea, dotada de crescente complexidade: multiplicao das frmulas organizatrias e dos centros de poder e mediatizao da relao entre indivduo e Estado. Interveno do indivduo e de organizaes representativas na defesa de interesses que transcendem as posies totalmente subjectivadas. Interesses colectivos, interesses

difusos, direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos. Fragmentao da clssica relao entre Estado e Sociedade e modos de imputao de interesses nem orientados para o Estado nem para o indivduo isolado. Direitos comunitrios e direitos das geraes futuras. Direitos da natureza? Crescente conexo entre as teorias dos DF, os fenmenos colectivos e os contextos relacionais do tipo organizatrio. Paradigma de ordenamentos mltiplos e variveis na base da criao e aplicao do Direito como processos de auto-organizao e automodificao da sociedade num quadro de evoluo do conhecimento sob condies de incerteza. A dogmtica da resoluo ponderativa das colises de DF como reconhecimento da existncia de momentos de peso diferenciado nos DF. A substituio (parcial) de parmetros substantivos de racionalidade por parmetros de racionalidade processual. Descentralizao axiolgica da sociedade e pluralidade e heterogeneidade do saber social. Procura de fundamentos universais de procedimentos susceptveis de gerar racionalidade discursiva. Declnio das fundamentaes causais e finalsticas. Predomnio de "como" sobre o "porqu" ou o "para onde". O conhecimento dirigido mais construo de um espao prprio para a tomada de opes do que definio da deciso ptima. Renncia a fontes fixas endgenas, como fontes materiais absolutas e neofundamentao permanente da soberania no discurso racionalmente organizado. A tarefa do Estado de proporcionar atravs de um sistema de conhecimentos garantido por DF a autopreservao e autodefinio dos indivduos. No apenas uma liberdade de conduta atomstica mas o direito de co-construo de espaos complexos e diferenciados de possibilidades em cujo mbito podem desenvolver-se as liberdade de conduta. Ampliao da personalidade como objecto de DF de defesa (Abwehrrechte) em direco a um DF ao desenvolvimento da personalidade. Ps-modernidade e reforo da presena do fenmeno da auto-referncia (Selbstreferenz). Efeitos reflexamente exercidos sobre a norma pela sua prpria aplicao. Dificuldade e heterogeneidade na definio de valores sociais em face de questes de crescente complexidade tcnica e causal. Limites da racionalidade de raz sistemtica: a natureza aberta e inacabada do Direito como uma resposta continuidade da automodificao da sociedade e da autodefinio dos indivduos. 25. Modificaes ambientais, poluio nuclear e qumica, manipulaes tecnobiolgicas, exploso da informtica, amplos movimentos migratrios, novas endemias e novos problemas no acesso aos cuidados de sade, fundamentalismos religiosos, a igualdade entre os sexos e a liberdade de preferncias sexuais. 26. Uma nova gerao de DF, que tambm passa pelo aprofundamento e pela alterao qualitativa do sentido de DF j antes catalogados.

Papel fulcral do DF ao desenvolvimento da personalidade (CRP, art. 26, n1). A realizao individual como processo dinmico que se no imobiliza em face de cada catlogo de DF histrica e institucionalmente situado. A personalidade como propriedade moral que habilita cada ser humano titularidade e fruio de liberdade: infinita susceptibilidade de densificao, particularizao e adaptao a novas circunstncias das faculdades contidas na liberdade s limitadas pela igual liberdade dos outros e pela lei legtima. Relao entre o direito ao desenvolvimento da personalidade e os outros DF como relao entre lex generalis e leges speciales. O direito ao desenvolvimento da personalidade como direito principal de liberdade para todas as reas da vida (ainda) no especificamente protegidas. Viso sincrtica (Gesamtsicht) dos DF. Personalidade: igualdade em dignidade e em liberdade. A imagem constitucional da pessoa humana no Direito contemporneo no a de um indivduo isolado e soberano. Relao dialtica entre o indivduo e a comunidade. O valor que acompanha a individualidade no prejudica a relao com a comunidade e a dependncia da comunidade. Sistema e funo dos DF. Carcter aberto da enumerao dos DF (CRP, art. 16, n1). Possibilidade de adicionamento de novos direitos e de completamento dos DF j reconhecidos atravs de novas faculdades. Mas a abertura faz-se dentro do sistema constitucional: cada novo direito ou faculdade tem de coexistir com os anteriores sem quebra da unidade valorativa do sistema. Interimplicaes e tcnica de resoluo da coliso de direitos. Forte dimenso objectiva de DF que so um misto de direitos de defesa, de participao e de prestao: proteco de bens susceptveis de imputao individualizada mas tambm bens comunitrios porque tambm satisfazem os interesses de comunidades de diversas dimenses e de composio no totalmente identificada e, at, de geraes futuras: direito ao ambiente (CRP, art. 66); direito preservao e valorizao do patrimnio cultural (CRP, arts. 73, n3 e 78), direito cultura fsica e ao desporto (CRP, art. 79), direito qualidade dos bens e servios consumidos (CRP, art. 60). Novas concepes na maneira de identificar bens essenciais dignidade da pessoa humana e aos modos da sua proteco: direitos reserva da intimidade da vida privada e familiar (CRP, art. 26, ns 1 e 2); direito de se situar " margem" (en marge), ou seja diferena, no participao no grupo, nudez, transsexualidade; direito vida e morte (aborto, suicdio, eutansia); direito a ter filhos (procriao assistida, barrigas de emprstimo, clonagem, procriao para tentativa de salvamento da vida de outro filho); direito dignidade pessoal e identidade gentica do ser humano, nomeadamente na criao, desenvolvimento e utilizao de tecnologias e na experimentao cientfica (CRP, art. 26, n3); direito imagem (CRP, art. 26, n1).

Compatibilizao da preservao da dignidade e da liberdade humana com a generalizao do emprego da informtica: livre acesso s redes informticas de uso pblico (CRP, art. 35, n6); direito de acesso aos dados pessoais (CRP, art. 35, ns 1 e 2).

Novos modos do exerccio ou asseguramento do direito de participao democrtica: direito de aco popular (CRP, art. 52, n3); direito de informao administrativa (CRP, art. 268, ns 1 e 2).

Seco 2. MBITO, NATUREZA E FUNES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS I. O MBITO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO SISTEMA CONSTITUCIONAL 27. Desde os finais do Sculo XVIII, a ideia de Constituio e a ideia de Direitos Fundamentais representam irradiaes de um mesmo propsito filosfico-jurdico: o estabelecimento de limites normativos ao poder estadual como modo de preservar a liberdade individual. So, no entanto, duas ideias no apenas coetneas mas indissociveis: no h Direitos Fundamentais sem Constituio e no h Constituio sem enunciao de Direitos Fundamentais. Os Direitos do Homem s se convertem em verdadeiros Direitos Fundamentais graas sua incluso no texto da Lei Fundamental. a sua insero nesta matriz que os pe ao abrigo da eliminao ou da restrio individualizada, desproporcionada ou retroactiva por parte do legislador (CRP, art. 18). certo que, hoje, algumas Constituies, entre as quais a portuguesa, contm uma clusula aberta de DF (art. 16, n1). Mas ser sempre luz da ordem de valores constitucionais que se pode reconhecer a fundamentalidade de DF no declarados no texto constitucional. E a este que se h-de ir buscar o regime material de tais posies jurdicas. Por outro lado, embora fenmenos dessa natureza tenham ocorrido na transio para o Estado Constitucional, no hoje pensvel uma Constituio escrita destituda de um catlogo de DF e de alguns elementos do respectivo regime. A Constituio no pode restringir-se estruturao organizatria do Estado porque aquilo que a conscincia contempornea dela reclama uma frmula de conciliao do poder com a liberdade. isto, alis, o que j se afirmava no art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789: "Toute socit, dans laquelle la garantie des droits n'est pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine, n'a point de constitution".

Tambm o art. 2 CRP constroi juridicamente a Repblica Portuguesa em um Estado caracterizado conjuntamente pela observncia do princpio democrtico, pela separao e interdependncia de poderes e pelo respeito e garantia de efectivao dos direitos e liberdades fundamentais. Ainda que baseada no princpio democrtico, uma Constituio puramente organizatria no afastaria o risco do totalitarismo: da Revoluo Francesa at actualidade, foram vrios os projectos de democracia totalitria, de raz rousseauniana, votados definio de uma verdade exclusiva em poltica e eliminao ou "reeducao" das minorias poltico-ideolgicas. 28. plena de significado a colocao sistemtica das normas que, no texto da Constituio, contm o regime geral dos DF e a formulao densificada da maior parte dos direitos, liberdades e garantias e direitos econmicos, sociais e culturais. A circunstncia de eles formarem a Parte I, antes da enunciao da organizao econmica, da organizao do poder poltico e dos regimes de garantia e reviso da Constituio, corresponde a um propsito de colocar os DF cabea da Constituio. D-se assim correspondncia no plano sistemtico prioridade valorativa que enforma o art. 1, que baseia em primeiro lugar a Repblica Portuguesa na dignidade da pessoa humana. O respeito do indivduo como fundamento e limite do poder poltico, em razo de uma dignidade em que todos compartilham igualmente e que supera qualquer valor ou necessidade respeitantes vida colectiva, desempenha, por fora da aluso que se lhe faz no momento inicial do articulado constitucional, uma funo legitimante da prpria ordem jurdico-constitucional positiva. A legitimidade da Constituio democrtica no se satisfaz com a afirmao da soberania popular mas, antes, com a conjugao indissocivel entre esta e o valor primeira da dignidade da pessoa humana. E a dignidade da pessoa humana que marca pela fundamentalidade os direitos de cuja efectivao a sua salvaguarda depende e que lhes confere unidade. 29. O facto de as normas constitucionais sobre DF projectarem e darem uma primeira concretizao s decises axiolgicas por excelncia estruturantes dos arts. 1 e 2 mostra que elas no devem ser entendidas como uma parte estanque e totalmente independente do restante texto constitucional. Pelo contrrio, elas impregnam as tarefas e a actividade da organizao estadual tal como disciplinadas pela Constituio. Assim , desde logo, por fora da unidade da Constituio. Esta conforma o Estado no conjunto das suas vertentes, e desde logo as valorativas. Por isso mesmo, se chama manifestao da vontade constituinte uma "deciso de conjunto" (Gesamtentscheidung). A Constituio erige pois os DF em princpios ordenadores do ordenamento jurdico em geral e da actuao do poder poltico em particular. Isso resulta, quanto aos direitos, liberdades e garantias, no apenas da sua colocao sistemtica sob a gide dos preceitos fundamentais dos artigos 1 e 2 e do princpio da unidade da Constituio, mas tambm da muito expressiva formulao do n1 do art. 18: "Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas".

Mas a natureza dos DF como princpios ordenadores no significa que atravs deles se processe, no quadro constitucional, uma supraordenao: no se pode entender que a Parte I, sobre Direitos e Deveres Fundamentais, se encontre supraordenada s partes organizatrias da Constituio. No h, na verdade, hierarquia entre normas da Constituio mas sim a necessidade da sua harmonizao na proteco dos bens constitucionais. Os limites imanentes dos DF no so apenas formados por outros DF mas tambm por outros valores constitucionais. A unidade da Constituio implica que cada preceito que reconhece um DF seja lido no contexto de outras normas constitucionais que possam implicar que, do programa normativo do primeiro, seja excluda a proteco de um certo tipo de situao. Assim, por exemplo, a liberdade de expresso (CRP, art. 37, n1), a liberdade de criao cultural (CRP, art. 42, n1) ou a liberdade de manifestao (CRP, art. 45, n1) no podem abranger modos de utilizao da Bandeira Nacional que contendam com o valor desta como smbolo da independncia, unidade e integridade de Portugal (CRP, art. 11, n1). A necessidade de posicionamento dos DF no seio do sistema constitucional global probe que se proceda a um entendimento autnomo dos preceitos sobre DF: o sistema dos DF no representa uma "supercodificao" no quadro constitucional. Isto ajuda a explicar que, a par do seu papel tradicional de direitos subjectivos de defesa, participao e quota-parte, os DF desempenhem hoje de um modo objectivo uma funo valorativa da qual se extraiem efeitos jurdicos, designadamente no tocante interpretao de outros preceitos constitucionais. Simultaneamente, cada norma sobre DF tem de ser interpretada no quadro da Constituio no seu conjunto por forma a assegurar unidade e harmonia de sentido ao texto constitucional. As tarefas dogmticas apontadas determinao do conceito, essncia, funes, valor jurdico e eficcia dos DF tambm tm de ser levadas a cabo no quadro da Constituio no seu conjunto. S a essa luz avultam por completo a multidimensionalidade e a multifuncionalidade dos DF. 30. A inexistncia de um estatuto de supraordenao das normas que reconhecem DF, enquanto tais, relativamente s restantes normas constitucionais uma realidade distinta da da intangibilidade de algumas das primeiras em sede de reviso constitucional. A qualificao de certas normas constitucionais como limites materiais de reviso constitucional no interfere no relacionamento entre normas irrevisveis e revisveis, no gerando qualquer supremacia de umas sobre as outras. A diferenciao de eficcia d-se sim entre as normas protegidas pela clusula de limites materiais e as leis de reviso constitucional, visto que as primeiras ficam dotadas da capacidade de resistir fora derrogatria ou restritiva das segundas. De acordo com as alneas d) e e) do art. 288 CRP, constituem limites materiais da sua prpria reviso as normas incorporadoras de direitos, liberdades e garantias dos cidados bem como de direitos dos trabalhadores, das comisses de trabalhadores e das associaes sindicais.

Alguns autores ( o caso de JORGE MIRANDA) introduzem a categoria de limites transcendentes como limites materiais do poder constituinte (originrio). Sucede depois que as clusulas expressas de limites materiais de reviso contemplam tambm limites materiais do poder constituinte sem os qualificar de acordo com esta sua essncia exterior prpria vontade constituinte. luz deste entendimento, admite-se a eventual distino entre direitos, liberdades e garantias compreendidos e no compreendidos nos limites transcendentes, constituindo s estes ltimos limites especficos de reviso. Num momento histrico em que se antevem como mais provveis, num futuro previsvel, revises da actual Constituio e no a substituio desta por outra, a questo no se reveste de alcance prtico. De outro modo, haveria provavelmente que tentar apurar quais os direitos, liberdades e garantias que integram normas e princpios de direito internacional geral e comum por serem estes ltimos aqueles que, em cada momento, procedem juridificao de valor supraconstitucional (efectuada pela via consuetudinria) das posies subjectivas consideradas pela conscincia universal como indispensveis salvaguarda da dignidade humana.

31. Um regime especfico de especial rigidez aquele que resulta do n6 do art. 19 CRP em sede de suspenso do exerccio dos direitos, liberdades e garantias por virtude da declarao de estado de stio ou de estado de emergncia. Tal declarao no pode afectar em caso algum os direitos vida, integridade pessoal, identidade pessoal, capacidade civil e cidadania, a no retroactividade da lei criminal, o direito de defesa dos arguidos e a liberdade de conscincia e de religio. Relao entre o art. 19, n6 e o art. 288, alnea d): a essencialidade das posies subjectivas que a Constituio reconhece ao elenc-las no n6 do art. 19 tem como consequncia que esses direitos sejam totalmente intocveis em sede de reviso constitucional. Quanto aos outros direitos, liberdades e garantias, no poder a reviso acarretar o desrespeito do respectivo contedo essencial mas poder reformular o elenco das faculdades no essenciais, bem como o regime especfico do respectivo modo de exerccio. Tudo isto luz do entendimento de que os limites materiais de reviso contemplam os valores e os princpios de preferncia s formulaes.

II. SISTEMA CONSTITUCIONAL E SISTEMA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 32. Indispensabilidade de uma tarefa dogmtica de revelao de um sistema de DF assente em princpios fundamentais, linhas condutoras e identidades materiais. Necessidade de uma viso sistemtica (ou seja, global, ordenada e coerente) para efeito da correcta conceptualizao e articulao de todos os elementos relevantes para a estruturao do regime jurdico. A tarefa de ordenao sistemtica dificultada por motivos que, ao mesmo tempo, realam a sua imprescindibilidade: presena de DF de diversas geraes, inicialmente afirmadas luz de concepes distintas e historicamente datadas; diferenciao das

situaes subjectivas protegidas; necessidade, para efeito de aplicao dos DF, de ponderaes feitas em face de circunstncias concretas. 33. A tarefa de ordenao sistemtica dos DF toma como ponto de partida o material normativo da Constituio. Mas a Constituio dos Direitos Fundamentais no meramente nacional, representando antes uma refraco de uma realidade universal. CRP, art. 16, n2: "Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem". A integrao dos preceitos constitucionais pela Declarao Universal significa que os dois textos devem ser aplicados conjugadamente segundo uma dogmtica de harmonizao. S assim faz sentido a paralela injuno de interpretao conforme com a Declarao Universal: o programa normativo dos preceitos constitucionais deve corresponder ao contedo dos princpios universais do Direito Internacional geral ou comum documentados pela Declarao e evoluir com ele por efeito do aprofundamento da conscincia universal materializado na praxis convencional e jurisprudencial, nas doutrinas jurdicas internacional, comparatista e nacional, nas hodiernas correntes do pensamento filosfico e sociolgico. 34. Como acabamos de ver, o sistema de DF no se nega osmose com aquele Direito Internacional que a Constituio aceita com tendo valor constitucional (CRP, arts. 8, n1, e 16, n2). Existem porm outros veios de integrao no sistema de direitos exteriores ao ncleo de DF concentrados na Parte I da Constituio. Esta Parte I no representa uma "codificao fechada" visto que se abre quer existncia de DF dispersos pelas restantes partes do texto constitucional, quer enunciao originria de DF em leis e em regras aplicveis de direito internacional (CRP, art. 16, n1). Aos DF enunciados nas Partes II, III e IV da Constituio, chamaremos, como GOMES CANOTILHO, direitos fundamentais dispersos. Alguns deles possuem natureza anloga a direitos liberdades e garantias. Outros tm a natureza de direitos econmicos, sociais, culturais ou ambientais. A esta abertura da Parte I formulao de DF nas restantes partes da Constituio soma-se um outro fenmeno de irradiao sistmica tendo agora por ncleo exclusivo o Ttulo II da Parte I. Acontece, com efeito, que, na Constituio formal, os direitos anlogos a direitos, liberdades e garantias no surgem apenas nas Partes II, III e IV mas tambm nos Ttulos I e III da Parte I. Por outras palavras, nem todos os direitos fundamentais formais anlogos a direitos, liberdades e garantias so direitos fundamentais dispersos. Exemplos de direitos fundamentais dispersos anlogos a direitos, liberdades e garantias so o direito de no pagar impostos inconstitucionais (CRP, art. 103, n3), o direito de apresentao de candidatura para os rgos do poder local (CRP, art. 239, n4), o direito fundamentao expressa e acessvel dos actos administrativos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos (CRP, art. 268, n3), a garantia de tutela

jurisdicional administrativa efectiva (CRP, art. 268, ns 4 e 5). Como exemplo de direitos fundamentais formais no dispersos anlogos a direitos, liberdades e garantias, temos, no Ttulo I da Parte I, o direito de acesso justia (art. 20, n1), o direito a um processo equitativo (art. 20, n4) ou o direito a apresentar queixas ao Provedor de Justia (art. 23, n1). Exemplos de direitos anlogos a direitos, liberdades e garantias figurando no Ttulo III da Parte I so o direito propriedade privada (art. 62, n1), o direito ao pagamento de justa indemnizao por requisio ou expropriao por utilidade pblica (art. 62, n2) ou o direito criao cultural (art. 78, n1). Em suma, na Constituio formal, existem, fora do Ttulo II da Parte I, direitos fundamentais dispersos que no so anlogos a direitos, liberdades e garantias, a par dos que o so (Parte II, III e IV) e direitos anlogos a direitos, liberdades e garantias que no so direitos fundamentais dispersos (Ttulos I e III da Parte I). 35. CRP, art. 16, n1: "Os direitos fundamentais consagrados na Constituio no excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicveis de direito internacional". Clusula aberta: necessidade de evoluo e adaptao do sistema em face de novos perigos para a dignidade humana e para a esfera vital de liberdade, nomeadamente os riscos acrescidos gerados por novas tecnologias. O art. 16, n1, recusa a transformao do sistema dos DF em uma lista meramente classificatria e taxativa precisamente porque os DF so reconduzveis a um princpio geral e abstracto que constitui o respectivo alicerce: o princpio do respeito da dignidade da pessoa humana, na qual se baseia a Repblica Portuguesa por fora do art. 1 CRP. Esse princpio exige uma permanente capacidade de resposta do sistema de DF em face de novas ameaas ainda no neutralizadas por mecanismos de proteco constantes do catlogo dos DF formais. E o modo de criar imediatamente essa proteco no quadro dos DF o de conferir tal categoria a direitos reconhecidos, a um nvel infraconstitucional, pelas leis e pelas regras aplicveis de Direito Internacional. No se reporta clusula aberta do n1 do art. 16 CRP o Direito Internacional geral ou comum dos Direitos do Homem. Esse recebido a um nvel constitucional por fora do disposto pelos arts. 8, n1, e 16, n2, CRP. Para o preenchimento da clusula aberta, interessam, portanto, as normas de convenes internacionais que vigorem na ordem interna apenas na medida em que no repetirem princpios repertoriados na DUDH. O reconhecimento abstracto da admissibilidade de DF materialmente mas no formalmente fundamentais pressupe a existncia de um critrio jurdico de fundamentalidade material. No parece revestir-se da imprescindvel densidade um critrio meramente estrutural, que aponte para a delimitao dos direitos extraconstitucionais materialmente fundamentais luz da equiparabilidade do seu objecto ao dos diversos tipos de direitos formalmente constitucionais. O exame dos preceitos de mais transcendente fundamentao axiolgica da Constituio - os arts. 1 e 2 - mostra-nos que os DF se caracterizam por uma funo primacial: a de proteger e garantir directamente e por via principal bens jurdicos da esfera individual indispensveis salvaguarda da dignidade humana de todas as pessoas ou de pessoas

pertencentes a certas categorias abertas de socialidade. O juzo de indispensabilidade ter de ser extrado, em cada momento, da viso do Homem proporcionada pelo exerccio da razo discursiva, ou seja, daquelas situaes subjectivveis e passveis de proteco constitucional que o sentimento jurdico colectivo considera em cada momento como base jurdica de um nvel de dignidade para a vida humana. 36. A qualificao material de fundamentalidade de um direito cujo assento expresso se no encontre na Constituio mas apenas na lei ou em regra aplicvel de Direito Internacional (CRP, art. 16, n1) releva para efeito do regime a que fica submetido. A este propsito, h que distinguir entre os DF no formais mas que, pela sua natureza, sejam anlogos aos direitos, liberdades e garantias elencados no Ttulo II da Parte I e aqueles outros direitos de mera matriz legislativa ou do Direito Internacional aplicvel (que no merea ser considerado de Direito Internacional geral ou comum) dotados de fundamentalidade material mas sem natureza anloga a direitos, liberdades e garantias. Quanto ao regime dos DF no formais mas anlogos a direitos, liberdades e garantias, pronunciar-nos-emos adiante. Os restantes DF em sentido meramente material no so constitucionalizados, no beneficiando pois do regime das normas constitucionais em matria de fiscalizao da constitucionalidade. Devem, porm, considerar-se consolidados por fora da aplicao do princpio do no retrocesso ou no retorno da concretizao (JORGE MIRANDA, Manual..., cit., pp. 146-147). Devem ser interpretados e integrados de harmonia com a DUDH (CRP, art. 16, n2). 37. Uma outra metodologia de tratar conjuntamente DF com diferentes origens em face do sistema de fontes apoia-se na extenso - operada pelo art. 17 CRP - do regime dos direitos, liberdades e garantias aos direitos fundamentais de natureza anloga. Para este efeito, o crculo irradiante j no o composto pela totalidade dos direitos da Parte I da Constituio, mas apenas os que se organizam no respectivo Ttulo II, respeitante a direitos, liberdades e garantias. Usaremos doravante a expresso direitos anlogos para significar direitos fundamentais anlogos a direitos, liberdades e garantias. Como resulta de matria antes exposta, os direitos anlogos tanto podem ser DF formais (por terem assento nos Ttulos I ou III da Parte I, ou em qualquer das Partes II, III ou IV), como DF meramente materiais ou alheios Constituio formal. Para saber se um direito alheio ao Ttulo II da Parte I merece ser submetido ao regime dos direitos, liberdades e garantias, importa pois submet-lo a uma apreciao assente em postulados dogmticos que permitam detectar ou infirmar com algum rigor a sua "natureza anloga". Tal operao tem de se ajustar natureza compsita do instituto constitucional dos direitos, liberdades e garantias, que engloba trs categorias (a dos direitos, a das liberdades e a das garantias) e trs espcies referenciadas pelos captulos do Ttulo II da Parte I: os direitos, liberdades e garantias tanto podem ser pessoais, como de participao poltica, como dos trabalhadores. Esta tipologia ser versada adiante. Por agora, apenas cumpre antecipar que direitos, liberdades e garantias no so categorias estanques, coincidindo muitas vezes na mesma figura elementos de status negativus (liberdades), de status positivus ou status activus (direitos) e de status activus processualis (garantias). No entanto, possvel submeter cada DF catalogado no Ttulo

II da Parte I a uma caracterizao que o referencia em funo de uma conjugao e combinao de categorias e espcies. O primeiro momento do juzo de analogia dever pois residir na deteco de similitude entre os elementos estruturais do direito disperso e o conjunto de status e de vertentes antropolgicas individuais, cvicas ou profissionais que componham algum ou alguns dos direitos, liberdades e garantias do Ttulo II da Parte I. A esta comparao de cariz estrutural-classificativo ter de somar-se um juzo de carcter finalstico: um propsito do art. 17 CRP o de estender o regime material prprio dos direitos, liberdades e garantias (ou parte desse regime) a certos outros DF tanto de natureza formal como de natureza puramente material. Haver pois que verificar: a) se a similitude estrutural entre certo DF alheio ao Ttulo II da Parte I e algum ou alguns direitos do catlogo desse Ttulo viabiliza do ponto de vista tcnico a aplicao de tal regime material, nomeadamente no que toca aplicao directa e necessidade de permisso constitucional das restries legislativas necessrias (CRP, art. 18, n1 e 2); b) em caso de inexistncia dos bices a que alude a alnea anterior, se os bens a proteger se revestem de essencialidade que justifique o regime reforado de proteco que distingue o tratamento dos direitos, liberdades e garantias em face do regime constitucional dos restantes DF. Quanto ao requisito formulado na alnea a), cumpre notar que, em Direito, a analogia pressupe mais do que a mera susceptibilidade de os interesses envolvidos em ambas as situaes serem reconduzidos a um mesmo termo de referncia. ainda necessrio que, para alm dessa identidade substancial das situaes, o modo como estas se imbrinquem no Ordenamento Jurdico permita uma regulao idntica. Ora, no ser tecnicamente vivel a aplicao do regime dos direitos, liberdades e garantias quando a norma extraconstitucional que proclama um direito no tiver densidade bastante para, sem uma regulamentao executiva, se lhe individualizarem destinatrios ou concretizarem efeitos jurdicos imediatamente exigveis. Por outro lado, tambm no far sentido querer estender o regime de necessria habilitao constitucional (ainda que se entenda que bastar uma habilitao implcita) restrio pela lei de direitos, liberdades e garantias a situaes altamente mutveis por razes de ordem tecnolgica. A autonomia do legislador no pode ser profusamente travada quando pretenda acompanhar a evoluo de aspectos relativamente novos da vida em sociedade cuja condensao constitucional se no revelou ainda possvel ou oportuna. 38. No oferece qualquer dvida o propsito do art. 17 CRP de estender o regime dos direitos, liberdades e garantias aos direitos anlogos. A doutrina no , porm, consensual quanto ao mbito da extenso pretendida, tal como deve resultar de uma leitura daquele preceito conforme ao contexto intrasistemtico. Uma das vertentes que merece ser considerada quando se leva a cabo esta tarefa interpretativa a que se prende com os diferentes problemas suscitados pela transposio do regime dos direitos, liberdades e garantias a DF do Ttulo I da Parte I, por um lado, do Ttulo III da Parte I

ou das outras partes da Lei Fundamental, por outro lado, ou, ainda, a DF exteriores ao texto constitucional. Quanto aos direitos anlogos constantes do Ttulo I da Parte I, no parece haver disseno doutrinria. JORGE MIRANDA o autor com posio mais reticente quanto amplitude do regime transponvel e, no entanto, quanto a estes, escreve que direitos como os de acesso a tribunal, de resistncia, de indemnizao pelos prejuzos causados pelo Estado devem ficar sujeitos ao regime jurdico dos direitos, liberdades e garantias na sua plenitude por se tratar de direitos "incindveis de princpios gerais com imediata projeco nos direitos, liberdades e garantias". Quanto aos demais direitos anlogos, sustenta JORGE MIRANDA - "que o art. 17 no se reporta seno ao regime material. Situado numa parte de Direito Constitucional substantivo e a preceder imediatamente princpios dessa ndole, no se v como o art. 17 pudesse cobrir tambm regras orgnicas e de reviso constitucional com a sua funo e a sua lgica prprias". Este Autor invoca ainda outros dois argumentos de carcter sistemtico. Por um lado, se o art. 17 comportasse a extenso aos direitos anlogos dispersos do regime orgnico dos direitos, liberdades e garantias (art. 165, n1, alnea b), CRP), ganhariam redundncia outras reservas especficas respeitantes a direitos dispersos, como as que figuram nas alneas e) (requisio e expropriao por utilidade pblica), j) (definio de sectores de propriedade de meios de produo), l) (interveno, expropriao, nacionalizao e critrios de fixao de indemnizaes), n) (fixao de limites mximos e mnimos das unidades de explorao agrcola), r) (participao das organizaes de moradores no exerccio do poder local) e s) (associaes pblicas, garantias dos administrados e responsabilidade civil da Administrao). Por outro lado ainda acrescenta JORGE MIRANDA - no parece aceitvel restringir lei parlamentar a regulao de direitos fundamentais anlogos antes criados por outro tipo de acto legislativo. VIEIRA DE ANDRADE no v, pelo contrrio, razes para que o art. 17 CRP se no refira, em princpio, globalidade do regime, incluindo as garantias de irreversibilidade e a proteco resultante de lei formal que se justificam luz da analogia substancial com os direitos, liberdades e garantias e, portanto, da maior proximidade valorativa ao ncleo essencial da dignidade da pessoa humana. O elenco da reserva do art. 165, n1, tambm abarca direitos, liberdades e garantias propriamente ditos (alneas a), c) e d)) alguns dos quais tambm surgem autonomizados no catlogo das reservas absolutas do art. 164. Por outro lado, a reserva parlamentar em relao a direitos fundamentais anlogos inicialmente baseados em decretos-leis ou decretos legislativos regionais um problema que, na realidade, s se pode pr em relao a decretos-leis anteriores actual Constituio, no levantando assim problemas por se tratar de actos "de um outro poder, com uma esfera de competncia diferente". Quanto aos limites impostos s restries legislativas (art. 18, ns 2 e 3 CRP) e consequente vinculao do legislador a anteriores normas legislativas por imperativo constitucional, no seria uma situao estranhvel por ter paralelo na figura das leis reforadas (arts. 112, n3, 280, n2, alnea a) e 281, n1, alnea b)). A questo no fcil, tornando-se ainda porventura mais complexa por motivo de, na argumentao e contraargumentao dos dois ilustres juspublicistas, se cruzarem argumentos com alcance diverso, visto que alguns respeitam to s aos direitos fundamentais anlogos meramente materiais, ou seja, desprovidos de matriz directa na Constituio formal. A nosso ver, deve reconhecer-se uma diferenciao do mbito do regime dos direitos,

liberdades e garantias estendido aos direitos anlogos precisamente em funo da natureza destes ltimos como DF formais ou DF meramente materiais, ou seja, exteriores Constituio formal. Ao contrrio de JORGE MIRANDA, no vemos razes para que o art. 17 do CRP no estendesse generalidade dos direitos fundamentais anlogos de carcter formal o regime orgnico e o regime de reviso constitucional dos direitos, liberdades e garantias. esta a soluo que melhor quadra com o princpio da unidade constitucional, um princpio que o art. 17 directamente serve enquanto salvaguarda a identidade de tratamento de situaes similares do ponto de vista substancial axiolgico espalhadas ao longo da Lei Fundamental. Por que razes divergiria a competncia legislativa da Assembleia da Repblica quanto a DF participantes na mesma categoria substantiva e revestidos de idntica dignidade formal? Como elementos de uma deciso de conjunto (Gesamtentscheidung), os arts. 165, n1, alnea b), e 288, alnea d), CRP projectam-se igualmente sobre todas as situaes previstas na Constituio que caibam sob a respectiva previso. E no a circunstncia de situaes subjectivas com a estrutura, o contedo e a aptido finalstica de direitos, liberdades e garantias serem anlogas pela simples razo sistemtica de figurarem no Ttulo III da Parte I ou de se dispersarem pelas Partes II, III e IV que constitui uma razo susceptvel de colocar estas situaes de fora daquela previso. Esta destina-se a proteger situaes identificadas pela sua substncia e no pela ordem da sua integrao sistemtica no texto da Constituio. Em suma, consideramos que o art. 17 CRP estende a todos os direitos anlogos enunciados na Constituio formal o regime material, orgnico e de reviso constitucional que o texto fundamental formula para os direitos, liberdades e garantias. Mas se deste modo nos afastamos do entendimento professado por JORGE MIRANDA, tambm no podemos concordar com VIEIRA DE ANDRADE quando considera pensvel - embora " primeira vista estranha" - a aplicao global do regime aos direitos anlogos previstos na lei e nas normas internacionais "ainda que na medida do possvel e, portanto, com as necessrias adaptaes". Em primeiro lugar, a aplicao no pode ser "global" visto que, no se tratando de preceitos inscritos no texto constitucional, no incidem sobre eles, por natureza, os limites de reviso constitucional. Mas tambm no nos parece que pudesse fazer muito sentido a sujeio dos direitos anlogos meramente materiais reserva de parlamento. Se aquilo que se pretende evitar que o legislador governamental ou regional elimine de textos seus esses direitos, ou algumas das faculdades que formam o seu contedo essencial, o intento est salvaguardado quer pela aplicao da ltima parte do n3 do art. 18 CRP, quer pelo princpio material da proibio do retrocesso. Mas pretender proibir ao Governo ou s Assembleias Legislativas Regionais que voltem a regular matria por eles anteriormente versada visto que, ao faz-lo pela primeira vez, teriam gerado uma criatura que para sempre se desprendera do poder dispositivo do criador equivale a sustentar que as competncias legislativas podem cingir-se a um primeiro exerccio de um poder dispositivo doravante esgotado em benefcio do poder de outro rgo que por essa via - a si alheia - v alargado o mbito material da sua reserva normativa. uma exigncia especiosa, difcil de aplicar por fora da interpenetrao entre aspectos subjectivos e objectivos da regulao legislativa de uma mesmo aspecto da vida social e geradora de enorme incerteza quanto aos limites da reserva parlamentar da alnea b) do

n1 do art. 165 CRP. E no se v que benefcios compensariam a insegurana da adveniente quando a aplicabilidade do regime material dos direitos, liberdades e garantias rodeia os direitos anlogos da desejvel estabilidade. Uma estabilidade no dos preceitos legislativos em si mesmos mas daquilo que de fulcral haja no seu contedo. Em suma, entendemos que o objectivo do art. 17 CRP o de estender a todos os direitos anlogos - formais ou meramente materiais - o regime dos direitos, liberdades e garantias. Quanto ao regime orgnico e ao regime de reviso constitucional, esses aplicam-se aos direitos anlogos formais por fora do princpio da unidade da Constituio. 39. A clusula aberta do n1 do art. 16 CRP obriga adopo de um conceito material de qualificao de DF para o efeito de na sua base seleccionar aqueles que merecem ingressar na categoria no obstante o seu posicionamento meramente exterior Constituio formal. Assim sendo, tem de se aceitar por consequncia que ficaro de fora do mbito dos DF aquelas situaes protegidas que, ainda que tipificadas na Parte I, no so abrangidas pelo critrio de qualificao material. Por outras palavras, o princpio da unidade da Constituio no consente a existncia de DF meramente formais. No merecem ser tratados como DF os direitos desprovidos de fundamentalidade material, ainda que enunciados na Parte I da Constituio. Assim como a colocao do preceito matriz no exterior da Parte I no impe a desqualificao de direitos formais como fundamentais, o enquadramento na Parte I no basta para qualificar direitos como fundamentais se falhar a respectiva subsuno a um critrio material de qualificao. A esse critrio material genrico - j atrs versado - somar-seo os parmetros de analogia tambm j considerados quando, pela sua estrutura e a natureza directa e autosuficiente da sua funo instrumental relativamente salvaguarda da dignidade da pessoa humana, o direito no formal, alm de merecer ser considerado como fundamental, deva ser simultaneamente qualificado como direito anlogo a direitos, liberdades e garantias. Em suma, um DF pode ser tanto material e formal, como exclusivamente material mas nunca formal apenas. Parece-nos assim ter razo VIEIRA DE ANDRADE quando sustenta no serem DF situaes jurdicas subjectivas como os direitos de antena, de resposta e de rplica poltica dos partidos da oposio parlamentar (art. 40, n2, CRP) ou o direito dos partidos de apresentao de candidaturas nas eleies parlamentares (art. 151, n1, CRP). Muito menos se justifica incluir na matria dos DF preceitos que atribuem competncias no mbito da organizao do poder poltico ou prevem actividades de organizaes privadas que no tenham como funo principal a proteco de direitos de pessoas humanas. Uma coisa so as garantias institucionais de DF que, embora referindo-se essncia de complexos jurdico-normativos tm por fulcro um DF e por funo directa o asseguramento da sua realizao (por ex. a proteco da instituio familiar (CRP, arts. 67, 68, 69, 71, n2 e 72, n1), associada ao DF de constituir famlia (CRP, art. 36, n1) ou ainda o servio pblico da rdio e televiso (CRP, art. 38, n5), associado liberdade de imprensa (CRP, art. 38, n1) e ao direito fruio cultural (CRP, art. 78,

n1)). Outra coisa diferente so aqueles preceitos que se destinam primariamente a configurar a coisa pblica, nas suas vertentes poltica, social e econmica (por ex., a imposio da divulgao da titularidade e dos meios de financiamento dos rgos de comunicao social (CRP, art. 38, n3), a imposio da separao entre as igrejas e o Estado (CRP, art. 41, n4), a imposio da eleio peridica e por escrutnio secreto dos rgos dirigentes das associaes sindicais (CRP, art. 55, n3) ou a imposio da adopo pelo Estado de um sistema de renda compatvel com o rendimento familiar (CRP, art. 65, n3). Em caso de dvida razovel, dever porm concluir-se de acordo com a presuno de que os preceitos inscritos na Parte I da Constituio respeitam a matria de direitos fundamentais. III. NATUREZA SUBJECTIVA E OBJECTIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 40. A qualificao dos DF como direitos subjectivos hoje objecto de um reconhecimento pacfico na maioria dos Direitos europeus. Nem sempre foi, porm, assim. Na Alemanha, por exemplo, essa concepo s se afirmou plenamente na vigncia da Constituio de Weimar, a cuja luz se firmou o entendimento de que, das normas que pronunciam DF, promanam para o indivduo direitos subjectivos contra o Estado em sentido amplo. Na viragem do Sculo XIX para o Sculo XX, o ensinamento do grande juspublicista LABAND era o de que os assim chamados Direitos Fundamentais ou direitos de liberdade no eram na realidade direitos em sentido subjectivo mas normas dirigidas ao poder estadual e destinadas a limit-lo. Tambm OTTO MAYER - o fundador da teoria geral do Direito Administrativo - opinava no sentido da impossibilidade de direitos subjectivos dos indivduos sobre o poder pblico por falta de objecto. Era ainda a viso do poder pblico como uma realidade anterior ao Direito e relativamente qual o Direito desempenhava apenas o papel de autolimitao. Foi G. JELLINEK quem deu o mais poderoso contributo para se ultrapassar aquele estdio, assente na ideia do carcter puramente objectivo do Direito Pblico, ao teorizar no sentido da titularidade pelo indivduo de uma pretenso ao reconhecimento de um seu status negativus e, consequentemente, no concretizao ou eliminao de ofensas ao mesmo (Anspruch auf Unterlassung). A essa pretenso caberia a natureza de direito subjectivo que faltava ao status. pretenso corresponderia um dever de respeito do status negativus por parte dos rgos do poder. Tambm j no Sculo XX, em Frana, juristas da dimenso de um ESMEIN ou de um CARR DE MALBERG defenderam a tese de que as Declaraes de Direitos francesas no teriam mais do que um valor moral e filosfico, designadamente em razo dos seus enunciados asss vagos e genricos. E se o Conseil d'Etat empregou por algumas vezes certos de entre esses direitos como parmetros de validade dos actos administrativos, flo durante muito tempo apenas a ttulo de princpios gerais de direito no escritos. Tratava-se, portanto, de uma posio ainda mais restritiva do que a alem acima referida: por um lado, uma viso meramente objectivista mas, alm disso, uma rejeio da prpria existncia de normas constitucionais sobre as liberdades pblicas: aos princpios gerais de direito identificados pela jurisprudncia administrativa, esta atribui um valor jurdico igual quando muito, ao da lei ordinria. Os tribunais judiciais, por seu

turno, admitem a invocao de enunciados do prembulo da Constituio de 1946 mas com fora de lei. Estas posies jurisprudncias explicam-se em parte pela carncia de poderes jurisdicionais de controlo da constitucionalidade. S mais recentemente, o Conseil d'Etat passou a admitir, luz de uma passagem do Prembulo da Constituio de 1958, que os princpios da Declarao dos Direitos do Homem de 1789 e do Prembulo de 1946 tm valor constitucional. O Conseil Constitutionnel inclui esses princpios no bloco de constitucionalidade. Mas, num sistema de Direito Pblico fortemente objectivista, as liberts publiques continuam a ser muito mais encaradas como parmetros de controlo da juridicidade dos actos de poder do que como situaes jurdicas subjectivadas. Em Inglaterra, como se lembrou j, a doutrina dos direitos naturais inspirou a Glorious Revolution de 1688. Sob essa influncia histrica, os direitos humanos (rights) tm uma raz individual, eles subjectivam posies jurdicas (a right confers an entitlement). Existe, porm, pouca unanimidade quanto ao elenco e contedo dos rights no mbito da common law. Nos seus Commentaries on the Laws of England, de 1876, BLACKSTONE identificava apenas trs rights "founded on nature and reason": o direito segurana pessoal, o direito liberdade pessoal e o direito propriedade privada. Dado o princpio constitucional da soberania do Parlamento, estes DF tm porm uma natureza mais residual do que absolutamente imperativa. O Parlamento pode sempre afast-los por lei, o que tem feito por vezes, por exemplo, no mbito das polticas de imigrao e para a Irlanda do Norte. O nico requisito o de que a inteno do legislador seja expressa e clara, visto que a fora jurdica destes direitos reside na presuno de que o legislador no interferir com a liberdade dos sbditos ingleses sem deixar claro ser essa a sua inteno. Por seu lado, o judicirio admite por vezes o afastamento dos direitos da common law. No caso Elias v. Pasmore (1934), o King's Bench decidiu que "the interests of the State must excuse the seizure of documents which seizure would otherwise be unlawful". Acresce que tende a reinar uma grande auto-conteno quanto ao construtivismo judicial nesta rea. No caso Malone v. Metropolitan Police Commissioner (1979), em que era alegado que a gravao de telefonemas violava um direito privacidade, o juiz, baseando-se na circunstncia de no haver lei que proibisse tal prtica, considerou que "no new right in law, fullypledged with all the appropriate safeguards, can spring from the head of a judge deciding a particular case; only Parliament can create such a right". A longamente esperada incorporao da CEDH pelo Human Rights Act de 1998 vem mudar este panorama permitindo que os DF da Conveno passem a ser invocados perante os tribunais britnicos. No entanto, esta lei no tem um estatuto reforado e, dados os termos em que est redigida, pe-se at em dvida que tenha eficcia revogatria sobre os textos legislativos anteriores contrrios. Acresce que no incorporou o art. 13 da CEDH, em cujos termos qualquer pessoa cujos direitos e liberdades reconhecidos na Conveno tiverem sido violados tem direito a uma proteco efectiva (an effective remedy) perante uma instncia nacional, mesmo quando a violao tiver sido cometida por pessoas que actuem no exerccio das suas funes oficiais. As consequncias desta omisso a de que a concesso de injunes judiciais permanece discricionria.

Em suma, podemos concluir que, no direito ingls contemporneo, os Direitos Humanos so verdadeiros direitos subjectivos mas com um estatuto debilitado por no possuirem fora constitucional e por existirem falhas no sistema de proteco judicial.

41. Como lembra JORGE MIRANDA, em Portugal, os DF sempre tm sido consignados na Constituio instrumental, no se tendo adoptado a tcnica das declaraes de direitos. Este modo de colocao contribua para evitar dvidas quanto ao valor jurdico das figuras enunciadas, sendo alis interessante sublinhar que j a Constituio de 1822 empregava como epgrafe do Ttulo I a expresso "Direitos e deveres individuais dos Portugueses". Ao longo do Sculo XIX, sucederam-se no ensino do Direito em Coimbra um perodo em que os DF so objecto de uma viso predominantemente filosfico-jurdica e outro em que j avulta uma viso jurdico-constitucional. Ao longo do primeiro, VICENTE FERRER e DIAS FERREIRA, que professam o jusnaturalismo krausista, concebem-nos como direitos absolutos, resultado necessrio da natureza humana. LOPES PRAA inaugura a exposio sistematizada do Direito Constitucional e analisa os direitos individuais e os direitos civis e polticos. Estes direitos so vistos sob uma perspectiva subjectivista como faculdades, cujo polo nuclear formado pela liberdade, pela segurana individual e pela propriedade. Estes direitos so protegidos e garantidos pela Constituio. Na sua dissertao de doutoramento (Construo Jurdica do Estado, Coimbra, 1912), ROCHA SARAIVA, sob a influncia de JELLINEK, trata os DF como direitos subjectivos pblicos e reala o carcter jurdico das relaes nas quais se inscrevem, que tm por sujeitos o Estado e as pessoas. Por seu turno, no seu Comentrio Constituio de 1911, MARNOCO E SOUSA dedica largo espao aos DF. Referindo-se queles que classifica como direitos pblicos individuais de forma negativa, ou seja, na terminologia contempornea, direitos de defesa, (como a liberdade de conscincia, a liberdade de imprensa e a liberdade de reunio e associao), MARNOCO E SOUSA refere as posies da doutrina germnica de ento, segundo as quais, por causa da "forma negativa", se no trataria de verdadeiros direitos subjectivos, por carncia de objecto, e antes apenas de uma limitao aos poderes do Estado. A isto, respondia o constitucionalista de Coimbra do seguinte modo: "Esta teoria no aceitvel, no podendo haver dvida de que os direitos pblicos individuais, mesmo de forma negativa, constituem verdadeiros direitos. Falsamente se afirma que eles no tm objecto, pois eles tm na realidade um objecto, embora negativo. H numerosos exemplos de casos semelhantes no direito privado. A servido de no edificar, a obrigao para o vendedor de um estabelecimento comercial de no explorar um comrcio anlogo... tm tambm um objecto negativo e, no obstante isso, ningum lhes contesta a natureza de verdadeiros direitos" (Constituio Poltica da Repblica Portuguesa - Comentrio, Coimbra, 1913, pp. 33-34). Como reflexo natural da diferena entre as Constituies de 1911 e 1933, MARCELLO CAETANO trata com pouco relevo a figura dos direitos individuais e sociais. Distingue entre as declaraes de direitos e as enumeraes constitucionais. Quanto a estas ltimas, "meros captulos dos textos das constituies escritas", observa

que tm a mesma natureza e eficcia das Constituies de que fazem parte. Os direitos so enumerados entre as tcnicas de limitao do poder poltico. Apesar de uma certa ambiguidade do discurso, a verdade a de que se no encontra em parte alguma a negao da natureza de direitos subjectivos ou a afirmao do carcter meramente moral ou poltico da figura ou, sequer, a da sua mera natureza jurdico-institucional. Pode pois concluir-se que o pensamento juspublicista portugus se caracterizou, desde a afirmao da Monarquia liberal at entrada em vigor da Constituio de 1976, pelo reconhecimento do carcter jurdico e da verdadeira natureza subjectiva dos DF. 42. No Direito Constitucional portugus, a dimenso subjectiva dos DF hoje um ponto assente. luz no s da sua histria entre ns, mas do seu contedo, base axiolgica e finalidade, os DF so, em primeiro lugar, direitos subjectivos atravs dos quais so protegidos a um nvel pelo menos parcialmente constitucional bens indissociveis da dignidade da pessoa humana. Como posies jurdicas, os DF so posies subjectivas, visto que a Ordem Jurdica constitucional reconhece os bens protegidos como prprios de titulares individualizados ao mesmo tempo que lhes concede poderes ou faculdades para a preservao ou valorizao desses bens com o fito do preenchimento de exigncias da dignidade humana do titular. Mas os DF caracterizam-se pela dupla dimenso subjectiva e objectiva. A sua dimenso objectiva prende-se desde logo com a circunstncia de possuirem por base normas jurdicas constitucionais. A par da titulao individual, da afectao constitucional de meios jurdicos realizao do fim de respeito da dignidade humana de cada pessoa concreta, evidencia-se tambm a faceta normativa: os DF so igualmente normas jurdicas constitucionais que integram uma ordem objectiva. Ora, conjugados em um sistema simultaneamente axiolgico (ordem de valores) e metodolgico (produo simultnea de efeitos de direito de diversa natureza e com destinatrios mltiplos) esses preceitos de direito constitucional que versam sobre direitos fundamentais tm um alcance que excede a relao entre o titular de DF e o titular do dever ou sujeio cuja concretizao realiza directamente aquele direito. Como claro, estes dois planos no so incompatveis: nos ltimos anos as jurisprudncias e as doutrinas constitucionais da Europa dos Direitos do Homem tm vindo a levar a cabo um duplo processo de subjectivizao e de institucionalizao dos DF. E estes processos so interactivos porque do aprofundamento das vertentes objectivas brotam novas virtualidades subjectivantes (resubjectivizao das dimenses objectivas), ao passo que do desenvolvimento das figuras subjectivas resulta a conscincia de novas exigncias no tocante aos instrumentos organizatrios e processuais e s tarefas estaduais genricas de garantia e promoo nos termos do art. 9, alneas b) e d) CRP. 43. Os DF s,o uma espcie de direito subjectivo. Partimos do conceito de direito subjectivo de OLIVEIRA ASCENSO (assumido no desenvolvimento dos pensamentos de GOMES DA SILVA e DIAS MARQUES): a posio de vantagem resultante da afectao de meios jurdicos aos fins da pessoa individualmente

considerada. Apenas acrescentaremos, por nossa iniciativa, no fim da definio, a expresso "individualmente considerada", proveniente do conceito de GOMES DA SILVA. uma frmula que nos parece merecer ser retida por sublinhar o nvel significativo - ideolgico da autonomia de cada pessoa concreta como sendo o valor a preservar. O DF pois um direito subjectivo fundamental. Ele significa o emprego da tcnica da jussubjectivao, assente na atribuio, pela positiva (ou seja, no apenas como proteco reflexa) de um espao de liberdade aos sujeitos beneficirios. Aquilo que o caracteriza no mbito dos direitos subjectivos em geral so os meios jurdicos afectados e os fins visados com essa afectao. Nos direitos subjectivos, a afectao de meios jurdicos traduz-se na atribuio de vantagens atravs de determinaes normativas dirigidas ao sujeito e a terceiros. Consistem em poderes ou faculdades, que formam o contedo do direito subjectivo, e nos correspondentes deveres ou adstries. Nos DF, essas posies jurdicas activas e passivas resultam da determinao de normas (ao menos materialmente) constitucionais. Mas este aspecto estrutural no basta, visto que a Constituio subjectiva outros tipos de situaes. A ele acresce a fundamentalidade material, traduzida em os fins da pessoa individualmente considerada visados pela afectao de meios serem em primeira linha os da preservao e valorizao da dignidade da pessoa humana. Em suma, definimos DF como a posio de vantagem resultante da afectao constitucional de meios jurdicos ao fim da preservao e da valorizao da dignidade da pessoa humana individualmente considerada. Os meios jurdicos normativamente determinados cifram-se em posies de vantagem para o titular do DF. Um primeiro tipo de tais posies consiste no poder de exigir um comportamento negativo. Essas posies formam o contedo de muitos direitos de defesa (Abwehrrechte). A norma constitucional probe a ofensa de situaes essenciais preservao e valorizao da dignidade da pessoa humana e, simultaneamente, confere queles cuja esfera pessoal elas integram (todas as pessoas abrangidas pelo ordenamento jurdico, a menos que se trate de DF categoriais) o poder de exigir dos outros - a comear pelo Estado - a omisso dos comportamentos susceptveis de concretizar tal ofensa. Por outras palavras, o meio jurdico constitucionalmente afectado preservao e valorizao da dignidade do titular como pessoa consiste numa pretenso negatria (negatorische Anspruch) ou pretenso de no actuao por um terceiro (Unterlassensanspruch). Como especifica GOMES CANOTILHO, tanto se pode tratar da pretenso de no impedimento por parte dos poderes pblicos de determinadas condutas do titular (CRP, art. 37, n2: pretenso de no ser impedido por qualquer forma ou tipo de censura de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento), como da pretenso de no interveno dos entes pblicos em situaes jurdicosubjectivas (CRP, art. 34, n4: pretenso de no ingerncia das autoridades pblicas na correspondncia) ou da pretenso de no eliminao de posies jurdicas (CRP, art. 62, n1: pretenso de no eliminao do direito de transmisso da propriedade em vida ou por morte). Confinantes e por vezes sobrepostas com as anteriores so as pretenses de liberdade ou de autonomia de comportamento individual. Releva aqui sobretudo a plena latitude de escolha dos comportamentos prprios (Belibigkeit des Verhaltensknnen) "num sentido positivo (livre determinao e concretizao das alternativas) ou negativo (poder de no

agir). Trata-se da identificao constitucional, como campo de licitude, de comportamentos positivos ou negativos escolhidos pelo indivduo, de aspectos da personalidade que devem poder ser objecto de um livre desenvolvimento (expresso, informao, conscincia, religio, criao cultural, associao, deslocao). H aqui uma faculdade de gozo de si prprio ou de bens da personalidade mais radicalmente ligados essncia biolgica e existencial de cada ser humano. Embora a liberdade, refractada nas referidas e em outras liberdades, seja em primeiro lugar algo que se prende com a iniciativa e a autodefinio do indivduo, ela comporta tambm no entanto uma vertente defensiva traduzida em pretenses de no impedimento e de no interveno. Ocupam um lugar destacado nesta categoria as liberdades polticas ou direitos de participao. Um terceiro tipo de posies de vantagem associadas titularidade de DF cifra-se na pretenso do recebimento de prestaes, ou aces positivas, por parte doutrem. No se trata apenas de prestaes fcticas mas tambm de condutas jurdicas, em especial por parte do Estado, destinadas a proteger pela via organizatria ou procedimental outros bens afectados preservao ou valorizao da dignidade humana. , por exemplo, o caso do direito de acesso ao tribunal para defesa de outros direitos, eventualmente DF (CRP, art. 20, n1) ou o do direito ao juiz em matria de extradio (CRP, art. 33, n6). Sem com isso pretender encerrar taxativamente a lista de tipos de posies de vantagem que condensam o contedo dos DF, cumpre mencionar os poderes potestativos, ou seja, a faculdade de alterar unilateralmente a ordem jurdica. Na terminologia da doutrina dos DF, estas posies de vantagem aparecem hoje frequentemente denominadas de competncias. Como exemplos apontados por ALEXY, podem referir-se o direito de contrar casamento (CRP, art. 36, n1), o direito de constituir associaes (CRP, art. 46, n1) e os direitos de adquirir propriedade (CRP, art. 26, n1) e sua transmisso testamentria (CRP, art. 62, n1). Como faculdade jurdica, a competncia apresenta uma estreita ligao com a liberdade. A atribuio constitucional de competncias alarga ou consolida a zona de autonomia privada e a eliminao ou restrio das mesmas corresponde a um impedimento liberdade de agir juridicamente, ou seja, privao de uma escolha entre alternativas de comportamento positivo ou omissivo. Em muitos casos, os DF tm uma estrutura complexa, cumulando-se no seu contedo em propores muito variveis posies de vantagem dos tipos referidos ou, porventura, de outros ainda.

44. A natureza objectiva dos DF radica desde logo na matriz destes direitos, a qual se encontra em normas juridicas de valor constitucional dirigidas, elas tambm, proteco de aspectos antropolgicos da dignidade de todas e cada uma das pessoas humanas. No caso dos DF formais, essas normas presidem, conjuntamente com os demais preceitos da Lei Fundamental, ao ordenamento jurdico. A sua imperatividade a das normas constitucionais em geral embora, como sucede tambm quanto a outros preceitos da Lei Fundamental, haja, por um lado, que distinguir entre normas sobre DF com natureza de princpios jurdicos e normas com natureza de regras jurdicas, e por outro lado, entre normas directamente aplicveis e outras que apelam interpositio legislatoris.

Estas qualificaes so muito importantes para efeito de regime. A distino princpios regras releva, por exemplo, nos domnios dos limites e da coliso dos DF. A diferenciao das regras constitucionais sobre DF dotadas de aplicabilidade directa (caso dos direitos, liberdades e garantias, nos termos do art. 18, n1, CRP) ou que remetem para a conformao poltico-legislativa a completa tipificao do contedo (caso de muitos dos direitos sociais fundamentais, na brilhante anlise de VIEIRA DE ANDRADE) manifesta-se de extrema importncia no tocante demarcao das linhas de separao de poderes entre o juiz que interpreta e concretiza o preceito constitucional e o poder legislativo que cumpre um mandato constitucional conformando o DF referenciado mas no tipificado na Lei Fundamental. As normas com natureza de princpio jurdico so imperativas mas a sua imperatividade difere daquela que prpria das regras jurdicas em consequncia de uma diferena qualitativa entre estes dois tipos de preceitos. A estrutura das regras jurdicas assenta numa conexo entre previso e estatuio em cujos termos, uma vez enquadrada a situao real da vida na previso, a deciso sobre o caso concreto ou ser vlida por se conformar com os efeitos ou o modelo aberto de efeitos dados pelo legislador ou ser invlida por motivo de desconformidade. As decises de aplicao de uma regra ou so compatveis ou so incompatveis com ela. Como escreve DWORKIN, as regras jurdicas (rules) so aplicveis em termos de tudo ou nada. Pelo contrrio, os princpios orientam o aplicador mas no lhe fornecem necessariamente um sentido de deciso ou por si s - todos os meios para o encontrar validamente. Como por seu lado nota ALEXY a favor da mesma distino, os princpios apontam para aquilo que, em face das condies factuais e jurdicas, haja de ser realizado tanto quanto for possvel. Por isso mesmo, eles so imperativos de optimizao (Optimierungsgebote) que, em cada caso concreto, sero realizveis em medida diferente, no s em face da feio com que se apresentam os factos mas tambm luz do modo como confluem os vrios preceitos relevantes. Ao passo que o conflito entre regras candidatas disciplina do mesmo caso tem de resolver-se com o afastamento de uma delas, a coliso de princpios todos eles tendencialmente aplicveis soluciona-se atravs de uma ponderao luz das circunstncias do caso. So essas circunstncias que ditam o modo como se dar maior ou menor aplicao a cada princpio relevante graas a uma frmula especfica organizada para a respectiva compatibilizao de acordo com critrios de preferncia ad hoc inspirados pelo confronto entre as circunstncias do caso concreto e a mxima da proporcionalidade. Excepcionalmente (sobretudo quando se no justificar a sua ponderao com outros), o princpio pode ditar por si s a descoberta dedutiva do sentido da deciso. STERN escreve a este propsito que o princpio tambm ele uma norma de dever - ser (Sollensatz), um imperativo (Gebot) e que, nessa qualidade, sempre potencialmente dotado de uma vinculatividade estrita para a deciso do caso concreto. E, por vezes, uma certa norma jurdica tem um carcter duplo na medida em que nela coexistem princpio(s) e regra(s). Isso no quer dizer - acrescentamos ns - que, em muitos outros casos, o papel do princpio no seja o de carrear elementos para o apuramento da situao jurdica em vez de constituir a matriz nica ou por si s determinante do contedo da situao. Discordamos, alis, do mesmo Autor quando - com a finalidade de esbater a relevncia da distino entre princpio e regra - afirma que o entendimento dos preceitos que enunciam DF (no caso portugus, dos direitos, liberdades e garantias) como normas de valor jurdico estritamente vinculante deve sempre prevalecer sobre qualquer concepo capaz de conduzir a um enfraquecimento dessa imperatividade. Pr

as coisas nestes termos equivale - ao que cremos - a confundir dois tipos de imperatividade. Os princpios so normas jurdicas imperativas. S que eles impem ao aplicador um percurso hermenutico apontado a uma optimizao. O incumprimento deste tambm conduz invalidade das decises legislativas, jurisdicionais ou administrativas. S que, sempre que esteja em causa extrar efeitos jurdicos de vrios princpios todos eles aplicveis mas no compatveis a cem por cento haver que efectuar uma ponderao atravs de uma grelha de juizos sobre os limites de possibilidade de observncia de cada um deles. Tudo isto leva a crer que, na medida em que Direitos Fudamentais especficos sejam passveis de situaes de coliso entre eles, ou so na verdade princpios ou tm uma natureza dupla que leva, em face da complexidade do caso concreto, prevalncia da feio principolgica. A natureza da norma como princpio no a impede de servir de matriz a um verdadeiro DF, embora tambm haja princpios meramente objectivos relevantes para o regime dos DF. Exemplo destes ltimos o princpio da proporcionalidade, tal como consignado no art. 18, n2, CRP. Como exemplo de normas constitucionais sobre DF que merecem a qualificao de princpio ou que encerram princpios, referimos as seguintes: a igual dignidade social dos cidados (CRP, art. 13, n1); o direito ao desenvolvimento da personalidade (CRP, art. 26, n1); o direito reserva da intimidade da vida privada (CRP, art. 26, n1); a liberdade de escolha de profisso (CRP, art. 47, n1); a garantia de segurana no emprego (CRP, art. 53, n1); o direito do consumidor qualidade dos bens e servios consumidos (CRP, art. 60, n1); o direito propriedade privada (CRP, art. 62, n1). No se confunde com a distino entre princpios e regras a distino entre preceitos constitucionais respeitantes a DF consoante tais preceitos sejam ou no directamente aplicveis. Os princpios so directamente aplicveis. H, porm, preceitos constitucionais sobre DF que no possuem tal aplicabilidade, sendo esse, como se referiu, o caso da maioria dos direitos sociais fundamentais. A ausncia de aplicabilidade directa significa que s graas a uma conformao legislativa fica o contedo do direito definido em termos de ele corresponder subjectivao de pretenses. A aplicao directa de preceitos sobre DF requer sempre, embora em graus diferentes, a execuo pelo aplicador de uma tarefa hermenutica de densificao do mbito das situaes protegidas pela norma e das faculdades que integram o contedo da proteco por ela concedida. Tambm essa aplicabilidade directa no impede nem desaconselha em geral que o legislador proceda a uma regulao concretizante, dispondo sobre o modo de exerccio do DF por modo a torn-lo mais claro e praticvel. Coisa diferente a daqueles casos em que a interpretao da norma constitucional permite concluir que ela aponta para uma necessria interveno conformadora do legislador a fim de dar ao comando constitucional uma consistncia mnima sem a qual este no poder gerar situaes subjectivadas. A absoluta necessidade de uma interveno legislativa conformadora tem de extrair-se de uma expressa ou implcita directiva constitucional e no se confunde com a abertura dos preceitos constitucionais que, sem prejuzo da aplicabilidade imediata, permite ao juiz, ao aplicador administrativo ou at ao legislador uma concretizao regida por parmetros tcnicojurdicos de metdica de direitos fundamentais.

A existncia de DF carecidos de conformao legislativa no ocorre apenas no mbito dos Direitos sociais fundamentais embora seja esta a rea onde mais se concentram. Exemplos da presena daquelas figuras fora desta rea so o direito informao e consulta jurdicas e ao patrocnio judicirio (CRP, art. 20, n2), a garantia da identidade gentica (CRP, art. 26, n3), a garantia de proteco dos dados pessoais (CRP, art. 35, n2) ou a garantia do direito objeco de conscincia (CRP, art. 41, n6). O carcter misto da conformao destes DF - ou seja de uma conformao do contedo essencial repartida pelo texto constitucional e por textos legais - levanta dificuldades no campo da determinao do seu regime. Relativamente a eles, a aplicabilidade directa (CRP, art. 18, n1) s faz sentido a partir da conformao legislativa e significa, ento, que no pode ficar dependente de regulamentao administrativa, tambm por fora da reserva de lei do art. 165, n1, b), CRP. Parece-nos ser este o entendimento mais adequado e no o de considerar que a falta de aplicabilidade imediata do preceito constitucional retire direitos como estes do mbito dos direitos, liberdades e garantias no obstante a sua insero sistemtica no Ttulo II (ou no Ttulo I, quanto ao art. 20, n2) da Parte I da Constituio. A considerao de que tais DF permanecem no mbito dos direitos, liberdades e garantias permite estender ao prprio diploma legislativo conformador as exigncias do art. 18, ns 2 e 3 CRP, quanto a preceitos que ele possa incluir e que estabeleam restries para certos efeitos ao contedo tpico genrico por ele tambm conferido ao DF que conforma. 45. A natureza objectiva dos DF no se prende apenas com a circunstncia de eles, enquanto posies jurdicas subjectivas, terem por matriz normas jurdicas, ou seja, um elemento do Direito objectivo. Importa, com efeito, inventariar quais sejam as principais consequncias de uma ordem objectiva dos DF sobre o sistema das situaes jurdicas subjectivas fundamentais, em particular, e, em geral, sobre o sistema jurdicoconstitucional no seu conjunto. No primeiro plano, detectam-se conjunes de normas em torno de certos DF. Pode tratar-se apenas de diversas normas de Direito Constitucional, ou de Direito Constitucional e de Direito legislativo. Trata-se de situaes em que - embora sem formao de DF acessrios ou derivados - se geram efeitos jurdicos objectivos que integram o quadro do exerccio e da garantia dos DF. o caso de figuras como as garantias institucionais e os deveres de proteco do Estado contra terceiros e, ainda, os de articulao funcional de normas organizatrias, procedimentais e processuais com DF. No segundo plano, avulta o papel das normas constitucionais versando sobre DF enquanto padro de interpretao e padro de constitucionalidade de outras normas jurdicas. Estes diversos ngulos da natureza objectiva dos DF sero analisados nas restantes seces do presente pargrafo.

46. A deciso axiolgica estruturante de mxima grandeza da Constituio, formulada no art. 1, baseia a Repblica na dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa humana pois o valor supremo, ao qual a colectividade se subordina, e no apenas um entre outros bens jurdicos de cuja proteco constitucional depende a vida em comunidade. Em suma, antes de ser um bem da colectividade, um bem de cada indivduo. A consequncia deste enquadramento constitucional do valor da dignidade da pessoa humana a primazia da dimenso subjectiva dos DF: em primeira linha, os DF so situaes jurdicas que tm por objecto a proteco de mbitos individualizados da dignidade humana especialmente ameaados. Os DF so em primeiro lugar direitos subjectivos. Se, em algum momento da sua concretizao, essa natureza possa entrar em conflito com a dos DF como bens colectivos ou elementos de uma ordem social objectiva, ento o reconhecimento e a garantia do direito subjectivo devero prevalecer. A Constituio no abstrai da natureza da pessoa humana como ente relacionado com a comunidade e por ela vinculado mas coloca acima disso a qualidade dessa pessoa como indivduo autnomo, soberano no interior da sua esfera de autodeterminao moral. Uma das consequncias jurdicas da assuno deste postulado a do entendimento das liberdades como direitos no submetidos a pressupostos (tatbestandlich unbegrenztes) e como direitos com uma vertente negativa. Assim, por exemplo, a liberdade de expresso do pensamento no pode ser condicionada por exigncias positivas de enquadramento ideolgico ou de convenincia social do pensamento a expressar e tambm significa que ningum pode ser obrigado a expressar aquilo que pensa sobre certa questo como forma de contribuio cvica para o bem comum (CRP, art. 37, em particular ns 1 e 2). A primazia da dimenso subjectiva dos DF leva por outro lado a uma dogmtica da determinao do mbito e contedo de cada DF assente numa definio primria absoluta de um certo tipo de situao individual a proteger. A ponderao de valores ou bens constitucionalmente protegidos intervem depois para efeito de apurar quais as restries que o contedo absoluto do DF deve sofrer no caso concreto para compatibilizar esse DF com outros DF e valores constitucionais. Atitude dogmtica distinta consiste em recusar que exista um DF-prima facie garantido pela Constituio antes de qualquer ponderao. Os DF transformam-se, ento, de objectos de uma coliso, no resultado de uma coliso. Esta teoria - que tem HBERLE por principal defensor - assenta numa viso que na realidade recusa a primazia da dimenso subjectiva dos DF em favor de uma viso predominantemente objectiva e relativista segundo a qual o DF o resultado da aplicao integrada situao concreta do conjunto de elementos do ordenamento jurdico que, com um ponto de partida constitucional, determinam o mbito efectivamente garantido de uma situao individual. Voltaremos ao tema na Seco V do presente Seco 2.

IV. RECONHECIMENTO E GARANTIA DE BENS JURDICOS INERENTES DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 47. No sistema de DF, no devem confundir-se duas realidades que, no entanto, se interpenetram: as normas que enunciam DF e as normas sobre DF, no sentido de normas

que estabelecem o regime dos ou de DF (Vorschriften die Grundrechte einramen und Vorschriften ber Grundrechte, na expresso de PIEROTH / SCHLINK. Assim, por exemplo, o artigo 27, n1, CRP uma norma que enuncia um DF ( liberdade e segurana) e o artigo 18, n3 CRP, designadamente na parte em que impe o carcter geral e abstracto das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, uma norma sobre DF, no sentido de norma que estabelece um aspecto do regime de DF (neste caso, os direitos, liberdades e garantias). Uma parte quantitativamente muito significativa das normas sobre DF constituda por normas jurdicas que reforam as posies de vantagem resultantes da afectao constitucional de meios jurdicos ao fim da preservao e valorizao da dignidade da pessoa humana individualmente considerada. Este fim de preservao e valorizao da dignidade decompe-se em finalidades especficas de pretenses negatrias, de liberdade, de prestao e potestativas que a Ordem Constitucional reconhece, com elas constituindo o contedo dos DF. Os bens finalsticos aos quais estes meios jurdicos so afectados constituem o mbito de proteco (Schutzbereich), ou, simplesmente, mbito do DF. Trata-se de aspectos peculiares de existncia humana (Lebensbereichen) onde no dia a dia se joga a preservao e a valorizao da dignidade humana de cada indivduo: entre tantas outras, a integridade moral e fsica, a capacidade civil, a cidadania, o domiclio inviolvel, a correspondncia sem intromisso alheia, a igual dignidade com todos os outros no nascimento ou a autonomia na deslocao. A norma que enuncia o DF reconhece a inerncia desse domnio existencial dignidade humana e protege-o desde logo com a atribuio ao seu titular de poderes ou faculdades (contedo do DF). No entanto, a proteco jurdica do domnio existencial em causa pode no se quedar pela concesso ao indivduo de poderes ou faculdades em cujo exerccio exteriorizar uma pretenso a um certo modo de preservao e valorizao da sua dignidade em cada ser humano. Assim porquanto, para alm do reconhecimento de poderes e faculdades ao indivduo, a Ordem Constitucional pode empregar outros mtodos para, em conexo com o DF, garantir os bens inerentes dignidade da pessoa humana. neste plano que desempenham um papel importante normas sobre DF que, no entanto, nem atribuem elas prprias o DF nem tm por escopo a especificao do respectivo contedo. Elas caracterizam-se, isso sim, por reforar a efectividade das situaes subjectivas fundamentais. Mas, por vezes, podem em vez disso estabelecer-lhes limites. Assim sucede com as normas que formulam garantias institucionais de DF, as quais, no conformando situaes subjectivas fundamentais, visam garantir a existncia e um certo modo de disciplina jurdica de realidades sociais objectivas que constituem um mais vasto campo de regulao (Regelungsbereich) no qual se recorta por vezes, como aspecto meramente parcelar, o mbito de proteco de um DF (por exemplo, a garantia institucional da existncia de um estatuto do refugiado poltico (CRP, artigo 33, n8) respeita a um campo de regulao mais vasto, que inclui mas em muito excede o direito fundamental de asilo (CRP, artigo 33, n7). O mesmo acontece com os deveres de proteco dos DF por parte do Estado no exerccio da tarefa fundamental de que o incumbe a alnea b) do artigo 9 CRP. As actividades em que se materializam as tarefas fundamentais do Estado integram a Constituio objectiva e no a Constituio subjectiva.

Por fim, avulta ainda um outro modo de garantia objectiva dos DF: aquela que resulta da aplicao de normas jurdicas sobre organizao e processo e procedimento de cuja existncia e aplicao pode depender a satisfao de DF ou, pelo menos, o modo da sua realizao. 48. A figura jusconstitucional das garantias institucionais uma criao da doutrina germnica durante a vigncia da Constituio de Weimar. Num primeiro momento, autores como M.WOLFF e R.SMEND divisaram no regime unitrio promanando da Constituio a garantia de institutos de direito privado, como o instituto sucessrio ou a propriedade privada, ou de instituies pblicas especialmente ancoradas na Constituio, como a Universidade. Em vez do reconhecimento de concretos direitos subjectivos, trata-se a, em primeira linha, de um imperativo de salvaguarda de institutos ou instituies naquilo que essencialmente os caracteriza e devem manter em permanncia. A especial proteco resultante da garantia opera sobretudo atravs da limitao do legislador, como mais claramente demonstrou CARL SCHMIT, que foi quem cunhou a nova expresso institutionellen Garantien. Estas garantias podem, mas no necessariamente, encontrar-se ligadas titulao de direitos subjectivos, mas nem por isso se convertem elas prprias em DF ou conferem essa qualidade a todos os direitos subjectivos com elas articulados. SCHMITT dava - entre outros - como exemplos de garantias institucionais baseadas no texto constitucional de Weimar a autonomia das autarquias locais, o direito ao juiz natural, o descanso semanal, a funo pblica, a autonomia universitria, a conservao de faculdades de teologia no ensino superior. Embora com dvidas, inclinava-se para considerar em contrapartida como DF a propriedade e a sucesso nos bens. A proteco resultante das garantias institucionais (tambm denominadas Einrichtungsgarantien) a de tornar impossvel a sua eliminao ou desvirtuamento pelo legislador ordinrio. E os elementos da figura so, por um lado, a pr-existncia de uma instituio ou de um instituto jurdico e, pelo outro, a clara proteco constitucional da contituidade dessa existncia. No Direito Constitucional contemporneo - e designadamente no portugus -, as garantias institucionais continuam a valer como imperativo, incidente sobre o legislador, de preservao do contedo essencial de um certo complexo normativo. Mas a hoje bem assente primazia da vertente subjectivista dos DF impede a recidiva em derivas objectivistas caractersticas do estado de esprito de uma parte da doutrina juspublicista dos anos 30 em vrios pases da Europa central e ocidental. As garantias institucionais no constituem uma modalidade dos DF e muito menos um sintoma de uma mudana de significado dos DF no sentido de ganharem a natureza dominante de princpios de organizao estadual, ou seja, traduzindo uma gradual substituio da vertente liberal das liberdades individuais pela de formas de ordenao da vida pblica1. Tambm as garantias institucionais continuam a ser uma garantia contra o Estado antes de serem garantia atravs do Estado. A proximidade das figuras do DF e da garantia institucional conduziu por vezes a desenvolvimentos tericos que no nos parecem adequados. o caso da viso institucionalista segundo a qual o mbito e o contedo do DF garantidos seriam aqueles que resultariam do objecto da garantia institucional. Como parte do complexo normativo garantido, um complexo substancialmente formado por normas infraconstitucionais, o DF no seria uma realidade autnoma em face da garantia institucional mas um reflexo dessa garantia com o mbito e o contedo que lhe

conferisse o quadro institucional. Contra uma evoluo neste sentido tinha o prprio CARL SCHMITT (um dos pais da figura das garantias institucionais) avisado que, se a liberdade se convertesse em uma liberdade institucional, para finalmente no ser outra coisa seno instituio ou instituto, isso significaria que apenas uma certa liberdade ficaria a ser garantida. No mbito do presente Curso, o que interessa saber o que entender hoje por garantias institucionais, quais os aspectos marcantes do seu regime jurdico e qual o modo como se interrelacionam com os DF. 49. A garantia institucional consiste no comando constitucional de preservao da integridade dos elementos estruturantes e atributivos de tipicidade de instituies e institutos dotados de forma jurdica assente em complexos normativos. Para que haja a garantia institucional, tm de conjugar-se dois factores: a prvia existncia de instituies ou institutos jurdicos conformados pela Histria e uma garantia estabelecida pela Constituio no que toca respectiva preservao. A exigncia de uma dimenso histrica no significa que se reivindique a precedncia ntica das instituies ou institutos em causa relativamente Constituio mas to s que se trata de complexos normativos que do realidade jurdica a aspectos da vida em sociedade durveis e tendendo para uma permanncia indefinida. A decomposio do Tatbestand da norma constitucional de garantia em instituies e institutos, maneira alem, tem apenas por finalidade sublinhar que tanto se pode tratar de formas de vida em sociedade ordenadas por complexos de normas de direito pblico (instituies) como por normas de direito privado (institutos). Esta distino tem apenas uma funo heurstica, visto que o regime das garantias institucionais no varia em funo dela. Quando muito, pode extrar-se uma concluso emprica que a tem por base: a de que maior entre os institutos do que entre as instituies o nmero de casos em que a garantia merece ser qualificada como garantia institucional de direito fundamental (grundrechtliche Einrichtungsgarantie), por o complexo normativo objecto da garantia ter como polo nuclear uma norma que enuncia um DF. A par da instituio ou instituto na acepo referida, a garantia institucional tem como segundo elemento componente um imperativo constitucional de natureza garantstica. Este imperativo dirige-se fundamentalmente ao legislador, mas tambm tem o juiz e a Administrao Pblica como destinatrios. A construo dogmtica de cada garantia institucional requer a delimitao do mbito e do contedo da garantia. O mbito significa as diversas normas integrantes de um certo complexo que, em face das suas razes histricas, dos valores que incorpora e da sua importncia para o futuro da comunidade, a Constituio quer preservar. O contedo da garantia formado pelos efeitos de estabilizao, ou seja, pela determinao de quais sejam os elementos da instituio ou do instituto que devero permanecer intocados. Isto porque a garantia institucional no congela a instituio ou o instituto no seu todo. A garantia incide apenas sobre os elementos essenciais da instituio ou do instituto, subtrados do conjunto segundo uma perspectiva qualitativa. Partindo-se do postulado de que a figura normativa complexa no poder ser eliminada no seu todo, no ficam no entanto impedidas a sua reviso ou a sua actualizao. H pois que apurar luz da funo da instituio ou do instituto e dos valores que lhe do sentido unitrio quais so os limites

para alm dos quais qualquer modificao desnaturar a figura. O efeito da garantia institucional , para alm de uma proibio de abolio pura e simples, o de impedir todas as supresses ou modificaes parciais susceptveis de desvirtuar os elementos que se revelem estruturantes e que confiram tipicidade instituio ou ao instituto. Na nossa Constituio, poderemos referir, entre outras, como garantias institucionais incidindo sobre complexos de normas de direito pblico, o servio pblico de rdio e de televiso (artigo 38, n 5), a Alta Autoridade para a Comunicao Social (artigo 39), a separao em relao ao Estado e a liberdade de organizao das igrejas e outras comunidades religiosas (artigo 41), o sistema de segurana social unificado e descentralizado (artigo 63, n2), o sector pblico de propriedade dos meios de produo (artigo 82, ns 1 e 2), o domnio pblico (artigo 84), a ordem jurisdicional administrativa e tributria (artigos 209, n1, e 212), o Ministrio Pblico (artigo 219) ou a autonomia do Poder Local (artigos 235, 241 e 242). Como garantias institucionais incidindo sobre institutos jurdicos maioritariamente plasmados por normas de direito privado, podemos dar, a ttulo de exemplo, a famlia (artigos 36 e 67), as escolas particulares e cooperativas (artigo 43, n 4), o cooperativismo (artigo 61), as instituies particulares de solidariedade social (artigo 63, n5), o acesso habitao prpria (artigo 65, n2, alnea c)) ou a existncia de condies de autonomia pessoal e integrao social na terceira idade (artigo 72, n1).

50. Basta percorrer a doutrina estrangeira (em particular a germnica) e a portuguesa (JORGE MIRANDA, GOMES CANOTILHO ou VIEIRA DE ANDRADE) para concluir que a determinao sistemtica do regime da figura constitucional das garantias institucionais se encontra ainda em boa parte por fazer. Essa tarefa tambm dificultada pela razo bvia, apontada por STERN, de cada garantia institucional possuir o seu prprio perfil. Antes de passarmos s questes atinentes ao relacionamento entre garantias institucionais e DF - que so aquelas que neste Curso interessam directamente - faremos apenas uns breves apontamentos sobre outros aspectos do regime da figura agora em anlise. A primeira observao a fazer a de que o regime constitucional das garantias institucionais est longe de ter alcanado a afinao do regime constitucional dos DF. Ao contrrio do que sucede quanto aos DF em normas da Constituio como os artigos 16 a 19 ou o artigo 21; no se encontram na Lei Fundamental, para alm das normas que enunciam garantias institucionais, normas sobre garantias institucionais, no sentido de normas destinadas a estabelecer aspectos de um regime comum a todas a essas figuras ou a alguns grupos delas. H, quando muito, a propsito dos limites materiais da reviso constitucional, no artigo 288, normas constitucionais destinadas a atribuir rigidez reforada a outras normas constitucionais que enunciam certas garantias institucionais: a separao das igrejas do Estado (alnea c)), a existncia de um sector pblico de propriedade dos meios de produo (alnea f)), a independncia dos tribunais (alnea m)) ou a autonomia das autarquias locais (alnea n)).

De todo o modo, a partir do momento em que uma anlise hermenutica permite detectar no texto da Constituio os factores integrantes de uma garantia institucional, est-se perante um fenmeno de irradiao da Constituio material apresentando alguma analogia com o reconhecimento de direitos fundamentais meramente materiais no quadro do artigo 16, n1, CRP. Os preceitos da lei ordinria que formam o ncleo essencial da instituio ou do instituto protegido ou, melhor dizendo, o regime que deles promana, ganham valor constitucional material para o efeito de no poderem ser extintos ou modificados com desvirtuamento do tipo da realidade garantida. Por outro lado, as normas constitucionais que enunciam a garantia institucional devem ser interpretadas e integradas de harmonia com as normas do complexo normativo garantido, em especial as que sejam estruturantes e atributivas de tipicidade. Primariamente destinada a vincular o legislador, a garantia institucional impe-lhe, por vezes, uma conduta activa em vez de omissiva. A inconstitucionalidade por omisso tambm pode ter por origem a omisso de medidas legislativas necessrias para afastar os perigos que incidam sobre as instituies garantidas. Seria, por exemplo, o que sucederia se se revelassem fundadas certas crticas no sentido de pecar por deficincia a actual caracterizao normativa do servio pblico de televiso. Em tais hipteses, accionvel o mecanismo do artigo 283 da Constituio. 51. Em princpio, a garantia institucional representa uma simples objectivao constitucional de elementos normativos estruturantes e atributivos de tipicidade a instituies e institutos jurdicos plasmados em complexos normativos. Ela no se traduz pois em imputao subjectiva de situaes jurdicas. Quando muito, se for pensvel a violao da garantia institucional por acto da Administrao, esta poder dar lugar pretenso de remoo do acto legitimada por um interesse juridicamente protegido pela mesma garantia. Nem sempre, porm, as garantias institucionais se encontram totalmente dissociadas dos DF. A propsito do respectivo relacionamento, podem identificar-se pelo menos dois ngulos: por um lado, h que saber se um DF pode ser rodeado de uma garantia institucional; pelo outro, cumpre perguntar se e, em caso afirmativo, como pode uma garantia institucional conduzir ao reconhecimento de um DF. A primeira figura encontra-se identificada pela doutrina germnica sob a denominao de garantias institucionais de direitos fundamentais (grundrechtlichen Einrichtungsgarantien). Trata-se de casos em que um DF surge sistemicamente inserido no complexo normativo que d corpo a uma instituio ou a um instituto jurdico e em que possvel concluir que esse complexo se acha funcionalizado para a proteco desse DF. Assim, por exemplo, a garantia institucional de um sistema de segurana social unificado e descentralizado (CRP, artigo 63, n2) serve o DF universal segurana social (CRP, artigo 63, n1) e a garantia institucional de uma ordem jurisdicional administrativa e tributria (CRP, artigos 209, n1, e 212) serve a garantia individual de tutela jurisdicional administrativa efectiva (CRP, artigo 268, ns 4 e 5). Nestes casos, a proximidade da garantia institucional em relao ao DF (Grundrechtsnhe) justifica que se estenda o regime material dos DF aos preceitos que integram o ncleo essencial da instituio ou do instituto garantidos. Se o DF "prximo" for um direito, liberdade e garantia, dever estender-se-lhes o regime do artigo 18 CRP.

Alis, a imposio de preservao do contedo essencial resulta directamente da prpria figura da garantia institucional. Quanto s garantias institucionais que no foram concebidas para servir um DF (grundrechtsfernen institutionellen Garantien), a questo que se pe a de saber se, por vezes, delas pode derivar a subjectivao de situaes jurdicas activas. O que esses direitos podero no ter necessariamente a natureza de DF, quando os seus titulares forem, por exemplo, as autarquias locais (na defesa da sua autonomia) ou as associaes sindicais de magistrados (na defesa da independncia da magistratura). Mas a garantia fundamental deve considerar-se associada, ainda que implicitamente, a um DF quando o seu objecto envolver fundamentalidade material e a razo de ser da instituio ou do instituto pressupuser necessariamente pretenses negatrias, de liberdade, de prestaes ou de conformao potestativa de situaes jurdicas. Como escreve STERN, citando outros autores, o indivduo goza de proteco (directa e subjectiva) quando aquilo que o lesa ameaa simultaneamente a globalidade institucional. Quanto se tratar de uma garantia institucional de um certo DF, no poder ela servir de fundamento a restries desse mesmo direito. Pelo contrrio, o seu papel o de reforo da posio individual de vantagem. As outras garantias institucionais podero ser levadas em considerao para ponderao entre um DF e o valor constitucional a que elas dem corpo, quando as duas figuras no forem totalmente acomodveis em casos concretos. 52. As garantias institucionais - sobretudo quando se trate de garantias institucionais de direitos fundamentais - mostram-nos como pode haver um estreito entrelaamento de normas do Direito Constitucional objectivo e do Direito Constitucional que enuncia os DF, ou seja, o Direito Constitucional subjectivo. No entanto, a doutrina e a jurisprudncia contemporneas vieram, com o tratamento aprodundado da matria das normas que enunciam DF, mostrar como no prprio mbito destas (e no apenas no do seu entrelaamento com outras normas do Direito Constitucional e ordinrio) tambm se entrecruzam os planos da subjectividade e da objectividade. Do contedo objectivo das normas que enunciam DF faz parte o dever estadual de proteco ou, mais simplesmente, dever de proteco. Foram a jurisprudncia e a doutrina alems que, j na vigncia da actual Lei Fundamental, identificaram a figura de um dever geral de proteco (allgemeine Schutzpflicht) ou tarefa estadual de proteco dos DF pelo Estado (Schutzauftrag des Staates) ou, mais restritamente, dever de proteco dos direitos de defesa (Abwehrrechte) em face de terceiros que os estejam a ofender ou se aprestem para o fazer. Esta figura no se destina, em princpio, a cobrir deveres de proteco explcitos, que constituem objecto de enunciao normativa autnoma. No que toca aos direitos, liberdades e garantias, os deveres de proteco explcitos no so em geral directos, no sentido de terem por objecto a proteco imediata das situaes jurdicas activas que integram o contedo do DF. Trata-se antes de figuras como aquelas que GOMES CANOTILHO denomina deveres no relacionais de entidades pblicas que versam sobre situaes associadas ao exerccio de DF, mas cuja finalidade pode no ser sequer apenas essa. Assim, por exemplo, se o dever de fundamentao dos actos administrativos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos (CRP, art.

268, n3) serve a finalidade de apoiar a defesa dessas posies perante um tribunal em sede de impugnao do acto - reforando assim o direito fundamental tutela jurisdicional administrativa efectiva - tambm verdade que o dever de fundamentao se prende simultaneamente com fins organizatrios, uma vez que respeita a uma metodologia que em princpio assegura maior racionalidade s decises. Aqui interessam-nos no entanto deveres implcitos: os deveres de proteco de DF que podem ser considerados como contedo objectivo das normas que enunciam DF. Tratase de elementos implcitos dessas normas, que podem dar lugar a diversas aplicaes concretizantes mas que refractam por seu turno um princpio de proteco dos DF pelo Estado. Este princpio reflecte uma mudana do papel do Estado em relao aos DF e em especial aos direitos de defesa e de liberdade. Estes DF continuam, obviamente, a constituir relacionalmente o Estado em deveres de no intervir, de no privar, de no limitar. Mas, a par desta proteco do indivduo contra o Estado, que o DF por si mesmo representa e que situa o Estado no papel de um potencial violador, avulta (sobretudo medida que os DF tambm enquadram relaes jurdicas horizontais, entre pessoas individuais ou colectivas de direito privado) o papel do Estado como protector dos DF ou amigo dos DF (Grundrechtsfreund) por imperativo constitucional. A ideia surge com roupagens novas mas corresponde - pelo menos em parte do seu mbito - a uma noo muito antiga: a de que uma das principais misses da comunidade estadual a de garantir a segurana externa e interna das pessoas que a compem. 53. A obrigao do Estado no s de respeitar mas tambm de proteger contra as ofensas de terceiros os bens jurdicos servidos pelos DF (grundrechtliche Rechtsgter) faz desde logo sentido luz da ideia do Estado como garante da paz jurdica (CRP, artigo 202, n2). Mas, na Constituio portuguesa, ela encontra uma formulao explcita no artigo 9, que aponta como tarefas fundamentais do Estado garantir os direitos e liberdades fundamentais (alnea b)) e promover a efectivao dos direitos econmicos, sociais, culturais e ambientais (alnea d)). As tarefas fundamentais do Estado (que no se confundem com as funes do Estado) representam uma criao relativamente recente da dogmtica constitucionalista. As tarefas no so nem fins nem actuaes isoladas mas antes campos materiais de actividade em que o Estado se encontra vinculado a manter uma presena sistemtica, guiada por fins e valores constitucionais e programas polticos, cuja efectiva consecuo constitui ela tambm fonte de legitimao do poder. A enunciao constitucional de uma tarefa representa pois para o Estado a fonte de um dever geral e dos deveres especficos que o concretizam. Esse imperativo abstracto ganha densidade substantiva medida em que se conecta com o contedo das normas que enunciam DF: dessa conjugao que resulta o programa que o Estado recebe da Lei Fundamental no tocante garantia e promoo dos DF. 54. O imperativo constitucional em causa constitui ele prprio uma norma jurdica com a natureza de princpio e no de regra. A sua aplicao no se faz em termos de tudo ou nada mas de imperativo de optimizao, que no fora a obteno de metas incompatveis com parmetros de possibilidade e pressupe a ponderao de bens jurdicos cuja realizao conjunta envolva dosagens.

Na jurisprudncia e na doutrina alems, o dever de proteco tem sido aplicado e estudado sobretudo a propsito de perigos ou riscos relativos vida e integridade fsica (interrupo voluntria da gravidez, crianas em risco por falncia do mbiente familiar, rudo, instalao de centrais nucleares, proteco diplomtica, et). Como observa ISENSEE, esta constelao de deveres de proteco formou-se em torno de tipos de bem carecido de proteco (Schutzgut) com existncia fsica, relativamente aos quais as ofensas por terceiros se evidenciam tambm fisicamente. No entanto, relativamente aos direitos de defesa e de liberdade, o mesmo tipo de raciocnio estruturante tem de assegurar a defesa estadual como funo geral (objectiva) dos DF. Sabiamente, a nossa Constituio tomou em conta a diferena estrutural entre direitos, liberdades e garantias, de um lado, e direitos econmicos, sociais, culturais e ambientais, do outro, ao distinguir, no artigo 9, entre a garantia dos primeiros e a promoo dos segundos enquanto tarefas fundamentais do Estado. O cumprimento do dever estadual de proteco em sentido estrito, ou seja, no de garantia, pressupe que o direito j exista como situao jurdica perfeita, ou seja, susceptvel de aplicabilidade directa (CRP, artigo 18, n1). No tocante aos direitos econmicos, sociais, culturais e ambientais tal como simplesmente enunciados na Constituio instrumental, o dever de proteco passa primeiramente pela actuao legislativa do Estado com a finalidade de determinar o seu contedo em termos que lhe assegurem uma densidade capaz de permitir a sua aplicao directa. S a partir desse momento se passar ao estdio seguinte, caracterizado pela susceptibilidade (e a deverosidade) de uma interveno garantstica por parte do Estado. No tocante ao dever de proteco com a natureza de dever de garantia de direitos, liberdades e garantias, observa-se a sua incidncia - com diverso grau de concretude tanto sobre os rgos legislativos, como os jurisdicionais, como ainda os administrativos. A incidncia do dever de proteco sobre os rgos que exercem a funo legislativa resulta da circunstncia de essa ser tambm um veculo de execuo das tarefas fundamentais do Estado. Esta circunstncia permite por outro lado sublinhar a objectividade deste dever, que no tem necessariamente de ser exercido em relao a direitos subjectivos individualizados. Embora os direitos, liberdades e garantias sejam directamente aplicveis a partir da sua enunciao constitucional, o legislador pode (e por vezes a isso convocado pela prpria Constituio) reforar a respectiva proteco atravs de normas ordenadoras, constitutivas e promotoras, designadamente nos domnios da organizao, procedimento e processo. O enquadramento constitucional pode permitir detectar inconstitucionalidades por omisso em virtude de insuficincia de proteco legislativa. A subordinao da ocorrncia dessa figura necessidade das medidas legislativas para tornar exequveis as normas constitucionais (CRP, artigo 283, n1) admite uma qualificao da exequibilidade. No se trata de uma exequibilidade no sentido da aplicabilidade directa a que alude o n1 do artigo 18 CRP, visto que esta tm-na por definio todos os direitos, liberdades e garantias. S que a aplicabilidade directa no sinnimo de nvel satisfatrio de proteco legislativa do DF. Por vezes, , alis, a prpria Constituio que expressamente requer do legislador ordinrio uma tarefa de disciplina de um direito, liberdade e garantia, necessariamente com o propsito de conferir maior efectividade proteco que emerge da formulao constitucional do DF (ver, por exemplo, os artigos

26, n3, 35, n2 e 267, n5, no tocante aos direitos identidade gentica, confidencialidade dos dados pessoais e participao procedimental). Como sanes jurdicas da inobservncia pelo legislador do dever de proteo de direitos, liberdades e garantias avulta, a par da declarao de inconstitucionalidade por omisso, a responsabilidade do Estado por omisso legislativa (Caso Aquaparque). Na medida em que uma relao jurdica controvertida seja tambm plasmada por DF, qualquer exerccio de jurisdio sobre ela representar um modo de cumprimento pelo Estado do seu dever de proteco atravs do exerccio da funo jurisdicional. Mas a Constituio prev a existncia de forma ou formas processuais especficas quando se trate da defesa de direitos, liberdades e garantias pessoais. Segundo o n5 do artigo 20 CRP, "para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidados procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo til contra ameaas ou violaes desses direitos". No domnio das controvrsias jurdicas administrativas, com a entrada em vigor, em 22 de Fevereiro de 2003, do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) aprovado pela Lei n 15/2002, de 22 de Fevereiro, a forma de processo especfica ser a intimao para a proteco de direitos, liberdades e garantias. de notar que, embora a Constituio apenas tivesse imposto a proteco processual especial dos direitos, liberdades e garantias pessoais, certamente por serem estes os que mais reflectem a dignidade intrnseca de cada ser humano, o legislador preferiu abranger todos os direitos, liberdades e garantias na proteco conferida por esta forma de processo. A intimao em causa ser admissvel naqueles casos em que "a clere emisso de uma deciso de mrito que imponha Administrao a adopo de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensvel para assegurar o exerccio, em tempo til, de um direito, liberdade ou garantia, por no ser possvel ou suficiente, nas circunstncias do caso, o decretamento provisrio de uma providncia cautelar" (artigo 109, n1, CPTA). Trata-se pois de uma forma de processo que se caracteriza por conjugar a natureza de meio principal com o carcter urgente da tramitao. A intimao tambm pode ser dirigida contra particulares, nomeadamente para suprir a omisso, por parte da Administrao, das providncias adequadas a prevenir ou reprimir condutas lesivas dos direitos, liberdades ou garantias do interessado (CPTA, art. 109, n2). sob esta faceta que ela d corpo ao cumprimento pela via do exerccio da funo jurisdicional do dever de proteco de DF em face de terceiros. No tocante Administrao Pblica, a incidncia do dever de proteco encontra desde logo como limite a reserva constitucional a favor dos tribunais da prtica de actos materialmente jurisdicionais. No entanto, embora com dificuldades de delimitao, a reserva de jurisdio no impede a Administrao de participar em relaes jurdicas poligonais ou polidricas, em cujo mbito se defrontam particulares portadores de interesses contrapostos e de pretenses antagnicas quanto ao sentido ou contedo da interveno administrativa. Assim pode suceder sempre que esta interveno no tenha apenas por escopo pr termo ao litgio entre os particulares como modo de assegurar a paz jurdica porque, se o tiver, apenas os tribunais podero decidir. O dever de proteco de direitos, liberdades e garantias por parte da Administrao tem como fonte (a par da matriz genrica j identificada, assente na conjugao entre a tarefa fundamental de garantia pelo Estado e a vertente objectiva da enunciao

normativa de DF) a vinculao das entidades pblicas aos direitos, liberdades e garantias (CRP, artigo 18, n1) e Constituio em geral (CRP, artigo 266, n2). Esta vinculao no alcana a Administrao apenas sob a perspectiva de uma potencial agressora da esfera individual constitucionalmente defendida mas tambm na de entidade incumbida de exercer poderes para a realizao de fins de interesse pblico que podem coincidir com a defesa de direitos, liberdades e garantias ofendidos ou ameaados por terceiros. O dever de proteco administrativa dos direitos, liberdades e garantias tem de ser, desde logo, aferido luz de parmetros de possibilidade. A Administrao no pode libertar os particulares da presena do risco nas suas existncias (fr ein "Null-Risiko" besteht keine Verfassungspflicht). H sempre um risco residual ineliminvel. De resto, hoje, o risco tornou-se tambm, sob certas vertentes, uma dimenso globalizada da condio humana. J no nos encontramos na fase relativamente simples e linear da modernizao industrial baseada no Estado-nao. A ideia de controlabilidade, certeza ou segurana torna-se hoje uma referncia relativizada pela imprevisibilidade de muitas consequncias de uma diferenciao funcional de crescente complexidade, que em boa medida desconhece as fronteiras polticas. Vivemos hoje numa sociedade de risco mundial 55. Quando seja possvel, a proteco que caiba nas atribuies e competncias um dever da Administrao. Nessa medida, representa um dos modos como os DF limitam a discricionariedade administrativa. Esta poder ver-se mesmo reduzida a zero quando uma certa medida de proteco seja necessria e, simultaneamente, a nica possvel. Sob a perspectiva da defesa do indivduo contra o Estado potencialmente agressor, o direito, liberdade ou garantia posiciona estes dois sujeitos numa relao jurdica bilateral. Quando, porm, em face de um dever geral de proteco da Administrao, surge uma situao suficientemente individualizada de um indivduo carecido de proteco contra a atitude de outro indivduo ofensiva ou ameaadora de um seu direito, liberdade ou garantia, fica-se em face de um outra forma de relao: a relao poligonal ou (no mnimo) triangular. Por um lado, h, da parte do segundo particular, um dever de respeito ou no-violao do DF do primeiro. Por outro lado, a concretizao dessa violao, ou a sua iminncia, constituem o primeiro no direito de exigir Administrao o exerccio da sua competncia susceptvel de pr termo ou de impedir a violao. O contedo deste direito ser tanto mais determinado no tocante ao sentido da actuao administrativa quanto mais vinculado for o poder funcional. Pelo contrrio, quanto maior for o grau de discricionariedade, mais o direito do particular se cingir pretenso de uma interveno administrativa cujo contedo, no entanto, se mantm consideravelmente em aberto. O campo onde estas realidades avultam com maior clareza , porventura, o da actuao policial. Em situaes limite, em que se encontravam notoriamente em perigo direitos, liberdades ou garantias e a polcia podia ter actuado e no o fez, ou o fez sem os requisitos de eficcia que estavam na sua disponibilidade, essa sua omisso ou insuficincia de comportamento de proteco so anti-jurdicas. Naturalmente que a possibilidade de actuar tem de se aferida luz do princpio da proporcionalidade quando

da actuao protectiva possam resultar leses claramente superiores de outros direitos, liberdades e garantias diferenciados daqueles que se encontram directamente ameaados ou ofendidos. Ao dever de proteco policial de direitos, liberdades e garantias (CRP, artigo 272, n1) corresponde em regra um interesse legalmente protegido do titular do DF em causa. Mas, se as circunstncias reduzem a zero a discricionariedade policial, pode entender-se que a situao do particular se converte em um direito proteco com a natureza de direito anlogo a direitos, liberdades e garantias (sobre o direito ou pretenso proteco policial, cfr, entre outros: JUSY, Cristoph, Polizeirecht, Tbingen, 1993, pp. 190-193; MUSSMANN, Allgemeines Polizeirecht in Baden-Wrttemberg 2, Stuttgart, 1989, pp. 224-226). 56. Retornando agora, em termos mais gerais, situao do titular de direitos, liberdades ou garantias em face do dever estadual de proteco, concordamos com VIEIRA DE ANDRADE, quando sustenta que a dimenso objectiva s se "resubjectiviza", gerando por seu turno um direito subjectivo proteco estadual, quando a actuao pblica seja indispensvel realizao ou salvaguarda do direito a proteger nos seus aspectos nucleares.

V. FUNES OBJECTIVAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: NORMAS DE COMPETNCIA NEGATIVA E PARMETROS PARA A INTERPRETAO E APLICAO DO DIREITO 57. Por vezes, diz-se dos DF que eles exercem, entre outras funes objectivas, a de normas de competncia negativa. No realmente assim se tomarmos competncia no seu sentido especfico, ou seja, de conjunto de poderes funcionais de que se encontra investido por lei cada rgo ou agente de uma pessoa colectiva. A competncia definese em funo da natureza abstracta dos poderes e no do contedo especfico dado aos actos emitidos no respectivo exerccio. Ora aquilo que com a expresso acima aludida se pretende significar o papel dos DF como parmetros de conformao dos actos praticados no exerccio das competncias. Por outras palavras, sem perder a sua qualidade de direito subjectivo, eles so ao mesmo tempo parmetros de conformao do contedo dos actos legislativos, jurisdicionais ou da Administrao. Neste plano, so limites negativos dos efeitos a introduzir no ordenamento jurdico pelo exerccio das competncias. a este propsito que, com alguma inexactido terminolgica mas com fora de expresso, certa doutrina germnica qualifica os DF como normas de competncia negativa. Esse efeito dos DF um efeito objectivo porque ele existe independentemente do uso que dos direitos faam os seus titulares ou, at, sem que se torne necessrio apurar quem eles sejam. No fundo, portanto, quando se fala em normas de competncia negativa, est-se j a tratar do papel dos DF como parmetros para a aplicao do Direito no sentido de injunes positivas ou negativas quanto ao contedo das decises legislativas, jurisdicionais ou administrativas. Para que algum ou alguns DF sejam respeitados, certos de entre esses actos tm de ou, mais frequentemente, no podem assumir um

certo contedo. Embora assuma alguns contornos peculiares, integra-se nesta funo mais ampla a funo mais particular dos DF como parmetros de interpretao do Direito. Este papel exercido no quadro do princpio da interpretao das normas jurdicas conforme Constituio. Desde que tenha na letra da lei um mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente expresso, o pensamento legislativo a reconstituir tem de passar pelo crivo dos DF, os quais intervm como factores de unidade do sistema jurdico. Essa unidade no s conceptual-sistemtica mas tambm axiolgica. Os DF constituem um sistema de valores ou ordem objectiva de valores e as normas que os enunciam so normas fundamentais. Na medida em que caiam sob o seu mbito de incidncia, as restantes normas do sistema jurdico infra-constitucional devem ser-lhes (sub)ordenadas enquanto hermeneuticamente possvel ou, quando isso no seja objectivamente factvel, taxadas de inconstitucionalidade. nisso que consiste a interpretao conforme aos direitos fundamentais. 58. O papel dos DF como fonte de injuno positiva ou negativa sobre o contedo dos actos jurdicos e, reflexamente, da sua interpretao tem sido particularmente analisado no tocante s normas processuais (no sentido amplo que contempla tambm as procedimentais) e s normas organizatrias. Nalguns casos, no se trata ainda de um efeito irradiante mas de normas que enunciam elas prprias um DF processual ou procedimental (Verfahrensgrundrechte), caracterizadas por a proteco que concedem dignidade da pessoa humana tomar directamente em considerao uma situao tpica do indivduo como sujeito de um processo ou de um procedimento. , respectivamente, o caso dos artigos 28, n1, CRP (prazo mximo da priso preventiva e garantias de defesa do detido) ou do artigo 269, n3, CRP (garantias de audincia e defesa do arguido em processo disciplinar). Caso diferente o dos DF que dependem absolutamente de um certo tipo de situao processual, procedimental ou organizatria para serem exercidos. Desde logo, entre outros, os direitos de acesso aos tribunais (CRP, artigo 20, n1) e de proteco legal contra quaisquer formas de discriminao (CRP, artigo 26, n1), o direito de acesso funo pblica, em condies de liberdade e igualdade, em regra por via de concurso (CRP, artigo 47, n2) ou o direito de concorrer democraticamente atravs de associaes e partidos polticos para a formao da vontade popular e a organizao do poder poltico (CRP, artigo 51, n1). Uma outra figura que se no identifica totalmente com a anterior a dos DF materiais ou substantivos dos quais decorrem especiais exigncias quanto conformao do processo, do procedimento ou de aspectos organizatrios. Neste domnio, avultam duas realidades diferentes que por vezes se podero conjugar. Por um lado, temos a figura j versada do dever de proteco estadual que, incidindo sobre o legislador, o obrigar a estabelecer normas processuais, procedimentais ou organizatrias destinadas a reforar a efectividade de tais DF materiais ou a apoiar o respectivo exerccio. Trata-se de um elemento objectivo do contedo dos comandos normativos que formulam certos DF. A estipulao normativa confrontada com certos tipos de situaes da vida real determinar a relevncia processual, procedimental ou organizatria de cada DF. Assim, embora imediatamente aplicvel, a igualdade de direitos e deveres dos cnjuges quanto educao e manuteno dos filhos (CRP, artigo 36, n3) dificilmente ser efectiva sem normas que organizem juridicamente a famlia e que assegurem a defesa processual

do cnjuge privado de igual participao. A liberdade de imprensa pressupe a organizao da independncia dos rgos de comunicao social (CRP, artigo 38, ns 1 e 4). A liberdade sindical dificilmente dispensaria normas legislativas que ordenem um procedimento de constituio de organizaes sindicais (CRP, artigo 55, ns 1 e 2, alnea a)). Um outro modo de irradiao dos DF materiais para o Direito ordinrio tem a ver com o papel daqueles como parmetros de interpretao das normas do Direito processual, do Direito procedimental ou do Direito organizatrio. A conformidade com a Constituio impe que as normas processuais, procedimentais ou organizatrias sejam concebidas de modo a assegurar a probabilidade de um resultado compatvel com a observncia dos DF. Entre um sentido de uma norma processual, procedimental ou organizatria desfavorvel ao contributo instrumental desta para a efectivao de um DF e um alternativo sentido amigo do DF, o intrprete dever optar pelo segundo, procurando extrar dessas normas uma acepo capaz de corresponder a uma pretenso de tutela jurisdicional efectiva, ou de apreciao procedimental imparcial ou de organizao da vida social ordenada aos bens jurdicos protegidos pelo DF. Um exemplo -nos dado pela jurisprudncia que - aps um perodo de hesitao acabou por consolidar-se no Supremo Tribunal Administrativo no sentido de que, apesar de apenas se referir expressamente consulta de documentos ou processos e passagem de certides como pedidos tpicos de um meio processual urgente de intimao, o artigo 82 da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos (LPTA), aprovada pelo Decreto-Lei n 267/85, de 16 de Julho, deve ser interpretado como abrangendo tambm a prestao de informaes. Com efeito tendo vindo os artigos 61 e 62 do Cdigo do Procedimento Administrativo conformar o contedo do DF informao procedimental (CRP, artigo 268, n1), incluiram no mbito de proteco no apenas a consulta de documentos e processos e a obteno de certides mas tambm a obteno de informao da Administrao sobre o andamento de procedimentos em que se seja directamente interessado. Assim sendo, concluiu o STA que, dado que a todo o direito corresponde uma aco destinada a faz-lo reconhecer em juzo e que o processo previsto para o exerccio da tutela jurisdicional do DF informao procedimental o constante do artigo 82 da LPTA, impe-se que este abarque a proteco de tal DF com a amplitude que o legislador em relao a ele concretizou. Tratou-se pois de interpretar uma norma de Direito processual (administrativo) por forma a que fique assegurada a proteco do DF. Dada a sua natureza de ncleo irradiante para todo o ordenamento jurdico, aquele DF funcionou como auxiliar de interpretao (Auslegungshilfe) de uma norma jurdica processual do Direito legislativo. O artigo 82 da LPTA foi (bem) interpretado de acordo com parmetros da sua capacidade de satisfao de um DF. Cabe, ainda, sublinhar o papel das normas sobre processo, procedimento ou organizao como ingredientes para a resoluo de colises de DF entre eles ou com outros valores constitucionais. O processo e o procedimento (quanto a este ltimo com ressalva dos limites postos pela reserva de jurisdio) so sedes prprias para a ponderao metdica de DF de sujeitos distintos envolvidos em conflitos de interesses ou de DF e interesses pblicos constitucionalmente protegidos, feita luz de requisitos de participao dos

interessados, recolha de informao, contraditrio, publicidade, imparcialidade, igualdade de tratamento e proporcionalidade. 59. Por fim, importa deixar claro que o nosso sistema jurdico no comporta uma viso segundo a qual a proteco dos domnios existenciais directamente inerentes dignidade humana devesse ou pudesse ter uma tnica predominantemente processualista ou procedimentalista. Sobretudo na cultura jurdica norte-americana, tm surgido vozes que, no contexto do Direito Constitucional, negam que substncia e processo possam ou devam ser distinguidos. Embora - como acabamos de ver - haja interimplicaes entre as normas substantivas e os processos/procedimentos que conduzem sua aplicao, isso no significa que se no possa avaliar autonomamente o contedo das normas de ambos os tipos. A substncia significativa quanto ao processo/procedimento adequado mas isso mais sublinha que aquilo que em ltima anlise releva a conformao segundo normas substantivas do caso da vida real encaminhado para uma deciso atravs de um processo/procedimento. Como observa ALEXY, as exigncias que os DF colocam no domnio do processo no podem substituir outras exigncias provenientes de DF quanto ao contedo das conformaes. Perguntar-se-, ento, qual o sentido da enunciao de DF processuais/procedimentais, isto , de conectar imediatamente com a dignidade da pessoa humana normas jurdicas cuja funo ser sempre instrumental da aplicao de outras normas parametrizadoras de uma deciso substantiva. A nosso ver, o sentido da fundamentalizao dessas normas processuais/procedimentais duplo. Por um lado teremos, em casos extremos, a sua indispensabilidade (embora no a suficincia) para a concretizao de uma boa justia material. Serve de exemplo o direito da pessoa detida em priso preventiva de que o juiz ao qual dever ser apresentada no prazo de 48 horas conhea das causas que a determinaram (CRP, artigo 28, n1). Na maioria dos casos, porm, a fundamentalizao de normas processuais/procedimentais decorre da necessidade de assegurar ao indivduo envolvido numa situao da vida de carcter processual ou procedimental o direito ao respeito da sua dignidade que lhe assiste em face de quem conduz ou intervem no processo/procedimento. O administrado tem o direito de participar no procedimento que lhe respeita (CRP, artigo 267, n5) em primeiro lugar porque ele um sujeito de direito com o qual a Administrao se relaciona e no um mero "sbdito" ou destinatrio kafkianamente inerte da conformao da sua existncia por actos de um poder inacessvel. Nada impede, obviamente, que as duas causas/funes da fundamentalizao de normas jurdicas processuais/procedimentais se conjuguem quanto a algumas delas. 1 Isto no significa que a figura das garantias institucionais tivesse sido objecto do enlevo das correntes totalitrias, antes pelo contrrio. Escrevendo em 1937, MENZEL, um dos epgonos do juspublicismo nacional-socialista, afirmava que, para o Direito Constitucional nacional-socialista, as garantias institucionais estavam mortas e pertenciam ao museu dos conceitos constitucionais do liberalismo. Fim