Erga Omnes No. 1

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REVISTA JURDICA DE LA SINDICATURA MUNICIPAL DE CHACAO Leopoldo Lpez Mendoza

Alcalde del Municipio Chacao
CONSEJO CONSULTIVO Ana Mara Ruggeri Cova

Profesora de postgrado de la Universidad Central de Venezuela
Jos Antonio Maes Aponte

Sndico Procurador Municipal
Antonio Canova Gonzlez

Profesor de pregrado en la Universidad Catlica Andrs Bello
Ana Mara Ruggeri Cova

Directora de Asuntos Constitucionales, Administrativos y Urbansticos
Gustavo Urdaneta Troconis

Profesor de pregrado y postgrado en la Universidad Central de Venezuela y en la Universidad Catlica Andrs Bello
Mara Meide Rodrguez Da Silva

Directora de Asuntos Tributarios
Ana Leonor Acosta

Directora de Asuntos Corporativos
Enrique Snchez Falcn

Profesor de pregrado en la Universidad Central de Venezuela
Nayibe Rosales
Jefe de la Unidad Legislativa
Rafael Prez Octavio

Asistente al Sndico Procurador
Carlos Ayala Corao

Profesor de pregrado en la Universidad Catlica Andrs Bello
Luis Isaac Ramrez Palavicini

Abogado - Colaborador
Arlette Marlen Geyer Alarcn

Abogado - Secretaria de Redaccin
ERGA OMNES REVISTA DE LA S ONDICATURA M UNICIPAL DE CHACAO Reservados todos los Derechos de Autor conforme a la Ley Depsito Legal: pp200702DC2513 ISSN: Portada: Cristina Zappi Uy E-mail: zappiuya@cantv.net Impresin: Tipografa Principios Telfs.: (058-0212) 860.73.05 (fax) E-mail: principios@cantv.net Printed in Venezuela Edicin venezolana
El Municipio Chacao no se hace responsable ni solidario de las opiniones o criterios manifestados por los autores en sus artculos.
N 1 Julio - Diciembre 2006
CONTENIDO:
PRLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . DOCTRINA ADMINISTRATIVA I. Rgimen Municipal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Derechos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Potestades de la administracin pblica . . . . . . . . . . . . . . . IV. La actividad administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Rgimen tributario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Rgimen funcionarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Ttulos valores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Jurisdiccin constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Jurisdiccin contencioso administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . ESTUDIOS ANTONIO CANOVA GONZLEZ . Extincin de los Municipios? Una propuesta ms en el afn de centralizar el poder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ARLETTE MARLEN GEYER ALARCN. Limitaciones de los Municipios derivadas de las competencias otorgadas a la Superintendencia Nacional de los Servicios de Agua Potable y de saneamiento . . . . . . . . . . . . . . . . RICARDO ANTEQUERA PARILLI - RICARDO ENRIQUE ANTEQUERA. Las licencias obligatorias como lmites a los Derechos de Propiedad Intelectual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . DIEGO MOYA-OCAMPOS PANZERA. La responsabilidad patrimonial del Estado legislador por normal funcionamiento o por sacrificio particular ABG. JUAN CRISTBAL CARMONA BORJAS - ABG. KARLA DVIVO YUSTI. Implicaciones tributarias derivadas del conferimiento a los Municipios, de la competencia para el otorgamiento de las autorizaciones necesarias para el expendio de bebidas alcohlicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 . . . . . . . . . 5 9 77 85 101 120 144 169 185 231
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ESTUDIO PRESENTADO POR LA CONSULTORA JURDICA DEL INSTITUTO AUTNOMO DE TRNSITO TRANSPORTE Y C IRCULACIN DEL MUNICIPIO CHACAO. La estabilidad de los funcionarios pblicos y sus diferencias con los trabajadores regidos por la Ley del Trabajo . . . . . . . . . . . . . DORELIS LEN GARCA. El Contrato Administrativo en Venezuela . . . . CARMEN AMELIA GIMNEZ. Apuntes sobre la Convencin Colectiva de Trabajo y su consideracin como derecho de los funcionarios pblicos regidos por la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica . . . . . . . . . . . DAIRA ABOLINS ROJAS. El federalismo como forma de Estado -Derecho Comparado- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . NDICE LEGISLATIVO
RA MUNICIPAL.
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RECOPILACIN EFECTUADA POR LA UNIDAD LEGISLATIVA DE LA SINDICATUOrdenanzas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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PRLOGO
Todo el mundo se queja de no tener memoria y nadie se queja de no tener criterio.

FRANOIS
DE
LAROCHEFOUCAULD
Resulta una gran satisfaccin prologar el nacimiento de esta Revista Jurdica de la Sindicatura Municipal de Chacao, entusiasmo ste que se acrecienta cuando fcilmente se vislumbra que ser de gran utilidad para el pblico, sobre todo para los abogados, vista la rigurosidad y claridad jurdica reflejada en los estudios publicados en ella. Es propicia la oportunidad para felicitar la excelente iniciativa de la Sindicatura Municipal por esta compilacin que ser de gran ayuda para los profesionales del Derecho que laboran en esta Alcalda, quienes con constancia y dedicacin diaria cooperan en la fijacin de posiciones sobre temas jurdicos municipales de diversa ndole. En esta obra se expone no slo la doctrina jurdica conformada por los criterios sostenidos en los rganos jurisdiccionales sobre diversos aspectos jurdicos, sino tambin los artculos monogrficos escritos por los servidores pblicos que conforman la Alcalda y los entes descentralizados funcionalmente, con el propsito de fomentar la discusin y anlisis sobre asuntos municipales de trascendencia jurdica. Asimismo, en esta primera edicin contamos con artculos de destacados profesionales del derecho de amplia trayectoria profesional y acadmica, todo lo cual complementa la visin integral que se quiere lograr con esta publicacin.
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As las cosas, vista la diversidad de temas a tratarse y de personalidades que presentan su punto de vista sobre un asunto jurdico en especfico, se decidi denominar la Revista Jurdica erga omnes, locucin latina sta que significa respecto de todos o frente a todos, con el propsito de consolidar una tribuna jurdica, en la cual todos puedan participar libremente y exponer sus pensamientos sobre aspectos jurdicos actuales. Sin duda alguna, obras como la presente merecen el apoyo necesario para que permanezcan en el tiempo, ya que slo a travs de ellas podemos dar a conocer de una manera libre y espontnea las ideas, para as seguir construyendo la Venezuela que todos queremos. JOS ANTONIO MAES APONTE
Sndico Procurador Municipal
I. RGIMEN MUNICIPAL
1. Actos publicables en Gaceta Municipal: Especial mencin a aquellos emanados de la Comisin Electoral Transitoria del Consejo Local de Planificacin Pblica. 2. Competencia atribuida al Alcalde en materia de Registro Civil. A. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 2 de octubre de 2003. B. Leyes que regulan la competencia del Alcalde en materia de Registro Civil. 3. Principio de rendicin de cuentas de las autoridades municipales. A. Aspectos constitucionales y Legales. B. Cuadro Comparativo. C. Responsabilidad de los funcionarios. 4. Atribuciones de la Sindicatura Municipal. A. Reconocimiento administrativo de las obligaciones reclamadas por los particulares. 5. Competencia para emitir las cartas de residencia. 6. Alcance de la Solvencia Laboral. A. Competencias atribuidas al Municipio constitucional y legalmente. B. Contenido y alcance del Decreto N 4.248 y del artculo 228 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo, sobre la exigibilidad de la solvencia laboral en las relaciones contractuales a ser celebrarse por el Municipio. C. Conclusiones. 7. Fundaciones Municipales. 8. Competencia de los municipios y, especficamente de las Juntas Parroquiales para promover, organizar, coordinar supervisar y llevar a cabo los procesos electorales para las elecciones de los jueces de paz. A. Sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. B. Replanteamiento de la situacin a la luz del ordenamiento jurdico vigente.
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Actos publicables en Gaceta Municipal: Especial mencin a aquellos emanados de la Comisin Electoral Transitoria del Consejo Local de Planificacin Pblica
Al respecto, es importante mencionar que el artculo 72 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos establece lo siguiente:
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DOCTRINA ADMINISTRATIVA
Los actos administrativos de carcter general o que interesan a un nmero indeterminado de personas, debern ser publicados en la Gaceta Oficial que corresponda al organismo que tome la decisin. Se exceptan aquellos actos administrativos referentes a asuntos internos de la administracin. Tambin sern publicados en igual forma los actos administrativos de carcter particular cuando as lo exija la Ley.
De acuerdo a la norma antes transcrita, se desprende que los actos de efectos generales (normativos) o que interesan a un nmero indeterminado de personas deben ser publicados en la Gaceta Oficial del ente poltico territorial correspondiente, es decir, Repblica, Estado o Municipio, incluyendo en este ltimo a los distritos metropolitanos. Igualmente, la norma prev como excepcin que los actos administrativos de carcter particular debern ser publicados cuando as lo exija la ley, visto que generalmente este tipo de acto comienza a surtir efectos una vez sea notificado al interesado, de acuerdo a lo previsto en el artculo 73 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos. Tambin constituyen una excepcin a la publicacin en la Gaceta Oficial los actos internos de la administracin (vgr. Instructivos, circulares y directrices) destinados a los funcionarios de un rgano o ente, ya que su contenido interesa nicamente a la Administracin Pblica. Al respecto, el autor Vitta Cino seala que Las circulares son actos normativos, ya que constituyen instrucciones que tienen la caracterstica de que se dirigen en general a todos los organismos subordinados. Las instrucciones son las normas que el oficio superior imparte al inferior sobre la forma como ha de actuar para los casos futuros1.
VITTA CINO citado por RONDN DE SANS, Hildegard. Teora General de la Actividad Administrativa. Ediciones Liber. Caracas. 2000. Pg. 271.
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Por su parte, el tambin autor italiano Massimo Severo Giannini ... le quita todo valor sustancial al trmino por considerar que la circular, como tal, es solamente un medio de comunicacin o de informacin mediante el cual un rgano de la Administracin acta como informador de otro sobre determinados actos, hechos o circunstancias2. A nivel nacional, la autora Hildegard Rondn de Sans comparte la opinin del italiano Massimo Severo Giannini, e indica que la circular ... constituye slo un medio de transmisin de la ms variada clase de actos. Circular es un trmino que carece de contenido sustancial, es slo una etiqueta, la forma que reviste una comunicacin3. En cuanto a las instrucciones, la autora Hildegard Rondn de Sans seala que ... no son simples formas de actuacin, como es el caso de las circulares, sino que pueden calificarse como figuras sustanciales, en el sentido de que poseen un contenido propio, que son formas de actos internos en s mismas. As las cosas, de acuerdo a la legislacin procedimental venezolana, los actos internos de la Administracin Pblica no deben ser publicados en la Gaceta Oficial. Dentro de este contexto, el artculo 13 de la Ley Orgnica de Administracin Pblica, conteste con la disposicin de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, establece lo siguiente:
Todos los reglamentos, resoluciones y actos administrativos de carcter general dictados por la Administracin pblica debern ser publicados sin excepcin en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela o, segn el caso, en el medio de publicacin oficial del estado, distrito metropolitano o municipio correspondiente.
De la misma forma, los actos de contenido normativo o de carcter general emanados de los rganos o entes que conforman los Estados, Distritos Metropolitanos y Municipios tambin debern
2 3 RONDN RONDN SANS, Hildegard. Ob. Cit. Pg. 272. SANS, Hildegard. Ob. Cit. Pg. 283.
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publicarse en la correspondiente publicacin oficial (Gaceta Estadal, Gaceta Metropolitana o Gaceta Municipal). Ahora bien, a nivel local, la Ordenanza sobre Gaceta Municipal, publicada en la Gaceta Municipal Nmero 4.751, de fecha 17 de octubre de 2003, establece en su artculo 4 los actos que deben publicarse en la misma. En tal sentido, seala lo siguiente: En la GACETA MUNICIPAL se publicarn: 1. Las Ordenanzas sancionadas por el Concejo, una vez promulgadas por el Alcalde. 2. Los Acuerdos dictados por el Concejo Municipal. 3. Los Reglamentos emanados del Concejo Municipal y los Reglamentos a las Ordenanzas que dicte el Alcalde. 4. Los Decretos dictados por el Alcalde. 5. Las Resoluciones que dicte el Alcalde, el Sndico Procurador Municipal, el Contralor Municipal, los Directores y dems funcionarios competentes. 6. Las Providencias Administrativas dictadas por los funcionarios competentes de la Alcalda. 7. Los Actos Administrativos emanados de la Contralora Municipal que establezcan los libros, registros y formularios que deben ser utilizados por los entes sujetos a su control, as como los procedimientos para llevar las cuentas y los lapsos para rendirla, mediante instructivos y modelos. 8. Las Actas de las sesiones ordinarias o extraordinarias del Concejo Municipal de Chacao. 9. El cuadro demostrativo de ingresos y egresos de cada ao. 10. El requerimiento de cobro de los crditos a favor del Municipio, a fin de la interrupcin de la prescripcin de los mismos. 11. Cualesquiera otras publicaciones que la Cmara Municipal o la Alcalda consideren convenientes. (Resaltado agregado). Al respecto, como punto previo esta Sindicatura Municipal considera oportuno sealar que el numeral 2, del artculo 4, de la Ordenanza sobre Gaceta Municipal establece la publicacin de Los
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Acuerdos dictados por el Concejo Municipal, de lo cual se desprende la obligacin de publicar la totalidad de los acuerdos dictados por el Concejo Municipal. Sin embargo, el artculo 54, numeral 2, de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, establece que los Acuerdos son los actos que dicten los concejos municipales sobre asuntos de efecto particular. Estos acuerdos sern publicados en la Gaceta Municipal cuando afecten la Hacienda Pblica Municipal, sealando de antemano un lmite en cuanto a la publicacin en Gaceta Municipal de los mismos, esto es, se publicarn slo aquellos que afecten la Hacienda Pblica Municipal, disposicin sta que colide con el numeral 2, del artculo 4, de la Ordenanza sobre Gaceta Municipal. En tal sentido, se observa que la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal es la Ley Especial que regula los Principios Constitucionales relativos al Rgimen Municipal, de conformidad con lo establecido en el artculo 169 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, y por lo tanto, de aplicacin preferente sobre cualquier otra norma jurdica del mismo rango o de un rango inferior. Aunado a lo anterior, el Reglamento Interno y de Debates del Concejo Municipal, publicado en la Gaceta Municipal Nmero 6.010, de fecha 15 de diciembre de 2005, prev en su artculo 131 que Los acuerdos presentados al Concejo Municipal recibirn una sola discusin y sern publicados en Gaceta Municipal cuando afecten la Hacienda Pblica Municipal, Reglamento ste que tiene el carcter de Ordenanza, segn puede desprenderse del numeral 3, artculo 54, de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal. As, resulta lgico concluir que la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal es la Ley que prevalece y priva sobre las disposiciones de la Ordenanza sobre Gaceta Municipal, aun cuando las ordenanzas tengan tambin el rango de ley, de acuerdo a la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de mayo de 2002, con ponencia del Magistrado Antonio Jos Garca Garca, la cual seal lo siguiente: Omissis En efecto, un anlisis de la naturaleza de las Ordenanzas permite concluir que su rango es siempre equivalente al de la ley, pues
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el poder del Municipio para dictarlas deriva directamente de la Constitucin, al igual que ocurre con el poder de los Estados para
dictar sus Constituciones o para legislar en las materias de su competencia. De esta manera, de la Constitucin se derivan los poderes normativos estadales y municipales, por lo que los actos que se dicten con base en ellos deben entenderse como ejecucin directa e inmediata del Texto Fundamental, as existan leyes nacionales (o estadales, en el caso de los municipios), a las que deban someterse.
Esto ltimo es relevante, pues en ello se encuentra el origen de la difcil precisin del rango de las Ordenanzas. La confusin parte de la exigencia constitucional de que las normas relativas a los municipios se atengan a las disposiciones contenidas en la ley nacional dictada sobre la materia (que es, en la actualidad, la Ley Orgnica de Rgimen Municipal). Sin embargo, observa esta Sala que aunque la facultad legislativa de los Municipios est limitada por la legislacin que se dicte en la materia, su ejercicio es siempre ejecucin directa de competencias que han sido atribuidas por la propia Constitucin de la Repblica, por lo que el rango de las Ordenanzas es siempre necesariamente legal, y as lo declara de forma expresa. (Resaltado aadido). De acuerdo a lo anteriormente expuesto, considera esta Sindicatura Municipal que el numeral 2, del artculo 4, de la Ordenanza sobre Gaceta Municipal, se encuentra derogado tcitamente por lo dispuesto en el numeral 2, del artculo 54, de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, motivo por el cual debern publicarse nicamente aquellos acuerdos que afecten la Hacienda Pblica Municipal. Ahora bien, el asunto sometido a consulta estriba principalmente en la publicacin o no de las actuaciones emitidas por la Comisin Electoral Transitoria, creada a los fines de realizar el primer proceso de elecciones de los Consejeros de las Comunidades Organizadas. A juicio de este Despacho se considera necesario extender el contenido de este Dictamen a la Comisin Electoral propiamente dicha que se encargar de dirigir, supervisar y organizar, los procesos electorales para la eleccin de los representantes al Consejo Local de Planificacin Pblica, segn lo previsto en el artculo 5 de la Ordenanza sobre el Consejo Local de Planificacin Pblica del Municipio Chacao del Estado Miranda.
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En cuanto a los actos que deben ser publicados en la Gaceta Municipal, este Despacho observa que la Ordenanza sobre Gaceta Municipal es sumamente clara en cuanto a los actos que deben ser publicados en ella. Adicionalmente, el numeral 11 prev la posibilidad de publicar cualquier otra actuacin que la Cmara Municipal o la Alcalda consideren convenientes, por lo que cualquier otro acto puede ser publicado en la mencionada Gaceta de considerarlo conveniente el rgano legislativo o ejecutivo municipal, por lo que existe una discrecionalidad que permite publicar asuntos de inters. Del estudio y anlisis efectuado a la Ordenanza sobre el Consejo Local de Planificacin Pblica del Municipio Chacao del Estado Miranda, en concordancia con las disposiciones de la Ordenanza sobre Gaceta Municipal, se desprende que en principio los actos emanados de la Comisin Electoral y de la Comisin Electoral Transitoria no deben ser publicados en la Gaceta Municipal, visto que no existen en las referidas Ordenanzas una disposicin que expresamente ordene tal presupuesto. Sin embargo, tal como se indic antes, el artculo 4, numeral 11, de la Ordenanza sobre Gaceta Municipal, permite que se publique cualquier otra actuacin que la Cmara Municipal (ahora Concejo Municipal) o la Alcalda consideren convenientes, por lo que, a los efectos nicamente de la publicacin en Gaceta Municipal de los actos de la Comisin Electoral Transitoria se requiere la consideracin previa del rgano legislativo o ejecutivo. Segn lo anterior, el rgano legislativo municipal puede ordenar la publicacin en Gaceta Municipal de determinadas actuaciones emitidas por la Comisin Electoral Transitoria o la Comisin Electoral si lo considera conveniente, pertinente o necesario por la naturaleza de las decisiones; a juicio de este Despacho tal conveniencia se materializara mediante la figura del Acuerdo como acto administrativo idneo emanado del Concejo Municipal, segn lo dispuesto en el artculo 54, numeral 2, de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal. Por su parte, si la conveniencia de publicacin proviene del ejecutivo municipal, estima este rgano asesor que la misma debera
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establecerse por va de Resolucin, de acuerdo al artculo 54, numeral 5, de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal. Adicionalmente, es importante aclarar que la conveniencia de publicar las actuaciones de la Comisin Electoral Transitoria, le corresponde a la Alcalda y al Concejo Municipal como rgano colegiado, no a la presidencia del mismo, por lo que el rgano legislativo y el rgano ejecutivo local debern evaluar la oportunidad, pertinencia y necesidad de hacer uso de la Gaceta Municipal como instrumento de publicidad del nivel municipal. Con base a lo antes expuesto, los actos que deben publicarse en la Gaceta Municipal son los que estn expresamente establecidos en el artculo 4 de la Ordenanza sobre Gaceta Municipal, con la salvedad que slo los acuerdos que afecten la Hacienda Pblica Municipal son los que debern ser publicados en la misma, y en relacin a los actos emitidos por la Comisin Electoral Transitoria, en principio no deben ser publicados en la Gaceta Municipal, a menos que el Alcalde o el Concejo Municipal, como rgano colegiado, consideren conveniente su publicacin mediante Resolucin o Acuerdo, respectivamente, de conformidad con el numeral 11, del artculo 4, de la Ordenanza en referencia. Sobre el punto relativo al cobro de tasas objeto de consulta por parte de la Presidente del Concejo Municipal, esta Sindicatura observa que el Pargrafo Primero del artculo 4 de la Ordenanza sobre Gaceta Municipal, establece lo siguiente: PARGRAFO PRIMERO: Los actos judiciales, carteles de remate, edictos, carteles de citacin o notificacin, requisitorias, avisos de licitacin y dems documentos expedidos por cualquier autoridad pblica para su publicacin, podrn ser insertados en la GACETA MUNICIPAL, previo el pago de la tasa por trmite administrativo que ocasione, la cual se fijar en la Ordenanza sobre Tasas por Servicios Administrativos. De acuerdo al Anexo nico de la Ordenanza sobre Tasas por Servicios Administrativos, se tipifica la tasa para la Publicacin en la Gaceta Municipal del cartel de citacin o notificacin y para la Publicacin en la Gaceta Municipal de otro tipo de cartel, actividades stas relacionadas nicamente con los procedimientos adminis-
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trativos llevados a cabo por los rganos y entes de la Alcalda, motivo por el cual este Despacho considera que el cobro de la tasa por publicacin en la Gaceta Municipal de los actos emitidos por la Comisin Electoral Transitoria no encuadra en ninguno de los supuestos de hecho previstos para el cobro de tasas por servicios administrativos, por lo que resulta improcedente su pago, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artculo 317 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el cual establece que no podrn cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estn establecidos en la ley. Adicionalmente, aun cuando la letra de la Ordenanza pareciera ser clara en cuanto al pago de las tasas para publicar en la Gaceta Municipal los actos emitidos por los rganos o entes municipales, considera este rgano asesor que dicho pago resulta imprctico, visto que se trata de un mismo Tesoro Municipal. Dicha inconsistencia deber tenerse en cuenta para una futura reforma de la Ordenanza sobre Gaceta Municipal. 2. Competencia atribuida al Alcalde en materia de Registro Civil
A. De la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 2 de octubre de 2003, que fija interpretacin vinculante de los artculos 174, 292 y 293, numeral 7, de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en lo referente a la competencia en materia de registro del estado civil La Sala seala que por algo slo explicable por la tradicin, y no por la razn, se consideraba a los prefectos y jefes civiles como las primeras autoridades civiles locales, aun cuando no fueran ms que unas figuras de desconcentracin de la actividad de los Estados. En ello ayud mucho, sin duda, el Cdigo Civil de antigua sancin, pese a sus reformas que al referirse a la primera autoridad civil de una localidad la llamaba ocasionalmente Jefe Civil. Las normas venezolanas, como es parcialmente comprensible, no se han ido siempre adaptando a los muchos cambios en la organizacin poltica, con lo que las primeras autoridades civiles locales siguieron siendo, para todos, unos funcionarios que no eran locales.
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Continua la Sala sealando que los Prefectos eran, por tanto, una autoridad de mbito municipal, pero no de carcter municipal, que no correspondan realmente al Municipio al que se refera el Texto Fundamental de 1961. Eran y son, pues an subsisten funcionarios estadales sin ningn reconocimiento constitucional nacional. Su origen est siempre en las Constituciones Estadales, como es natural. En este sentido, la Sala indica que con la Ley Orgnica de Rgimen Municipal de 1989 la situacin vari: es obvio que debe entenderse que el Alcalde era la primera autoridad civil del Municipio, al ser el jerarca mximo de la rama ejecutiva del Poder Pblico a ese nivel. Se trata de un funcionario electo popularmente, respondiendo a las exigencias democrticas de la Constitucin, que deba necesariamente desplazar a los Prefectos y Jefes Civiles en los mbitos de competencia de los Municipios o en cualquiera para la cual fuese titular de la competencia la primera autoridad civil del Municipio, como sucede precisamente con el registro del estado civil. Sin embargo, la fuerza de la tradicin llev a seguir considerando a Prefectos y Jefes Civiles como primeras autoridades civiles locales, sin reparar de manera suficiente en que su origen no era democrtico exigencia de los artculos 27 y 29 de la Constitucin de 1961 ni formaban parte del Poder Pblico de la entidad llamada constitucionalmente Municipio. La Sala dispone que la Constitucin de 1999 vino a resolver esa situacin, pues incorpor entre sus normas lo que no poda ser de otra forma: era absurdo sostener que la primera autoridad civil de un Municipio fuese un funcionario designado por el Gobernador estadal y que, en consecuencia, respondiese ante ste, cuando exista otro funcionario legalmente creado que tena un claro origen local y contaba con respaldo de la poblacin. Pudo ser as durante largo tiempo, pero debi dejar de serlo en el momento cuando cambi la regulacin sobre la materia, de la misma manera como, desde la sancin de la Ley de Eleccin y Remocin de Gobernadores, era lgico que estos funcionarios dejasen de ser representantes del Presidente de la Repblica en el territorio de un estado. As, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la citada Sentencia, la cual es de carcter vinculante, concluy que
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el artculo 174 de la Constitucin establece que la primera autoridad civil de los Municipios es el Alcalde, por lo que ningn funcionario distinto, puede tener atribuciones que sean privativas de esas autoridades y que los prefectos, jefes civiles y cualquier otra autoridad pueden vlidamente tener un mbito de actuacin coincidente con el territorio municipal, pero ello no implica, en ningn caso, la asuncin de los poderes que correspondan a los Alcaldes como primera autoridad civil del Municipio. La Sala observa que la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, no confiere a ningn otro rgano de ningn otro Poder, horizontal o verticalmente distribuido, competencias sobre Registro Civil. Con ello, el legislador pudo haber asignado al Poder Electoral la totalidad del Registro Civil y derogar el Cdigo Civil o cualquier norma similar. No lo hizo, sin embargo, pues se orient por la prudencia, y decidi cumplir con la Carta Magna sin alterar nuestra tradicin jurdica. No obstante, la Sala seala que el hecho de que la Constitucin asigne al Poder Electoral el Registro Civil y Electoral no implica que sea slo ese Poder el que tenga facultad para llevarlo en su totalidad. Al contrario, nuestro ordenamiento se basa en el principio de colaboracin, acogido expresamente en el artculo 136 del Texto Fundamental y desarrollado de manera amplia por la Ley Orgnica de la Administracin Pblica. La Sala estipula que el artculo 292 del Texto Fundamental fue claro al atribuir la competencia en materia de registro civil al Poder Electoral. La razn para apartarse de una tradicin secular es la misma que aconsej la creacin de un nuevo Poder del Estado en sentido orgnico, que se sumara a los tres tradicionales (Ejecutivo, Legislativo y Judicial, ms otro novedoso: el Ciudadano). Ese propsito no es otro que procurar la correccin de los procesos electorales en el pas, tristemente empaados en demasiadas ocasiones. De esta manera, contina la Sala indicando que nuestra vigente Constitucin pretendi corregir ese despropsito y, para ello, instaur una centralizacin de ambos registros en uno solo, que pasara a denominarse Registro Civil y Electoral. De ahora en adelante no
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sera vlida la duplicidad registral, por lo que la legislacin que se dictase en desarrollo de las normas supremas debera atender a esa exigencia, verdadera nueva concepcin de un vasto complejo orgnico, de gran utilidad para una cantidad enorme de actuaciones. En este orden de ideas, la Sala seala que la Ley Orgnica del Poder Electoral, se observa que la Comisin de Registro Civil y Electoral creada por el artculo 292 de la Constitucin es el rgano a cuyo cargo est la centralizacin de la informacin del registro del estado civil de las personas naturales, el cual se forma de la manera prevista en la ley respectiva (artculo 57). La frase destacada por la Sala es fundamental: esa ley respectiva no es otra que el Cdigo Civil, por lo que sus disposiciones no han quedado derogadas, sino que deben ser aplicadas conjuntamente con las que ahora se encuentran en la Ley Orgnica del Poder Electoral. A esa Comisin le corresponde tambin asumir la formacin, organizacin, supervisin y actualizacin del registro civil y electoral (artculo 57). En atencin a la consideraciones expuestas la Sentencia seala que la competencia sobre Registro Civil y Electoral ha quedado atribuida al Poder Electoral, aun cuando la Ley Orgnica del Poder Electoral asign parte de esa competencia a los Municipios, con base en el principio de colaboracin y atendiendo a una tradicin secular, que se remonta a los registros eclesisticos y que continu luego del surgimiento de los registros estatales. Esa regulacin, por supuesto, podra ser sustituida por otra, a travs de una ley especial de registro civil, que lo asigne con exclusividad al Poder Electoral, sin participacin municipal. As las cosas, la Sala establece que algunos de los artculos del Cdigo Civil que se refieren al registro civil (445 a 523) se encuentran en contradiccin con los artculos 292 y 293, numeral 7 de la Constitucin, porque establecen poderes que ahora deben corresponder a la Comisin Nacional de Registro Civil y Electoral. As, aunque claramente ordena la Ley Orgnica del Poder Electoral que los libros debern llevarse segn lo que diga la ley respectiva Cdigo Civil esa ley debe quedar modificada advierte la Sala en aquellos aspectos que ahora deban entenderse como parte del Poder Electoral. Al respecto se observa:
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Ya ha quedado establecido que, de conformidad con el artculo 174 de la Constitucin de la Repblica, es el Alcalde la primera autoridad civil de los Municipios, por lo que todas las disposiciones del Cdigo Civil en la que se hace mencin a esa autoridad se entienden referidas a dicho funcionario. Slo algunos artculos se apartan de esa prctica no en balde son disposiciones que surgieron apenas en el Cdigo de 1942, por lo que no figuraron en ninguno de los anteriores, 1873, 1880, 1896, 1904, 1916 y 1922. Se trata de los artculos 453, 496, 497 y 512, que mencionan al Jefe Civil (nunca se hace mencin de los prefectos en ese Cdigo). Claro est, esa referencia debe ser sustituida por los Alcaldes, a fin de adaptarla al Texto Fundamental. Por otra parte, debe entenderse parcialmente derogado por la Constitucin y por las normas de la Ley Orgnica del Poder Electoral dictadas en su ejecucin, el artculo 447 del Cdigo Civil, en lo que se refiere al establecimiento de una facultad a cargo de los Concejos Municipales respecto del control de los libros de nacimientos, matrimonios y defunciones. En ese artculo se establece que es el Concejo Municipal el que entrega a la primera autoridad civil local los Libros respectivos, los cuales deben ir firmados por el Presidente de ese rgano. Bajo la nueva Constitucin, debe ser la Comisin tantas veces mencionada la que cumpla con esa labor, y debe ser su Director el que firme los libros. Lo anterior no impide que el Concejo Municipal lleve a su vez un libro de matrimonios, al igual que pueden hacerlo algunos funcionarios que indican las normas, tambin para el caso de uniones matrimoniales o, incluso, de nacimientos o defunciones, como ocurre con los militares en campaa. En esos ejemplos el Concejo, o el resto de los funcionarios, se comporta como lo hara la primera autoridad civil. No se trata de un poder de centralizacin ni de control, sino de una competencia especfica para el registro, informacin que por lo general, debe en definitiva llegar a manos de la primera autoridad civil.
2.
3.
En cambio, la Sala entiende vlidas las normas que asignan competencia en materia de registro civil a cargo de los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil. Es el caso, por
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ejemplo, de los artculos 455, 460, 492, 493, 494, 495, 496, 497. A esas disposiciones se unen todas aquellas que forman el captulo sobre la rectificacin de partidas (artculos 501 al 507), que tambin es una competencia judicial vlida, en criterio de esta Sala, por lo que sus normas se entienden compatibles con los artculos 292 y 293, numeral 7, de la Constitucin de 1999. 4. Existen, adems, otras disposiciones del Cdigo Civil que esta Sala s estima derogadas, en concreto sus artculos 498, 499 y 500, que disponen que el Juez, luego de revisar los libros, debe enviarlos al Registrador Principal, que es quien, en definitiva, los conservar. Si el juez no lo hiciera, el Registrador Principal tiene poder para exigir su envo. Incluso se sanciona al Registrador que incumpla con sus deberes, en el artculo 516, algo que tambin se hace respecto de los Presidentes del Concejos Municipales en el 517. Todas esas normas deben entenderse derogadas, al haber desaparecido el poder de Concejos Municipales y Registradores Principales para actuar en materia de Registro Civil.
En consecuencia, la Sala establece de una manera prctica la distribucin de la competencia: y Todo lo relativo al manejo de libros y realizacin de los asientos corresponder a las autoridades que determine el Cdigo Civil, sea la primera autoridad civil o aqullas que, por excepcin, hagan sus veces. Quedan excluidos de poder en esta materia los Concejos Municipales, salvo en el aspecto ya indicado, y los Registradores Principales. En la oportunidad en que corresponda segn el Cdigo, las autoridades competentes para llevar los libros debern remitirlos a los Jueces de Primera Instancia en lo Civil, en cumplimento estricto de las formas que ordena ese Cdigo. Cumplida la labor judicial, esos mismos libros deben ir a la Comisin del Registro Civil y Electoral, parte del Poder Electoral, nico con competencia para llevar el registro central. En ejercicio de esa competencia, adems, dicha Comisin puede ejercer las facultades que establece la Ley Orgnica
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del Poder Electoral y los Alcaldes, como primeras autoridades civiles de los Municipios, deben mantener permanentemente informados a la Comisin, para que sta pueda efectivamente cumplir con su cometido constitucional. y El resto de los rganos con competencia en materia de registro civil y electoral a los que se refiere la Ley Orgnica del Poder Electoral cumplirn las funciones que ese texto les atribuye.
De la manera antes planteada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia fij interpretacin vinculante de los artculos 174, 292 y 293, numeral 7, del Texto Fundamental. Es importante destacar que en el momento en que la Sala interpreta los artculos antes mencionados, se encontraban vigentes la Ley de Registro Pblico y del Notariado, publicada en la Gaceta Oficial N 37.333, de fecha 27 de noviembre de 2001, y la Ley Orgnica del Poder Electoral, publicada en la Gaceta Oficial N 37.573, de fecha 19 de noviembre de 2002. Posteriormente, se public en la Gaceta Oficial N 38.204, de fecha 8 de junio de 2005, la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, siendo objeto de reforma recientemente, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial N 38.421, de fecha 21 de abril de 2006. De acuerdo a las ideas precedentemente expuestas, resulta lgico concluir la necesidad de estudiar las disposiciones relativas a las leyes antes mencionadas para precisar cules fueron derogadas y cules son las aplicables en el nivel local, a los fines de determinar el alcance de la competencia atribuida al Alcalde en lo relativo al Registro Civil, a su vez definida en la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal. B. Ley de Registro Pblico y del Notariado, Ley Orgnica del Poder Electoral, Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal: Relacin con la atribucin del Alcalde en materia de Registro Civil a) Ley de Registro Pblico y del Notariado Por orden cronolgico, en primer lugar tenemos la Ley del Registro Pblico y del Notariado, cuyo artculo 1 prev que tiene como objeto regular la organizacin, el funcionamiento, la adminis-
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tracin y las competencias de los registros y notaras. Igualmente, el artculo 2 establece que el Decreto Ley tiene como finalidad garantizar la seguridad jurdica, la libertad contractual y el principio de legalidad de los actos o negocios jurdicos, bienes y derechos reales, mediante la automatizacin progresiva de sus procesos registrales y notariales. Pues bien, el Ttulo II denominado Los Registros Pblicos, dispone en su Captulo VII, intitulado Registro Civil, lo concerniente a su organizacin, los actos registrables, el registro de las personas jurdicas civiles y las instituciones auxiliares. En efecto, el artculo 66, numeral 2, establece que las alcaldas como instituciones auxiliares en cuanto a informar al Registro Civil los nacimientos, matrimonios, defunciones y todo hecho que afecte el estado civil de las personas, facultad sta que se mantiene, visto que las Alcaldas actualmente deben colaborar con el rgano constitucionalmente competente en la formacin del Registro Civil. b) Ley Orgnica del Poder Electoral En segundo lugar, tenemos la Ley Orgnica del Poder Electoral, cuyo rgano rector es el Consejo Nacional Electoral y sus rganos subordinados son la Junta Nacional Electoral, la Comisin de Registro Civil y Electoral y la Comisin de Participacin Poltica y Financiamiento, cada uno con sus competencias propias atribuidas por la Ley. A su vez, cada rgano subordinado cuenta con determinados organismos para el ejercicio de sus funciones. Visto que nos interesa en este caso la Comisin de Registro Civil y Electoral, lo representamos grficamente de esta manera:
Consejo Nacional Electoral
Junta Nacional Electoral
Comisin de Registro Civil y Electoral
Comisin de Participacin Poltica y Financiamiento Oficina Nacional de Supervisin de Registro Civil e Identificacin
Oficina Nacional de Registro Civil del Poder Electoral
Oficina Nacional de Registro Electoral
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La Ley en estudio contiene un Captulo intitulado De la Comisin de Registro Civil y Electoral, cuyo artculo 57 seala lo siguiente:
La Comisin de Registro Civil y Electoral es el rgano a cuyo cargo est la centralizacin de la informacin del registro del estado civil de las personas naturales, el cual se forma de la manera prevista en la ley respectiva [Cdigo Civil]. Igualmente asumen la formacin, organizacin, supervisin y actualizacin del Registro Civil y Electoral. (Resaltado aadido).
A su vez, la Oficina Nacional de Registro Civil del Poder Electoral tiene como competencia planificar, coordinar y controlar las actividades inherentes al Registro Civil de las personas naturales, en todo el territorio nacional, solicitar a las autoridades administrativas o judiciales la remisin de las decisiones que revoquen la nacionalidad, centralizar la informacin y documentacin concerniente al registro de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones y dems actos que modifiquen el estado civil de las personas, as como las resoluciones judiciales o administrativas que alteren, incidan o modifiquen la condicin de electora o elector y mantener actualizado el Registro del Estado Civil de las personas, mediante los mecanismos y procedimientos que a tal fin se establezcan, entre otras que sealen las leyes y los reglamentos. De acuerdo a lo anterior, y tal como qued expresado en el Captulo preliminar de este dictamen, el Poder Electoral, mediante la Comisin de Registro Civil y Electoral, asume la formacin, organizacin, supervisin y actualizacin del Registro Civil y Electoral. Sobre el particular, analizando las funciones que le fueron atribuidas, se desprende que dicha Comisin, previa aprobacin del Consejo Nacional Electoral (ente rector), dictar lineamientos generales en torno a las normas y procedimientos que habrn de seguirse para el levantamiento e inscripcin del Registro del Estado Civil de las personas, as como para el control y seguimiento de dicho Registro, y girar instrucciones de obligatorio cumplimiento a los alcaldes y otros funcionarios para la inscripcin y levantamiento de las actas de Registro del Estado Civil de las personas, todo ello de conformidad con lo previsto en el artculo 59 de la Ley en estudio.
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As las cosas, podra llegarse a plantear un conflicto internormativo entre las leyes antes mencionadas, visto que ambas regulan la materia concerniente al Registro Civil, motivo por el cual resulta indispensable determinar cul de ellas prevalece sobre la otra, a los efectos prcticos de su implementacin a nivel local. Segn la situacin antes planteada, la Ley Orgnica del Poder Electoral por ser la Ley que desarrolla lo relativo a la competencia constitucional en materia de Registro Civil y Electoral atribuida al Poder Electoral, prevista en el numeral 7, del artculo 293 de la Carta Magna, es de aplicacin preferente con respecto a la Ley de Registro Pblico y del Notariado. As, resulta lgico concluir que la Ley Orgnica del Poder Electoral prevalece y priva sobre las disposiciones de la Ley del Registro Pblico y del Notariado, en lo relativo al Registro Civil y Electoral, por ser la Ley que desarrolla los Principios y competencias Constitucionales relativos al Poder Electoral. En efecto, esta aplicacin preferente de la Ley Orgnica del Poder Electoral sobre la Ley del Registro Pblico y del Notariado es consecuencia de uno de los Principios de Resolucin de Conflictos Internormativos comnmente denominado Principio de Especialidad, el cual ha sido definido como un sistema de exclusiones y separaciones de orden Constitucional atendiendo a la especificidad de la materia de que se trate. Adicionalmente, es importante sealar que en el mbito normativo existe el llamado Principio de Sucesin Cronolgica que postula el poder modificatorio o derogatorio de las leyes posteriores sobre las leyes anteriores, siempre y cuando las primeras sean de mayor o igual rango que las segundas. En el presente caso, de una simple lectura de la Ley Orgnica del Poder Electoral y de la Ley de Registro Pblico y del Notariado, puede observarse que la primera es posterior a la segunda, lo cual originara en principio la derogatoria de los artculos de la Ley anterior que colidan con las disposiciones de la Ley posterior. En tal sentido, el autor Jos Pea Sols, en la obra Manual de Derecho Administrativo, seala que el Principio de sucesin crono-
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lgica ...se expresa con el conocido aforismo que postula que Ley posterior deroga a Ley anterior, entendiendo por Ley a todo tipo de fuente de Derecho, pero su operativizacin requiere que la norma que se pretende derogar (anterior) sea de igual o inferior rango jerrquico que la norma posterior, y que ambas pertenezcan al mismo subsistema, pues no opera entre subsistemas distintos, y tampoco cuando la Ley posterior es de menor rango que la anterior. El aludido principio aparece recogido en el artculo 7 del Cdigo Civil. Sin embargo, en casos como el presente la aplicacin de este principio no conlleva necesariamente a la derogatoria de las normas de la Ley anterior que estn en conflicto con la Ley posterior, sino que simplemente es un elemento revelador que demuestra el propsito del legislador de regular la materia (Registro Civil y Electoral) de una nueva manera, apegada a la letra constitucional. De acuerdo a lo anteriormente expuesto, considera esta Sindicatura Municipal que la normativa prevista en la Ley de Registro Pblico y del Notariado, en cuanto al Registro Civil (artculos 62 al 66), deben considerarse derogados, por las disposiciones de la Ley Orgnica del Poder Electoral, especficamente las referidas a la Comisin de Registro Civil y Electoral (artculos 57 al 63), visto que actualmente la formacin, organizacin, supervisin y actualizacin del Registro Civil y Electoral es competencia de la referida Comisin. Asimismo, considera este rgano asesor que el resto de la normativa de la Ley de Registro Pblico y del Notariado relativas al Registro en general se encontrarn vigentes en tanto y en cuanto no colidan con las disposiciones previstas en la Ley Orgnica del Poder Electoral o con las directrices y lineamientos dictados por la Comisin de Registro Civil y Electoral. c) Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal En tercer lugar, tenemos la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, la cual siendo cnsona con lo establecido en la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia referida en el Captulo anterior, prev en su artculo 88, numeral 14, como una de las competencias del Alcalde, realizar las atribuciones que en materia de Registro Civil del Municipio le asigne el Poder Electoral.
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Con esta atribucin expresa de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, se disipa la duda en cuanto a la confusin que existi entre los prefectos, jefes civiles y alcaldes, en lo relativo a quin representaba la primera autoridad civil del Municipio. Como consecuencia de ello, los alcaldes deben asumir la atribucin que le confiere la mencionada Ley en lo relativo al Registro Civil, acatando las instrucciones que gire en lo sucesivo la Comisin de Registro Civil y Electoral, como rgano del Poder Electoral encargado de la centralizacin de la informacin del Registro del Estado Civil de las personas naturales. No obstante lo anterior, el artculo 37, numeral 12, de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, establece como una atribucin del Presidente de la Junta Parroquial llevar el registro de los matrimonios que celebre, dentro del mbito territorial correspondiente, de conformidad con los parmetros establecidos en el Cdigo Civil y acatando lo previsto en la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia tantas veces mencionada en esta opinin. Por ltimo, es importante sealar que en fecha 20 de abril de 2006, la Asamblea Nacional aprob en Segunda Discusin la Ley de Registro Pblico y del Notariado, cuya copia fotosttica se anexa para su conocimiento, la cual derogar a la Ley del Registro Pblico y del Notariado en que se fundament el presente estudio. La Ley Sancionada suprime el Captulo referido al Registro Civil e incluye uno intitulado Registro Principal, cuyo artculo 70 seala que la organizacin del Registro Principal podr estar integrada por registros territoriales y por un Registro Principal Central, la cual ser definida en el Reglamento correspondiente. Asimismo, dicha Ley Sancionada prev un Captulo intitulado Registro Principal, cuyo artculo 73 establece que El Registro Principal es fuente de informacin del Registro Civil y Electoral, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgnica del Poder Electoral y el artculo 74 prev a la Alcalda como una institucin auxiliar para informar al Registro Principal los nacimientos, matrimonios, defunciones y todo hecho que afecte el estado civil de las personas, manteniendo inclume el artculo 66 de la Ley de Registro Pblico y del Notariado vigente.
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De manera que, la Ley de Registro Pblico y del Notariado sancionada recientemente no modifica de manera sustancial la competencia atribuida al Alcalde por el numeral 14, artculo 88, de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, en cuanto al Registro Civil, visto que tal materia ahora es regulada por la Ley Orgnica del Poder Electoral, de acuerdo al mandato constitucional previsto en el artculo 292 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. 3. Principio de rendicin de cuentas
A. Aspectos Constitucionales y Legales del principio de rendicin de cuentas El artculo 141 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente: La Administracin pblica est al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participacin, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendicin de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la funcin pblica, con sometimiento pleno a la ley y al derecho. (Resaltado aadido). En este orden de ideas, el artculo 66 del mismo Texto fundamental, seala que: Los electores y electoras tienen derecho a que sus representantes rindan cuentas pblicas, transparentes y peridicas sobre su gestin, de acuerdo con el programa presentado. (Resaltado nuestro). Esta norma adems de prever el derecho que tienen los electores de exigir a sus representantes que rindan cuentas pblicas, prev igualmente una exigencia constitucional relativa a que toda candidatura para cargo elegible debe acompaarse de un programa que ha de ser presentado al electorado. Por su parte, el artculo 8 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, en consonancia con las disposiciones antes citadas, establece lo siguiente: Las autoridades del Municipio, de sus entes descentralizados y de las entidades locales debern presentar informe sobre su gestin y
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rendir cuentas pblicas, transparentes, peridicas y oportunas ante
las comunidades de su jurisdiccin.
A tales fines, garantizarn la informacin y convocatoria oportuna y los mecanismos de evaluacin pertinentes, acerca de los recursos asignados, y los efectivamente dispuestos, con los resultados obtenidos. (Negritas nuestras). As, la rendicin de cuentas tanto en el aspecto econmico como en el de los resultados de las actuaciones, por parte de los funcionarios y funcionarias, es esencial para la incidencia de las personas en la actividad pblica, en especial en la planificacin y evaluacin de las polticas a ser aplicables en la gestin de gobierno local. En virtud de lo anterior, la Ley Orgnica en referencia regula la rendicin de cuentas para cada autoridad municipal, as el artculo 88, numeral 19, seala como una de las obligaciones del Alcalde Presentar dentro del primer trimestre del ao, de manera organizada y pblica a la comunidad respectiva convocada previamente, la rendicin de cuentas de la gestin poltica y administrativa del ao econmico financiero precedente, relacionando los logros con las metas del plan municipal de desarrollo y el programa presentado como candidato. Igualmente, el artculo 95, numeral 21, de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, establece como un deber de los concejales la rendicin de cuentas, sealando lo siguiente: Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal: Omissis 21. Los concejales y concejalas debern presentar dentro del primer trimestre del ejercicio fiscal respectivo, de manera organizada y pblica a los electores de la jurisdiccin correspondiente, la rendisentacin. (Negrillas nuestras).
cin de su gestin legislativa y poltica del ao inmediatamente anterior, en caso contrario, se le suspender la dieta hasta su pre-
Adicionalmente, el artculo 35 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, establece la rendicin de cuentas de los miembros de las juntas parroquiales, en los siguientes trminos:
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Omissis Los miembros de las juntas parroquiales estn obligados a presentar dentro del primer trimestre del ejercicio fiscal respectivo, de manera organizada y pblica a sus electores, la rendicin de cuentas de su gestin del ao anterior, relacionando los logros obtenidos con las metas propuestas en el programa presentado como candidato. La no presentacin de la memoria y cuenta en forma organizada y pblica por parte del miembro de la Junta Parroquial, tendr como consecuencia inmediata la suspensin de dieta, hasta tanto cumplan con este deber. (Resaltado nuestro). As las cosas, la rendicin de cuentas por parte de las autoridades municipales es un principio general de la Administracin Pblica, que persigue ser un medio de expresin de la participacin ciudadana para prevenir y corregir el abuso de poder en cualquier esfera de la sociedad, tanto as que el artculo 274 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, establece lo siguiente: Los ciudadanos y ciudadanas podrn solicitar que, a travs de alguno de los medios de participacin previstos en el Municipio, el alcalde o alcaldesa, los concejales o concejalas y el cuerpo colegiado de las juntas parroquiales rindan cuenta de una gestin determinada, antes de la finalizacin de su mandato. La disposicin transcrita anteriormente prev la rendicin de cuentas vertical, esto es, de autoridades estatales a la ciudadana en general; a diferencia de la rendicin de cuentas horizontal, que se produce entre funcionarios de igual jerarqua. Por ello, a nivel local, la Ordenanza sobre Organizacin y Funcionamiento de la Junta Parroquial de la Parroquia Chacao del Municipio Chacao del Estado Miranda, prev en el artculo 7, numeral 9, como uno de los deberes de los miembros de la Junta Parroquial el Suministrar, de manera diligente, a los vecinos de la parroquia toda la informacin que requieran sobre la gestin municipal. En este orden de ideas, el autor Ricardo Uvalle Berrones, en su artculo El fortalecimiento de la vida democrtica: La nueva relacin de la sociedad y el Estado, publicado en la Revista del Centro Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo (CLAD), N
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20, Junio 2001, seala que En la vida pblica no hay responsabilidad annima, y la autoridad tiene la obligacin de rendir cuentas de lo que realiza. Una caracterstica a destacar es el nfasis en lo conseguido, es decir, el conjunto de logros, insuficiencias, deficiencias o fracasos que caracterizan espacial y temporalmente los rendimientos de la gestin pblica. No interesa el recuento de intenciones, planes, cifras y acciones, sino la eficiente gestin de los recursos pblicos y quines son los responsables del cumplimiento de las metas colectivas. La correspondencia entre objetivos, metas, programas, proyectos y recursos utilizados son el punto cardinal de la administracin pblica para responder a las expectativas que los ciudadanos tienen en ella, y de esa manera cumplir con las normas que el poder legislativo representante poltico de la sociedad define para garantizar la aplicacin correcta, oportuna y eficaz de los propios recursos. En cuanto a la forma de rendicin de cuentas, autores mexicanos han sostenido que el acto de exigir cuentas a los funcionarios gubernamentales supone el uso de tres mecanismos definidos. En primer lugar, las autoridades deben estar obligadas a informar al pblico sobre sus decisiones y ser conscientes de que su conducta es vigilada desde afuera. En segundo lugar, quienes ejercen el poder pblico deben dar explicaciones y justificar sus decisiones y acciones cuando as lo demanden los ciudadanos u otras autoridades e instituciones pblicas, y en tercer plano, para pedir explicaciones a los representantes populares cuando existen evidencias de abuso de poder o de la confianza del pblico, se requiere un sistema enrgico de sanciones. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se deduce que la rendicin de cuentas por parte de las autoridades municipales tiene dos vertientes, por un lado, se pone en evidencia el sentido de responsabilidad que genera el ejercicio de todo cargo pblico y por otro lado, es un medio de expresin de la participacin ciudadana. B. Cuadro comparativo sobre la rendicin de cuentas de las autoridades municipales
A los fines de establecer claramente la oportunidad de la rendicin de cuentas de las autoridades municipales, este Despacho estima conveniente la elaboracin de un cuadro comparativo.
I. RGIMEN MUNICIPAL Lapso de presentacin de la rendicin de cuentas ALCALDE Ar- Primer trimestre tculo 88, nume- del ao. ral 19, de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal.
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Modo de rendicin de cuentas El Alcalde rinde cuentas ante la comunidad, de manera organizada y pblica.
Contenido de la rendicin de cuentas Gestin poltica y administrativa del ao econmico financiero precedente, relacionando los logros con las metas del plan municipal de desarrollo y el programa presentado como candidato.
Falta de rendicin de cuentas El Concejo Municipal o la Contralora Municipal declararn la falta grave del Alcalde en el ejercicio de su cargo por omisin de deberes legales del mismo y ser causal conforme a la ley, para solicitar la intervencin del Ministerio Pblico a todos los efectos legales (artculo 91 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal).
C O N C E J A L E S Primer trimestre Artculo 95, nu- del ejercicio fiscal meral 21, de la respectivo. Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal. MIEMBROS DE Primer trimestre JUNTAS PA- del ejercicio fiscal R R O Q U I A L E S respectivo. Artculo 35 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal.
Rinde cuenta a los electores de la jurisdiccin correspondiente, de manera organizada y pblica. Rinde cuenta a los electores de la jurisdiccin correspondiente, de manera organizada y pblica.
Rendicin de su Suspensin de la gestin legislativa dieta hasta su y poltica del ao presentacin. inmediatamente anterior.
Rendicin de Suspensin de la cuentas de su dieta hasta su gestin del ao presentacin. anterior, relacionando los logros obtenidos con las metas propuestas en el programa presentado como candidato.
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De acuerdo a lo sealado en el cuadro comparativo, la rendicin de cuentas del Alcalde, de los concejales y de los miembros que conforman las juntas parroquiales, debe realizarse de manera pblica y organizada ante sus electores; mientras que la diferencia radica en el contenido y en la consecuencia de la rendicin de cuentas, la cual variar segn la autoridad municipal que omiti su presentacin. C. La rendicin de cuentas como causa de responsabilidad de los funcionarios El artculo 139 del texto fundamental dispone que El ejercicio del Poder Pblico acarrea responsabilidad individual por abuso o desviacin de poder o por violacin de esta Constitucin o de la Ley, norma constitucional sta que dispone el principio de responsabilidad de los funcionarios, como principio de la Administracin Pblica. En consecuencia, tal como lo seala el autor Allan R. BrewerCaras, en su obra La Constitucin de 1999: Derecho Constitucional Venezolano, Tomo I, ...la responsabilidad de los funcionarios cuando en el ejercicio del Poder Pblico causen daos, puede originarse por abuso de poder, es decir, por el llamado vicio en la causa de los actos estatales (falso supuesto, por ejemplo); por desviacin de poder, que es el vicio en la finalidad del acto estatal, al usarse el poder conferido para perseguir fines distintos a los establecidos en la norma atributiva de competencia; y en general, por violacin de la Constitucin o de la Ley, es decir, en general, por contrariedad al derecho. As las cosas, como probable causa de exigencia de responsabilidad, el artculo 11 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica, seala que las autoridades, funcionarios y funcionarias de la Administracin Pblica debern rendir cuentas de los cargos que desempeen, en los trminos y condiciones que determine la ley. No obstante lo anterior, a los fines de evitar confusiones al respecto, se considera importante sealar que en dictamen de esta Sindicatura Municipal, se precis que la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal es la Ley Especial que regula los Principios Constitucionales relativos al Rgimen Municipal, de conformidad con lo establecido en el artculo 169 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, y por lo tanto, de aplicacin preferente
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sobre cualquier otra norma jurdica del mismo rango o de un rango inferior (Leyes Orgnicas y Leyes Ordinarias), por lo que las normas aplicables, en cuanto a la forma de la rendicin de cuentas de las autoridades municipales, son las previstas en la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal. Segn lo antes expuesto, la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal regula el proceso de rendicin de cuentas de las autoridades municipales, e incluso, prev las consecuencias de la falta de presentacin, de acuerdo a la autoridad municipal que la omiti, tal como se indic anteriormente. En conclusin, el principio de la rendicin de cuentas es uno de los pilares fundamentales de la relacin entre los gobiernos y la ciudadana, como un canal de comunicacin cotidiana y permanente, a los fines de establecer y evaluar las polticas de la gestin pblica municipal, cuyo incumplimiento podra acarrear la responsabilidad del funcionario que omiti su presentacin. Por ello, de acuerdo a la legislacin vigente, los alcaldes, concejales y miembros de las juntas parroquiales debern rendir cuentas dentro del primer trimestre del ao, de manera organizada y pblica ante sus electores y ciudadanos, so pena de incurrir en responsabilidad administrativa. 4. Atribuciones de la Sindicatura Municipal
A. Reconocimiento administrativo de las obligaciones reclamadas por los particulares El artculo 23 de la Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos Municipales para el Ejercicio Econmico Financiero 2006, reza en forma textual lo siguiente:
Artculo 23.Corresponder a la Sindicatura Municipal el reconocimiento administrativo de las obligaciones reclamadas por los particulares, previa certificacin de la respectiva unidad ejecutora que adquiri la obligacin y recibi la contraprestacin, exceptuando la referida a gastos de: a. Servicios bsicos de los bienes de uso privado del Municipio, los cuales debern ser validados por la Direccin de Administracin y Servicios de la Alcalda.
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b.
Deudas de Pasivos laborales, las cuales debern ser validados por la Direccin de Recursos Humanos de la Alcalda.
Las obligaciones reconocidas administrativamente, debern ser imputados a la sub-partida especfica 4.11.11.03.00 INDEMNIZACIONES DIVERSAS. (Destacado propio).
Ahora bien, visto que el referido artculo prev que corresponde a la Sindicatura Municipal el reconocimiento administrativo de las obligaciones reclamadas, este organismo considera importante, a los fines de delimitar su propia competencia y funciones, establecer qu se entiende por obligaciones. Al respecto, el tratadista Guillermo Cabanellas, en su obra Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, nos ha mencionado que obligacin es un trmino complejo, ello por cuanto a nuestro entender existe un nmero infinito de definiciones y clasificaciones, que responden a los diversos elementos encontrados en estas. Ahora bien, el interrogante entonces se centrara en establecer, qu clase de obligacin es la que se encuentra estipulada en dicha Ordenanza. Para responder dicha incgnita consideramos pertinente citar lo dispuesto por el tratadista Eloy Maduro Luyando, en su obra Curso de Obligaciones, Derecho Civil III, Tomo I, pgina 23, el cual nos seala que modernamente se ha definido a la obligacin como una relacin jurdica o lazo de derecho en virtud del cual una persona, denominada deudor, se compromete frente a otra, denominada acreedor, a cumplir en su obsequio o beneficio una determinada conducta o actividad. Seguidamente nos menciona el autor en cuestin, que para la existencia de dicha obligacin, se requiere de la presencia de tres (03) elementos constitutivos, a saber: a. Elemento subjetivo: compuesto por los sujetos o personas de la relacin obligatoria, acreedor (sujeto activo) y deudor (sujeto pasivo). Elemento objetivo: compuesto por diversas prestaciones, o sea, las diversas actividades o conductas que el deudor se
b.
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compromete a efectuar en beneficio u obsequio del acreedor y que pueden consistir en prestaciones de dar, de hacer o de no hacer. c. Elemento propiamente jurdico: o sea, el vnculo, relacin jurdica que enlaza a las personas o sujetos de la obligacin.
Una vez establecido lo anterior, podemos observar cmo lo estipulado en el citado artculo 23 de la mencionada Ordenanza, se ajusta perfectamente a las definiciones y elementos constitutivos del tipo de obligaciones definidas por el Dr. Maduro Luyando, puesto que de la norma se desprende (i) la existencia del elemento subjetivo, representado por el particular (acreedor o sujeto activo) que reclama el cumplimiento de la obligacin y el ente de la administracin que se oblig y percibi el bien o servicio (deudor o sujeto pasivo), (ii) la existencia del elemento objetivo, en virtud de establecernos las norma, que el reconocimiento se realizar previa certificacin de la unidad ejecutora que adquiri la obligacin y recibi la contraprestacin, y (iii) la existencia del elemento jurdico, esto es, el vnculo entre el sujeto que realiz la prestacin y el ente que la solicit y recibi. De lo cual resaltamos, que para que sea procedente el reconocimiento de alguna deuda u obligacin por parte de esta Sindicatura, ha debido existir alguna contraprestacin en beneficio del organismo. Ello as, podemos concluir que esta Sindicatura, tiene facultad para reconocer administrativamente las obligaciones contradas con particulares cuando son reclamadas por stos, siempre y cuando sean del tipo estipulado en el artculo 23 de la vigente Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos Municipales para el Ejercicio Econmico y Financiero. Ahora bien, a modo de profundizar en el tema y de no dejar el menor resquicio a la duda en cuanto a la delimitacin de las reales atribuciones de esta Sindicatura, cabra preguntarse, Todas las obligaciones que se ajusten a los tres elementos sealados por el Dr. Maduro Luyando, pueden ser objeto de reconocimiento administrativo?
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En cuanto a este punto, consideramos conveniente citar el artculo 145 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, el cual establece la gama de pasivos de la Hacienda Pblica Nacional, al rezarnos textualmente: 1. 2. 3. Las obligaciones legalmente contradas derivadas de la ejecucin del presupuesto de gastos. Las deudas vlidamente contradas provenientes de la ejecucin de presupuestos anteriores. Las acreencias o derechos reconocidos administrativamente a favor de terceros, de conformidad con los procedimientos legales aplicables, y las obligaciones del Municipio por sentencia definitivamente firme. Los valores consignados por terceros, que el Municipio est legalmente obligado a entregar. Cualquier otro que califique como tal, segn la Ley.
4. 5.
De dicha norma, claramente se desprende esencialmente que: 1) existen diversos pasivos de la Hacienda Pblica Municipal, entre ellos, las acreencias o derechos reconocidos administrativamente, 2) que no todas las obligaciones contradas por el Municipio (aunque fueren de las del tipo estipulado en el artculo 21 de la citada Ordenanza) requieren de reconocimiento administrativo, cuales son, las obligaciones legalmente contradas y las deudas validamente contradas; y 3) que son tambin pasivos de la Hacienda Pblica Municipal, aquellos expresamente previstos en la Ley. En consecuencia, vista y analizada dicha norma, esta Sindicatura deduce por argumento en contrario que slo las obligaciones contradas por el Municipio, del tipo establecido en el artculo 23 de la Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos Municipales para el Ejercicio Econmico Financiero 2006, que por alguna razn no se ajusten plenamente a los requerimientos exigidos en la Ley respectiva, son las que requieren de reconocimiento administrativo.
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5.
Competencia para emitir las cartas de residencia
En primer lugar, debemos sealar que la carta de residencia es un documento por medio del cual el funcionario pblico competente da fe pblica de que una persona habita en una localidad determinada y que en ella desarrolla habitualmente las actividades propias de la vida humana. La residencia le otorga a los habitantes del Municipio entre otros derechos dentro de la entidad local, el derecho a elegir las autoridades municipales y el derecho de postularse al cargo de Concejal o Alcalde del Municipio.4 De lo anterior, se desprende claramente que el vnculo poltico de la comunidad con la unidad poltica municipal es la residencia, que no es ms, se repite, que el lugar donde se desarrollan habitualmente las actividades de la vida humana y el lugar donde el ciudadano habita en el Municipio. Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el Alcalde del Municipio pas a ser la Primera Autoridad Civil de la entidad municipal.5 En este sentido, debemos recordar que el Municipio es la unidad poltica primaria de la organizacin nacional y, por tanto, el ente pblico ms cercano a los ciudadanos en la distribucin del Poder Pblico, debido a que, entre otras atribuciones, le concierne gestionar todo lo relacionado con la vida local.6 Cabe mencionar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia7 interpret entre otros el artculo 174 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, y en el fallo dictado concluy, con respecto a la competencia para llevar los libros del Registro Civil, que sta corresponda al Alcalde del Municipio como primera autoridad civil, al tenor siguiente:
4 5 6 7 Artculos 85 y 93 de Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal. Tal como lo prev el artculo 174 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Esta competencia ha sido atribuida por la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela en su artculo 178. Sentencia de fecha 2 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Antonio J. Garca Garca, publicada en la Gaceta Oficial N 5.670, Extraordinario, de fecha 15 de octubre de 2003, en la cual interpret entre otros el artculo 174 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
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Como se ha indicado, se han acumulado dos recursos de interpretacin de normas constitucionales. Ambos se refieren a la titularidad de la competencia sobre registro civil, pero tienen a la vez importantes diferencias: a) En el recurso del expediente 00-1945 se abord un asunto ms amplio y limitado a la vez: ms amplio, pues se pidi declarar que todo lo que corresponda a los prefectos pas a ser constitucionalmente poder de los Alcaldes, lo que abarcara por supuesto el registro civil; ms limitado a la vez, pues slo se espera pronunciamiento acerca del alcance del artculo 174 de la Constitucin en el cual se confiere rango de primera autoridad civil al Alcalde, pero no se solicit algo ms. En el recurso del expediente 2001- 0241 tambin se centra el debate acerca de la titularidad de la competencia sobre registro civil y se considera que corresponde a los Alcaldes y no a los Prefectos (o a los Jefes Civiles, sobre los que nada mencion el Sndico Procurador del Municipio San Diego del Estado Carabobo). Sin embargo, el planteamiento no se limita al artculo 174 de la Constitucin, sino que destac la parte actora que ese artculo no es suficiente, toda vez que los artculos 292 y 293.7 del mismo Texto Fundamental hacen pensar que la competencia concreta de registro civil no as las dems que le correspondan al Alcalde como primera autoridad civil del Municipio est asignada al Poder Electoral. Por ello, esta Sala estima necesario dividir sus consideraciones en dos apartados: uno para determinar el alcance del carcter de primera autoridad civil de los Alcaldes, que es el fondo del recurso del expediente 00 -1945; otro para dilucidar el aspecto relacionado con la competencia concreta sobre registro civil y su posible atribucin al Poder Electoral, que es el planteamiento del recurso del expediente 2001-0241.
b)
Sobre el primer aspecto observa la Sala: El artculo 174 de la Constitucin contiene las normas bsicas sobre el gobierno y la administracin municipal: a) establece qu corresponde a un Alcalde o Alcaldesa; b) dispone que ese funcionario ser la primera autoridad civil de la jurisdiccin; c) fija los requisitos para ocupar ese cargo y la direccin de su manda-
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to, as como la posibilidad de su reeleccin. Como se ve, se trata de un breve artculo, pero que rene varias disposiciones. De todas ellas, en el caso de autos slo interesa la primera, segn la cual: El gobierno y la administracin del Municipio correspondern al Alcalde o Alcaldesa, quien ser tambin la primera autoridad civil. Esta disposicin es de tal claridad que, incluso, no requerira pronunciamiento de esta Sala de no ser porque en la prctica s ha sido objeto de debate. El recurso presentado ante esta Sala es prueba de ello, pues no se trata de una duda exclusiva de los recurrentes, tal vez producto de la ignorancia, sino de un verdadero aspecto discutido. La jurisprudencia de esta Sala ha sido insistente en afirmar que una norma clara no requiere interpretacin, por lo que un recurso dirigido a obtenerla sera inadmisible. Este caso segn se ver constituye una evidente excepcin, debido a que la claridad de una disposicin a veces no es suficiente para que su aplicacin sea sencilla. Factores de diverso tipo en este caso histricos, sobre los cuales la Sala estima necesario detenerse luego inciden en la incertidumbre. Por ello, pese a la claridad de la norma, se hacen las siguientes consideraciones: La disposicin que atribuye el carcter de primera autoridad civil de los Municipios a los Alcaldes estaba ausente del anterior Texto Fundamental, y lo estuvo de todos los que hasta ahora han regido a la Repblica venezolana. De hecho, la Constitucin de 1961 no conceba la figura del Alcalde, como tampoco concibi la de ningn otro rgano municipal. Se limit a remitirse a una o varias leyes de desarrollo, a saber: a) estableci que la representacin de los Municipios la ejerceran los rganos que determine la ley (artculo 25); b) dispuso que la organizacin de los Municipios se regir por esta
Constitucin, por las normas que para desarrollar los principios constitucionales establezcan las leyes orgnicas nacionales y por las disposiciones legales que en conformidad con aqullas dicten los Estados (artculo 26); c) dispuso que la ley podr establecer diferentes regmenes para la organizacin, gobierno y administracin de los Municipios, atendiendo a las condiciones de poblacin, desarrollo econmico, situacin geogrfica y otros factores de importancia, si
bien siempre obedeciendo a un rgimen democrtico (artculo 27).
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Como se observa, la Constitucin de 1961 se remiti a la ley. Mientras ella no haba sido dictada, los municipios siguieron rigindose por las normas previas, lo que llev incluso a una situacin de evidente trastorno constitucional: se aplicaban normas, principios y hasta tradiciones que ni siquiera tomaban en cuenta que el Texto Fundamental haba denominado Municipios a la
unidad poltica primaria y autnoma dentro de la organizacin nacional y a tal fin le haba dotado de la personalidad jurdica
que hasta entonces era privativa de los denominados Distritos. As, si bien la Constitucin anterior permita diferentes regmenes organizativos y dejaba al legislador la libertad para decidir acerca de la forma de gobierno y administracin municipal, lo cierto es que, en la prctica, el vaco legislativo lleg al extremo de mantener un rgimen que no era el querido por el Constituyente. Los Distritos que no deben confundirse con la actual figura de Distritos Metropolitanos mantuvieron durante aos el lugar que corresponda realmente a los Municipios.
Todo, por supuesto, tiene explicacin. Debe recordarse que la divisin poltico-administrativa de los Estados venezolanos se bas tradicionalmente en la figura del Distrito, si bien stos a su vez estaban integrados por municipios, carentes de personalidad jurdica. As, la entidad de relevancia jurdico-poltica era el Distrito y en l se asentaba el Concejo Municipal. Sin duda, se trataba de una situacin anmala en la que los Distritos gozaban de la autonoma denominada municipal y el poder pblico lo ejercan a travs de un rgano llamado Concejo Municipal, a la vez que existan unos municipios totalmente privados de poder, al ser slo una circunscripcin administrativa, sin relevancia poltica. La Constitucin de 1961 pretendi cambiar esa situacin y atribuir a los municipios la personalidad jurdica y, en consecuencia, hacer que fueran ellos los que gozaren de autonoma y donde residiese el poder pblico. Sin embargo, al no ser posible variar de inmediato un rgimen ya tradicional, por ser necesario desmontar la estructura existente e instalar la nueva, la propia Constitucin previ, en su Disposicin Transitoria Primera, que mientras se dictaba la nueva legislacin sobre rgimen municipal quedara en vigencia el rgimen jurdico pre-constitucional. De esta manera, los municipios, pese a su declaracin constitucional como base del poder local, debieron esperar algn tiempo para su efectiva conversin en unidades primarias de la organizacin poltica.
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El legislador tard en cumplir con su obligacin constitucional y fue slo en 1978 cuando se sancion la Ley Orgnica de Rgimen Municipal. Sin embargo, ese texto mantuvo el rgimen pre-constitucional, con lo que el poder local continuaba en los Distritos y los Municipios permanecan relegados, apartados de su nuevo rango constitucional. Dicha ley se modific en 1984, pero sin que la situacin variase respecto de la preeminencia de los Distritos. La segunda reforma de la Ley, producida en 1988 y que entr en vigencia en 1989, s satisfizo la exigencia constitucional e hizo desaparecer la figura del Distrito, asumiendo los municipios el poder que les corresponda desde 1961. Pero no ha sido ste el nico cambio relevante producido durante la vigencia de la Constitucin de 1961. Los Municipios ocuparon el lugar de los Distritos (que no deben confundirse con los ahora llamados Distritos Metropolitanos), pero en ellos exista un reparto del poder distinto al estadal y nacional, ms prximo a un sistema de gobierno parlamentario que a uno ejecutivista. En efecto, en virtud de que la Constitucin dejaba al legislador la determinacin de lo relativo al gobierno y administracin municipal, en Venezuela estuvo vigente, durante dcadas, un rgimen de confusin entre funciones ejecutivas y deliberantes, tpico de los sistemas parlamentarios y que fue herencia del derecho espaol. As, un rgano parlamentario ahora comnmente conocido como Concejo, antes como Cabildo, Municipalidad, Ayuntamiento u otras denominaciones reuna lo que a nivel nacional y estadal estaba dividido. Los Concejos Municipales tenan, como es natural en un rgano colegiado, un Presidente, que en la tradicin oral e incluso casi protocolar recibi luego el nombre de Alcalde. El Alcalde era un Concejal como el resto, pero que, en virtud de sus atribuciones, se distingua de los dems. Sin embargo, a efectos jurdicos el rgano era uno slo: el Concejo, que ejerca la totalidad del Poder Pblico en el mbito municipal. Una de las ms relevantes innovaciones de la Ley Orgnica de Rgimen Municipal que se sancion en 1989, aparte de eliminar del todo la figura del Distrito como sustituta del Municipio lo que no impide que los Estados la conserven a otros fines meramente administrativos, fue separar el ejercicio del Poder
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Pblico local. Para ello se mantuvo la institucin del Concejo, ya de larga tradicin, pero se cre un verdadero Poder Ejecutivo separado del rgano parlamentario. Ese Poder Ejecutivo est encabezado por el Alcalde, de la misma forma como el Presidente o el Gobernador son la cspide de los Ejecutivos nacional y estadal, respectivamente. En 1989, entonces, surge la figura del Alcalde con nueva concepcin, esta es como jerarca de un Poder Ejecutivo que ha recibido el nombre de Alcalda. Es cierto debe sin embargo reconocer la Sala que la separacin a nivel municipal no es idntica a la del resto de las personas poltico-territoriales. En parte por dificultades en cambiar una tradicin, en parte por la estrechez territorial y la cercana de los asuntos que les compete manejar todos puramente locales, aunque no siempre sencillos el gobierno municipal sigue siendo parcialmente parlamentario. Por ello, el artculo 50 de la referida ley dispone que el Gobierno Municipal se ejerce por un Alcalde y un Concejo Municipal y luego aclara que la rama ejecutiva del gobierno municipal se ejerce por r-
gano del Alcalde y la deliberante por rgano del Concejo Municipal, al cual corresponde legislar sobre las materias de la competencia del Municipio y ejercer el control de la rama ejecutiva del gobierno municipal. Ello explica, tambin, el que el artculo 77 eiusdem enumere las competencias que corresponden al Alcalde, como Presidente de la Cmara Municipal. Precisamente una de esas funciones es la de cumplir con las obligaciones que le imponga el Cdigo Civil en relacin con los actos y registros referentes al estado civil (ordinal 6).
En el relato que efecta esta Sala puede observarse, entonces, que la figura del Alcalde, como autoridad de una rama ejecutiva del Poder Pblico, slo se materializ en 1989 y que ello no era un requerimiento de la Constitucin de 1961, pero s una exigencia poltico-social. Los actuales Alcaldes, de este modo, tuvieron un origen legal, no uno constitucional, y fue slo en 1999 cuando encontraron acogida en el Texto Fundamental, concedindoseles expresamente el carcter de primera autoridad civil de los municipios. Ahora bien, el que los Alcaldes obtuviesen ese rango constitucional en 1999 y que slo en ese momento se reconociese normativamente su carcter de primera autoridad civil local, no implica que no lo tuvieron, incluso, antes.
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En efecto, por algo slo explicable por la tradicin, y no por la razn, se consideraba a los prefectos y jefes civiles como las primeras autoridades civiles locales, aun cuando no fueran ms que unas figuras de desconcentracin de la actividad de los Estados. En ello ayud mucho, sin duda, el Cdigo Civil de antigua sancin, pese a sus reformas que al referirse a la primera autoridad civil de una localidad la llamaba ocasionalmente Jefe Civil. Las normas venezolanas, como es parcialmente comprensible, no se han ido siempre adaptando a los muchos cambios en la organizacin poltica, con lo que las primeras autoridades civiles locales siguieron siendo, para todos, unos funcionarios que no eran locales. La representante del Municipio Chacao del Estado Miranda lo ha puesto en cierta manera de manifiesto al sostener en su escrito que el verdadero perfil de esos funcionarios [Prefectos y Jefes Civiles] desde el punto de vista prctico era el de una
autoridad local estrechamente vinculada con la vida del Municipio.
Observa la Sala que, aun sin previsin expresa sobre el carcter de primera autoridad civil local, lo que s constitua una exigencia constitucional era la necesidad de que en los municipios se eligiera libremente a sus autoridades, y ello ejerci gran incidencia en la figura de los Prefectos distritales y Jefes Civiles parroquiales, los cuales eran designados por los Gobernadores de Estado, siendo en realidad sus agentes, de la misma forma en que esos Gobernadores eran agentes del Poder Nacional mientras no fueron electos por la colectividad. Los Prefectos eran, por tanto, una autoridad de mbito municipal, pero no de carcter municipal, que no correspondan realmente al Municipio al que se refera el Texto Fundamental de 1961. Eran y son, pues an subsisten funcionarios estadales sin ningn reconocimiento constitucional nacional. Su origen est siempre en las Constituciones estadales, como es natural. Slo la Carta Magna de 1819 mencion a los Prefectos. Segn esa Constitucin, en cada capital de departamento hay un prefecto y una municipalidad (artculo 1, Seccin Segunda, Ttulo 9). Al Prefecto se le calific como teniente del gobernador de la provincia en el mbito de un departamento (artculo 3 de la misma Seccin), es decir, como su subalterno. Era tal su condicin de teniente, que el propio Gobernador deba ser el prefecto del departamento de la capital de la provincia (artculo 1). Esos prefectos tenan asignado, entre otras competencias, llevar el censo de la poblacin, as como el registro de nacimientos y defunciones.
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La figura del prefecto como funcionario provincial (luego estadal, con el cambio de denominacin que vino aparejada con la evolucin poltico-institucional venezolana) se mantuvo entre nosotros y no puede dudarse de su utilidad, si bien hoy en da su relevancia es bastante menor. Los prefectos, al no ser funcionarios municipales, sino estadales de mbito municipal, necesitaban de adaptacin a la Constitucin de 1961. As, debe insistir la Sala en que, ya bajo la vigencia de la misma, los prefectos debieron dejar de ser la primera autoridad civil del Municipio. Ahora, como esa Constitucin no mencionaba ningn rgano, y como era difcil atribuir al Concejo rgano colegiado, de funciones diversas la primera autoridad civil, el Prefecto se mantuvo como tal durante ms tiempo del debido. Con la Ley Orgnica de Rgimen Municipal de 1989 la situacin vari: es obvio que debe entenderse que el Alcalde era la primera autoridad civil del Municipio, al ser el jerarca mximo de la rama ejecutiva del Poder Pblico a ese nivel. Se trata de un funcionario electo popularmente, respondiendo a las exigencias democrticas de la Constitucin, que deba necesariamente desplazar a los Prefectos y Jefes Civiles en los mbitos de competencia de los Municipios o en cualquiera para la cual fuese titular de la competencia la primera autoridad civil del Municipio, como sucede precisamente con el registro del estado civil. Sin embargo, la fuerza de la tradicin llev a seguir considerando a Prefectos y Jefes Civiles como primeras autoridades civiles locales, sin reparar de manera suficiente en que su origen no era democrtico exigencia de los artculos 27 y 29 de la Constitucin de 1961 ni formaban parte del Poder Pblico de la entidad llamada constitucionalmente Municipio. La Constitucin de 1999 vino a resolver esa situacin, pues incorpor entre sus normas lo que no poda ser de otra forma: era absurdo sostener que la primera autoridad civil de un Municipio fuese un funcionario designado por el Gobernador estadal y que, en consecuencia, respondiese ante ste, cuando exista otro funcionario legalmente creado que tena un claro origen local y contaba con respaldo de la poblacin. Pudo ser as durante largo tiempo, pero debi dejar de serlo en el momento cuando cambi la regulacin sobre la materia, de la misma manera como, desde la sancin de la Ley de Eleccin y Remocin de Gobernadores, era lgico que estos funcionarios dejasen de ser representantes del Presidente de la Repblica en el territorio de un estado.
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Por ello la Exposicin de Motivos de la Constitucin carece de mencin acerca del artculo 174 de la Constitucin: es una novedad en la letra, no en el fondo. Como se ha indicado, ese artculo es de tal claridad que incluso no hubiera requerido del pronunciamiento de esta Sala, de no ser porque esa claridad no ha servido para disipar las dudas que se han ido arrastrando luego de una compleja evolucin histrica que esta Sala pretendi resumir. Por ejemplo, slo razones ajenas a la letra de la norma pueden explicar que haya quien discuta la operatividad de la norma a falta de ley de desarrollo, pues se pregunta la Sala: qu clase de desarrollo requiere una disposicin que de manera tan clara establece que el Alcalde es la primera autoridad civil del Municipio? Pregunta que, sin embargo, ha sido hecha: el Sndico Procurador del Municipio San Diego del Estado Carabobo inform que en su entidad federal se ha llegado a sostener que el Alcalde no ser efectivamente la primera autoridad civil del Municipio hasta que se dicte la nueva legislacin sobre el rgimen municipal, de conformidad con la Disposicin Decimocuarta de la Constitucin, que precepta que, mientras no se dicte
la legislacin que desarrolle los principios de esta Constitucin sobre el rgimen municipal, continuarn plenamente vigentes las ordenanzas y dems instrumentos normativos de los Municipios, relativos a las materias de su competencia y al mbito fiscal propio, que tienen atribuido conforme al ordenamiento jurdico aplicable antes de la sancin de esta Constitucin.
No es difcil notar que el anterior alegato carece de todo fundamento. Slo el deseo de no hacer operativa una norma de aplicacin tan claramente inmediata, puede hacer creer que debe recurrirse a la transcrita Disposicin Transitoria Decimocuarta de la Constitucin, la cual no est pensada para ese caso. As, este fallo no tendra justificacin de no ser por la inveterada confusin entre ciertas nociones, que llev, incluso, a mantener al Distrito como base de la divisin territorial donde debi estar, en su lugar, el Municipio, y a mantener unos Prefectos designados por los estados ejerciendo poderes propios de los rganos municipales. Por lo expuesto, esta Sala declara, como interpretacin vinculante, que:
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1.
El artculo 174 de la Constitucin establece que la primera autoridad civil de los Municipios es el Alcalde, por lo que ningn funcionario distinto, puede tener atribuciones que sean privativas de esas autoridades. Los prefectos, jefes civiles y cualquier otra autoridad pueden vlidamente tener un mbito de actuacin coincidente con el territorio municipal, pero ello no implica, en ningn caso, la asuncin de los poderes que correspondan a los Alcaldes como primera autoridad civil del Municipio.
2.
(...). Por lo expuesto, esta Sala enumera las siguientes conclusiones, para dar respuestas a las interrogantes de los recurrentes: (...). 4. Como la primera autoridad civil de un Municipio es el Alcalde, de acuerdo con el artculo 174 de la Constitucin, es l quien debe llevar los registros correspondientes, y ya no los Prefectos ni Jefes Civiles, antiguas primeras autoridades de Municipios y parroquias. Ello, sin perjuicio de las reglas para casos especiales que fij el Cdigo Civil. En consecuencia, los Estados, quienes los llevaban por medio de Prefectos y Jefes Civiles el Registro Civil, deben entregar los Libros respectivos aqullos que regula el Cdigo Civil a los Alcaldes, quienes, en lo sucesivo, actuarn de la manera como antes los hacan Prefectos y Jefes Civiles. Ello no excluye, segn lo indicado, la competencia para que otros funcionarios, en los casos expresamente ordenados por la ley, lleven libros especiales, tales como los de matrimonios en Concejos Municipales o ante otros funcionarios habilitados para presenciar esos actos. En todo caso, todos esos Libros pasan a ser centralizados por el Poder Electoral, y no deben ser entregados a los Registros Principales, pues las disposiciones al respecto se encuentran derogadas por la Constitucin.
6.
Esta Sala, en virtud de que el presente fallo fija una interpretacin vinculante de normas constitucionales, ordena publicarlo
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en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela, por razones de seguridad jurdica, los efectos de la decisin comenzarn a surgir a partir de esa publicacin, con lo que esta Sala reconoce expresamente la validez de los actos registrales realizados con anterioridad por prefectos y jefes civiles. (Resaltado nuestro).
De manera que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como mximo y ltimo intrprete de la Constitucin8 determin que le corresponde a los Alcaldes como primeras autoridades civiles llevar el Registro Civil en cada Municipio y, en consecuencia, orden a los rganos que anteriormente los haban llevado, esto es, los Prefectos y Jefes Civiles, transferir los libros respectivos a los Alcaldes. El anterior precedente, no hace ms que reforzar las competencias que tiene atribuida el Alcalde como primera autoridad civil del Municipio y que no pueden ser ejercidas por otros funcionarios, a menos que estn facultados legalmente. Por lo tanto, la competencia para suscribir las cartas de residencia de los habitantes del Municipio corresponde al Alcalde por ser ste la primera autoridad civil del Municipio y por ser un acto ntimamente ligado al mbito local. Con base en las anteriores consideraciones, esta Sindicatura Municipal estima que la emisin de las cartas de residencia es una atribucin que corresponde exclusivamente al Alcalde del Municipio y no a los Prefectos y Jefes Civiles, pues el Alcalde como primera autoridad civil del Municipio, es en definitiva el funcionario competente para emitir las cartas de residencia. 6. Alcance de la Solvencia Laboral
A. Competencias atribuidas al Municipio Constitucional y Legalmente La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela9 en su artculo 178 establece que compete al Municipio, como unidad poltico primaria de la organizacin nacional, el gobierno y la admi8 9 Artculo 335. Publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N 5.453 de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Caracas, viernes 24 de marzo de 2000.
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nistracin de sus intereses y la gestin de las materias que le asigne la Constitucin y las leyes nacionales, en los siguientes trminos:
Artculo 178.Son de la competencia del Municipio el gobierno y administracin de sus intereses y la gestin de las materias que le asigne esta Constitucin y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local, en especial la ordenacin y promocin del desarrollo econmico y social, la dotacin y prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, la aplicacin de la poltica referente a la materia inquilinaria con criterios de equidad, justicia y contenido de inters social, de conformidad con la delegacin prevista en la ley que rige la materia, la promocin de la participacin, y el mejoramiento, en general, de las condiciones de vida de la comunidad, en las siguientes reas: 1. Ordenacin territorial y urbanstica; patrimonio histrico; vivienda de inters social; turismo local; parques y jardines, plazas, balnearios y otros sitios de recreacin; arquitectura civil, nomenclatura y ornato pblico. Vialidad urbana; circulacin y ordenacin del trnsito de vehculos y personas en las vas municipales; servicios de transporte pblico urbano de pasajeros y pasajeras. Espectculos pblicos y publicidad comercial, en cuanto concierne a los intereses y fines especficos municipales. Proteccin del ambiente y cooperacin con el saneamiento ambiental; aseo urbano y domiciliario, comprendidos los servicios de limpieza, de recoleccin y tratamiento de residuos y proteccin civil. Salubridad y atencin primaria en salud, servicios de proteccin a la primera y segunda infancia, a la adolescencia y a la tercera edad; educacin preescolar, servicios de integracin familiar de la persona con discapacidad al desarrollo comunitario, actividades e instalaciones culturales y deportivas; servicios de prevencin y proteccin, vigilancia y control de los bienes y las actividades relativas a las materias de la competencia municipal. Servicio de agua potable, electricidad y gas domstico, alcantarillado, canalizacin y disposicin de aguas servidas; cementerios y servicios funerarios.
2.
3. 4.
5.
6.
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7.
Justicia de paz, prevencin y proteccin vecinal y servicios de polica municipal, conforme a la legislacin nacional aplicable. Las dems que le atribuyan esta Constitucin y la ley.
8.
Las actuaciones que corresponden al Municipio en la materia de su competencia no menoscaban las competencias nacionales o estadales que se definan en la ley conforme a esta Constitucin.
En este mismo sentido el artculo 56 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal10 establece las competencias propias del Municipio, en los siguientes trminos:
Artculo 56. Son competencias propias del Municipio las siguientes: 1. 2. El gobierno y administracin de los intereses propios de la vida local. La gestin de las materias que la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y las leyes nacionales les confieran en todo lo relativo a la vida local, en especial, la ordenacin y promocin del desarrollo econmico y social, la dotacin y prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, la aplicacin de la poltica referente a la materia inquilinaria, la promocin de la participacin ciudadana y, en general, el mejoramiento de las condiciones de vida de la comunidad en las reas siguientes: La ordenacin territorial y urbanstica; el servicio de catastro; el patrimonio histrico; la vivienda de inters social; el turismo local; las plazas, parques y jardines; los balnearios y dems sitios de recreacin; la arquitectura civil; la nomenclatura y el ornato pblico. La vialidad urbana, la circulacin y ordenacin del trnsito de vehculos y personas en las vas municipales y los servicios de transporte pblico urbano
a.
b.
10
Publicada en la Gaceta Oficial N 38.421 del 21 de abril de 2006.
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c.
Los espectculos pblicos y la publicidad comercial en lo relacionado con los intereses y fines especficos del Municipio. La proteccin del ambiente y la cooperacin en el saneamiento ambiental; la proteccin civil y de bomberos; y el aseo urbano y domiciliario, incluidos los servicios de limpieza, recoleccin y tratamiento de residuos. La salubridad y la atencin primaria en salud; los servicios de proteccin a la primera y segunda infancia, a la adolescencia y a la tercera edad; la educacin preescolar; los servicios de integracin familiar de las personas con discapacidad al desarrollo comunitario; las actividades e instalaciones culturales y deportivas; los servicios de prevencin y proteccin, vigilancia y control de los bienes; y otras actividades relacionadas. Los servicios de agua potable, electricidad y gas domstico; de alumbrado pblico, alcantarillado, canalizacin y disposicin de aguas servidas; de mataderos, cementerios, servicios funerarios, de abastecimiento y mercados. La justicia de paz; la atencin social sobre la violencia contra la mujer y la familia, la prevencin y proteccin vecinal y los servicios de polica municipal, conforme a la legislacin nacional aplicable. La organizacin y funcionamiento de la administracin pblica municipal y el estatuto de la funcin pblica municipal. Las dems relativas a la vida local y las que le atribuyan la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y las leyes nacionales y estadales.
d.
e.
f.
g.
h.
i.
De las competencias atribuidas por la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, se desprende claramente la asignacin al Municipio de actividades prestacionales dirigidas a satisfacer los intereses pblicos, mediante la prestacin de servicios, algunas de estas actividades prestacionales han sido definidas a lo largo del texto constitucional como servicio pblico.
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As, podemos definir el servicio pblico como aquellas actividades prestacionales que debe asumir el Estado en sus tres niveles polticos territoriales tendentes a satisfacer las necesidades colectivas, siempre en cumplimiento de una obligacin constitucional o legal y, con respecto a las cuales existe una restriccin de ser desarrolladas por los particulares. De esta manera, el servicio pblico se caracteriza por ser una actividad prestacional de obligatorio cumplimiento por el Estado al haber sido atribuida constitucional o legalmente, que necesariamente est destinada a satisfacer al pblico en general y, por tanto, es de inters colectivo o general. Cuando hablamos de una actividad prestacional, nos referimos a aquel conjunto de operaciones a cargo de un sujeto de derecho (actividades), que consiste en dar o hacer algo a favor de otros (prestacin). Ahora en virtud de la obligacin jurdica que tiene el Estado de prestar el servicio pblico nace una relacin jurdica en cuyo extremo encontramos la obligacin jurdica del estado y en el otro, el derecho de los particulares de percibir tales servicios pblicos. En el caso concreto, el Municipio tiene atribuida dentro de sus competencias una serie de actividades prestacionales que pueden catalogarse como servicio pblico, tal es el caso del servicio pblico de salud, educacin, de polica y administracin de riesgos, tal como se desprende de los artculos ut supra citados. En este sentido, el Municipio como ente prestador de servicios pblicos, como se ha sealado anteriormente, debe garantizar a la comunidad municipal la prestacin de stos servicios y, en razn de ello, debe tomar todas las medidas necesarias para garantizar la continuidad en la prestacin del servicio. Precisamente, una de las caractersticas de la prestacin del servicio pblico es la continuidad en la prestacin del servicio, tan es as que el Municipio en materia de concesiones posee potestades exorbitantes que le permiten intervenir la concesin y asumir la prestacin del servicio con los bienes del concesionario, pero ms all de ser una potestad de la administracin, es un derecho constitucional de los particulares en su condicin de usuarios. Al respecto, la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela reconoce, en su artculo 117, como derecho humano fun-
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damental, el derecho de los consumidores y usuarios a disponer de bienes y servicios de calidad:

Artculo 117.Todas las personas tendrn derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, as como a una informacin adecuada y no engaosa sobre el contenido y caractersticas de los productos y servicios que consumen; a la libertad de eleccin y a un trato equitativo y digno. La ley establecer los mecanismos necesarios para garantizar esos derechos, las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios, los procedimientos de defensa del pblico consumidor, el resarcimiento de los daos ocasionados y las sanciones correspondientes por la violacin de estos derechos.
Por ende, a todo usuario de servicios pblicos le asiste una serie de derechos subjetivos, los cuales dependern en gran medida de las disposiciones reglamentarias que rigen la prestacin del servicio respectivo, as como de la naturaleza propia del servicio. De esta manera, los usuarios de servicios pblicos cuentan con el derecho general a servicios pblicos eficientes y de calidad. En este sentido, debe sealarse que la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela en su artculo 140, consagra el principio de la finalidad de la administracin al establecer que la Administracin Pblica est al servicio de los ciudadanos, ste principio rector del funcionamiento de la administracin ha sido recogido y ampliado por la Ley Orgnica de Administracin Pblica en su artculo 5 como el Principio de la Administracin Pblica al Servicio de los Particulares, el cual es del tenor siguiente:
Artculo 5.La Administracin Pblica est al servicio de los particulares y en su actuacin dar preferencia a la atencin de los requerimientos de la poblacin y a la satisfaccin de sus necesidades. La Administracin Pblica debe asegurar a los particulares la efectividad de sus derechos cuando se relacionen con ella. Adems, tendr entre sus objetivos la continua mejora de los procedimientos, servicios y prestaciones pblicas, de acuerdo con las polticas fijadas y teniendo en cuenta los recursos disponibles, determinando al respecto las prestaciones que proporcionan los servicios de la Administracin Pblica, sus contenidos y los correspondientes estndares de calidad.
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Con base en lo anteriormente expuesto y ante la obligacin constitucional y legal que tiene el Municipio de gestionar materias propias de la vida local, as como por el deber insoslayable de tutelar y garantizar a los habitantes del Municipio Chacao el pleno ejercicio y disfrute de sus derechos fundamentales a la salud, a la educacin, a la seguridad, entre otros, se advierte que la gestin de estos asuntos podra verse entrabada por la indefinicin de las situaciones en que es indispensable la exigencia de la solvencia laboral, prevista en del Decreto N 4.248 y del artculo 228 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo. Recordemos, que el Municipio a los efectos de gestionar sus competencias y en la prestacin de estos servicios pblicos, debe establecer una serie de relaciones contractuales con los particulares, a travs de la cuales adquiere bienes y servicios. B. Contenido y alcance del Decreto N 4.24811 y del artculo 228 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo12, sobre la exigibilidad de la Solvencia Laboral en las relaciones contractuales a ser celebradas por el Municipio
El Decreto en estudio tiene como objeto, segn lo dispuesto en su artculo 1, regular el otorgamiento, vigencia, control y revocatoria de la solvencia laboral de los patronos y patronas, incluidas las asociaciones cooperativas que contraten los servicios de personas no asociadas, con la finalidad de garantizar los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras. Antes de realizar cualquier consideracin al respecto, debemos definir lo que a criterio del Ministerio del Trabajo debe entenderse como Solvencia Laboral, as tenemos que la solvencia laboral es un documento administrativo emanado de dicho ente ministerial, el cual certifica el cumplimiento de los derechos humanos laborales y sindicales de los trabajadores y trabajadoras, adems de dejar constancia
11 12 Decreto N 4.248 de fecha 30 de enero de 2006 que regula el Otorgamiento, Vigencia, Control y Revocatoria de la Solvencia Laboral, publicado en la Gaceta Oficial N 38.371 del 02 de febrero de 2006. Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo, publicado en la Gaceta Oficial N 38.426, del 28 de abril de 2006. Al respecto debe precisarse que la exigencia prevista en el artculo 228 no se encontraba en el Reglamento anterior.
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sobre el cumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad social, siendo el Ministerio del Trabajo el encargado de emitir la referida solvencia. Ello as, se considera necesario determinar el mbito de aplicacin de dicho Decreto en las relaciones contractuales de los Municipios y, para lograr esa determinacin, es menester considerar tanto lo previsto en los artculos 2 y 3 del Decreto N 4.248, como en el artculo 228 del nuevo Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo. En este sentido, los artculos 2 y 3 del Decreto examinado, son del tenor siguiente:
Artculo 2La solvencia laboral es un documento administrativo emanado del Ministerio del Trabajo que certifica que el patrono o patrona respeta efectivamente los derechos humanos laborales y sindicales de sus trabajadores y trabajadoras, el cual constituye un requisito indispensable para celebrar contratos, convenios y acuerdos con el Estado. Artculo 3Los rganos, entes y empresas del Estado slo podrn celebrar contratos, convenios o acuerdos con patronos o patronas a quienes el Ministerio del Trabajo les haya expedido la solvencia laboral correspondiente, la cual constituye un requisito indispensable para: a) b) c) d) Solicitar crditos provenientes del sistema financiero pblico; Acceder al Sistema Nacional de Garantas, Fondo de Riesgo y Sociedad de Capitales de Riesgo; Recibir asistencia tcnica y servicios no financieros; Participar en los programas de compras del Estado, Ruedas y Macro Ruedas de Negocios, nacionales e internacionales; Renegociar deudas con el Estado; Recibir apoyo y proteccin integral para la innovacin y ampliacin tecnolgica;
e) f)
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g)
Solicitar recursos que favorezcan la importacin de materias primas, insumos y/o tecnologas dirigidos a mejorar y ampliar la produccin; Participar en procesos de licitacin; Tramitar y recibir divisas de la Administracin Pblica Nacional; Solicitar para su aprobacin el otorgamiento de permisos o licencias de importacin y exportacin.
h) i) j)
En idnticos trminos del artculo 3 citado se redacta el artculo 228 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo, el cual es del tenor siguiente:
Artculo 228.Los rganos, entes y empresas del estado slo podrn celebrar contratos, convenios o acuerdos con patronos o patronas a quienes el Ministerio del Trabajo les haya expedido la solvencia laboral correspondiente. La solvencia laboral constituye un requisito indispensable para: a) b) c) d) Solicitar crditos provenientes del sistema financiero pblico; Acceder al Sistema Nacional de Garantas, Fondo de Riesgo y Sociedad de Capitales de Riesgo; Recibir asistencia tcnica y servicios no financieros; Participar en los programas de compras del Estado, Ruedas y Macro Ruedas de Negocios, nacionales e internacionales; Renegociar deudas con el Estado; Recibir apoyo y proteccin integral para la innovacin y ampliacin tecnolgica; Solicitar recursos que favorezcan la importacin de materias primas, insumos y/o tecnologas dirigidos a mejorar y ampliar la produccin; Participar en procesos de licitacin;
e) f) g)
h)
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i) j)
Tramitar y recibir divisas de la Administracin Pblica Nacional; Solicitar para su aprobacin el otorgamiento de permisos o licencias de importacin y exportacin.
Ahora bien, antes de efectuar cualquier precisin con respecto al alcance de los artculos ut supra transcritos, no se puede dejar de observar que como se seal anteriormente el artculo 228 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo es del mismo tenor que el artculo 3 del Decreto N 4.248, y aun cuando las normas derogatorias del Reglamento antes mencionado nada dicen al respecto, dicho artculo 3 debi ser derogado, pues ambas disposiciones regulan el mismo supuesto de hecho, a saber, los supuestos en que la presentacin de la solvencia laboral es indispensable. Precisado lo anterior, pasamos a analizar el contenido de los artculos antes transcritos y, al respecto puede observarse que el artculo 2 del Decreto prev que la solvencia laboral constituye un requisito imprescindible para celebrar contratos, convenios y acuerdos con el Estado y en los artculos 3, intitulado: Obligatoriedad de la Solvencia Laboral y 228, sealan que la solvencia laboral es un requisito indispensable para realizar cualquiera de las actividades indicadas en los literales de ambos preceptos. As las cosas, la utilizacin de ambos trminos (imprescindible e indispensable) por el mismo rgano autor de las tres disposiciones citadas, a saber; Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros; por exigencias de una sana tcnica legislativa, necesariamente debe tener un fin til dada la sinonimia de ambos trminos, sin que este fin til, claro est, perjudique ninguno de los intereses generales que deben tutelar los rganos encargados de aplicar el Decreto de acuerdo con las leyes. En efecto, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, indispensable alude a aquello que no se puede dispensar, por ser forzosa su presencia, as mismo, imprescindible alude a una persona o cosa de la cual no se puede prescindir, es decir, es algo forzoso. Esa similitud en los trminos, en forma elocuente, nos indica que el fin til de emplear el trmino indispensable en los artculos
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3 del Decreto N 4.248 y en el artculo 228 del nuevo Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo, es con el objeto de concretar o especificar en cul de los contratos o situaciones administrativas es imprescindible que los patronos o patronas presenten su solvencia laboral. Si no fuera as, cabra preguntarse entonces cul es el objeto de la especificacin de las situaciones sealadas en los artculos 3 del Decreto 4.248 y 228 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo, si ya el artculo 2 del citado Decreto estableci que es para todo contrato, acuerdo o convenio? a lo cual se le debe agregar la reflexin, muy pertinente, derivada del hecho de la publicacin del Decreto reformatorio del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo, que es de data posterior al Decreto que rige la Solvencia Laboral. En nuestro criterio, la disposicin contenida en el primero de los nombrados, debe considerarse confirmatoria del citado artculo 3 del segundo, por lo que ambas normas indudablemente reducen los supuestos amplsimos e indeterminados sealados en el artculo 2 del Decreto (que se refiere a todo contrato, convenio o acuerdo). Entonces, si se acepta que lo indispensable equivale a lo imprescindible, y si se observa adems que aqul trmino se usa justo en las disposiciones del Decreto y del Reglamento analizados en las que se especifican una serie de trmites y contrataciones con organismos pblicos, entonces no puede sino concluirse en que la regla general que estableci el artculo 2 del Decreto N 4.248, encuentra su aplicacin concreta se repite en los supuestos taxativamente indicados en los artculos 3 del mismo Decreto y 228 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo, como se seal anteriormente. Es el caso, que por ser el artculo 3 la disposicin del Decreto escogida para especificar las situaciones en las cuales se debe solicitar la solvencia laboral, que fueron ratificadas por el Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo, se puede legalmente interpretar que slo sern los organismos encargados de: tramitar crditos provenientes del sistema financiero pblico; dar acceso al Sistema Nacional de Garantas, Fondo de Riesgo y Sociedad de Capitales de Riesgo, prestar asistencia tcnica y servicios no financieros; intervenir en los programas de compras del Estado, Ruedas y Macro Ruedas de Negocios, nacionales e internacionales; renegociar deudas con el Estado; otorgar apoyo y proteccin integral para la innovacin y
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ampliacin tecnolgica; conferir recursos que favorezcan la importacin de materias primas, insumos y/o tecnologas dirigidas a mejorar y ampliar la produccin; convocar a procesos de licitacin; tramitar divisas de la Administracin Pblica Nacional y aprobar el otorgamiento de permisos o licencias de importacin y exportacin, los que estaran en la obligacin de exigir al particular la consignacin de la solvencia laboral, por ser un requisito indispensable para la contratacin u otorgamiento del acto solicitado. Confrontando los supuestos taxativamente indicados en los artculos 3 del Decreto y 228 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo con los contenidos de la actividad administrativa bilateral y unilateral de los Municipios, ineludiblemente llegamos a la conclusin que los Municipios estn obligados a exigir a los particulares la solvencia laboral slo en aquellos supuestos que sean afines a las competencias que han sido atribuidas al Municipio, toda vez que las dems situaciones nicamente pueden ser realizadas por el Poder Pblico Nacional. En este sentido, cabe destacar que no hay ningn supuesto, que se refiera especialmente a actividades pblicas de competencia estadal o municipal, ni de alguna diferente a las propias de la Administracin Pblica Nacional, indudablemente que la mayora de los supuestos estn enfocados a las competencias propias del nivel nacional, es decir, que solamente se refieren al Poder Nacional, como lo referente al otorgamiento de divisas, a la tramitacin de licencias de exportacin o importacin, a la participacin en los programas de compras del Estado, Ruedas y Macro Ruedas de Negocios, nacionales e internacionales, a la renegociacin de deudas con el Estado, etc. Siendo ello as, estimamos que nicamente podra aplicarse al Municipio el Decreto en estudio a los procesos de licitacin. Por tanto, si es exigible la solvencia laboral para los procesos licitatorios, por criterio en contrario y aplicando la Ley de Licitaciones13 podemos legalmente concluir que quedan excluidas de la exigencia de la solvencia laboral los contratos, acuerdos o convenios referidos a las situaciones donde no es necesario el procedimiento licitatorio, a tenor de lo previsto en la Ley de Licitaciones en su
13 Gaceta Oficial N 5.556 Extraordinario del 13 de noviembre de 2001.
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artculo 3, es decir, cuando tengan por objeto el arrendamiento de bienes inmuebles, inclusive el financiero y la adquisicin de bienes inmuebles, los contratos de seguro y los servicios financieros prestados por las entidades regidas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras; adems de los contratos generados por las situaciones en las cuales es permitida la adjudicacin directa, contempladas en los artculos 87 y 88 de la Ley de Licitaciones, a saber: En el caso de adquisicin de bienes o contratacin de servicios, si el contrato a ser otorgado es por un precio estimado de hasta mil cien unidades tributarias (1.100 U.T.) y en el caso de construccin de obras, si el contrato a ser otorgado es por un precio estimado de hasta once mil quinientas unidades tributarias (11.500 U.T.). En nuestra opinin, el uso de los trminos imprescindible e indispensable en ambos instrumentos jurdicos no debe interpretarse como un hecho fortuito o una mera redundancia, sino al contrario, como una escogencia consciente y deliberada del autor de los actos, para cumplir con una finalidad til, la cual no puede ser otra que hacer compatible la proteccin de los derechos sociales de los trabajadores que persigue el Decreto N 4.248, con la tutela de los intereses generales que protegen los rganos y entes administrativos, llamados a exigir la presentacin de la solvencia laboral para poder contratar con particulares. As, el autor de los actos quiso limitar, restringir o concretar la exigencia de la solvencia laboral a unos supuestos de contratacin especficos, de modo que slo en stos los entes pblicos no deberan contratar y diferir la celebracin del negocio jurdico hasta que se consiga algn particular que sea idneo para contratar y que, adems, tenga la solvencia laboral. Tomando en cuenta que todos los contratos que celebran los rganos y entes pblicos tienen por fin garantizar o satisfacer de manera directa e inmediata un inters general (contratos administrativos) o el permitir su buen funcionamiento mediante la obtencin de bienes y servicios (contratos privados), pero nunca el de lograr un bien particular o individual, no luce sensato considerar que el Decreto N 4.248 propenda o tenga por fin paralizar o entorpecer el funcionamiento de los organismos pblicos, en su actividad bilateral, debido al incumplimiento de los particulares de una obligacin que el Decreto, y ahora el nuevo Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo, ha colocado en cabeza de ellos.
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Y no puede resultar ello sensato, en la medida en que la paralizacin de la actividad bilateral de la Administracin, por ejemplo, Municipal, como consecuencia de la aplicacin ilimitada del Decreto N 4.248, a todo tipo de contratacin, y de la falta de obtencin por hecho imputable o no a ellos de la solvencia laboral por parte de los particulares contratantes, implicara afectar muy gravemente la satisfaccin y tutela de intereses generales que slo pueden ser atendidos a travs de algunas contrataciones pblicas. Esta interpretacin tiene su jurdico y lgico fundamento en el hecho de que exigiendo la solvencia laboral solamente a las contrataciones, acuerdos y convenios derivados de las situaciones que se mencionan en los literales del artculo 3 del mismo Decreto y del artculo 228 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo y no a toda la contratacin de los rganos o entes pblicos, es como se puede contemporizar la satisfaccin de los intereses pblicos, que debe ser garantizada por los organismos pblicos, con el deber que tiene el Estado de forzar el cumplimiento efectivo de los derechos humanos laborales y sindicales, que es el fin plausible de las normas in conmento. Probablemente, afirmar que la propuesta de limitar la aplicacin del Decreto N 4.248 a slo unos supuestos de contratos del Estado y desechar la opcin de aplicarlo a todos los contratos, administrativos y privados, que celebran los organismos pblicos, pueda percibirse como un modo de evadir o restar importancia a la obligacin de proteccin de los derechos sociales de los trabajadores, pues nada ms falso que ello, si como bien seala la Constitucin y los Pactos Internacionales en la materia, los derechos humanos son indivisibles e interdependientes, los derechos laborales no estn por encima de otros derechos fundamentales, varios de los cuales (educacin, medio ambiente, libertad de trnsito, trabajo, salud, alimentacin, seguridad ciudadana, etc.) son satisfechos en parte considerable gracias a la actividad prestacional de rganos y entes pblicos como los Municipios, que no slo se realiza a travs de su actividad unilateral, sino buena parte de ella a travs de su actividad bilateral, en el marco del Estado social de Derecho. Siendo ello as, lo apegado a la Constitucin y a esos Tratados Internacionales es interpretar y aplicar el ordenamiento jurdico de
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modo tal que el cumplimiento y respeto de unos no suponga la inobservancia y violacin de otros. Es evidente que las disposiciones estudiadas dejan entrever la intencin del Estado de ejercer una presin, hasta cierto punto legtima, para que se le d cumplimiento al requisito como es la solvencia laboral, en la bsqueda de tutelar los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras. Sin embargo lo cuestionable sera que en virtud de dicha presin, se sacrifiquen intereses generales como los que se encuentran de por medio en los contratos que la administracin tenga a bien celebrar con los particulares. Por ello lo que se impone ante esta ponderacin de intereses es la interpretacin propuesta, conforme a la cual, slo cuando sea indispensable la solvencia laboral deber ser estrictamente requerida por el Municipio, pudiendo as mantenerse la contratacin regular fuera de esos casos, mientras los particulares obtienen la sealada solvencia. Finalmente, una sana interpretacin de las normas analizadas debe partir, en todo caso, de la consideracin de que no debe prevalecer slo el inters de un sector el de los trabajadores sobre el inters de la colectividad en general, donde inclusive est implcito el sector de los trabajadores, toda vez que la atencin en la prestacin de los servicios pblicos requiere celeridad en las tramitaciones de compra de insumos o pago de servicios, que podra verse afectada por el tiempo que se invierta en la tramitacin de este documento, cuya exigencia es para cada negociacin. Aun cuando esta Sindicatura considera que la interpretacin antes sealada es la que debe prevalecer, por cuanto pondera el equilibrio que deben tener las polticas laborales con la satisfaccin de los intereses colectivos, como el derecho a la salud, a la educacin, al esparcimiento, al deporte, a la salubridad, que necesariamente requieren en algunos casos que se acte con celeridad, como por ejemplo: compra de medicamentos, contratacin de profesionales de la medicina, de docentes, de ingenieros, dotacin de tiles escolares, gasolina para las patrullas policiales y para las ambulancias, compra de tiles de oficina, entre otras, an est pendiente la opinin del
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rgano que fija las polticas pblicas en esta materia, a saber, el Ministerio del Trabajo. C. Conclusiones: PRIMERO: Los contratos, convenios o acuerdos, en los cuales es imprescindible, que los patronos presenten su solvencia laboral, de conformidad con lo previsto en el artculo 2 del Decreto en estudio, es en los supuestos que estn taxativamente indicados en los artculos 3 del Decreto y 228 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo, ya que la intencin del legislador al haber establecido en estos artculos cules son las situaciones especficas en las cuales debe presentarse la solvencia laboral, no ha podido ser otra que establecer en cul de esos contratos, convenios o acuerdos a celebrarse con el Estado es indispensable solicitar la solvencia laboral, es decir que la regla general establecida en el mencionado artculo 2 encuentra su aplicacin concreta en los supuestos que han sido taxativamente indicado en los artculos 3 y 228 antes enunciados. En razn de ello y atendiendo los contenidos de la actividad administrativa bilateral y unilateral de los Municipios, debe concluirse que los Municipios estn obligados a exigir a los particulares la solvencia laboral slo en los casos contemplados en el supuesto del artculo 3 del Decreto N 4.248 y el artculo 228 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo. SEGUNDO: De los supuestos previstos en los artculos 3 del Decreto N 4.248 y 228 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo, slo sera aplicable al Municipio el literal h) de los mencionados artculos, esto es, participar en procesos de licitacin, en virtud que los dems supuestos consagrados en la norma se refieren a una serie de trmites y contrataciones con organismos pblicos, los cuales competen exclusivamente al Poder Nacional, tales como el otorgamiento de divisas, la tramitacin de licencias de exportacin o importacin, la participacin en los programas de compras del Estado, Ruedas y Macro Ruedas de Negocios, nacionales e internacionales, la renegociacin de deudas con el Estado, entre otros. Por lo tanto, correspondera al Municipio solicitar a los particulares la solvencia laboral, como requisito indispensable para poder participar en los procesos de licitacin.
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TERCERO: Finalmente, podemos legalmente concluir, que quedan excluidas de la exigencia de la solvencia laboral, los contratos, acuerdos o convenios referidos a las situaciones que no estn sometidas a los procedimientos licitatorios, segn lo previsto en el artculo 3 de la Ley de Licitaciones, e igualmente quedaran excluidas las situaciones en las cuales es permitida la adjudicacin directa, contemplada en los artculos 87 y 88 de la Ley de Licitaciones, es decir, cuando tengan por objeto el arrendamiento de bienes inmuebles, inclusive el financiero y la adquisicin de bienes inmuebles, los contratos de seguro y los servicios financieros prestados por las entidades regidas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras; adems de los contratos generados por las situaciones en las cuales es permitida la adjudicacin directa, contempladas en los artculos 87 y 88 de la Ley de Licitaciones, a saber: En el caso de adquisicin de bienes o contratacin de servicios, si el contrato a ser otorgado es por un precio estimado de hasta mil cien unidades tributarias (1.100 U.T.) y en el caso de construccin de obras, si el contrato a ser otorgado es por un precio estimado de hasta once mil quinientas unidades tributarias (11.500 U.T.). 7. Fundaciones Municipales
Debemos comenzar por indicar que las Fundaciones Municipales son entes descentralizados funcionalmente, creados por el ejecutivo municipal, con la finalidad de transferir la titularidad de una determinada competencia. En efecto, al crearse un ente descentralizado se est transfiriendo o trasladando la titularidad de la competencia, motivo por el cual el ente transfirente Municipio ve reducido en forma definitiva su esfera de competencia y por ende, cualquier responsabilidad que se produzca por el ejercicio de la competencia o de la gestin del servicio pblico va a recaer en la persona jurdica y los funcionarios del ente descentralizado14.
14 Vid. Ley Orgnica de Administracin Pblica. Artculo 32: La descentralizacin funcional o territorial transfiere la titularidad de la competencia y, en consecuencia, transfiere cualquier responsabilidad que se produzca por el ejercicio de la competencia o de la gestin del servicio pblico correspondiente, en la persona jurdica y los funcionarios y funcionarias del ente descentralizado.(...).
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Ahora bien, en cuanto al rgimen legal aplicable a las fundaciones pblicas debemos mencionar que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 112 de la Ley Orgnica de Administracin Pblica, las Fundaciones del Estado se rigen por el Cdigo Civil y las dems normas aplicables. En este sentido, cabe mencionar que para que una Fundacin pueda considerarse del Estado requiere que se cumplan dos condiciones simultneamente, por una parte que se constituya por un ente pblico y por la otra que en el patrimonio fundacional inicial, haya aporte del Estado mayor al cincuenta por ciento (50%), tal y como lo indica el artculo 108 de la Ley Orgnica de Administracin Pblica15. En el mbito municipal, encontramos que el artculo 109 de la Ley Orgnica de Administracin Pblica establece que los Alcaldes mediante Decreto debern autorizar la creacin de Fundaciones del Estado. Ello, se encuentra en perfecta consonancia con lo dispuesto en la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, en cuyo artculo 72 se prevn los requisitos para crear fundaciones municipales en los siguientes trminos:
Artculo 72: (...) La creacin de sociedades, fundaciones, o asociaciones civiles municipales ser dispuesta por el alcalde o alcaldesa mediante decreto con la autorizacin del Concejo Municipal. En todo caso, deber constar en el procedimiento de creacin la opinin previa del sndico o sndica procuradora y del contralor o contralora municipal. (Resaltado agregado).
15
Artculo 108: Son fundaciones del Estado los patrimonios afectados a un objeto de utilidad general, artstico, cientfico, literario, benfico, social u otros, en cuyo acto de constitucin participe la Repblica, los estados, los distritos metropolitanos, los municipios o alguno de los entes descentralizados funcionalmente a los que se refiere esta Ley, siempre que su patrimonio inicial se realice con aportes del Estado en un porcentaje mayor al cincuenta por ciento. (Resaltado nuestro).
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8.
Competencias de los Municipios y, especficamente de las Juntas Parroquiales para promover, organizar, coordinar, supervisar y llevar a cabo los procesos electorales para las elecciones de los Jueces de Paz
A. Sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia A los fines del siguiente trabajo, es pertinente comentar brevemente la Sentencia, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de diciembre de 2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondn Haaz, mediante la cual la referida Sala declar la nulidad de los artculos 10 y 11 de la Ley Orgnica de la Justicia de Paz. En primer lugar, como aspecto importante, entre otros, a destacar de la referida decisin, encontramos la determinacin que se hace de la naturaleza jurdica del procedimiento de eleccin de los jueces de paz, a este respecto la sentencia in comento estableci el criterio siguiente:
...De conformidad con el artculo 20 de la misma Ley Orgnica de la Justicia de Paz, tienen derecho a participar en el procedimiento de eleccin de jueces de paz todos los residentes mayores de edad de la circunscripcin intramunicipal de que se trate : Se
consideran electores a los efectos de esta Ley, todos los venezolanos y extranjeros mayores de dieciocho (18) aos que residan en la circunscripcin intramunicipal de que se trate (...). Dicha norma mantieen las comunidades. Los jueces de paz sern elegidos o elegidas por votacin universal, directa y secreta, conforme a la ley.
De modo que, en efecto, la seleccin de los jueces de paz se realiza a travs de una eleccin popular, en la que participan todos los miembros de la comunidad con derecho a voto, de manera secreta y directa, y de all entonces que el procedimiento que sigue el Concejo Municipal, que establecen las normas que se impugnaron, es un procedimiento electoral, que se realiza en ejercicio de una funcin administrativa, pues es sta la naturaleza de toda actividad electoral. (Destacado nuestro). ne plena coherencia con el ordenamiento constitucional de 1999, cuyo artculo 259 establece: La ley organizar la justicia de paz
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De la lectura del extracto arriba transcrito, se puede concluir que analizadas las caractersticas del procedimiento de eleccin de los jueces de paz, el Tribunal Supremo de Justicia a travs de la Sala Constitucional, ha interpretado y definido al mismo como un procedimiento cuya naturaleza jurdica reviste el carcter de electoraladministrativo. ste carcter electoral-admisnitrativo, asignado al procedimiento de seleccin de los jueces de paz, y que por ser electoral-administrativo se le atribuye a la rama ejecutiva del poder pblico, es uno de los argumentos que llev a la Sala Constitucional a declarar la nulidad de los artculos 10 y 11 de la Ley Orgnica de la Justicia de Paz, y que de seguidas continuaremos analizando. Ello es as, ya que al considerar la eleccin de estos jueces, como una actividad electoral-administrativa, segn la propia Sala, dirigida a la garanta y control del efectivo y correcto ejercicio de los derechos polticos que individual y colectivamente, reconoce la Constitucin, as como el respeto a los derechos polticos de los dems, por gozar de esta naturaleza, lo procedente es que sea ejercida por el poder ejecutivo al nivel de que se trate. Esto conlleva al Tribunal a suponer que su ejercicio debe estar asignado a un ente administrativo y no al Concejo Municipal, ente a quien le atribuye el artculo 10 de la Ley Orgnica de la Justicia de Paz la potestad para organizar, coordinar, supervisar y llevar a cabo estos procesos electorales. No obstante lo anterior, a pesar de considerar que al tratarse de una competencia tpicamente administrativa, que en principio debe corresponder a un rgano de la misma naturaleza y no a un rgano legislativo, no escapa del anlisis de la sentencia, que con la entrada en vigencia de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999, se modific la distribucin horizontal del Poder Pblico Nacional, y de conformidad con su artculo 136, el Poder Pblico ahora se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral. Incluyendo, dentro del cmulo de atribuciones del Poder Electoral que establece el artculo 293, numerales 5 y 6, la organizacin, administracin, direccin y vigilancia de todos los actos relativos a la eleccin de cargos de representacin popular por los poderes pblicos (...) y pueden organizar procesos electorales de otras organizaciones de la sociedad civil a solicitud de stas, o por orden de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia.
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Consecuencia de las consideraciones anteriores, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sostuvo que desde la entrada en vigencia de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999, la competencia que corresponda a los Concejos Municipales, por aplicacin de los artculos 10 y 11 de la Ley Orgnica de la Justicia de Paz, qued tcitamente derogada, siendo esta afirmacin la esencia de la sentencia in comento, a travs de la cual dichos artculos fueron anulados por la misma. En efecto, la Sala afirm que la facultad para organizar, coordinar, supervisar y ejecutar los procesos comiciales para elegir jueces de paz, es una atribucin que ahora corresponde a los rganos del Poder Electoral, por aplicacin del artculo 293, numeral 5 del Texto Fundamental. Sin embargo, dentro del texto de esta decisin, precis la Sala, lo siguiente:
(...) las competencias del Poder Electoral en relacin con la eleccin de los jueces de paz se limitan, en atencin al propio Texto Constitucional, a la organizacin, administracin, direccin y vigilancia de los procedimientos electorales, de manera que se trata de competencias de carcter tcnico que, en modo alguno, pueden mermar las atribuciones constitucionales y legales que corresponden al Municipio en materia de jueces de paz. Especficamente, la que establece el artculo 178, ordinal 7, de la Constitucin, segn la cual es competencia del Municipio la Justicia de Paz, (...), norma con la que guarda consonancia el artculo 2 de la Ley Orgnica de la Justicia de Paz, segn la cual correspondevas y negritas nuestras).
r a los Municipios prestar los servicios de la Justicia de Paz y determinar su organizacin, de conformidad con esta Ley. (Cursi-
Del anlisis del texto reproducido, destaca con importancia el reconocimiento que se hace por medio de esta sentencia, de la facultad que le est dada a los Municipios de gestionar la materia de justicia de paz, y la determinacin, en este sentido, de los lmites de la competencia que tienen los rganos del Poder Electoral. No obstante lo anterior, cabe comentar en este punto, que para la fecha de publicacin de la decisin comentada no haba sido promulgada an la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, que ha desarrolla-
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do la competencia que constitucionalmente le fue conferida a los Municipios, y que detallaremos ms adelante. Habindose efectuado este breve resumen de la sentencia en estudio, debemos concluir, que el alcance de la misma, una vez anulados los artculos 10 y 11 de la Ley Orgnica de la Justicia de Paz, se circunscribe a eliminar la competencia que hasta ese momento tuvieron los Concejos Municipales para organizar, coordinar, supervisar y llevar a cabo los procesos para la eleccin de los jueces de paz. Ahora bien, expuesto lo anterior, considera pertinente este Despacho, comentar algunos puntos de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, que resultan de utilidad para abundar en la consulta planteada. Esta decisin fue dictada con ocasin del Recurso de Nulidad por Inconstitucionalidad que fue intentado en contra de la Ordenanza Electoral de Justicia de Paz del Municipio Autnomo Baruta del Estado Miranda, que si bien sus presupuestos fcticos y jurdicos no se han dado en la circunscripcin del Municipio Chacao, y fue dictada antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, contempl algunos aspectos que sern de provecho para el caso bajo estudio. Como punto preliminar, debemos mencionar, que en este fallo se repite el argumento segn el cual, los artculos 10 y 11 de la Ley Orgnica de la Justicia de Paz, segn los cuales los Concejos Municipales tenan la competencia para organizar, coordinar, supervisar y llevar a cabo los procesos para la eleccin de los jueces de paz, quedaron derogados tcitamente con la entrada en vigencia de la Constitucin de 1999. Por lo que, al estar derogada tcitamente dicha competencia, consagrada en los artculos 10 y 11 de la Ley Orgnica de la Justicia de Paz y anulados posteriormente por la sentencia del 14 de diciembre de 2004, result forzosa para la Sala Constitucional, la consecuencia de que un instrumento jurdico dictado por un rgano sin competencia en materia de justicia de paz, devengue en su nulidad. No obstante lo anterior, somos del criterio que aun cuando se derog la competencia de los Concejos Municipales para organizar,
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coordinar, supervisar y llevar a cabo los procesos para la eleccin de los jueces de paz, estos conservan la competencia para dictar una ordenanza de justicia de paz, a pesar de no tenerla para regular su eleccin. En este orden de ideas, pasamos a examinar la mencionada sentencia que se pronunci en los siguientes trminos:
(...)la Sala debe reiterar en esta oportunidad que, de acuerdo a lo establecido en el artculo 293 numeral 5 de la Constitucin vigente, compete de forma exclusiva a los rganos del Poder Electoral, la organizacin, administracin, direccin y vigilancia de los procesos para la eleccin de los jueces de paz, para lo cual dictar la normativa imprescindible que regule estos procesos comiciales en ejercicio de tales atribuciones y en atencin a las disposiciones que, sobre esta materia, se encuentran contenidas en al Ley Orgnica de la Justicia de Paz y dems leyes electorales que sean aplicables. De modo, pues, que si bien el Texto Fundamental establece en su artculo 178 numeral 7, que es de la competencia de los Municipios, en sus ramas ejecutiva y legislativa, la Justicia de Paz (...) conforme a la legislacin nacional aplicable, debe entenderse, en consonancia con el artculo 2 de la Ley Orgnica de la Justicia de Paz, que esta ltima nicamente alcanza la organizacin y funcionamiento del servicio de justicia de paz, ms no a los actos concernientes a los procesos de eleccin de jueces, dado que, la posible participacin de los Municipios en tales procesos slo puede efectuarse cuando as lo requieran los rganos del Poder Electoral, en virtud del principio de colaboracin de poderes que acogi el artculo 136 de la Constitucin, y del apoyo obligatorio que establece el artculo 5 de la Ley Orgnica del Poder Electoral, al disponer: Artculo 5.
A los fines de asegurar el cumplimiento de las funciones electorales establecidas en esta Ley, todos los rganos y funcionarios del Poder Pblico, as como cualquier persona natural y jurdica, estn en el deber de prestar el apoyo y la colaboracin que le sean requeridos por los rganos del Poder Electoral.
De la lectura de lo anterior, podemos observar, como en principio la Sala Constitucional, ratificando el criterio contenido en la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2004, sobre la derogatoria tcita de la competencia que se le atribua al Concejo Municipal para organizar, coordinar, supervisar y llevar a cabo estos procesos electo-
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rales, por la entrada en vigencia de la actual Constitucin, estableci que dicha facultad compete de forma exclusiva a los rganos del Poder Electoral. Esta es la conclusin y el anlisis que podemos resaltar, a los fines de ilustrar la situacin jurdica que est bajo estudio en la presente opinin, por cuanto, las dems exposiciones efectuadas en el texto de este fallo, se enfocan hacia los fundamentos de la nulidad de la Ordenanza dictada por el Municipio Baruta del Estado Miranda, en razn de la manifiesta incompetencia de que adolecen los Concejos Municipales en esta materia. Ahora bien, como quiera que las sentencias que han sido objeto de la introduccin realizada con fines informativos y didcticos, son anteriores a la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, entraremos a definir la opinin jurdica de esta Sindicatura Municipal, bajo la luz de las disposiciones contenidas en la referida Ley en forma concatenada con la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y dems instrumentos jurdicos aplicables a la materia. B. Replanteamiento de la situacin a la luz del ordenamiento jurdico vigente
La facultad para efectuar las elecciones de los jueces de paz, ha sido regulada en diversos instrumentos jurdicos, lase, Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, Ley Orgnica de la Justicia de Paz y ms recientemente a travs de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal. En lo que se refiere a la Ley Orgnica de la Justicia de Paz, vistas las decisiones estudiadas ut supra, daremos por reproducidas las aseveraciones pautadas en las mismas, considerando como anulada la facultad para organizar, coordinar, supervisar y llevar a cabo estos procesos electorales por parte de los Concejos Municipales. A tal efecto lo conducente es verificar el desarrollo que ha tenido esta competencia, cuyo origen ms prximo y de mayor jerarqua sin duda alguna est en nuestra Carta Magna de 1999. En este sentido, el artculo 178 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
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Son de la competencia del Municipio el gobierno y administracin de sus intereses y la gestin de las materias que le asigne esta Constitucin y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local, en especial la ordenacin y promocin del desarrollo econmico social, la dotacin y prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, la aplicacin de la poltica referente a la materia inquilinaria con criterios de equidad, justicia y contenido de inters social, de conformidad con la delegacin prevista en la ley que rige la materia, la promocin de la participacin, y el mejoramiento, en general, de las condiciones de vida de la comunidad, en las siguientes reas: 1. al 6. omissis. 7. Justicia de Paz.... (Cursivas y negritas nuestras).
En primer trmino, es imperioso precisar, que tal y como se deriva del artculo arriba reproducido, constitucionalmente le ha sido atribuida como competencia propia de los Municipios la gestin de la materia de justicia de paz, lo que no deja lugar a dudas sobre la gestin de esta facultad por parte de los municipios, entendiendo en todas las acepciones lo que implica la gestin16 de una competencia constitucional, lo cual simplemente significa en el presente caso, la ejecucin de las diligencias pertinentes para prestar el servicio de justicia de paz y por ello, es que, como veremos ms adelante, la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal le atribuye expresamente al Municipio por rgano de la Junta Parroquial la facultad de promover, organizar, coordinar, supervisar y llevar a cabo los procesos electorales para la eleccin de los jueces de paz. En perfecta armona con la consagracin constitucional de esta facultad municipal para gestionar la materia de justicia de paz, y en ejecucin del mandato contenido en este mismo artculo 178, la Ley
16 Real Academia Espaola. Gestionar: (De gestin): Hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera. Enciclopedia Jurdica Opus. Gestionar: Tramitar las diligencias pertinentes para la consecucin de un negocio o de cualquier otro asunto. Diccionario Jurdico Elemental. Guillermo Cabanellas de Torres. Gestin: Accin o efecto de gestionar o administrar; diligenciamiento de algo. Administracin. Desempeo de una funcin o cargo. Diligencia. Encargo. Trmite. Intervencin.
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Orgnica del Poder Pblico Municipal, Ley Especial en materia de rgimen municipal, recogi lo dispuesto en el artculo 178 Constitucional y a tal efecto estableci en su artculo 56, lo siguiente:
Artculo 56: Son competencias propias del Municipio las siguientes: a. al f. omissis. g. La justicia de paz, ....
Dicha norma, como hemos dicho, con apego al orden constitucional, ratifica la competencia de la Justicia de Paz como competencia propia del Municipio como ente primario territorial. Adicionalmente, en perfecta consonancia con el ordenamiento constitucional, y evidentemente, en un sano desarrollo de la competencia de gestin de la materia propia municipal de la Justicia de Paz, este mismo instrumento jurdico, Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, establece en su artculo 36, la atribucin a las Juntas Parroquiales, rgano que forma parte del Municipio, para gestionar determinados procesos, entre los que destaca, el proceso electoral para la eleccin de los jueces de paz. El artculo referido dispone as:
La parroquia tendr atribuida facultad expresa para gestionar los asuntos y procesos siguientes: 1. al 4. omissis. 5. Promover, organizar, coordinar, supervisar y llevar a cabo los procesos electorales para la eleccin de los jueces de paz.
De esta forma, se hace imperativo concluir como primera premisa del estudio de la normativa constitucional y legal que recoge las disposiciones que amparan la competencia municipal para gestionar la justicia de paz, que dentro de esta normativa lgicamente debe estar incluida la gestin, organizacin, coordinacin y realizacin de los procesos comiciales del pilar fundamental de esta justicia, como lo es la de sus jueces de paz. En virtud de ello, indubitablemente el Municipio puede y debe llevar a cabo la logstica y desenvolvimiento de todos las instancias
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que engloben la tramitacin de la justicia de paz, y especficamente puede y debe, por rgano de la Junta Parroquial, promover, organizar y realizar las elecciones de los jueces de paz. Congruentes con este planteamiento, este Despacho considera pertinente, reforzar esta opinin determinando la verdadera naturaleza de la justicia de paz, que conlleva a precisar tanto el ordenamiento jurdico aplicable, como los rganos que efectivamente tienen la potestad de ejercer la misma y de llevar a cabo las actividades que le permitan el cumplimiento de tal facultad. En este punto, debemos advertir que los jueces de paz no son, como lo seala la sentencia de la Sala Constitucional, cargos de eleccin popular de los poderes pblicos; si no que son cargos de eleccin popular de las comunidades organizadas, esto es, la expresin de la sociedad civil organizada y nunca cargos de un poder pblico. En efecto, no se niega que los cargos de jueces de paz, sean cargos de eleccin popular, lo que se discute es que sean cargos de algn poder pblico, como hemos dicho, se trata de cargos de comunidades organizadas, o lo que es lo mismo, se trata de una expresin de la sociedad civil organizada. De all, que al no tratarse de cargos de eleccin popular de los poderes pblicos, no resulta una competencia exclusiva del Poder Electoral a la luz del numeral 5 del artculo 293 de la Constitucin, si no que el Poder Electoral podra, a solicitud de las comunidades organizadas, organizar los procesos electorales de los jueces de paz, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artculo 293 de la Constitucin y la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal. En lo que respecta a la Ley Orgnica del Poder Electoral, es importante mencionar que al regular las competencias del Consejo Nacional Electoral estableci en el numeral 2 del artculo 33 lo siguiente: Es competencia del Consejo Nacional Electoral: 2. Organizar las elecciones de sindicatos, respetando su autonoma e independencia, con observancia de los Tratados Internacionales suscritos por Venezuela sobre la materia, suministrndoles el apoyo tcnico y logstico correspondiente. Igualmente las elecciones de gremios profesionales, y organizaciones con fines polticos; y de la sociedad civil, en este ltimo caso, cuando as lo
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soliciten o cuando se ordene por sentencia firme de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia. De all que, por regla general la eleccin de los representantes de la comunidad organizada o sociedad civil organizada no es una competencia del Consejo Nacional Electoral, y slo por va excepcional, cuando lo soliciten las organizaciones de la sociedad civil o cuando sea ordenado por sentencia firme de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, ser competencia del Consejo Nacional Electoral. Por su parte, la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica al regular su mbito de aplicacin establece: Esta Ley, regir los procesos electorales que se celebren en todo el Territorio Nacional, mediante el sufragio universal, directo y secreto, con la finalidad de elegir Presidente de la Repblica, Senadores y Diputados al Congreso de la Repblica, Gobernadores de Estado, Diputados a las Asambleas Legislativas, Alcaldes, Concejales, miembros de las Juntas Parroquiales y dems autoridades y representantes que determinen las leyes. Tambin se aplicar esta Ley en la organizacin y realizacin de los referendos que ella consagra, as como cualquier otro proceso electoral y referendo que deba realizarse por mandato de la Constitucin de la Repblica o la Ley.(...). Sin embargo, la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, no contempla ninguna otra disposicin que se refiera a los procesos electorales para la eleccin de los representantes de la comunidad organizada. En virtud de ello, consideramos que la aplicacin de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica slo debe ser entendida desde el punto de vista de aplicacin de sus principios rectores que rigen el sistema electoral venezolano, estos son: el carcter secreto, universal, pblico y directo del sufragio. Por todas las razones antes expuestas, esta Sindicatura Municipal es del criterio, que las Juntas Parroquiales, por aplicacin tanto de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, como de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, son competentes para organizar, coordinar, supervisar y llevar a cabo procesos comiciales para elegir a los jueces de paz del Municipio.
II. DERECHOS CONSTITUCIONALES
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1. Violacin al derecho a la defensa. 2. Derecho de propiedad. A. Lmites del derecho a la propiedad.
1.
Violacin al derecho a la defensa
La Administracin, mediante el castigo o sancin, de carcter patrimonial, de conductas u omisiones claramente tipificadas en las normas, tiene como primaria finalidad el resguardo del ordenamiento jurdico vigente y, en consecuencia, disuadir al potencial infractor de la comisin de actos ilcitos. En este orden de ideas, la Administracin en el despliegue de su actuacin, se ve investida del ius puniendi, lo cual no es bice para que dicha potestad se encuentre limitada por los principios generales que informan el Derecho Penal, en respeto de las garantas derivadas de la proteccin de los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso. En virtud de lo anterior, es menester precisar que la potestad sancionatoria constituye el medio con el cual cuenta la autoridad investida de dicha potestad, a los fines de aplicar la consecuencia jurdica prevista en la norma, en virtud de la comisin de una conducta ilegal por parte del administrado, siendo que es preciso no dejar a un lado en la aplicacin que realiza la Administracin del ius puniendi general, los principios generales establecidos para la aplicacin de la sancin en el Derecho Penal, tal como lo dej sentado la sentencia dictada por la Sala Poltico-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, con ponencia de Humberto J. La Roche, de fecha 25 de noviembre de 1999, expediente N 13.024, que al efecto seal:
(...) La ms avanzada doctrina en materia sancionatoria administrativa mantiene la acertada concepcin de que el ejercicio de la potestad sancionadora debe informarse en todo momento de los principios del Derecho Penal, pues esta rama jurdica es la originaria y ms intensa de ambas manifestaciones de ese ius puniendi estatal o poder punitivo del Estado y por ende, siendo que los principios que rigen en esta materia han sido ms pro-
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fundamente desarrollados, deben informar al Derecho Punitivo en general. As lo afirma el autor Alejandro NIETO, al sealar que en todo caso son aplicables los principios punitivos constitucionalizados, que se entendern comunes a todo el ordenamiento punitivo del Estado, aunque originariamente procedan del Derecho Penal y que, naturalmente, han de prevalecer sobre cualquier disposicin del legislador (...) pero tambin son aplicables al Derecho Administrativo sancionador los principios propios del Derecho Penal no constitucionalizados, si bien en este caso no han de prevalecer sobre los especficos del otro mbito que tengan rango de ley.
De este modo, la potestad sancionatoria de la cual goza la Administracin como manifestacin del ius puniendi, concretada en la posibilidad cierta de imponer al administrado, ante una conducta ilegal, una sancin consistente en la privacin de un derecho, amonestacin, suspensin o retiro, multa, entre otras, debe ser el fruto de la instauracin de un procedimiento administrativo que se ajuste a los preceptos normativos que garantizan los derechos fundamentales de los administrados. En ese orden de ideas, es evidente que la existencia de un procedimiento legalmente previsto, presupone la concrecin de la garanta fundamental de la cual goza toda persona natural o jurdica que no es otra ms que aquella contenida en el artculo 49 de la Constitucin vigente, y que tiene por finalidad esencial velar por el fiel cumplimiento del derecho al debido proceso. Ello as, nuestra exigencia, nicamente destinada a lograr el estricto cumplimiento de las garantas previstas en la Ley para encausar el procedimiento, no responde a un capricho, sino por el contrario, conlleva la reivindicacin de nuestro derecho constitucional a la defensa y al debido proceso. En este sentido, es menester hacer nfasis en el criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en decisin de fecha 5 de abril de 2001, caso: Macleoud & Dixon, al sealar que el derecho al debido proceso no slo consagra la necesidad de un proceso al efecto, un procedimiento sino que tal debe perfilarse como un proceso o procedimiento debido. (...) As, ser debido proce-
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dimiento aquel en el que se permita al investigado o afectado por la futura decisin, la defensa y asistencia jurdica; se haya notificado de los cargos delitos o faltas por los cuales se le investiga; permita el acceso con ello el control de las pruebas de las que puedan derivarse los hechos que se le imputan; y haga disponer al afectado del tiempo y medios adecuados para su defensa (...) se garantice la presuncin de inocencia (...) permita al afectado ser odo con las debidas garantas y dentro del plazo razonable que ha sido determinado por la ley. (Destacado de esta representacin municipal). Incluso, no ser suficiente con que se siga un procedimiento en el que se permita al Municipio exponer sus defensas y pruebas, sino que ser necesario, para cumplir con la garanta del debido proceso, que el procedimiento en cuestin sea el establecido expresamente en la Ley. En efecto, la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N 224, de fecha 24 de noviembre de 2000, estableci:
El artculo 49 de la Constitucin de 1999 acuerda un contenido y alcance mucho ms amplio al debido proceso que el consagrado en el ordenamiento constitucional anterior. En efecto, el referido artculo, dispone en sus ocho ordinales, un elenco de garantas que conforman el contenido complejo de este derecho, destacando entre otras las siguientes: el derecho de acceder a la justicia, el derecho a ser odo, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolucin de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, etc. Asimismo, el artculo in comento, consagra expresamente que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposicin que como antes ha sealado esta Sala, tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley (artculo 21 de la Constitucin), dado que, el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la produccin de las pruebas destinadas a acreditarlos. (Destacado de esta representacin municipal).
En el mismo orden de ideas, la jurisprudencia contencioso-administrativa ha sealado, en cuanto a la garanta del derecho a la
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defensa, que sta (...) viene dada en el marco de un procedimiento administrativo determinado, por el deber de la Administracin de notificar a los particulares de la iniciacin de cualquier procedimiento en el cual podran resultar afectados sus derechos subjetivos e intereses legtimos, con el fin de que puedan acudir a l, exponer sus alegatos y promover las pruebas que estimen conducentes para la mejor defensa de su situacin jurdica. (Sentencia N 354, dictada en el Expediente N 0793, por esa Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de febrero de 2002). En virtud de lo antes expresado, se debe concluir que previamente a la imposicin de una sancin por parte de la Administracin, en uso de su potestad sancionatoria, es decir, con anterioridad a que sta emita la resolucin respectiva, debe permitir la oportuna y adecuada defensa del interesado, as como la libre presentacin de las pruebas establecidas en la ley, que resulten pertinentes. A mayor abundamiento, y especficamente en materia del procedimiento administrativo sancionatorio, la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de junio de 2003, estableci lo siguiente:
As mismo, reitera nuevamente esta Sala que la violacin del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participacin en l o el ejercicio de sus derechos, o se les prohibe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionndoles o limitndoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administracin Pblica. Tal principio se desprende del contenido de la sentencia dictada por la Sala Poltico-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, del 4 de junio de 1997, que a su vez, reiter los principios sentados de la sentencia recada en el caso: Luis Benigno Avendao Fernndez vs. Ministerio de la Defensa del 17 de noviembre de 1983, en los siguientes trminos: (...) Para la imposicin de sanciones, es principio general de nuestro ordenamiento jurdico que el presunto infractor debe ser notificado previamente de los cargos que se le imputan y orsele para que pueda ejercer su derecho de defensa, antes de ser impuesta la sancin correspondiente. Bien sea esta ltima de natu-
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raleza penal, administrativa o disciplinaria. Tiene base el citado principio en la garanta individual consagrada en el ordinal 5 del artculo 60 de la Constitucin de la Repblica, a tenor del cual Nadie podr ser condenado en causa penal sin antes haber sido notificado personalmente de los cargos y odo en la forma que indique la Ley. Igualmente, tiene base el principio general invocado en la inviolabilidad del derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso consagrada en el artculo 68 de la Constitucin. La cobertura de estas garantas constitucionales ha sido interpretada ampliamente por la doctrina y la jurisprudencia en nuestro pas, a tal punto que la aplicabilidad de los preceptos en ellos enunciados ha sido extendida a todas las ramas del derecho pblico, (...) a fin de convertirlas en pautas fundamentales de la genrica potestad sancionadora del Estado.
En esta perspectiva, el derecho de defensa debe ser considerada no slo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto infractor de or sus alegatos, sino como el derecho de exigir del
Estado el cumplimiento previo a la imposicin de toda sancin, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisin los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo y promover y evacuar las pruebas que obren en su favor. Esta perspectiva del derecho de defensa es equiparable a lo que en otros Estados de Derecho ha sido llamado como el principio del debido proceso (...) (Destacado de la Sala).
De all que, una consecuencia del Estado de Derecho, que hoy no se duda, es el principio esencial de que nadie puede ser juzgado o condenado sin ser odo, obliga a los funcionarios de la Administracin, por cuanto, se trata de una regla, de un principio, que concierne tambin al procedimiento administrativo. En efecto, el derecho de defensa opera no solamente con ocasin de la conformacin de la voluntad administrativa en el procedimiento constitutivo, sino tambin cuando se impugne el acto administrativo. Pero adems, comporta un sentido negativo, ya que la Administracin debe abstenerse de obstruir su ejercicio y, en tal sentido, debe facilitar al interesado la defensa apropiada a sus derechos y as se declara.-.
El artculo 25 de la Constitucin de 1999, por su parte, establece lo siguiente:
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Artculo 25.Todo acto dictado en ejercicio del Poder Pblico que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitucin y la ley es nulo, y los funcionarios pblicos y funcionarias pblicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, segn los casos, sin que les sirva de excusa rdenes superiores. (Destacado de esta representacin municipal).
En virtud de lo anterior, aquellos actos administrativos que violen o menoscaben los derechos garantizados por la Constitucin son absolutamente nulos, de conformidad con lo establecido en el artculo 19, numeral 1, de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artculo 25 de la Constitucin de 1999. 2. Derecho de Propiedad
A. Lmites del derecho a la propiedad Sobre el particular, es menester precisar que el derecho de propiedad, encuentra su consagracin expresa en el artculo 115 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en los siguientes trminos:
Artculo 115.Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposicin de sus bienes. La propiedad estar sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pblica o de inters general. Slo por causa de utilidad pblica o inters social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnizacin, podr ser declarada la expropiacin de cualquier clase de bienes. (Resaltado nuestro).
Asimismo, dicho derecho de rango constitucional, se encuentra previsto en el Cdigo Civil en los trminos que a continuacin se resean:
Artculo 545.La propiedad es el derecho de usar, gozar y disponer de una cosa de manera exclusiva, con las restricciones y obligaciones establecidas por la Ley. (Resaltado nuestro).
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En razn de lo anterior, de acuerdo con el artculo 115 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artculo 545 del Cdigo Civil, el derecho constitucional a la propiedad, entendido como pertenencia y titularidad, est conformado por una serie de facultades que conllevan la potestad de excluir a los dems en el ejercicio de las prerrogativas integrantes del derecho y, que a su vez, comporta el cumplimiento de ciertos deberes inherentes al ejercicio del mismo. De este modo, el titular del derecho de propiedad est facultado para usar, gozar y disfrutar de la cosa; no obstante, atendiendo siempre a los lmites impuestos por el ordenamiento jurdico debido a su funcin social, los cuales, en ningn modo, constituyen un menoscabo o negacin en el ejercicio de tal derecho. Igualmente, la previsin contenida en el artculo 115 de la Constitucin vigente, se configura como una garanta a favor del titular del derecho all consagrado, lo cual lo faculta, de un lado, para ejercer la defensa contra quien pretenda obstaculizar o impedir el ejercicio y goce legtimo del derecho en referencia, y de otro lado, le garantiza al particular que toda limitacin que le sea impuesta por Ley al derecho que ostenta, encontrar su asidero en meros motivos de inters general y utilidad pblica, y no atiende a un inters caprichoso. En efecto, el autor JOS ROBERTO DROMI, ha sealado, en cuanto a las limitaciones impuestas a los particulares en el ejercicio y goce de sus derechos, que (...) el Estado debe asegurar el imperio del derecho y una justa convivencia social, por ello puede imponer limitaciones en la forma, modo, extensin del goce de los derechos. Estas limitaciones aparecen en beneficio del Estado, pero en suma son para el bien de la comunidad toda, pues se trata de una proteccin en defensa del inters social al equilibrar la extensin de los derechos de un individuo, respecto de otros, y del Estado mismo. Pues justamente al Estado le incumbe el deber de verificar el cumplimiento del deber que tienen todos los administrados, de no perturbar el buen orden de la cosa pblica e impedir los trastornos que puedan incidir en su propia existencia (...)17.
17 DROMI, Jos Roberto. Derecho Administrativo Econmico. Tomo II. Editorial Astrea. Buenos Aires. p.297.
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En tal sentido, la doctrina y la jurisprudencia han sido contestes en sealar que este derecho tiene un carcter relativo, en razn de que est sujeto a una regulacin mediante Ley, siempre y cuando ello se realice a los fines de colocarle lmites para compensar la garanta de otros derechos constitucionales o bien por razones de utilidad pblica o de inters general. De este modo, el derecho de propiedad puede estar limitado en cuanto a su extensin, desde un punto de vista horizontal y vertical; y, en cuanto a la intensidad, a los fines de armonizar las facultades del propietario con el de otros propietarios, lo cual est vinculado con el respeto a las relaciones de vecindad y con el inters pblico. Tal afirmacin, ha sido ratificada reiteradamente por la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo de Justicia, como por la extinta Corte Suprema de Justicia, quien en sentencia de fecha 13 de abril de 1999, en el caso: Eliseo Sarmiento sostuvo que:
Contempla el artculo 99 de la Constitucin la garanta del derecho de propiedad. Ello implica, sin ms, que dicho derecho en nuestro pas est reconocido y por ello protegido por las distintas garantas previstas en el ordenamiento jurdico, entre ellas la de la reserva legal. Se trata de un derecho constitucional que tiene como lmites, por una parte, obviamente, el derecho de los dems y, por otra parte, la que imponga el legislador en virtud del inters pblico o social. (...) Ahora bien, la forma como el legislador puede hacer socialmente til la propiedad es, precisamente, haciendo uso de la facultad, derivada de la norma en comento, de someter al titular del derecho de propiedad a contribuciones, restricciones y obligaciones vinculadas a la condicin de propietario con fines de utilidad pblica o de inters general.
Es as, como las normas de rango urbanstico constituyen una limitacin al derecho de propiedad de los particulares, por lo que distintas Ordenanzas Municipales prohben expresamente la realizacin de construcciones sobre los retiros de las parcelas, so pena de la imposicin de las correspondientes sanciones administrativas.
III. POTESTADES
DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA
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En todo caso, cabe sealar que ni la declaratoria de prescripcin de las construcciones ilegales, ni la declaratoria de improcedencia de solicitud de prescripcin por parte de la Administracin Municipal, son susceptibles de causar violacin alguna del derecho de propiedad del solicitante. De manera que, en el supuesto en el cual hubiese sido declarada la prescripcin de las acciones y sanciones que pudo haber aplicado o impuesto la Administracin Municipal, la nica consecuencia de tal declaratoria, es precisamente la extincin de tales acciones y no la convalidacin de una ilegalidad flagrante, evidente y latentemente presente, visto que dichas construcciones nunca adquirirn carcter legal, dado que fueron construidas al margen de la ley.
III. POTESTADES DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

1. Lmites de la Potestad Sancionadora. A. Consideraciones Generales. B. Orden pblico. 2. Distincin entre sanciones administrativas, acciones sancionatorias y medidas de reestablecimiento del Orden Jurdico infringido. A. Sanciones administrativas. B. Acciones sancionatorias. C. Medidas de reestablecimiento del Orden Jurdico Infringido. 3. Principio de Legalidad.
1. B.
Lmites de la potestad sancionadora Orden pblico
A. Consideraciones Generales En primer trmino, conviene destacar que la potestad sancionatoria de la administracin pblica tiene un lmite. Y es que por motivos de seguridad jurdica, el ordenamiento jurdico establece un lapso determinado durante el cual se debe ejercer la facultad de imponer las medidas sancionatorias a que hubiera lugar. As, una vez transcurrido dicho lapso, opera la prescripcin de las acciones que tenga la administracin en contra del infractor.
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Respecto a la aplicabilidad de la institucin de la prescripcin a la potestad sancionatoria de la administracin, Jess Gonzlez Prez, seala que pugna con principio tan elemental como la seguridad jurdica. No puede concebirse que se admita la prescripcin respecto de hechos que merecen las ms graves de las sanciones y se niegue para las simples infracciones administrativas. Si en el mbito penal es incuestionable la aplicacin de la prescripcin, cmo va a negarse respecto de hechos que constituyen simple falta administrativa? Es que cuando el administrado incurre en infraccin jurdico-administrativa, el rgano competente puede incoar el procedimiento sancionador en cualquier momento durante la vida del presunto responsable? Es que jams va a extinguirse la responsabilidad administrativa por el hecho de que no exista precepto expreso que lo establezca? Pugna con la justicia y con la ms elemental lgica esta posibilidad de que, cualquiera que fuese el tiempo transcurrido desde la realizacin de los hechos, pueda la Administracin Pblica imponer la sancin.18 En efecto, dicha institucin significa o comporta la extincin, por el transcurso del tiempo, de la Potestad Sancionadora respecto a supuestos especficos, esto es, que ante la comisin de una infraccin administrativa, la Administracin deber iniciar el procedimiento respectivo, y aplicar la sancin del caso, pues el transcurso del tiempo producir la extincin de la posibilidad de que el particular sea sancionado. De este modo, queda claro que existe un lmite frente a la actitud pasiva de la administracin al no ejercer su potestad sancionatoria: el transcurso del tiempo. As, el legislador al entender que la garanta a la seguridad jurdica debe prevalecer dentro de un Estado de Derecho sobre la potestad administrativa sancionatoria, consagra un lapso para que sta sea ejercida, y en caso contrario una vez transcurrido dicho lapso, opera la prescripcin. Especficamente, en materia urbanstica, el Pargrafo nico del artculo 117 de la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica, seala expresamente que:
18 GONZLEZ PREZ, Jess. Comentarios a la Ley de Procedimientos Administrativos. Civitas. Madrid, 1991, p. 1.297.
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Las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribirn a los cinco (5) aos a contar de la fecha de la infraccin, a menos que la prescripcin fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanstica nacional o municipal correspondiente.
Si bien es cierto que las normas de urbanismo son de orden pblico y que la administracin municipal tiene el deber de velar por su cumplimiento, reestablecer el orden pblico urbanstico en todos aquellos casos en los cuales ste sea infringido y de sancionar a los infractores; no es menos cierto que el ejercicio de tal potestad tiene un lmite en el tiempo: cinco aos. Este lapso de cinco aos, de conformidad con ese mismo artculo, debe computarse desde la fecha en que fue cometida la infraccin. En efecto, siendo que la garanta de la prescripcin en materia sancionatoria supone el transcurso del tiempo, resulta imprescindible precisar cul es el momento exacto en el cual debe comenzar a computarse el lapso de prescripcin que opera a favor de los administrados, ante la inactividad de la administracin. Ello as, por lo que respecta, al momento en que ha de comenzar a contarse el lapso para la prescripcin, el Pargrafo nico del artculo 117 nos seala expresamente que es a partir de la fecha de la infraccin. As, a los fines de determinar el dies a quo o fecha de inicio del clculo o cmputo de la prescripcin la regla general aceptada en la doctrina, siguiendo las pautas del Derecho Penal, es que el lapso de prescripcin se inicia desde el momento en que se cesa la infraccin. Sin embargo, en materia urbanstica tal sealamiento no resulta suficiente por cuanto depender de cada supuesto, es decir, de la ejecucin ilegal de una edificacin o de una urbanizacin. En efecto, a diferencia de otro tipo de actividades, la ejecucin de una edificacin o de una urbanizacin constituye una actividad relativamente lenta que se desarrolla dentro de un determinado perodo. En el caso que se d inicio a una construccin en violacin de las limitaciones legales que le corresponden (violacin de las Variables Urbanas Fundamentales), es evidente que la actividad ilegal tiene su origen en la fecha de inicio de la construccin, siendo en ese momento que comienza la infraccin. Sin embargo, mientras la
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misma se est ejecutando estamos ante una violacin continua de la Ley, en razn de lo cual se mantiene la infraccin hasta que deja de construirse y es a partir de ese momento cuando debe comenzar a computarse el lapso para que opere la prescripcin, excepcin hecha de las obras ejecutadas por etapas o fases independientes, en las cuales corresponder al interesado demostrar que se ha producido la prescripcin con respecto a alguna de esas fases o etapas independientes. En efecto, siendo que las sanciones administrativas cuya posibilidad de aplicacin est en juego, van dirigidas a reprimir una conducta antijurdica que ha causado un dao al orden pblico urbanstico, el lapso de prescripcin del artculo 117 de la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica debe empezar a contarse nicamente a partir del momento en que dicha conducta cesa, es decir, a partir del momento en que se deja de construir y modificar la obra. Es ste precisamente el punto, pues resulta lgico que si se ha realizado modificaciones a las construcciones ilegales, el lapso de prescripcin de las acciones sancionatorias establecido en el artculo 117 de la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica se contar a partir de que cesen dichas modificaciones, pues debe entenderse que la conducta sancionable no ha cesado. En efecto, no se trata pues de que el lapso de prescripcin haya sido o no interrumpido por parte del recurrente, se trata de que dicho lapso nunca empez a correr puesto que no haba cesado la infraccin. Recordemos en este sentido, que el artculo in comento, slo prev como mecanismo de interrupcin de la prescripcin en l establecida, la actuacin de la autoridad urbanstica nacional o municipal correspondiente y no la del particular. Ello se debe, tal y como hemos ya comentado, a que en aquellos casos en los cuales se ha verificado que el particular ha realizado modificaciones o en definitiva ha realizado alguna actuacin tendente a modificar la obra catalogada como ilegal, no debe entenderse que ha interrumpido el lapso prescriptivo, sino ms bien debe entenderse como una comprobacin de que dicho lapso nunca empez a correr. De igual manera se incurre en un error si se afirmara que aun declarada la prescripcin establecida en los artculos 117 y 70 de la Ley Orgnica de Ordenacin urbanstica y la Ley Orgnica de Pro-
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cedimientos Administrativos, respectivamente, el infractor podra mantener, reparar o conservar dichas construcciones ilegales, pues se trata de su propiedad. El orden pblico, el mismo constituye un concepto jurdico indeterminado que puede entenderse desde dos puntos de vista. El primero de ellos, se refiere a la tranquilidad pblica, la seguridad y el orden para prevenir peligros inminentes al pblico o a alguno de sus miembros. En este sentido, orden pblico es sinnimo de tranquilidad e inalteracin de la paz social. El segundo, alude no a un valor o conviccin tica socialmente y uniformemente aceptada, sino al podero del inters general, sobre el inters individual. Ciertamente, en relacin con este concepto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dicho que:
...Que el concepto de orden pblico representa una nocin que cristaliza todas aquellas normas de inters pblico que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposicin privada. La indicacin de estos signos caractersticos del concepto de orden pblico, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto cundo se est o no en el caso de infraccin de una norma de orden pblico. (...Omissis...) A estos propsitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden pblico tiende a hacer triunfar el inters general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravencin que menoscabe aquel inters, lo que equivaldra a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecucin de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento. (Resaltado nuestro).19
19 G.F. N 119. V. I., 3 etapa, pg. 902 y ss. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983, citada por la propia Sala Constitucional en la Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2002, Caso Pedro Alejandro Vivas.
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Como puede observarse, el orden pblico entendido en el ltimo de los comentados sentidos alude a una nocin integrada por aquellas normas de inters pblico que no pueden ser objeto de transaccin ni relajacin y que estn destinadas a sobreponer el inters general por encima del particular. El artculo 4 de la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica otorga a las normas contenidas en la misma, el carcter de orden pblico, declarando a tales fines que las mismas fueron concebidas y establecidas en aras de preservar un inters general. Siendo as las cosas, resulta obvio que entender la declaratoria de la prescripcin establecida en el artculo 117 eiusdem como una autorizacin al particular para que las construcciones ejecutadas en contravencin del ordenamiento jurdico, permanezcan all as sea de manera inerte, pero permanente, es sin duda desvirtuar la institucin de la prescripcin de acciones sancionatorias y es tambin, sin lugar a dudas, una relajacin de normas de orden pblico, como lo son las contenidas en la ya tantas veces mencionada Ley. En efecto, debe sealarse, que declarada la prescripcin, lo nico que se extingue es la posibilidad de que la administracin sancione al particular, pero nunca se extinguir su potestad de reestablecer el orden jurdico infringido. Tal y como sealamos en lneas anteriores, una cosa son las sanciones administrativas y otras las medidas de reestablecimiento de la situacin jurdica infringida. Es decir, una cosa sera la multa impuesta por el rgano Municipal competente y otra muy distinta, la orden de demolicin impartida por dicho rgano. Del mismo modo recordemos, que siendo la prescripcin prevista en el artculo 117 de la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica una prescripcin extintiva, mal puede desvirtuase la naturaleza de la misma, entendindola como una prescripcin adquisitiva. En efecto, la prescripcin en materia urbanstica, es una prescripcin extintita de las acciones dirigidas a sancionar a los particulares por la comisin de infracciones administrativas y no, una prescripcin cuyos efectos estn dirigidos a otorgar al infractor, la propiedad de las construcciones ilegales.
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En sntesis, la potestad que tiene la administracin de reestablecer el orden jurdico infringido por la edificacin de una construccin ilegal, es y siempre ser perpetua pues sobre ella nunca recaer la prescripcin, ello es debido a que ms que una potestad, es una obligacin a cargo de la administracin. De all que las obras ejecutadas en contravencin del ordenamiento jurdico urbanstico SIGUEN y SEGUIRN siendo ilegales durante toda su existencia, y en consecuencia, no podr el infractor suponer que la prescripcin es un beneficio que atae el otorgamiento de la propiedad de las construcciones en contravencin de la Ley. As las cosas, es bien sabido que la prescripcin no produce sus efectos si no es a travs de su declaratoria. En efecto, para que la figura de la prescripcin surta sus efectos, y en consecuencia, el particular quede exento de pagar la multa impuesta, es necesario que la autoridad competente lo libere de tal obligacin, es decir, es necesario que la autoridad urbanstica, emita un acto declarativo a tales fines. En este sentido se pronunci la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, cuando expuso que:
En efecto, no se trata de un acto meramente declarativo que no produzca efecto para el futuro. Por el contrario, dicho acto tiene por efecto crear para el interesado una nueva situacin, la de solvente, si fuere el caso, o la de liberado, si tambin lo fuere; cual es la de la extincin de la sancin o pena, hasta el punto que en base a esa nueva situacin ya el interesado pueda con limitacin o restriccin alguna reclamar o ejercer otros derechos que antes no poda ejercer por su estado de mora o de incumplimiento (CPCA: 12-02-1987. En Revista de Derecho Pblico Nro. 30. Editorial Jurdica Venezolana. Caracas, 1987, p. 121).
En conclusin, la potestad sancionatoria de la cual goza la Administracin, manifestada en la posibilidad cierta de imponer al administrado, ante una conducta ilegal una sancin consistente, entre otras medidas, en una multa, tiene un lmite en el tiempo: cinco aos.
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Es as como, la ley establece un lmite frente al comportamiento pasivo de la Administracin al no ejercer su potestad sancionatoria: el transcurso del tiempo. Empero, ese lmite no implica que las construcciones acometidas por los particulares, dejen de ser ilegales, y mucho menos, que el particular adquiera un derecho frente a stas, ya que ellas siempre sern contrarias a las variables urbanas fundamentales. Ciertamente, es de observar que, el reconocimiento de la prescripcin sobre unas construcciones, tan slo implica que la Administracin como bien hemos sealado y al respecto queremos insistir ya no puede sancionar al particular por la ejecucin de construcciones que viole variables urbanas fundamentales, por lo que esa construccin siempre ser contraria al ordenamiento jurdico, slo que ya no se podr sancionar. 2. Distincin entre sanciones administrativas, acciones sancionatorias y medidas de reestablecimiento del Orden Jurdico infringido Acciones sancionatorias
A. Sanciones administrativas B. C. Medidas de reestablecimiento del Orden Jurdico Infringido. En primer lugar, conviene hacer una distincin prctica entre las sanciones administrativas, acciones sancionatorias y medidas de reestablecimiento del orden jurdico infringido. Con respecto a las sanciones administrativas, hay que decir que a pesar de tener su origen en una potestad sancionadora del Estado (hablamos de la potestad administrativa sancionadora) que se pens de rango inferior a la llamada potestad penal judicial, por considerarse la primera una derivacin de la segunda, hoy en da se considera que ambas potestades, la administrativa sancionadora y la penal judicial, derivan, por igual, del llamado ius puniendi. Sin embargo, tal y como nos dice NIETO: Aunque hoy es comn (...) que los autores rechacen la tesis de que las sanciones
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administrativas sean consecuencia del ejercicio de la potestad de polica, es indudable que en su origen tales sanciones de esta potestad se derivaban.20 En efecto, hoy en da puede sealarse sin negar la verdad citada, que el ius puniendi es uno solo, y se desagrega en dos manifestaciones de carcter puramente orgnico: la potestad administrativa sancionadora y la potestad penal judicial. Los principios generales de rango constitucional que informan el ius puniendi, se aplican por lo tanto, de manera directa, a ambas manifestaciones del ius puniendi, de all que tanto la potestad sancionadora de la Administracin, como la actividad penal judicial quedan sujetas a principios generales comunes, y en ambos planos del poder punitivo del Estado habr que reconocer que tales principios tienen rango constitucional. Ahora bien, es de la primera de las mencionadas potestades, es decir, de la potestad administrativa sancionadora, de donde derivan las sanciones administrativas, las cuales debido a su naturaleza son distintas a las sanciones de ndole penal, que a su vez derivan de la potestad penal judicial. Dicho de otro modo, la potestad administrativa sancionadora no slo se distingue de la penal judicial, en cuanto a los rganos y ramas del poder pblico encargadas de ejercerlas, sino que adems se diferencian en que la concretizacin de las mismas, es decir, las sanciones, son de naturaleza y esencia distinta. Es as, como para el caso de las sanciones penales, previstas para los supuestos de comisin de delitos tipificados en el Cdigo Penal, nos encontramos casi siempre con penas privativas de libertad y, en definitiva, penas cuyo impacto va dirigido primariamente al culpable y no a su patrimonio, y que tienen por finalidad extraer a un determinado sujeto de la sociedad durante un determinado perodo de tiempo, por considerarse que el mismo representa un peligro para ella. Todo ello ya no con un carcter represivo sino preventivo. Por otro lado, tenemos las sanciones administrativas, que a diferencia de las anteriores, son castigos dirigidos al patrimonio del infractor (multas y sanciones tributarias en general), cuya finalidad
20 NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, pg. 52.
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es simplemente un intento de evitar la reincidencia en la infraccin. Las sanciones administrativas derivan de ilcitos administrativos y las penales de ilcitos penales. En segundo lugar, cabe precisar qu debe entenderse por la expresin acciones sancionatorias, especialmente si el asunto versa sobre una supuesta errada aplicacin del artculo 117 de la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica en concordancia con el artculo 70 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos. Con respecto a este punto, debe nicamente sealarse que la expresin acciones sancionatorias est referida a la aplicacin de sanciones administrativas por parte de la administracin municipal. En efecto, las acciones sancionatorias estn constituidas por todos aquellos medios de los cuales dispone la Administracin Pblica, para sancionar a los particulares en todos los casos en los cuales se cometan infracciones administrativas. Por ltimo, es menester de este trabajo hacer referencia a las medidas de reestablecimiento del orden jurdico infringido. La administracin en ejercicio de su actividad de polica administrativa, cuando se encuentra en presencia de una violacin del orden pblico a que est llamada a resguardar, est obligada a adoptar ciertas medidas destinadas a reestablecer esa situacin jurdica infringida. En efecto, la Administracin Pblica tiene encargada una actividad de polica administrativa que tiene por objeto asegurar el mantenimiento de la Ley. Dicha actividad, se diferencia de la actividad de polica judicial, en que esta ltima tiene por objeto investigar hechos punibles, la determinacin de los culpables y la detencin de los mismos. Los cuerpos de la polica judicial son rganos auxiliares de la justicia penal. La polica administrativa, en cambio, acta sin que se haya cometido un delito o falta; su objeto es, como ya se indic, el mantenimiento del orden pblico.
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La misin de la polica administrativa, seala el hoy fallecido jurista Eloy Lares Martnez podra estar definida en los trminos empleados por una famosa Ley de Prusia, dictada en 1794: Es funcin de la polica el tomar las medidas necesarias para mantener la tranquilidad pblica, la seguridad y el orden para prevenir peligros inminentes al pblico o a alguno de sus miembros. En efecto, lo que s queda claro hasta ahora, es que la actividad de polica administrativa tiene por objeto la preservacin del orden pblico. En este sentido slo resta por precisar en qu casos estamos en presencia de un orden pblico especial o del orden pblico propiamente dicho. Como es bien sabido, la polica administrativa nace como una nueva forma de actividad policial, que se encarga de resguardar rdenes pblicos especiales que se diferencian profundamente del orden pblico comn, cuyo resguardo est encomendado a los organismos policiales, entendiendo por tales, los rganos auxiliares de la justicia penal. En efecto, paralelamente al orden pblico propiamente dicho, cuyo concepto est ntimamente ligado a la seguridad y tranquilidad de las personas, existen los llamados rdenes pblicos especiales, los cuales estn ligados ms bien a la inalteracin de otros campos de la sociedad, que a pesar de ser de suma importancia para el desarrollo de la misma, se desprenden del viejo concepto de orden pblico. Entre estos rdenes pblicos especiales, podemos citar el orden pblico econmico y el orden pblico urbanstico. Este ltimo, vendra a estar constituido por el posible y armnico desarrollo de los centros poblados urbanos. De este modo, cuando el rgano Municipal competente emite una orden de paralizacin de una construccin presuntamente ilegal, lo hace en aras de tutelar el orden pblico urbanstico. Por su parte, en los casos en los cuales organismos tales como la Superintendencia para la Promocin y Proteccin del Ejercicio de la Libre Competencia, emite una orden de suspensin de prcticas presuntamente restrictivas de la libre competencia, lo hace en aras de garantizar el orden pblico econmico.
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Ahora bien, es evidente que dentro del concepto de orden pblico propiamente dicho, est la inalteracin de la legalidad. En efecto, dentro de la preservacin del orden pblico como producto de una actividad de polica administrativa, no slo est comprendida la seguridad fsica de las personas, sino tambin la seguridad jurdica de las mismas. Ciertamente, no slo el Estado debe desplegar su actividad de polica con el objeto de preservar la tranquilidad y seguridad fsica de los ciudadanos, sino que tambin debe garantizar con su actuar, que los mismos tengan plena certeza de que las normas del ordenamiento jurdico se cumplirn a cabalidad por las personas y que no se concedern beneficios injustificados. Precisado el concepto de medida restablecedor del orden jurdico infringido como aquella medida dirigida a eliminar una alteracin de la legalidad, ello en aras de preservar la seguridad jurdica de los ciudadanos, salta desde ya a la vista, la diferencia existente entre este tipo de medidas, con las ya comentadas sanciones administrativas. Ciertamente, es evidente que la diferencia fundamental existente entre una medida restablecedora del orden jurdico infringido y una sancin administrativa, estriba en que la primera de ellas no est destinada a reprimir al particular con el fin de que ste no incurra nuevamente en el ilcito, sino simplemente a devolver la normalidad, a reponer un dao que fue perpetrado por el infractor. Un caso tpico, a manera ilustrativa, sera el de un determinado sujeto que hurta un vehculo. Ante tal situacin el Estado, al aprehender al malhechor est obligado a llevar a cabo dos cosas, a saber: a) colocar nuevamente el vehculo en poder de su dueo (medida restablecedora del orden jurdico infringido), y b) aplicar la pena correspondiente (siempre y cuando no haya operado la prescripcin de la sancin). 3. Principio de Legalidad
La potestad sancionatoria de la Administracin Pblica se encuentra regida por principios de estricto orden constitucional, basados principalmente en el principio de libertad y seguridad jurdica
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(certeza) que debe existir en la imposicin de las penas. Es por ello que, de conformidad con el numeral 6 del artculo 49 de la Constitucin vigente, no pueden ser impuestas sanciones por infracciones que no estn claramente definidas en leyes preexistentes (nullum crimen nulla poena sine lege), es decir, la norma predeterminada debe tipificar todos los elementos que constituyen la conducta prohibida y sancionada. Sobre estos principios que rigen la potestad sancionatoria de la Administracin, se ha pronunciado insistentemente la jurisprudencia venezolana. As, en sentencia de la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N 792, de fecha 11 de abril de 2000, se estableci lo siguiente:
(...) Bajo la vigencia del derogado texto constitucional de 1961, y con mayor claridad bajo la vigencia de la nueva Constitucin, se encuentra absolutamente vedado a la Administracin imponer sanciones en ausencia de una norma con rango de ley formal que tipifique expresamente una determinada conducta como infraccin, definiendo con precisin las especficas circunstancias de hecho que la configuran e indicando claramente la correcta sancin que corresponde imponer ante su efectiva ocurrencia.
En el mismo sentido, se pronunci la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia dictada el 3 de mayo de 2000, con respecto a la reserva legal que rige en materia de tipificacin de conductas objeto de sancin. As, en el referido fallo se expuso lo siguiente:
El artculo 49, ordinal 6, de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, equivalente a los artculos 60, ordinal 2 y 69 de la Constitucin derogada, consagra el principio de legalidad de las infracciones y sanciones, en los siguientes trminos: Artculo 49: El debido proceso se aplicar a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: (...) 6. Ninguna persona podr ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
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De acuerdo con la doctrina ms autorizada, el referido principio se desenvuelve en dos vertientes: una formal, que suele denominarse reserva legal, conforme a la cual los hechos constitutivos de infracciones administrativas deben estar previamente consagrados en disposiciones de carcter normativo, de all que se excluya la posibilidad de aplicar una sancin administrativa, cuando el hecho generador de la misma no se encuentra previsto en norma alguna. La segunda vertiente del principio est representada por el mandato de tipificacin o principio de tipicidad, en cuyo mrito se exige que la norma por medio de la cual se tipifica una conducta como infraccin administrativa, sea cierta, es decir, que su redaccin sea suficientemente clara de modo que permita precisar, con suficiente grado de certeza, cul es el hecho generador de la sancin.
El derecho administrativo sancionador ha sido objeto de un estudio de avanzada, donde la doctrina ha dejado de un lado el criterio reiterado, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia comparada, de que los principios inspiradores del orden penal son de aplicacin con ciertos matices al derecho administrativo sancionador (Sentencia de la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N 1.202, de fecha 25 de mayo de 2000), esta materia est configurada bajo principios eminentemente constitucionales, en los cuales se establece la imperiosa necesidad de que los presupuestos de la sancin estn perfectamente delimitados de manera precisa en la ley. Al respecto, seala el reconocido autor Alejandro Nieto lo siguiente:
Contra viento y marea hay que afirmar que el Derecho Administrativo Sancionador es, como su mismo nombre indica, Derecho Administrativo engarzado directamente en el Derecho pblico estatal y no en un derecho penal vergonzante; de la misma manera que la potestad administrativa sancionadora es una potestad aneja a toda potestad atribuida a la Administracin para la gestin de los intereses pblicos. No es un azar, desde luego, que hasta el nombre del viejo Derecho Penal Administrativo haya sido sustituido desde hace muchos aos por el ms propio Derecho Administrativo Sancionador.
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Sobre las normas penales en blanco se ha pronunciado la jurisprudencia de nuestro Mximo Tribunal, en sentencia de fecha 11 de junio de 2002, N 1.260, dictada por la Sala Constitucional, que declar la inconstitucionalidad de la norma contenida en el artculo 52 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la cual le otorgaba a la Administracin la facultad para determinar la infraccin administrativa, tal como lo hace el artculo 47 de la Ley de Defensa y Proteccin del Patrimonio Cultural (Artculo 52: Toda infraccin a esta ley y a sus reglamentos no castigado expresamente ser castigado con multa de hasta tres millones de bolvares segn la gravedad de la falta a juicio de la Superintendencia). La sentencia en referencia seal expresamente que:
(...) La discrecionalidad de la Administracin slo es admitida en la esfera del ejercicio de la potestad sancionatoria para determinar la gravedad de los hechos a los fines de la sancin, y siempre sometido a las reglas de la racionalidad y la proporcionalidad. No abarca la discrecionalidad, en consecuencia, la posibilidad de tipificar el hecho ilcito, ni de desprender de una circunstancia determinados efectos en relacin con los sujetos sometidos a un ordenamiento en el cual no exista una relacin fija de supremaca especial. En consecuencia, importa destacar que la facultad genrica otorgada a la Administracin mediante una norma que la autoriza a establecer caso por caso los elementos constitutivos de un ilcito sancionable, configura lo que se denomina norma en blanco, situacin sta, que ha sido objeto de total rechazo por parte de la jurisprudencia. (...) En efecto, en algunos casos el legislador opta por recoger en la norma sancionatoria tanto el supuesto de hecho como la sancin; en otros, para no repetir los supuestos de hecho ya previstos en otros artculos del mismo texto legal opta por hacer remisiones a dichos artculos, inclusive la misma puede estar referida a Ttulos, Captulos; o a toda la Ley. La modalidad de remisin adoptada por el legislador en el artculo 52 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia, el cual ha sido impugnado en autos, excede de los mtodos de tcnica legislativa mencionadas supra, pues la identificacin de los supuestos de hecho sancionables no se hacen
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mencionando a ninguno de los artculos, secciones o captulos en los que estn contenidos, sino utilizando una forma residual. (...) Analizado lo anterior, observa esta Sala que el sistema de remisin residual otorga una potestad sancionatoria tan amplia que el administrado podra quedar sometido a la multa contemplada en el artculo por cualquier conducta que se juzgue como infraccin a la Ley, esto es, como violatoria a una exigencia contenida en la Ley. (...) A las consideraciones que anteceden ha de agregarse la relativa a la amplitud de la facultad que el artculo le otorga a la Administracin, al incluir como sancionables no slo a las infracciones de la ley, sino a las infracciones del reglamento, lo cual permite una apertura indefinida de los supuestos ilcitos administrativos, ya que cualquier conducta exigida por va reglamentaria que es incumplida por el administrado dara lugar a la sancin que la norma prev.
La doctrina venezolana tambin se ha pronunciado en el mismo sentido, proscribiendo de forma absoluta las normas penales en blanco: (...) la doctrina venezolana, ha proscrito todas aqullas previsiones genricas y, particularmente, las denominadas clusulas de remisin en blanco, no se permiten en Venezuela que adopta constitucionalmente el principio de la legalidad las maneras genricas que autorizan a quien debe aplicar una pena para crear la figura delictiva.
IV. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
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1. Actos administrativos. A. Vicios. B. Vicios: Con especial referencia a la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o Social. C. Violacin del principio de proporcionalidad o racionalidad del acto administrativo: Especial mencin a la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o Social. D. Elementos esenciales.
1.
Actos administrativos
A) Vicios a) Incompetencia manifiesta
Es menester destacar que la competencia es un elemento propio de la legalidad externa del acto que se erige como la condicin previa, fundamental y necesariamente preexistente para la emanacin de cualquier acto administrativo. En ese sentido se ha pronunciado esa Sala Poltico-Administrativa, quien ha definido la competencia como la capacidad legal de actuacin de la Administracin, es decir, representa la medida de una potestad genrica que le ha sido conferida por ley. De all, que la competencia no se presuma sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal (Sentencia de la Sala Poltico-Administrativa del 12 de julio de 2001. Caso: Mercedes A. Montilla). As, en la esfera administrativa, la competencia es el mbito de actuacin legtimamente reconocida por la Ley a los rganos de la Administracin, mbito que no pueden violentar sin que su actuacin se considere viciada, lo cual supone la actuacin de la Administracin conforme al Principio de Legalidad, a tenor de lo dispuesto en el artculo 137 de la Constitucin vigente. De all que la incompetencia se verifica cuando el funcionario ha actuado a sabiendas de la inexistencia de un poder jurdico previo que legitime su actuacin. Tal sera, por ejemplo, el supuesto de la usurpacin de funciones que se verifica cuando una autoridad legtima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un rgano perteneciente a otra rama del Poder Pblico, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los
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artculos 136 y 137 de la Constitucin de la Repblica, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separacin de poderes segn el cual cada rama del Poder Pblico tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que slo la Constitucin y las leyes definen las atribuciones del Poder Pblico y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. De manera que al invadirse la esfera de atribuciones que es propia de otro rgano del Poder Pblico, se estara incurriendo en una incompetencia manifiesta, lo cual se traducira necesariamente en la nulidad absoluta del acto impugnado. (Sentencia de la Sala Poltico-Administrativa del 12 de julio de 2001. Caso: Mercedes A. Montilla). Por otra parte, es importante destacar que la extincin o revocacin de un acto en va administrativa slo puede ser declarada por el rgano administrativo que lo dict o por su superior jerarca, ya sea de oficio o a peticin de parte interesada, segn lo previsto en el Ttulo IV de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, que regula la Revisin de los Actos en Va Administrativa. En efecto, sealan los artculos 82, 83 y 90 de esa Ley, lo siguiente:
Artculo 82. Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legtimos, personales y directos para un particular, podrn ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que lo dict, o por el respectivo superior jerrquico. Artculo 83. La administracin podr en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella. Artculo 90. El rgano competente para decidir el recurso de reconsideracin o el jerrquico, podr confirmar, modificar o revocar el acto impugnado, as como ordenar la reposicin en casos de vicios del procedimiento, sin perjuicio de la facultad de la Administracin para convalidar los actos anulables.
As, el hecho que la Administracin pueda revisar todo acto administrativo dictado por ella o por un rgano bajo su tutela, bien sea de oficio o a solicitud de parte, presupone la existencia de una competencia legalmente atribuida que habilita tal proceder. Ello as, la competencia es un elemento propio de la legalidad externa del acto que se erige como la condicin previa, fundamental y necesariamente preexistente para la emanacin de cualquier acto administrativo.
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En ese sentido, se ha pronunciado la Sala Poltico-Administrativa cuando define la competencia como la capacidad legal de actuacin de la Administracin, es decir, representa la medida de una potestad genrica que le ha sido conferida por ley. De all, que la competencia no se presuma sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal (Ver sentencia dictada por esa Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de julio de 2001, caso: Mercedes A. Montilla). b) Falso supuesto de derecho
Es menester recordar que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administracin, al dictar un acto administrativo fundamenta su decisin en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisin, incurriendo de esa forma en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisin administrativa existen se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administracin al dictar el acto los subsume en una norma errnea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisin, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se est en presencia de un falso supuesto de derecho que acarreara la anulabilidad del acto. Respecto al vicio del falso supuesto debemos comenzar por afirmar que el mismo ha sido definido en reiteradas oportunidades por nuestra Jurisprudencia. En tal sentido, la Sala Poltico-Administrativa del Mximo Tribunal de la Repblica en sentencia del 13 de marzo de 1997, caso ANTONIO JOS MENESES DAZ, sintetiz su criterio sobre el particular al afirmar: En fallos anteriores este Alto Tribunal ha sealado que el vicio del
falso supuesto ocurre cuando la Administracin al dictar un acto,
no le es aplicable al caso concreto.
fundamenta su decisin en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera diferente a como fueron apreciados por la Administracin, as como cuando dicha decisin se fundamenta en una norma que
Tambin ha expresado esta Sala, al precisar sobre las consecuencias del falso supuesto, que la inexistencia o falseamiento de los presu-
puestos fcticos por parte del rgano administrativo decisor y tambin su errnea fundamentacin jurdica, vicia su actuacin de ilegalidad
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y nulidad absoluta, de conformidad con el ordinal 4 del artculo 19 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, dado que estara actuando el rgano fuera de su esfera de competencia.
Son dos las consideraciones que el fallo trascrito nos revela. La primera, relativa a las modalidades en que el vicio del falso supuesto se presenta y a los presupuestos que deben ocurrir para que ste pueda configurarse. La segunda, referida a las consecuencias o efectos que el mismo genera con respecto al acto administrativo que lo contenga. En cuanto a las modalidades en que puede manifestarse el vicio del falso supuesto, la jurisprudencia patria ha identificado dos tipos, a saber: el falso supuesto de derecho y el falso supuesto de hecho. Conforme a dicha jurisprudencia, el falso supuesto de derecho se constituye cuando la Administracin al dictar un acto administrativo se fundamenta en una norma que no le es aplicable al caso concreto, es decir, que el ente u rgano administrativo, a pesar de haber identificado correctamente los hechos, pretendi subsumirlos en una norma que no guardaba relacin con ellos o que en la norma no se estableca el supuesto de hecho al cual se le pretende atribuir una consecuencia jurdica. De esta forma, se debe entender que el falso supuesto de derecho ocurre cuando la administracin efecta una interpretacin equivocada de la disposicin normativa en la cual basa su actuacin. El otro tipo de falso supuesto al que nos referimos, es el falso supuesto de hecho el cual ocurre cuando la Administracin al dictar un acto, fundamenta su decisin en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera diferente a como fueron apreciados por la Administracin (sentencia citada supra). En tal sentido, esta forma de falso supuesto se deriva de la distincin que existe entre los presupuestos fcticos que la Administracin utiliz para dictar el acto administrativo y los que en realidad acontecieron. Ahora bien, el tema de los efectos del vicio del falso supuesto sobre el acto administrativo que lo contiene haba sido objeto de debate por parte de la doctrina y la jurisprudencia a raz de su no inclusin de forma expresa en los casos de nulidad absoluta consagrados en el artculo 19 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos. Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala Polti-
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co-Administrativa ha ido perfilando el tratamiento que el Juez Contencioso Administrativo y la propia Administracin debe darle al mismo, la cual se encuentra en perfecta consonancia con los criterios doctrinales expresados sobre la materia. En efecto, la consagracin del falso supuesto como causal de nulidad absoluta del acto administrativo que lo padezca no es de reciente data, como se puede deducir del fallo dictado por la Sala Poltico-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia el 25 de julio de 1990, caso COMPAGNIE GNERALE MARTIME, en la cual expres lo siguiente:
La competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la ley a cada rgano, de modo que no habr competencia ni, desde luego, actuacin administrativa vlida, si no hay previamente el sealamiento, por norma legal expresa, de la atribucin que se reconoce al rgano y de los lmites que la condicionan. En este mismo orden de ideas, en extensin interpretativa de esta Sala se ha establecido que si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fcticos, el rgano no podr ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuacin que cumpla estar viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta acorde con la previsin contenida en el numeral 4 del artculo 19, de la ya citada Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.
Obsrvese que ha sido producto de la interpretacin que la referida Sala ha hecho del numeral 4 del artculo 19 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, la calificacin del falso supuesto como uno de los vicios que acarrea la nulidad absoluta de un acto administrativo. Tal razonamiento se funda en que la interpretacin errada de una norma o la tergiversacin u omisin de hechos por parte de la Administracin la hace incompetente para ejercer, en el caso particular, las potestades de las cuales deriva su actuacin. B. Vicios: Con especial referencia a la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o Social a) Usurpacin de funciones
De conformidad con lo establecido en el artculo 137 de nuestro Texto Fundamental la ...Constitucin y la ley definen las atribucio-
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nes de los rganos que ejercen el Poder Pblico, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen. (Principio de Legalidad). La citada norma constitucional prev el principio de legalidad. Este principio, de acuerdo con GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, es el mecanismo que ...atribuye potestades a la Administracin. La legalidad otorga facultades de actuacin, definiendo cuidadosamente sus lmites, apodera, habilita a la Administracin para su accin confirindole al efecto poderes jurdicos. Toda actuacin administrativa se nos presenta as como ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribucin legal previa de potestades la Administracin no puede actuar, simplemente (Resaltado nuestro). El principio de legalidad tambin se desprende de otras normas constitucionales. As, el artculo 259 de la Constitucin establece que los tribunales contencioso administrativos podrn declarar la nulidad de los actos administrativos generales o individuales cuando sean contrarios a derecho, lo cual denota, aunque sea de manera indirecta, que la Administracin debe sujetar su actuacin a la legalidad; y el artculo 274 eiusdem, establece que los rganos que integran el Poder Ciudadano, entre otras aspectos, deben velar por el cumplimiento y la aplicacin del principio de la legalidad en toda la actividad administrativa. En consecuencia, un principio de Derecho Pblico en Venezuela, hoy en da positivizado en el ordenamiento jurdico (ver tambin el artculo 4 de Ley Orgnica de la Administracin Pblica), es que la Administracin slo puede llevar a cabo aquellas actuaciones que le estn permitidas por la ley, por lo cual, es sta la que le otorga sus competencias. Retener e internalizar esta idea tiene especial importancia, si tomamos en cuenta que, como expresan GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ:
La Administracin es una creacin abstracta del Derecho y no una emanacin personal de un soberano y acta sometida necesariamente a la legalidad, la cual, a su vez, es una legalidad objetiva, que se sobrepone a la Administracin y no es un mero instrumento ocasional y relativo de la misma, y por ello tambin tal legalidad puede ser invocada por los particulares mediante un sistema de acciones, expresin del principio de libertad que la
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Revolucin instaura, y que revela cmo dicha legalidad viene a descomponerse en verdaderos derechos subjetivos.21
El mbito en que la Administracin puede materializar sus potestades, esto es, la competencia, ha sido definida por la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia como ...la capacidad legal de la actuacin de la Administracin, es decir, representa la medida de una potestad genrica que le ha sido conferida por Ley. De all que la competencia no se presuma sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. (Sentencia N 1.448, de 12-07-01). Cuando la Administracin viola el Principio de Legalidad, porque acta fuera de los espacios que, expresamente, le atribuye la ley, incurre en el vicio de incompetencia, el cual es una causa de nulidad absoluta de los actos administrativos, segn prev el artculo 19.4 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos. Al respecto, mediante sentencia N 00028, la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia realiz las siguientes consideraciones:
Principio del formulario ...el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuacin del funcionario; en tal sentido, ste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignacin y distribucin competencial del rgano administrativo; en tal sentido, ha sido criterio pacfico y reiterado de esta Sala que tal incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4 del artculo 19 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.
Las manifestaciones de la incompetencia pueden sistematizarse en tres categoras, a saber: i) la usurpacin de autoridad; ii) la usurpacin de funciones; y, iii) la extralimitacin de atribuciones. Cada una de estas manifestaciones de la incompetencia ha sido definida por la jurisprudencia como se seala a continuacin:
21 GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ, Toms Ramn. Curso de Derecho Administrativo I. 8va. ed. Madrid, Civitas, 1998, p. 426.
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La usurpacin de autoridad ...ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pblica (Sentencia de la Sala Poltico-Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia de 19-10-1988). Esta desviacin del Principio de Legalidad se encuentra adems sancionada de nulidad por el artculo 138 de la Constitucin. La usurpacin de funciones se produce ... cuando una autoridad legtima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un rgano perteneciente a otra rama del Poder Pblico, violentando de este modo las disposiciones contenidas en los artculos 136 y 137 de la Constitucin de la Repblica, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separacin de poderes segn el cual cada rama del Poder Pblico tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que slo la Constitucin y la ley definen las atribuciones del Poder Pblico y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. (Sentencia de la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N 1.448, de 12-07-01). La extralimitacin de atribuciones ...consiste fundamentalmente en la realizacin por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia legal expresa. (Sentencia de la Sala Poltico-Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia de 19-10-1988). b) Ausencia de base legal.
El denominado vicio de ausencia de base legal se produce cuando un acto administrativo es dictado con fundamento en una norma que no est vigente o que, aun cuando lo est, no es aplicable al caso en concreto.22 Como se sabe, el derecho constitucional de propiedad goza de dos garantas jurdicas, una formal y otra material (no haremos alusin a la garanta procesal). La garanta material consiste en que su
22 URDANETA TROCONIS, Gustavo. Los Motivos de Impugnacin en la Jurisprudencia Contencioso Administrativa Venezolana de las ltimas Tres Dcadas. En: Derecho Contencioso Administrativo. Homenaje al Profesor Luis Enrique Faras Mata. Colegio de Abogados de Lara. Instituto de Estudios Jurdicos del Estado Lara. 2006, p. 154.
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limitacin no puede llegar hasta desvirtuar su contenido esencial, mientras que la garanta formal (artculo 115 de la Constitucin), requiere que la limitacin de este derecho constitucional se realice mediante actos normativos de rango legal. Siendo esto as, el buen razonamiento debe llevar a concluir, como expresamos en el punto anterior de este recurso, que si la limitacin del derecho de propiedad debe hacerse a travs de la ley, pues, con ms razn, la expropiacin, que directamente produce la desaparicin de este derecho en cabeza del sujeto expropiado, sobre uno o varios bienes determinados, debe respetar sus garantas jurdicas formales. Pues bien, tal respeto a las garantas formales del derecho de propiedad conducen a pensar que la concrecin de los fines generales de utilidad pblica o social que subyacen en la figura de la expropiacin, segn se mencion en el prrafo que antecede, se expresen formalmente por el rgano depositario de la voluntad general, en cualquiera de los niveles poltico territoriales del Estado Venezolano. Segn el texto de la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o Social, la concrecin de los fines generales de esta institucin jurdica se materializa en la declaratoria de utilidad pblica, la cual constituye un requisito indispensable en el procedimiento de la expropiacin (artculo 7), y debe ser llevada a cabo por la Asamblea Nacional, los Consejos Legislativos o los Concejos Municipales (ntese que la norma no menciona al Cabildo Metropolitano), dependiendo de si el ente expropiante es la Repblica, un Estado o un Municipio (artculo 13). De manera pues que, como puede observarse, la declaratoria de utilidad pblica compete al rgano fiduciario de la voluntad popular, en cada uno de los mencionados niveles poltico territoriales, con excepcin de los terrenos y construcciones que se consideren esenciales para la seguridad de la Nacin pues, en este caso, la ley atribuye la competencia al Poder Ejecutivo Nacional y no al Legislativo. Pero, adems de ser la garanta formal del derecho de propiedad, la declaratoria de utilidad pblica es absolutamente necesaria para que el Poder Ejecutivo del ente expropiante pueda dictar el Decreto de Expropiacin. Ello se desprende claramente de la lectura del artculo 5 de la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblico o Social, el cual prev lo siguiente:
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Artculo 5: El Decreto de Expropiacin consiste en la declaracin de que la ejecucin de una obra requiere la adquisicin forzosa de la totalidad de un bien o varios bienes, o de parte de los mismos. Dicha declaracin le corresponder, en el orden nacional, al Presidente de la Repblica, en el orden Estadal al Gobernador, y en los municipios a los Alcaldes. El Decreto de expropiacin requerir la previa declaratoria de utilidad pblica de conformidad con lo establecido en los artculos 13 y 14 de esta ley. (Resaltado nuestro).
Ntese que la norma citada, expresamente, prev que el Decreto Expropiatorio depende de la previa existencia de la utilidad pblica, la cual emana del Poder Legislativo. As, la declaratoria de utilidad pblica, amn de ser una garanta formal del derecho de propiedad, es el acto en que, necesariamente, debe fundamentarse el Decreto de Expropiacin y a cuyos lmites debe someterse, ya que es un requisito previo e indispensable para emitir el Decreto de Afectacin. c) Ilegalidad en el objeto del acto administrativo
El artculo 19 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos sanciona con la nulidad absoluta aquellos actos cuyo contenido sea de imposible o ilegal ejecucin. La justificacin de esta norma legal radica en que el contenido del acto administrativo, como el de todo acto jurdico, debe ser posible, lcito, determinado o determinable. En efecto, la jurisprudencia de la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha determinado que ...el contenido del acto administrativo es el efecto prctico que el sujeto emisor se propone lograr a travs de su accin, el cual puede ser positivo o negativo; pero siempre determinable, posible y lcito; en forma tal que la imposibilidad de dar cumplimiento al acto administrativo, constituye un vicio que ocasiona su nulidad absoluta, pues la presuncin de legitimidad que lo apareja no puede prevalecer contra la lgica y, por eso, el ordinal 3 del artculo 19 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos sanciona con nulidad absoluta a los actos cuyo contenido sean de imposible o ilegal ejecucin (sentencia N 1.664, de 28-02-03).
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d)
Falso supuesto de hecho
La antigua Corte Suprema de Justicia realiz las siguientes consideraciones sobre el vicio en referencia:
El falso supuesto tiene lugar, entonces, cuando la Administracin Pblica para dar cumplimiento al elemento causa o motivo del acto administrativo a ser dictado, incurre en error de hecho o de derecho al apreciar de manera falsa, incompleta o inexacta tanto los hechos como la normativa aplicable al supuesto particularmente considerado. Sobre este punto se pronunci la entonces Corte Suprema de Justicia, al establecer: (...) La correcta precisin de los hechos que fundamenta las decisiones administrativas constituye un valor esencial para la legalidad y correccin e las mismas y consecuentemente, un medio adecuado para poder verificar su control judicial con miras al mantenimiento de tales fines (...) constituye ilegalidad el que los rganos administrativos apliquen facultades que ejercen a supuestos distintos de los expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el debido alcance de las disposiciones legales para tratar de lograr determinados efectos, sobre la base de realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo... semejante conducta afecta la validez del acto as formado, que ser entonces, una decisin basada en falsos supuestos (...). (Sentencia de 9-06-88, caso: J. Amaro S.R.L./Fondo de Comercio Bar Restaurant Los Hermanos).
Uno de los requisitos de fondo de todo acto administrativo es la causa, es decir, la fundamentacin fctica o de hecho de la actuacin administrativa en la determinacin de la existencia o inexistencia de los hechos generadores de las sanciones a que haya lugar en caso de inobservancia de las obligaciones y deberes, que conforman la relacin jurdica. Estos criterios han sido ratificados por la jurisprudencia de la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. As, mediante sentencia de 10 de octubre de 2001 (N 02.226, publicada el 11-11-01), esta Sala expres que todo vicio en la causa del acto o en las condiciones de hecho o de derecho en el cual se ha originado
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influye en la voluntad del rgano del cual emana el mismo y, por tanto, constituye un exceso de poder por parte del rgano emisor del acto, por lo cual, los hechos contenidos en la norma expresa deben ser apreciados por la Administracin a fin de concretar el acto administrativo, lo que quiere decir que el presupuesto de hecho de la norma debe ser acorde con los hechos acaecidos en la realidad. El vicio del falso supuesto ha sido considerado como vicio de nulidad absoluta de los actos administrativos desde longa data por la jurisprudencia patria. En efecto, ya desde hace ms de una dcada, el Mximo Tribunal de la Repblica haba reconocido la magnitud de tal vicio y, por ende, su nulidad. Como corolario de lo anterior se puede citar la sentencia de la Sala Poltico-Administrativa de la otrora Corte Suprema de Justicia de 25 de enero de 1990, en la cual se sostuvo lo siguiente:
... debe entonces determinarse si los motivos expresados en el acto administrativo analizado tienen sustento en la realidad contenida en el expediente administrativo, a fin de precisar si es cierto, como lo alega el actor, que la Administracin incurri en falso supuesto. De ser as, el acto resultara nulo, pero no por un vicio formal, sino por un vicio de fondo, que implica la constatacin de la falsedad de los motivos. En tal caso, el acto no adolecera de una simple inmotivacin formal, vale decir la no expresin de los motivos en su texto sino de un vicio de fondo en virtud del cual, aun cuando se conocen por medio de la motivacin las razones del acto, estas razones quedaran anuladas por estar en contradiccin con la evidencia presente bsicamente en el expediente administrativo. (destacado nuestro) (Balasso Tejera, Caterina: Jurisprudencia sobre los Actos Administrativos, Caracas, EJV, 1998, p.700).
Recientemente, tal postura ha sido ratificada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, al sealar que:
Se concibe al falso supuesto como un vicio que tiene lugar cuando la Administracin se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciacin efectuada por el rgano administrativo, o finalmente, cuando la Administracin se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto. Se trata, entonces, de un vicio que por afectar la causa
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del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta; por lo que es necesario examinar si la configuracin del acto administrativo se adecu a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardan la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal (destacado nuestro).
Ello fue reiterado por la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de 16 de julio de 2002, en la decisin que recay sobre el expediente N 0198, al sealar:
Seguidamente la recurrente atribuye al acto recurrido el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto la Administracin apreci errneamente los hechos al no distinguir la oportunidad de tiempo y espacio de las declaraciones realizadas por su representado, siendo que a lo largo del expediente administrativo ha sido enftico en sus declaraciones, en el sentido de negar tener alguna responsabilidad en la parte sanitaria de la Estacin Experimental El Guayabo. Debe esta Sala precisar, que el falso supuesto de hecho es un vicio que tiene lugar cuando la Administracin se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciacin efectuada por el rgano administrativo. Se trata, entonces, de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta; por lo cual es necesario examinar si la configuracin del acto administrativo se adecu a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Sentencia N 465, de 27-03-01. Resaltado nuestro).
e)
Desviacin de Poder
De acuerdo a la jurisprudencia de la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el vicio de desviacin de poder se configura cuando ...el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espritu y propsito de sta, persiguiendo con su actuacin una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal (Sentencia N 1.714, de 07-08-01). En este orden de ideas, PEA SOLS expresa que el acto administrativo estar viciado por desviacin de poder ...cuando en la emanacin de ste se
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ignore el fin que la norma atribuye al ejercicio de la potestad, y por tanto, esa emanacin obedezca a una finalidad distinta a la prevista en la ley....23 La sancin a esta anomala que afecta el elemento teleolgico de los actos administrativos encuentra fundamento tanto a nivel constitucional como a nivel legal. As, con respecto a su fundamento constitucional, el artculo 259 de nuestro Texto Fundamental prev que Los rganos de la jurisdiccin contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviacin de poder. A nivel legal, la obligacin de la Administracin de adecuarse a los fines que prev la norma que le atribuye la competencia se encuentra en el artculo 12 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos. Este precepto establece lo siguiente:
Aun cuando una disposicin legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deber mantener la debida proporcionalidad y adecuacin con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trmites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.
Ntese cmo la norma citada establece que, incluso en el ejercicio de potestades mayormente discrecionales y, de hecho, debera decirse que ms an en estos casos la Administracin debe llevar a cabo sus competencias con sujecin a los fines que establece la norma que la habilita a actuar. Ello se debe a que el fin de los actos administrativos, as como la atribucin de la potestad, la competencia para actuarla y la adecuacin al supuesto de hecho, son elementos constantes o reglados de la actividad de la Administracin, que deben estar presentes en todas sus manifestaciones de voluntad, aun cuando sta se fundamente en normas que le otorguen competencias mayormente discrecionales.24
23 24 PEA SOLS, Jos. Manual..., p. 743. GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ, Toms Ramn. Curso..., p. 446. GRAU, Mara Amparo. Tratamiento Doctrinario y Jurisprudencial de la Discresionalidad Administrativa en Venezuela. En: VII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer-Caras. Fundacin de Estudios de Derecho Administrativo, 2004, pp. 93-94.
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f)
De la desviacin en el elemento teleolgico
En la jurisprudencia de los tribunales con competencia en materia contencioso-administrativa existen algunos precedentes en los que se han anulado actos administrativos por haber incurrido en el vicio de desviacin de poder. Como ejemplo, podemos citar los siguientes:25 1.Caso Juan E. Ramrez vs. UNELLEZ: En este caso, mediante sentencia de 13 de agosto de 1986, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declar la nulidad de un acto administrativo de naturaleza sancionatoria que haba dictado la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Ezequiel Zamora, en razn de que consider que la providencia administrativa impugnada no fue producto de la correcta aplicacin de un procedimiento disciplinario, sino que constituy una venganza de las autoridades. Para ello se basaron en varias declaraciones de testigos quienes manifestaron que exista enemistad manifiesta entre el recurrente y los mximos titulares de la Universidad. 2.Caso Premex: En este caso, mediante sentencia de 28 de marzo de 1988, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Regin Capital declar la nulidad de una orden de demolicin emanada de la Direccin de Ingeniera Municipal del Distrito Sucre, por cuanto estim que se haba probado que dicha orden no se dict en defensa del orden pblico urbanstico sino para satisfacer la presin social de una asociacin de vecinos, pues estaban a las puertas de una eleccin municipal. 3.Caso Gabriel Mendoza vs. Ministerio del Ambiente: En este caso, mediante sentencia de 21 de febrero de 2006, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declar la nulidad del acto de remocin que perjudic al querellante, toda vez que la providencia administrativa no obedeci a razones de oportunidad y conveniencia
25
Estos ejemplos han sido tomados de: DE GRAZIA, Carmelo. El Vicio de Desviacin de Poder en el Derecho Administrativo. V Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Brewer - Caras. Fundacin de Estudios de Derecho Administrativo, 2000, p. 356-358.
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sino que a travs de ella se persegua castigar al sujeto afectado por la presunta comisin de un ilcito disciplinario, sin seguir el procedimiento adecuado. 4.Caso empleado del Municipio Sucre: En este caso, 42 funcionarios del Municipio Sucre interpusieron un Recurso de Nulidad contra el procedimiento de reduccin de personal que estaba llevando a cabo el Municipio. El Juzgado Superior Primero de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Regin Capital constat que la Alcalda del Municipio Sucre haba contratado a nuevos funcionarios incluso antes de que venciera el perodo de disponibilidad de los funcionarios que saldran afectados por el procedimiento de reduccin de personal. Por tanto, el mencionado tribunal estim que, en este caso, el Municipio no se encontraba en una situacin de dificultad econmica que lo obligara a prescindir de los servicios de algunos funcionarios, sino que pretenda por esta va incorporar a nuevos funcionarios para remplazar a los que fueron objeto de la reduccin de personal. Con respecto a la prueba de desviacin de poder, dada la dificultad de demostrar que los motivos del acto se basan en la intencin abyecta del funcionario que lo dicta o, en todo caso, que se busca un fin distinto al que prev la norma que le otorga competencia para ello, se ha llegado a la conclusin de que este vicio no amerita la plena prueba, sino que basta con acreditar prueba suficiente que logre una conviccin razonable de la existencia del vicio.26 C. Violacin del principio de proporcionalidad o racionalidad del acto administrativo El principio de proporcionalidad o de racionalidad del acto administrativo, como lo califica RONDN DE SANS 27, se encuen26 27 RAMOS, Emilio. La Desviacin de Poder. En: V Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Brewer - Caras. Fundacin de Estudios de Derecho Administrativo, 2000, p. 386. Consultado en: GRAU, Mara Amparo. Tratamiento Doctrinario y Jurisprudencial de la Discrecionalidad Administrativa en Venezuela. En: VII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Brewer-Caras. Caracas, Fundacin de Estudios de Derecho Administrativo, 2004, p. 93.
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tra establecido en el ordenamiento jurdico positivo en el artculo 12 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos. Vale la pena citar el texto de este precepto, el cual es del tenor siguiente:
Aun cuando una disposicin legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deber mantener debida proporcionalidad y adecuacin con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trmites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.
De este precepto se desprende que, aun cuando la norma jurdica otorga a la Administracin la facultad de valorar la pertinencia de la aplicacin de la misma, dicha potestad est siempre limitada por ciertos elementos reglados y constantes de todo acto administrativo, entre los cuales se encuentran la proporcionalidad del acto y su adecuacin al supuesto de hecho que prev la norma. Estos dos elementos estn comprendidos en el citado artculo 12 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos. En este orden de ideas, las normas jurdicas pueden otorgar a la Administracin la discrecionalidad para ponerlas en prctica, de acuerdo a parmetros objetivos de oportunidad y conveniencia, y para concretar conceptos jurdicos indeterminados. Esta ltima operacin, consiste en la concrecin que pueden realizar los rganos de la Administracin sobre ciertos conceptos contenidos en las normas jurdicas. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitucin de 1999, la antigua Corte Suprema de Justicia sostuvo que la interpretacin de los conceptos jurdicos indeterminados es controlable en sede judicial en virtud de que la interpretacin debe ajustarse a los fines de la norma que los contiene (casos RCTV- Hola Juventud, de 19-05-83; y La Escuelita, de 11-08-91) 28. GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ sostienen que la aproximacin al significado de los conceptos jurdicos indeterminados puede realizarse proponiendo unas zonas negativa y positiva de certeza y un ncleo duro del concepto del que se trata. La zona negativa de certeza consistira en el rea en que, definitivamente, no
28 Ibidem, p. 98.
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se encuentra el concepto en cuestin; la zona positiva incluye el mbito en que el concepto podra encontrarse y el ncleo duro del concepto es aquel que, si bien permite cierto nivel de maniobra al intrprete, toda decisin que se tome dentro de l se adapta a la definicin del concepto interpretado. Mencionan tambin los citados autores que cuando la discrecionalidad de la Administracin se relaciona con circunstancias vinculadas a la experiencia, la facultad de control de los Jueces es mayor que cuando la discrecionalidad contenida en la norma permita a la Administracin ponderar la toma de una decisin sobre la base de juicios relativos a principios o elementos de valor. El procedimiento establecido en la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o Social establece que, antes de que se dicte el Decreto de Expropiacin, el rgano Legislativo del ente expropiante debe haber dictado la declaratoria de utilidad pblica de la obra que se pretende ejecutar. La declaratoria de utilidad pblica funge as como el acto en que se fundamenta el Decreto de Expropiacin, siempre que el ente goce de la potestad expropiatoria, y debe someterse a este en cuanto a sus lmites. Parecera lgico pensar que la potestad expropiatoria es una facultad mayormente discrecional, en la cual, el rgano que detenta la potestad expropiatoria debe decidir, razonablemente, cundo ejecutarla, sobre la base de principios objetivos de oportunidad y conveniencia, y de menor intervencin de los derechos de los particulares. D. Elementos esenciales De conformidad con la doctrina jurdica que rige la materia, los actos administrativos estn conformados por una serie de elementos esenciales, cuya ausencia puede originar su nulidad; estos elementos esenciales han sido el resultado de una construccin doctrinal y jurisprudencial, mediante la cual se ha relacionado a los vicios del acto administrativo con sus elementos y se ha establecido una consonancia directamente proporcional entre la existencia de un vicio en el acto administrativo y la ausencia en uno de sus elementos esenciales.
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Es decir, que conforme a este desarrollo doctrinal y jurisprudencial, la ausencia de algn elemento esencial del acto administrativo, produce indefectiblemente un vicio que al mismo tiempo acarrea su nulidad en algunos casos absoluta y en otros relativa, dependiendo de la intensidad con la que se manifiesta el vicio. De all la importancia fundamental de todos los elementos del acto administrativo, que han sido enumerados por la jurisprudencia y la doctrina ms autorizada, de la siguiente manera: i) Elemento Subjetivo; ii) Elemento Objetivo; iii) Elemento Causal; iv) Elemento Teleolgico; y v) Elemento Formal. As, el elemento subjetivo no es otra cosa que la competencia, es decir, la medida de potestad que el ordenamiento jurdico le ha conferido al rgano administrativo para actuar; su ausencia origina el vicio de incompetencia. Por su parte, el elemento objetivo, se refiere al objeto o contenido del acto administrativo, es decir, la declaracin o manifestacin de voluntad de la Administracin que se expresa a travs del acto administrativo, siendo que este contenido u objeto debe ser posible, lcito, determinado o determinable, y por ello la ausencia de este elemento con todas sus caractersticas produce los vicios denominados: objeto de imposible ejecucin y objeto de ilegal ejecucin. En lo que respecta al elemento causal debe sealarse que tal elemento constituye la causa o los motivos del acto administrativo, esto es, las razones que llevaron a la Administracin a adoptar la decisin. Adicionalmente, debe precisarse que este elemento se exterioriza a travs de la motivacin del acto y en virtud de ello, la ausencia de este elemento produce el llamado vicio de inmotivacin, y por otra parte, la tergiversacin, alteracin o desviacin de este elemento o incluso los errores en el mismo producen el llamado vicio de falso supuesto. El elemento teleolgico constituye el fin del acto, es decir, la finalidad a la cual dicho acto est unido en forma vinculante y objetiva, ello es as debido a que todo acto administrativo est vinculado estrechamente a la norma jurdica atributiva de competencia que legitima la actuacin de la Administracin, de manera que cuando
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la Administracin adopta la decisin y dicta el acto administrativo debe hacerlo acogiendo y acatando el fin de la disposicin legal que le confiere el poder jurdico de actuacin, pues de lo contrario la Administracin se apartara de la finalidad objetiva, institucional y predeterminada en la Ley, incurriendo inexorablemente en un uso desviado del poder, lo que se conoce como el vicio de desviacin de poder. En cuanto al elemento formal es preciso indicar que el mismo no es otra cosa que el procedimiento administrativo en el cual se forma la voluntad de la Administracin, es decir, que este elemento est constituido por un conjunto de fases o actos esenciales, concatenados entre s de manera lgica y racional ordenados cronolgicamente, que cumplen esencialmente dos (2) funciones, a saber: i) son el marco formal donde se construye y nace el acto administrativo; y ii) garantizan y dejan a buen resguardo el derecho a la defensa y al debido proceso de los administrados. De manera que, la ausencia de este elemento o incluso de alguna de sus fases esenciales origina el llamado vicio de prescindencia total y absoluta de procedimiento, o ms an, su ausencia podra conllevar a la violacin o menoscabo del derecho a la defensa y al debido proceso.
V. RGIMEN TRIBUTARIO
1. Exoneraciones establecidas en la Ordenanza sobre espectculos y Diversiones del Municipio Chacao. 2. Silencio administrativo negativo tributario en el procedimiento administrativo tributario.
1.
Exoneraciones establecidas en la Ordenanza sobre Espectculos y Diversiones del Municipio Chacao
El presente dictamen, tiene como fin explicar lo concerniente al otorgamiento de las exoneraciones, establecidas en la Ordenanza N 002-03, sobre Espectculos y Diversiones del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria N 4.529, de fecha 16 de mayo de 2003, reimpresa por errores materiales en la Gaceta Municipal Extraordinaria N 4.638, de fecha 6 de agosto de 2003.
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A tales efectos, consideramos necesario comenzar por explicar en qu consisten las exoneraciones de impuesto, para luego analizar lo que a este respecto, prev la Ordenanza sobre Espectculos y Diversiones del Municipio Chacao. En materia de dispensas o beneficios fiscales encontramos, adems de las exoneraciones, a las exenciones, a los desgravmenes y a las rebajas de impuesto. Las exenciones, al igual que las exoneraciones son dispensas totales o parciales de la obligacin tributaria, pero se diferencian en que las exenciones se derivan directamente de la ley, es decir, es la misma ley la que dispone que en determinados casos o circunstancias por ella establecidas se conceder la dispensa, mientras que en el caso de las exoneraciones, se requiere, adems de que la posibilidad de otorgar tal beneficio se encuentre prevista en la ley, que exista un acto administrativo posterior emanado del Poder Ejecutivo en el presente caso, el Municipal, que declare procedente la exoneracin de la obligacin tributaria, bien de manera parcial o bien de manera total, es decir, la diferencia fundamental se deriva en que la exencin opera ope legis mientras que en el caso de las exoneraciones debe acordarlas el Poder Ejecutivo. En tal sentido, comenzaremos por decir que las exoneraciones, as como las exenciones, los desgravmenes y las rebajas de impuesto, forman parte de lo que se ha llamado en doctrina beneficios fiscales, y en especfico las exoneraciones constituyen, tal como lo consagra el artculo 73 del Cdigo Orgnico Tributario, una dispensa, parcial o total de la obligacin tributaria que es concedida por el Poder Ejecutivo. Mucho se ha discutido en doctrina acerca de que el otorgamiento de los llamados beneficios fiscales vulneran algunos de los principios constitucionales que rigen nuestro Sistema Tributario, como lo seran el Principio de Igualdad Tributaria y el Principio de Capacidad Contributiva, por cuanto al otorgrsele a un determinado grupo de sujetos dichos beneficios se les estara favoreciendo, en detrimento de los otros sujetos que seguiran obligados al pago de los tributos. Al respecto, el conocido autor Jos Rafael Belisario Rincn, en un artculo titulado Los Beneficios Fiscales en el Impuesto sobre la
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Renta Venezolano, publicado en el Libro 60 aos de Imposicin a la Renta en Venezuela, editado por la Asociacin Venezolana de Derecho Tributario, nos explica que:
El otorgamiento de beneficios fiscales pareciera en ciertos casos una negacin a la capacidad contributiva, pues, dado que a diferencia de los supuestos en los cuales se otorgan beneficios a un grupo de sujetos, precisamente en reconocimiento a su falta de capacidad para pagar tributos, existen otros casos en los cuales a ciertas categoras o tipos de contribuyentes se le otorgan los beneficios fiscales, a pesar de que si tienen capacidad de contribuir, si generan riqueza, pero se atiende al hecho de que realizan cierto tipo de actividades, o con ciertas formas jurdicas o invierten en cierto tipo de activos o realizan sus actividades en ciertas zonas geogrficas, en concordancia con objetivos econmicos o sociales que al Estado le interesa proteger.
(omissis...)
(...) y aun cuando ello en principio parece ir en contra del Principio de la Capacidad Contributiva, al no gravar en la misma forma a todos los contribuyentes, en realidad en muchos casos obedece al cumplimiento por parte del Estado de fines superiores como el bienestar colectivo y el incentivo al desarrollo del pas y la garanta del progreso econmico para sus ciudadanos29. (Destacado nuestro).
Sigue explicando el mencionado autor, que aun cuando nuestra Constitucin Nacional prohbe en su artculo 21 las discriminaciones, lo cual ha sido sostenido por nuestro mximo tribunal, nosotros hemos hecho referencia a dos tipos de discriminaciones, a saber: discriminaciones negativas y discriminaciones positivas, siendo que las primeras son desigualdades que se establecen sin justificacin alguna y por ello constituyen una grave violacin al Principio de Igualdad Tributaria y; consecuencialmente, en materia tributaria del Principio de Capacidad Contributiva, mientras que las llamadas discriminaciones positivas constituyen desigualdades que responden a una justificacin plenamente razonada y que buscan tratar en forma desigual a
29 BELISARIO RINCN, Jos Rafael. Los beneficios fiscales en el Impuesto sobre la Renta Venezolano. 60 aos de Imposicin a la Renta en Venezuela. Caracas, 2003. Pg. 591.
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los casos desiguales de forma de equiparar a los ciudadanos a travs de la Ley y as alcanzar la justicia30. En todo caso, expresa el mencionado autor que tal como lo ha expresado la doctrina constitucional El Principio de Igualdad no quiere decir que toda desigualdad constituye necesariamente una discriminacin, pues no se prohbe toda diferencia de trato en el ejercicio de los derechos y libertades, sino que la igualdad solamente es violada cuando dichas discriminaciones estn desprovistas de una justificacin objetiva y razonable.31 En el caso especfico de las exoneraciones, cabe decir que forman parte de las llamadas discriminaciones positivas, es decir, aquellas que atienden a fines superiores del Estado, como lo seran por ejemplo el establecimiento de una exoneracin atendiendo al hecho de que las actividades ejercidas por un sujeto determinado sean actividades de asistencia social, educativas, entre otras. En desarrollo de lo anterior, debemos mencionar que as como el poder de crear tributos est sometido a la observancia del Principio de Legalidad, previsto en el artculo 317 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el cual se encuentra desarrollado a su vez en el artculo 3 de nuestro Cdigo Orgnico Tributario, en el sentido de que es la ley quien debe definir los elementos esenciales de todo tributo; el poder de conceder beneficios fiscales, tales como las exoneraciones, est sometido igualmente al Principio de Legalidad, el cual se encuentra previsto en el mencionado artculo de la Constitucin, y desarrollado en el artculo 4 del Cdigo Orgnico Tributario. As pues, tenemos que el artculo 317 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, trado a la letra es del tenor siguiente:
Artculo 317: No podrn cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estn establecidos en la ley, ni concederse exenciones o rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningn tributo puede tener efecto confiscatorio. (...omissis...). (Destacado nuestro).
30 31 BELISARIO RINCN, Jos Rafael. Ob. Cit. Pg. 594. BELISARIO RINCN, Jos Rafael. Ob. Cit. Pg. 594 y 595.
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A su vez, el Cdigo Orgnico Tributario, en desarrollo del Principio de Legalidad que rige en materia tributaria, establece:
Artculo 4: En materia de exenciones, exoneraciones, desgravmenes, rebajas y dems beneficios fiscales, las leyes determinarn los requisitos o condiciones esenciales para su procedencia. (Destacado nuestro).
De manera que, la facultad de conceder exoneraciones es una facultad que se deriva directamente de la ley, es decir, slo es posible otorgar dicho beneficio en aquellos casos en que la ley lo establezca, ello en virtud del Principio de Legalidad, segn el cual, slo la ley puede entrar a determinar los requisitos y condiciones que han de cumplirse a los efectos de tener el derecho a tal exoneracin o beneficio fiscal, por lo que en esta materia no existe poder jurdico alguno por parte de la Administracin Tributaria para conceder exoneraciones que no estn previstas en la ley. Sobre este punto, el reconocido administrativista Jos Pea Sols, en su libro Manual de Derecho Administrativo seala que:
(...) En suma pues, con el advenimiento del Estado de Derecho se impone la plena vigencia de la Ley, la cual viene a constituirse en un lmite infranqueable tanto por las autoridades pblicas, como por los ciudadanos, originndose as la formulacin terica del principio de legalidad concebido sintticamente como la sujecin a la Ley, por lo que todo acto estatal o de la Administracin Pblica debe estar necesariamente fundamentado en una ley preexistente. (...) La legitimidad de la actuacin administrativa est condicionada por su ajustamiento a una Ley previa (...).32
De forma que, todos los actos que emanen de la Administracin Pblica deben necesariamente estar ajustados a la Ley, por lo que le esta vedado cualquier intento por dictar actos sin que los mismos se encuentren basados en una ley preexistente, por cuanto a la Administracin slo le esta dada la facultad de ejecutar la Ley sancionada, principio que es plenamente aplicable en materia de exoneraciones de Impuesto sobre Espectculos y Diversiones.
32 PEA SOLS, Jos. Manual de Derecho Administrativo. Coleccin de Estudios Jurdicos. Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2002. Pg. 697.
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Ahora bien, volviendo al tema de las exoneraciones y dems beneficios fiscales, el conocido autor Hctor Villegas, en su obra Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, explica:
En la hiptesis legal denominada hecho imponible estn descritos hechos o situaciones que, realizados o producidos por una persona en determinado lugar y tiempo, tornan normalmente aplicable la consecuencia jurdica consistente en la obligacin de pagar un tributo. Pero existen otros hechos o situaciones descritos hipotticamente en otras normas, y que acaecidos en la realidad neutralizan la consecuencia normal derivada de la configuracin del hecho imponible, o sea, el mandato de pagar el tributo. (...).33
De forma que, podemos concluir que la obligacin de pagar el tributo existe en estos casos, es decir, se produce el hecho imponible y consecuencialmente la obligacin para el sujeto pasivo de pagar el tributo correspondiente, sin embargo, la ley en determinados supuestos, establece la posibilidad de interrumpir ese nexo causal normal que se da entre la ocurrencia del hecho imponible y su consecuencia jurdica; a saber, se da el hecho imponible pero en virtud de tal dispensa, no surge la obligacin de pagar el tributo. Hecha la anterior acotacin, pasaremos en lo adelante a referirnos nicamente a la figura de las exoneraciones, que es la que en definitiva nos interesa a los efectos del presente dictamen. As pues, como ya mencionamos anteriormente las exoneraciones son dispensas otorgadas por el Poder Ejecutivo, en este caso el Municipal, de la obligacin de pagar un tributo determinado, en aquellos casos en que la Ley prevea tal posibilidad, es decir, necesariamente debe existir la previsin legal que establezca la posibilidad del Ejecutivo de otorgar tal beneficio tributario, esta exigencia no es ms que el reflejo del Principio de Legalidad sobre el cual se basa todo nuestro Sistema Tributario. En el caso de marras, debemos mencionar que la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, que regula todo lo relativo a la orga33 VILLEGAS, Hctor. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. 8a Edicin actualizada y ampliada. Editorial Astrea. Buenos Aires, 2002. Pg. 366.
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nizacin, gobierno, administracin, control y funcionamiento de los Municipios, establece en su artculo 170, lo que sigue:
Artculo 170.El Municipio slo podr acordar exenciones, exoneraciones o rebajas de impuestos o contribuciones municipales especiales, en los casos y con las formalidades previstas en las Ordenanzas. La Ordenanza que autorice al alcalde o alcaldesa para conceder exoneraciones especificar los tributos que comprende, los presupuestos necesarios para que proceda, las condiciones a las cuales est sometido el beneficio y el plazo mximo de duracin. En todos los casos, el plazo mximo de duracin de las exoneraciones rebajas ser de cuatro aos; vencido el trmino de la exoneracin o rebaja, el alcalde o alcaldesa podr renovarla hasta por el plazo mximo fijado en la ordenanza o, en su defecto, el previsto como mximo por este artculo.
De forma tal, que si bien la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal prev la posibilidad de que el Municipio, por intermedio del Alcalde, conceda exoneraciones, exige a tales efectos: i) que tal posibilidad est prevista en la Ordenanza de cuyo impuesto se trate; y, ii) que tal exoneracin no exceda de cuatro aos, a pesar de que puede prorrogarse por un lapso igual, sin que en ningn caso el plazo total pueda ser superior a ocho (8) aos. Ahora bien, la Ordenanza N 002-03, sobre Espectculos y Diversiones del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria N 4.529, en fecha 16 de mayo de 2003, regula todo lo que se refiere a la materia de realizacin de espectculos pblicos y diversin que se celebren en jurisdiccin del Municipio. La mencionada Ordenanza establece la obligacin para el empresario o empresa que organice el evento del pago de un impuesto a los espectculos pblicos, entretenimiento o diversin, el cual se determina de acuerdo a las tarifas que al respecto fueron establecidas en el Anexo nico de la referida Ordenanza, la cual establece:
Artculo 84: Cada vez que se presente un espectculo pblico, entretenimiento o diversin en jurisdiccin del Municipio Chacao, la empresa o empresario pagar un impuesto de acuerdo a la Tarifa contenida en el Anexo nico, el cual forma parte integrante de esta Ordenanza.
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En los casos que la empresa o empresario utilice medios distintos a los billetes o boletos de entrada para la asistencia de un espectculo pblico o diversin, la Administracin Tributaria podr realizar auditorias a fin de obtener informacin sobre el monto de los ingresos derivados por la presentacin de ese espectculo pblico o diversin.
De seguidas, el artculo 85 de la referida Ordenanza establece, que en caso de que el impuesto por la presentacin de algn espectculo pblico no est especificado en la Tarifa contenida en el Anexo nico a que se refiere el artculo anterior se cobrar un impuesto que oscilar entre una (1) y cinco (5) unidades tributarias (U.T.). Asimismo, el artculo 87 de la mencionada Ordenanza establece la obligacin de pagar tributo a los espectadores o asistentes a dichos eventos:
Artculo 87: Toda persona que tenga que pagar algn valor monetario para asistir o presenciar algn espectculo pblico o diversin, deber cancelar un impuesto del diez por ciento (10%) sobre el valor de los boletos de entrada. El beneficiario de la entrada de cortesa queda, en todo caso, obligado al pago de este impuesto y el empresario a percibirlo. Para este caso, se considerar el valor neto del boleto o entrada de cortesa igual al mximo valor neto de la entrada fijado para el pblico en general.
A su vez, el artculo 91 de la Ordenanza sobre Espectculos y Diversiones, en lo que se refiere especficamente a las exoneraciones del referido impuesto a las empresas o empresarios, establece:
Artculo 91: El Alcalde podr exonerar, previa autorizacin del Concejo Municipal mediante Acuerdo aprobado por las dos terceras (2/3) partes de sus miembros, a la empresa o empresario del pago total o parcial de los impuestos a que se refieren los artculos 84 y 85 de esta Ordenanza, cuando: 1) Los beneficios obtenidos por la venta de billetes o boletos de entrada se destinen exclusivamente a instituciones culturales, de beneficencia, asistencia social, educacional o deportivos sin fines de lucro.
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2)
La empresa o empresario de espectculos pblicos o de diversiones confiera beneficios especiales a nios, estudiantes u otros sectores de la colectividad asistentes al evento de que se trate. Se refiera a espectculos pblicos o diversiones destinados a recaudar fondos para las graduaciones en instituciones educacionales o universitarias, que sean organizados por los propios estudiantes o instituciones y que sus fondos se destinen a cubrir los gastos que ocasione el proceso de graduacin.
3)
En los casos previstos en el numeral 1) de este artculo, la Comisin de Hacienda Municipal podr realizar una supervisin a los fines de verificar que las instituciones que se pretenden beneficiar con el producto de la venta de los billetes o boletos de entrada, efectivamente desarrollen actividades que se puedan calificar como culturales, benficas, de asistencia social, educacionales o deportivas. De esta inspeccin se dejar constancia expresa mediante la elaboracin de un informe. (Destacado nuestro).
De igual manera, el artculo 92 de la referida Ordenanza, establece la posibilidad de exonerar del impuesto mencionado a los espectadores o asistentes a dichos espectculos pblicos, en los siguientes supuestos:
Artculo 92: El Alcalde podr exonerar, previa autorizacin del Concejo Municipal mediante Acuerdo aprobado por las dos terceras (2/3) partes de sus miembros, a los espectadores o asistentes, del pago total o parcial de los impuestos a que se refiere el artculo 87 de esta Ordenanza, cuando: 1) Sean espectculos pblicos o diversiones organizados a beneficio exclusivo de instituciones culturales, de beneficencia, asistencia social, educacionales o deportivos sin fines de lucro. Sean exhibiciones de largometrajes de produccin nacional, o el programa conste nicamente de cortometrajes de produccin nacional.
2)
El artculo 93 de la Ordenanza de Espectculos y Diversiones mencionada establece la manera en que los administrados deben realizar la solicitud de exoneracin:
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Artculo 93: Toda solicitud de exoneracin a la que se refiere este Captulo, deber ser presentada por la parte interesada ante el Alcalde, con quince (15) das de anticipacin a la fecha fijada para la presentacin del espectculo pblico o diversin. Igualmente deber acompaarse a la referida solicitud depsito, fianza o cheque de gerencia a favor del Municipio.
Del anlisis de los artculos supra transcritos podemos deducir que las exoneraciones previstas en la Ordenanza sobre Espectculos y Diversiones del Municipio Chacao del Estado Miranda obedecen a intereses que el Municipio tiene especial cuidado en proteger, como lo son las actividades culturales, educativas, de asistencia social, de beneficencia, la proteccin de producciones nacionales, entre otras, por lo que en atencin a esos intereses, que vienen a beneficiar a la colectividad, se establece la posibilidad de conceder tales exoneraciones, siempre y cuando se den los supuestos y circunstancias establecidos en la Ordenanza in commento, es decir, que en aras de preservar el Principio de Legalidad Constitucional que rige nuestro Sistema Tributario se hace imprescindible dejar claro que no existe posibilidad alguna de que el Alcalde, previa autorizacin del Concejo Municipal, conceda exoneraciones sobre la base de supuestos no previstos o distintos a los previstos en la Ordenanza, por cuanto los supuestos all establecidos deben ser considerados como de carcter taxativo. Ahora bien, en todos aquellos supuestos en que se cumplan los requisitos establecidos en los artculos 91 y 92 de la Ordenanza sobre Espectculos y Diversiones, el Municipio por intermedio del Alcalde, con autorizacin de las dos terceras (2/3) partes del Concejo Municipal podr otorgar la exoneracin prevista, previa solicitud de la parte interesada efectuada de conformidad con lo que establece al respecto el artculo 93 ejusdem, es decir, que la misma sea realizada con quince (15) das de anticipacin a la fecha fijada para la celebracin del Espectculo o Diversin y deber acompaarse a tal solicitud el pago correspondiente al Municipio por concepto de Impuesto sobre Espectculos y Diversiones, por cualquiera de los medios de pago previstos en la norma. Como se puede constatar, la referida Ordenanza le permite al Ejecutivo ejercer cierto grado de discrecionalidad para el otorgamiento del referido beneficio, al prever la posibilidad de que decida si concede o no a un determinado contribuyente la exoneracin a que se
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refiere la Ordenanza sobre Espectculos y Diversiones, empero hay que acotar que esa discrecionalidad no es de forma alguna absoluta, es decir, el Alcalde previa autorizacin del Concejo Municipal, tiene que ceirse al momento de determinar si concede o no el beneficio a lo que establezca la ley, y en caso de negarlo o de otorgarlo parcialmente, deber exponer las razones que la llevaron a tomar tal decisin. De manera que, dicha discrecionalidad est limitada a que la Administracin acte, no slo como lo seala el artculo 12 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, es decir, con la debida proporcionalidad y adecuacin con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, sino que adems debe poner especial atencin de que con esa decisin no se est violentando el Principio de Igualdad que debe existir en todo el Sistema Tributario, al negrsele a un determinado contribuyente tal beneficio y concedindoselo a otros que se encuentren en el mismo supuesto.
Reiteramos la posicin dominante en la doctrina desde hace bastante tiempo, acerca de la inexistencia de un poder discrecional total y absoluto. Orientada por esa tesis la misma doctrina, en la bsqueda de elementos que sirvieran para controlar judicialmente el ejercicio de dicho poder, ha terminado por aislar unos elementos reglados comunes a toda potestad discrecional. En tal sentido la doctrina espaola se refiere a la existencia misma de la potestad, pues no debe olvidarse que ella existe en tanto en cuanto deriva de una norma jurdica, o mejor dicho, constituye una expresin concreta del principio de legalidad administrativa; a la extensin de la potestad, (...) a la competencia para ejercerla, ya que siempre estar atribuida a un rgano de un ente pblico, al fin, en virtud de que la potestad es conferida para tutelar o conseguir una finalidad pblica, pues cabe recordar que todas las potestades pblicas discrecionales o no estn funcionalizadas, precisamente porque deben ser ejercidas en pro de la consecucin de un inters general o pblico, que puede estar consagrado en la correspondiente norma expresa o implcitamente, y al procedimiento, debido a que la Administracin est obligada a actuar o ejercer la potestad siguiendo los mdulos procedimentales previstos en las leyes, los cuales contienen elementos que garantizan el ejercicio de los derechos ciudadanos frente a la Administracin que ejerce la potestad discrecional.34
34 PEA SOLS, Jos. Manual de Derecho Administrativo. Coleccin de Estudios Jurdicos. Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2002. Pg. 741.
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Como se desprende de lo anterior, aun en aquellos casos en los que la ley le otorgue a la Administracin Pblica algn grado de discrecionalidad a los efectos de tomar una decisin determinada, su actuacin debe estar necesariamente sometida a las reglas legales establecidas, toda vez que en el mbito de la vigencia de un Estado de Derecho es impensable la existencia de una potestad discrecional absoluta, por lo que los actos emanados de la Administracin Pblica que contraren tales limitaciones son susceptibles de ser anulados, y los funcionarios involucrados en su decisin, objeto de las sanciones que al respecto establece el Ordenamiento Jurdico. Asimismo, queremos mencionar que si bien existe la facultad del Ejecutivo Municipal de otorgar o no la exoneracin prevista en la Ordenanza, cuando el solicitante se encuentre en alguno de los supuestos que la misma prev, hay que tener especial cuidado en el sentido de que si el Ejecutivo Municipal decide no conceder o conceder parcialmente el mencionado beneficio debe necesariamente motivar su decisin, y exponer de manera clara y precisa todos y cada uno de los motivos que fundamenten la negativa o el otorgamiento parcial del beneficio de exoneracin, por cuanto no hacerlo supondra una flagrante violacin, no slo al Derecho a la Defensa que asiste a todos los administrados, sino adems al Principio de Igualdad, que como ya sealamos anteriormente, son principios fundamentales en nuestro Sistema Tributario. Estando en este punto, consideramos de importancia vital traer a colacin lo que al respecto de la discrecionalidad y la necesidad de motivacin de todo acto emanado de la Administracin, prev el artculo 19 de la Ley Contra la Corrupcin, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N 5.637, de fecha 7 de abril de 2003, el cual trado a la letra es del tenor siguiente:
Artculo 19. Los funcionarios y empleados pblicos actuarn de conformidad con lo establecido en la ley. Cuando una disposicin legal o reglamentaria deje a su juicio o discrecionalidad una decisin, medida o providencia, sta deber ser suficientemente motivada y mantener la debida proporcionalidad y adecuacin con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trmites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia. (Destacado nuestro).
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De manera que, la Administracin y en especial los funcionarios que actan en su nombre, en el presente caso los miembros del Concejo Municipal al momento de decidir si autorizan al Alcalde a los fines de la concesin de una exoneracin, deben tener especial cuidado en el sentido de que su actuacin se apegue en todo momento a las previsiones legales, motivando debidamente sus actos, toda vez que en caso de que los funcionarios o empleados pblicos que se encuentren involucrados en la toma de una decisin determinada, y que en uso de la discrecionalidad que les otorgue la ley no mantengan la debida proporcionalidad y adecuacin con el supuesto de hecho que establezca la norma o incurran en inmotivacin del acto, estn sujetos a la aplicacin de las sanciones que para tal infraccin establece la Ley contra la Corrupcin mencionada. Por lo tanto, queremos hacer un nfasis especial en el hecho de que la Administracin Pblica no puede, bajo ningn pretexto, eximirse de la obligacin que le impone la Ley, y en especial el artculo 18 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, en lo que se refiere a la obligacin de expresar en el cuerpo del acto, las razones de hecho y de derecho que motivaron su actuacin, so pena de que el mismo se considere lesivo al Derecho a la Defensa que asiste a todo administrado, y que le garantiza la posibilidad de impugnar las actuaciones de la Administracin que considere vayan en contra de sus derechos e intereses. Es por ello que, resulta obligado concluir que la decisin del Alcalde concediendo o negando la exoneracin deber estar debidamente motivada y cumplir con los requisitos que exige la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos para todo acto emanado de la Administracin Pblica, y ser debidamente notificada al interesado, ello obviamente en resguardo de los derechos que tiene todo administrado, y que se encuentran debidamente establecidos en nuestro Ordenamiento Jurdico, y en especial en nuestro Sistema Tributario ya que, de lo contrario el acto administrativo dictado podra ser declarado nulo, adems de las sanciones que podran llegrsele a aplicar a los funcionarios que incurran en las violaciones que al respecto establece el ya mencionado artculo 19 de la Ley contra la Corrupcin.
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Por ltimo es importante hacer notar que en contra de la Resolucin que niegue la concesin del beneficio, podr el administrado, de conformidad con lo previsto en el artculo 119 de la Ordenanza sobre Espectculos y Diversiones, ejercer los recursos tanto de carcter administrativo como jurisdiccional previstos en el Cdigo Orgnico Tributario, y decimos Cdigo Orgnico Tributario por cuanto los actos dictados en materia de exoneraciones de impuesto son actos eminentemente de carcter tributario y como consecuencia de ello, los recursos que proceden son los que establece el mencionado cuerpo legal. A manera de conclusin podemos dejar sentadas las siguientes premisas: 1. Las exoneraciones, como manifestacin del poder tributario, responden a la proteccin de intereses superiores del Estado, en este caso el Municipio, lo que viene a justificar su existencia y se crean a los fines de dar cumplimiento a los principios que rigen el Sistema Tributario. De manera que, la Administracin tiene la facultad de otorgar tales beneficios en resguardo de los intereses que considera fundamental proteger, sin que ello implique que no pueda entrar a analizar las particulares condiciones de cada administrado. Las exoneraciones, as como los dems beneficios fiscales mencionados anteriormente, deben estar establecidos en la ley, es decir, la potestad de otorgar una exoneracin debe estar prevista en una norma, la cual debe sealar de manera precisa en qu supuestos y circunstancias le es posible al Ejecutivo, en este caso el Municipal, de otorgar dicho beneficio. La potestad de otorgar el beneficio de exoneracin, en el caso del Impuesto sobre Espectculos y Diversiones del Municipio Chacao del Estado Miranda, la ostenta el Alcalde del Municipio, quien deber contar previamente con la aprobacin del Concejo Municipal, con el voto favorable de las dos terceras (2/3) partes de sus miembros.
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Se considera que los supuestos establecidos en los artculos 91 y 92 de la referida Ordenanza de Espectculos y Diversiones, a los efectos de la concesin del mencionado beneficio, son de carcter taxativo y, en consecuencia, no puede el Ejecutivo Municipal otorgar exoneraciones sobre la base de supuestos distintos a los especificados por la norma, ello en atencin al Principio de Legalidad. La facultad de Ejecutivo Municipal de otorgar una exoneracin de conformidad con lo previsto en la Ordenanza sobre Espectculos y Diversiones si bien es una facultad discrecional, encuentra su lmite no slo en lo establecido en el artculo 12 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, sino tambin en resguardo del Principio de Igualdad Tributaria el cual tiene la obligacin de garantizar. Las exoneraciones que se acuerden sobre la base de lo previsto en la Ordenanza de Espectculos y Diversiones del Municipio, podrn concederse por un lapso de tres (3) aos, existiendo la posibilidad de que se prorrogue por un lapso igual, pero en ningn caso debe exceder de seis (6) aos. A los efectos de otorgar la exoneracin del impuesto, se requiere solicitud del interesado por ante el Alcalde, de conformidad con lo previsto en el artculo 93 de la Ordenanza sobre Espectculos y Diversiones del Municipio Chacao del Estado Miranda. La autorizacin que le conceda el Concejo Municipal al Alcalde del Municipio a los fines de que exonere del pago del Impuesto sobre Espectculos y Diversiones, as como la concesin o no de una exoneracin debe hacerse constar en una Resolucin, que como todo acto administrativo, debe cumplir con los requisitos que al efecto exige el artculo 18 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos para todo acto emanado de la Administracin, el cual deber ser debidamente notificado al interesado, en resguardo de los derechos de los administrados previstos en nuestra legislacin, y dentro de los requisitos que ha de cumplir todo acto administrativo.
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Debemos llamar especialmente la atencin en el sentido de alertar que todo acto que niegue la concesin del beneficio fiscal mencionado, o lo otorgue parcialmente, debe estar suficientemente motivado, so pena de que se considere que la Administracin ha incurrido en violacin al Derecho a la Defensa. Aunado al hecho de que nada obsta para que por ello se les pueda imponer sanciones a los funcionarios involucrados en tal decisin, por incurrir en el supuesto previsto en el artculo 19 de la Ley Contra la Corrupcin, analizado detalladamente en ste dictamen.
Por ltimo, el administrado podr ejercer contra la mencionada Resolucin todos los Recursos, tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional, que le concede el Cdigo Orgnico Tributario, facultad sta que no es otra que la concrecin del Derecho a la Defensa del que gozan todos los administrados. 2. Silencio administrativo negativo tributario en el procedimiento administrativo tributario
Sirva la presente para fijar la posicin de este Despacho con respecto a la divergencia suscitada entre algunas dependencias de esta Alcalda, en lo que se refiere a la posibilidad de enviar a ejecucin todos aquellos actos administrativos de contenido tributario emanados de la Direccin de Administracin Tributaria, respecto de los cuales los contribuyentes ejercieron en la oportunidad legal correspondiente el recurso Jerrquico previsto en el artculo 242 del Cdigo Orgnico Tributario, y que hasta la fecha, pese a haber transcurrido ntegramente el lapso legal establecido por ese mismo cuerpo normativo para su decisin, aun no han sido objeto de decisin expresa. A los efectos de emitir nuestra posicin en lo que respecta a la situacin antes planteada, creemos necesario hacer las siguientes consideraciones: Como bien es sabido, el Cdigo Orgnico Tributario establece en su artculo 254 que la Administracin Tributaria tiene un lapso de sesenta (60) das continuos para decidir todos aquellos Recursos
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Jerrquicos que sean interpuestos contra los actos de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma la esfera de derechos de los administrados; no siendo ninguna novedad que en la mayora de los casos la Administracin Tributaria no emite pronunciamiento expreso dentro del lapso legal establecido, incurriendo en este supuesto, en lo que la doctrina y jurisprudencia ha dado en llamar silencio administrativo, que no es otra cosa que la inactividad de la Administracin Tributaria frente a una peticin del administrado, es decir, es la falta de pronunciamiento administrativo en una circunstancia determinada. Pudindose definir esa inactividad de la Administracin como ...la constatacin de una situacin de pasividad o inercia de la administracin, que convierte dicha situacin en una omisin por infraccin de un deber legal de obrar o de actuar...35 Queremos dejar sentado que ante la ausencia de decisin expresa por parte de la Administracin Tributaria, lo que se configura es nada ms y nada menos que una mora de la Administracin en el cumplimiento del deber que le impone la ley de dar respuesta a las solicitudes de los administrados dentro del lapso legal que la misma ley le impone, pues como bien lo dice ARAUJO JUREZ, la falta de pronunciamiento de la Administracin constituye la infraccin de un deber que pesa sobre la Administracin Pblica: dar respuesta a las pretensiones del interesado, bien en forma afirmativa o en forma negativa, pero decidir siempre.36 La falta o ausencia de ese pronunciamiento constituye sin lugar a duda, una infraccin de garantas de rango constitucional, como lo son la garanta constitucional relativa al derecho de peticin y la garanta de la tutela judicial efectiva, previstas respectivamente, en los artculos 51 y 26 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. En efecto, el artculo 51 ejusdem es del tenor siguiente:
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GARCA NOVOA, Csar; El Silencio Administrativo en el Derecho tributario. Aranzadi Editorial, Espaa, 2001, pp. 20. ARAUJO JUREZ, Jos; Tratado de Derecho Administrativo Formal. 3 Edicin, Vadell Hermanos Editores, Caracas, 1998, pp 502.
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Artculo 51: Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario pblico o funcionaria pblica sobre los asuntos que sean de la competencia de stos, y a obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho sern sancionados conforme a la ley, pudiendo ser destituidos del cargo respectivo. (Destacado nuestro).
Como se puede apreciar del texto del artculo antes transcrito, nuestra Constitucin Nacional consagra de la manera ms amplia el derecho de peticin y defensa que tienen los contribuyentes ante la Administracin, entendindose el derecho de peticin como parte integrante del derecho a la defensa; derecho que resulta vulnerado ante la inercia de la Administracin. Con respecto a este punto nos parece oportuno traer a colacin una sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 26 de julio de 1995, la cual se pronunci en los siguientes trminos:
La no respuesta de la Administracin lesiona directamente una garanta constitucional contemplada en el artculo 67 relativa al derecho de peticin, sin que pueda alegarse que el administrado poda seguir adelante con la interposicin de los recursos subsiguientes... el ciudadano que no obtiene respuesta de la Administracin y sufre por ello la lesin de un derecho constitucionalmente garantizado, en forma presente y directa, esta protegido por la norma contenida en el artculo 49 de la Constitucin....
Por su parte el artculo 26 de nuestra Constitucin prev, como bien ya dijimos anteriormente, el derecho a la tutela judicial efectiva, en los trminos siguientes:
Artculo 26: Toda persona tiene derecho de acceso a los rganos de la administracin de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos, a la tutela de los mismos y a obtener con prontitud la decisin correspondiente. El Estado garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idnea, transparente, autnoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones intiles.
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Se configura as, la garanta constitucional de la tutela judicial efectiva como un derecho complejo para los administrados, quienes no slo tienen la posibilidad de atacar las decisiones administrativas que consideren lesionen sus derechos e intereses, sino que adems se prev el derecho de los mismos a obtener de los rganos judiciales una decisin, que debe ser oportuna, fundada y justa. Sin embargo, si bien es cierto que la falta de decisin por parte de la Administracin Tributaria constituye una violacin a principios y derechos de orden constitucional, no es menos cierto que en la prctica son cada vez ms los casos en que la Administracin incumple con dicha obligacin, y frente a esta trasgresin del deber jurdico, debe existir un remedio que garantice los derechos de los administrados frente a la inactividad de la administracin. Ese remedio es precisamente el llamado silencio administrativo negativo, que viene a convertirse en una especie de beneficio para el administrado. En este sentido nos encontramos con el texto del artculo 4 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, el cual viene a regular el silencio administrativo en nuestro ordenamiento, en los siguientes trminos:
Artculo 4. En los casos en que un rgano de la Administracin Publica no resolviere un asunto o recurso dentro de los correspondientes lapsos, se considerar que ha resuelto negativamente y el interesado podr intentar el recurso inmediato siguiente, salvo disposicin expresa en contrario. Esta disposicin no releva a los rganos administrativos, ni a sus personeros, de las responsabilidades que le sean imputables por la omisin o demora.
En el mismo sentido se pronuncia el Cdigo Orgnico Tributario, el cual recoge la figura del silencio administrativo en todas las fases del procedimiento, tanto en su fase constitutiva primer grado como en su fase recursiva segundo grado. As, el silencio administrativo en fase recursiva o de segundo grado est recogido en el artculo 255 del Cdigo Orgnico Tributario, al regular lo referente a la decisin de los Recursos Jerrquicos, el cual establece:
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Artculo 255. El recurso deber decidirse mediante resolucin motivada, debiendo, en su caso, mantener la reserva de la informacin proporcionada por terceros independientes que afecte o pudiera afectar su posicin competitiva. Cumplido el trmino fijado en el artculo anterior sin que hubiere decisin, el recurso se entender denegado, quedando abierta la jurisdiccin contenciosa tributaria. Cumplido el lapso para decidir sin que la Administracin hubiere emitido la resolucin, y si el recurrente ejerci subsidiariamente recurso contencioso tributario, la Administracin Tributaria deber enviar el recurso al tribunal competente, sin perjuicio de las sanciones aplicables al funcionario que incurri en la omisin sin causa justificada. La Administracin Tributaria se abstendr de emitir resolucin denegatoria del recurso jerrquico, cuando vencido el lapso establecido en el artculo 254 de este Cdigo, no hubiere pronunciamiento por parte de ella, y el contribuyente hubiere intentado el recurso contencioso tributario en virtud del silencio administrativo.
Como se puede concluir de los artculos antes transcritos, transcurrido el lapso que tiene la Administracin Tributaria para dar respuesta al recurso interpuesto por el contribuyente, sin que medie decisin expresa, se entiende que dicho recurso ha sido denegado, simple y llanamente el silencio administrativo negativo viene a constituir un mero remedio procesal ante la inactividad formal de la Administracin, sin que pueda entenderse que en virtud de ese efecto que la ley le otorga al silencio administrativo surjan actos presuntos, toda vez que ni concurre la voluntad de la Administracin, ni la ley la sustituye directamente, se trata simplemente de una mera ficcin legal que tiene un contenido y efecto meramente procesal: el permitirle al administrado acudir a la va contencioso tributaria, constituyndose en ...una garanta jurdica que se traduce en beneficio para el administrado.37
37 Sentencia de la Sala Poltico-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia del 22 de junio de 1982, caso Ford Motors de Venezuela, cit. En ARAUJO JUREZ; Tratado cit., pp. 516, en la cual el autor hace referencia de copiosa jurisprudencia en el mismo sentido.
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En este sentido, el profesor ARAUJO JUREZ opina que el silencio administrativo es una garanta de defensa para el administrado, un beneficio o derecho y no una carga o sancin, lo que implica que en palabras del mismo autor la interposicin de un recurso en caso de silencio negativo no esta concebida como una carga en sentido tcnico la carga de recurrir que impone la eficacia de los actos administrativos sino como una facultad que puede o no ejercitarse por el interesado, sin que de la falta de ejercicio de dicha facultad pueda seguirse para l perjuicio alguno, como se seguira inevitablemente si de una carga se tratara.38 (Destacado nuestro). Como se deduce de la referencia doctrinal anterior, el silencio administrativo negativo, viene a constituirse en una verdadera garanta para el administrado, podra decirse que un verdadero DERECHO de ste, que viene a abrirle la posibilidad de acudir a las vas de impugnacin jurisdiccionales previstas en nuestro ordenamiento jurdico en caso de que la Administracin Tributaria no cumpla con el deber de emitir pronunciamiento. Consideramos que una vez configurado el silencio administrativo negativo, el administrado tiene la posibilidad de escoger cualquiera de estas dos vas: 1. 2. Impugnar en va contencioso tributaria el acto dictado originalmente por la Administracin Tributaria; o Esperar a que la Administracin se pronuncie de manera expresa sobre el Recurso Jerrquico interpuesto, independientemente de cuando se produzca.
Pese a ello, queremos hacer especial nfasis en el hecho de que el deber de la Administracin de decidir todos aquellos recursos interpuestos por los administrados subsiste, aun en el caso de haber transcurrido el lapso legal previsto para emitir pronunciamiento, constituyndose como nicas excepciones a este principio los casos en los cuales el administrado haya ejercido conjuntamente con el Recurso Jerrquico, el Recurso Contencioso Tributario, o cuando una
38 ARAUJO JUREZ, Jos; Tratado cit., pp. 521.
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vez vencido el lapso que tena la Administracin para decidir el contribuyente haya optado por ejercer, ante tal omisin, el Recurso Contencioso Tributario. Nos parece importante en este punto dejar claro que la suspensin automtica de los efectos de los actos administrativos que la ley concede como consecuencia del ejercicio de un Recurso Jerrquico se mantiene en el tiempo hasta tanto la Administracin Tributaria emita pronunciamiento, en nuestro concepto sera errado pensar que esta suspensin de los efectos del acto administrativo recurrido cese en el momento en que se venza el lapso que tiene la Administracin para emitir pronunciamiento y en consecuencia se produzca el silencio negativo, toda vez que como bien lo hemos sealado anteriormente, el silencio administrativo no constituye una carga para el administrado, sino un beneficio que, por su carcter de tal, mal puede significar un gravamen o carga para l. Nuestra jurisprudencia por su parte se ha manifestado de manera reiterada y pacfica en el mismo sentido de considerar que las normas previstas en los cuerpos normativos antes sealados prevn una verdadera garanta para los administrados. Creemos indispensable traer a colacin una sentencia emblemtica en este tema, emanada de la Sala Poltico-Administrativa de nuestro Mximo Tribunal en el caso Ford Motors de Venezuela, de fecha 22 de junio de 1982, la cual expresa:
Concretando los puntos anteriormente desarrollados en este fallo, la Sala concluye:
1) Que la disposicin contenida en el primer aparte del artculo 134 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia
consagra una garanta jurdica, que se traduce en un beneficio para los administrados.
2) Que, como tal garanta, debe ser interpretada en sentido amplio y no restrictivo, pues de lo contrario, lejos de favorecer, como se quiso, al administrado, lo que hara es estimular la arbitrariedad y reforzar los privilegios de la Administracin. 3) Que esa garanta consiste en permitir el acceso a la jurisdiccin contencioso-administrativa en ausencia de acto administrativo expreso que ponga fin a la va administrativa.
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lar ejerza el recurso contencioso-administrativo, no acarrea para aqul la sancin de caducidad de tal recurso, contra el acto que en definitiva pudiera producirse.
4) Que el transcurso del lapso del silencio sin que el particu-
5) Que el silencio no es en s mismo un acto, sino una abs-
tencin de pronunciamiento y, por consiguiente, no cabe decir que se convierte en firme por el simple transcurso del plazo de impugnacin .
6) Que el silencio no exime a la Administracin del deber de dictar un pronunciamiento expreso, debidamente fundado. 7) Que es el administrado quien decide la oportunidad de acudir a la jurisdiccin contencioso-administrativa: durante el transcurso del lapso previsto en el artculo 134, o posteriormente, cuando la Administracin le resuelve expresamente el recurso administrativo despus de transcurridos los lapsos previstos en el artculo 134, el particular puede ejercer el recurso contencioso administrativo contra ese acto concreto. 8) Que cuando la Administracin resuelve expresamente el recurso administrativo despus de transcurridos los plazos previstos en el artculo 134, el particular puede ejercer el recurso contencioso-administrativo contra ese acto concreto. 9) Que a partir del momento en que se notifica al interesado la resolucin administrativa expresa de su recurso, comienza a correr el lapso general de caducidad de seis meses para el ejercicio del correspondiente recurso contencioso-administrativo; y 10) Que de no producirse nunca la decisin administrativa expresa, no podr el interesado ejercer el recurso contencioso administrativo pasados los nueve meses a que se refiere el artculo 134 de la LOCSJ, invocando el silencio administrativo. (Destacado nuestro).
En definitiva y como se deduce de la decisin antes transcrita el silencio administrativo viene a constituir una verdadera garanta para el administrado, una verdadera defensa en todos aquellos casos en que la Administracin no cumpla con su obligacin de decidir de manera oportuna las peticiones que le han sido dirigidas, y que le abre la posibilidad de ejercer el recurso inmediato posterior, sin que
VI. RGIMEN FUNCIONARIAL
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sea posible considerar que, en caso de que el administrado decida esperar la decisin administrativa, ello acarreara la sancin de caducidad del recurso contra el acto que en definitiva venga a producirse, toda vez que debemos tener claro que el silencio administrativo, lejos de ser una carga para el administrado, constituye un beneficio que, por su carcter de tal, mal puede significar una carga o gravamen para ste. As las cosas, coincidimos plenamente con la posicin de quienes sostienen que el silencio administrativo es inadmisible en el estado de derecho contemporneo, y que el incumplimiento del deber de la Administracin de pronunciarse atenta de manera directa contra el principio de seguridad jurdica y el deber de lealtad de la Administracin y por lo tanto debe ser sancionado, amn de constituir una flagrante violacin a derechos humanos de ndole constitucional. Por todo lo anteriormente expuesto consideramos que es a la Administracin Tributaria a quien le corresponde asumir la carga de su propia omisin, sostener lo contrario implicara un cambio en la doctrina pacfica que ha venido sosteniendo la Alcalda de Chacao, que sorprendera la buena fe del contribuyente, al ponerlo en situacin de insolvencia cuando ste se encuentra razonablemente esperando decisin, lo que constituira sin lugar a duda una seria violacin al principio de seguridad jurdica que creemos debe prevalecer como principio fundamental de todo estado de derecho.
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1. Antecedentes histricos del Rgimen de Jubilaciones y Pensiones. A. Situacin anterior a la Constitucin de 1999. B. Situacin posterior a la Constitucin de 1999. 2. Situacin de los funcionarios de alto nivel con respecto a las Convenciones Colectivas. 3. Rgimen de jubilacin de los funcionarios docentes. 4. Posibilidad excepcional que un funcionario pblico jubilado reingrese a la Administracin Pblica a prestar servicios. 5. Criterio legal relacionado con la estabilidad laboral de los docentes internos.
1.
Antecedentes histricos del Rgimen de Jubilaciones y Pensiones
A. Situacin anterior a la Constitucin de 1999 En este punto vamos a transmitir resumidamente la informacin contenida en un excelente trabajo del profesor Jess Caballero Ortz39, quien al respecto seala que la ley pionera sobre jubilacin de empleados, fue la dictada el 9 de mayo de 1842. Su mbito de aplicacin comprenda a todos los funcionarios civiles; era un rgimen facultativo y contributivo. El monto de la jubilacin era calculado de acuerdo con el nmero de aos de servicio y su resultado iba desde la tercera parte hasta la totalidad del sueldo. Luego, hace referencia a la Ley de Pensiones del 10 de junio de 1925 para resaltar que la jubilacin pierde su carcter contributivo y por tanto, la misma se le confera a todos los funcionarios civiles que hubiesen prestado servicios durante treinta aos consecutivos o cuarenta no consecutivos, pero con interrupciones no mayores a un ao. Para obtenerla se requera necesariamente que el aspirante careciera de bienes de fortuna o que su capital no llegase a treinta mil bolvares. Adems, el monto de la jubilacin no se determinaba de acuerdo con los aos de servicio, stos nicamente se consideraban para determinar el nacimiento del derecho, ya que el Ejecutivo
39 Aproximacin Histrica al Rgimen de las Jubilaciones de los Funcionarios Pblicos en Venezuela. Revista de Derecho del Tribunal Supremo de Justicia, N 4. pp. 300 y ss.
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Federal quedaba facultado para acordar, en cada caso, la pensin de retiro que juzgara conveniente, no excediendo de ciento veinte bolvares mensuales, salvo la posibilidad de otorgarla por una cantidad mayor para algunos altos funcionarios. En esta Ley de Pensiones, segn el autor mencionado, ya se prevean las jubilaciones especiales, acordadas potestativamente por el Ejecutivo, para aquellas personas que hubiesen prestado servicios de importancia a la Repblica, aunque no durante el amplsimo tiempo establecido para los dems casos. Este tipo de pensin era revocable sin necesidad de motivacin. Ya en esta Ley se prevea un rgimen legal distinto para los docentes que prestaran sus servicios a nivel nacional. Indica el citado autor que la Ley de Pensiones de 1925 es derogada por la del 13 de julio de 1928, que mantiene un rgimen bastante parecido a la Ley antes comentada. Estableca el beneficio para toda persona que hubiere prestado servicios civiles en una o varias ramas de la Administracin Pblica Nacional, durante treinta aos consecutivos, permitiendo slo las interrupciones no mayores de un ao. Igualmente, prev una pensin especial de dos mil bolvares (bastante alto el monto si consideramos la poca) para los ciudadanos que en virtud de eleccin constitucional hubiesen sido electos Presidente de la Repblica para un perodo constitucional determinado, siempre que hubieran desempeado el cargo sin que se haya seguido en su contra, acusacin o causa criminal que se relacione con su ejercicio o que la Corte Federal y de Casacin, con vista del proceso, no hubiere decidido la suspensin del acusado, ni ordenado seguir el juicio criminal. Esta pensin era incompatible con el desempeo de un cargo oficial remunerado. En ella se mantuvo la posibilidad de un rgimen legal distinto para los funcionarios docentes. La Ley comentada, a pesar de no haber sido derogada expresamente por otra Ley, cay en desuso y en forma por dems ilegal el Ejecutivo Nacional, sin tener competencia para ello, dada la reserva legal para establecer la normativa de esta materia, procedi a travs de sus Ministerios a dictar Resoluciones para jubilar y pensionar a
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sus empleados pblicos40, no obstante que la Constitucin de 1961, en su artculo 136 ordinal 24 reservaba a la Ley la previsin y seguridad social. Aunado a toda esta irregularidad se encuentra el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para regir en Ministerios, Institutos Autnomos y Empresas del Estado por Resolucin de cada Despacho a partir de 1967 que sirvi de base para la Resolucin N A5015-010 del 30-1-67 del Ministerio de Relaciones Interiores, que fue adoptada por otros Ministerios, no obstante su inconstitucionalidad. Manifiesta el profesor Caballero Ortiz41 que ante este panorama de regulaciones dispersas, en un intento de unificar este beneficio para todos los funcionarios pblicos, se dicta la Enmienda Constitucional N 2 del 26 de marzo de 1983, que estableci: El beneficio de jubilacin o de pensin se regular en una Ley Orgnica a la cual se sometern los funcionarios o empleados pblicos al servicio de la administracin central o descentralizada de la Repblica, de los estados o de los municipios. Slo podr disfrutarse ms de una jubilacin o pensin en los casos que expresamente se determine en dicha ley. No obstante esta disposicin constitucional, el Congreso no dict la ley programada en la enmienda, sino que, como un mientras tanto se promulgara la Ley autoriz al Presidente de la Repblica, mediante ley habilitante del 22 de junio de 1984 para dictar el rgimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios o empleados al servicio de la Administracin Pblica Central, de los institutos autnomos y empresas del Estado, de las fundaciones y de los dems entes de la Administracin Descentralizada, de los Estados y Municipios. Lo cual hizo mediante Decreto-Ley 673 del 21 de junio de 1985, mediante el cual es dictado el Estatuto Sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administracin Pblica Nacional, de los Estados y de los Municipios.
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Resolucin N 88 del 12/12/1962. Ministerio de Sanidad. Resolucin N 424 del 30/10/1964. Ministerio de Agricultura y Cra. Resolucin N 181-A del 30/10/1964. Ministerio del Trabajo. Resolucin N 20 del 27/ 9/ 1965. Ministerio de Justicia. Ob. cit.
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Al permitir la ley habilitante la inclusin de los empleados de las empresas del Estado y de las fundaciones, fue ms all de lo previsto por la Enmienda Constitucional, por lo que pueden considerarse inconstitucionales las disposiciones que en el Estatuto incluan a tales empleados. Este Decreto-Ley fue objeto de reforma por el Congreso, publicndose el 10 de julio de 1986 la Ley del Estatuto sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administracin Pblica Nacional, de los Estados y de los Municipios, que mantiene el mbito de aplicacin previsto en al artculo 2 del Estatuto, a saber: 1. Los Ministerios, Oficinas Centrales de la Presidencia y dems organismos de la Administracin Central de la Repblica; 2. La Procuradura General de la Repblica; 3. El Consejo Supremo Electoral; 4. El Consejo de la Judicatura; 5. La Contralora General de la Repblica; 6. La Fiscala General de la Repblica; 7. Los Estados y sus organismos descentralizados; 8. Los Municipios y sus organismos descentralizados; 9. Los Institutos Autnomos y las empresas en las cuales alguno de los organismos del sector pblico tuviesen por lo menos el 50% de su capital; 10. Las fundaciones del Estado; 11. Las personas jurdicas de derecho pblico con forma de sociedades annimas; 12. Los dems entes descentralizados de la Administracin Pblica Nacional, de los Estados y de los Municipios. El haber incluido dentro del mbito de aplicacin al Consejo Supremo Electoral, al Consejo de la Judicatura, a la Contralora General de la Repblica y a la Fiscala General de la Repblica, dio
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motivo a funcionarios de esos rganos demandasen ante la Corte Suprema de Justicia la nulidad de los numerales 3, 4, 5 y 6 del citado artculo, y as fue declarado por su Sala Plena42, con el argumento de que los rganos con autonoma funcional no pueden quedar incluidos dentro de la Administracin Central o Descentralizada de la Repblica. Con el criterio de exclusin de estos sectores de funcionarios, sostenido por la extinta Corte Suprema de Justicia, se frustra la intencin de lograr un rgimen nico de jubilacin, para todos los funcionarios pblicos. B. Situacin posterior a la Constitucin de 1999
Ahora bien, la Constitucin de la Repblica, vigente desde el ao 1999, establece en el tercer aparte del artculo 147 que:
(...) La ley nacional establecer el rgimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios pblicos y funcionarias pblicas nacionales, estadales y municipales (resaltado nuestro).
En criterio de esta Sindicatura, esta disposicin es categrica en cuanto a la consagracin del principio de la reserva legal en esta materia, toda vez que dispone que el rgimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios pblicos, en sus tres niveles, ser establecido por la ley nacional. En criterio del profesor Jess Caballero Ortiz, expuesto en el trabajo citado, la consagracin de la reserva legal no significa que sea una sola ley la que regule a todo ese universo de funcionarios, por lo que el rgimen puede ser establecido en diversas leyes, en atencin a las diferentes connotaciones en que sea prestado el servicio y que justifiquen un trato singularizado en una determinada ley. En nuestro criterio, lo deseable es que exista un rgimen uniforme como frmula para evitar situaciones discriminatorias entre los funcionarios, independientemente de las condiciones en que fue prestado el servicio.
42 Sentencias de fecha 28-11-1988; 8-8-1989; 22-5-1990 y 5-3-1991.
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En virtud de la consagracin de la reserva legal, a partir de la promulgacin de la Constitucin de la Repblica, la prctica de fijar la regulacin de los regmenes jubilatorios por va de Decreto Presidencial o por va reglamentaria o va resolucin, dictada por las altas autoridades de los organismos pblicos, sera inconstitucional. As las cosas, se observa que la Asamblea Nacional decreta la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto Sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administracin Pblica Nacional, de los Estados y de los Municipios cuya publicacin se hizo en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela, nmero 38.426 del 28 de abril de 2006 y no incluye a la Contralora General de la Repblica ni a la Fiscala General de la Repblica, con lo cual est reconociendo los regmenes especiales establecidos en dichos rganos. En efecto, en su artculo 2 establece que quedan sometidos a la Ley, los siguientes rganos y entes: 1. Los ministerios y dems organismos de la Administracin Central de la Repblica. 2. La Procuradura General de la Repblica. 3. El Consejo Nacional Electoral. 4. La Defensora del Pueblo. 5. Los Estados y sus organismos descentralizados. 6. Los Municipios y sus organismos descentralizados. 7. Los Institutos autnomos y las empresas en las cuales alguno de los organismos del sector pblico tenga por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de su capital. 8. Las fundaciones del Estado. 9. Las personas jurdicas de derecho pblico con forma de sociedades annimas. 10. Los dems entes descentralizados de la Administracin Pblica Nacional y de los Estados y los Municipios.
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A los pocos meses de la publicacin de esta reforma, se procede a su reimpresin por error material del ente emisor en la Gaceta Oficial N 38.501 del 16 de agosto de 2006 y por va de reimpresin del citado artculo 2, se excluyen del mbito de aplicacin de la Ley, al Consejo Nacional Electoral y a la Defensora del Pueblo. 2. Situacin de los funcionarios de alto nivel con respecto a las convenciones colectivas
Situacin de los funcionarios que suscriben las convenciones colectivas como representantes del Municipio. Esta circunstancia presuntamente excluye al funcionario de la aplicacin de dicha convencin laboral, por desaplicacin de la disposicin contenida en el artculo 509 de la Ley Orgnica del Trabajo, interpretado en forma concordante con los artculos 42 y 45 eiusdem. En efecto, la Ley Orgnica del Trabajo establece cul es el mbito de aplicacin subjetiva de las convenciones colectivas, siendo que el artculo 509, prev lo siguiente:
Artculo 509. Las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiarn a todos los trabajadores de la empresa, explotacin o establecimiento, aun cuando ingresen con posterioridad a su celebracin. Las partes podrn exceptuar de su aplicacin a las personas a que se refieren los artculos 42 y 45 de esta Ley.
Del artculo anteriormente transcrito se desprende claramente, que las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiarn a todos los trabajadores, dejando a la voluntad de las partes la exclusin de su aplicacin de algunas de las personas del Derecho del Trabajo, las cuales estn definidas en los artculos 42 y 45 eiusdem. A su vez, los artculos 42 y 45 de la Ley Orgnica del Trabajo, son del tenor siguiente:
Artculo 42. Se entiende por empleado de direccin el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, as como el que tiene el carcter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.
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Artculo 45. Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participacin en la administracin del negocio, o en la supervisin de otros trabajadores.
Ello as, las partes signatarias de la Convencin Colectiva podrn acordar no incluir, a los efectos de ser beneficiarios de dicha Convencin, a los empleados de direccin y a los trabajadores de confianza. Claro est que tal exclusin debe ser acordada por las partes y, por lo tanto, debe constar en la respectiva convencin colectiva. Visto lo anterior, es pertinente sealar que la Ley Orgnica del Trabajo excluye expresamente del rgimen normativo convencional a las personas que les corresponde representar al patrono y que por su parte participe en la discusin del mismo y, en este sentido el artculo 510, consagra lo siguiente:
No estarn comprendidos dentro de los beneficiarios de la Convencin colectiva de trabajo los representantes del patrono a quienes corresponde autorizar la celebracin de la convencin colectiva y participan en su discusin.
Evidentemente, la norma ut supra excluye del mbito de aplicacin de la Convencin Colectiva de trabajo a aquellas personas que hayan fungido en su discusin y aprobacin como representantes del patrono. Esa exclusin adquiere condicin de prohibicin de extender el mbito de validez personal de la convencin a todo funcionario pblico y tambin a los empleados de empresas, asociaciones y fundaciones del Estado, a tenor de lo dispuesto por el artculo 175 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo que establece:
En el sector privado, el empleador podr incluir en el mbito de validez personal de la convencin colectiva de trabajo a sus representantes que hubieren autorizado la celebracin de la convencin y participado en su discusin. A los efectos de este artculo, no integran el sector privado de la economa, las empresas, asociaciones, y fundaciones del Estado. (Resaltado agregado).
La teleologa de esta norma es eminentemente de profilaxis administrativa, tendente al logro de una sana administracin pblica, por cuanto establece que en el sector privado el empleador tiene
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la facultad de incluir como beneficiario de la convencin colectiva a sus representantes que hubieren participado en la celebracin y discusin de la misma. Al sealar que esa posibilidad es para el sector privado, significa que no est permitida para el sector pblico, lo cual queda corroborado con la acotacin final segn la cual no integran el sector privado de la economa, a los efectos de la norma, las empresas, asociaciones y fundaciones del Estado. Lo que la norma quiere impedir es precisamente que quien tenga la posibilidad de permitir el establecimiento de un beneficio laboral sea a su vez beneficiario del mismo, por cuanto ello hace suponer cierta condescendencia en la negociacin de un derecho que va a ampliar el patrimonio del representante del patrono, que por sus funciones tiene que estar imbuido en la negociacin. En este caso, por sus funciones, los directores que participan en el establecimiento de las polticas, directrices y estrategias a seguir para la discusin y celebracin de la normativa convencional que va a regir al recurso humano de su direccin, aunque se haya conformado una comisin tcnica ad-hoc, para llevar a cabo la discusin de la misma, sobre todo en el sector pblico, esa Comisin no acta autnomamente, sino que debe orientarse por las directrices que se le impartan al respecto. Esas directrices se establecen en el mbito de la alta jerarqua administrativa de la cual forman parte, indudablemente, los directores del rea en la cual se va a aplicar la convencin, aunque la firma de la misma corresponda a la mxima autoridad del organismo, que por razones legales tiene la facultad de su representacin jurdica y, aunque en la prctica, la discusin sea llevada por un equipo tcnico, que tiene la obligacin de actuar bajo polticas pre-establecidas por la respectiva directiva. Al respecto, la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N 642 de fecha 14 de noviembre de 2002, expres la interpretacin que debe drsele al artculo 510 de la Ley Orgnica del Trabajo, en los siguientes trminos:
La errnea interpretacin de la ley existe cuando el juez, aun reconociendo la existencia y la validez de una norma apropiada
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al caso, eligindola acertadamente, equivoca la interpretacin en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. En este sentido, la recurrida seala: 4) Aplicacin o no de la convencin colectiva al actor: Dispone el artculo 510 de la Ley Orgnica del Trabajo que no disfrutan de los beneficios de la Convencin colectiva de trabajo los representantes del patrono que autorizan dicha convencin. De los autos resulta que por haber desempeado el actor el cargo de vicepresidente de la Junta Directiva fue representante del patrono. Igualmente, del ejemplar de la Convencin colectiva de trabajo de la demandada, debidamente certificada por la Inspectora del Trabajo que va de los folios 203 al 229, correspondiente al perodo 1994-1996, se evidencia que el demandante, en nombre del patrono, la autoriz con su firma. Finalmente, del oficio de fecha 23 de enero de 1998 que corre al folio 304, emanado de la Inspectora del Trabajo en razn de la prueba de informe promovida por la demandada, se evidencia que Roberto Martnez Aboitiz autoriz en representacin de INSANOVA, S.A. y otras empresas, la contratacin colectiva. Ahora bien, nada impide que, por acuerdo, los beneficios de la convencin colectiva se amplen a aquellos trabajadores excluidos por la ley, pero en ese caso el trabajador beneficiado debe demostrar la existencia de tal pacto. Este hecho no resulta demostrado en autos. As, de los recaudos que van a los folios 23, 24, 25, y 26, que el actor acompaa a la demanda y que corresponden a recibos de pago de sueldo, no se desprende que le sea aplicable la Convencin colectiva de trabajo. Ninguno de los restantes documentos que cursan en autos estn vinculados a la existencia de ese pacto. La nica referencia existente en autos a lo analizado es la declaracin de la testigo Blanca Rosalinda Ferrer Camacho, a quien el Tribunal, por las razones ya analizadas, no le otorga mrito. En el caso que nos ocupa, se observa que el juez de la recurrida, eligi acertadamente la norma aplicable al caso, la cual no es otra que la disposicin del artculo 510 de la Ley Orgnica del Tra-
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bajo vigente para el momento de la terminacin de la relacin laboral, la cual seala: No estarn comprendidos dentro de los beneficios de la convencin colectiva los representantes del patrono a quienes corresponde autorizar la celebracin de la convencin y participan en su discusin. Estima tambin conveniente esta Sala, destacar que esta prohibicin expresa, lo es a fin de evitar la contradiccin que pueda existir entre los intereses de la empresa y sus representantes que ella misma design para la negociacin colectiva. Esta norma tiende a garantizar la claridad en los convenios colectivos de trabajo, evitando que las personas autorizadas para celebrar las negociaciones o que participen en la discusin en representacin del patrono, sean beneficiarios de la misma. Pues bien, de esta forma el juez de alzada, al declarar que el actor no es beneficiario de la Convencin colectiva de trabajo, hizo derivar de la norma escogida consecuencias que concuerdan con su contenido, todo lo cual evidencia que el sentenciador de la recurrida no incurri en una errnea interpretacin del artculo 510 de la Ley Orgnica del Trabajo. Siendo as, es decir, al aplicar correctamente la recurrida lo dispuesto en el artculo 510 eiusdem a la situacin controvertida, pues como antes se indic, determin en funcin a dicha norma, que el actor no es beneficiario del contrato colectivo de trabajo suscrito entre la empresa Insanova, S.A. y sus trabajadores, no tena que aplicar el artculo 509 de Ley Orgnica de Trabajo, razn por la que en consecuencia no incurri el sentenciador de la alzada en la infraccin de esta ltima norma delatada. Por consiguiente, se declara improcedente la presente denuncia y as se decide.
Ahora bien, con base en la consideraciones precedentes y siguiendo el criterio establecido en la sentencia de la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia, reseada supra, se debe mencionar que en efecto, los directores que participen como representantes de la Alcalda en su condicin de Director, no podrn ser beneficiarios de la convencin colectiva.
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Siendo muy significativo observar que con relacin a este punto, actualmente la nueva Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, en su artculo 20, tambin lo considera como tal, cuando establece:
Los funcionarios o funcionarias pblicos de libre nombramiento y remocin podrn ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: (...) 11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las Alcaldas y otros cargos de similar jerarqua. (...) (Resaltados de esta decisin).
Al ser el cargo de Director un cargo de alto nivel, se encuentra sometido a un rgimen diferente al rgimen al cual estn sujetos sus trabajadores, por la naturaleza de las funciones que les son propias. 3. Rgimen de Jubilacin de los funcionarios docentes
Los funcionarios docentes tienen establecido su rgimen jubilatorio en la Ley Orgnica de Educacin43, la cual en el Captulo VI del Ttulo IV, contempla todo lo relacionado con las pensiones y jubilaciones, especficamente en los artculos 99 al 106. Del anlisis de estas disposiciones se desprende que existe un fondo de jubilaciones y pensiones; que est prevista la homologacin con relacin a la remuneracin del personal en servicio y que la condicin para el nacimiento del derecho es la antigedad en el servicio, sin importar los aos de edad. En efecto, el artculo 106 de la citada norma establece: El personal docente adquiere el derecho de jubilacin con veinticinco aos de servicio activo en la educacin y con un monto del ochenta por ciento del sueldo de referencia. Por cada ao de servicio adicional este porcentaje se incrementar en un dos por ciento del sueldo de referencia hasta alcanzar un mximo del ciento por ciento de dicho sueldo.
43 Gaceta Oficial N 2.635. Extraordinario de fecha 28 de julio de 1980.
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Como puede observarse, existen sectores de funcionarios pblicos dentro de la Administracin Pblica, que aunque estn adscritos a algn ministerio, su rgimen de jubilaciones est previsto en leyes especiales, como sucede con los docentes a quienes no se les aplica Ley del Estatuto Sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administracin Pblica Nacional, de los Estados y de los Municipios sino que tienen su propio cuerpo normativo que los regula, posibilidad sta permitida por el artculo 4 de la citada Ley, que establece:
Artculo 4.Quedan exceptuados de la aplicacin de la presente Ley, los organismos o categoras de funcionarios o funcionarias o empleados o empleadas cuyo rgimen de jubilacin o pensin est consagrado en leyes nacionales y las empresas del Estado y dems personas de derecho pblico con forma de sociedades annimas que hayan establecido sistemas de jubilacin o de pensin en ejecucin de dichas leyes. En ambos casos, debern hacerse contributivos en forma gradual y progresiva de acuerdo con las respectivas leyes y, en caso de que los beneficios sean inferiores a lo dispuesto en esta Ley, se equipararn a los aqu establecidos. La contribucin en los supuestos a que se refiere este artculo podr ser hecha en forma mensual o al final de la relacin laboral.
Por su parte, las universidades nacionales, que no estn contempladas dentro del mbito de aplicacin contemplado en el artculo 2 de la Ley del Estatuto Sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administracin Publica Nacional, de los Estados y de los Municipios, tienen respectivamente sus regmenes de jubilacin desarrollados en Reglamentos, cuya viabilidad jurdica se justifica toda vez que fueron dictados antes de la Constitucin de 1999, que como ya se indic, consagra el principio de legalidad para esta materia. Igualmente, la Ley mencionada preserva los regmenes de jubilaciones y pensiones establecidos a travs de convenios o contratos colectivos, cuando establece en su artculo 27, que seguirn en plena vigencia.
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4. Posibilidad excepcional que un funcionario pblico jubilado reingrese a la Administracin Pblica a prestar servicios El objetivo teleolgico del rgimen de jubilacin es dar merecido descanso laboral a aquellas personas que han prestado sus servicios a la Administracin Pblica por un tiempo considerablemente largo (25 aos), de all que en principio, segn lo previsto por el artculo 12 eiusdem, el jubilado no podr ingresar al servicio de ninguno de los organismos a que se refiere el artculo 2 de la Ley que regula dicho rgimen, salvo que se trate de los cargos de libre nombramiento y remocin previstos en los artculos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica o de cargos de similar jerarqua en los organismos no regidos por esa Ley funcionarial, de cargos acadmicos, accidentales, docentes y asistenciales. Los cargos de libre nombramiento y remocin sealados en los artculos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, son los siguientes:
Artculo 20.Los funcionarios o funcionarias pblicos de libre nombramiento y remocin podrn ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: 1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo. 2. Los ministros o ministras. 3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes 4. Los comisionados o comisionadas presidenciales. 5. Los viceministros o viceministras. 6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y dems funcionarios o funcionarias de similar jerarqua al servicio de la Presidencia de la Repblica, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios. 7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autnomos nacionales. 8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y dems funcionarios o funcionarias de similar jerarqua en los institutos autnomos.
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9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias pblicos. 10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los Estados. 11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldas y otros cargos de la misma jerarqua. 12. Las mximas autoridades de los institutos autnomos estadales y municipales, as como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarqua. (Resaltado nuestro). Artculo 21.Los cargos de confianza sern aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las mximas autoridades de la Administracin Pblica, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras y sus equivalentes. Tambin se considerarn cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, refiscalizacin e inspeccin, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley.
Ahora bien, a la par de la previsin que excepcionalmente le permite al jubilado el reingreso cuando se trate de los cargos mencionados supra, tambin estableci en el artculo 24 la incompatibilidad del disfrute de la pensin de jubilacin con el sueldo proveniente del ejercicio de un cargo en alguno de los organismos a que se refiere el artculo 2 eiusdem por lo que, como consecuencia de esa incompatibilidad, el funcionario jubilado debe solicitar la suspensin del pago de la pensin jubilatoria, que se reactivar una vez que haya finalizado el ejercicio del cargo, tal y como lo establecen los artculos 13 y 45 del Reglamento mencionado En efecto, el artculo 13 de la norma reglamentaria prescribe lo siguiente:
Artculo 13: El jubilado no podr reingresar, a travs de nombramiento, en ninguno de los organismos o entes a los cuales se aplica la Ley
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del Estatuto, salvo que se trate de los cargos de libre nombramiento y remocin, previstos en los ordinales 1 y 2 del artculo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, o de cargos de similar jerarqua en los organismos no regidos por esa Ley, o en cargos acadmicos, accidentales, asistenciales o docentes. El pago de la pensin de jubilacin ser suspendido al jubilado que reingrese a uno de los cargos a que se refiere el aparte nico del artculo 11 de la Ley del Estatuto y, mientras dure en su ejercicio, no estar obligado a aportar las cotizaciones previstas en el artculo 2 del Reglamento. El organismo o ente a cuyo servicio reingrese el jubilado, lo notificar al organismo o ente que le otorg la jubilacin, a los efectos de la suspensin del pago de la pensin. Al producirse el egreso se restituir el pago de la pensin que recibir en lo adelante el funcionario jubilado, recalculndose el monto de la misma con base en el sueldo percibido durante el ltimo cargo y el nuevo tiempo de servicio prestado.
El artculo 45 eiusdem, repite en su encabezado la incompatibilidad del disfrute de una jubilacin con el sueldo proveniente del ejercicio de un cargo en alguno de los organismos o entes sealados en el artculo 2 de la Ley. Adicionalmente establece que tambin son incompatibles el goce simultneo de dos jubilaciones, de dos pensiones o de una jubilacin y una pensin. Sin embargo, tambin prev una excepcin de suma importancia que la contempla en su nico aparte, donde establece textualmente lo siguiente:
[...] Quedan a salvo las pensiones otorgadas de conformidad con el artculo 4 de la Ley del Seguro Social, as como las pensiones de sobrevivientes.
De conformidad con esta disposicin, pueden ser simultneos el disfrute de la pensin de vejez o de incapacidad que otorga el Seguro Social con la jubilacin que pueda ser otorgada de conformidad con la Ley del Estatuto Sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarios o Empleados o Empleadas de la Administracin Pblica Nacional, de los Estados y de los Municipios.
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Igualmente, son compatibles el goce de una pensin de jubilacin otorgada de conformidad con la Ley de la materia con el goce de una pensin de sobrevivientes. Otra excepcin muy significativa es la prevista en el artculo 46 del Reglamento de la Ley citada, que establece:
Artculo 46.Cuando se trate de jubilaciones otorgadas conforme a leyes distintas de la Ley del Estatuto y, por tanto, exceptuadas de su mbito de aplicacin, el jubilado podr reingresar al servicio de los organismos o entes a que se refiere su artculo 2, en los cargos mencionados en su artculo 11. En ese caso, el pago de la pensin de jubilacin no ser suspendido (destacado nuestro).
De la norma inmediatamente transcrita se desprende que en los casos de jubilaciones que hubiesen sido otorgadas con fundamento en otras leyes distintas a la Ley del Estatuto, no solamente esa jubilacin es compatible con el ejercicio de cargos de libre nombramiento y remocin o de confianza, acadmicos, accidentales, docentes y asistenciales, sino que adems, en ese supuesto, tambin es simultneo el disfrute de su pago con el sueldo que se genere el ejercicio del cargo respectivo, toda vez que la norma es determinante al indicar que En ese caso, el pago de la pensin de jubilacin no ser suspendido. 5. Criterio legal relacionado con la Estabilidad Laboral de los Docentes Internos
1. Consideraciones Preliminares La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela44 concibe la educacin como un derecho humano y como un deber social fundamental, para cuya prestacin como servicio pblico por parte del Estado, est previsto en la Ley un Sistema de Normas y Procedimientos en el cual se establecen las pautas relativas a: ingresos, reingresos, traslados, promociones, ascensos, estabilidad, remuneraciones, previsin social, jubilaciones, pensiones, sanciones y dems
44 Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Ttulo III. Captulo VI. Art. 102.
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aspectos relacionados con la prestacin de este servicio por parte de un personal que, segn la Ley, debe ser un Profesional de la Docencia, es decir, egresado de institutos universitarios pedaggicos, de las escuelas universitarias con planes y programas de formacin docente y de otros institutos de nivel superior, entre cuyas finalidades est la formacin y el perfeccionamiento docentes45. En otras palabras, profesionales cuya carrera sea la docencia. Esa pretensin de conformar la carrera docente est plasmada en el artculo 104 de la Constitucin de 1999 que establece:
La educacin estar a cargo de personas de reconocida moralidad y de comprobada idoneidad acadmica. El Estado estimular su actualizacin permanente y les garantizar la estabilidad en el ejercicio de la carrera docente, bien sea pblica o privada, atendiendo a esta Constitucin y a la ley, en un rgimen de trabajo y nivel de vida acorde con su elevada misin. El ingreso, promocin y permanencia en el sistema educativo, sern establecidos por ley y responder a criterios de evaluacin de mritos, sin injerencia partidista o de otra naturaleza no acadmica. (Destacado nuestro).
De la disposicin constitucional transcrita se desprende que esa aspiracin de conformar la carrera docente, con profesionales idneos y tcnicamente preparados, exige que el ingreso, promocin y permanencia se haga mediante evaluacin de mritos. Indudablemente, que la forma inicial para la evaluacin de mritos para el ingreso, es el concurso pblico. Ahora bien, el establecimiento de la carrera, como rgimen de trabajo, est previsto en la Constitucin para todos los funcionarios pblicos, entre ellos, los docentes. Se hace esta precisin con la finalidad de destacar que los docentes, aunque tienen una regulacin especial de sus relaciones de trabajo, contemplada en la Ley Orgnica de Educacin, con aplicacin supletoria de la Ley Orgnica del Trabajo, son funcionarios pblicos y por tal condicin, no estn excluidos de los planes del Estado en cuanto a los requisitos para ingresar a la carrera.
45 Ley Orgnica de Educacin. artculo 76.
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De igual forma, la calificacin de los docentes como verdaderos funcionarios pblicos ha sido considerada en forma constante y sistemtica por la jurisprudencia. A ttulo de ejemplo haremos referencia a la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2001,46 en la cual la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableci lo siguiente: El concepto de funcionario pblico puede advertirse desde dos puntos de vista, a saber: a) desde el punto de vista formal, segn el cual la condicin de funcionario pblico aparece cuando se dan o se cumplen una serie de requisitos previstos en la ley; y b) desde el punto de vista material, segn el cual es funcionario pblico toda persona que presta sus servicios a la Administracin bajo un rgimen legal determinado.
Observa esta Corte que subyace en las concepciones citadas dos notas caractersticas de singular importancia, la prestacin personal del servicio a un ente u rgano pblico del Estado y, que dicho servicio se encuentra sometido a un rgimen legal determinado, configurando con ello una relacin o vinculacin del sujeto con el organismo o ente empleador, constituyndose lo que se ha denominado Relacin de Empleo Pblico. (...) Los miembros del personal docente al servicio del Ministerio de Educacin, Cultura y Deporte son sin duda alguna funcionarios pblicos no slo porque se les aplica un conjunto normativo particular previsto en la Ley Orgnica de Educacin y dems reglamentos dictados por el Ejecutivo Nacional, en los cuales se establece una situacin estatutaria, es decir, de carcter objetivo y general, creada unilateralmente y por tanto modificable, sino porque adems la Constitucin vigente, en su artculo 102, le reconoce a la educacin el carcter de servicio pblico.
Basndonos en tales afirmaciones, debemos destacar que la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela prev la carrera administrativa cuya nica va de ingreso es el concurso pblico. De all que una vez que el funcionario ingresa a la carrera es cuando se hace acreedor del derecho a la estabilidad y al crecimiento profesional dentro de la misma.
46 Compilacin Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Tomo III, pg 273 (caso Carlos Alberto Gazul / Director de la Zona Educativa del Estado Yaracuy).
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En efecto, en la Exposicin de Motivos de nuestra Carta Magna se indica: (...)/Se establece como principio general que los cargos de la Administracin Pblica son de carrera, salvo los cargos de eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin, los contratados y los obreros, as como otros tipos que indique la ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administracin Pblica moderna, dinmica y eficiente. La depuracin de la funcin pblica, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfaccin de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente... (Destacado nuestro). En este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia N 2003-902, de fecha 27 de marzo de 2003, estableci lo siguiente:
Ello es as, siendo que la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela prev el ingreso a la Administracin Pblica mediante la realizacin de un concurso pblico, pormenorizadamente desarrollado en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, no pueden los rganos administrativos ni jurisdiccionales otorgar, a aquellos funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, la cualidad o el status de funcionarios de carrera, tal y como ha venido sosteniendo a lo largo de estos aos la doctrina y la jurisprudencia venezolana. (Destacado nuestro).
Ahora bien, si el docente es un funcionario pblico (aunque sus condiciones de empleo pblico estn regidas por una ley especial) no puede sustraerse de las pautas generales establecidas constitucionalmente para que el desempeo de toda funcin pblica se pueda realizar en forma permanente. Esto es, el sometimiento a un concurso para su ingreso,47 del cual derivar la iniciacin en la carrera docente, cuya garanta de preservacin es la estabilidad.48 Por tanto, toda interpretacin que se haga de cada disposicin contemplada en la Ley Orgnica de Educacin y del Reglamento del
47 48 Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Art. 146. Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Art. 104.
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Ejercicio de la Profesin Docente, relacionada con el rgimen estatutario del funcionario docente, debe necesariamente guardar armona con las disposiciones que regulan la prestacin de servicio pblico en general. Con fundamento en lo anterior y atendiendo a los razonamientos sealados supra, se debe tener como premisa para el anlisis de lo consultado: i.Que el docente es un funcionario pblico que est regido, en sus relaciones de trabajo, por una ley especial que es la Ley Orgnica de Educacin en forma supletoria la Ley Orgnica del Trabajo, para aquellos derechos no previstos expresamente en la primera pero que ello no desvirta el carcter estatutario de su relacin de empleo pblico, de carcter objetivo y general, creada unilateralmente y por tanto modificable por el ente pblico y no puede sustraerse de la poltica que sobre Recursos Humanos tiene prevista la Constitucin para los funcionarios pblicos. ii.Que la Constitucin ha previsto para los funcionarios pblicos la carrera administrativa y, por ende, los docentes como tales funcionarios pblicos tienen prevista la carrera docente.49 iii.Que en ambos casos, el ingreso est supeditado a la aprobacin de un concurso pblico artculo 146 y 104 constitucionales (criterios de evaluacin de mritos) y artculos 24 y 57 del Reglamento del Ejercicio de la Profesin Docente. iv.Que la Constitucin en el artculo 104 garantiza la estabilidad del docente en ejercicio de la carrera docente, esto es, que concibe la estabilidad como medio de proteccin de la carrera docente. v.Que es requisito sine qua non para que se origine la carrera docente, la presentacin y superacin de un concurso pblico50/51.
49 50 51
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, art. 104. Ley Orgnica de Educacin. Art. 78. Reglamento del Ejercicio de la Profesin Docente. Art. 57.
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2. Disposiciones contenidas en la Ley Orgnica de Educacin (LOE) y en el Reglamento del Ejercicio de la Profesin Docente (REPD) sobre el personal interino En primer lugar, debemos considerar que la Ley Orgnica de Educacin es una norma preconstitucional (G.O. 2.635 del 26 de julio de 1980) por tanto, la interpretacin que de sus disposiciones se haga debe atender siempre a las orientaciones de la Constitucin de 1999. Como ya sealamos, nuestra Carta Magna prev la instauracin de la carrera docente para emprender y desarrollar el proceso de educacin y, como medio de proteccin de la carrera, garantiza la estabilidad de los docentes que ingresen a la misma. Ahora bien, sobre la base de lo anteriormente expuesto, se analizan las disposiciones especiales sealadas y en tal sentido se observa: La Ley Orgnica de Educacin, establece en sus artculos 78 y 80 lo siguiente:
Artculo 78: ...El Ejecutivo Nacional establecer un rgimen de con-
cursos obligatorios para la provisin de cargos. El Ministerio de Educacin, cuando no fuese posible obtener los servicios de personal docente titulado, podr designar interinamente para los cargos a personas sin ttulo, previo el cumplimiento del rgimen de seleccin establecido....
Artculo 80: La docencia se ejercer con carcter de ordinario o de interino. Es ordinario quien rena todos los requisitos establecidos en esta Ley y sus reglamentos y sea designado para ocupar el cargo. Es interino quien sea designado para ocupar el cargo por tiempo determinado, en razn de ausencia temporal del ordinario, o de un cargo que deba ser provisto por concurso, mientras ste se realiza.
De una interpretacin concatenada de ambas disposiciones se desprende que el rgimen de concursos es obligatorio para desempear un cargo como docente ordinario. Ese rgimen de concurso est previsto en el Captulo IV del REPD, pero excepcionalmente un cargo docente puede ser desempeado temporalmente por un
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docente no ordinario. Esos casos estn sealados en el artculo 80 de la LOE, a saber: 1. Cuando el interino sea designado para ocupar un cargo por tiempo determinado, en razn de la ausencia temporal del ordinario; 2. Cuando el interino desempee un cargo que deba ser provisto por concurso, mientras ste se realiza. En efecto, para el caso contemplado en el primer supuesto, la duracin previsible ser el tiempo de ausencia del docente ordinario. Una vez que ste se reincorpora, cesa la prestacin de servicios del interino. Para el caso contemplado en el segundo supuesto, la duracin de la prestacin del servicio tambin es previsible. Ser hasta tanto se lleve a cabo el concurso para proveer el cargo. De tal suerte que si una vez celebrado el concurso, es otra persona y no el docente interino quien lo gana, ste ltimo no puede alegar una estabilidad derivada del tiempo durante el cual desempe el cargo en tales condiciones. El problema de interpretacin se presenta en aquellos casos en que el ente pblico quiera finalizar la relacin de empleo con el docente interino, antes de que se den las condiciones previsibles en la ley para su terminacin. En tal sentido se observa que, ciertamente, la LOE establece en su artculo 82: Se garantiza a los profesionales de la docencia la estabilidad en el ejercicio de sus funciones profesionales. Estos gozarn del derecho de permanencia en los cargos que desempeen, con la jerarqua, categora, remuneracin, garantas econmicas y sociales que les correspondan de acuerdo con la Ley. As mismo, el artculo 83 prev: Ningn profesional de la docencia podr ser privado del desempeo de su cargo sino en virtud de decisin fundada en expediente
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instruido por la autoridad competente de acuerdo con lo dispuesto en esta Ley. El afectado tendr acceso al expediente y podr estar asistido de abogado. Toda remocin producida con omisin de las formalidades y procedimientos establecidos en este artculo acarrea responsabilidad administrativa al funcionario que la ejecute u ordene y autoriza al afectado para ejercer las acciones legales de defensa de sus derechos. La primera de estas disposiciones contempla la estabilidad de los profesionales de la docencia en el ejercicio de sus cargos y la segunda, la obligacin de instruir un procedimiento administrativo previo a la terminacin de la prestacin de servicios. Ahora bien, tal como ha quedado que nuestra Constitucin establece como principio general que los cargos de la Administracin Pblica deben ser de carrera (como una forma para lograr los niveles de idoneidad tanto profesional como ticos de las personas que ingresen a la Administracin Pblica) debemos entonces tener como premisa axiolgica que la interpretacin de las normas de la LOE, arriba transcritas, debe ser aqulla que mejor convenga y mejor desarrolle los preceptos de carcter constitucional. Por lo tanto, debemos concluir que la estabilidad prevista en el artculo 82 eiusdem a quienes protege es a los profesionales de la docencia que han ingresado a la carrera docente mediante concurso, es decir, a los docentes ordinarios, y no es extensible a los docentes interinos cuyo carcter es temporal, toda vez que sostener lo contrario ira en detrimento de la instauracin de la carrera docente, siendo la estabilidad el pilar fundamental de la misma. Por otra parte, sostener que el docente interino goza de estabilidad, va en contrasentido a la poltica constitucional que consagra esa garanta para el ejercicio de la carrera docente, a la cual el interino, reiteramos, no ha ingresado. En este sentido es oportuno mencionar el criterio fijado por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en sentencia de fecha 23 de agosto de 2001, que estableci lo siguiente:
...considera esta Sala que, de acuerdo con lo establecido en el mencionado Reglamento del Ejercicio de la Profesin Docente, la designacin de la accionante como docente interina no le con-
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firi la cualidad de docente con carcter ordinario que la ley contempla, por cuanto, como bien consta en el oficio de designacin inserto en autos claramente se seal que la ciudadana... fue propuesta para cubrir el cargo de docente interina, en sustitucin de quien, para ese momento, ocupaba dicho cargo... Por consiguiente, esta Sala estima que, en el presente caso, no se ha configurado violacin alguna de los derechos que se denunciaron conculcados, pues, el hecho de que el Ministerio de Educacin, Cultura y Deporte suspendiera a la ciudadana... el pago de la nmina y la removiera del cargo de docente interino..., no comporta la violacin de derecho o garanta constitucional relacionado con el trabajo, ni con la estabilidad laboral, dado que el carcter provisional de su designacin al cargo denota que no gozaba de tales derechos.... (Destacado nuestro).
Por otra parte, no escapa a este anlisis que podra argumentarse que el artculo 26 del REPD prev la instruccin de un expediente administrativo para el caso de sanciones disciplinarias del docente interino. En efecto, el citado artculo establece:
El carcter de interino en el ejercicio de un cargo docente no excluye la obligacin de desempearse con idoneidad y capacidad profesional comprobadas. A quien no la ejerza con la debida eficiencia, moralidad e idoneidad, le ser instruido el expediente respectivo, a los fines legales y administrativos correspondientes.
Consecuentes con la obligacin que tenemos de analizar las normas en forma acorde con los preceptos de carcter constitucional, debemos concluir que esa disposicin lejos de consistir en una reafirmacin de la pretendida estabilidad de estos docentes interinos, est destinada a la proteccin de la Administracin. En efecto, concibe la instruccin del expediente como medio de prueba del incumplimiento, por parte del docente interino, de su obligacin de desempearse con la debida eficiencia, moralidad e idoneidad, pero no necesariamente para el caso de dar por terminada la prestacin de servicio. Es necesario sealar que cuando se le impute a cualquier funcionario, aunque sea interino, una conducta contraria a la idoneidad, a la eficiencia o la moralidad, indudablemente que debe la
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Administracin proceder a la instruccin de un expediente a los fines de no incurrir en violacin del derecho a la defensa del imputado, consagrado en el artculo 49 de la Constitucin de la Repblica, que, entre otros principios, contempla el derecho que tiene toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa; adems de la garanta de la presuncin de inocencia hasta que no se demuestre lo contrario. 3. Conclusiones Por todas las consideraciones que anteceden, en criterio de esta Sindicatura, la estabilidad contemplada en el artculo 82 de la Ley Orgnica de Educacin, es un derecho exclusivo de los funcionarios docentes ordinarios, es decir, aquellos que han ingresado a la carrera docente mediante la presentacin y aprobacin de un concurso pblico. En consecuencia, los docentes interinos, dada su condicin temporal de prestacin de servicios, no gozan de estabilidad en el ejercicio de sus cargos.
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1. Acciones derivadas del cheque impagado en nuestro Ordenamiento Jurdico.
1.
Acciones derivadas del cheque impagado en nuestro Ordenamiento Jurdico
El presente artculo tiene por finalidad dejar sentadas cules son las vas legales que tienen el portador o beneficiario de un cheque que no ha sido honrado en su fecha de presentacin al pago. En primer lugar, debemos destacar que a pesar de que el Cheque constituye uno de los ttulos valores crediticios de mayor utilizacin en el mbito mundial, se encuentra exiguamente regulado por nuestro Ordenamiento Jurdico, en efecto, nuestro Cdigo de Co-
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mercio regula tan importante instrumento en apenas 6 artculos, a saber artculos 489 al 494, siendo importante destacar que la legislacin relativa al cheque fue incorporada a nuestro ordenamiento en la reforma que se efectu al Cdigo de Comercio en 1904, y es el mismo que se encuentra vigente actualmente, con excepcin del artculo 494, que fue incorporado en la reforma de 1955, relativa a la sancin a toda persona que emita un cheque sin provisin de fondos. Debemos mencionar que el cheque supone la orden que le da una persona determinada (librador) al librado (banco) de pagar una determinada suma de dinero, exigible al momento de su presentacin al pago, carcter ste que lo distingue de los otros ttulos de crdito, especialmente de la letra de cambio. Al respecto, el artculo 489 dispone:
La persona que tiene cantidades de dinero disponible, en un Instituto de crdito, o en poder de un comerciante, tiene derecho a disponer de ellos a favor de s mismo, o de un tercero, por medio de cheques.
De la lectura de la norma supra citada, se puede concluir que hace falta la presencia de dos (2) presupuestos a los fines de que un cheque pueda ser librado de manera regular: y La existencia de fondos en el banco a disposicin del librador y que los mismos sean suficientes para el pago del cheque. Entendindose que no es indispensable que tales fondos existan para el momento en que se emite el cheque, sino en el momento de la presentacin del mismo al cobro. Asimismo, es necesario que exista previamente un pacto entre el librador y el librado para disponer de esos fondos a travs de la emisin de cheques Contrato de Cuenta Corriente Bancario.
De igual manera, queremos destacar el hecho de que si bien el artculo 490 de nuestro Cdigo de Comercio prev la posibilidad de emitir cheques pagaderos a la vista o en un trmino no mayor a seis
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(6) das, en lo que respecta a estos llamados cheques a trmino, debemos recordar que la presentacin del cheque al cobro debe hacerse necesariamente a un banco, quien sera el librado, ahora qu sentido tendra que el Banco le diga al portador o beneficiario de un cheque que se espere 6 das a los efectos de efectuar el pago? A nuestro modo de ver, ello no tendra sentido alguno, por cuanto si no hay fondos disponibles, el banco debe decirlo de inmediato para que el portador o beneficiario del cheque vaya por va de regreso contra el librador y contra los eventuales endosantes. En este mismo orden de ideas, es menester aadir que, el banco no es un comerciante cualquiera. Muy por el contrario, segn lo prev la Ley General de Bancos, debe mantener unos ndices de solvencia y de liquidez mnimos, y todo ese conglomerado normativo es de indudable orden pblico. Mxime, cuando la Banca ha sido conceptuada como un servicio pblico, de conformidad con lo previsto en la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario. Recordemos adems, que nuestro Cdigo de Comercio, como ya lo dejamos sentado anteriormente, por ello sostenemos que el cheque a trmino no es ms que un residuo histrico que deber ser eliminado en la prxima reforma del Cdigo de Comercio, por cuanto dicha figura se erige como un factor distorsionarte de la celeridad y seguridad que exige el trfico mercantil contemporneo. En lo que respecta a la emisin de cheques a trmino, el profesor Morles Hernndez (1998, p. 1983), seal:
De la orientacin prevaleciente en la legislacin, segn la cual el cheque es siempre un ttulo pagadero a la vista, se separa todava Venezuela cuyo Cdigo de Comercio (artculo 490), inspirado en el Cdigo de Comercio italiano de 1882 (artculo 340), consagra aun el cheque a cierto trmino vista. Hoy da, Venezuela y el Vaticano parecen ser los nicos Estados que tienen este tipo de cheque. La explicacin radicara en que estas legislaciones permiten que el cheque sea librado contra personas distintas a un banquero (Vasseur y Marin) a quienes, eventualmente, debera drseles tiempo para que renan los fondos destinados a efectuar el pago.
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De ms est decir, que en Venezuela los nicos comerciantes que pueden ejercer la actividad bancaria son las sociedades annimas que cumplan con los requisitos exigidos por la Ley General de Bancos, por lo que reiteramos nuestra posicin en el sentido de considerar que dicha modalidad del cheque ha cado, sin lugar a dudas, en desuso. Una vez aclarado el punto anterior, debemos decir que el cheque, de conformidad con lo previsto en el artculo 490 ejusdem, debe a su vez, reunir ciertos requisitos formales a los efectos de su validez, como lo son: 1. Ha de expresar la cantidad que debe pagarse
Con respecto a este punto nos parece importante acotar que si bien los formatos de cheques que entregan los bancos venezolanos le exigen a sus titulares que expresen la suma de dinero a pagar en nmeros y en letras, la verdad es que no existe obligacin legal alguna que imponga tal requisito, se trata simplemente de una estipulacin de rango convencional derivada de la relacin de cuenta corriente existente entre el banco y el cliente. As, tenemos que el artculo 415 del Cdigo de Comercio establece que en caso de existir divergencia entre la cantidad expresada en nmeros y la cantidad expresada en letras, el cheque es nulo, recordemos en este punto que la norma existente en materia de letra de cambio que prev que en caso de discrepancia prevalecer la cantidad expresada en letras NO es aplicable al cheque, por cuanto est excluida de la lista de remisiones que de manera taxativa resea el artculo 491 ejusdem. 2. Ha de ser fechado
A tenor de lo previsto en el artculo 127 de nuestro Cdigo de Comercio la palabra fecha implica la indicacin del lugar, da, mes y ao. Menciones imprescindibles a efectos de determinar la ley aplicable, la capacidad del librador, el plazo del pago, el ejercicio de las acciones y la existencia de la provisin de fondos.
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3.
Debe estar firmado por el librador
El artculo 490 del Cdigo de Comercio exige igualmente como requisito de forma la firma del que expide el cheque o librador, requisito ste que es el nico que debe necesariamente ser llenado por el librador de su puo y letra. Ahora bien, a raz de la emisin de un cheque surgen de manera necesaria una serie de relaciones jurdicas que es menester analizar, a tales efectos pasaremos a analizar las relaciones entre el librador y el librado y las relaciones entre el portador del cheque (beneficiario) y el librado: 1. Relaciones entre el librador y el librado
El nexo que existe entre librador y librado procede generalmente de un contrato de cuenta corriente bancario, mediante el cual el banco librado asume el compromiso de hacer el servicio de caja a favor del cliente librador, lo que implica que la entidad bancaria debe acatar las rdenes de pago de su cliente, recordemos que precisamente el cheque comporta una orden de pago de una suma determinada de dinero a su legtimo tenedor. Orden tal que a nuestro parecer, adems de ser incondicionada, es irrevocable, en tanto y en cuanto no haya transcurrido el plazo legal para la presentacin del cheque al cobro, a menos que se haya verificado una privacin ilegal del cheque, caso en el cual, el librador podr oponerse a su pago. La base legal que nos permite sostener que dicha orden de pago es irrevocable la encontramos en el artculo 1.246 del Cdigo Civil, que consagra el principio PACTA SUNT SERVANDA, es decir: Las obligaciones se suscriben para ser cumplidas exactamente como han sido contradas. 2. Relaciones entre el portador del cheque (beneficiario) y el librado
El librado banco que tenga fondos a disposicin del librador cliente en el momento de la presentacin al cobro de un cheque legalmente emitido, est obligado a su pago porque ese es el compromiso asumido al perfeccionarse el contrato de cuenta corriente bancario.
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3.
Lapsos para presentar el cheque al cobro
A tenor de lo dispuesto en el artculo 492 del Cdigo de Comercio los lapsos para presentar un cheque al cobro son los siguientes: Si el cheque es pagadero en el mismo lugar en que fue girado el portador debe presentarlo al cobro dentro de los ocho (8) das siguientes al de la fecha de emisin. Si el cheque es pagadero en un lugar distinto en que fue girado, el portador deber entonces presentarlo al cobro dentro de los quince (15) das siguientes al de la fecha de emisin. En este punto es indispensable traer a colacin lo previsto en el artculo 493 del Cdigo de Comercio, el cual establece:
Artculo 493.El poseedor de un cheque que no lo presenta en los trminos establecidos en el artculo anterior y no exige el pago a su vencimiento, pierde su accin contra los endosantes. Pierde asimismo su accin contra el librador si despus de transcurridos los trminos antedichos, la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por hecho del librado. (Destacado nuestro).
Como se concluye de lo anterior, el poseedor de un cheque que no lo presenta dentro de los lapsos mencionados pierde su accin contra los endosantes obligados por va de regreso. Igualmente, perder su accin contra el librador, al darse concurrentemente dos circunstancias: i) que no se presente el cheque dentro de los lapsos supra sealados; ii) que el librador deje de tener fondos por un hecho del librado (banco). De manera que, existe una distincin con respecto a la caducidad de la accin de regreso cuando es ejercida contra los endosantes y cuando ha sido ejercida en contra del librador. Sobre este punto, nuestra extinta Corte Suprema de Justicia actual Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casacin Civil, mediante sentencia de fecha 21-06-1960, sostuvo:
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...Si el tenedor de un cheque ha dejado transcurrir el trmino legal, sin presentarlo al librado, para exigir su pago, dando lugar a que el librado quiebre o suspenda los pagos, la culpa de la indisponibilidad de los fondos es imputable slo a retardo del tenedor; por eso, en este caso, la ley castiga su negligencia con prdida de la accin de regreso, no slo contra los endosantes, sino tambin contra el librador.
(...omissis...)
en cambio, si el librador, al emitir el cheque no tena fondos disponibles en poder del librado, o si la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por el hecho del librador, el tenedor del cheque, no obstante no haberlo presentado a su debido tiempo, puede ejercitar su accin de regreso contra el librador.
(...omissis...)
es, pues, indispensable para que el librador pueda oponer la caducidad del cheque que aqul haya tenido fondos disponibles en poder del librado al emitir el ttulo, y que esos fondos hayan dejado de ser disponibles, despus de vencido el trmino de presentacin, por hecho del librado....
Dicho criterio fue retificado recientemente, mediante sentencia emanada de la Sala de Casacin Civil de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, de fecha treinta (30) de septiembre de 2003, con ponencia del Magistrado Antonio Ramrez Jimnez. De manera que, se constituye en requisito indispensable a los efectos de mantener viva la accin de regreso, tanto en contra de los endosantes, como en contra del librador, que el portador del cheque acte diligentemente en el sentido de presentarlo al cobro dentro de los lapsos pautados en el artculo 492 del Cdigo de Comercio. Y, como ya se vio anteriormente, el librador tiene una posicin distinta de la de los otros obligados por va de regreso (endosantes), porque responde del pago del cheque, aunque ste haya sido presentado fuera del plazo, a menos que la cantidad del giro haya dejado de ser disponible por hecho del librado. Igualmente, se evidencia de la correcta interpretacin del artculo 493 del Cdigo de Comercio, que la caducidad de la accin
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cambiaria contra el librador no se aplica a la situacin de hecho que se verifica cuando la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por hecho de persona distinta al librado, pues la sancin jurdica de la citada norma va dirigida slo al caso de que la cantidad del giro deje de ser disponible por hecho atribuido exclusivamente al librado (banco), quedando por dilucidar el trmino de caducidad aplicable con respecto al librador en todos los dems casos. Quiere decir que la regla respecto del ejercicio de la accin contra los endosantes es clara, entendindose que el portador o beneficiario de un cheque pierde su accin contra los endosantes cuando el cheque no ha sido presentado y protestado en los lapsos del artculo 492 del Cdigo de Comercio, a saber: dentro de los ocho (8) das siguientes a su emisin si el cheque es pagadero en el mismo lugar en que fue girado; y dentro de los quince (15) das siguientes a la fecha de emisin si el cheque es pagadero en un lugar distinto en que fue girado. Por el contrario, el artculo 493 mencionado slo prev la excepcin con respecto a la caducidad de la accin contra el librador, al establecer que se pierde la accin contra el librador si, transcurridos los lapsos antedichos, la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por hecho del librado. Entonces nos preguntamos si no ocurre ese supuesto de excepcin previsto en la norma, cmo evitaramos la prdida de la accin en contra del librador? En lo que respecta a este punto, queremos destacar que el artculo 491 del Cdigo de Comercio establece que son aplicables al cheque las disposiciones aplicables a la letra de cambio en lo que se refiere entre otras al vencimiento y al pago, el protesto, las acciones contra el librador y los endosantes, de manera que esta ausencia de previsin legal debe ser necesariamente suplida por las normas que al respecto prev nuestro Cdigo de Comercio para la letra de cambio a la vista, a este respecto el artculo 491 ejusdem establece:
Artculo 491.Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre: El endoso. El aval. La firma de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas.
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El vencimiento y el pago. El protesto. Las acciones contra el librador y los endosantes. Las letras de cambio extraviadas. En virtud de la remisin que hace el artculo 491 supra transcrito, resulta aplicable al caso in commento el artculo 442, el cual es del tenor siguiente:
Artculo 442.La letra de cambio a la vista es pagadera a su pre-
sentacin. Debe presentarse al cobro dentro de los plazos legales o convencionales fijados para la presentacin a la aceptacin de las letras pagaderas a un cierto plazo vista.
A su vez, el artculo 431 que regula lo relativo a la aceptacin de las letras de cambio a cierto plazo vista, expresa:
Artculo 431.Las letras de cambio a un plazo vista deben ser
presentadas a la aceptacin dentro de los seis meses desde su fecha (...). De manera que, en vista de la remisin legal antes sealada, se debe entender, y as ha sido ratificado tanto por nuestra doctrina como por la jurisprudencia patria, que el lapso para la presentacin de un cheque a la vista es de seis (6) meses a contar desde la fecha de su emisin, de manera que operara la caducidad de la accin de regreso si el portador o beneficiario no lo presenta al cobro dentro del lapso de seis (6) meses mencionado. As que, si bien el cheque puede ser presentado a su cobro dentro de los seis (6) meses siguientes contados a partir de su fecha de emisin, el Cdigo Orgnico establece que, con respecto a los endosantes, la accin de regreso caduca si no se presenta al cobro y se levanta el protesto dentro de los lapsos anteriormente mencionados; y contra el librador se pierde igualmente la accin de regreso si, vencidos los lapsos mencionados, la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por hecho del librado. En los dems casos, la accin contra el librador se mantiene viva siempre y cuando el portador o beneficiario del cheque lo presente al cobro dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de emisin, y adicionalmente, que levante el protesto por falta de pago dentro del tiempo hbil previsto para ello.
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Ahora bien, una vez presentado el cheque al cobro dentro de los lapsos mencionados, y sin que la obligacin que el mismo acarrea haya sido satisfecha, cabe dilucidar qu trmino tiene el portador para levantar el protesto por falta de pago, siendo indispensable indicar que nuestra jurisprudencia ha establecido que el protesto es la nica prueba idnea para demostrar la falta de pago de un cheque, de all la importancia de dilucidar en qu trmino el mismo debe ser levantado. Ahora bien, a efectos de tratar este tema nos parece importante acotar que el artculo 491 del Cdigo de Comercio establece, como ya mencionamos anteriormente, que son aplicables al cheque las disposiciones que en materia de protesto se prevn para la letra de cambio sin especificar a cul protesto se refiere si al protesto por falta de aceptacin o al protesto por falta de pago; recordemos que en materia de letra de cambio los plazos y oportunidades para levantar los protestos mencionados son diferentes. Seala el autor Blas Regnault, en su libro El Cheque en la Legislacin Venezolana (pg. 195) que para el ejercicio de la accin de regreso por parte del portador o beneficiario de un cheque, es indispensable que sta se mantenga viva, ya que contra esta accin se puede alegar la caducidad, que como bien sabemos es un determinado modo de extinguirse las facultades jurdicas, por falta de ejercicio durante un lapso determinado. Y tal como se seal, la manera de evitar esa caducidad es precisamente presentar al cobro el cheque dentro de los lapsos antedichos, y que en el caso de que el mismo no sea pagado oportunamente, levantar el protesto en los lapsos establecidos para ello. Al respecto el artculo 452 del Cdigo de Comercio establece:
Artculo 452.La negativa de aceptacin o de pago debe constar por medio de un instrumento autntico (protesto por falta de aceptacin o por falta de pago). El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el da en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos das laborables siguientes.
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El protesto por falta de aceptacin debe hacerse antes del trmino sealado para la presentacin a la aceptacin. Si, en el caso previsto en el prrafo segundo del artculo 432, la primera presentacin ha tenido lugar el ltimo da del trmino, el protesto puede aun ser sacado el da siguiente. El protesto por falta de aceptacin exime de la obligacin de presentar la letra a su pago y de sacar el protesto por falta de pago. En los casos previstos en el nmero segundo del artculo 451, el portador no puede ejercitar sus acciones, sino despus de la presentacin de la letra al librado para su pago, y despus de haber sacado el protesto. En los casos sealados en el nmero tercero del artculo 451, la presentacin de la resolucin declaratoria de la quiebra del librador es suficiente para que el portador pueda ejercer sus recursos o acciones.
Debemos advertir, que en materia de derecho cambiario existe una mxima, segn la cual, los lapsos para la presentacin a la aceptacin sirven igualmente para el levantamiento del protesto en caso de rechazo; sin embargo, debemos destacar que nuestra jurisprudencia mantuvo por mucho tiempo el criterio segn el cual el protesto por falta de pago a los fines de preservar las acciones en contra del librador (en aquellos casos en los cuales no se d la excepcin prevista en el artculo 493 del Cdigo de Comercio), deba ser levantado el mismo da de la presentacin del cheque al cobro, o bien dentro de los dos das laborables siguientes, es decir, aplicaba en materia de protesto, los lapsos previstos por el artculo 452 del Cdigo de Comercio, para el levantamiento del protesto por falta de pago, rompiendo de esta manera la mxima cambiara antes mencionada, al aplicar un lapso para la presentacin del cheque al cobro seis (6) meses desde la fecha de emisin del cheque, y otro para el protesto el da en que el mismo se ha de pagar o bien dentro de los dos (2) das laborables siguientes, cuando son y deberan ser idnticos. Sobre este punto, nos parece de suprema importancia traer a colacin la opinin del Dr. Roberto Goldschmidt, en la ltima edicin de su obra Curso de Derecho Mercantil, del ao 2001, segn la cual:
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(...) As pues, el art. 491 remite al 442 y ste, a su vez, al 431 (...) Pero seala la disposicin del 442 que tal ttulo debe presentarse al cobro dentro de los plazos legales (o convencionales) fijados para la presentacin a la aceptacin de las letras pagaderas a un plazo vista. Al utilizarse as los trminos de presentacin para la aceptacin, con fines de cobro, resultaba obvia la intencin en tal redaccin, que no es otra que forzar, para el caso, la aplicacin del protesto por falta de aceptacin (...) Por qu? Porque tcitamente se recurra a la mxima cambiaria extrada de los propios dispositivos reguladores del protesto segn la cual los plazos de presentacin sirven igualmente para la formulacin del protesto en caso de rechazo (...). Ya que dichos lapsos cumplen doble cometido: acreditar la oportuna presentacin y posibilitar el levantamiento del protesto (...).
Sin embargo, el Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de la Sala de Casacin Civil, de fecha treinta (30) de septiembre de 2003, con ponencia del Magistrado Antonio Ramrez Jimnez, cambi el criterio jurisprudencial que venia manteniendo hasta esa fecha, por las siguientes razones: (...) d) Primera: podra dejar indefenso al titular, contrariando as lo que es consustancial y prioritario en la legislacin cambiaria: la tutela del derecho del portador, que como norte de todo su articulado, persigue esta normativa (...): En tanto que el ttulo a la vista rechazado a su presentacin puede sorprender al interesado que slo contara con dos das para levantar el protesto, sin lo cual perdera su accin contra el librador. Adems si la presentacin ocurre el ltimo da del lapso, los das siguientes para efectos del protesto, violaran las normas de apoyo, pues ambas prevn la presentacin dentro de los lapsos y en consecuencia, el protesto debe ser sacado igualmente dentro de ellos.
e) Segunda razn: la presentacin al cobro puede ocurrir con anterioridad a los ocho o quince das previstos para regular la accin contra los endosantes, si el pago es rechazado y no hay protesto, tal hiptesis propiciara que ocurriese primero la caducidad de la accin contra el librador del cheque que contra los endosantes; lo cual es absurdo. f) Finalmente y aunque el art. 446 disponga que la presentacin a una Cmara de Compensacin equivale a una presentacin al pago, la praxis cotidiana evidencia que el aviso del cheque rebo-
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tado llega irremediablemente tarde a los efectos del levantamiento del protesto por falta de pago. Los apenas dos das disponibles para ello quedaron muy atrs y la caducidad de la accin contra el librador se habra consumado (...).
De manera que, contina la sentencia mencionada sealando que:

(...) Dada la naturaleza del cheque como tpico instrumento de pago, y dada su extendida circulacin dentro de las operaciones mercantiles, el tenedor o poseedor legtimo del mismo, a fin de salvaguardar los derechos que emanan del propio instrumento cambiario contra el librador, y de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene contra ste, se vera obligado a presentarlo al cobro por taquilla, pues, si lo deposita en alguna cuenta, el trmite del cobro de dicho ttulo valor a travs de la Cmara de Compensacin Bancaria, que equivale a su presentacin al cobro (artculo 446 del Cdigo de Comercio), impedira el levantamiento oportuno del protesto, pues de no contar el librador con fondos disponibles, el tenedor de un cheque no podra practicar su protesto dentro del breve lapso previsto para el protesto por falta de pago (el mismo da de su presentacin o dentro de los dos das laborables siguientes), porque cuando la institucin financiera pone en posesin del cheque no pagado a su beneficiario o ltimo endosante, dicho lapso ha transcurrido y, por va de consecuencia, la accin ya ha caducado. Lo antes expuesto, aunado a las razones planteadas en la doctrina transcrita y compartidas por la Sala, hacen evidente la necesidad de modificar el criterio que aplica el protesto por falta de pago para determinar la caducidad de las acciones contra el librador, que impide en la prctica la realizacin del levantamiento oportuno del referido protesto con el fin de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene el portador legtimo del cheque contra el librador. En consecuencia, con el fin de garantizar al tenedor o poseedor de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere contra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicacin del presente fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptacin, previsto en el artculo 452 del Cdigo de Comer-
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cio, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses para su presentacin al cobro, por remisin del artculo 491 eiusdem. De ese modo, la accin contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentando y protestado dentro del referido plazo de seis (6) meses. As se decide (...) (cursivas nuestras).
As, de conformidad con el nuevo criterio asumido por el Tribunal Supremo de Justicia, que nos parece el ms acertado, a los efectos de preservar los derechos de los portadores o beneficiarios de cheques impagados, el portador o beneficiario de un cheque deber, a los efectos de preservar su accin contra el librador, presentar al cobro y protestar el cheque dentro de los seis (6) meses siguientes contados a partir de su fecha de emisin; sin embargo, recordemos que en caso de existir endosantes, el mismo debe ser presentado al cobro dentro de los 8 das (si ha de ser pagado en la misma plaza), o dentro de los 15 das (si ha de ser pagado en una plaza distinta) contados a partir de la fecha de emisin del cheque, so pena de que se pierda la accin que se tiene en contra de dichos obligados en regreso; la misma regla se aplica en caso de que el cheque no haya sido presentado al cobro ni protestado, dentro de esos mismos plazos de 8 o 15 das segn el caso y la cantidad del giro haya dejado de ser disponible por el hecho del librado, se entiende que en este ltimo caso, el portador o beneficiario del cheque impagado pierde su accin, tanto contra los endosantes como en contra del librador, castigndose de esta manera su falta de diligencia. En lo que respecta a la naturaleza de las acciones a ejercer contra los obligados al pago, a saber: el librador y endosantes (si los hubiere), es indudable que es una accin de naturaleza cambiaria, ms concretamente una accin de regreso, recordemos en todo caso que en materia de cheque, todas las acciones son de regreso, por cuanto al no existir aceptacin en materia de cheque, es evidente que no es dable hablar de accin directa. En lo concerniente a la prescripcin de las acciones de regreso derivadas del cheque, contra el librador y los endosantes, si los hubiere, se debe entender, que de conformidad con lo previsto en el artculo 479 del Cdigo de Comercio aplicable a este caso en virtud de la remisin hecha por el ya mencionado artculo 491 ejusdem, en lo que se refiere a las acciones contra el librador y los endosantes, las
VII. TTULOS VALORES
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mismas prescriben en el trmino de un (1) ao, contado a partir de la fecha del protesto sacado en tiempo hbil. Por ltimo, nos parece importante hacer mencin a lo previsto en el artculo 494 del Cdigo de Comercio, el cual establece lo siguiente:
Artculo 494.El que emita un cheque sin provisin de fondos y no proveyere al librado de los fondos necesarios antes de la presentacin del cheque o que despus de emitido ste, frustrare su pago, ser penado por denuncia de parte interesada con prisin de uno a doce meses, siempre que no concurran las circunstancias previstas en el Cdigo Penal por el delito de estafa. El que haya recibido un cheque a sabiendas de que fue emitido sin provisin de fondos, no tendr accin penal contra el librador y ser castigado con multa hasta de un quinto del valor del cheque o arresto proporcional. A los efectos de este artculo, el librado, a requerimiento del presentante, est obligado a expresar al dorso del cheque o en hoja adjunta, la razn por la cual no hace el pago.
Como puede comprobarse del artculo antes transcrito, nuestro Cdigo de Comercio, tomado del Cdigo Penal argentino de 1921, tipifica tres hechos punibles: A) La emisin de un cheque sin provisin de fondos (accin) y la abstencin de proveer al librado de los fondos requeridos antes de la presentacin del cheque al cobro (omisin). Tinoco seala (1982, 183), que existe la peculiaridad en nuestra legislacin de que puede proveerse de fondos al banco librado con posterioridad a la emisin. Lo jurdicamente relevante es que haya fondos en el momento de la presentacin del cheque al cobro. Asevera el conocido autor patrio (183), que en otras legislaciones, como por ejemplo la francesa, como se cede el crdito es necesario que exista dicho crdito, esto es, que est provisto y, por lo tanto, el hecho delictuoso se materializa si se emite el cheque y no hay fondos disponibles en el momento de la emisin. Esto se conoce doctrinalmente como la Teora de la Previsin que no es insistimos la que impera en Venezuela.
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A la luz del ordenamiento jurdico cambiario venezolano, lo que interesa es que haya dinero suficiente en la cuenta corriente del librador, en el momento de la presentacin del cheque al cobro por parte del portador o beneficiario del cheque. B) La emisin de un cheque y la frustracin de su pago (frustracin de pago de un cheque emitido).
La frustracin del pago puede hacerse comunicndole al banco librado que se abstenga de pagar por alguna causa legtima (exempli gratia.: obtencin ilegal del cheque por parte del tenedor, argucias estafatorias, etctera), empero, no puede obedecer a un capricho. Tambin se puede frustrar el pago de un cheque a travs del ilcito mecanismo de retirar los fondos contra los cuales se ha girado. En ste ltimo supuesto, s estamos en presencia de una modalidad de frustracin claramente delictiva. C) La recepcin de un cheque a sabiendas de que fue emitido sin provisin de fondos. En el caso de especie, se sanciona la recepcin de cheques con conocimiento de que el librador no tiene fondos a fin de evitar que el acreedor se aproveche de esa prfida coyuntura para obtener el pago de deudas civiles mediante presin penal. Debido a la dificultad de probar que una persona ha recibido un cheque a sabiendas de que su librador no tena fondos, consideramos que estamos ante una prueba tcnicamente diablica. La emisin de cheques sin provisin de fondos y la frustracin de pago de un cheque emitido son delitos sancionados con prisin de uno a doce meses, y la recepcin de un cheque a sabiendas de que fue emitido sin provisin de fondos es sancionada con multa hasta de un quinto del valor del cheque o arresto proporcional, segn dispone el artculo 494 del Cdigo de Comercio. Cuando la norma antes mencionada utiliza la expresin por denuncia de parte interesada, nos denota inequvocamente que se trata de delitos de accin privada. De esta suerte, el Ministerio Pblico no puede aqu actuar de oficio.
VIII. JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
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Como se evidencia de lo anterior, la emisin de cheques sin fondos est penada con pena privativa de la libertad, pudiendo asimismo, en caso de que se den los presupuestos previstos en el artculo 464 del Cdigo Penal, constituir delito de estafa, y de conformidad con lo previsto en el artculo supra mencionado el delito de estafa se constituye cuando:
Artculo 464.El que, con artificios o medios capaces de engaar o sorprender la buena fe de otro, inducindole en error, procure para s o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, ser penado con prisin de uno a cinco aos. La pena ser de dos aos a seis aos si el delito se ha cometido (...) El que cometiere el delito previsto en este artculo, utilizando como medio de engao un documento pblico falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisin de fondos, incurrir en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte.
Es decir, para que la emisin de un cheque sin provisin de fondos, se constituya en delito de estafa se requiere que el librador haya actuado de manera intencional, con premeditacin y con la intencin de causar un perjuicio.

1. Amparo contra sentencia. A. Requisitos de admisibilidad. B. Procedencia. 2. Recurso de Revisin Constitucional. A. Finalidad. B. Requisitos. 3. Carcter restitutorio del Amparo Constitucional. 4. Reformatio In Peius. 5. Violacin al Derecho a la Defensa.
1.
Accin de Amparo Constitucional contra Sentencia
A. Requisitos de admisibilidad de la Accin de Amparo contra Sentencia El artculo 4 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, establece la posibilidad de impugnar, a travs de la va extraordinaria de amparo constitucional, no slo actos
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administrativos y vas de hecho llevadas a cabo por la Administracin Pblica o un particular, sino tambin verdaderas actuaciones judiciales, cuando stas lesionen de manera directa derechos constitucionales del accionante: En efecto, dicho artculo establece lo siguiente:
Artculo 4 Igualmente procede la accin de amparo cuando un Tribunal de la Repblica, actuando fuera de su competencia, dicte una resolucin o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional. En estos casos, la accin de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emiti el pronunciamiento, quien decidir en forma breve, sumaria y efectiva.
Como puede evidenciarse del texto del artculo transcrito, se puede apuntar que el amparo ejercido contra decisiones judiciales, requiere de la concurrencia de dos condiciones para que sea declarado procedente, stas son, que el Tribunal del cual emane la actuacin lesiva, haya actuado fuera del mbito de su competencia, y que efectivamente tal actuacin vulnere derechos constitucionales, consagrados de manera expresa en la msma o no. Ciertamente, el amparo ejercido contra decisiones judiciales, como accin de amparo que es, comparte junto con las dems modalidades de amparo contempladas en la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, los mismos requisitos de admisibilidad, estos son, los establecidos en el artculo 6 de dicha ley, el cual pasamos a citar de seguido:
Artculo 6 No se admitir la accin de amparo: 1) Cuando hayan cesado la violacin o amenaza de algn derecho o garanta constitucionales, que hubiese podido causarla; Cuando la amenaza contra el derecho o la garanta constitucionales, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado; Cuando la violacin del derecho o garanta constitucionales, constituya una evidente situacin irreparable, no sien-
2)
3)
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do posible el reestablecimiento de la situacin jurdica infringida. Se entender que no son irreparables los actos que, mediante el amparo, no puedan resolver las cosas al estado que tenan antes de la violacin; 4) Cuando la accin u omisin, el acto o la resolucin que violen el derecho o la garanta constitucionales hayan sido consentidos expresa o tcitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden pblico o las buenas costumbres. Se entender que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripcin establecidos en leyes especiales, o en su defecto, seis (6) meses despus de la violacin o la amenaza al derecho protegido. El consentimiento tcito es aquel que entraa signos inequvocos de aceptacin; 5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vas judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violacin o amenaza de violacin de un derecho o garanta constitucionales, el Juez deber acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artculos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensin provisional de los efectos del acto cuestionado; Cuando se trate de decisiones emanadas de la Corte Suprema de Justicia; En caso de suspensin de derechos y garantas constitucionales conforme al artculo 241 de la Constitucin, salvo que el acto que se impugne no tenga relacin con la especificacin del Decreto de suspensin de los mismos. Cuando est pendiente de decisin una accin de amparo ejercida ante un tribunal en relacin con los mismos hechos en que se hubiese fundamentado la accin propuesta.
6) 7)
8)
Se examinarn pues, una a una, las causales de inadmisibilidad citadas:
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El numeral 1 del artculo 6 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, establece textualmente lo siguiente:
Artculo 6 No se admitir la accin de amparo: 1) Cuando hayan cesado la violacin o amenaza de algn derecho o garanta constitucionales, que hubieses podido causarla;
(...).
Con respecto a esta causal de inadmisibilidad, resulta obvio que la misma se apoya en que el amparo constitucional, cualquiera que sea su modalidad, es una accin con fines restablecedores y no creadores de derechos. En efecto, con el ejercicio del amparo constitucional, el accionante debe buscar, y el Juez constitucional deber cerciorarse de que sea as, la restitucin de un derecho que ostentaba con anterioridad al ejercicio de la accin. Siendo ello as, es evidente que para que la accin de amparo constitucional sea admisible, debe existir la posibilidad de que tal restitucin se efecte, lo cual implica por ende, que la lesin constitucional debe estar sobre todo presente al momento de la interposicin de la accin. Ciertamente, si la lesin constitucional no se encuentra presente, el juez constitucional no podr en ningn momento eliminarla y proceder a la restitucin del derecho infringido. Por su parte, el numeral 2, del artculo 6, de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, establece textualmente lo siguiente:
Artculo 6 No se admitir la accin de amparo: (...) 2) Cuando la amenaza contra el derecho o la garanta constitucionales, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado; (...). (Resaltado nuestro).
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Como es bien sabido, esta norma persigue no slo evitar violaciones presentes y actuales a derechos constitucionales del accionante, sino que adems, resulta claro, y as lo ha consentido reiteradamente la doctrina y jurisprudencia de nuestro pas, que el legislador pretendi evitar igualmente la consumacin de hechos lesivos a esos derechos constitucionales. Ahora bien, en cuanto a los requisitos que deben reunir estas violaciones o amenazas de violaciones, para considerar admisible la pretensin de amparo, proceder a su tramitacin, es que sea inmediata, posible y efectivamente realizable por el presunto agraviante, tanto la doctrina y jurisprudencia ha sido pacfica en afirmar que los mismos deben ser concurrentes para poder generar tal admisibilidad. En este sentido, la Sala Poltico-Administrativa del Mximo Tribunal de la Repblica, en decisin dictada en fecha 22 de marzo de 1995, caso La Reintegradora, estableci que:
Ahora bien, la Sala ha venido sealando cules son los requisitos que debe reunir la amenaza que atente y conculque derechos fundamentales, as, de una interpretacin concordada con el ordinal 2 del artculo 6 de la misma Ley Orgnica de Amparo se estima que la amenaza que hace procedente la accin de amparo constitucional es aquella que sea inmediata, posible y realizable por el imputado. En efecto se ha reiterado que slo la amenaza, es decir, el dao que prontamente va a concretarse, sea inmediata, posible y realizable por la persona a quien se le imputa la accin de amparo podr admitirse, tramitarse y, de ser el caso, declararse procedente. Estos requisitos indudablemente deben ser concurrentes, segn puede inferirse de la conjuncin copulativa y, la cual los agrupa o rene. En este mismo sentido, en la decisin de fecha 14 de agosto de 1992 recada en el caso Policas de Aragua se seal: Necesario es que la violacin de estos derechos y garantas constitucionales sea una consecuencia directa e inmediata del acto, hecho u omisin objeto de la accin, sin que sea posible que se le atribuyan o imputen al agente perturbador menciones o resultados distintos a los que en s mismo produce o pueda producir.
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La violacin a los derechos debe ser producto del acto, hecho u omisin perturbador.
En efecto, de lo antes transcrito, se evidencia que la pretensin de amparo constitucional ser inadmisible en todos aquellos casos en los cuales no concurran los requisitos recogidos por el legislador nacional en el numeral 2 del artculo 6 de la Ley. Del mismo modo, esa misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 9 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Ivn Rincn Urdaneta, caso Frigorficos Ordaz, expuso lo siguiente:
Esta modalidad de amparo en casos de amenaza, consagrada en el artculo 2 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, requiere para su procedencia dos requisitos fundamentales, cuales son, la existencia de una amenaza por parte del presunto agraviante y que tal amenaza sea inminente, definida esta ltima por la Real Academia Espaola como aquello que est por suceder prontamente, lo cual implica un fundado temor de que se cause un mal pronto a ocurrir, esto es, que el acto, hecho u omisin que va a generar tal amenaza inminente debe ya existir o al menos, estar pronto a materializarse. En otros trminos lo seala el numeral 2 del artculo 6 de la misma ley, al indicar que la amenaza que hace procedente la accin de amparo es aquella que sea inmediata, posible y realizable por el imputado, estableciendo al efecto que tales requisitos deben ser concurrentes, por lo cual es indispensable adems de la inmediacin de la amenaza que la eventual violacin de los derechos alegados que podra materializarse de no ser protegidos mediante el mandamiento que se solicita deba ser consecuencia directa e inmediata del acto, hecho u omisin que constituyan el objeto de la accin; de lo cual deviene, por interpretacin a contrario, la improcedencia de la accin, cuando se le imputen al supuesto agraviante resultados distintos a los que eventualmente pudiere ocasionar la materializacin de la amenaza que vulnerara los derechos denunciados, o cuando la misma no sea inmediata o ejecutable por el presunto agraviante.
Como puede apreciarse, la Sala Constitucional del ms alto Tribunal de la Repblica, cuyas decisiones tienen carcter vincu-
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lante para todos los Tribunales de la Repblica y, en consecuencia, de inexcusable cumplimiento, de conformidad con el artculo 335 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, no slo reiter el criterio acerca de que los requisitos exigidos por el numeral 2 del artculo 6 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, deben ser concurrentes, sino que adems, fija de manera clara un criterio jurisprudencial, acerca de lo que debe entenderse por inmediatez y posibilidad de vulneracin de derechos constitucionales, por los hechos denunciados como lesivos. En efecto, tal y como seala el Mximo Tribunal, por inmediatez, debe entenderse, algo que est por ocurrir prontamente, un hecho, que con certeza se materializar de manera prxima. Del mismo modo, la Sala Constitucional estableci que no slo es necesario para la admisibilidad de una pretensin de amparo, que se tenga la certeza de que el hecho, se materializar de forma prxima y pronta, sino que resulta obligatorio, que ese hecho efectivamente sea lesivo, o al menos pueda serlo. Dicho de otra forma, es imperioso que ese hecho o esos hechos que estn por materializarse, al hacerlo, sea capaz de violentar derechos y garantas constitucionales del accionante. Mal puede en este sentido considerarse lesivo un hecho que no producir los efectos denunciados por el accionante al momento de su materializacin o consumacin. Es importante destacar que las sentencias y dems actuaciones llevadas a cabo por un determinado Tribunal, son efectivamente susceptibles de violar el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes intervinientes. En este orden de ideas, debe indicarse el contenido del numeral 3 del artculo 6 de la Ley Orgnica de Amparo, el cual establece textualmente lo siguiente:
Artculo 6: No se admitir la accin de amparo: (...) 3) Cuando la violacin del derecho o la garanta constitucionales constituya una evidente situacin irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situacin jurdica infringida. (...).
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Con respecto a la interpretacin de este numeral, la jurisprudencia emanada de la Sala Poltico-Administrativa del ms alto Tribunal de la Repblica, ha establecido que:
Uno de los caracteres principales de la accin de amparo es el ser un medio judicial restablecedor, cuya misin es la de restituir la situacin infringida o, lo que es lo mismo, poner de nuevo al solicitante en el goce de los derechos constitucionales que le han sido menoscabados. La caracterstica aludida de esta figura judicial, adems de ser reconocida por la jurisprudencia y la doctrina, est recogida en la propia legislacin sobre la materia, al establecerse como causal de inadmisibilidad de la accin (...). Se entendern que son irreparables los actos que, mediante el amparo, no pueden volver las cosas al estado que tenan antes de la violacin. (Resaltado nuestro) (Sentencia de fecha 6 de febrero de 1996, caso Asamblea Legislativa del Estado Bolvar).
Del mismo modo, debemos sealar lo indicado por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 16 de octubre de 2001, caso Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles:
En este contexto, es preciso destacar que uno de los caracteres principales de la accin de amparo es el ser un medio judicial restablecedor, no as constitutivo, cuya misin fundamental es la de restituir la situacin jurdica infringida, resultando consecuentemente inadmisibles aquellos amparos en los cuales se denuncian lesiones que no pueden ser restablecidas a travs de esta accin judicial. La caracterstica aludida, adems de ser reconocida por la doctrina y por reiterada jurisprudencia de esta Sala Constitucional, la cual una vez ms se ratifica, est recogida en la propia legislacin sobre la materia, al establecerse como causal de inadmisibilidad de la accin, en el numeral 3 del artculo 6 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, el que la violacin de los derechos o las garantas consentendido expreso de que son irreparables los actos que, mediante el amparo, no pueden volver las cosas al estado que tenan antes de la violacin.
titucionales, constituya una situacin irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situacin jurdica infringida (...)., en el
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En este orden de ideas, resulta evidente para esta Sala, que la presente accin de amparo resulta inadmisible, ya que los accionantes atacan una decisin interlocutoria que fue abarcada por la sentencia definitiva que declar extinguido el proceso y que no fue objeto del amparo. Por consiguiente, de acordarse el mandamiento restablecedor que solicita la accionante, es decir, declarando la inconstitucionalidad de la cautio iudicatium solvi, equivaldra a anular no slo la sentencia objeto del amparo, sino tambin la decisin a travs de la cual se declar extinguido el proceso; circunstancia que, adems de constituir un mandamiento que no se corresponde con la referida naturaleza del amparo, excedera lo solicitado por el accionante, lo cual podra conducir a la Sala a incurrir en el vicio de ultra petita. (Resaltado de la Sala).
Con relacin a este requisito de admisibilidad, es obvio que el mismo responde al carcter restitutorio de la accin de amparo constitucional. Dicho de otro modo, la razn por la cual el legislador estableci como requisito de admisibilidad de la accin, el hecho de que la situacin jurdica infringida pueda ser efectivamente reparada, es precisamente porque si no fuese as, se utilizara la va del amparo constitucional para un fin distinto al cual fue creado, es decir, para un fin creador de derechos y no restitutorio de los mismos. Con relacin al no consentimiento de la lesin constitucional causada, se observa que el numeral 4 del artculo 6 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, establece lo siguiente:
Artculo 6 No se admitir la accin de amparo: (...) 4) Cuando la accin u omisin, el acto o la resolucin que violen el derecho o la garanta constitucionales hayan sido consentidos expresa o tcitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden pblico o las buenas costumbres. Se entender que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripcin establecidos en leyes especiales, o en su defecto, seis (6) meses despus de la violacin o la amenaza al derecho protegido.
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El consentimiento tcito es aquel que entraa signos inequvocos de aceptacin; (resaltado nuestro).
El numeral transcrito, no amerita mayor explicacin, pues el legislador fue lo suficientemente claro al redactarlo, por lo que nos limitamos a decir en primer lugar, que evidentemente debe interponerse la accin de amparo en tiempo hbil, es decir, dentro de los 6 meses previstos en la norma a tales fines. En segundo lugar, debe destacarse que el respeto al debido proceso y al derecho a la defensa de las partes en un proceso por parte del Juez, constituye, sin lugar a dudas, una materia de orden pblico, que en ningn momento puede ser objeto de consentimiento expreso o tcito por parte del sujeto lesionado. En lo atinente a la inexistencia de va ordinaria, la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, en el numeral 5 de su artculo 6, consagra, como causal de inadmisibilidad de la solicitud de amparo, el haber hecho uso de una va o recurso ordinario que haga posible recurrir del acto que se estima presuntamente lesivo de la situacin jurdica del particular. En tal sentido, la norma in comento al efecto dispone expresamente:
Artculo 6: No se admitir la accin de amparo: 5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vas judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violacin o amenaza de violacin de un derecho o garanta constitucionales, el Juez deber acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artculos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensin provisional de los efectos del acto cuestionado. (Resaltado nuestro).
As, de la norma transcrita ut supra, evidentemente se desprende que la pretensin de amparo constitucional, resulta a todo evento inadmisible cuando existiendo algn mecanismo ordinario dentro del ordenamiento jurdico, el presunto agraviado ha hecho uso de l.
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En este sentido, la Sala Constitucional ha sido cnsona en reiterar el alcance de la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artculo 6 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. Al efecto, en sentencia lder de fecha 28 de julio de 2000, caso Luis Alberto Baca vs. Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Trnsito del Primer Circuito de la Circunscripcin Judicial del Estado Bolvar, claramente advirti cul debe ser la interpretacin otorgada a la referida causal de inadmisibilidad, sealando al respecto lo que a continuacin se resea:
Explicado lo anterior, debe puntualizar esta Sala cul es el verdadero alcance de la causal de inadmisibilidad del numeral 5 del artculo 6 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, que reza: cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vas judiciales ordinarias o haya hecho uso de los medios judiciales preexistentes, ya que puede pensarse que tal causal colide con lo antes expuesto. Entiende este supuesto la Sala, en el sentido de que sobre el mismo tema del amparo exista un juicio en curso diverso al del amparo, ya que ello significa que el accionante no consideraba de carcter inmediato la lesin de su situacin jurdica; o que haya usado otros medios judiciales para reparar su situacin, como pedir al juez de la causa la aplicacin del control difuso de la constitucionalidad. Cuando esto ocurra, el lesionado no tiene derecho al amparo ya que l ha considerado que la va utilizada es de igual entidad que la del amparo para obtener la reparacin de su situacin jurdica. Su opcin al amparo renacera, si tal reparacin no puede lograrla en tiempo breve, pero es de anotar que mientras no se cumplan los lapsos procesales establecidos en las leyes, no puede en estos casos argirse la dilacin indebida, ya que el legislador, al crear los lapsos y trminos procesales, lo hizo en el entendido de que ellos eran los necesarios y concretos para una buena administracin de justicia. Dentro del orden de ideas expuesto, el accionante Luis Alberto Baca, tena abierta la va de la oposicin a la medida, de la apelacin y hasta de la peticin de nulidad de las actuaciones, para lograr la satisfaccin de sus derechos, y slo si los jueces que
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conocieron de estas peticiones fallaron violndole derechos y garantas constitucionales que amenazaran de irreparable su situacin, podra acudir al amparo, y as se declara. (Resaltado nuestro).
De este modo, la accin de amparo ser inadmisible en aquellos casos en los que el agraviado hubiese optado por recurrir a las vas ordinarias o hecho uso de los medios procesales preexistentes. As, cuando frente a determinada actuacin de la administracin se prevea un medio judicial especfico para controlar su constitucionalidad o ilegalidad y obtener as el restablecimiento de un derecho o garanta violado, la accin de amparo es inadmisible porque aparte de que los efectos que se aspiran conseguir con el recurso de amparo es posible obtenerlos con el medio especfico de impugnacin, la aceptacin general e ilimitada de tal accin hara intil e inoperante los remedios jurdicos y judiciales que la Constitucin y las leyes prevn ordinariamente. En otros trminos, la admisibilidad de la accin de amparo queda condicionada a la inexistencia de otras vas procesales que permitan el restablecimiento de la situacin jurdica infringida, correspondiendo al actor en tal caso, la carga de alegar y probar, bien la inexistencia de dichos medios, o bien la inidoneidad e insuficiencia de los mismos. (Sentencia de la Sala Constitucional del 9 de marzo de 2000. Caso: Edgar E. Taborda Chacn). Asimismo, en cuanto al sentido y alcance que debe atribursele a la causal de inadmisibilidad en referencia, en sentencia del 9 de noviembre de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Oly Henrquez de Pimentel, se expres lo siguiente:
Es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos precedentes, que la accin de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones: a) Una vez que la va judicial haya sido instada y que los medios recursivos hayan sido agotados, siempre y cuando la invocacin formal del derecho fundamental presuntamente vulnerado, en la va o a travs del medio correspondiente, no haya sido satisfecha; o
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b)
Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de la urgencia de la restitucin, no dar satisfaccin a la pretensin deducida.
La disposicin del literal a) apunta a la comprensin de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la Repblica, a travs de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurdico, es una caracterstica inmanente al sistema judicial venezolano, tal como se afirm en lneas anteriores; por lo que, en consecuencia, ante la interposicin de una accin de amparo constitucional, los tribunales debern revisar si fue agotada la va ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia ser la inadmisin de la accin, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carcter tuitivo que la Constitucin atribuye a las vas o medios procesales ordinarios les imprime la potestad de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que su agotamiento es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la accin de amparo. (...) De cara al segundo supuesto [literal b], relativo a que la accin de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fcticas o jurdicas que rodean la pretensin, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurdico lesionado. (Resaltado nuestro).
Con respecto a las causales de inadmisibilidad establecidas en los numerales 6, 7 y 8 del artculo 6 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, es importante sealar que no se impugna una sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, ni tampoco est en la actualidad vigente algn decreto dictado por el Presidente de la Repblica, que tenga por objeto suspender derechos y garantas constitucionales. Finalmente, indicar que no est pendiente de decisin alguna, otra accin de amparo ejercida sobre los mismos hechos materia de la accin por ante otro Tribunal de la Repblica.
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Con respecto al carcter extraordinario de la accin de amparo constitucional, la doctrina y la jurisprudencia patria al darle interpretacin al numeral 5 del artculo 6 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, ha resaltado el carcter extraordinario de la accin de amparo, como una va eficaz para reestablecer una situacin jurdica infringida de carcter constitucional. La Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, en el numeral 5 de su artculo 6, consagra, como causal de inadmisibilidad de la solicitud de amparo, la existencia de una va o recurso ordinario que haga posible recurrir del acto que se estima presuntamente lesivo de la situacin jurdica del particular. En tal sentido, la norma in comento al efecto dispone expresamente:
Artculo 6: No se admitir la accin de amparo: 5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vas judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violacin o amenaza de violacin de un derecho o garanta constitucionales, el Juez deber acogerse al procedimiento y a los lapsos establecido en los artculos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensin provisional de los efectos del acto cuestionado. (Resaltado nuestro).
As, de la norma transcrita ut supra, evidentemente se desprende que la pretensin de amparo constitucional, resulta a todo evento inadmisible cuando existiendo algn mecanismo ordinario dentro del ordenamiento jurdico, el presunto agraviado ha hecho uso de l. En este sentido, la Sala Constitucional ha sido cnsona en reiterar el alcance de la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artculo 6 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. Al efecto, en sentencia lder de fecha 28 de julio de 2000, caso Luis Alberto Baca vs. Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Trnsito del Primer Circuito de la Circunscripcin Judicial del Estado Bolvar, claramente advirti cul debe ser la interpretacin otorgada a la
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referida causal de inadmisibilidad, sealando al respecto lo que a continuacin se resea:

Explicado lo anterior, debe puntualizar esta Sala cul es el verdadero alcance de la causal de inadmisibilidad del numeral 5 del artculo 6 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, que reza: cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vas judiciales ordinarias o haya hecho uso de los medios judiciales preexistentes, ya que puede pensarse que tal causal colide con lo antes expuesto. Entiende este supuesto la Sala, en el sentido de que sobre el mismo tema del amparo exista un juicio en curso diverso al del amparo, ya que ello significa que el accionante no consideraba de carcter inmediato la lesin de su situacin jurdica; o que haya usado otros medios judiciales para reparar su situacin, como pedir al juez de la causa la aplicacin del control difuso de la constitucionalidad. Cuando esto ocurra, el lesionado no tiene derecho al amparo ya que l ha considerado que la va utilizada es de igual entidad que la del amparo para obtener la reparacin de su situacin jurdica. Su opcin al amparo renacera, si tal reparacin no puede lograrla en tiempo breve, pero es de anotar que mientras no se cumplan los lapsos procesales establecidos en las leyes, no puede en estos casos argirse la dilacin indebida, ya que el legislador, al crear los lapsos y trminos procesales, lo hizo en el entendido de que ellos eran los necesarios y concretos para una buena administracin de justicia. Dentro del orden de ideas expuesto, el accionante Luis Alberto Baca, tena abierta la va de la oposicin a la medida, de la apelacin y hasta de la peticin de nulidad de las actuaciones, para lograr la satisfaccin de sus derechos, y slo si los jueces que conocieron de estas peticiones fallaron violndole derechos y garantas constitucionales que amenazaran de irreparable su situacin, podra acudir al amparo, y as se declara. (Resaltado nuestro).
De este modo, la accin de amparo ser inadmisible en aquellos casos en los que el agraviado hubiese optado por recurrir a las vas ordinarias o hecho uso de los medios procesales preexistentes. As, cuando frente a determinada actuacin de la administracin se pre-
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vea un medio judicial especfico para controlar su constitucionalidad o ilegalidad y obtener as el restablecimiento de un derecho o garanta violado, la accin de amparo es inadmisible porque aparte de que los efectos que se aspiran conseguir con el recurso de amparo es posible obtenerlos con el medio especfico de impugnacin, la aceptacin general e ilimitada de tal accin hara intil e inoperante los remedios jurdicos y judiciales que la Constitucin y las leyes prevn ordinariamente. En otros trminos, la admisibilidad de la accin de amparo queda condicionada a la inexistencia de otras vas procesales que permitan el restablecimiento de la situacin jurdica infringida, correspondiendo al actor en tal caso, la carga de alegar y probar, bien la inexistencia de dichos medios, o bien la inidoneidad e insuficiencia de los mismos. (Sentencia de la Sala Constitucional del 9 de marzo de 2000. Caso: Edgar E. Taborda Chacn). En este sentido, es absolutamente evidente que la intencin del legislador al condicionar la admisibilidad de la accin de amparo constitucional, a la no existencia de otros medios idneos y ordinarios, es precisamente proteger el carcter extraordinario del amparo. Ciertamente, la mdula espinal de la institucin del amparo constitucional en Venezuela, est constituida por el carcter subsidiario y extraordinario de este tipo de accin judicial, ello a pesar del silencio que la Ley guard al respecto. Sin embargo, de ciertas disposiciones contenidas en la misma, tal como la citada, se puede divisar claramente tal carcter. En efecto, el legislador al haber establecido que la accin de amparo constitucional ser inadmisible siempre que haya optado por recurrir a las vas judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes, plasm, sin lugar a dudas, el carcter subsidiario y extraordinario de esta institucin. En relacin con el motivo por el cual la accin de amparo constitucional, es y debe seguir siendo una va extraordinaria de la que disponen los ciudadanos (y la propia Administracin Pblica que en definitiva tutela los intereses de stos) para obtener proteccin a sus derechos constitucionales, es precisamente porque debe evitarse en todo momento y a toda costa, que el amparo constitucional sustituya esos medios ordinarios que, si bien puede que no sean tan expeditos como el amparo, siguen siendo idneos para encauzar las relaciones humanas dentro de la legalidad.
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En este sentido, se pronunci la Sala Poltico-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, cuando en sentencia de fecha 2 de diciembre de 1993, caso Tribunal Superior de Salvaguarda, hizo una sntesis de las razones histricas y fcticas del carcter extraordinario del amparo constitucional. En dicha sentencia, la Sala expres lo siguiente:
... hay tres aspectos determinantes para la procedencia de la accin extraordinaria de amparo constitucional incoada, que deben ser considerados especialmente en el caso de autos; a) si existe algn medio judicial ordinario o preexistente, idneo y eficaz, para satisfacer la pretensin del solicitante; b) si la violacin denunciada de derecho y garantas fundamentales se produce realmente en forma directa e inmediata contra la Carta Magna; y, en definitiva, c) si existe algn verdadero derecho subjetivo constitucional de los accionantes que pueda verse vulnerado por la abstencin o negativa del Consejo de la Judicatura. En relacin con la primera cuestin por resolver, se observa: a) Antes de la promulgacin de ley sobre la materia del amparo constitucional, la doctrina y la jurisprudencia haban atribuido entre las principales caractersticas del amparo el hecho de ser remedio judicial extraordinario o especial que slo procede cuando se haya agotado, no existan o sean inoperantes otras vas procesales que permitan la reparacin del dao (Vid. Sentencia del 6-8-97, caso: Registro Automotor Permanente). Consecuentemente con esta caracterstica, el artculo 6, ordinal 5 de la Ley Orgnica de Amparo contempl, como un supuesto para declarar la inadmisibilidad de esta accin, cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vas judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. Aun cuando pareciera existir cierto margen de discrecionalidad hacia el particular posibilidad de acudir originariamente a la va judicial mediante amparo constitucional, o mediante los medios ordinarios la jurisprudencia de la Sala de Casacin Civil, acogida por la Sala Poltico-Administrativa, ha interpretado el ordinal transcrito concatenadamente con el primer prrafo del artculo 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, evitando dejar al particular cualquier posibili-
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dad de eleccin. De manera que si mediante otra va judicial distinta del amparo se puede reparar o restablecer la alegada situacin jurdica infringida debe ser esa la utilizada y no aqulla (vase decisin N 497 del 14-8-90, caso: Pedro Francisco Crespn Muoz). Este carcter extraordinario es indispensable para evitar que el amparo sustituya todo el ordenamiento jurdico procesal de derecho positivo, el cual ha sido considerado por el legislador como los medios o procedimientos idneos y eficaces para garantizar tanto los derechos en el cumplimiento de los deberes, por parte de los particulares y del propio Estado... (Resaltado nuestro).
Ahora bien, en materia de amparo contra decisiones judiciales, el carcter extraordinario del que goza la institucin del amparo constitucional en general, se ve intensificado, ello a los fines de que los recursos ordinarios entren en desuso. En efecto, lo caracterstico del amparo ejercido contra sentencias, es que el mismo no tiene por objeto revisar una vez ms el fondo de la controversia planteada, es decir, no debe en ningn momento, y de eso deben cuidarse los jueces de la Repblica, ser utilizado a los fines de lograr una tercera instancia a travs de la cual se discuta el fondo nuevamente. Ciertamente, debe el Juez constitucional competente, ser mucho ms rigurosos al momento de interpretar el carcter extraordinario del amparo cuando el mismo es ejercido contra decisiones judiciales, ello a los fines de evitar que se desequilibre la cosa juzgada judicial. En tal sentido, el juez al revisar la admisibilidad del amparo contra sentencia, debe cerciorarse de que entre la lesin causada por el Juez respectivo, y el fondo de la controversia que fue sometida a su conocimiento, haya total y absoluta independencia, es decir, si al momento de analizar la presunta lesin constitucional, el Juez se ve en la obligacin de revisar el fondo de la controversia nuevamente, debe necesariamente declarar inadmisible el amparo interpuesto pues no le est permitido hacerlo, ello en aras de salvaguardar la garanta de la cosa juzgada.
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B.
Procedencia de la Accin de Amparo Constitucional contra Sentencia
El artculo 4 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, dispone lo siguiente:
Artculo 4. Igualmente procede la accin de amparo cuando un
Tribunal de la Repblica, actuando fuera de su competencia, dicte una resolucin o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.
En estos casos, la accin de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emiti el pronunciamiento, quien decidir en forma breve, sumaria y efectiva. (Resaltado nuestro).
De una lectura somera del transcrito artculo de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, se pueden verificar, desde ya, la necesidad de que el Tribunal que dicte la sentencia lesiva de derechos constitucionales, acte en primer lugar, fuera del mbito de su competencia, y en segundo lugar, se requiere que esa actuacin lesione efectivamente derechos constitucionales del accionante. Ahora bien, veamos por separado cada uno de los mencionados requisitos: 1. Que el Tribunal acte fuera del mbito de sus competencias
En cuanto al primer requisito exigido por la norma transcrita (que el Juez haya actuado fuera de su competencia), tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, han sealado que dicha competencia no tiene el sentido procesal estricto, pues no se refiere slo a la incompetencia por la materia, grado, valor o territorio, sino tambin corresponde a los conceptos de abuso de poder, usurpacin o extralimitacin de atribuciones. En efecto, la Sala Constitucional seal en sentencia de fecha 2 de marzo de 2001, caso Sur Andina de Materiales S.A., lo siguiente:
Ahora bien, el artculo 4 de la Ley Orgnica in comento, precepta que ...procede la accin de Amparo cuando un Tribunal de la Repblica, actuando fuera de su competencia, dicte una reso-
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lucin o sentencia y ordene un acto que lesione un derecho constitucional. La doctrina especializada en la materia viene planteando que la palabra competencia como un requisito indicado en el transcrito artculo no tiene el sentido procesal estricto, por cuanto no se refiere slo a incompetencia por la materia, valor o territorio, sino tambin corresponde a los conceptos de abuso de poder o usurpacin o extralimitacin de funciones y, en consecuencia opera cuando esa actuacin lesione o vulnere derechos o garantas constitucionales. En efecto, el Juez, aun actuando dentro de su competencia, ...entendida sta en el sentido procesal estricto, puede hacer uso indebido de las facultades que le estn atribuidas.... (Destacado nuestro).
Del mismo modo, en sentencia de fecha 20 de febrero de 2001, caso Mauro Montilla Hombra, se indic que:
As pues, es requisito de procedencia del amparo contra decisiones judiciales, que el juez accionado haya actuado fuera del mbito de su competencia, entendida sta no slo desde el punto de vista procesal (por la materia, por el territorio o por la cuanta), sino cuando se refiere ms al aspecto constitucional de la funcin pblica, a saber: la Constitucin y la ley definirn las atribuciones de los rganos que ejercen el Poder Pblico, cada una de las ramas del Poder Pblico tiene sus funciones propias y toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos (Vid. artculos 136, 137 y 138 de la Constitucin). En otras palabras, tambin se considera que el rgano jurisdiccional acta fuera de su competencia, cuando existe extralimitacin o abuso de poder o usurpacin de funciones. (Destacado nuestro).
En efecto, si bien es cierto que los Tribunales tienen por funcin, la jurisdiccional, es decir, le est encomendada la resolucin de controversias que se presenten entre particulares y la Administracin, ello a los fines de controlar la actividad desplegada por sta ltima, tambin es cierto que en el ejercicio de esa funcin, deber irremediablemente respetar ciertos lmites y seguir ciertos parmetros, que a su vez, conforman la esencia misma de esa funcin jurisdiccional. Los tribunales de la Repblica, deben cumplir su funcin con estricto apego y respeto a las normas que tienen por objeto
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garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso de las partes intervinientes en un determinado proceso, pues, esa es una condicin que hace de la funcin desplegada por los mencionados tribunales, una verdadera funcin jurisdiccional. Dicho de otro modo, cuando los Tribunales de la Repblica al llevar a cabo su actuacin, vulneran el derecho a la defensa y el debido proceso de las partes, debe entenderse que los mismos no han llevado a cabo una verdadera funcin jurisdiccional, y en consecuencia, han actuado fuera del mbito de sus competencias. 2. De la lesin constitucional generada por la Sentencia
Por otra parte, una decisin judicial puede resultar violatoria de los derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, segn las consideraciones precedentemente expuestas, derechos stos que sern estudiados de seguidas. a) De la Violacin al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.
El derecho a la tutela judicial efectiva, conocido tambin como la garanta jurisdiccional, el cual encuentra su razn de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artculos 2 y 3 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, uno de los valores fundamentales presentes en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurdico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garanta de la paz social. Es as, como el Estado asume la administracin de justicia, esto es, la solucin de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administracin misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mnimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los rganos de administracin de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados. El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplsimo contenido, comprende el derecho a ser odo por los rganos de administracin de justicia establecidos por el Estado, es decir, no slo el derecho de acceso sino tambin el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los rganos judiciales conozcan el fondo
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de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisin dictada en derecho, determinen el contenido y la extensin del derecho deducido, de all que la vigente Constitucin seale que no se sacrificar la justicia por la omisin de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realizacin de la justicia. En efecto, el artculo 26 de nuestra Constitucin reconoce expresamente el derecho a la tutela judicial efectiva, en los siguientes trminos:
Toda persona tiene derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisin correspondiente. El Estado garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idnea, transparente, autnoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones intiles. (Destacado de esta representacin municipal).
As, con el reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho al acceso a la justicia se ve ampliado y llega ms all, ya que no solamente es el mero acceso nominal ante los tribunales, sino que ya se concibe como un derecho integral, puesto que abarca desde antes del inicio de cualquier proceso para garantizar que todas las personas accedan en igualdad de condiciones ante los rganos jurisdiccionales; tambin produce efectos durante la tramitacin de las causas, para que las partes obtengan una decisin rpida, que sea idnea y adecuada al supuesto concreto, que las partes conozcan las razones por las cuales se adopt dicha decisin, la cual debe ser conocida en su totalidad; as como tambin imparte sus efectos despus del mismo proceso, para que la decisin sea cumplida y ejecutada y, en todo caso, sea apelada por la parte afectada. Respecto a este derecho, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N 708 del 10 de mayo de 2001, ha sealado que:
... el artculo 26 de la Constitucin vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido tambin
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como la garanta jurisdiccional, el cual encuentra su razn de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artculos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurdico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garanta de la paz social. Es as como el Estado asume la administracin de justicia, esto es, la solucin de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administracin misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mnimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los rganos de administracin de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados. El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplsimo contenido, comprende el derecho a ser odo por los rganos de administracin de justicia establecidos por el Estado, es decir, no slo el derecho de acceso sino tambin el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los rganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisin dictada en derecho, determinen el contenido y la extensin del derecho deducido, de all que la vigente Constitucin seale que no se sacrificar la justicia por la omisin de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realizacin de la justicia (artculo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artculo 2 de la vigente Constitucin), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones intiles (artculo 26 eiusdem), la interpretacin de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garanta para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantas que el artculo 26 constitucional instaura. La conjugacin de artculos como el 2, 26 257 de la Constitucin de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolucin del conflicto de fondo, de manera imparcial, idnea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones intiles (...) (destacados de esta representacin).
De igual forma, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N 526, de fecha 31 de mayo de 2000, en relacin a la interpretacin dada al precepto contenido en el artculo 26 de la Constitucin vigente, refiri lo siguiente:
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El derecho de los particulares a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en los artculos 26 y 257 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, previsiones de rango constitucional que desarrollan el desideratum de estado de justicia que recoge nuestro texto Constitucional, el cual, se traduce en el derecho que tienen los particulares de acceder sin trmites complejos que atentan contra la simplicidad ordenada en la ltima de las disposiciones citadas, a los rganos jurisdiccionales y, ser atendidos con las garantas debidas de la defensa (Gonzlez Prez, Jess: El Derecho a la Tutela Jurisdiccional; Madrid, Editorial Civitas, 1984, Pgs. 29-30). (Destacado de esa Corte). b) De la violacin al derecho al debido proceso y a la defensa
El derecho al debido proceso y a la defensa se encuentra consagrado en el numeral 1 del artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela en los trminos siguientes:
Artculo 49. El debido proceso se aplicar a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y asistencia jurdica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigacin y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Sern nulas las pruebas obtenidas mediante violacin del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitucin y la ley. (nfasis nuestro).
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con relacin a la violacin al derecho a la defensa y al debido proceso establecido en el artculo 49 de la Constitucin Bolivariana de la Repblica de Venezuela, ha sealado lo siguiente: (...) el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantas inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trmite que permite or a las partes, de
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la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
(Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 24 de octubre de 2001. Caso: Supermercado Ftima, S.R.L.).
En ese mismo orden de ideas, la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2.742 de fecha 20 de noviembre de 2001 ha sealado lo siguiente:
En cuanto a la presunta violacin del derecho a la defensa, la doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso, ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de s, un conjunto de garantas que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser odo, el derecho a la articulacin de un debido proceso, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un Tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolucin de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecucin de las sentencia, entre otros, que se vienen configurando a travs de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretacin de los ocho ordinales que consagra el artculo 49 de la Carta fundamental. El artculo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposicin que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades en la defensa de sus respectivos derechos como en la produccin de las pruebas destinadas a acreditarlos. (Subrayado nuestro).
De la transcripcin parcial de las sentencias antes citadas, se desprende claramente que la violacin al derecho a la defensa y al debido proceso previsto con carcter general como principio en el referido artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de la Repblica de Venezuela, tiene lugar, entre otras cosas, cuando las partes no tienen la posibilidad de presentar pruebas, las cuales les permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra y finalmente,
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con una gran connotacin, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta ltima frente a los actos, tanto de la administracin como de la de los Tribunales de Justicia. En conclusin, la garanta del debido proceso persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan inclumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantas que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realizacin de esta garanta, es que no exista una limitacin insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso. En efecto, al referirse la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a los derechos a la defensa y al debido proceso, se observa claramente cmo a travs de la sentencia No. 2.742 de fecha 20 de noviembre de 2001, estableci lo que de seguidas se enuncia:
... la doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso, ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de s, un conjunto de garantas que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser odo, el derecho a la articulacin de un debido proceso, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un Tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolucin de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecucin de las sentencia, entre otros, que se vienen configurando a travs de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretacin de los ocho ordinales que consagra el artculo 49 de la Carta Fundamental (Cursivas y destacado de esta representacin municipal).
De la trascripcin parcial de las sentencias antes citadas, se desprende claramente que la violacin al debido proceso previsto con carcter general como principio en el referido artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, implica, entre
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otras cosas, el derecho que tiene toda persona a contar con los recursos legales cuando para que una decisin con la que no est de acuerdo sea conocida en segunda instancia y, que tales recursos sean considerados con proceso legal y previamente establecido. En conclusin, la garanta del debido proceso persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan inclumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantas que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realizacin de esta garanta, es que no exista una limitacin insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso. 2. Recurso de Revisin Constitucional
A. Finalidad de la solicitud de Revisin Constitucional Como punto preliminar, se considera oportuno sealar que en cuanto a la finalidad de la solicitud de revisin constitucional prevista en el numeral 10 del artculo 336 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional, ha venido sosteniendo que la misma tiene por objeto uniformar criterios constitucionales, as como evitar decisiones que lesionen los derechos y garantas que consagran la Carta Magna. En efecto, ha establecido que:
En efecto, esta novsima figura de la revisin extraordinaria cuyo fundamento es el artculo 336 numeral 10 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, ha sido creada con la finalidad de uniformar criterios constitucionales, as como evitar decisiones que lesionen los derechos y garantas que consagran la Carta Magna. Su eficacia depender de la forma como se sistematice y la correcta aplicacin de sus postulados. (Sentencia N 44 de fecha 2 de marzo de 2000, Caso Francia Josefina Rondn Astor).
Del mismo modo, en sentencia de fecha 3 de mayo de 2000, Caso: Vctor Celso Valor Lovera, afirm que:
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Por otra parte, conforme a la vigencia de la nueva Constitucin, se ha establecido en el artculo 336, numeral 10, la posibilidad de revisin de una sentencia de amparo, una vez agotada la doble instancia, sin que sea necesario una nueva accin de amparo, pero esta revisin est sometida al poder discrecional de la Sala y se ha establecido para uniformar criterios constitucionales, y evitar que se lesionen los derechos y garantas constitucionales consagradas en la Carta Magna.
Del mismo modo, la Exposicin de Motivos de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, al referirse a esta peculiar solicitud de revisin, seala que la misma tiene por objeto garantizar la uniformidad en la interpretacin de las normas y principios constitucionales, la eficacia del Texto Fundamental y la seguridad jurdica. En efecto, esta revisin constitucional, slo puede tener justificacin cuando hayan decisiones que lesionen derechos o garantas constitucionales o cuando contradigan las interpretaciones que sobre sus normas o principios haya fijado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. De la misma manera, la propia Sala ha declarado que la atribucin prevista en el numeral 10 del artculo 336 de la Constitucin no se ejercer cuando la decisin que ha de revisarse, en nada contribuya a la uniformidad de la interpretacin de normas y principios constitucionales, ni constituya una deliberada violacin de preceptos de ese mismo rango. (Sentencia N 44 de fecha 2 de marzo de 2000, Caso Francia Josefina Rondn Astor). En efecto, la revisin de sentencias de amparo constitucional tiene por finalidad la obtencin de criterios uniformes sobre aspectos funcionales del amparo. B. 1. Requisitos de admisibilidad del Recurso de Revisin Del carcter de Cosa Juzgada de la sentencia a ser revisada
Con respecto a este punto, es bien sabido que la jurisprudencia ha establecido los supuestos de inadmisibilidad de las solicitudes de revisin constitucional de sentencias, ello en atencin del numeral 10 del artculo 336 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
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Artculo 336.Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:
(omissis...)
10. Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurdicas dictadas por los tribunales de la Repblica, en los trminos establecidos por la ley orgnica respectiva. (Resaltado nuestro).
Como puede observarse, la competencia asignada en el citado numeral a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es para revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional dictadas por los Tribunales de la Repblica, con lo cual, sin entrar a analizar ac los tipos de sentencias que pueden ser efectivamente revisadas ya que por va jurisprudencial la propia Sala ha entendido que no slo puede examinar sentencias dictadas en materia de amparo, lo que s se debe resaltar, es que un requisito inequvoco de admisibilidad del Recurso de Revisin, es que se trate en todo caso de una sentencia definitivamente firme, ello en virtud de que no se trata pues, de una tercera instancia la que se quiso prever en el citado numeral 10 del artculo 336 de la Constitucin. En este sentido se ha pronunciado la Sala en numerosas ocasiones. En efecto, dada la ausencia de Ley o regulacin adecuada de la jurisdiccin constitucional, esta Sala Constitucional ha establecido en varias oportunidades, los requisitos de admisibilidad de las solicitudes de revisin constitucional de sentencias y, en relacin al requisito analizado ha establecido lo siguiente:
En virtud de lo expuesto, y siendo evidente que en este caso se encuentra pendiente la consulta de la decisin del Juzgado Segundo de Primera Instancia por ante un tribunal inmediatamente superior, se observa que cualquier pronunciamiento de la Sala acerca de la solicitud de revisin propuesta, podra constituir una decisin previa de los asuntos planteados en la sentencia de amparo que debe revisar por consulta, por lo que esta Sala concluye que el recurso propuesto es inadmisible, dado que la decisin recurrida no cumple con el agotamiento de la doble instancia sealado, pues, como se dijo precedentemente, el mis-
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mo slo procede en casos de sentencias ya firmes, esto es, decisiones que hubieren agotado todas las instancias que prev el ordenamiento jurdico-constitucional. As se decide. (Sentencia N 918 de fecha 01 de junio de 2001, Caso: ZAPATERA JEANS CENTER C.A., Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
De la misma manera, la Sala se pronunci en el ao 2002 de la siguiente forma:

En tal sentido, se observa que la revisin a que hace referencia el artculo 336, numeral 10 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, la ejerce de manera facultativa esta Sala Constitucional, siendo discrecional entrar al anlisis de los fallos sometidos a su conocimiento. Ello es as, por cuanto la potestad de revisin no puede ser entendida como una nueva instancia, ya que la misma slo procede en casos de sentencias que han agotado todo los grados jurisdiccionales establecidos por la Ley y, en tal razn, tengan la condicin de ser definitivamente firmes. Se encuentra, pues, la Sala en la obligacin de considerar todos y cada uno de los fallos que son remitidos para su revisin, pero no de concederla y proceder a realizarla, por lo que su negativa no puede, en caso alguno, constituir violacin del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes. Por lo dems, siempre se tratara de decisiones amparadas por el principio de la doble instancia judicial.(Sentencia N 60 de fecha 24 de enero de 2002, Caso: MARGARITA ALVARADO DE CMARA, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Como puede observarse, la Sala, en vista de que la solicitud de revisin constitucional no puede ser entendida bajo ningn concepto como una tercera instancia, y en ese sentido, debe conservarse el carcter extraordinario de dicha solicitud, pues la misma slo es procedente por motivos ajenos al fondo de la controversia que culmin con la sentencia sujeta a revisin, ha establecido, en ausencia de regulacin en la materia, que es un requisito sine qua non para considerar admisible la solicitud en cuestin, que la sentencia sobre la cual versa la misma, sea una sentencia definitivamente firme.
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2.
Que se trate de una de las sentencias a que se refiere el numeral 10 del artculo 336 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela
Como segundo requisito de admisibilidad de la solicitud de revisin constitucional de sentencias, debemos sealar el numeral 10 del artculo 336 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, es bastante claro al establecer que las sentencias que pueden ser objeto de revisin, son las de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurdicas dictadas por los tribunales de la Repblica. Ahora bien, en igual sentido se ha pronunciado esta honorable Sala, cuando ha afirmado que:
En lo que respecta a la norma contendida en el numeral 10 del artculo 336, la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela es expresa en cuanto al lmite de la potestad de revisin de esta Sala a slo dos tipos de sentencias definitivamente firmes: las sentencias de amparo constitucional; y las sentencias de control de la constitucionalidad de leyes o normas jurdicas. En este sentido, a pesar de la posible violacin de derechos fundamentales que se verifiquen en sentencias diferentes a las taxativamente indicadas en el numeral 10 del artculo 336 de la Carta Magna, esta Sala se encuentra constreida expresamente por la Constitucin en lo que respecta especficamente a esta norma, as como por la garanta de la cosa juzgada de conformidad con lo establecido en numeral 7 del artculo 49 del Texto Constitucional. Habindose establecido lo anterior, es incuestionable la potestad discrecional y extraordinaria de esta Sala para revisar aqullas sentencias especficamente establecidas en el numeral 10 del artculo 336 de la Constitucin, es decir, las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de la constitucionalidad de normas jurdicas dictadas por los tribunales de la Repblica, y AS SE DECLARA. (Sentencia N 93 de fecha 06 de febrero de 2001, Caso: CORPOTURISMO, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
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3.
De los requisitos de admisibilidad a que se refiere el prrafo 6 del artculo 19 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia
Con respecto a este punto, la Sala en su oportunidad estableci igualmente, que para que la solicitud de revisin constitucional pudiera considerarse admisible, sta deba efectivamente, cumplir con los requisitos de admisibilidad establecidos en al artculo 84 de la derogada Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, hoy artculo 19 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia. Ciertamente, la Sala en esa oportunidad expres lo siguiente:
... dentro de las potestades atribuidas por la nueva Carta Magna en forma exclusiva a la Sala Constitucional, se encuentra la de velar y garantizar la supremaca y efectividad de las normas y principios constitucionales, a los fines de garantizar la uniformidad en la interpretacin de los preceptos fundamentales y en resguardo de la seguridad jurdica. De tal modo, que se atribuye a esta Sala la competencia para que, a travs de un mecanismo extraordinario, pueda revisar las decisiones definitivamente firmes dictadas por los Tribunales de la Repblica, cuya potestad ejerce de forma limitada y restringida, en aras de evitar un arbitrario quebrantamiento de la cosa juzgada. Asimismo, en sentencia del 6 de febrero de 2001 (Caso Corporacin de Turismo de Venezuela, CORPOTURISMO), se destac la potestad de revisar, entre otras, las sentencias definitivamente firmes emanadas de las dems Salas de este Tribunal, que de manera evidente hayan incurrido, segn el criterio de la Sala, en flagrante contravencin a los principios expresados en el texto constitucional o la doctrina interpretativa de la misma hecha por esta Sala. Ahora bien, visto que en el caso de autos se solicit la revisin de una sentencia emanada de la Sala de Casacin Social a la que se imputa la violacin del derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, esta Sala se considera competente para conocerla, y as lo declara.
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Precisado lo anterior, observa esta Sala que la sentencia recurrida no se encuentra en autos, ni siquiera en copia simple, lo que hace inadmisible la presente solicitud de revisin por mandato expreso del numeral 5 del artculo 84 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con el ordinal 6 del artculo 340 del Cdigo de Procedimiento Civil, por no haber sido acompaado al libelo de demanda, el instrumento fundamental de la misma, como lo es la decisin dictada por la Sala de Casacin Social de este Tribunal Supremo de Justicia del 18 de diciembre de 2000. (Resaltado nuestro) (Sentencia N 2.411 de fecha 27 de noviembre de 2001, Caso: RENA WARE DISTRIBUTORS, C.A., Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.)
En efecto, en esa oportunidad la Sala Constitucional estableci que la solicitud de revisin deba cumplir con los requisitos de admisibilidad a que se refiere el artculo 84 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia (hoy 19 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia), en aquello que fuere aplicable a la revisin constitucional, el cual estableca los requisitos de admisibilidad que deba llenar cualquier solicitud o demanda que se intentare ante la misma. ma: De igual manera la Sala se ha pronunciado de la siguiente forAsimismo, constata esta Sala, que ha sido consignada en el presente expediente copia certificada de la decisin cuya revisin se solicita y que no aparece de los autos la presencia de ninguno de los supuestos de inadmisibilidad establecidos en el artculo 84 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, motivos por los cuales esta Sala considera que debe admitir, como en efecto admite, la presente causa. (Sentencia N 371 de fecha 26 de febrero de 2003, Caso Ovidio Rondn Boada, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
En la actualidad el artculo 84 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia ha quedado derogado por el prrafo 6 del artculo 19 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual es del tenor siguiente:
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Se declarar inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando as lo disponga la ley; o si el conocimiento de la accin o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripcin de la accin o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompaen los documentos indispensables para verificar si la accin o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la Repblica, de conformidad con la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitacin; o cuando sea manifiesta la falta de representacin o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada.
En relacin con estos requisitos, resulta evidente que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es la competente para conocer de las solicitudes de revisin constitucional de sentencias a que se contrae el numeral 10 del artculo 336 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. 4. De la legitimacin
El ltimo de los requisitos de admisibilidad de la solicitud de revisin constitucional, es lgicamente que se tenga legitimacin activa para realizar la misma. En este sentido, la Sala Constitucional, fijando los parmetros de admisibilidad, ha dicho en cuanto a la legitimacin, lo siguiente:
Las limitaciones establecidas por la Sala en esta materia devienen del carcter extraordinario de la solicitud de revisin lo cual obliga a ser excesivamente prudente en cuanto a la admisin y procedencia de recursos que pretendan la revisin de sentencias que han adquirido dicho carcter de cosa juzgada judicial. En consecuencia, para la interposicin de la solicitud de revisin constitucional es necesario que el solicitante posea inters directo y personal en el proceso que pretende iniciar, por haber sido demandante, demandado o tercero en el juicio que d lugar al pronunciamiento que se impugna.
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Al respecto, esta Sala Constitucional ha sentado de manera constante que el requisito del inters procesal, como elemento de la accin, proviene de la esfera del derecho individual que ostente el solicitante le permite la elevacin de la infraccin constitucional o legal ante los rganos de administracin de justicia. Tal presupuesto procesal es entendido como simple requisito o circunstancia de un acto procesal cuya carencia imposibilita el examen de la pretensin. El inters surge as de la necesidad que tiene una persona, por la situacin jurdica real en que se encuentra, de acudir a la va judicial para que se le reconozca un derecho y evitar un dao injusto, personal o colectivo. El inters personal y directo ha de manifestarse de la demanda o solicitud y mantenerse a lo largo del proceso y, ms an, frente al carcter extraordinario, excepcional y estrictamente limitado que ostenta la revisin constitucional. (Resaltado y cursiva de la Sala) (Sentencia N 2.815 de fecha 14 de noviembre de 2002, Caso: OLEG ALBERTO OROPEZA MUOZ, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
3.
Carcter Restitutorio de la Figura del Amparo Constitucional
Resulta entonces imperiosa la necesidad de resaltar el carcter extraordinario del Amparo Constitucional, como medio expedito para el reestablecimiento de situaciones jurdicas infringidas. Ciertamente, la accin de amparo est consagrada en el artculo 27 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
Artculo 27. Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantas constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitucin o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. El procedimiento de la accin de amparo constitucional ser oral, pblico, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendr potestad para restablecer inmediatamente la situacin jurdica infringida o la situacin que ms se
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asemeje a ella. Todo tiempo ser hbil y el tribunal lo tramitar con preferencia a cualquier otro asunto. La accin de amparo a la libertad o seguridad podr ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida ser puesto o puesta bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilacin alguna. El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaracin del estado de excepcin o de la restriccin de garantas constitucionales. (Resaltado nuestro).
En efecto, tal y como se puede concluir de la lectura del artculo transcrito, el Juez constitucional debe en todo caso, recordar que el Amparo Constitucional constituye un medio extraordinario con que cuentan los particulares en aquellos casos en los cuales consideren violentados derechos constitucionales, ello a los fines de obtener el reestablecimiento de una situacin que exista con anterioridad al hecho denunciado como lesivo. En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia, cuando ha sealado que:
La accin de amparo constitucional est concebida como una proteccin de derechos y garantas constitucionales, por lo que el ejercicio de la accin est reservado para restablecer situaciones que provengan de las violaciones de tales derechos y garantas. En este orden de ideas, conforme a la garanta fundamental de acceso a la justicia prevista en el artculo 26 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, todos tienen derecho a acceder a los rganos de la administracin de justicia para la defensa de sus derechos e intereses y, a obtener pronta decisin que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma ms expedita posible y sin formalismos o rigurosidades intiles que menoscaben la real posibilidad de peticin. Dentro de este marco constitucional y para concretar la tutela judicial efectiva, se consagr la accin de amparo constitucional prevista en el artculo 27 del Texto Constitucional como una garanta constitucional especfica, por tanto no subsidiaria, tampoco extraordinaria, sino discrecionalidad constitucional determinada por el problema para el que se exige tutela constitucional (Resaltado nuestro) (Sala Constitucional, Sentencia Nro. 657 del 04/04/2003).
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Del mismo modo, la Sala Poltico-Administrativa ha dicho que:

Ahora bien, advierte la Sala, que ha sido pacfica y reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a que los efectos del amparo constitucional son siempre restablecedores y nunca constitutivos; entendiendo que el efecto restablecedor significa poner una cosa en el estado original, por lo que slo puede pretender el quejoso que se le coloque en la situacin que ostentaba antes de que se produjera la lesin denunciada ante el juez. En el caso sub jdice las recurrentes pretenden que esta Sala declare que no deben concurrir a concursar para optar a los cargos que actualmente ocupan provisoriamente; tal pretensin no constituye el restablecimiento de una situacin jurdica infringida, sino la creacin de una nueva situacin, que les otorga un nuevo status frente al llamado a concurso, por lo que tal peticin resulta ajena e incluso contraria a la naturaleza del amparo constitucional. (Sentencia Nro. 02.730 del 20/11/2001. Sala Poltico-Administrativa).
Por ltimo, la propia Sala Constitucional, ha establecido que:

En las circunstancias expuestas, es manifiesta la inobservancia y la falta de aplicacin de la sentencia de amparo que dictara el referido Juzgado Superior Cuarto de Familia y Menores, y que ratificara la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casacin Civil, siendo necesario restablecer la situacin jurdica infringida al accionante, por cuanto la inobservancia y la falta de aplicacin de la referida sentencia, en el proceso instaurado para la particin de bienes de una comunidad concubinaria afectada de nulidad, dieron lugar a la violacin de sus derechos a la propiedad, a la defensa y al debido proceso. El deber de restablecimiento de la situacin jurdica del accionante es tanto ms imperioso cuanto que la Constitucin de la Repblica otorga el derecho a una justicia responsable y a una tutela judicial efectiva (artculo 26), e impone al Tribunal Supremo el deber de garantizar la efectividad de las normas y principios constitucionales (artculo 335). (Resaltado nuestro) (Sala Constitucional, Sentencia Nro. 381 del 16/05/2000).
Como puede observarse, este carcter extraordinario, viene a denotar a su vez, que el Amparo Constitucional tiene un carcter restitutorio de derechos y no creador de derechos. Dicho de otro
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modo, es un medio idneo y expedito para reestablecer una situacin jurdica infringida, que evidentemente exista antes de ocurrir el hecho lesivo, y no, un medio para colocar al accionante en una situacin jurdica que no ostentaba con anterioridad al hecho. Ciertamente, la pretensin constitucional del accionante, debe estar dirigida, para que pueda admitirse el amparo, a la obtencin de una restitucin en el ejercicio de un derecho constitucional que ste ostentaba con anterioridad, pues, de lo contrario, se estara utilizando la institucin, como una figura creadora o constitutiva de derechos. En estos casos, se estara sin duda alguna, desvirtuando el carcter extraordinario del Amparo Constitucional. 4. Reformatio in Peius
Es menester destacar el criterio que ha sostenido ese Mximo Tribunal de Justicia en Sala de Constitucional en cuanto a los lmites y alcance del conocimiento que realice un rgano investido de autoritas, fungiendo como alzada natural, en este sentido indic lo siguiente:
En este sentido, resulta prohibicin de reformatio te en la prohibicin que situacin del apelante, en so de su contraparte.
tiene el juez superior de empeorar la los casos en que no ha mediado recur-
in peius o reforma en perjuicio consis-
menester sealar que el principio de
En este contexto, en decisin No. 2.133 del 6 de agosto de 2003, esta Sala Constitucional reconoci el carcter de orden pblico del principio de prohibicin de reformatio in peius, al exponer: Ahora bien, en el caso sub examine, la supuesta agraviada no denunci en su demanda de amparo la violacin del principio de la prohibicin de la reformatio in peius, no obstante, esta Sala Constitucional comparte el criterio que sent la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia N 316/ 09.10.97, (Caso: Alfredo Enrique Morales Lpez), en cuanto a que dicho principio es de orden pblico en tanto que se conecta con la garanta constitucional del derecho a la defensa y, por ende, con el debido proceso.
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As las cosas, esta Sala Constitucional considera que en el caso bajo estudio, la Sala de Casacin Civil err al considerar que el Juzgado Superior haba incurrido en incongruencia negativa al no decidir el alegato de la existencia del litisconsorcio pasivo necesario, habida cuenta que dicho juzgado slo deba considerar y decidir los alegatos del nico apelante en el proceso la parte demandante, quien no impugn tal alegato, pues de lo contrario habra incurrido en la violacin al principio de reforma en perjuicio. As, se estima que la Sala de Casacin Civil violent los derechos constitucionales de la solicitante, as como la doctrina vinculante sentada por esta Sala Constitucional en los fallos transcritos parcialmente, pues al ordenar a un nuevo Juzgado Superior que emitiera pronunciamiento sobre el argumento relativo a la falta de cualidad de los demandados se le concedi una ventaja indebida a quienes no apelaron y un perjuicio del nico que lo hizo, y se quebrant el equilibrio procesal, lo cual se traduce en indefensin a la ciudadana Aura Estela Zambrano Ramrez. (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 3 de junio de 2005. Magistrado Ponente: Dr. Marco Tulio Dugarte Padrn).
Asimismo, en sentencia de fecha 16 de febrero de 2001, caso: Petrica Lpez Ortega y Blanca Prince vs FOGADE, la Sala de Casacin Civil se seal lo que a continuacin se resea con respecto al vicio de la reformatio in peius:
...Vista la figura del reformatio in peius, como un principio jurdico que emerge en abstracto de la conducta del jurisdicente, a travs de la cual desmejora la condicin del apelante, sin que haya mediado el ejercicio del precitado recurso por la contraria, es de lgica concluir, que no existe norma expresa en nuestro ordenamiento jurdico que la contemple y la cual pudiera ser, verdaderamente objeto de violacin directa; siendo as, no se puede continuar inficionando dentro del campo de los artculos 288 del Cdigo de Procedimiento Civil, para justificar la violacin de una norma inexistente, argumentndose dicha ficcin, en los principios de tantum apellatum quantum devolutum; la realidad de la conducta del ad quem, al desmejorar al apelante, est circunscrita a la figura jurdica de la ultrapetita, pues viola el
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principio de la congruencia de la sentencia, conectado a la limitacin de decidir solamente sobre lo que es objeto del recurso subjetivo procesal de apelacin; en igual manera la reformatio in peius, est ligada a la garanta constitucional del derecho a la defensa, por lo cual quien ejerce ese derecho no puede ver deteriorada su situacin procesal, por el slo hecho de haberlo ejercido (...) (Destacado de esa Sala).
En este orden de ideas, el fallo in commento, trae a colacin lo que ha sostenido la doctrina espaola, concretamente, Juan Montero Aroca y Jos Flors Mates, quienes han indicado que la prohibicin de reformatio in peius configura una de las manifestaciones del vicio de incongruencia:
Se ha venido considerando como una manifestacin caracterstica del principio de la congruencia en la segunda instancia, la prohibicin de la denominada reformatio in peius, es decir, la prohibicin de que el tribunal ad quem, al resolver el recurso, modifique por s la sentencia apelada en perjuicio del apelante, empeorando o agravando la posicin del mismo. Si el mbito de la apelacin y de las facultades decisorias del tribunal ad quem vienen determinados, conforme al principio dispositivo, por la regla tantum appellatum quantum devolutum y la esencia de la legitimacin para recurrir radica en la existencia de gravamen, ello implica que aquellos pronunciamientos de la sentencia de instancia que no hayan sido objeto de impugnacin y que resulten favorables al apelante, conservarn plena eficacia para l, pues lo que pretende con la interposicin del recurso es obtener una resolucin que modifique la de instancia en lo que le resulte desfavorable, nunca una reforma que empeore su situacin. La interposicin del recurso genera, por tanto, para el recurrente una expectativa de reforma de la resolucin recurrida en aquello que le resulte desfavorable, sin que en ningn caso le quepa esperar un resultado que le perjudique. La sentencia de apelacin que introdujera, sin peticin de la parte contraria, una reforma peyorativa incurrira, evidentemente, en incongruencia. Es por ello por lo que la prohibicin de la reformatio in peius solamente puede tener lugar si la otra parte no apel o no impugn la resolucin apelada, pues en tal caso, por efecto de los
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mismos principios antes aludidos, el tribunal ad quem entra a conocer de todo lo que se le propone como materia de decisin en la segunda instancia por las dos partes litigantes y tambin recurrentes, de modo que en caso de estimar la pretensin deducida por una de ellas que hubiera sido desestimada en la primera instancia, provocar obviamente, una reforma peyorativa para la contraria, pero ella ser consecuencia, precisamente, del principio de la congruencia. (MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATES, Jos, Los Recursos en el Proceso Civil, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 346-347). (Negritas de la Sala).
Seguidamente, la exhaustiva sentencia dictada por la Sala de Casacin Civil resea el contenido del fallo dictado por el Tribunal Supremo Espaol en sentencia de fecha 28 de julio de 1998, reiterando el criterio que sostiene la referida Sala en cuanto a tal vicio:
(...) La prohibicin de la reformatio in peius o regla impuesta al rgano jurisdiccional de apelacin que impide agravar o hacer ms gravosa la condena o restringir las declaraciones ms favorables de la sentencia de primera instancia en perjuicio del apelante, responde al principio tantum appellatum quantum devolutum, conforme con el ms general principio dispositivo y segn las consecuencias que resultan del artculo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre las resoluciones consentidas. Su inobservancia entraa, desde luego, conexiones con las reglas de competencia funcional (el rgano de apelacin carece de facultades en el caso concreto para decidir de nuevo sobre lo ya resuelto), y con los efectos de la cosa juzgada (ya se seal a propsito del artculo 408), pero, desde la perspectiva casacional, la extralimitacin en que incurre la sentencia de segunda instancia que no respeta la prohibicin, es perfectamente denunciable como una manifestacin de la incongruencia, lo que permite, de acuerdo con el artculo 1.715, caso de acogerse el motivo (inciso 3 del artculo 1.692) reducir el alcance objetivo de la sentencia impugnada a sus justos lmites en el fallo que corresponda, por anulacin del impugnado (...) (Destacado de la Sala de Casacin Civil del Tribunal Supremo de Justicia).
De lo anterior puede colegirse que el vicio de la reformatio in peius, se verifica cuando la situacin que ha sido denunciada como gravosa por aquel que ejerce el recurso de apelacin, obtiene por
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parte del superior de alzada un veredicto que desmejora o agrava la situacin que ya haba sido creada o declarada por el juzgador de primera instancia. As, siendo que se est ante un deterioro de lo que ya se haba obtenido provechosamente en primera instancia, del cual el particular no ha tenido medios impugnatorios de defensa, es evidente que subsiste una violacin del derecho a la defensa. As, ante la trasngresin grosera del derecho a la defensa, consagrado en el artculo 49 de la Constitucin vigente, es evidente que no existe discusin en cuanto a la aplicabilidad del criterio que ha sostenido ese Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la significacin de la interdiccin de la reformatio in peius, ya que el mismo no slo resulta de cumplimiento inexcusable en sede jurisdiccional, sino tambin en sede administrativa, como garanta fundamental del derecho a la defensa. 5. Violacin al Derecho a la Defensa
La Administracin, mediante el castigo o sancin, de carcter patrimonial, de conductas u omisiones claramente tipificadas en las normas, tiene como primaria finalidad el resguardo del ordenamiento jurdico vigente y, en consecuencia, disuadir al potencial infractor de la comisin de actos ilcitos. En este orden de ideas, la Administracin en el despliegue de su actuacin, se ve investida del ius puniendi, lo cual no es bice para que dicha potestad se encuentre limitada por los principios generales que informan el Derecho Penal, en respeto de las garantas derivadas de la proteccin de los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso. En virtud de lo anterior, es menester precisar que la potestad sancionatoria constituye el medio con el cual cuenta la autoridad investida de dicha potestad, a los fines de aplicar la consecuencia jurdica prevista en la norma, en virtud de la comisin de una conducta ilegal por parte del administrado, siendo que es preciso no dejar a un lado en la aplicacin que realiza la Administracin del ius puniendi general, los principios generales establecidos para la aplicacin de la sancin en el derecho penal, tal como lo dej sentado la
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sentencia dictada por la Sala Poltico-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, con ponencia de Humberto J. La Roche, de fecha 25 de noviembre de 1999, expediente N 13.024, que al efecto seal:
(...) La ms avanzada doctrina en materia sancionatoria administrativa mantiene la acertada concepcin de que el ejercicio de la potestad sancionadora debe informarse en todo momento de los principios del Derecho Penal, pues esta rama jurdica es la originaria y ms intensa de ambas manifestaciones de ese ius puniendi estatal o poder punitivo del Estado y por ende, siendo que los principios que rigen en esta materia han sido ms profundamente desarrollados, deben informar al Derecho Punitivo en general. As lo afirma el autor Alejandro NIETO, al sealar que en todo caso son aplicables los principios punitivos constitucionalizados, que se entendern comunes a todo el ordenamiento punitivo del Estado, aunque originariamente procedan del Derecho Penal y que, naturalmente, han de prevalecer sobre cualquier disposicin del legislador (...) pero tambin son aplicables al Derecho Administrativo sancionador los principios propios del Derecho Penal no constitucionalizados, si bien en este caso no han de prevalecer sobre los especficos del otro mbito que tengan rango de ley.
De este modo, la potestad sancionatoria de la cual goza la Administracin como manifestacin del ius puniendi, concretada en la posibilidad cierta de imponer al administrado, ante una conducta ilegal, una sancin consistente en la privacin de un derecho, amonestacin, suspensin o retiro, multa, entre otras, debe ser el fruto de la instauracin de un procedimiento administrativo que se ajuste a los preceptos normativos que garantizan los derechos fundamentales de los administrados. En ese orden de ideas, es evidente que la existencia de un procedimiento legalmente previsto, presupone la concrecin de la garanta fundamental de la cual goza toda persona natural o jurdica que no es otra ms que aquella contenida en el artculo 49 de la Constitucin vigente, y que tiene por finalidad esencial velar por el fiel cumplimiento del derecho al debido proceso. Ello as, nuestra exigencia, nicamente destinada a lograr el estricto cumplimiento de las garantas previstas en la Ley para encausar el procedimiento,
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no responde a un capricho, sino por el contrario, conlleva la reivindicacin de nuestro derecho constitucional a la defensa y al debido proceso. En este sentido, es menester hacer nfasis en el criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en decisin de fecha 5 de abril de 2001, caso: Macleoud & Dixon, al sealar que el derecho al debido proceso no slo consagra la necesidad de un proceso al efecto, un procedimiento sino que tal debe perfilarse como un proceso o procedimiento debido. (...) As, ser debido procedimiento aquel en el que se permita al investigado o afectado por la futura decisin, la defensa y asistencia jurdica; se haya notificado de los cargos delitos o faltas por los cuales se le investiga; permita el acceso con ello el control de las pruebas de las que puedan derivarse los hechos que se le imputan; y haga disponer al afectado del tiempo y medios adecuados para su defensa (...) se garantice la presuncin de inocencia (...) permita al afectado ser odo con las debidas garantas y dentro del plazo razonable que ha sido determinado por la ley. (Destacado de esta representacin municipal). Incluso, no ser suficiente con que se siga un procedimiento en el que se permita al Municipio exponer sus defensas y pruebas, sino que ser necesario, para cumplir con la garanta del debido proceso, que el procedimiento en cuestin sea el establecido expresamente en la Ley. En efecto, la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N 224, de fecha 24 de noviembre de 2000, estableci:
El artculo 49 de la Constitucin de 1999 acuerda un contenido y alcance mucho ms amplio al debido proceso que el consagrado en el ordenamiento constitucional anterior. En efecto, el referido artculo, dispone en sus ocho ordinales, un elenco de garantas que conforman el contenido complejo de este derecho, destacando entre otras las siguientes: el derecho de acceder a la justicia, el derecho a ser odo, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolucin de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, etc. Asimismo, el artculo in comento, consagra expresamente que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las
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actuaciones judiciales y administrativas, disposicin que como antes ha sealado esta Sala, tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley (artculo 21 de la Constitucin), dado que, el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la produccin de las pruebas destinadas a acreditarlos. (Destacado de esta representacin municipal).
En el mismo orden de ideas, la jurisprudencia contencioso-administrativa ha sealado, en cuanto a la garanta del derecho a la defensa, que sta (...) viene dada en el marco de un procedimiento administrativo determinado, por el deber de la Administracin de notificar a los particulares de la iniciacin de cualquier procedimiento en el cual podran resultar afectados sus derechos subjetivos e intereses legtimos, con el fin de que puedan acudir a l, exponer sus alegatos y promover las pruebas que estimen conducentes para la mejor defensa de su situacin jurdica. (Sentencia N 354, dictada en el Expediente N 0793, por esa Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de febrero de 2002). En virtud de lo antes expresado, se debe concluir que previamente a la imposicin de una sancin por parte de la Administracin, en uso de su potestad sancionatoria, es decir, con anterioridad a que sta emita la resolucin respectiva, debe permitir la oportuna y adecuada defensa del interesado, as como la libre presentacin de las pruebas establecidas en la ley, que resulten pertinentes. A mayor abundamiento, y especficamente en materia del procedimiento administrativo sancionatorio, la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de junio de 2003, estableci lo siguiente:
As mismo, reitera nuevamente esta Sala que la violacin del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participacin en l o el ejercicio de sus derechos, o se les prohibe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionndoles o limitndoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administracin Pblica. Tal principio se desprende del contenido de la senten-
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cia dictada por la Sala Poltico - Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, del 4 de junio de 1997, que a su vez, reiter los principios sentados de la sentencia recada en el caso: Luis Benigno Avendao Fernndez vs. Ministerio de la Defensa del 17 de noviembre de 1983, en los siguientes trminos: (...) Para la imposicin de sanciones, es principio general de nuestro ordenamiento jurdico que el presunto infractor debe ser notificado previamente de los cargos que se le imputan y orsele para que pueda ejercer su derecho de defensa, antes de ser impuesta la sancin correspondiente. Bien sea esta ltima de naturaleza penal, administrativa o disciplinaria. Tiene base el citado principio en la garanta individual consagrada en el ordinal 5 del artculo 60 de la Constitucin de la Repblica, a tenor del cual Nadie podr ser condenado en causa penal sin antes haber sido notificado personalmente de los cargos y odo en la forma que indique la Ley. Igualmente, tiene base el principio general invocado en la inviolabilidad del derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso consagrada en el artculo 68 de la Constitucin. La cobertura de estas garantas constitucionales ha sido interpretada ampliamente por la doctrina y la jurisprudencia en nuestro pas, a tal punto que la aplicabilidad de los preceptos en ellos enunciados ha sido extendida a todas las ramas del derecho pblico, (...) a fin de convertirlas en pautas fundamentales de la genrica potestad sancionadora del Estado. En esta perspectiva, el derecho de defensa debe ser considerada no slo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto infractor de or sus alegatos, sino como el derecho de exigir del Estado el cumplimiento previo a la imposicin de toda sancin, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisin los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo y promover y evacuar las pruebas que obren en su favor. Esta perspectiva del derecho de defensa es equiparable a lo que en otros Estados de Derecho ha sido llamado como el principio del debido proceso (...) (Subrayado de la Sala). De all que, una consecuencia del Estado de Derecho, que hoy no se duda, es el principio esencial de que nadie puede ser juzgado o condenado sin ser odo, obliga a los funcionarios de la Administracin, por cuanto, se trata de una regla, de un principio, que concierne tambin al procedimiento administrativo. En
IX. JURISDICCIN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
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efecto, el derecho de defensa opera no solamente con ocasin de la conformacin de la voluntad administrativa en el procedimiento constitutivo, sino tambin cuando se impugne el acto administrativo. Pero adems, comporta un sentido negativo, ya que la Administracin debe abstenerse de obstruir su ejercicio y, en tal sentido, debe facilitar al interesado la defensa apropiada a sus derechos y as se declara-.
El artculo 25 de la Constitucin de 1999, por su parte, establece lo siguiente:

Artculo 25.Todo acto dictado en ejercicio del Poder Pblico que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitucin y la ley es nulo, y los funcionarios pblicos y funcionarias pblicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, segn los casos, sin que les sirva de excusa rdenes superiores. (Destacado de esta representacin municipal).
En virtud de lo anterior, aquellos actos administrativos que violen o menoscaben los derechos garantizados por la Constitucin son absolutamente nulos, de conformidad con lo establecido en el artculo 19, numeral 1, de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artculo 25 de la Constitucin de 1999.

1. Legitimacin para impugnar los actos administrativos de efectos particulares.
1.
Legitimacin para impugnar los actos administrativos de efectos particulares
Fueron varias las sentencias de la antigua Corte Suprema de Justicia que antes de la entrada en vigencia de la Constitucin de 1999 marcaron hito en el tema de la legitimacin para impugnar los actos administrativos de efectos particulares. Entre ellas, el caso Moreau
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Meyer, de 6 de febrero de 1964; Azulejos Maracay, de 20 de julio de 1965; Ivn Pulido Mora, de 3 octubre de 1985; y Rmulo Villavicencio, de 26 de septiembre de 1991. Ahora bien, la sentencia ms importante en el mbito de la legitimacin para recurrir en el contencioso administrativo de nulidad de actos de efectos particulares es la del caso Ivn Pulido Mora, pues en este fallo la Sala Poltico-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia expres que los actos administrativos podan ser impugnados ante los juzgados contencioso administrativos por quienes fuesen titulares de derechos subjetivos, es decir, aquellos que estaran legitimados para actuar en un caso en concreto seran quienes hubiesen establecido vnculos previos con la Administracin; o quienes tuviesen intereses personales, legtimos y directos, vale decir, aquellos sujetos que, sin ser titulares de derechos subjetivos, se encontrasen en una especial situacin de hecho frente a la violacin del ordenamiento jurdico por parte de la Administracin que los hiciera ms sensibles que el resto de los administrados. Debe decirse que, en el fallo in commento, tambin se mencion que, en lo atinente a los recursos de nulidad por inconstitucionalidad o contra los actos administrativos de efectos generales, sera suficiente el simple inters. Con posterioridad al caso Ivn Pulido Mora, la Sala PolticoAdministrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de 26 de octubre de 1991 (caso Rmulo Villavicencio), recogi los criterios de legitimacin plasmados en la primera de las decisiones mencionadas y sent los parmetros para la intervencin de los terceros en el contencioso administrativo de nulidad. Luego de la entrada en vigencia de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha flexibilizado sus criterios con respecto a la legitimacin activa para impugnar actos administrativos de efectos particulares, ampliando as el comps de la legitimacin activa en este terreno. En este orden de ideas, mediante sentencia de 13 de abril de 2000 (caso Banco FIVENEZ), la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, interpretando el artculo 26 de nuestro Texto Fundamental, expres que los parmetros de legitimacin
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activa para intentar Recursos de Nulidad contra actos administrativos de efectos particulares, contenidos en la otrora vigente Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, no se adaptaban a los postulados de los principios constitucionales contenidos en la Carta Magna de 1999. Por ello, entendi que, segn la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, deba interpretarse que el inters para atacar los actos administrativos de efectos particulares tena que ser, por supuesto, legtimo, pero no directo. En concreto, sobre esta ltima circunstancia manifest la Sala que los actos administrativos de efectos particulares podran impugnarse por quienes tuviesen intereses indirectos (que no deben confundirse con la accin popular), y ste inters existe ...cuando el particular pueda obtener de la impugnacin del acto administrativo una ventaja o evitar un perjuicio, aunque no exista una relacin inmediata entre la situacin derivada o creada por el acto administrativo y el recurrente, debe admitirse que ste es titular de un inters indirecto. Las palabras textuales del Mximo Tribunal fueron las siguientes:
Se aprecia, pues, que los criterios de legitimacin fijados en la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia no son coincidentes con los de la nueva Constitucin: la legitimacin prevista en la citada Ley es ms restringida que la de la Constitucin de 1999. El concepto de inters es obviamente ms amplio que el inters personal legtimo y directo. De all que considera la Sala que, a partir de la entrada en vigor de la Constitucin de 1999, ha quedado tcitamente derogado el criterio legitimador exigido en la Ley Orgnica de la Corte Supremo de Justicia, pues dicho criterio resulta incompatible con los principios que establece la nueva Constitucin (Disposicin Derogatoria nica de la Constitucin de 1999), al menos en lo que respecta a la exigencia de que el inters legitimador sea personal y directo. En efecto, el inters para recurrir que exige la nueva Constitucin, obviamente, sigue siendo legtimo, ya que el ordenamiento jurdico no puede proteger intereses ilegtimos. La legitimidad del inters es consustancial al inters como criterio de legitimacin para la admisin del recurso contencioso administrativo, pues el ordenamiento jurdico no puede otorgar proteccin a los particulares en razn de intereses contrarios a la Constitucin o a las leyes. Sin embargo, en lo que respecta a la condicin de directo, debe afirmarse que, a partir de la entrada en vigencia
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de la nueva Constitucin no se puede exigir tal condicin a los recurrentes. As que, cuando el particular pueda obtener de la impugnacin del acto administrativo una ventaja o evitar un perjuicio, aunque no exista una relacin inmediata entre la situacin derivada o creada por el acto administrativo y el recurrente, debe admitirse que ste es titular de un inters indirecto, lo cual lo legitima para ejercer el recurso contencioso administrativo.
Asimismo, mediante sentencia de fecha 11 de mayo de 2000, la Sala Poltico-Administrativa acept la legitimacin de los agremiados del Colegio de Nutricionistas y Dietistas de Venezuela para incoar un Recurso de Nulidad contra el acto mediante el cual el Poder Ejecutivo Nacional design al Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Nutricin, en virtud de que los actos jurdicos que dictara dicho Instituto afectaran a los profesionales de nutricin del pas. En este juicio, siguiendo los criterios expuestos en el caso Banco FIVENEZ, se hicieron las siguientes consideraciones sobre la legitimacin:
No indica el texto constitucional, requisito alguno que condicione a los sujetos interesados en la legalidad y constitucionalidad de la actividad administrativa; por el contrario, otorga la posibilidad de acudir a los rganos de administracin de justicia para hacer valer sus derechos e intereses a toda persona, lo que conduce a esta Sala a colegir en que la intencin del constituyente fue la de flexibilizar el acceso del colectivo a la justicia de manera de garantizar el estado de derecho dentro de una sociedad contralora y participativa. Ello implica que cuando la Administracin acte al margen de la ley, en detrimento de intereses indirectos y distintos a los derechos subjetivos de los destinatarios expresos de su actuacin, quedan habilitados quienes ostentan esta condicin dada por este especfico inters, de acuerdo a los razonamientos que acaban de exponerse, los cuales quedan confirmados adems, con lo previsto en el artculo 121 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia relativo a los extremos subjetivos para recurrir de los actos administrativos de efectos particulares, esto es, el inters personal, legtimo y directo.
Este criterio fue repetido en la sentencia de la Sala PolticoAdministrativa de 8 de octubre de 2002 (caso Aventis Pharma), en
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la cual se expres que ...ha considerado la Sala, que el inters particular de los accionantes deriva de la especial situacin de hecho en que stos se encuentren frente al perjuicio que pueda causar el acto administrativo impugnado, lo cual, en algunos casos, es concordante con el inters general de que la autoridad administrativa mantenga su conducta dentro del orden legal establecido. Mucho ms recientemente, la Sala Poltico-Administrativa consider que tenan legitimacin activa en el contencioso de los actos administrativos de efectos particulares los siguientes sujetos: i) el destinatario del acto, ii) quienes tienen derechos subjetivos y, iii) quienes, sin ser titulares de derechos subjetivos, se encuentren en una situacin de hecho que los haga sensibles a la infraccin del ordenamiento jurdico por parte de la Administracin (sentencia de 02-06-05). De las anteriores decisiones se colige que la Sala Poltico-Administrativa de nuestro Mximo Tribunal ha ampliado los mrgenes de legitimacin en los predios del contencioso administrativo de nulidad. Y que, en definitiva, tales actos pueden ser impugnados por quienes se encuentren en una circunstancia que los hagan ms sensibles frente a la violacin del ordenamiento por la Administracin. En tal sentido, siguiendo los criterios que la Sala Poltico-Administrativa haba plasmado en su jurisprudencia, es evidente que el municipio tiene inters en que el Acto Administrativo que se impugna sea anulado y, por tanto, tiene legitimacin activa para ejercer este Recurso de Nulidad, en razn de la incidencia directa que el mismo produce en la esfera jurdica del Municipio. En el caso concreto, el mbito de Autonoma Municipal que se estima lesionada es la autonoma normativa, la cual debe entenderse como la potestad que tienen los Entes Poltico Territoriales menores para legislar sobre las materias propias de la vida local, sin la intervencin o la ingerencia de otros rganos del Poder Pblico. La autonoma normativa de los Municipios fue entendida por la antigua Corte Suprema de Justicia (sentencia de 13 de noviembre de 1989, caso Heberto Contreras Cuenca), de la siguiente manera:
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La Constitucin confiere autonoma normativa limitada a las Municipalidades, entendida ella no como el poder soberano de darse su propia ley y disponer de su existencia, sino como el poder derivado de las disposiciones constitucionales de dictar normas destinadas a integrar el ordenamiento jurdico general, en las materias de la competencia local, incluso con respecto a aquellas que son de la reserva legal; circunstancia sta que ha dado lugar a que la jurisprudencia de este supremo Tribunal haya otorgado carcter de leyes locales a las Ordenanzas Municipales. En cuanto al valor de esas fuentes de derecho emanadas de los Municipios, en algunos casos se equiparan a la Ley Nacional, supuestos en los cuales se da una relacin de competencia, mientras que en otros debe subordinarse a las leyes nacionales y estadales, supuestos en los cuales se da una relacin de jerarqua normativa, todo ello segn lo predispuesto en el texto constitucional (Resaltado nuestro).
En la actualidad, la doctrina patria considera que el Rgimen Autonmico Municipal no sufri mayores modificaciones a propsito de la promulgacin de la Constitucin de 1999, respecto de su antecesora de 1961, por lo cual, los criterios contenidos en la sentencia parcialmente citada son aplicables al rgimen que prev el Texto Fundamental vigente.52
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RAMREZ VAN DER VELDE, BAUTE CARABALLO y PLANCHART MENDOZA, consultados en: WEFFE, Carlos. El Poder Sancionador Tributario de los Municipios Venezolanos. En: Temas sobre Tributacin Municipal en Venezuela. Asociacin Venezolana de Derecho Tributario, Caracas, 2005, p. 506.
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239 EXTINCIN DE LOS MUNICIPIOS? UNA PROPUESTA MS EN EL AFN DE CENTRALIZAR EL PODER1
Antonio Canova Gonzlez 2
1. Un Estado Federal descentralizado... en los trminos consagrados en la Constitucin. 2. Un logro de los venezolanos: la construccin de un municipio autnomo y normalizado. 3. Los consejos comunales en la legislacin revolucionaria. 4. Poder para el pueblo? No, ms poder para el Presidente...
1.
Un Estado Federal descentralizado... en los trminos consagrados en la Constitucin
Venezuela, desde prcticamente sus orgenes, se ha debatido entre dos concepciones opuestas en cuanto a la organizacin del Estado: el centralismo y la descentralizacin. La lucha por una mayor autonoma para las regiones, que tiene como uno de sus eventos ms llamativos la denominada Guerra Federal (1859-1863), as como la postura clara de los gobernantes y presidentes a lo largo de nuestra historia de asumir cada vez mayor poder y no estar dispuestos a compartirlo, nos ha conducido a este muy peculiar Estado Federal descentralizado en los trminos consagrados en esta Constitucin, como lo proclama el artculo 4 de la Constitucin vigente, y lo haca antes, de modo similar, el artculo 2 de la Constitucin de 1961.
1 2
Texto de la intervencin efectuada en el Foro organizado por la Comisin de Capital Humano del Concejo Municipal de Chacao: Municipio en Extincin, Fin de la Descentralizacin, celebrado en fecha 25 de octubre de 2006. Abogado, Profesor de la Universidad Catlica Andrs Bello y de la Universidad Central de Venezuela.
N 1, 2006
Erga Omnes
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A travs de nuestra historia, en efecto, la propuesta de consolidar e intensificar el federalismo y la descentralizacin ha sido defendida primordialmente por lderes de la provincia, pero solamente mientras alcanzan el Poder Central. Quien llega a Caracas y pasa a ejercer el inmenso poder nacional, rara vez recuerda sus luchas de antao y los reclamos de sus coterrneos. stos, su pueblo, en el mejor de los casos, parecen condenados a seguir esperando que, con suerte, sus problemas sean resueltos, por un paisano, desde la Capital. Nominalmente, pues, Venezuela es un Estado Federal y descentralizado, pero ello, dada la disyuntiva entre las dos visiones sealadas, no significa que los trminos de esa organizacin poltico-territorial hayan quedado bien fijados en el texto constitucional ni, mucho menos, que pueda avizorarse el grado o la cantidad de federalismo y descentralizacin que tendremos en los prximos aos. El fenmeno de la mentira constitucional (Octavio Paz), tan arraigada en pases como el nuestro, por no hablar del carcter meramente nominal de nuestra Constitucin, cobra aqu todo su esplendor. Ahora, dada la coyuntura poltica que atraviesa el pas, cuando un buen segmento de la poblacin, parte de la cual copa, por una u otra va, la casi totalidad de las instituciones pblicas, reconoce y sigue sin chistar a un lder, que ejerce la Presidencia de la Repblica de una forma autodenominada revolucionaria, resulta cotidiano encontrar evidencias variadas, en particular en la legislacin reciente (que no encuentra oposicin en el Tribunal Supremo de Justicia, por ms que violen artculos constitucionales), de la poltica constante, sistemtica, de reduccin de la autonoma a las regiones (Estados) y a los municipios, y del subsiguiente incremento de competencias a favor del Poder Nacional, con grave menoscabo del sistema democrtico de gobierno. En este momento, pues, el centralismo est imponindose, tal y como lo hizo con anterioridad a la aludida Guerra Federal, y durante la dictadura de Juan Vicente Gmez. Y es en este contexto, precisamente, que ha aparecido la Ley de los Consejos Comunales, publicada en Gaceta Oficial de 10 de abril de 2006. A propsito de esta ley, algunos voceros del Gobierno han sealado que en la Asamblea Nacional se est trabajando en una re-
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forma constitucional en la que, por un lado, se reconozca un nuevo Poder Pblico del Estado, que se le denominar Poder Popular, y, por el otro, que d mayor empuje a los consejos comunales creados por la novsima legislacin (no previstos en la Constitucin de 1999), al extremo de que, esos mismos voceros (diputados algunos de ellos) han aseverado que a mediano plazo, podrn stos sustituir a los municipios. Se ha sugerido por algn sector oficialista, en fin, la eliminacin del municipio venezolano. La falta de seriedad con que se hace este planteamiento (que los municipios, se dice, son figuras coloniales o del imperialismo), no ameritara, en principio, una respuesta razonada. Esta falta de reaccin pudiera tambin justificarse dada la poca jerarqua de esas voces en la lnea jerarquizada, casi militar, del, por ahora, partido gobernante. Sin embargo, tomando en cuenta la manipulacin con que se presenta la propuesta, donde se invoca que el fin es dar directamente poder al pueblo, as como la ms que demostrada apetencia desmedida de poder del Presidente y sus adeptos, la tendencia inicial de hacer caso omiso, de no prestar atencin a planteamientos descabellados, debe superarse para, as sea muy brevemente, procurar poner las cosas en su lugar y desenmascarar la farsa y la maniobra malsana, en socorro de una de las ms valiosas conquistas polticas de la poblacin venezolana en las ltimas dcadas: la autonoma municipal. Esa defensa del municipio venezolano, montada sobre la base de la incapacidad de los consejos comunales para sustituirlo, es lo que pretendo hacer en esta breve intervencin, dividiendo estas palabras en dos partes: una, recordando las especificidades de la autonoma municipal, alcanzada especialmente en las ltimas dcadas, en el marco de la descentralizacin poltica del Estado venezolano; la otra, reparando en la incapacidad de los consejos comunales, sobre la base de la legislacin vigente, para llevar adelante, en forma beneficiosa para las mayoras, la asomada sustitucin de los municipios. Luego, se expondrn unas breves reflexiones finales, que vie-
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nen a demostrar que esta propuesta, simple y llanamente, se dirige a incrementar el poder, ya inmenso, del Presidente de la Repblica. 2. Un logro de los venezolanos: la construccin de un municipio autnomo y normalizado
El municipio en Venezuela se presenta como la unidad poltica primaria de la organizacin nacional, con una autonoma que comprende la eleccin de sus autoridades, la legislacin y gestin de las materias de su competencia y la creacin, recaudacin e inversin de sus ingresos, como lo establece el artculo 68 de la Constitucin. Conserva la Constitucin vigente, en lo que al municipio respecta, los atributos que haba declarado ya la Constitucin derogada: autonoma en los planos poltico, legislativo, administrativo y financiero. Para no dejar duda de esta autonoma, y de la ausencia de subordinacin del municipio frente a los dems poderes del Estado, el propio artculo 168 constitucional, repitiendo tambin una frase del texto anterior, reitera que: Los actos de los municipios no podrn ser impugnados sino ante los tribunales competentes, de conformidad con esta Constitucin y con la ley. En otras palabras, como en todo Estado de Derecho, solamente existe frente al municipio, autntico Poder Pblico en sentido poltico-territorial, el control jurdico, llevado a cabo por los tribunales. Nada ms. De ms est recordar que alcanzar el reconocimiento jurdico de esta autonoma de los municipios no fue una tarea fcil, como tampoco ha sido llevarla a la prctica, a la realidad. Podra decirse que el nuevo municipio venezolano comenz a construirse a finales de la dcada de 1980, cuando se promulg la Ley Orgnica del Rgimen Municipal, que vino a delinear y asegurar en la prctica de buena manera la funcin preponderante del municipio en la organizacin del Estado, y cuando se tomaron medidas para garantizar la autonoma electoral, al constituirse la Alcalda como poder autnomo frente al Concejo Municipal y al separarse las elecciones de alcaldes y concejales municipales de las del Poder Nacional.
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Asimismo, esta evolucin a favor de la autonoma del municipio venezolano se asegur, a partir de entonces, con el establecimiento detallado de las competencias propias de esa rama del Estado, lo que precis, en consecuencia, de buena manera, el mbito de actuacin de la legislacin y de la Administracin Pblica Municipal, as como la capacidad financiera necesaria, tanto por el situado nacional como por fuentes de ingreso propias, indispensables para llevar a cabo esas atribuciones. Adicionalmente, este reconocimiento y garanta fctica de la autonoma municipal se vio reforzada por un proceso de consolidacin de la aplicacin del Derecho Administrativo en el municipio venezolano. Al igual que en Derecho Comparado, donde en un principio las instancias locales actuaban de modo totalmente informal, sobre la base del Derecho Privado, ajenas, de hecho, a la organizacin del Estado, en Venezuela podra decirse que, de ese origen, el municipio ha adquirido una connotacin verdaderamente jurdica en la medida en que, reconocida su autonoma realmente, se ha ido formalizando su actuacin mediante la aplicacin extensiva del Derecho Administrativo. Como se sabe, normalizar o juridificar el ejercicio del Poder es uno de los mayores logros de la humanidad. La Revolucin Francesa alcanza trascendencia universal, a pesar de lo incivilizado del comportamiento de los revolucionarios, precisamente, por su vocacin de sustituir el gobierno de los hombres por el reino de la ley. Aunque esta lucha todava est pendiente, y en Venezuela pareciera que falta mucho trecho por recorrer (y bien podra afirmarse que ltimamente hemos estado andando en sentido contrario), es lcito aseverar que no hace mucho tiempo se empez esa etapa de normalizacin jurdica del municipio, con la aplicacin extensa e intensa de los principios y tcnicas del Derecho Administrativo. Recurdese que el Derecho Administrativo tiene la doble finalidad de, por un lado, conferir a la Administracin Pblica prerrogativas y poderes exorbitantes del Derecho Comn, que le permitan satisfacer el inters general de manera eficaz, y, por el otro, establecer garantas suficientes de que tal actuacin pblica no afectar ar-
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bitrariamente los derechos de los ciudadanos. Por eso es que, al ser el Derecho Administrativo el que determine el comportamiento de los municipios, es de esperar un comportamiento eficaz y gil, pero, a la vez, limitado, racionalizado y respetuoso de los derechos y libertades de los ciudadanos. La aplicacin del Derecho Administrativo puede observarse en todos los mbitos de la actuacin municipal, como en el relativo al manejo de los fondos pblicos (materia presupuestaria, control del gasto pblico, de licitaciones, crdito pblico, tributaria); en la normativa que busca la profesionalizacin de los funcionarios pblicos, (carrera administrativa); en cuanto a la actividad administrativa (procedimientos, formalidad de los actos administrativos, transparencia, rgimen de la contratacin administrativa y concesiones); en el rgimen amplio de responsabilidad patrimonial; entre otros. Esto, obviamente, enmarca al municipio en un sistema racional, jurdico, en donde queda proscrita plenamente la arbitrariedad en la accin municipal, incluso en el ejercicio de sus potestades discrecionales. El Derecho Administrativo, en su aplicacin al municipio, es la garanta de que vare el concepto que tradicionalmente se le ha atribuido al trmino cabildada, obviamente asignado antes de este fenmeno, que segn la Real Academia Espaola significa: Resolucin atropellada o imprudente de una comunidad o cabildo; en una palabra, pues, arbitrariedad. Toda esta transformacin que ha sufrido el municipio venezolano en las ltimas dcadas, que intent llevar a la prctica el desidertum de profundizar la democracia, acercando el poder al ciudadano, vino de la mano de la conviccin de que la descentralizacin (y el municipio como figura preponderante en ese modo de organizacin del Estado) es el instrumento idneo para satisfacer de manera ptima las demandas ms urgentes y elementales de los ciudadanos, para asegurarles a stos un intercambio justo y equitativo con el poder y, en fin, para que el ejercicio del mismo fuera ms eficaz, controlado y provechoso.
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sta es la situacin del municipio venezolano en la actualidad, y si bien es mucho lo que an puede hacerse en el pas para mejorar su actividad, si bien no son pocos los problemas que deben encararse y superarse, ello habra de pasar a travs de una constante profundizacin de la descentralizacin y de un reforzamiento de la autonoma municipal. Es lo que habra que esperar, y no solamente por una conviccin sobre su conveniencia, sino incluso por ser sa la mxima que se desprende del texto constitucional, como ocurre, entre otras disposiciones, del 158, que habla de la descentralizacin, como poltica nacional, y de la necesidad de su intensificacin para profundizar la democracia, acercando el poder a la poblacin y creando las mejores condiciones, tanto para el ejercicio de dicho sistema de gobierno como para la prestacin eficaz y eficiente de los cometidos estatales. 3. Los consejos comunales en la legislacin revolucionaria
En lugar de seguir avanzando en esta poltica nacional de afianzar y propulsar la autonoma de los municipios (haciendo lo mismo con los estados federados), que, valga acotar, la Constitucin de 1999 no deja librada al capricho del Poder Nacional sino que la califica como poltica nacional, en Venezuela comienzan algunas voces, como se deca, a hablar de la necesidad de sustituir tales entes polticoterritoriales locales por los consejos comunales. No es un cambio de nombre lo que se propone, como tantos otros que han ocurridos en el pas en los ltimos aos, ya que la naturaleza y la comprensin de estos consejos comunales poca relacin guarda con los municipios, segn se desprende de la propia legislacin dictada al efecto. Segn la mencionada Ley de los consejos comunales, de 10 de abril de 2006, se presentan stos como ...instancias de participacin, articulacin e integracin entre las diversas organizaciones comunitarias, grupos sociales y los ciudadanos y ciudadanas, que permiten al pueblo organizado ejercer directamente la gestin de las polticas pblicas y proyectos orientados a responder a las necesidades y aspi-
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raciones de las comunidades en la construccin de una sociedad de equidad y justicia social (artculo 2). Estas instancias de participacin, articulacin e integracin, de acuerdo con la mencionada ley, son marcadamente informales. No tienen personalidad jurdica, carecen de una predeterminacin en cuanto al territorio en que funcionarn, no cuentan con un grupo de competencias o atribuciones concretas ni responden a estructura organizativa alguna. En efecto, la legislacin se limita a sealar que los consejos comunales funcionarn en el rea geogrfica que ocupa la comunidad. Qu se entiende por comunidad queda a discrecin de la Asamblea de Ciudadanos y Ciudadanas en cada caso, que se presenta como la mxima instancia de decisin de los consejos comunales y que rene a todos los habitantes de la comunidad, incluso a menores de edad, con tal hayan cumplido quince aos. Tal Asamblea de Ciudadanos y Ciudadanas establece, entonces, los lmites geogrficos en que funcionar el consejo comunal; tambin determina la base poblacional de la comunidad, para lo cual cuenta apenas con unos criterios tcnicos y sociolgicos que prev la ley mencionada para la planificacin y gobernabilidad de los consejos comunales, segn los cuales una comunidad ha de estar conformada por doscientas o cuatrocientas familias en las reas urbanas, veinte familias en las reas rurales y diez en las comunidades indgenas. Tambin decide, cada Asamblea de Ciudadanos y Ciudadanas, las reas de trabajo del consejo comunal, atendiendo a las particularidades y problemas ms relevantes de la comunidad. La ley se limita a enumerar, con nimo meramente enunciativo, una serie de reas (de economa popular y desarrollo endgeno, desarrollo social integral, vivienda, hbitat e infraestructura), y luego a indicar que por cada una de ellas se crear un comit de trabajo, que estar conformado por un vocero, miembro de la comunidad y designado en cada caso por la misma Asamblea de Ciudadanos y Ciudadanas.
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Junto a la Asamblea de Ciudadanos y Ciudadanas y los llamados rganos ejecutivos (Comits de Trabajo), la ley habla de la existencia de una Unidad de Gestin Financiera y una Unidad de Contralora Social. La primera, denominada Banco Comunal, con la naturaleza jurdica de una cooperativa conformada por cinco personas, est encargada de la ejecucin financiera de los consejos comunales y, en tal sentido, ...de administrar recursos financieros y no financieros, servir de ente de inversin y de crdito, y realizar intermediacin financiera con los fondos generados, asignados o captados. La segunda, la Unidad de Contralora Social, se compone tambin por cinco miembros, quienes seran los encargados del ...control y supervisin del manejo de los recursos asignados, recibidos o generados por el consejo comunal. Basta sealar, por ltimo, que para asegurar una adecuada articulacin de su trabajo, un funcionamiento coordinado y el seguimiento de los proyectos, la ley ordena a los miembros de los rganos ejecutivo, financiero y de control de los consejos comunales reunirse al menos mensualmente. Tambin aclara la legislacin que las labores de todos los miembros sern realizadas ad honorem, lo cual no obsta para que los gastos que se generen por concepto de la actividad de los voceros, voceras y dems integrantes de los rganos del Consejo Comunal, sean compensados posteriormente. Al margen de las mltiples crticas particulares que merece todo lo antes indicado, el caso es que as, de este modo extremadamente informal, rudimentario, casi primitivo, han quedado concebidos los consejos comunales en el pas, conforme con la legislacin vigente, que ms cerca se halla de la ficcin literaria y no de la buena, por cierto, que de la racionalidad propia de la legislacin en un Estado constitucional de Derecho (Manuel Atienza). Tal concepcin viene a contrastar con la idea imperante en la regulacin original de esta figura, plasmada en la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal de 8 de junio de 2005, que fue reformada
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parcialmente el mismo 10 de abril de 2006, fecha en que se publica la Ley de los consejos comunales, con la eliminacin de los artculos 37, aparte 17, 112, 113 y 114. En estas disposiciones derogadas se entenda a los consejos comunales como una instancia de participacin de la comunidad incardinada en los Concejos Locales de Planificacin Pblica y que confera a los municipios la funcin de promoverlos y la competencia de ejecutar los planes y proyectos directamente elaborados por aqullos. Ahora, esta forma de organizacin de la comunidad no guarda ninguna relacin con los municipios. La reforma de la Ley Orgnica del Poder Municipal tuvo esa exclusiva finalidad. A raz de esta variacin, se presenta tambin al propio consejo comunal como el ejecutor de sus propias propuestas, sin participacin de las municipalidades. No obstante, este deslinde de los consejos comunales frente a los municipios y su pretendida capacidad ejecutora o administrativa, no significa que estas agrupaciones sean plenamente autnomas. Y es sta la principal razn para cuestionar la tan promocionada Ley de los Consejos Comunales. En esa ley, siguiendo la tendencia centralista que se vena denunciando, han quedado ahora los consejos comunales a merced del Poder Nacional y, ms en especfico, del Poder Ejecutivo Nacional Central. Del Presidente de la Repblica depende su existencia y su capacidad para realizar cualquier proyecto o llevar a cabo cualquier propuesta, dado que aqul es el encargado, casi discrecionalmente, de tramitarle el financiamiento. La nica formalidad legalmente exigida para la existencia de los consejos comunales, ciertamente, consiste en su registro ante la Comisin Presidencial del Poder Popular. Tal inscripcin le confiere a la organizacin personalidad jurdica para todos los efectos relacionados con esta ley, lo cual debe entenderse como la aptitud de tales consejos comunales para presentar sus proyectos y propuestas a esa oficina presidencial, la cual tramitar los recursos tcnicos financieros y no financieros necesarios para su ejecucin, de acuerdo a los recursos disponibles en el Fondo Nacional de los Consejos Comunales.
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En efecto, en la Ley de los Consejos Comunales, adems de la regulacin sobre estas organizaciones, de la cual ms arriba se ha dado cuenta resumidamente, se prev la constitucin, a nivel del Poder Nacional, de una Comisin Presidencial del Poder Popular y de un Fondo Nacional de los Consejos Comunales. La primera tiene la forma de una comisin presidencial, segn el artculo 71 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica. Se trata de un rgano de consulta del Ejecutivo Nacional, creado, con miembros designados y directamente sometido al Presidente de la Repblica. El Fondo Nacional de los Consejos Comunales, por su parte, tiene la naturaleza de un servicio autnomo sin personalidad jurdica, adscrito al Ministerio de Finanzas, con una directiva conformada por un Presidente y tres vocales nombrados, todos, por el Presidente de la Repblica. La Comisin Presidencial del Poder Popular, que podr designar comisiones presidenciales regionales y locales (con todo y lo poco ortodoxo que luce este tipo de organizacin), tiene como atribucin, segn el artculo 30 de la ley, adems de la promocin, capacitacin y divulgacin, recabar los diversos proyectos aprobados por los Consejos Comunales y tramitar los recursos tcnicos, financieros y no financieros necesarios para la ejecucin de los proyectos de acuerdo a los recursos disponibles en el Fondo Nacional de los Consejos Comunales. De este modo, los consejos comunales, para su funcionamiento, deben, primero, ser reconocidos por el Ejecutivo Nacional mediante su inscripcin en un registro que lleva al efecto y, luego, su financiamiento queda condicionado a que el propio Ejecutivo Nacional, a travs de una comisin presidencial, recabe los proyectos o propuestas y tramite los recursos necesarios para su ejecucin, segn la disponibilidad presupuestaria. La autonoma, pues, queda claramente comprometida. Se convierten en unos rganos dependientes del Poder Nacional o, en realidad, de la voluntad del Presidente de la Repblica.
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4.
Poder para el pueblo? No, ms poder para el Presidente...
Si quedaba duda de que, en este cuarto de hora de la historia nacional, el centralismo est en su mximo apogeo, la Ley de los Consejos Comunales pareciera despejarla, completamente. Si, adems, quedara algn atisbo de vacilacin en cuanto a la intencin del Gobierno de eliminar toda instancia de poder intermedia entre el Presidente de la Repblica y los ciudadanos (lo que ha venido ocurriendo sistemticamente a lo largo de estos aos), esta misma Ley de los Consejos Comunales habra de desvanecerla. Quiz el colmo de este planteamiento es la eliminacin del municipio venezolano para ser sustituido por los consejos comunales. Es ms que obvio que esta forma de organizacin, tan embrionaria, carece de los instrumentos para asumir el ejercicio del Poder Pblico a nivel local de una manera adecuada y eficiente. Debe recordarse que el desarrollo del municipio, con el reconocimiento de su autonoma plena, es el resultado de la conviccin de que una organizacin poltico-territorial descentralizada es la mejor herramienta para proveer a la comunidad de una legislacin y una administracin pblica eficiente y ajustada a sus necesidades. La normalizacin del actuar municipal en Venezuela, ocurrida a travs del reconocimiento pleno de su autonoma, como de la aplicacin entera del Derecho Administrativo, es quiz uno de los ms preciados logros del devenir poltico y jurdico venezolano. Es cierto que el municipalismo en Venezuela debe seguir consolidndose y profundizndose. Reconocida la autonoma, quiz un paso ms es permitirle un incremento de sus ingresos, tanto por va de un aumento en el situado constitucional como mediante la transferencia de competencias nacionales y estadales, con los consiguientes recursos para su ejecucin. El artculo 157 de la Constitucin, hasta ahora olvidado, apunta en ese sentido; ms cuando el siguiente, el 158, textualmente indica en forma vinculante que: La descentralizacin, como poltica nacional, debe profundizar la democracia, acercando el poder a la poblacin y creando las mejores condiciones,
EXTINCIN
DE LOS
MUNICIPIOS? UNA
PROPUESTA...
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tanto para el ejercicio de la democracia como para la prestacin eficaz y eficiente de los cometidos estatales. Otra va podra ser insistir en un proceso paulatino de creacin de nuevos municipios de manera que contine el acercamiento del poder a los ciudadanos. El nmero de municipios en Venezuela (337), ciertamente, contrasta, tomando en cuenta el territorio y la poblacin, con los de otros pases (Colombia [1.000], Costa Rica [463], Chile [346], Per [1.828], Mxico [2.430], Bolivia [314] Espaa [8.114], Francia [3.879], Italia [8.101], entre otros). Lo cierto es que, de modo alguno, la evolucin del municipio en Venezuela, que a pesar de los problemas, ha mantenido su camino en la senda correcta (de aumentar su autonoma y competencias), debera verse truncada, para ser sustituida por esta supuesta instancia de participacin directa de la comunidad, los consejos comunales, palmariamente rudimentaria y carente de la ms mnima autonoma frente al Poder Nacional, y en especial al Presidente de la Repblica. Como se deca, este cambio del municipio por los consejos comunales que ha asomado algn sector del gobierno no conduce ms que a otro intento claro de aglutinar el poder en el nivel ms lejano al pueblo, el Nacional. Es una postura tan centralista la que se oculta tras esta sugerencia de aparente vocacin democrtica, que resulta rayana con la sinvergenza. Esta actitud se corrobora por la manera manipulada y engaosa de ofrecerse al pblico, en bsqueda de respaldo popular, como si a travs de los consejos comunales se otorgara ms poder para el pueblo. Es evidente que no es eso lo que encubre el planteamiento. Ya para concluir, vale mencionar que toda esta trama, cuyo fin, insisto, no es darle ni acercar el poder al pueblo, se adereza con la propuesta de reforma de la Constitucin para crear un nuevo Poder Pblico, el llamado Poder Popular, que compartira rango con los Poderes Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Electoral y Ciudadano. Si bien no est claro al menos nadie lo ha podido explicar adecuadamente en qu consistira esta nueva rama o divisin esta-
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tal, lo cierto es que luce tericamente absurda, ya que no debe perderse de vista que el Estado no es el que reconoce, en la Constitucin, el poder del pueblo, ni quiera como uno de alta jerarqua, sino que el Estado es creacin del pueblo y su fin, al final, es actuar segn los mandamientos del pueblo, por el pueblo y para el pueblo, de acuerdo con el adagio que ha guiado a la democracia admirada por Tocqueville. Sera un retroceso inmenso, pues, que se concretara esta propuesta de sustitucin de los municipios por los consejos comunales. De concretarse, poco tiempo har falta para que empiece la lucha por la autonoma de esas organizaciones (poltica, financiera y administrativa) frente al Poder Nacional y por regularizar su actuacin bajo la gida del Derecho Administrativo, es decir, en bsqueda de prerrogativas que aseguren la eficacia de su actuacin y, al mismo tiempo, de normas que garanticen plenamente el respeto de los derechos de los ciudadanos. En fin, este planteamiento sera tanto como despreciar todo lo que se ha avanzado en genuina democracia, para enfrascarnos en poco tiempo en un proceso de municipalizacin de los consejos comunales, difcil, largo y de incierto desenlace para el bienestar y los derechos de la ciudadana.
253 LIMITACIONES DE LOS MUNICIPIOS DERIVADAS DE LAS COMPETENCIAS OTORGADAS A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS SERVICIOS DE AGUA POTABLE Y DE SANEAMIENTO
Arlette Marlen Geyer Alarcn1

1. Competencias de la Superintendencia Nacional de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento. 1.1. Ley Orgnica para la Prestacin de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento. 1.2. El ente regulador de los servicios de agua potable y saneamiento. 2. Las potestades y competencias del ente regulador de los servicios de agua potable y de saneamiento. 2.1. Potestad normativa. 2.2. Competencias de supervisin y fiscalizacin. 2.3. Competencia sancionatoria. 2.4. Competencia de intervencin. 2.5. Competencia de resolucin de conflictos. 2.6. Competencias para otorgar ttulos habilitantes. 2.7. Competencias para convocar audiencias pblicas. 2.8. Competencia para otorgar o revocar poderes. 2.9. Otras competencias. 3. Limitaciones de los municipios derivadas de las competencias atribuidas a la Superintendencia Nacional de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento.
1.
Competencias de la Superintendencia Nacional de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento
Preliminarmente, resulta fundamental el estudio del esquema de la Ley Orgnica para la Prestacin de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento, as como del ente regulador de los servicios de agua potable y saneamiento. 1.1. Ley Orgnica para la prestacin de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento Antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgnica para la Prestacin de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento, exis1 Abogada egresada de la Universidad Catlica Andrs Bello y especialista en Derecho Administrativo egresada de la Universidad Catlica Andrs Bello, mencin Cum Laudem.
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Erga Omnes
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tan dos modelos de prestacin de dichos servicios que desembocan en un momento. Tal como lo resea Sandia De Segnini,2 el primero de ellos est referido a las Empresas Hidrolgicas Regionales, dependientes del Poder Nacional, y que prestan el servicio en casi todo el territorio nacional, cuya propietaria es HIDROVEN, organismo adscrito al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, quien a su vez determina los planes de inversin y desarrollo de estos servicios en el mbito nacional y define de hecho el costo de la tarifa a ser cobrada a los usuarios. En el modelo antes descrito se produce una gran confusin entre regulador y planificador con el prestador del servicio, adems, de que se dificulta la coordinacin de las inversiones entre los distintos niveles polticos territoriales (Nacional, Regional y Municipal), haciendo difcil que se satisfaga la demanda. El segundo modelo de prestacin de los servicios de agua potable y saneamiento, siguiendo a la autora antes sealada, es el referido a las empresas municipales o empresas descentralizadas. Es un modelo que requiere disminuir al mximo las externalidades relacionadas con los factores polticos. Es un modelo que implica una madurez institucional, que impone una capacidad de adaptacin de los Municipios en el cumplimiento efectivo de dos roles (regulador y prestador), adems de un ordenamiento jurdico claro que permita al Municipio orientar el comportamiento del prestador del servicio, atendiendo tambin a objetivos sociales y colectivos, ms all de sus intereses como propietario de la empresa operadora. Ambos modelos estn enmarcados dentro de un ordenamiento jurdico disperso y desordenado. Es evidente, entonces, que la prctica de estos dos modelos, as como el desorden existente relativo a las normas aplicables, han
2 Sandia, Mara Elena. (2002). Ley Orgnica para la Prestacin de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento. Coleccin Textos Legislativos N 25. Primera Edicin. Editorial Jurdica Venezolana. Caracas. Pg. 20.
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ayudado a definir con mayor exactitud, los principios y polticas que deben fundamentar el nuevo modelo de prestacin de los servicios que consagra la Ley Orgnica para la Prestacin de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento.3 1.2. El ente regulador de los servicios de agua potable y saneamiento El rgimen administrativo que establece la Ley Orgnica para la Prestacin de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento se caracteriza por la creacin de la Oficina Nacional para el Desarrollo de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento, a quien la Ley en estudio le encomend una funcin rectora, y la creacin de la Superintendencia Nacional de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento, a quien la Ley le encarg una funcin reguladora. La Superintendencia Nacional de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento (en lo sucesivo la Superintendencia) ha sido creada bajo la figura de un Instituto Autnomo, con personalidad jurdica y patrimonio propio e independiente del Fisco Nacional, adscrita al Ministerio de la Produccin y del Comercio. Asimismo, la Superintendencia estar compuesta por una Junta Administradora para su funcionamiento administrativo y presupuestario, integrada por cuatro miembros adems del Superintendente y estar bajo la direccin del Superintendente Nacional. De manera que, la Superintendencia contar con el Superintendente Nacional y con una Junta Administradora que tendr las siguientes competencias: i) Elaborar el presupuesto anual para someterlo a la consideracin del Ministro de la Produccin y el Comercio; ii) otorgar o revocar poderes para la representacin judicial y extrajudicial de la Superintendencia; iii) Aprobar el reglamento interno y las normas necesarias para el funcionamiento de la Superintendencia; iv) Conocer el informe de gestin del Superintendente y, v) colaborar con el Superintendente en el cumplimiento de sus funciones.
3 Ley Orgnica para la Prestacin de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento (2001). Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.568 (Extraordinario). Diciembre 31 de 2001.
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Tanto el Superintendente Nacional como los miembros de la Junta Administradora de la Superintendencia Nacional sern designados por el Presidente de la Repblica por las postulaciones presentadas por la Oficina Nacional para el Desarrollo de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento. Todos los postulados debern ser profesionales de reconocida probidad, con conocimientos y experiencia tcnica en regulacin, planificacin y prestacin de servicios pblicos domiciliarios prestados por redes. Por ltimo, es importante sealar que la Superintendencia ejercer sus funciones de fiscalizacin y control sobre la base de sus propias verificaciones (artculo 28), por lo que el modelo de regulacin que est establecido en la Ley es mixto: es un modelo de regulacin por comparacin de comportamiento entre varios prestadores para definir incentivos y por la verificacin del cumplimiento de indicadores de gestin establecidos en los contratos de prestacin de servicios. 2. Las potestades y competencias del ente regulador de los servicios de agua potable y de saneamiento
En nuestro Derecho se distingue el trmino potestad del trmino competencia. En efecto, segn Santamara Pastor,4 puede entenderse por potestad aquella situacin de poder que habilita a su titular para imponer conductas a terceros mediante la constitucin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas o mediante la modificacin del estado material de cosas existentes, con efectos frente a terceros. Como es sabido, las potestades son consideradas, sustancialmente, como un poder jurdico, siendo que algunos autores prefieren clasificarla directamente en vez de dar una definicin y otros prefieren utilizar lo que para ellos es un sinnimo de dicho trmino. En este ltimo caso, tenemos a Santi Romano5 quien prefiere el trmi4 5 Santamara, Juan Alfonso (2000). Principios de Derecho Administrativo (Segunda Edicin). Espaa. Pg. 394. Romano, Santi. Fragmentos de un Diccionario Jurdico (1964) (Trad. Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redin). Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Argentina. Pg. 328.
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no poder, mas no rechaza completamente el trmino potestad, trmino que a su juicio tambin se confunde con el de capacidad. Dicho autor seala lo siguiente:
Como se ve, la distincin entre capacidad y poder es muy sutil, y ello explica que se confunda ste, especialmente en algunos casos, con aqulla, y que las leyes mismas no distingan frecuentemente, al menos en la terminologa con que designan al uno y a la otra. Pero es necesario distinguirlo, tanto ms cuanto que la confusin es fcil.
Otros autores, como De La Cuetara,6 sealan que las Potestades Administrativas son una manifestacin especfica de las Potestades Pblicas, siendo que constituyen un poder reconocido por el Derecho y conferidas por el Ordenamiento Jurdico a determinados centros de poder pblico. Independientemente de la definicin que se adopte, tal como lo afirma Cassagne,7 la potestad debe desenvolverse siempre a favor de la comunidad, siendo sta la causa primaria que fundamenta su justificacin. Por otro lado, segn lo entiende Pea Sols,8 la competencia debe verse como aquella frmula organizativa, que no es ms que el quantum, cantidad o medida de potestad que la Ley le atribuye a cada rgano administrativo o ente pblico, lo que quiere decir que la competencia es la misma potestad expresada en trminos cuantitativos, razn por la cual, como resulta lgico, por lo dems, tiene las mismas notas que caracterizan al todo (potestad). As, el artculo 26 de la Ley Orgnica para la Prestacin de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento seala las funciones de la Superintendencia, las cuales sern ejecutadas por el Superintendente Nacional de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento. No obstante, a lo largo de la referida Ley se encuentran competen6 7 8 De La Cuetara, Juan M. (1986). Las Potestades Administrativas. Editorial Tecnos. Espaa. Pg. 13. Cassagne, Juan Carlos (1993). Los Nuevos Entes Regulatorios. Revista de Derecho Administrativo N5. Editorial Desalma. Buenos Aires. Pg. 288. Pea Sols, Jos (1997). Lineamientos de Derecho Administrativo. Volumen I. Universidad Central de Venezuela. Caracas. Pg. 131.
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cias no enunciadas en el artculo 26 o que son complementarias a las que s se encuentran enunciadas. En las lneas siguientes se estudiarn las potestades y competencias del ente regulador del agua potable y saneamiento. 2.1. Potestad normativa El artculo 137 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, seala lo siguiente: Esta Constitucin y la ley definen las atribuciones de los rganos que ejercen el Poder Pblico, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen. Por su parte, el artculo 4 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica9 seala lo siguiente:
La Administracin Pblica se organiza y acta de conformidad con el principio de legalidad, por el cual la asignacin, distribucin y ejercicio de sus competencias se sujeta a la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, a las leyes y a los actos administrativos de carcter normativo, dictados formal y previamente conforme a la ley, en garanta y proteccin de las libertades pblicas que consagra el rgimen democrtico a los particulares.
De acuerdo a las normas antes transcritas, los rganos que ejercen el Poder Pblico slo pueden realizar aquellas atribuciones que les sean expresamente consagradas por la Constitucin y la Ley, siendo que esto es lo que se conoce como el principio de legalidad. En este sentido, slo se tendr competencia normativa en la medida en que la Ley as lo defina, por lo cual la Superintendencia deber ajustar su actuacin nicamente sobre aquellas materias cuya competencia hayan sido otorgada de manera expresa. Al respecto, BrewerCaras10 seala lo siguiente:
9 10
Ley Orgnica de la Administracin Pblica (2001). Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.305. Octubre 17 de 2001. Brewer-Caras, Allan. (1996). El Poder Pblico: Nacional, Estadal y Municipal. Tomo II. Editorial Jurdica Venezolana. Caracas. Pg. 130.
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Por tanto, el principio de legalidad que implica el principio del sometimiento al derecho de todos los rganos que ejercen el Poder Pblico, no slo se integra por lo previsto en la Constitucin y las Leyes, sino por todas las fuentes del derecho y, en este campo, particularmente, por el derecho que se deriva de los principios generales del derecho.
Ahora bien, para el ejercicio de las competencias normativas, es importante que se cumpla con dos etapas: La primera se refiere a las consultas o audiencias pblicas previas, realizadas con la finalidad de proporcionar informacin a los interesados y as poder garantizar la posibilidad de que los mismos puedan aportar sugerencias o recomendaciones, siendo esta referida consulta un medio de participacin poltica y social tal y como lo sealan los artculos 63 y 70 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (la cual se estudiar ms adelante); y la otra etapa, consiste en que cualquier actuacin producida con fundamento en la potestad normativa, deber ser publicada en la Gaceta Oficial, segn lo sealado en el artculo 13 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica previsto como una garanta del conocimiento de las decisiones y, por ende, de la seguridad jurdica a que tienen derecho los administrados y en el artculo 72 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.11 Pues bien, a lo largo de la Ley cuyo estudio nos ocupa se pueden observar la existencia de competencias normativas de diversa ndole otorgadas a la Superintendencia, stas son: y Establecer metodologas, frmulas, modelos y criterios tcnicos que regulen las tarifas y subsidios de los servicios de agua potable y saneamiento (artculo 26, literal d); Definir los criterios de eficiencia y desarrollar indicadores y modelos para evaluar la gestin financiera, tcnica y administrativa de los prestadores de los servicios (artculo 26, literal f);
11
Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos (1981). Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela N 2.818 (Extraordinario). Julio 1 de 1981.
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Dictar las normas generales para la prestacin de los servicios en los aspectos de calidad de los servicios y regmenes de prestacin y toda aquella que fuere necesaria (artculo 26, literal g); Disear o implementar un sistema pblico de informacin y estadstica que permita el seguimiento y evaluacin de los prestadores del servicios (artculo 26, literal h); Preparar modelos generales para la celebracin de contratos, as como las condiciones y modalidades para el otorgamiento de los mismos (artculo 26, literal m); Dictar las normas relativas a la informacin que deber ser suministrada por los prestadores de los servicios (artculo 26, literal p); Elaborar y aprobar su Reglamento Interno y las normas necesarias para su funcionamiento (artculo 26, literal r).
Asimismo, el artculo 47 de la Ley seala que la Superintendencia desarrollar los criterios tcnicos que debern seguir los distritos metropolitanos o municipios, en la conformacin de los entes descentralizados municipales para la prestacin de los servicios de Agua Potable y de Saneamiento. Por otro lado, el artculo 83 de la Ley establece que las tarifas sern calculadas por los prestadores de los servicios aplicando el Modelo Tarifario definido por la Superintendecia Nacional de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento y sometidas a la aprobacin de las autoridades municipales. No obstante, el mismo artculo 83 en su Pargrafo nico, advierte que las autoridades municipales slo podrn improbar las tarifas presentadas por los prestadores de los servicios cuando las mismas no se ajusten al Modelo Tarifario establecido por la Superintendencia. Como consecuencia de la Potestad Normativa dimanan las dems competencias del ente regulador del agua potable y saneamiento, las cuales sern estudiadas de seguidas.
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2.2. Competencias de Supervisin y Fiscalizacin De acuerdo a la Ley objeto de estudio, la Superintendencia cuenta con plenas potestades de supervisin, inspeccin y fiscalizacin, dirigidas a verificar la calidad de la prestacin del servicio. As pues, se trata de una verdadera potestad administrativa de inspeccin, por lo cual la identificacin de su objeto (las relaciones jurdicas a las que puede dar nacimiento su ejercicio, y el grupo de conductas o la conducta que puede imponerse a travs de aqul) parecen claras, dado que la finalidad de la inspeccin ser siempre la comprobacin, la verificacin, esto es, segn Fernando Pablo Marcos12 el contraste entre una situacin de hecho dada y los propios supuestos de hecho de un conjunto de normas que ordenan la actividad inspeccionada, generalmente imponiendo deberes pblicos. Las competencias en materia de fiscalizacin, supervisin y control son las siguientes: y Evaluar y controlar la calidad del agua potable distribuida, en coordinacin con el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, publicar sus evaluaciones y proporcionar toda la informacin disponible a los interesados (artculo 26, literal l). Supervisar la aplicacin del rgimen tarifario previsto en la presente Ley y su Reglamento, as como de las tarifas aplicadas por los prestadores de los servicios (artculo 26, literal n).
Asimismo, la Superintendencia ejercer funciones de fiscalizacin y control sobre la base de sus propias verificaciones y de la informacin suministrada por los prestadores de los servicios, los usuarios y las autoridades locales, para lo cual tendr acceso a toda la documentacin referente a los mismos, as como a las instalaciones involucradas, siempre que ello sea necesario para el ejercicio de
12 Fernando Pablo, Marcos (2000). El Poder Regulador del Mercado de las Telecomunicaciones. El Derecho Administrativo en el Umbral del Siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramn Martn Mateo. Tomo III. Tirant Lo Blanc. Espaa. Pg. 2.867.
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sus funciones (artculo 28 de la Ley), en este caso, resulta lgico pensar que la potestad de inspeccin se limitara a comprobar la legalidad y veracidad de tales informaciones. Al respecto, es importante destacar que el artculo 113 de la Ley objeto de estudio seala como una de las Infracciones Administrativas en que pueden incurrir los prestadores de servicio el no suministrar informacin o suministrarla tardamente al Superintendente Nacional, a los municipios, distritos metropolitanos, mancomunidades de municipios y a los suscriptores, por lo cual podramos afirmar que la potestad de inspeccin se relaciona con la potestad sancionadora. En efecto, segn Fernando Pablo Marcos,13 cuando la potestad inspectora se entremezcla con la potestad sancionadora, y el deber pblico de suministrar informacin (pero tambin el resto de deberes impuestos por el ejercicio de la potestad inspectora) puede llegar a chocar con principios y derechos fundamentales que actan en el campo del derecho administrativo sancionador, tal como el derecho a no declarar contra s mismo, el derecho a guardar silencio, o el derecho a la presuncin de inocencia, derechos stos estipulados en el artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. No obstante lo anterior, es importante destacar que el Estado bajo ninguna circunstancia pierde su poder de control, en vista de que debe asegurarle a los ciudadanos un servicio eficiente, regular y en las condiciones ms seguras. Por su parte, la Superintendencia tiene competencia fiscalizadora para verificar la calidad de la prestacin de los servicios de agua potable y saneamiento (artculo 36 de la Ley). Adems, la Superintendencia deber fiscalizar, supervisar y controlar la gestin de la Empresa de Gestin Nacional (artculo 61 de la Ley). Por ltimo, una de las obligaciones de los prestadores de los servicios es precisamente permitir el acceso de los miembros de la
13 Ibidem.
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Superintendencia a las obras e instalaciones ya construidas o en proceso de construccin, a sus libros de contabilidad y a toda otra documentacin relacionada con la prestacin de los servicios (artculo 65, literal o de la Ley), a los fines de ejercer su funcin fiscalizadora. 2.3. Competencia sancionatoria La Superintendencia tiene atribuida competencia sancionatoria en el artculo 26 de la Ley en estudio, literales i y j, donde este ente regulador dirimir conflictos entre los prestadores de los servicios y autoridades municipales, y actuar como instancia en la solucin de los conflictos entre prestadores de los servicios y suscriptores, respectivamente, y podr sustanciar el procedimiento sancionatorio en caso de ser necesario. A propsito de lo sealado anteriormente se debe tener en cuenta, tal como lo indica Rodrguez Laverde,14 que la Administracin en el ejercicio de la potestad sancionadora no acta con el objeto de reintegrar el ordenamiento general, como ocurre a travs de la actividad jurisdiccional del Estado, sino para cuidar de los intereses que titulariza, y reintegrar el ordenamiento jurdico administrativo. Ahora bien, ese procedimiento sancionatorio debe estar sujeto al artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela con exacta sujecin al Debido Proceso, con respeto al Derecho a la Defensa (numeral 1), Presuncin de Inocencia (numeral 2), Principio de legalidad: Nullum crimen nulla poena sine lege (numeral 6), Principio non bis in idem (numeral 7). Adems, debe estar sujeto a los principios que rigen la actividad administrativa sancionatoria, estos son: tipicidad, culpabilidad e irretroactividad. Por otro lado, es importante sealar que la sancin administrativa debe estar inspirada en el principio de proporcionalidad, congruencia y razonabilidad, previsto en el artculo 12 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.
14 Rodrguez Laverde, Ninoska (1999). Servicio Pblico y Potestad Administrativa. Fines y medios del Derecho Administrativo. Servicio Pblico: Balance & Perspectiva. Vadell Hermanos Editores. Caracas. Pg. 66.
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Ahora bien, el artculo 113 de la Ley objeto de estudio seala las infracciones en que pudieran incurrir los prestadores de los servicios y en su artculo 114 se sealan las sanciones dirigidas a quienes incurran en dichas infracciones, pero sin indicar cul sera la sancin que le correspondera a cada infraccin, cuyo establecimiento pareciera que le correspondera a la Superintendencia a travs del Reglamento respectivo. Lo anterior, pareciera constituir una flagrante violacin del artculo 49, numeral 6, de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el cual seala que ninguna persona podr ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones de acuerdo con leyes preexistentes. 2.4. Competencia de intervencin En cuanto a la competencia de intervencin otorgada a los entes reguladores, es importante destacar que la intervencin de las empresas por stos tiene como norte precisamente cumplir con los fines del Estado de Derecho, pues recordemos que el artculo 2 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
Venezuela se constituye en un Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico y de su actuacin, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la tica y el pluralismo poltico.
Al comentar la norma antes transcrita, Brewer-Caras15 indica lo que a continuacin se expone:

La idea del Estado social es la de un Estado con obligaciones sociales, de procura de la justicia social, lo que lo lleva a intervenir en la actividad econmica y social, como Estado prestacional. Tal carcter social deriva principalmente del valor fundamental de la igualdad y no discriminacin que deriva del Prembulo
15 Brewer-Caras, Allan (2001). La Constitucin de 1999. Tercera Edicin. Editorial Arte. Caracas. Pg. 47.
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y del artculo 1 de la Constitucin, que adems de derecho fundamental (art. 21) es el pilar de actuacin del Estado (art. 2); y de la declaracin del principio de la justicia social como base del sistema econmico (art. 299). El Estado democrtico, es el que fundamenta toda la organizacin poltica de la Nacin en el principio democrtico. (...) El primer valor, por tanto, del constitucionalismo es la democracia, quedando plasmado el Estado Democrtico en los principios fundamentales del texto constitucional, comenzando por la forma de ejercicio de la soberana mediante mecanismos de democracia directa y de democracia representativa. El Estado de Derecho es el Estado sometido al imperio de la Ley como lo seala el Prembulo, es decir, el Estado sometido a la legalidad. Por ltimo, el Estado de Justicia es el Estado que tiende a garantizar la justicia por encima de la legalidad formal...
Adicionalmente, debemos recordar que el Estado Social de Derecho es producto o, si se quiere, consecuencia del Estado Liberal (dejar hacer-dejar pasar), donde el Estado se inhiba de intervenir en las actividades trascendentales de la vida de los administrados, limitndose slo a cobrar los impuestos. Lgicamente, este Estado no satisfaca el inters general pues los particulares no gozaban de todos los servicios o productos mnimos para su subsistencia, de manera que el Estado pasa de ser Liberal y se convierte en un Estado que se preocupa por el bienestar de sus sbditos, as que no slo se limita a dictar leyes, sino a realizar una serie de acciones como la intervencin en determinadas actividades. De manera que, el Estado comenz a asumir responsabilidades frente a la sociedad, siendo que a partir de all evolucion el Estado Social de Derecho, el cual debe garantizar las condiciones mnimas para que las personas puedan llevar una vida cnsona con su economa y educacin, pero con la posibilidad de irse superando al pasar del tiempo y aspirar el mejoro de su nivel de vida; o tal como lo afirma Villegas Moreno,16 un Estado que se defina como social y
16 Villegas Moreno, Jos Luis (1999). Servicios Pblicos Municipales. Servicio Pblico: Balance & Perspectiva. Vadell Hermanos Editores. Caracas. Pg. 274.
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democrtico de Derecho ha de asegurar la dignidad de la persona, enderezando su actividad hacia la igualdad real de todos los individuos. Su Administracin habr de prestar, por tanto, cada vez ms y mejores servicios al pblico. En este sentido, se comparte la afirmacin de Hernn Celorio17 al sealar que el llamado intervencionismo como una aparente no intervencin, de ninguna manera constituyen fines en s mismos, sino que slo son medios con los cuales el Estado intenta cumplir del mejor modo posible, o sea, con el menor costo social, su papel de regulador de demandas sociales contrapuestas y de promotor del bienestar general. En todo caso, es importante tener en cuenta que la intervencin del Estado en las actividades econmicas no slo tiene un fin socialista sino democrtico. De acuerdo a lo antes expuesto, no cabe duda alguna afirmar que Venezuela tiene como organizacin jurdico-poltica un Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia, lo que significa que sus actuaciones deben estar apegadas al principio de legalidad y respetar, en todo momento, los valores supremos que la Constitucin y las leyes venezolanas propugnan. Siendo que, segn Garca de Enterra y Fernndez,18 lo que distingue un Estado de otro, no es precisamente que uno sea Estado de Derecho y otro no, sino radica en lo que cada uno de ellos entiende por Derecho. Con todo lo anteriormente expuesto, no se pretende tratar de definir el Estado de Derecho, ni dar una exposicin exhaustiva sobre el mismo, sino ms bien que el lector pueda darse su propia idea de lo que debe entenderse por tal. Lo que s se pretende, es tener claro la finalidad del Estado de Derecho como ideologa, que no es otra cosa que el Estado acte conforme a las reglas de Derecho que para tal fin han dictado los rganos competentes para la produccin normativa. Reglas de Derecho creadas por la propia colectividad y
17 18
Hernn Celorio, Atanasio. Perspectivas Modernas del intervencionismo estatal. Revista de Derecho Administrativo N 3. Buenos Aires- Argentina. S/A. Pg. 40. Garca De Enterra, Eduardo y Toms Ramn Fernndez (2000). Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Civitas. Espaa. Pg. 431.
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para la colectividad, con la finalidad de poder lograr el bienestar en la sociedad, pues en el Estado de Derecho las normas jurdicas son esenciales. Ahora bien, la intervencin se realiza con miras a lograr la finalidad del Estado Social de Derecho con ocasin de los supuestos siguientes:
a) La intervencin se aplica por razones de inters general, sobre la actividad de gestin de los operadores econmicos y tiene por objeto realizar una poltica de rescate o salvamento de la empresa. b) En principio, con la intervencin no se persigue la transferencia de la empresa de manos privadas a la titularidad pblica; sino que sta tiene por objeto una solucin transitoria, provisional, sin afectar la libertad de empresa. c) Se garantiza la ejecucin de las actividades econmicas, por los operadores de los servicios en condiciones de continuidad, regularidad, eficiencia y no discriminacin. d) La gestin de la empresa intervenida es realizada por las personas designadas como interventores por el ente regulador. e) Slo en caso que sea imposible continuar realizando la actividad, por razones de carcter financiero o tcnico, ser procedente la extincin del ttulo administrativo habilitante y como consecuencia, podr producirse la liquidacin de la empresa intervenida.
De esta manera, la competencia en materia de intervencin la encontramos en el artculo 26, literal k de la Ley en estudio, donde se seala que la Superintendencia tiene competencia para declarar la intervencin, por tiempo limitado o permanente, de los prestadores de los servicios. Asimismo, el artculo 115 de la Ley seala que el Superintendente Nacional podr intervenir temporalmente a los prestadores de los servicios en los siguientes casos: y y Cuando los servicios no sean prestados con la calidad y eficiencia debida; Cuando de manera reiterada, el prestador de servicios haya rehusado dar informacin veraz completa y oportuna a la Superintendencia, a los municipios, a los distritos metropolitanos o a la mancomunidad de municipios;
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y y
En casos de calamidad o perturbacin del orden pblico; Cuando el prestador de servicios se haya declarado en estado de atraso y dicha situacin comprometa la prestacin de los servicios; Cuando el prestador de servicios no aplique en inversiones la alcuota de la tarifa destinada a tal fin, o los fondos para ello.
Asimismo, la Ley regula el procedimiento para la intervencin de los prestadores del servicio, haciendo una distincin cuando se trate de una intervencin de una empresa o cuando se trate de otros modos de gestin, indicando que cuando se trate de empresas, la intervencin puede ir desde la imposicin de un plan de recuperacin, el establecimiento de nuevos aportes de capital a los socios, hasta asumir en su totalidad la direccin del prestador de los servicios con miras a efectuar su liquidacin y/o a la contratacin de un tercero para que asuma la prestacin del servicio. Igualmente, el Pargrafo nico del mismo artculo establece que el Superintendente podr requerir al municipio, distrito metropolitano o mancomunidad de municipios que proceda a regularizar la situacin dentro del plazo que a tal efecto le fije, el cual no podr exceder de tres meses. En todo caso, la intervencin tendr un plazo mximo de un ao, antes del cual el municipio, distrito metropolitano o la mancomunidad de municipios competente deber arbitrar los medios para reemplazar al prestador de servicios. En lo relativo al procedimiento de intervencin y/o rescisin de contrato, ste slo podr abrirse si los municipios o distritos metropolitanos o la mancomunidad de municipios no lo hicieren en el plazo de tres (3) meses contados a partir de la comunicacin que a los efectos le remitiere el Superintendente. En este sentido, pareciera que cuando se seala que la Superintendencia slo podr iniciar los procedimientos de intervencin y rescisin del contrato, si los municipios no lo han hecho, la Ley est respetando la autonoma municipal frente a la prestacin de los servicios.
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2.5. Competencia de resolucin de conflictos El artculo 26, literales e, i y j, le otorgan a la Superintendencia competencia para la solucin de conflictos, teniendo como fundamento el artculo 258 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el cual seala que la Ley promover el arbitraje, la conciliacin, la mediacin y cualesquiera otros medios alternativos para la solucin de conflictos. Los medios alternativos consisten en diversos procedimientos mediante los cuales las personas pueden resolver sus controversias sin necesidad de una intervencin jurisdiccional. Bsicamente se pueden reducir a cuatro: negociacin, mediacin, conciliacin y arbitraje. La negociacin es aquel procedimiento en el cual dos partes de un conflicto intercambian opiniones sobre el mismo y se formulan mutuamente propuestas de solucin. La mediacin es aquel procedimiento en el cual dos partes de un conflicto se renen con un tercero, ajeno e imparcial, que facilita la comunicacin entre aquellas para que puedan delimitar el conflicto y encontrar su solucin. El tercero no hace propuestas de arreglo. Por su parte, la conciliacin es aquel procedimiento en el cual dos partes de un conflicto se renen con un tercero, ajeno e imparcial, que facilita la comunicacin entre las personas enfrentadas para delimitar y solucionar el conflicto, y que adems formula propuestas de solucin. El arbitraje es aquel procedimiento en el cual un tercero, ajeno e imparcial que carece de funciones de juez pblico y que ha sido nombrado o aceptado por las partes, resuelve un litigio mediante una decisin vinculativa y obligatoria. Estos cuatro medios alternativos presentan como comn denominador la no intervencin de un juez pblico, o al menos, su intervencin no con facultades decisorias en el caso de la mediacin y la conciliacin intraprocesales.
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En Venezuela se cuenta con la Ley de Arbitraje Comercial,19 la cual dispone que a travs de una clusula compromisoria, dentro o fuera del cuerpo del contrato, las partes acuerdan que en caso de conflictos, este se dirimir por medio de arbitraje, que puede ser institucional o independiente y de derecho o de equidad, permitiendo que los contratantes elijan el nmero de rbitros, el cual siempre deber ser impar, el lugar dentro o fuera del pas, e inclusive el idioma en que se va a ventilar el arbitraje (artculos 2, 5, 8, 9 y 10). La decisin del o los rbitros no es apelable, pero s admite recurso de nulidad, cuando no se ha cumplido con las normas procedimentales que la Ley contempla, como por ejemplo cuando la parte contra la cual se invoca demuestre que una de las partes estaba afectada por alguna incapacidad al momento de celebrarse el acuerdo de arbitraje. El laudo arbitral, cualquiera que sea el pas en el que haya sido dictado, ser reconocido por los tribunales ordinarios como vinculante e inapelable, y tras la presentacin de una peticin por escrito al Tribunal de Primera Instancia competente ser ejecutado forzosamente por este sin requerir exequtur, segn las normas que establece el Cdigo de Procedimiento Civil para la ejecucin forzosa de las sentencias (artculo 43 y 48). Es importante destacar, que la actividad administrativa arbitral, segn Parada,20 no tiene su razn de ser predominante en el inters pblico, ni en un beneficio directo de la Administracin como sujeto, sino en la equidad con que debe resolver entre los sujetos enfrentados; por ello, la Administracin asume o debe asumir en el cumplimiento de esta actividad una actitud de rigurosa neutralidad, exactamente la misma que han de adoptar los rganos judiciales en los procesos civiles. La doctrina se ha encargado de perfilar los principios de obligatoria observancia por la Administracin en los casos de arbitraje, destacando principalmente los siguientes: i) La neutralidad del rgano administrativo, neutralidad anloga a la exigida a los jueces de la
19 20 Ley de Arbitraje Comercial (1998). Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela N 36.430 (Extraordinario). Abril 07 de 1998. Parada, Ramn (2000). Derecho Administrativo I. Parte General. Marcial Pons. Espaa. Pg. 552.
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va jurisdiccional, y ii) La igualdad de oportunidades y medios de defensa, es decir, garanta del derecho a la defensa, alegaciones, etc. Ahora bien, la competencia para la Resolucin de Conflictos atribuida a la Superintendencia se manifiesta de tres formas, de manera que, la Superintendencia actuar en ejercicio de la funcin arbitral, siempre que las partes as se lo soliciten, con el objeto de lograr la resolucin de los conflictos que pudieran presentarse entre ellos, con motivo de la prestacin de los servicios. Sin embargo, el legislador no estableci el procedimiento administrativo para ejecutar esta competencia, en virtud de lo cual el ente regulador podr establecerlo en ejercicio de la funcin normativa, sin perjuicio de la competencia reglamentaria que constitucionalmente corresponde al Ejecutivo Nacional. 2.6. Competencia para otorgar ttulos habilitantes para operar los servicios de agua potable y de saneamiento Del anlisis de la Ley, se puede observar que al ente regulador en estudio no se le concedi competencia para otorgar directamente los ttulos habilitantes, siendo que la referida competencia le fue atribuida a los distritos metropolitanos, los municipios y las mancomunidades de municipios. En efecto, el artculo 11 de la Ley Orgnica para la Prestacin de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento seala las competencias de los municipios y de los distritos metropolitanos, del cual se deduce la competencia que tienen stos entes para el otorgamiento de los ttulos habilitantes para operar los servicios de agua potable y de saneamiento. Asimismo, la referida competencia se deduce del artculo 12 de la Ley antes mencionada, el cual reza:
Artculo 12. A los fines de la prestacin de los servicios de agua potable o de saneamiento, los Municipios debern establecer la correspondiente mancomunidad o asociacin ms conveniente con otros municipios con los cuales estn relacionados por criterios tcnicos, econmicos o de solidaridad regional, de conformidad con la presente Ley y su Reglamento.
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Igualmente, la referida competencia se deduce del artculo 46 al enumerar las modalidades de gestin, del artculo 49 al sealar que los Municipios, Distritos Metropolitanos o Mancomunidades de Municipios otorgarn los contratos interadministrativos de acuerdo con los trminos y condiciones previamente establecidos con la Superintendencia Nacional de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento y del artculo 51 al sealar los aspectos que debern contemplar los contratos interadministrativos, todos ellos de la Ley Orgnica para la Prestacin de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento. 2.7. Competencia para convocar audiencias pblicas El artculo 26, literal o, de la Ley en estudio seala la competencia que tiene el ente regulador de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento para convocar audiencias pblicas. Asimismo, el artculo 32 ejusdem expresamente seala:
El Superintendente Nacional o sus representantes regionales debern convocar pblicamente a la comunidad organizada para: a. b. Conocer y tratar sobre cuestiones relacionadas con el Estado, mejoramiento y expansin de los servicios; Conocer y tratar sobre aspectos relativos al sistema tarifario y modificaciones o ajustes de las tarifas de los servicios; Conocer y tratar, a peticin de cualquiera de las partes, los conflictos entre prestadores de los servicios, municipios, distritos metropolitanos, mancomunidades de municipios y suscriptores; Conocer y tratar requerimientos de la comunidad organizada; Cualquiera otra que determine el Superintendente Nacional o los representantes regionales.
c.
d. e.
Pargrafo nico: Las recomendaciones o acuerdos que se deriven de estas audiencias sern de obligatoria consideracin por el Superintendente Nacional, quien sealar expresamente por escrito
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en su decisin si acoge o no lo decidido en la audiencia pblica. En este ltimo caso, motivar su negativa.
Lo anterior encuentra su fundamento en el artculo 62 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el cual establece el derecho que tienen todos los ciudadanos a participar libremente en los asuntos pblicos, directamente o por medio de los representantes que hayan elegido para ello. De manera que, segn la Exposicin de Motivos de la Constitucin, la participacin de los ciudadanos no se va a limitar nicamente al sufragio, ya que se reconoce la necesidad de la intervencin del pueblo en los procesos de formacin, formulacin y ejecucin de las polticas pblicas, lo cual redundara en la superacin de los dficits de gobernabilidad que han afectado nuestro sistema poltico debido a la carencia de sintona entre el Estado y la sociedad. En el mismo sentido, se pronuncia el artculo 135 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica, al sealar que los rganos y entes de la Administracin Pblica promovern la participacin ciudadana en la gestin pblica. Es por lo anterior, que el Superintendente Nacional o sus representantes regionales tienen el deber de convocar a las audiencias pblicas, por lo cual, no se trata de una potestad discrecional del ente convocarla o no, sino que es una obligacin de su parte constituirla. Ahora bien, analizado el fundamento constitucional de las audiencias pblicas como una manifestacin de la participacin ciudadana, es preciso sealar la finalidad de las mismas. En este sentido, la audiencia pblica tiene un doble propsito: i) Funge como un mecanismo de participacin ciudadana en aquellos asuntos que le interesan a la comunidad y ii) Ayuda a controlar la actividad de los entes reguladores. Asimismo, segn Fonrouge Mximo,21 el carcter de pblico de las audiencias tiene un doble sentido. En efecto, en primer lugar,
21 Fonrouge, Mximo (1997). Las Audiencias Pblicas. Revista de Derecho Administrativo N 9. Buenos Aires. Pg. 183.
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por la publicidad y transparencia que conlleva todo el procedimiento, y en segundo trmino, por la posibilidad de acceso que sean reconocidos como parte. En las audiencias pblicas existe una participacin mucho ms activa de la ciudadana donde, incluso, los interesados pueden exponer sus opiniones, aun cuando cuenten con poco tiempo para ello y slo algunos de los que concurren puedan expresarlas, siendo sta pocas veces el parecer de la mayora. Tambin se dice que las opiniones manifestadas en estas audiencias pblicas casi nunca llegan a tener una influencia sobre la decisin gubernamental, aun cuando debiera ocurrir lo contrario. Es necesario tener estas consideraciones presentes a la hora de elaborar el Reglamento que establezca los principios generales que guen el procedimiento para la realizacin de las audiencias pblicas (vgr. Publicidad, oralidad, contradiccin y participacin), tal y como sucede en Argentina con el Reglamento del Ente Tripartito y Servicios Sanitarios (ETOSS), todo esto de conformidad con el artculo 126 de la Ley en estudio. A propsito de lo antes expuesto, el Ministerio de Energa y Minas eman la Resolucin N 232 de fecha 18 de septiembre de 2003, mediante la cual se dictaron las normas para la realizacin de las audiencias pblicas que realice la Comisin Nacional de Energa Elctrica, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.782 de fecha 24 de septiembre de 2003. Dicha Resolucin seala en su artculo 2 que el procedimiento administrativo de las Audiencias Pblicas que celebre la Comisin Nacional de Energa Elctrica se regir fundamentalmente por los principios de imparcialidad, publicidad, oralidad, informalidad, participacin, contradiccin, instruccin e impulso de oficio, debido proceso y economa procesal. Siendo que en lo no previsto se aplicar la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos en lo referente al procedimiento breve (artculo 4). As, de la lectura del referido acto administrativo se desprende que el mbito de participacin en las audiencias pblicas es bastante
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amplio, es decir, no slo el que invoque un derecho subjetivo o inters legtimo o difuso, incluyendo las organizaciones de usuarios, organizaciones no gubernamentales, organismos o autoridades pblicas nacionales, estatales o municipales y el Defensor del Usuario (artculo 5), entre otros, siendo que, adems, el pblico podr participar oralmente en la audiencia, aun sin calidad de parte, con previa autorizacin. De manera que, se cumple con uno de los requisitos fundamentales que debe resguardar todo acto administrativo que pretenda regular la normativa aplicable para el desarrollo de las audiencias pblicas, como lo es la participacin ciudadana: eje primordial de las mismas. 2.8. Competencia para otorgar o revocar poderes El artculo 26, literal q, le otorga competencia al Superintendente para otorgar o revocar poderes para la representacin judicial y extrajudicial de la Superintendencia, lo cual, a primera vista, pareciera colidir con la misma competencia atribuida a la Junta Administradora de la Superintendencia, sin embargo, debe entenderse que la referida Junta slo tiene competencia en materia presupuestaria, por lo cual, ella determinar si existe el presupuesto suficiente para otorgar tales poderes, quedando el ejercicio material de dicha competencia al arbitrio del Superintendente. 2.9. Otras competencias El artculo 26, literal b, le otorga a la Superintendencia competencia para fomentar la adopcin de unidades de gestin sustentables tcnica y financieramente y promover la participacin privada en la inversin y en la gestin de los servicios de agua potable y de saneamiento. Siendo que las referidas unidades de gestin son definidas por la misma Ley como agrupaciones de procesos de produccin, distribucin, recoleccin o disposicin, que por razones estratgicas, tcnicas, econmicas o de solidaridad regional la Superintendencia haya decidido agrupar para que sean gestionadas integralmente mediante la modalidad que los distritos metropolitanos o municipios consideren adecuado, garantizando su sustentabilidad y equilibrio econmico.
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Asimismo, la Superintendencia tiene atribuida competencia para llevar un registro de los prestadores del servicio (artculo 62), lo cual, a su vez, la inscripcin a dicho Registro constituye una obligacin de los mismos, segn los dispone el artculo 65, literal n, de la Ley objeto de estudio. Esta competencia deber ejercerse de conformidad con el artculo 155 y siguientes de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica. Por otro lado, la Superintendencia tiene atribuida la proteccin de los derechos de los suscriptores (artculo 70), siendo que el legislador le atribuye la misma competencia a los municipios y a los distritos metropolitanos. Ahora bien, cuando los derechos de los suscriptores son vulnerados por los prestadores del servicio, los primeros pueden presentar sus reclamaciones. El iter procedimental a seguir es el siguiente: Los suscriptores debern presentar sus reclamos ante los prestadores de los servicios, en el lapso de quince (15) das hbiles despus de haberse producido el hecho, acto u omisin que da origen al reclamo. El prestador del servicio debe resolver el reclamo y notificar su decisin al suscriptor, dentro de los quince (15) das hbiles contados a partir de la fecha, en que recibe el reclamo. Transcurrido el plazo sin producirse la notificacin al reclamante, se entender que la respuesta es negativa, caso en el cual el suscriptor podr ejercer el recurso de reconsideracin, ante el distrito metropolitano o municipio, dentro de los quince (15) das hbiles siguientes al vencimiento del plazo y stos debern otorgar respuesta dentro de los sesenta (60) das continuos siguientes a su presentacin. Transcurrido el lapso anterior, sin que se hubiese producido respuesta oportuna o habindose producido una respuesta negativa expresa para el suscriptor, por parte de las autoridades municipales, ste podr plantear el recurso jerrquico correspondiente ante la Superintendencia Nacional de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento. El ente regulador agota la va administrativa. Resulta algo curioso la nominacin que utiliza la Ley en estudio con respecto al recurso de reconsideracin y/o jerrquico, sobre todo
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si se toma en cuenta la naturaleza de los mismos atribuida por la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos. En efecto, el recurso de reconsideracin en el procedimiento antes descrito debera intentarse ante el mismo prestador del servicio, pues es a quien en definitiva le correspondera revisar su decisin. Asimismo, la Superintendencia Nacional no funge como superior jerrquico de los prestadores del servicio, pues es un Instituto Autnomo que obedece a la descentralizacin funcional. 3. Limitaciones de los Municipios derivadas de las competencias atribuidas a la Superintendencia Nacional de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento
Al estudiar la Ley Orgnica para la Prestacin de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento, se encuentran una serie de preceptos que limitan las competencias otorgadas a los municipios en materia de prestacin y dotacin del servicio de agua potable. En efecto, el artculo 11 delimita las competencias que deben ser ejercidas por los municipios y los distritos metropolitanos en la prestacin y el control de los servicios de agua potable y de saneamiento. Sobre el particular, resulta interesante resaltar el contenido de los siguientes literales: a. prestar directamente o a travs de terceros, de manera eficiente los servicios de agua potable y de saneamiento, de acuerdo con las polticas, estrategias y normas fijadas por el Poder Ejecutivo Nacional; participar, de acuerdo con los lineamientos, instructivos y otros mecanismos que establezca la Oficina Nacional para el Desarrollo de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento, as como la Superintendencia Nacional de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento, en el proceso de elaboracin de los planes y estrategias sectoriales que son competencia del Poder Ejecutivo Nacional;
b.
(...)
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f.
reglamentar la prestacin de los servicios de agua potable y de saneamiento mediante la respectiva ordenanza, con base en la presente Ley y en las directrices que al efecto establezca la Superintendencia Nacional de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento; seleccionar la modalidad de gestin y establecer los trminos y condiciones especficos conforme a los cuales se prestar el servicio, de acuerdo con la normativa general aprobada por el Poder Ejecutivo Nacional; seleccionar los prestadores de los servicios de agua potable y de saneamiento de acuerdo con lo establecido en esta Ley y en las dems leyes que rijan la materia; aprobar la tarifa calculada por el prestador de servicios con base en el Modelo Tarifario elaborado por la Superintendencia Nacional de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento y a los procedimientos establecidos en esta Ley y su Reglamento;
g.
h.
i.
De acuerdo con lo anterior, es evidente que los municipios y los distritos metropolitanos se encuentran fuertemente regulados en lo atinente a la supervisin y control de estos servicios, pues debern someter sus consideraciones a los lineamientos que al efecto seale el Poder Nacional, todo lo cual implica una valiosa disminucin de la autonoma de estos entes. No obstante, el poder Nacional tiene la competencia constitucional para establecer el rgimen general de los servicios pblicos domiciliarios, y en especial, los de agua potable mientras que a los municipios les compete la dotacin y prestacin de los mismos, por lo que la regulacin contenida en esta Ley Orgnica para la Prestacin de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento desde el punto de vista estrictamente jurdico es inconstitucional, visto que violenta la autonoma municipal al fungir la Superintendencia como el superior jerrquico de los prestadores de servicio.
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Ms an, la parte in fine el artculo 168 del Texto Fundamental establece que Los actos del los Municipios no podrn ser impugnados sino ante los tribunales competentes, de conformidad con esta Constitucin y con la ley. As las cosas, tal como se indic supra, el recurso de reconsideracin debe ser ejercido ante el prestador del servicio, pues de acuerdo a la ley procedimental es a l a quien le corresponde revisar su propia decisin, y el jerrquico debe ser ejercido ante los municipios, pero nunca ante la Superintendencia Nacional. Obviamente, la decisin del jerrquico emitida por la autoridad municipal podr ser recurrida ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa; todo ello en resguardo de la autonoma municipal reconocida constitucionalmente. De manera que, las previsiones establecidas en la Ley Orgnica para la prestacin de los Servicios de Agua Potable y Saneamiento responden a un esquema fuertemente centralista, en contra del espritu descentralizador que inspira la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Por otro lado, el artculo 83 de la Ley establece que las tarifas sern calculadas por los prestadores de los servicios aplicando Modelo Tarifario definido por la Superintendecia Nacional de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento y sometidas a la aprobacin de las autoridades municipales, lo cual indica claramente el respeto que se reserva la Ley a la autonoma municipal. No obstante, el mismo artculo 83 en su Pargrafo nico, advierte que las autoridades municipales slo podrn improbar las tarifas presentadas por los prestadores de los servicios cuando las mismas no se ajusten al Modelo Tarifario establecido por la Superintendencia. De manera que, aun cuando la Ley reconoce la autonoma municipal, por otro lado sta se encuentra severamente limitada en el sentido de que los municipios slo podrn improbar las tarifas cuando ellas no se encuentren ajustadas al Modelo Tarifario elaborado por la Superintendencia.
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Ms an, el artculo 50 in comento de la Ley seala lo siguiente:

Simultneamente con la adopcin del modo de gestin, el municipio o el distrito metropolitano aprobar la Ordenanza que regular la prestacin de los servicios, en la que se establecern las obligaciones generales de los prestadores de los servicios y los poderes de fiscalizacin, supervisin y control municipal, con el objeto de asegurar la buena marcha de los servicios, con base en los principios establecidos en esta Ley y con los trminos y condiciones previamente establecidos por la Superintendencia Nacional de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento.
Segn lo anterior, los municipios y los distritos metropolitanos debern dictar su respectiva Ordenanza regulatoria de esta materia, la cual deber ceirse a lo establecido por la Ley en estudio como a los lineamientos dictados por la Superintendencia Nacional de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento, lo que prcticamente hace nugatoria la competencia que le fuera atribuida a los municipios y a los distritos metropolitanos sobre esta materia. En consecuencia, pareciera que tales ordenanzas seran una copia en minscula de la Ley Orgnica para la Prestacin de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento, pues de una simple lectura de la misma se pudiera inferir que a estos entes territoriales menores les fue vetada la capacidad de crear criterios propios para la asuncin de su competencia, por lo que debern adaptar a como d lugar aquellos principios dictados por el ente regulador del agua potable y saneamiento. En este sentido, el Proyecto de Ordenanza sobre la Dotacin y Prestacin del Servicio Pblico Domiciliario de Agua Potable y Acueducto Metropolitano de Caracas, presentado por la Comisin de Obras y Servicios Pblicos del Cabildo Metropolitano de Caracas, en su artculo 9 seala lo siguiente:
De conformidad con la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y la Ley Especial sobre el Rgimen del Distrito Metropolitano de Caracas la dotacin y prestacin del servicio pblico de agua potable y el Acueducto Metropolitano de Caracas son competencia exclusiva del Distrito Metropolitano de Caracas y en el ejercicio de stas funciones es autnomo.
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De acuerdo a la norma antes transcrita, el Distrito Metropolitano de Caracas es autnomo en cuanto al ejercicio de las competencias relativas en materia de dotacin y prestacin del servicio pblico del agua potable y el Acueducto Metropolitano de Caracas. Sin embargo, dichas competencias exclusivas deben supeditarse a los lineamientos que al efecto sean dictados por el Poder Nacional. Asimismo, el referido Proyecto en su artculo 12 seala lo siguiente:
En todo caso la Alcalda del Distrito Metropolitano es autnoma para decidir y escoger la modalidad ms conveniente a sus intereses.
El artculo antes transcrito constituye una situacin idealista que no est prevista en la Ley Orgnica para la Prestacin de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento, pues los distritos metropolitanos tienen competencia para seleccionar la modalidad de gestin y establecer los trminos y condiciones especficos conforme a los cuales se prestar el servicio, de acuerdo con la normativa general aprobada por el Ejecutivo Nacional, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 11, literal g), de la Ley antes mencionada. De tal forma, que la modalidad que escoja el distrito metropolitano respectivo, en este caso, el Distrito Metropolitano de Caracas, deber estar acorde con la normativa general aprobada por el Ejecutivo Nacional. Una vez ms se encuentra limitada la autonoma de esta unidad poltica-administrativa. As las cosas, resulta obvio que la Superintendencia Nacional de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento es el rgano rector que dictar los lineamientos y parmetros generales relativos a la prestacin de los servicios de agua potable y saneamiento, los cuales debern ser acatados por los municipios y los distritos metropolitanos, disminuyndose la autonoma de stos en lo que se refiere a las materias objeto de su competencia.
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LAS LICENCIAS OBLIGATORIAS COMO LMITES A LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

Ricardo Antequera Parilli 1 Ricardo Enrique Antequera2
Introduccin (Los derechos subjetivos y sus lmites). 1. La propiedad intelectual y su contenido. 2. Las licencias no voluntarias en derecho de autor. 2.1. Generalidades. 2.2. Las licencias no voluntarias en el Convenio de Berna. 2.3. Las licencias obligatorias en el Derecho de Autor y el rgimen especial para los pases en desarrollo en el Convenio de Berna. 2.4. Los derechos de simple remuneracin. 2.5. Los usos libres y gratuitos. 3. Las licencias obligatorias en el sistema de patentes. 3.1. Generalidades. 3.2. Las licencias obligatorias sobre patentes por falta de uso de la invencin. 3.3. Las licencias obligatorias por razones de inters pblico, emergencias o seguridad nacional.
Introduccin (Los derechos subjetivos y sus lmites) Si tomamos como referencia una definicin amplia de lo que se entiende por derecho subjetivo, es decir, como la facultad o poder de hacer, poseer o exigir lcitamente algo dentro de los lmites impuestos por la ley, podemos inferir que incluso algunos derechos subjetivos caracterizados como absolutos, es decir, oponibles erga omnes, pueden ser objeto de determinadas restricciones, en orden al inters pblico o social. As, por ejemplo, la propiedad fue calificada tradicionalmente como el derecho de usar, gozar y disponer de las cosas de la manera ms absoluta, de modo que cuando el hombre deca que una cosa
1 2 Abogado y Doctor en Derecho. Profesor de Postgrado en la Universidad Metropolitana y Universidad de Los Andes. Abogado egresado de la Universidad Catlica Andrs Bello. Especialista en Propiedad Intelectual.
N 1, 2006
Erga Omnes
LAS
LICENCIAS OBLIGATORIAS COMO LMITES...
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era suya, poda hacer con ella lo que se le antojase, sin importar los legtimos intereses de terceros, incluso dispendiarla o destruirla, sin restriccin alguna, pues para eso era suya y los derechos reales no tenan lmites. Hoy, el derecho de propiedad es definido por los cdigos civiles como el derecho de usar, gozar y disponer de una cosa de manera exclusiva, con las restricciones y obligaciones establecidas por la Ley y de all que muchas constituciones nacionales, como la venezolana, recalquen que la propiedad estar sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pblica o de inters general. De all que conforme a los principios que rigen el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), Anexo 1C del Tratado de la OMC (art. 8,2), por ejemplo, es posible aplicar medidas apropiadas, siempre que sean compatibles con el propio Acuerdo, para prevenir el abuso de los derechos de propiedad intelectual por sus titulares o prcticas que limiten de manera injustificable el comercio o redunden en detrimento de la transferencia internacional de tecnologa. Estas consideraciones introductorias tienen por finalidad destacar entonces que los derechos exclusivos de explotacin sobre determinados bienes inmateriales, tambin estn sometidos a algunas limitaciones legales, especialmente para satisfacer ciertas necesidades sociales, pero guardando un adecuado equilibrio con el fin de resguardar el legtimo inters del titular a seguir la suerte econmica de su producto intelectual, estimular as su labor creativa e incentivar la produccin de nuevos bienes culturales o tecnolgicos, as como alentar las inversiones industriales y comerciales en los distintos sectores involucrados. 1. La propiedad intelectual y su contenido
En sentido amplio, puede definirse a la propiedad intelectual como un espacio jurdico dentro del cual caben diferentes sistemas normativos que tienen por objeto la proteccin de bienes inmateria-
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Ricardo Antequera P. - Ricardo E. Antequera
les de diferentes rdenes: industriales, comerciales, tcnicos, artsticos, cientficos y literarios.3 Ese amplio campo normativo tiene como particularidad el otorgamiento de derechos exclusivos y excluyentes sobre bienes inmateriales que renan como caracterstica, bien sea la originalidad, la distintividad o la novedad, segn los casos.4 Tradicionalmente, la propiedad intelectual ha sido dividida en dos grandes ramas: por una parte, el derecho de autor, que tutela a las obras literarias, artsticas y cientficas (y a la cual tendra que agregarse el sub-sistema de los derechos conexos, que protege a las interpretaciones o ejecuciones artsticas, a las producciones fonogrficas y a las emisiones de radiodifusin); y, por la otra, la propiedad industrial, que tiene por objeto bienes materiales de diversas clases, especialmente las soluciones tcnicas y los signos distintivos. Pero la diversidad de bienes inmateriales incluidos en el sistema normativo de la propiedad industrial, hace que un importante sector de la doctrina elabore una clasificacin tripartita de los derechos de propiedad intelectual, as: a. El derecho de autor, que tutela las creaciones humanas en la literatura, las artes y las ciencias, con el agregado de los derechos conexos; El derecho invencional (conocido a veces como derecho de patentes), atinente a la creacin tcnica, es decir, la comprensiva de las invenciones aplicables a la industria, los diseos industriales y los modelos de utilidad; y, El derecho marcario, que tiene por objeto a los signos distintivos, incluidas las marcas de productos y de servicios, los lemas y los nombres comerciales, y las indicaciones geogr-
b.
c.
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ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: Manual para la enseanza del Derecho de Autor y los Derechos Conexos. Escuela Nacional de la Judicatura de la Repblica Dominicana. Santo Domingo, 2001. Tomo I, p. 3. ANTEQUERA, Ricardo Enrique: Zonas de Contacto entre el Derecho de Autor y los Derechos Industriales, en Derechos Intelectuales. No. 11. Ed. Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 16.
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ficas, incluidas all las denominaciones de origen y las indicaciones de procedencia. 2. Las licencias no voluntarias en derecho de autor
2.1. Generalidades Los bienes culturales capaces de satisfacer las necesidades de educacin, informacin y entretenimiento, no vienen de la nada, pues el ingenio humano mantiene una relacin retroalimentadora con la sociedad en la que el creador vive: el hombre se aprovecha de los valores culturales existentes, pero con la habilidad para generar nuevas formas originales de expresin. No es entonces una mera casualidad que tanto la Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 27), como el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 15), incluyan en una misma disposicin, tanto el derecho de toda persona a la proteccin de los intereses morales y materiales que le corresponda por razn de las producciones cientficas, literarias o artsticas de que sea autora; como el derecho de toda persona a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso cientfico y en los beneficios que de l resulten. Esa conexin entre ambos derechos implica un adecuado equilibrio que permita, por una parte, estimular la creatividad de los autores y asegurarles que sigan la suerte econmica de su creacin; y, por la otra, facilitar al colectivo el acceso a los bienes culturales, sin desmedro de aquella proteccin. De all que por muy individualista que pueda ser en un sistema determinado la concepcin del derecho de autor, lo cierto es que las legislaciones nacionales, en mayor o menor medida, al tiempo que le reconocen al creador el derecho exclusivo de explotar su obra, dejan a salvo un conjunto de excepciones, de interpretacin restrictiva, conocidas como limitaciones al derecho patrimonial exclusivo, las cuales pueden presentarse como:
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a.
Licencias no voluntarias, de acuerdo a la ley aplicable y en concordancia con los casos permitidos por los Convenios Internacionales. Supuestos de excepcin previstos en la ley donde el uso de la obra es libre, pero sometido al pago de una contraprestacin (derechos de remuneracin). Usos libres y gratuitos, bajo el cumplimiento de los usos honrados y la satisfaccin de la regla de los tres pasos, que ser comentada ms adelante.
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c.
Aunque el motivo principal de este trabajo ser el estudio de las licencias no voluntarias (como son las obligatorias), formularemos tambin algunos breves comentarios sobre los otros dos lmites al derecho patrimonial del autor. 2.2. Las licencias no voluntarias en el Convenio de Berna Se entienden como licencias no voluntarias las que, por va de excepcin, establecen algunas leyes en relacin a determinadas utilizaciones que, en principio, forman parte del derecho exclusivo del autor de autorizar o prohibir el uso de su creacin, pero donde esa facultad es sustituida por el derecho solamente de exigir el pago de una remuneracin equitativa al explotador de la obra.5 Estas licencias pueden adoptar dos modalidades distintas (a eleccin de cada legislacin nacional), a saber: a. Las licencias obligatorias, en las cuales por mandato legal la autorizacin para el uso de la obra debe concederlo necesariamente la autoridad nacional competente, generalmente en sede administrativa (o, si la legislacin lo permite, la respectiva sociedad de gestin colectiva de titulares de derechos), para determinados supuestos (siempre de inter-
ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: Manual para la enseanza virtual del Derecho de Autor y los Derechos Conexos. Ob. Cit., Tomo I, p. 188.
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pretacin restrictiva) y en las condiciones definidas por la ley.6 b. Las licencias legales, donde la autorizacin es concedida directamente por la ley, igualmente en casos especiales, para usar la obra por un modo determinado.7 A diferencia de las licencias obligatorias (en las que debe solicitarse la autorizacin respectiva a la autoridad o entidad competente), en las licencias legales dicho permiso es otorgado por la ley, sin necesidad de previa solicitud de concesin o de notificacin alguna.
Tanto las licencias obligatorias como las legales, tienen las caractersticas siguientes: a. Confieren al licenciatario, nicamente, un derecho no exclusivo para explotar la obra en las condiciones legalmente permitidas y especificadas en la licencia. Son intransferibles. Deben respetar el derecho moral del autor, especialmente el de la paternidad del creador y el de la integridad de su obra. Debe asegurarse al autor una remuneracin equitativa mediante la fijacin de una tarifa, sea la determinada por la entidad de gestin colectiva correspondiente, o bien instituyendo a una instancia judicial o arbitral encargada de hacerlo, en casos en que las partes no lleguen a un acuerdo amistoso. Sus efectos se limitan al pas que las ha establecido.8
b. c.
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Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI): Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos (autor principal: Gyrgy Boytha), Ginebra, 1980. Voz 50. p. 51. Idem. Voz 224, p. 229 y Voz 50, p. 51. LIPSZYC, Delia: Derecho de Autor y Derechos Conexos. Ed. UNESCO/CERLALC/Zavala. Buenos Aires, 1993, pp. 240-241.
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El rgimen de licencias no voluntarias est previsto en el Convenio de Berna para la proteccin de las Obras Literarias y Artsticas, especficamente en dos situaciones, a saber: a. b. Para las grabaciones musicales. Para la radiodifusin, la distribucin de programas radiodifundidos y/o para la comunicacin pblica de obras emitidas por radiodifusin.
Por la primera de ellas, el artculo 13,1 del Convenio de Berna remite a los legisladores nacionales la posibilidad de permitir la grabacin de una obra musical (incluso con la letra, si el autor de esta ltima ha autorizado su uso con la msica), a condicin de que una grabacin inicial ya haya sido efectuada con el consentimiento de los autores, de modo que, a travs de la licencia, puedan hacerse otras grabaciones de la misma obra sin necesidad de una nueva autorizacin. Por la segunda, el artculo 11 bis 2 del Convenio de Berna difiere a las leyes nacionales la posibilidad de que se concedan licencias no voluntarias, en cualquiera de los supuestos de utilizacin a que se refiere el prrafo 1 del art. 11 bis del mismo Convenio, es decir: a. Para la radiodifusin de las obras por cualquier medio que sirva para difundir sin hilo los signos, los sonidos o las imgenes; Para la comunicacin pblica por hilo o sin hilo de las obras radiodifundidas, cuando esta comunicacin sea efectuada por un organismo distinto del de origen; y/o, Para la comunicacin pblica mediante altavoz o por cualquier otro instrumento anlogo transmisor de signos, de sonidos o de imgenes de la obra radiodifundida.
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c.
En ninguno de los casos sealados se trata de licencias directamente aplicables en los pases miembros, sino cuando as lo establezca la respectiva ley nacional, que puede optar por acogerlas o no, e incluso que la ley prevea la licencia slo para una o varias de las situaciones explicadas o para todas ellas.
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Es de hacer notar que la tendencia ms generalizada en las legislaciones de los pases latinoamericanos, es la de no acoger ninguna de las licencias no voluntarias ya comentadas, de modo que tambin para esos usos de las obras rige en esas leyes el principio general por el cual el autor tiene el derecho exclusivo de explotar su obra por cualquier medio o procedimiento (o, en palabras de la ley venezolana, en la forma que le plazca), salvo excepcin legal expresa. Como lo indica la Gua del Convenio de Berna, se admite generalmente la adopcin del sistema de licencias cuando surgen dificultades insuperables que imponen, en algunos o en todos los casos admitidos convencionalmente, una reglamentacin global y autoritaria.9 2.3. Las licencias obligatorias en el Derecho de Autor y el rgimen especial para los pases en desarrollo en el Convenio de Berna Con la Revisin en Pars (1971) del Convenio de Berna, se incorpor un Anexo sobre disposiciones especiales para los pases en desarrollo, por el cual todo pas que sea calificado como en desarrollo y que ratifique dicha Acta de Pars, o se adhiera a ella, y que en vista de su situacin econmica y sus necesidades sociales o culturales considere que no est en condiciones de tomar de inmediato las disposiciones necesarias, para asegurar la proteccin de todos los derechos previstos en el Convenio, puede declarar por medio de una notificacin depositada en poder del Director General de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), en el momento del depsito de la ratificacin o adhesin, o en fecha posterior, que aplicar las disposiciones contenidas en el mencionado Anexo y tal declaracin puede ser renovada total o parcialmente por perodos sucesivos de diez aos, depositando en cada ocasin una nueva notificacin en poder del Director General, en un trmino no superior a quince meses ni inferior a tres antes de la expiracin del perodo decenal en curso.
OMPI: Gua del Convenio de Berna (autor principal: Claude Masouy). Ginebra, 1978. p. 83.
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Este rgimen especial consiste en la posibilidad de que la autoridad nacional competente en el pas en desarrollo de que se trate, otorgue determinadas licencias obligatorias en casos especficos, las cuales se rigen por los mismos principios aplicables a las dems licencias no voluntarias, en cuanto a su no exclusividad, a su carcter intransferible, al pago al titular de una remuneracin equitativa, al respeto del derecho moral y a la territorialidad. En sntesis, tales licencias obligatorias pueden otorgarse en los siguientes casos: a. Para la traduccin de una obra a los fines de su reproduccin, si a la expiracin de un plazo de tres aos o de un perodo ms largo determinado por la ley nacional del pas que otorga la licencia, contados desde la fecha de la primera publicacin de una obra, no se hubiere publicado una traduccin de la misma en un idioma de uso general en ese pas, por el titular del derecho de traduccin o con su autorizacin, pero no puede concederse esta licencia, si el autor ha retirado de la circulacin todos los ejemplares de su obra, por ejemplo, en ejercicio de su derecho de retracto.10 Para la radiodifusin de la traduccin de la obra, siempre que sea efectuada a partir de un ejemplar producido y adquirido conforme a la legislacin del pas que otorga la licencia, para su uso exclusivo en emisiones con fines de enseanza o para difundir el resultado de investigaciones tcnicas o cientficas especializadas a expertos de una pro-
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El derecho de arrepentimiento derecho de retracto, de retiro de la obra del comercio o de revocacin por cambio de convicciones, consiste en la potestad del autor de impedir que se contine utilizando su obra, aun cuando haya cedido sus derechos de explotacin a un tercero y se ejerce con la revocacin por el creador de la cesin del respectivo derecho patrimonial o la suspensin de la autorizacin que hubiere otorgado para el uso de la creacin, con el requisito de indemnizar al titular derivado del derecho de explotacin por los daos y perjuicios causados con esa decisin (ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: Manual para la enseanza virtual del Derecho de Autor y los Derechos Conexos. Ob. Cit., Tomo I, p. 145).
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fesin determinada, siempre que el uso de la traduccin no tenga fines de lucro. c. Para traducir textos incorporados a una fijacin audiovisual, con el solo propsito de utilizarla para fines escolares o universitarios. Para la reproduccin de una obra con el fin de responder a las necesidades de la enseanza escolar y universitaria, cuando el titular del derecho no haya puesto a la venta los ejemplares en dicho pas en el plazo de 5 aos, el cual ser sin embargo de 3 aos para las obras que traten de ciencias exactas, naturales o de tecnologa, o de 7 aos para las que pertenezcan al campo de la imaginacin tales como novelas, obras poticas, dramticas y musicales, y para los libros de arte. En similares condiciones a las anteriores, para la reproduccin audiovisual de fijaciones audiovisuales efectuadas legalmente y que constituyan o incorporen obras protegidas, y a la traduccin del texto que las acompae en un idioma de uso general en el pas donde la licencia se solicite, entendindose en todo caso que las fijaciones audiovisuales han sido concebidas y publicadas con el fin exclusivo de ser utilizadas para las necesidades de la enseanza escolar y universitaria.
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e.
No obstante, las anteriores licencias no pueden ser concedidas sino cuando el solicitante, de conformidad con las disposiciones vigentes en el pas donde se presente la solicitud, justifique haber pedido al titular del derecho la autorizacin para efectuar una traduccin de la obra y publicarla o reproducir y publicar la edicin, segn proceda y que, despus de las diligencias correspondientes por su parte, no haya podido ponerse en contacto con ese titular ni podido obtener su autorizacin. Este rgimen especial de licencias obligatorias es explicado por la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), administradora del Convenio de Berna, en los trminos siguientes:
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El mecanismo de la licencia slo es aplicable despus de transcurrido un perodo durante el cual el titular del derecho de autor existente sobre la obra original conserva la exclusiva de sus prerrogativas; la licencia no puede otorgarse si ese titular ha ejercitado ya sus derechos en el mismo pas y para el mismo uso. Si es otorgada, su validez se limita al pas de que se trate quedando prohibida la exportacin de los ejemplares producidos bajo licencia. La posibilidad de seguir produciendo ejemplares bajo semejante rgimen cesa en el caso y en el momento en que el titular del derecho de autor introduce en el mercado de ese pas ejemplares de la obra, ponindolos a la venta en condiciones equivalentes; pero se entiende que los ejemplares producidos hasta ese momento al amparo de la licencia obligatoria pueden seguir vendindose mientras no se agoten. El importe de la remuneracin que hay que pagar por el uso de la licencia debe corresponder al que se paga habitualmente por las autorizaciones libremente negociadas entre los interesados y debe transferirse efectivamente al titular del derecho por conducto de los mecanismos internacionales.11
Es de hacer notar que por Amrica Latina, slo Cuba ha declarado ante la OMPI la aplicacin del Anexo del Convenio de Berna para los pases en desarrollo, y en cuanto a los otros continentes, los nicos pases miembros del Convenio de Berna que han formulado la misma declaracin son Bangladesh, Jordania, Mongolia, Omn, Filipinas, Sri Lanka, Sudn, Siria, Uzbekistn y Viet Nam.12 2.4. Los derechos de simple remuneracin Por derechos de simple remuneracin se entiende la figura mediante la cual, por mandato de ley, el autor pierde el derecho exclusivo de autorizar o prohibir determinada forma de utilizacin de su obra, pero mantiene el de exigir por ese uso una contraprestacin econmica. Esta modalidad puede operar a travs de una licencia legal.
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Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI): Gua del Convenio de Berna. Ob. Cit., p. 175. En http://www.ompi.int/treaties/en/documents/word/e-berne.doc.
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Para que ese derecho de remuneracin suplante el de autorizar o prohibir el uso de la obra, las leyes que lo contemplen para supuestos especficos, deben cumplir la regla de los tres pasos, a que se refieren el artculo 9,2 del Convenio de Berna, 13 del Acuerdo sobre los ADPIC y 10 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA/WCT), por la cual toda limitacin al derecho exclusivo del autor debe circunscribirse a casos especiales, que no atenten contra la explotacin normal de la obra, ni causen un perjuicio injustificado al titular del derecho. Es as como bajo el amparo de la regla de los tres pasos, muchas legislaciones contemplaron en su momento, como una excepcin al derecho exclusivo (inclusive permitiendo el uso de la obra a ttulo gratuito), la reproduccin de una obra para fines exclusivamente personales, tales como para la investigacin o el esparcimiento. Sin embargo, la masificacin de las copias a travs de la reprografa, las duplicadoras de alta velocidad de las grabaciones de sonidos y en la actualidad la reproduccin por medio del copiado digital de obras escritas, sonoras o audiovisuales, llam la atencin de los legisladores, al considerar que el volumen de duplicaciones era tal que ya no cumpla con la regla de los tres pasos, porque se atentaba contra la explotacin normal de las obras y/o se causaba un perjuicio injustificado a los legtimos intereses del titular del derecho, y que la nica manera de remediarlo era a travs de una remuneracin compensatoria. Y es que siendo imposible, desde el punto de vista fctico, que el autor pueda localizar y perseguir todas y cada una de esas copias para uso personal, las ms modernas legislaciones (as como la Directiva Europea sobre la Sociedad de la Informacin), han sustituido esa utilizacin libre y gratuita, por un derecho de remuneracin, con destino a los titulares del derecho. El sistema ms comn consiste en aplicar esa remuneracin en funcin de los equipos, aparatos, materiales y soportes idneos para realizar la reproduccin, de modo que no es pagada directamente por el pblico, sino por los fabricantes o importadores de esos equipos o materiales y, en algunos textos, tambin por los operadores de equipos que prestan el servicio de fotocopiado al pblico.
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En Amrica Latina, ese derecho de remuneracin aparece, con diversos matices y variantes, en las leyes de Ecuador, Mxico, Paraguay y Repblica Dominicana, aunque en algunas de ellas sujeto a desarrollo reglamentario (Paraguay13), mientras que slo se prev para las reproducciones reprogrficas en la Ley del Libro de Colombia y en la Ley sobre el Derecho de Autor de Venezuela de 1993. 2.5. Los usos libres y gratuitos Bajo el sistema restrictivo de excepciones al derecho exclusivo del autor sobre su obra, se encuentran aquellas utilizaciones permitidas por la ley sin que medie el consentimiento del titular, ni tampoco el pago de una contraprestacin econmica. La posibilidad de establecer estas restricciones al derecho de utilizacin no queda al libre arbitrio de los legisladores nacionales, sino que las mismas estn sometidas a los llamados usos honrados, que cumplan con la regla de los tres pasos ya mencionada, de modo que las leyes deben limitar esos supuestos libres y gratuitos a casos especiales, que no afecten la explotacin normal de la obra ni causen un dao irrazonable a los legtimos intereses del titular del derecho. Sin embargo, esos supuestos de excepcin no son uniformes a la luz de la legislacin comparada (de modo que siempre tendr que acudirse al ordenamiento interno del pas donde se invoque la limitacin), pero de modo general se afirma que tales lmites estn dirigidos a la satisfaccin de: a. b. El inters pblico, como la libre reproduccin de obras como prueba en procesos judiciales o administrativos. Razones que igualmente podran considerarse de inters general, como las ejecuciones realizadas durante ceremonias oficiales o religiosas, siempre que los participantes no obtengan ningn provecho; o la reproduccin limitada para
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Aunque la ley dominicana tambin lo sujeta a su desarrollo reglamentario, el Reglamento respectivo fue dictado en el ao 2004, bajo el No. 548-04.
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preservacin o sustitucin de ejemplares en bibliotecas pblicas. c. Las necesidades colectivas a la informacin, como la libre difusin de los discursos pblicos pronunciados en el seno de organismos pblicos deliberantes o en debates judiciales; de las alocuciones o conferencias dictadas en pblico; de artculos de actualidad de carcter econmico, poltico o religioso; o la libre resea de obras vistas u odas durante un evento de actualidad, en la medida necesaria para la informacin del suceso noticioso, por ejemplo. Cubrir ciertas necesidades de la enseanza, como el uso libre de ilustraciones con fines didcticos, las comunicaciones pblicas en el seno de instituciones educativas o la reproduccin de breves fragmentos de obras protegidas para la realizacin de exmenes, en todos esos casos siempre que no haya un fin lucrativo. Razones humanitarias, tal el caso de las comunicaciones realizadas para el disfrute de personas discapacitadas, siempre que no haya propsitos de lucro, como tambin las reproducciones para el uso privado de invidentes, siempre que la reproduccin se efecte mediante el sistema Braille u otro procedimiento especfico y las copias no sean objeto de utilizacin lucrativa. La discusin de las ideas y la libertad de crtica, como en el derecho de cita. Algunos usos privados, como la libre comunicacin de las obras en el seno del mbito domstico siempre que no haya un fin lucrativo. Otros usos que en concepto del legislador puedan resultar benignos y, por tanto, ajustados a los usos honrados, como las grabaciones efmeras; la reproduccin de obras artsticas situadas permanentemente en lugares pblicos; las ejecuciones pblicas de grabaciones o de transmisiones en comercio de electrodomsticos, para solos fines de demostracin de la clientela; la utilizacin de la fotografa de una
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persona, siempre que se relacione con fines cientficos, didcticos o culturales en general, o con hechos o acontecimientos de inters pblico o desarrollados en pblico; o la reemisin simultnea, por cable, de una radioemisin que el emisor original haya tenido derecho a transmitir, entre otros ejemplos. Finalmente, y en inters de la colectividad toda para acceder libremente a los bienes culturales una vez transcurrido determinado plazo legal, nos encontramos con la temporalidad del derecho patrimonial, ste que se extingue luego de fenecido el perodo de tutela establecido en la ley y que, como derecho mnimo, conforme al artculo 7,1 del Convenio de Berna, no puede ser inferior al de cincuenta aos post-morten auctoris, aunque existe una tendencia bastante generalizada en la legislacin comparada a aumentar ese lapso bsico de tutela, siendo el plazo ms acogido el de setenta aos post mortem. Nada impide que en algunos de los supuestos ya indicados en los prrafos anteriores, el legislador opte por una licencia no voluntaria, mediante la cual se permita la utilizacin de la obra, bajo los lmites sealados en la norma, sin autorizacin del autor, pero sin perjuicio de su derecho a recibir una remuneracin por ese uso, fijada de comn acuerdo entre las partes o, en su defecto, por la autoridad competente. 3. Las licencias obligatorias en el sistema de patentes
3.1. Generalidades Las soluciones tcnicas o invenciones industriales son objeto de proteccin a travs del sistema de patentes, constituido por el ttulo otorgado por el Estado, que garantiza la explotacin temporal, exclusiva y excluyente sobre las innovaciones que cumplan con los requisitos positivos de patentabilidad, es decir, novedad, altura inventiva y aplicabilidad industrial. Pero a pesar de que el derecho invencional presenta una similitud con el derecho de autor, en el sentido de que ambas disciplinas protegen creaciones humanas, una de las diferencias ms importan-
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tes est en que mientras el derecho de autor tutela la forma de expresin de una idea (y no su contenido), el sistema de patentes otorga derechos exclusivos de explotacin sobre la aplicacin prctica o el aprovechamiento industrial de las ideas (y no las ideas en s mismas) y, en consecuencia, su proteccin comprende el contenido. Como afirma Lipszyc:
Corresponde a la Leyes de Propiedad Industrial de patentes y de diseos y modelos industriales proteger la aplicacin prctica o el aprovechamiento industrial de las concepciones intelectuales, pero no la publicacin, difusin y reproduccin de la descripcin e ilustracin de stas, lo cual es materia del Derecho de Autor.14
De all que no sean pocos los que con fundamento en diversos aspectos como la salud pblica, el desarrollo tecnolgico, la independencia cientfica o la seguridad nacional, cuestionen en nuestros tiempos el funcionamiento, la conveniencia o, inclusive, la permanencia en el tiempo del sistema de patentes. Otra distincin importante entre la proteccin de las obras literarias, artsticas o cientficas y la tutela a las invenciones, est en que el derecho de autor reconoce al creador de la obra (y a sus derechohabientes), el derecho de explotar su creacin en cualquier forma o procedimiento, conocido o por conocerse, salvo excepcin legal expresa, mientras que el derecho invencional slo confiere a su titular la facultad de impedir que terceros utilicen el invento sin autorizacin, a travs de determinadas y especficas modalidades (esencialmente mediante la fabricacin, copia, imitacin o duplicacin) y en el de permitir o no el uso de modificaciones introducidas a la invencin. En todo caso, lo cierto es que el otorgamiento de la patente sobre una determinada solucin tcnica, como ocurre con el resto de los bienes susceptibles de proteccin por los derechos intelectuales, coloca a su titular en una ventaja competitiva y en una legal posicin dominante en el mercado, pues cuenta, por un tiempo determinado, con la facultad de excluir a sus competidores en el uso de la tecnologa limitada por las reivindicaciones de la patente.
14 LIPSZYC, Delia: Derecho de Autor y Derechos Conexos. Ob. Cit., p. 65.
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Pero tal situacin de posicin de dominio limitada en el tiempo se le otorga al titular de la patente, principalmente, como contraprestacin a los siguientes aspectos: a. Al esfuerzo intelectual y econmico que representa la investigacin y el desarrollo de una solucin tcnica, que cumpla con los requisitos de patentabilidad. Por el aporte al avance de la tecnologa, pues quien ha obtenido una patente, ha debido revelar la invencin de manera suficientemente clara y completa para su comprensin y para que una persona capacitada en la materia tcnica correspondiente pueda ejecutarla,15 de tal manera que el conocimiento de la solucin tecnolgica puede permitir nuevas invenciones e inclusive, transcurrido el lapso de proteccin, su ingreso al dominio pblico y su libre utilizacin. Para generar la oportunidad de reinversin de los dividendos generados por la explotacin de la solucin tcnica objeto de la patente, bien sea directamente por el titular o a travs de un sistema de licenciamiento, para el desarrollo de tecnologas relacionadas o nuevas oportunidades de negocios, como fue el caso de la famosa empresa TOYOTA, cuando a partir del ao 1896 su fundador, Sakichi Toyota, obtuvo proteccin por el sistema de patentamiento de un telar, primero mecnico y posteriormente automtico, y que su hijo, aos ms tarde, logr licenciar a la empresa Platt Brothers & Co. por una significativa cantidad de dinero, el cual utiliz para investigaciones destinadas al establecimiento de una empresa fabricante de vehculos.16 Para favorecer a aquellos inventores que han decidido prevalecerse del sistema de patentes, con la consecuente divul-
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Artculo 28 de la Decisin 486 de la Comisin de la Comunidad Andina que establece el Rgimen Comn de Propiedad Industrial. Publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 600 del 19 de septiembre de 2000. ISHII, Tadashi: Industrial Innovation in Japan and the Role of the Patent System (ponencia presentada en la Universidad de Washington, St. Louis, Missouri, Estados Unidos, en octubre de 2000), citado por IDRIS, Kamil: Intellectual Property: A Power Tool for Economic Growth. 2a edicin. World Intellectual Property Organization (WIPO), Ginebra, junio de 2003, p. 6.
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gacin de la solucin tcnica (lo que permite el desarrollo de nuevas tecnologas con fundamento en la informacin revelada), en lugar de optar por el secreto empresarial. No obstante las virtudes que tiene el sistema de patentes, los derechos otorgados sobre las soluciones tcnicas no pueden ser absolutos, sino que por el contrario contiene limitaciones, por ejemplo, en el caso de la Comunidad Andina, a travs de la figura del agotamiento del derecho, privilegiando el principio de la libre circulacin de mercaderas, que debe constituir el fundamento de cualquier sistema de integracin; o la modalidad de concesin de licencias obligatorias, tema del cual nos ocuparemos a continuacin. 3.2. Las licencias obligatorias sobre patentes por falta de uso de la invencin Quizs el lmite ms conocido a los derechos conferidos por las patentes (lamentablemente no por la popularidad de su aplicacin), lo constituye el de las licencias obligatorias fundadas en el artculo 5.A del Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial, a los efectos de prevenir los abusos que podran resultar del ejercicio del derecho exclusivo conferido por la patente, por ejemplo, falta de explotacin. As las cosas, la previsin de las licencias obligatorias en materia de soluciones tcnicas, desde sus orgenes, se fundamenta en evitar las distorsiones que en el mercado y en la lucha concurrencial pueden ocurrir a travs de prcticas abusivas en el ejercicio de un derecho sobre la invencin, bien sea por accin o por omisin. Y es que quien detenta una posicin de dominio [por ejemplo, a travs de un derecho de propiedad industrial, nota nuestra] debe comportarse en el mercado con mayor sigilo, prudencia y correccin que quien no la tiene, en la medida que un comportamiento desproporcionado podra tipificarse como abusivo.17
17 RENGIFO GARCA: Ernesto: Del Abuso del Derecho al Abuso de la Posicin Dominante. Universidad del Externado de Colombia. Bogot, 2004. 2da. Edicin. p. 432.
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A pesar de alguna resistencia por parte de sectores involucrados y de grandes beneficiarios del sistema de patentes, las licencias obligatorias volvieron a ser objeto de regulacin en un instrumento de vocacin universal, durante las negociaciones de la Ronda Uruguay y que concluyeron en la Conferencia de Marrakech, del 15 de abril de 1994, que aprob el Tratado la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), cuyo anexo 1C lo constituye el Acuerdo sobre los ADPIC, ya mencionado, por el cual se admite la posibilidad de aplicar correctivos para prevenir el abuso de los derechos de propiedad intelectual. A tales efectos, sealan los ADPIC, como principio general, que tales medidas excepcionales pueden aplicarse siempre que no atenten de manera injustificable contra la explotacin normal de la patente ni causen un perjuicio injustificado a los legtimos intereses del titular de la patente, teniendo en cuenta los intereses legtimos de terceros (art. 30), y su artculo 31 prev una exhaustiva enumeracin de las condiciones que deben contemplar obligatoriamente los Estados Miembros, para establecer en sus leyes nacionales usos sin autorizacin del titular de los derechos. De manera bastante similar a lo que sucede con las licencias no voluntarias en materia de derecho de autor, las condiciones establecidas en el ADPIC para que los pases puedan otorgar tales usos sin autorizacin de los derechos, son esencialmente las siguientes: a. b. c. No pueden ser exclusivos. Son intransferibles. El solicitante debe probar que ha intentado obtener la autorizacin del titular de los derechos, en trminos y condiciones comerciales razonables, y esos intentos no han surtido efecto en un plazo prudencial. El alcance y duracin de esos usos sin autorizacin deben limitarse a los fines para los que hayan sido autorizados. El titular de la patente debe recibir una remuneracin adecuada.
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La decisin de la autoridad administrativa que permita ese uso, puede ser objeto de revisin judicial, al igual que cualquier resolucin sobre la remuneracin acordada al titular de la patente. La autorizacin debe tener como destino, principalmente, abastecer el mercado interno del pas que la otorgue.
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A pesar de esa enumeracin detallada de los requisitos para la concesin de dichos usos sin autorizacin del titular de los derechos, el ADPIC no establece en qu supuestos concretos se pueden otorgar dichas licencias obligatorias en materia de patentes, lo que quizs se debi al deseo de las delegaciones negociadoras de evitar complejas discusiones entre posiciones enfrentadas, que habran impedido el consenso para la aprobacin del Acuerdo. Por su parte, en el mbito de la Comunidad Andina, la explotacin de una invencin patentada, as como su alcance y efectos han sido objeto de diversos tratamientos en el tiempo, pues la longeva Decisin 85 estableca la prueba de explotacin de la patente como requisito para el otorgamiento de la prrroga de 5 aos en la vigencia de los derechos inicialmente concedidos.18 Ello fue objeto de interpretacin por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, cuando resolvi que:
En vigencia de la Decisin 85 la patente no se prorroga automticamente, toda vez que en su artculo 29 estn previstas las condiciones que deben concurrir para su procedencia, que son: 1. La presentacin oportuna de la solicitud, es decir, antes del vencimiento del trmino de cinco aos y 2. La demostracin de que la patente se encuentra debidamente explotada.19
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El artculo 29 de la Decisin 85 estableca que Se conceder la patente por un trmino mximo de diez aos contados a partir de la fecha del acto administrativo que la otorga. Inicialmente se conceder por cinco aos y, para obtener la prrroga, el titular deber acreditar ante la oficina nacional competente que la patente se encuentra adecuadamente explotada. Proceso 154-IP-2004, en http://www.comunidadandina.org/normativa/sent/ 154-ip-2004.htm.
302
Un efecto similar en relacin a la explotacin de la patente fue establecido en las posteriores Decisiones 311 y 313, con respecto a la extensin de la vigencia del derecho, sobre lo cual el mismo Tribunal manifest, al realizar la comparacin con el rgimen de la Decisin 85, que:
Se cre la figura de la extensin de la patente que consista en la posibilidad de solicitar la ampliacin de su plazo de duracin, siempre que la invencin se explotara en la forma y bajo las condiciones all sealadas. El contenido sustancial de tal extensin no representaba algo diferente a una prrroga o ampliacin del trmino de proteccin.20
Habiendo suscrito el Tratado de la OMC (o Tratado de Marrakech), los cinco pases que conforman la Comunidad Andina y, por consiguiente, comprometidos por el ADPIC, result imperativo adecuar la normativa comunitaria en materia de Propiedad Industrial a los compromisos adquiridos a travs de la OMC. Es as como el 1 de diciembre de 2000 entr en vigencia la Decisin 486 de la Comisin de la Comunidad Andina, la que contiene una extensa regulacin sobre las licencias obligatorias en materia de patentes, acorde a los preceptos y condiciones establecidos en los ADPIC. Pero antes de regular las licencias obligatorias, la Decisin 486 impone la obligacin a los titulares de patentes de explotar la invencin objeto de los derechos exclusivos concedidos, bien sea directamente o a travs de una persona debidamente autorizada (art. 59), y a continuacin seala lo que debe entenderse como explotacin suficiente (art. 60). De otro lado, tanto la hoy derogada Decisin 344, como la vigente Decisin 486, eliminaron el efecto de la prrroga de la patente, pues la duracin de la proteccin se establece, como es la constante en la legislacin comparada, por un lapso nico de 20 aos contados desde la formalizacin de la solicitud ante la Oficina Nacional Competente.
20 Proceso 15-IP-98 en http://www.comunidadandina.org/normativa/sent/15ip-98.htm.
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Sin embargo, el incumplimiento de la obligacin de explotar la invencin objeto de la patente es el mecanismo detonante para la activacin de, al menos, un supuesto de hecho en el sistema de licencias obligatorias, pues la falta de uso, sea con su produccin industrial dentro del propio pas o bien mediante la importacin de la solucin tcnica protegida, resulta el primero de los requisitos impuestos por el legislador comunitario para abrir la posibilidad de concesin de una licencia no voluntaria. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina lo ha dicho en los trminos siguientes:
La explotacin a efectos del Rgimen Comn sobre Propiedad Industrial, se entender como la produccin industrial del producto objeto de la patente o el uso integral del proceso patentado, entendido tambin como la importacin, en estos dos casos siempre que se realice la distribucin y su comercializacin, por lo que resulta pertinente concluir que se entiende como explotacin del procedimiento patentado cuando el producto obtenido por el procedimiento patentado es producido, importado, distribuido y comercializado, requisitos indispensables para que se pueda considerar como explotado [...] cuando la patente haga referencia a un procedimiento que no se materialice en un producto, no sern exigibles los requisitos de comercializacin y distribucin. 21
As, el primer supuesto de hecho previsto en la Decisin 486 para el otorgamiento licencias obligatorias, es la falta de explotacin de la patente (art. 61), pero para su concesin la Oficina Nacional Competente debe exigir la concurrencia de los siguientes elementos: a. El transcurso de tres aos contados a partir de la concesin de la patente o de cuatro aos contados a partir de la solicitud, el que resulte mayor, sin que el titular haya explotado la invencin, como tambin si la explotacin de la patente ha sido suspendida por ms de un ao; Que medie la solicitud de la licencia por parte interesada;
b.
21
Proceso de interpretacin prejudicial No. 8-IP-99, en http://www.comunidadandina.org/normativa/sent/8-ip-99.htm.
304
c.
Que el solicitante demuestre que ha intentado previamente obtener el consentimiento del titular de la patente para el otorgamiento de una licencia contractual, en trminos y condiciones comercialmente razonables y no lo ha conseguido; Que la falta de explotacin de la patente no sea legtimamente excusada por su titular, incluyendo los supuestos de fuerza mayor y caso fortuito; Que, por mandato expreso de los ADPIC, la decisin que otorgue la licencia pueda ser objeto de revisin por los rganos judiciales.
d.
e.
Cumplidos los requisitos anteriores, y previa notificacin al titular de la patente para que pueda presentar las defensas del caso, la Oficina Nacional de Propiedad Industrial establecer el alcance o extensin de la licencia obligatoria, incluyendo su determinacin en el tiempo y la compensacin econmica debida al titular del derecho. A quien se le haya concedido una licencia obligatoria, deber explotar la invencin dentro de un plazo de dos aos contados desde la concesin de la licencia, pues de otro modo, ser revocada por la Oficina Nacional de Propiedad Industrial. Al igual que en el caso del titular de la patente, el licenciatario podr justificar su inaccin en los supuestos de fuerza mayor o caso fortuito. El legislador comunitario reconoce entonces que las invenciones mejoran la calidad de vida de los seres humanos y de all su importancia y su funcin social, de modo que en contraprestacin a la ventaja competitiva que le reconoce el Estado al inventor (u otro titular del derecho), con la concesin de la patente, tambin se le imponen cargas, principalmente en cuanto a la explotacin de la invencin, pues en caso contrario, se le estara privando al pblico, en forma injustificada, del disfrute de la innovacin tecnolgica patentada, adems de propiciarse el abuso de una posicin de dominio. As, la licencia obligatoria funciona como un posible remedio a las distorsiones creadas por la falta de explotacin de la patente por parte de su titular.
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3.3. Las licencias obligatorias por razones de inters pblico, emergencias o seguridad nacional La Decisin 486 de la Comunidad Andina establece tambin el supuesto del otorgamiento de licencias obligatorias bajo situaciones de inters pblico, de emergencia o de seguridad nacional, y slo mientras estas razones permanezcan, sin importar la explotacin de la invencin por parte del titular de la patente (art. 65). En estos casos deben cumplirse los siguientes requisitos: a. Debe existir una declaratoria expresa, por parte del Estado, acerca de las razones de inters pblico, de una emergencia o de motivos de seguridad nacional; La licencia no voluntaria slo puede ser otorgada para el perodo en que se mantengan tales condiciones excepcionales; y La licencia debe especificar el alcance, el plazo de su vigencia y las condiciones de remuneracin debidas al titular del derecho.
b.
c.
El otorgamiento de licencias obligatorias, bajo cualquiera de los supuestos indicados, no impide ni menoscaba el derecho del titular de la patente de continuar usando su invencin. Pretende prever el legislador andino que, en circunstancias excepcionales como las sealadas, el titular de la patente no pueda abastecer la demanda y las necesidades especiales que requiera el mercado y, en consecuencia, para suplir la capacidad de explotacin del titular de la patente, se le otorga a la Oficina Nacional Competente la potestad de otorgar licencias obligatorias, no obstante la explotacin efectiva que pueda realizar el titular. Bajo estos supuestos pareciera lgico pensar que si con la previa consulta al titular de la patente, acerca de su capacidad de produccin y abastecimiento del mercado, se concluye que ste puede satisfacer la demanda bajo condiciones asequibles ante una situacin excepcional, no tendra sentido prctico el otorgamiento de licencias obligatorias en esas circunstancias.
306
El inconveniente fctico que pudiera presentarse con la aplicacin de este supuesto de licencias obligatorias reside en que la norma comunitaria, lgicamente, se limita a indicar que la declaratoria de inters pblico, de emergencia o de seguridad nacional, debe ser efectuada por el Pas Miembro, sin especificar el rgano competente dentro de cada Estado para realizar tal declaratoria, a los efectos de que surta efectos frente al sistema de patentes. Por ejemplo, cabe la pregunta si bastar si un Ministerio o inclusive la Oficina Nacional de Propiedad Industrial del pas respectivo, pueden decretar tal situacin de excepcin, o si se requiere de una declaratoria por parte del Poder Nacional. Esta ltima parece ser la orientacin de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, cuando dispone:
Artculo 337. El Presidente o Presidenta de la Repblica, en Consejo de Ministros, podr decretar los estados de excepcin. Se califican expresamente como tales las circunstancias de orden social, econmico, poltico, natural o ecolgico, que afecten gravemente la seguridad de la Nacin, de las instituciones y de los ciudadanos, a cuyo respecto resultan insuficientes las facultades de las cuales se disponen para hacer frente a tales hechos. En tal caso, podrn ser restringidas temporalmente las garantas consagradas en esta Constitucin, salvo las referidas a los derechos a la vida, prohibicin de incomunicacin o tortura, el derecho al debido proceso, el derecho a la informacin y los dems derechos humanos intangibles (negrillas nuestras).22 Artculo 338. Podr decretarse el estado de alarma cuando se produzcan catstrofes, calamidades pblicas u otros acontecimientos similares que pongan seriamente en peligro la seguridad de
22 Ntese que conforme al artculo 27,2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, toda persona tiene derecho a la proteccin de los intereses morales y materiales que le correspondan por razn de las producciones cientficas, literarias o artsticas de que sea autora, y que conforme al artculo 13 de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, toda persona tiene el derecho a la proteccin de los intereses morales y materiales que le correspondan por razn de los inventos, obras literarias, cientficas o artsticas de que sea autor (negrillas nuestras).
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la Nacin o de sus ciudadanos o ciudadanas. Dicho estado de excepcin durar hasta treinta das, siendo prorrogable por treinta das ms. Podr decretarse el estado de emergencia econmica cuando se susciten circunstancias econmicas extraordinarias que afecten gravemente la vida econmica de la Nacin. Su duracin ser de sesenta das prorrogables por un plazo igual. Podr decretarse el estado de conmocin interior o exterior en caso de conflicto interno o externo, que ponga seriamente en peligro la seguridad de la Nacin, de sus ciudadanos o de sus instituciones. Se prolongar hasta por noventa das, siendo prorrogable hasta por noventa das ms. La aprobacin de la prrroga de los estados de excepcin corresponde a la Asamblea Nacional. Una ley orgnica regular los estados de excepcin y determinar las medidas que pueden adoptarse con base en los mismos.
Circunstancias como las anotadas se han presentado en Venezuela, por ejemplo, con la emergencia nacional vivida a raz de los lamentables sucesos naturales acontecidos con el deslave de 1999, especialmente en el Estado Vargas. Ante tal situacin, se planteaba la apertura del rgimen de licencias obligatorias a patentes otorgadas sobre soluciones tcnicas, por ejemplo, las relativas a sistemas para construcciones rpidas de puentes u otras vas de comunicacin, hospitales y viviendas. Sin embargo, por razones que desconocemos, nunca fueron otorgadas licencias obligatorias por la Oficina Nacional de Propiedad Industrial, durante la existencia de ese estado de emergencia. Un tercer supuesto previsto por el legislador comunitario para el otorgamiento de licencias obligatorias, se refiere especficamente a evitar prcticas que afecten la libre competencia, en particular, cuando constituyan un abuso de la posicin dominante en el mercado por parte del titular de la patente.23
23
Artculo 66 de la Decisin 486.
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Como ya lo hemos planteado, los derechos de propiedad intelectual, y entre ellos, los derechos de patentes sobre las invenciones, otorgan a sus respectivos titulares una posicin de dominio, pues le permiten excluir a sus competidores respecto al objeto de proteccin, en el caso que nos ocupa, de la solucin tcnica patentada. Pero el simple ejercicio del ius prohibendi sobre el objeto de una patente no constituye en s mismo un abuso de la posicin de dominio, ni tampoco otra prctica que afecte la libre competencia. As lo expres el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en sentencia de octubre de 1988, con relacin al caso Maxicar vs. Renault (ECR 6039),24 cuando se neg la peticin de varios comerciantes italianos que fabricaban y comercializaban piezas ornamentales de carroceras y repuestos protegidos por diseos industriales, que reclamaron una conducta abusiva de posicin de dominio del fabricante de vehculos Renault, quien se negaba a otorgar licencias a tales fabricantes independientes para que pudieran imitar sus partes originales, fundamentando el Tribunal que el simple hecho de ejercer y asegurar un derecho de propiedad intelectual no constitua un abuso de posicin de dominio. No obstante, en el mismo fallo, el Tribunal estableci que si bien la conducta denunciada no constitua un abuso de posicin dominante, sta si podra convertirse en una conducta repudiable por la defensa de la competencia si: a. b. Existiera una negativa de suplir de piezas de repuestos a talleres independientes; o, Se tomara una decisin infundada de dejar de distribuir repuestos de modelos de vehculos todava comnmente usados en el mercado.
24
Texto de la sentencia en ingls, en material de la ctedra Intellectual Property Licensing. Franklin Pierce Law Center. Concord. New Hamspshire, 2003.
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La parte resolutiva del fallo reza textualmente as:

...las normas relativas a la libre circulacin de mercancas no se oponen a la aplicacin de una legislacin nacional en virtud de la cual un fabricante de automviles, titular de una patente de modelo ornamental sobre piezas de recambio destinadas a los vehculos fabricados por l, est facultado para prohibir a terceros fabricar piezas protegidas, para su venta en el mercado interior o de exportacin o para impedir la importacin de otros Estados miembros de piezas protegidas que hayan sido fabricadas en ellos sin su consentimiento. El simple hecho de haber obtenido patentes de modelos ornamentales relativos a elementos de carrocera de vehculos automviles no constituye un abuso de posicin dominante, en el sentido del artculo 86 del Tratado; el ejercicio del derecho exclusivo inherente a dichas patentes puede verse prohibido por el artculo 86 del Tratado si da lugar a determinados comportamientos abusivos por parte de una empresa en posicin dominante, tales como la negativa arbitraria a suministrar piezas de recambio a talleres de reparacin independientes, la fijacin de los precios de las piezas de recambio a un nivel no equitativo o la decisin de no seguir produciendo piezas de recambio para un determinado modelo cuando sigan circulando an muchos vehculos de dicho modelo, siempre que dichas conductas puedan afectar al comercio entre Estados miembros.25
Una situacin similar se present en el caso Volvo vs. Veng (Asunto 238/87), donde la demandante, titular en el Reino Unido de un modelo industrial relativo a los laterales delanteros de los automviles Volvo de la serie 200, reclam a Veng la violacin de sus derechos, al importar y comercializar en ese pas las mismas piezas de carrocera, pero fabricadas sin la autorizacin de su titular. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea declar:
...la facultad del titular de un modelo protegido de impedir a terceros fabricar y vender o importar, sin su consentimiento, pro-
25
En http://europa.eu.int/eurlex/lex/LexUriServ/LexUriSer v.do?uri =CELEX:61987J0053:ES:HTML.
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ductos que incorporen dicho modelo constituye el contenido mismo de su derecho exclusivo. Por tanto, una obligacin impuesta al titular del modelo protegido de conceder a terceros una licencia para suministrar productos que incorporen el modelo protegido, incluso a cambio de una compensacin econmica razonable, supondra privar a dicho titular del contenido de su derecho exclusivo, y la negativa a conceder tal licencia no constituye en s misma un abuso de posicin dominante. No obstante, hay que destacar que el ejercicio del derecho exclusivo por el titular de un modelo relativo a piezas para carrocera de vehculos automviles puede estar prohibido por el artculo 86 si da lugar, por parte de una empresa que ocupe una posicin dominante, a determinados comportamientos abusivos tales como la negativa arbitraria a suministrar piezas de recambio a los talleres independientes, la fijacin de los precios para las piezas de recambio a un nivel no equitativo o la decisin de no seguir produciendo piezas de recambio para un determinado modelo cuando todava circulan muchos vehculos de ese tipo, a condicin de que dichos comportamientos puedan afectar al comercio entre Estados miembros.26
En el derecho comunitario andino, la Decisin 486 exige para el otorgamiento de una licencia obligatoria por prcticas que afecten la libre competencia, de oficio o a peticin de parte interesada, la calificacin previa emanada del rgano nacional de Defensa de la Competencia, de que la conducta del titular de la patente es represora de la libre competencia y, en particular, cuando constituya un abuso de la posicin dominante en el mercado por parte del titular de la patente (art. 66). Adems, en cuanto a la determinacin de la remuneracin en estos casos, la misma Decisin prev que se tendr en cuenta la necesidad de corregir las prcticas anticompetitivas. El ltimo supuesto previsto por el legislador comunitario es el de la licencia cruzada o crossed license, que opera cuando una patente requiere para su explotacin del uso de una tecnologa objeto de
26 http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod! CELEXnumdoc&numdoc=61987J0238&lg=es.
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otra patente con un titular distinto, y cuando el titular de aqulla, a pesar de sus esfuerzos, no ha podido obtener de este ltimo una licencia contractual en condiciones comerciales razonables. Se le denomina licencia cruzada porque si bien el titular de la segunda patente tiene el derecho de solicitar una licencia obligatoria para el uso de la invencin preexistente, en caso de no llegar a un acuerdo voluntario en condiciones razonables, tambin el titular de la primera patente, en las mismas condiciones, puede exigir el licenciamiento para usar la invencin objeto de la segunda patente. En cuanto a las condiciones impuestas por los ADPIC para el otorgamiento de licencias obligatorias en materia de patentes, la que ha sido objeto de crticas es la que obliga a los Estados miembros a limitar las licencias obligatorias principalmente para abastecer el mercado interno del Miembro que autorice tales usos, especialmente en el mbito de los medicamentos. En este punto parecieran encontrarse en conflicto los intereses de los titulares de patentes en el sector farmacutico y los de la salud pblica, pues para muchos, el problema del acceso a la salud, tiene dos vertientes por una parte la imposibilidad de acceso a los medicamentos ms costosos [y quienes sostienen esta tesis culpan al sistema de patentes y la posicin de dominio otorgada a un particular, por la alta fijacin de los precios, nota nuestra] y por la otra, las deficientes polticas pblicas en este sector, en especial en los pases subdesarrollados.27 Por otra parte, la expresin principalmente es ambigua, pues parece implicar que el beneficiario de una licencia obligatoria otorgada por un pas, podra exportar (aunque sea accesoriamente, es decir, en forma no principal), los productos fabricados bajo dicha licencia hacia otro pas, ste donde la misma est otorgada a un determinado titular y en l no se haya otorgado ninguna licencia
27
GALAVS SUCRE, Cristina y otros: Las Patentes Farmacuticas y el Acceso a la Salud, trabajo presentado para el cumplimiento de la carga acadmica en la asignatura Nuevas Tendencias de la Propiedad Intelectual, correspondiente a la especializacin en Derecho Internacional Econmico y de la Integracin. Universidad Central de Venezuela, 2003, p. 14.
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obligatoria a un tercero, con lo cual dicho titular puede ejercer en ese pas el derecho de impedir a terceras personas que no tengan su consentimiento [...] ofrecer en venta, vender o usar el producto; o importarlo para alguno de estos fines (negrillas nuestras), en palabras del artculo 52, a) ii de la Decisin 486 de la Comunidad Andina, para poner un ejemplo. Pero tambin se arguye que la limitacin de los ADPIC en cuanto a que tales mecanismos sean otorgados principalmente para abastecer el mercado interno del Miembro que los autorice, impide que los pases menos desarrollados, justamente los que son objeto de las mayores emergencias epidemiolgicas y de salud en general (y para ello bastara con revisar los ndices actualizados de pacientes infectados con el virus VIH en los pases africanos), que no cuentan con la infraestructura tecnolgica requerida para la fabricacin interna de medicamentos, se vean favorecidos por el sistema de licencias obligatorias, en cuanto a la posibilidad de importar los productos desde un pas que haya otorgado la licencia obligatoria, pues bastara con preguntarse de qu vale la autorizacin a un tercero distinto del titular de la patente para fabricar el compuesto activo farmacutico, en el pas en desarrollo, si all no se cuenta con la capacidad de producirlo. En lneas generales, en el sector farmacutico, los titulares de los derechos de patentes sobre compuestos activos insisten en la necesidad de la recuperacin de los recursos invertidos en la investigacin y en el desarrollo del objeto de la proteccin, frutos que adems seran reinvertidos en la obtencin de nuevas drogas para el tratamiento de otras enfermedades, pues como se refleja en los siguientes grficos, la comercializacin de un compuesto activo farmacutico no slo se muestra en costos que exponencialmente aumentan con el paso de los aos, sino tambin en tiempos desde el inicio de la investigacin hasta la aprobacin final del medicamento por el organismo regulatorio nacional en materia de salud de cada pas. Veamos:
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ENSAYOS PRECLNICOS (4 a 5 aos) ENSAYOS PRECLNICOS (3 a 4 aos) ENSAYOS CLNICOS Fase I ENSAYOS CLNICOS Fase II ENSAYOS CLNICOS Fase III
(3 a 6 aos)
Tiempo medio (en aos) transcurrido entre el descubrimiento y la autorizacin de comercializacin de un medicamento en USA
Coste medio (en millones de dlares) del desarrollo de un nuevo medicamento
29
12345 12345 12345 12345 12345 12345 12345 12345 12345 12345 12345 12345 12345
123456 123456 123456 123456 123456 123456 123456 123456 123456 123456 123456 123456 123456 123456 123456
1234 1234 1234 1234 1234 1234
1234 1234 1234 1234 1234 1234 1234
28
29
Citado por GALAVS SUCRE, Cristina y otros: Las Patentes Farmacuticas y el Acceso a la Salud. Ob Cit, p. 17. Fuente: GONZALEZ A., Isabel: Patentes Farmacuticas y medicamentos genricos. Pharmaceutical Care Espaa 2002. pp. 161-168. dem.
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Las licencias obligatorias pueden resultar un mecanismo idneo, mediante el cual logren armonizarse los derechos exclusivos reconocidos a un particular, a travs de la patente sobre un compuesto activo farmacutico;30 y la obligacin del Estado en el sistema de salud pblica, pues en el caso de que el titular de la patente no cumpla con su obligacin de explotarla, o en supuestos de emergencias epidmicas nacionales o, inclusive, a causa de una prctica lesiva de la competencia en el ejercicio de un derecho de Propiedad Intelectual, un pas miembro pueda lograr la comercializacin del objeto de la patente en su territorio, bajo el cumplimiento de los requisitos ya descritos. Conscientes de esta realidad, los pases miembros de la OMC durante la Conferencia Ministerial del organismo, celebrada durante el mes de noviembre de 2001 en la ciudad de Doha, Qatar, suscribieron la llamada Declaracin relativa al Acuerdo sobre los ADPIC y la Salud Pblica, justamente en bsqueda de una respuesta a la preocupacin de la comunidad internacional de la imposibilidad de acceso en los pases menos desarrollados a ciertos medicamentos, a causa de los derechos exclusivos derivados de patentes.31 En este sentido, fueron planteadas y discutidas las siguientes posibilidades:
30
31
Se cree que las grandes corporaciones farmacuticas perderan el inters de invertir sumas multimillonarias en investigacin sobre nuevos medicamentos, si posteriormente no les es reconocido ese esfuerzo de alguna manera de carcter compensatorio. Adems hay que tener en cuenta que no todo proyecto de investigacin llega a buen puerto, lo que quiere decir que con una patente se estaran sufragando los gastos incurridos en varias investigaciones que no concluyeron en los resultados esperados. INCERA DE BILBAO, Karen: En bsqueda del Equilibrio Necesario. Trabajo indito, citado con la expresa autorizacin de la autora. Caracas, 2005, p. 12. Nos referimos a casos donde gran parte de la poblacin no tiene acceso a los ms de 300 medicamentos contenidos dentro de la Lista Modelo de Medicamentos Esenciales de la Organizacin Mundial de la Salud, los cuales no gozan de proteccin por el sistema de patentes en la mayora de los pases por lo que al parecer el problema del acceso a los medicamentos no es necesariamente a causa del sistema de patentes. GALAVS SUCRE, Cristina y otros: Las Patentes Farmacuticas y el Acceso a la Salud. Ob. Cit., p. 15.
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a.
Otorgar la posibilidad para el pas menos desarrollado de conceder una licencia obligatoria a un particular de un tercer pas, que tenga la capacidad tecnolgica de fabricacin, a los solos y exclusivos efectos de exportacin al territorio que otorg la licencia; o, Autorizar a los pases menos desarrollados la importacin de los medicamentos genricos fabricados en otros pases bajo rgimen de licencias obligatorias.
b.
Sin embargo, no se pudo lograr una resolucin especfica en torno a esta materia, entendemos que principalmente porque no pudieron encontrarse frmulas que garantizaran a los titulares de patentes que tales medicamentos cuya fabricacin se autorizara bajo una licencia obligatoria, no llegaran al destino propuesto, sino que fueran desviados a otros mercados donde efectivamente se explotara la patente por parte de su titular. La Declaracin de Doha se explica en los trminos siguientes:
... la Conferencia Ministerial ha encomendado al Consejo de los ADPIC [...] que encuentre una pronta solucin al problema de las dificultades con que los Miembros de la OMC cuyas capacidades de fabricacin en el sector farmacutico son insuficientes o inexistentes podran tropezar para hacer un uso efectivo de las licencias obligatorias con arreglo al Acuerdo sobre los ADPIC.... 32
No obstante la falta de una resolucin ms operativa sobre la materia (pues la Conferencia Ministerial solicit al Consejo de los ADPIC el estudio de una solucin en este tema y que lo informara a finales del ao 2002, lo que an no se ha producido), se afirma que la transcrita Declaracin significa al menos el comienzo del proceso de armonizar los intereses contrapuestos, ya que las partes involucradas han manifestado su voluntad de llegar a un acuerdo. A modo de conclusin podemos afirmar que, a pesar de constituir el sistema de las licencias obligatorias un mecanismo que logra32 En http://www.wto.org/spanish/tratop_s/trips_s/implem_para6_s.htm
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ra matizar los derechos de Propiedad Industrial con los intereses colectivos, no es comnmente aplicado en los pases de Amrica Latina. Un ejemplo, casi excepcional, es el de Brasil, que a partir de una declaratoria de emergencia abri el sistema de licencias obligatorias al compuesto farmacutico Nelfinavir (comercializado bajo la marca Viracept), que constituye uno de los antiretrovirales con el que se combate el VIH. No obstante que la sola previsin de la facultad del Estado para el otorgamiento de licencias obligatorias puede resultar disuasivo, por ejemplo para evitar la fijacin arbitraria de precios por parte de los titulares de derecho, lo cierto es que no podemos compartir la tesis de quienes cuestionan el sistema de patentes y lo culpan de las deficiencias en la salud pblica, sin haber realizado al menos el esfuerzo de aplicar una institucin que acercara a un balance entre los intereses encontrados. Una vez aplicadas las licencias obligatorias, sin haber conseguido los resultados esperados, podramos entonces, con ms criterio, hablar de buscar otras soluciones para combatir el desbalance entre Estados a raz del sistema de patentes.
LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL317 ESTADO LEGISLADOR POR NORMAL FUNCIONAMIENTO O POR SACRIFICIO PARTICULAR
Diego Moya-Ocampos Panzera1
Introduccin. 1. En la bsqueda de nuevas tcnicas de garanta a la asuncin de un nuevo modelo de Estado y de Administracin Pblica. 2. La responsabilidad patrimonial del Poder Legislativo. 2.1. Sobre la posibilidad de aplicar el rgimen de responsabilidad sin falta o por sacrificio particular por leyes en nuestro Ordenamiento Jurdico. 2.2. El sacrificio particular como condicin del rgimen de responsabilidad proveniente de la aplicacin de leyes. 2.3. Los elementos constitutivos del sacrificio particular. 2.4. Supuestos de responsabilidad del Estado por su actividad lcita. 2.5. La problemtica derivada de las llamadas leyes singulares, leyes de caso nico o leyes medida. 3. Conclusiones
Introduccin La Constitucin de 1999, ha ratificado de manera mucho ms precisa el rgimen de la Responsabilidad Patrimonial del Estado existente desde tiempos anteriores a la derogada Constitucin de 1961. Esto implica, en base al orden poltico y jurdico vigente, replantearnos un tema que no ha sido lo suficientemente desarrollado tanto por va doctrinal como jurisprudencial y con lo cual se ha colocado al administrado en relacin a la esfera de sus derechos subjetivos, en una situacin que requiere hoy ms que nunca de un reconocimiento que constituya una garanta real frente a las inmiscuciones del Poder Pblico en el ejercicio de su actividad normal, vale decir, por su normal y necesario funcionamiento. Tal situacin, requiere en principio de un gradual desarrollo y reconocimiento, tanto por los funcionarios al servicio de las distintas Administraciones Pblicas, como de los titulares de los rganos jurisdiccionales encargados de administrar justicia para su articulacin
1 Director de la Asociacin Venezolana de Derecho Pblico.
N 1, 2006
Erga Omnes
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Diego Moya-Ocampos Panzera
tcnica, sin embargo la experiencia en este campo ha exhibido tal reticencia por parte de los mismos, que pareciera que al tratar este tema en cualquier oficina pblica, se estuviera planteando una radical transformacin en cuanto a las prerrogativas del Poder Pblico y no del simple reconocimiento de un precepto consagrado en nuestra Carta Magna de antigua data. Esto se intensifica mucho ms en relacin a la llamada Responsabilidad del Estado legislador, en atencin a los postulados tradicionales de derecho pblico, que en principio parecieran no poder ser trasladados a esta esfera de accin estatal. En efecto, la responsabilidad patrimonial del Estado legislador aun cuando ha sido prevista en la Exposicin de Motivos de la Constitucin de 1999, no ha sido recogida con igual claridad en el texto constitucional, situacin que reviste importancia slo por las particularidades que durante el proceso constituyente incidieron en su publicacin y para cierto sector de la doctrina en su vigencia. Esta situacin, en la actualidad ha generado una problemtica que requiere que se materialice un sistema de responsabilidad del Estado como contraprestacin a los posibles daos patrimoniales que puedan sufrir las personas, como consecuencia de la lcita actividad desplegada por el Estado de legislar, en sintona con el ordenamiento jurdico que procura el establecimiento del pleno desarrollo de un verdadero Estado Democrtico y Social de Derecho y de Justicia y no la simple apariencia de tal. El problema, se presenta con mayor claridad en el plano del intervencionismo que ha asumido el Estado Venezolano en la economa y que se perfila a agudizarse an ms en los prximos aos, lo cual requiere que sean revisadas las consecuencias de las polticas que son recogidas en leyes y su incidencia sobre derechos constitucionales tales como el derecho a la propiedad y a la libertad econmica, en atencin a la influencia que ejercen de forma directa e indirecta en las esferas jurdicas subjetivas de los particulares. Debe sealarse asimismo, que la poca literatura nacional que hay sobre el tema, el escaso desarrollo jurisprudencial de que ha sido objeto este Instituto y ms all, la falta de voluntad poltica por parte
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RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL
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de los diputados de la Asamblea Nacional, de los miembros de las distintas comisiones encargadas de la revisin de los proyectos leyes, de organismos tales como la Procuradura General de la Repblica y mucho ms grave an de los tribunales de la Repblica, exigen que esta problemtica sea abordada desde una perspectiva de derecho pblico, destacando las bondades y soluciones que en el campo del derecho administrativo han sido desarrolladas para con respecto de otras manifestaciones del ejercicio del poder, aun cuando de forma bastante limitada y restringida. Cabe destacar, con respecto al problema que se plantea que no existe una verdadera causa que impida el pleno desarrollo de los postulados que expondremos a los largo del presente trabajo en el ordenamiento jurdico venezolano, por el contrario, existen en la Constitucin vigente bases slidas que sustentan los principios a los que haremos referencia, por lo cual el tema est orientado fundamentalmente hacia el reconocimiento expreso de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por normal funcionamiento o por sacrificio particular por parte de los tribunales y dems autoridades de la Repblica que ejercen el Poder Pblico. El presente trabajo, pretende hacer un planteamiento de la forma como ha ido superndose en algunos ordenamientos jurdicos el criterio de que el Estado debe responder patrimonialmente por los efectos que generen la aplicacin de leyes, si bien an de forma bastante limitada, estableciendo garantas y reconociendo las debidas indemnizaciones, a aquellos que han sido afectados, como consecuencia de la proliferacin y el incremento de la intervencin del Estado, manifestada a travs de actos con rango formal de ley emanados del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo a travs de la habilitacin legislativa, y de los rganos legislativos de los Estados y Municipios, que han ocasionado perjuicios patrimoniales para los particulares que se encuentran en situacin de igualdad en relacin con el resto de los miembros de la sociedad. Tal intromisin, debe ameritar de inmediato una nueva visin del sistema de responsabilidad del Estado, que resguarde las posibles lesiones que pudiera sufrir en su esfera patrimonial un particular o un determinado sector, como consecuencia de estos daos antijurdicos, producto de una actividad lcita por parte del Estado, en su
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funcin de legislar, y de su ya prevista solucin en nuestro ordenamiento jurdico en el marco de un Estado Democrtico y Social de Derecho y de Justicia que propugna entre sus valores superiores la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general la preeminencia de los derechos humanos, tal como lo establece el artculo 2 de la Constitucin de 1999. En Venezuela, esto se intensifica aun ms, en virtud del papel ordenador exagerado que ha asumido el Estado contemporneo en el proceso econmico, bajo un rgimen de intervencin en la economa que se materializa en la actuacin de un Estado promotor, regulador, empresario y planificador, y que hace importante y necesario revisar ante esta realidad los postulados del Derecho Administrativo y evolucionar hacia una nueva sistematizacin. En un momento de la realidad nacional, en que producto de la situacin antes planteada, se han producido en distintas ocasiones graves confrontaciones entre el actual Gobierno y los gremios que agrupan los sectores productivos del pas, como consecuencia de la entrada en vigencia de un conjunto de leyes cuya ejecucin poda lesionar la integridad patrimonial de determinados sectores individualizados, como su actual e inminente aplicacin, as como el control de cambio entre otras, hace que el presente tema cobre mayor vigencia y continuidad en el tiempo. Las reacciones de los representantes de estas agrupaciones, parecieran estar orientando esta problemtica hacia una posible impugnacin de estas leyes a travs de recursos contencioso administrativos de anulacin por inconstitucionalidad, sin embargo, y a pesar de que el aspecto medular de la cuestin (dejando de lado el planteamiento de la falta de consulta de las mismas, en abierta violacin a los preceptos de democracia participativa consagrados tanto en la Constitucin de 1999 como en la Ley Orgnica de la Administracin Pblica), es justamente el resguardo de la integridad patrimonial de los agentes que interactan en estos sectores, no est planteado interponer conjuntamente con estas pretensiones, un reclamo de indemnizacin o a futuro una accin autnoma de daos y perjuicios, lo cual es esencial desde la perspectiva e importancia que pretendemos abordar en el presente trabajo.
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En tal sentido, en relacin a la llamada Teora de la Responsabilidad del Estado legislador, el Derecho Administrativo como regulador de la actividad desplegada por una Administracin al servicio de los ciudadanos y fundamentado en los principios de honestidad, transparencia, rendicin de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la funcin pblica con sometimiento pleno a la ley y al derecho (Artculo 141 de la Constitucin de 1999) debe necesariamente desarrollar las bases que permitan estructurar un sistema de responsabilidad del Estado que efectivamente garantice que todas las actividades desarrolladas por los rganos del Poder Pblico estn verdaderamente sujetas a la Constitucin de la Repblica. Esto implica un Estado moderno y civilizado, en el cual exista un reconocimiento expreso por va jurisprudencial del efectivo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado consagrado en la Constitucin de la Repblica que pueda hacerse extensible a los actos de naturaleza legislativa de intervencin econmica, o que afecten patrimonialmente las esferas personales subjetivas de los ciudadanos, tendente a restablecer esos desequilibrios. Este trabajo, aun cuando en la realidad que vive Venezuela los postulados que esgrimiremos a lo largo del mismo parecieran estar muy lejos de poder concretarse se hace con la voluntad que hacemos nuestra de Toms-Ramn Fernndez (1998, 23) segn la cual:
El jurista no puede conformarse nunca, ni puede aceptar sin ms la comodidad de los rellanos en que han venido a colocarle los esfuerzos de las generaciones () precedentes () Debe ir siempre mas all, penetrar en la costa mtica que impide el libre despliegue de la razn, dar mayor solidez a las teoras recibidas o provocar, al menos, mediante la denuncia de sus inconsecuencias, el debate colectivo de que pueda salir una nueva luz pues la teora es el mejor antdoto contra la arbitrariedad, el nico, si bien se mira y agrega ya para finalizar que cuando ms tupida sea la malla terica menos espacio habr para el abuso del poder pblico por parte de los gobernantes, de los Legisladores y de los Jueces, que es el riesgo permanente del que con toda evidencia no nos pone a cubierto ni la legitimidad de origen de aquellos, hoy indiscutible, ni la independencia, siempre discutida, de stos.
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Es importante destacar que no es objeto del presente trabajo profundizar en los instrumentos y garantas que pueden tener los particulares frente a la creciente intervencin del Estado, sino slo resaltar una en concreto, cual es la responsabilidad patrimonial del Estado frente a los actos legislativos lcitos, vale decir sin falta o por normal funcionamiento que en un tiempo y espacio determinado pueden causar un dao anormal y especial (sacrificio particular) a un particular o a un determinado sector, que genere una ruptura del principio de igualdad ante las cargas pblicas y que en consecuencia acarree indemnizacin. 1. En la bsqueda de nuevas tcnicas de garanta frente a la asuncin de un nuevo modelo de Estado y de Administracin Pblica
A partir de la acuacin del concepto de la Daseivorforge o de la Procura existencial, enfatizado por Fortshoff, se produjo la asuncin de un modelo de Estado y de Administracin pblica de carcter intervencionista en todos los aspectos del desenvolvimiento social, incluyendo de manera primordial la actividad econmica (Alonso Garca, 1999, 14). Ante la asuncin de este nuevo modelo, se incrementaron en gran medida las potestades estatales intensificando las regulaciones de algunas actividades econmicas desplegadas para aquellos momentos slo por iniciativa privada, incidiendo tambin en otras en fomento del desarrollo econmico, pudiendo afectar a travs de las normativas dictadas al efecto alguno patrimonios particulares. Nos referimos a la reaccin frente a las inmisiones patrimoniales realizadas por va normativa, la llamada teora de la responsabilidad del Estado legislador (Santamara Pastor, 1972, 62). Se trata, segn lo expresa Lares Martnez (1990, 514), de saber si el Estado est obligado a reparar los daos causados por la aplicacin de leyes. Tal situacin, ha trado como consecuencia la necesidad de reformular en los distintos ordenamientos jurdicos, las Instituciones existentes, a fin de que se constituyan verdaderas garantas, que sean capaces de responder a los posibles situaciones de vulnerabilidad
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patrimonial, en que podran encontrarse afectadas las esferas subjetivas de los particulares y que necesariamente deban ser resarcidas. Sin embargo, tal como lo seala Jess Gonzlez Prez (1995, 53), en la actualidad la responsabilidad del Estado por actos legislativos est lejos de estar consagrada con carcter general en los Ordenamientos jurdicos. La idea de que el Estado, en su faceta legislativa, est colocado por encima de la ley y, por tanto, nicamente ser responsable de los daos que ocasione al legislar cuando la propia ley lo establezca todava est latente en los distintos Ordenamientos. Para Santa Mara Pastor (1977, 62), la razn es bien elemental y radica en su carcter iconoclasta, en el hecho de presentarse como una cua dirigida a los ms profundos reductos de la libre decisin poltica, de la soberana. Y seala al efecto que el proceso histrico de expansin de la garanta patrimonial del sbdito, aparentemente incontenible, choca aqu con un slido valladar que impide a la doctrina desprenderse de ese temor reverencial que se experimenta cuando se enfrenta con la propia medula del poder. El paradigma del poder inmune y soberano del rgano legislativo, ha colidido con la pretensin de ubicarlo en el mismo escenario del desarrollo de la actividad del Estado en su funcin de administrar o del proveniente de la prestacin de los servicios pblicos, lo cual nos sita en la aplicacin de una serie de tcnicas que en principio parecieran incompatibles con la naturaleza de la actividad de legislar. Sin embargo, sostenemos con Jess Gonzlez Prez (1995, 53) que cada da se extiende con mayor fuerza la idea de que tampoco en el ejercicio de la funcin legislativa el Estado est exento de responder de los daos que ocasiona, muy superiores en cuanta y extensin a los que puede ocasionar al administrar. A la luz de estos planteamientos, se hace necesario revisar los factores histricos, que han generado la resistencia de los ordenamientos jurdicos actuales a reconocer plenamente la responsabilidad del Estado legislador y, cules son, a criterio de algunos representantes de la ms calificada doctrina y de algunos sectores
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jurisprudenciales, aquellos que han sentado las bases de evolucin y subsecuente consagracin positiva. A. El principio The King can do not wrong El principio formulado por los juristas ingleses y extendido al resto de los ordenamientos jurdicos de The king can do not wrong, implica la exclusin de la Corona de responsabilidad alguna, derivada de los actos que se le imputan, con lo cual toda reclamacin relativa a los mismos deba dirigirse en los rganos jurisdiccionales hacia los funcionarios responsables de los daos ocasionados. Tal como lo sealan Garca de Enterria y Toms-Ramn Fernndez (1998, 353) constituye un producto de la combinacin de la potestas imperial romana y de la concepcin teocntrica del poder del monarca. El cual no disminuy... con el advenimiento del Estado moderno ni cedi en un principio ante el poderoso impulso revolucionario. As las cosas, en Francia, con la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, se sentaron las bases del Instituto Expropiatorio pero no se mencionan los daos no expropiatorios que siguen siendo un reducto de la soberana del Estado, que simplemente se subroga en el lugar que corresponda al Prncipe, heredando, por ello, los privilegios de este en las esferas no afectadas expresamente por el nuevo orden (Garca de Enterria y Fernndez, 1998, 353). De tal manera, que una vez logrado el reconocimiento expreso de la debida indemnizacin a travs del instituto de la expropiacin cuando la ablacin se circunscriba a una cosa en singular, es decir, al estar referida a una causa precisa de despojo, aun no estaba planteada la obligacin de indemnizar en relacin a aquellas ablaciones materializadas a travs de acto legislativos de carcter general, vale decir, con Santamara Pastor frente a los daos no expropiatorios, ni frente a las limitaciones del derecho de propiedad, que siguen configurados como mbitos exentos, en los que el Estado se constituye como heredero directo del King can do not wrong (1977, 67 y 68).
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Sobre el particular, sostiene el distinguido autor que la contemplacin de estos dos mbitos de inmunidad no se realiza sobre los mismos puntos de vista. El tema de las limitaciones legales a la propiedad resulta, en los comienzos del siglo XIX, inabordable a las pretensiones de indemnizacin: el poder legislativo, manifestacin de la voluntad nacional, es por definicin, omnipotente, irresistible e irreprensible (Santamara Pastor, 1977, 67 y 68). Todo esto, en sintona con el reforzamiento del principio residente en el legislador de ser el titular de la voluntad general concedida por el pueblo como soberano a travs de la democracia representativa. En cambio, en relacin a los daos producidos por actividades no expropiatorias, seala que Santamara Pastor (1977, 67 y 68) han experimentando desde entonces una expansin fulgurante que todava no ha llegado a su fin tendiendo a la eliminacin definitiva y total de la inmunidad estatal en el campo de la responsabilidad por daos. Sin embargo, agrega que aun persiste el paradigma de que el autntico heredero de la inviolabilidad regia continan siendo el poder legislativo. Ante estas precisiones, pareciera tener plena vigencia lo expuesto por Laferriere (Alonso, 1999, 25) al sostener que:
Es de principio que los daos causados a los particulares por medidas legislativas no les confieran ningn derecho a indemnizacin. La Ley es, en efecto, un acto de soberana, y lo propio de la soberana es imponerse a todos, sin que pueda reclamar de ella ninguna compensacin. El legislador slo puede apreciar, teniendo en cuenta la naturaleza y la gravedad del dao, en consonancia con las necesidades y recursos del Estado, si debe acordar esta compensacin: las jurisdicciones no pueden situarse en su lugar, no pueden ms que evaluar el montante teniendo en cuenta las bases y en la forma previstas en la Ley.
No obstante lo expuesto anteriormente, esta posicin no del todo ortodoxa se va a ir posteriormente atenuando en el derecho francs a travs de algunas decisiones que sentaron jurisprudencia y que han constituido la creacin de nuevos cauces hacia la consolida-
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cin de una garanta patrimonial que restablezca efectivamente los desequilibrios generados por la aplicacin de leyes. B. Hacia nuevos horizontes: El principio de igualdad ante las cargas pblicas
Si existe un fundamento, que haga viable la Teora de la Responsabilidad del Estado legislador, es el principio de la igualdad ante las cargas pblicas. En tal sentido, es necesario analizar la incidencia de este precepto sobre la materia objeto de estudio a fin de plantear cual ha sido la evolucin de este Instituto en el derecho francs y en el derecho venezolano desde la perspectiva jurisprudencial, tendente a este reconocimiento. Como es bien sabido, en Francia el origen del reconocimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado luego de los antecedentes sentados por el arret Rotschild y el arret Pelletier, tuvo lugar con el clebre arret Blanco. Tal como seala Badell (2001, 14) esta decisin, dictada con ocasin del conflicto de competencias planteado sobre una demanda de daos y perjuicios, ejercida contra el Estado, por el padre de una nia arrollada por un vehculo de una empresa Manufacturera de Tabacos propiedad de la administracin, estableci que la responsabilidad del Estado no poda ser regida por los principios establecidos en el Cdigo Civil para las relaciones entre los particular a particular, pues esta responsabilidad tiene reglas especiales que varan segn las peculiaridades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los inters privados. Ahora bien, en cuanto al tema que nos ocupa de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, en Francia con ocasin de la Ley del 12 de febrero de 1835, se plantea ante el Consejo de Estado una situacin hasta entonces poco usual, nos referimos a una Ley destinada a proteger el monopolio estatal de la industria tabacalera que restringi la actividad de diversas industrias hasta el punto de llevarlas al cierre de sus actividades y la cual sin embargo, no estableci una indemnizacin en favor de los afectados por esta medida.
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Sobre el particular, y en virtud de una accin incoada por M. Duchatelier que tena por objeto una pretensin indemnizatoria el Consejo de Estado francs la desestimo en los siguientes trminos:
Considerando que el Estado no debe ser responsable de las consecuencias de las leyes, que en atencin al inters general, prohben el ejercicio de la industria: que del Estado no pueden reclamarse otros crditos que los nacidos de contratos formalizados por el Estado o de disposiciones formales de leyes; que, por una parte, M. DUCHATELIER no ha indicado la existencia de contrato alguno con el Estado; que por otra, la Ley de 12 de febrero de 1835, al declarar prohibida la fabricacin de tabac factice no ha abierto derecho alguno de indemnizacin a favor de los individuos que se hallaban dedicados a esta fabricacin; que por tanto, M. DUCHATELIER no puede exigir indemnizacin, ni por prdida de su industria, ni por el cierre de su establecimiento, ni por los diversos daos derivados de la prohibicin... (Santamara Pastor, 1972, 70).
Se observa, como el Consejo de Estado rechaza la reclamacin indemnizatoria con motivo de la inexistencia de una obligacin contractual y, fundamentalmente, por la ausencia de una norma que en forma expresa establezca el criterio respectivo de indemnizacin. Ante tal omisin, interpreta el Consejo de Estado que aun ante la existencia de daos particularizados por la naturaleza de la Ley en cuestin, no procede derecho alguno de indemnizacin. Tal sera el criterio, que se convertira en un reconocimiento de la inmunidad del Poder Legislativo, evidente heredero de la concepcin del King can do not wrong transpersonalizada ahora a un poder representativo de la soberana del pueblo y de su voluntad general concretizada a travs de actos legislativos. En orden a esto, la indemnizacin correspondiente va a depender del reconocimiento expreso de los daos que la Ley establezca, su omisin deba entenderse como una negativa a resarcimiento alguno. Este criterio no tardara en flexibilizarse, pues posteriormente el Consejo de Estado reconocera la posibilidad de interpretar el sentido finalista de la norma en el rret PREMIER ET HENRY (Santamara Pastor, 1972, 85 y 86), y con el rret SOCIETE AM-
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MANFIRMERY de fecha 16 de marzo de 1934, admitira que la ejecucin de una Ley podra dar lugar en determinados casos, a una indemnizacin en beneficio de los particulares perjudicados (Santamara Pastor, 1972, 85 y 86). Pero sin duda, el derecho de indemnizacin como remedio del perjuicio sufrido por los daos anormales y especiales derivados de la ejecucin de una ley, adquirira reconocimiento expreso con el rret SOCIETE ANONYME DES PRODUITS LAITIERS LA FLEURETTE de fecha 14 de enero de 1938. Al efecto, Ortiz lvarez (1995, 188) seala que se trataba de una ley relativa a la proteccin de los productos lcteos la cual prohibi la fabricacin y el comercio de todos los productos destinados al mismo uso que el de la crema y no provenientes exclusivamente de la leche. Como consecuencia de esto, la sociedad La Fleurette la cual fabricaba un producto denominado Gradine se vio en la obligacin de paralizar su elaboracin. En este fallo, el Consejo de Estado francs se pronunci declarando a favor de la pretensin de indemnizacin del demandante de la siguiente forma:
... Considerando que la prohibicin impuesta a favor de la industria lechera ha colocado a la sociedad reclamante en la obligacin de cesar en la fabricacin del producto que vena explotando bajo el nombre de gradine, que encajaba en la definicin dada por el artculo de la ley citada, sin que se haya alegado que constituyese un peligro para la salud pblica: que nada, ni en el texto mismo de la ley ni en sus trabajos preparatorios, ni en el conjunto de las circunstancias del asunto permite pensar que el legislador ha querido hacer soportar al interesado una carga que no le incumbe normalmente; que esta carga, impuesta en inters general, debe ser soportada por la colectividad; que de ello se sigue que la sociedad La Fleurette tiene derecho a exigir que el Estado sea condenado a abonarle una indemnizacin en reparacin del perjuicio por ella sufrido... (Santamara Pastor, 1972, 87).
Se observa, de lo anteriormente expuesto cmo evoluciona la jurisprudencia, al punto de dejar ampliamente superado el criterio
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sostenido en el rret M. DUCHATELIER, abriendo la posibilidad de admitir un reconocimiento expreso de indemnizacin ante ausencia de norma expresa en la ley generadora del dao que contenga el criterio de resarcimiento y con relacin al rret PREMIER ET HENRY admite sin mayor condicionamiento la posibilidad de interpretar el sentido finalista de la norma. As, con este fallo y con el ya referido rret SOCIETE AMMANFIRMERY, no caben dudas de que la ejecucin de una ley aun en los supuestos antes mencionados pueden dar lugar en determinados casos a indemnizaciones acordadas a favor de los particulares daados por la aplicacin de la misma. En este orden de ideas, la soberana de la ley cede ante el principio de igualdad de las cargas pblicas, constituyndose como el fundamento de la responsabilidad del Estado legislador. Tal criterio, fue ratificado con posterioridad por el Consejo de Estado francs en el rret Bovero de fecha 23 de enero de 1963 de la siguiente forma:
... no obstante, al enervar la ejecucin de una decisin judicial definitiva, la aplicacin de la antedicha ordenanza de 3 de enero de 1959 causa a aquellos en cuyo favor se haba dictado la decisin judicial inejecutada un perjuicio grave cuya duracin lo hace particularmente gravoso; que tal perjuicio no se ha producido ni a todos los propietarios de viviendas ocupadas por terceros ni a una categora de ellos, sino slo a aquellos cuyas viviendas se hallan ocupadas por un militar en servicio en frica del Norte en el momento de haberse producido la ejecucin de una orden de desahucio dictada en su favor o por las personas cuyo padre, que conviva anteriormente con ellas, sirviese en dicho momento como militar en frica del Norte; que tal perjuicio constituye, para aquellos que lo experimentan, una carga especial con relacin al conjunto de cargas normales que incumben al conjunto de los propietarios de viviendas ocupadas por terceros; que por su gravedad y especialidad, tal perjuicio presenta un carcter excepcional suficiente para determinar, en el silencio de los preceptos legales, la responsabilite sans faute del Estado (Santamara Pastor, 1972, 92 y 93).
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Con esta decisin, se desplaza el centro de gravedad al principio de igualdad de las cargas pblicas, el Conseil dEtat viene a subsumir la responsabilidad del Estado legislador en el marco general de la responsabilite de droit comn, desvinculndolo de todo problemtico intento de investigacin de la voluntas legislatoris, para sujetarlo a las reglas generales de la responsabilite sans faute (Santamara Pastor, 1972, 92 y 93). Queda claramente descartado, cualquier intento de interpretar la voluntad del legislador a los fines de determinar el criterio de indemnizacin, para pasar a regirse por los postulados de la responsabilidad sin falta o por sacrificio particular, atendiendo directamente al dao como condicin de reparacin. Es pues, la ruptura del principio de igualdad ante las cargas pblicas un elemento esencial al momento de establecer la procedencia de la lesin antijurdica. 2. La responsabilidad patrimonial del poder legislativo
En Venezuela, observamos tempranamente la existencia de leyes que previeron indemnizacin por los daos derivados de su aplicacin, as Badell (2001,101) seala:
En el ordenamiento jurdico venezolano la ruptura del principio de irresponsabilidad del Estado encuentra su precedente ms remoto en las Leyes de Indias de la poca de la Colonia, que consagraban la figura de la Intendencia como rgano que ejerca una jurisdiccin especial sobre las controversias surgidas en materia de hacienda y economa de guerra, y a quien corresponda conocer de los perjuicios causados a los particulares por los funcionarios de la Colonia.
Por su parte, observamos que Lares Martnez (1990, 515) seala en relacin a las leyes que en Venezuela reconocieron indemnizaciones lo siguiente:
La ley algunas veces prev el rgimen de indemnizaciones por los daos causados por leyes anteriores. As, por ejemplo, la ley de 24 de marzo de 1854, que declar abolida para siempre la esclavitud en Venezuela, dispuso que los dueos de esclavos seran
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indemnizados del valor que tuvieran por la tarifa, con los fondos destinados o que se destinaren con ese objeto. Asimismo, la ley de 28 de mayo de 1850 reconoci la obligacin del Estado venezolano de indemnizar a los acreedores perjudicados por la ley de Espera y Quita, de fecha 9 de abril del ao anterior, que acord una moratoria para el pago de las deudas vencidas y remisin de los intereses.
Adicionalmente, la Ley Orgnica que reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos de fecha 29 de agosto de 1975, tambin previ el rgimen jurdico de indemnizacin aplicable. De tal manera, que podemos sostener que en principio en nuestro pas al igual que en el resto de los ordenamientos jurdicos, desde los primeros inicios del planteamiento de este tipo de responsabilidad, no se ha presentado mayor problema en relacin a las leyes que prevn supuestos de indemnizacin por daos, o en aquellos casos en que otra ley los reconozca a posteriori, salvo que esta no sea suficiente para restablecer la integridad patrimonial del lesionado, en cuyo caso deber procederse de igual forma que en relacin a aquellas que no prevn indemnizacin alguna. As las cosas, debemos concentrar el objeto de nuestro estudio, en relacin a aquellas leyes que causando daos anormales y especiales, no reconocen ningn tipo de indemnizacin, con lo cual es necesario plantearse, si ante tal escenario debe el Poder Legislativo proceder a indemnizar tales conceptos o si por el contrario los interesados se deben ver obligados a soportar tales cargas, ante la imposibilidad de que el Poder Judicial pueda ordenar al pago de las indemnizaciones a que haya lugar. En tal virtud, debemos comenzar por sealar que la escasa jurisprudencia emanada de nuestro Supremo Tribunal hasta los actuales momentos ha sido adversa, tal como nos comenta De Grazia (2003, multimedia) quien seala, con respecto a las Leyes cuya aplicacin causa lesiones o perjuicios que merecen algn grado de compensacin lo siguiente:
En este rubro se ubican las disposiciones de rango legal que, sin llegar a ser expropiatorias (no extinguen un derecho preexisten-
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te), ni inconstitucionales, si imponen lmites, en el mbito constitucionalmente permitido, a los derechos de los particulares, que implican una frustracin de las expectativas existentes y, en determinados casos, perjuicios econmicos que merecen ser compensados. El asunto est lejos de ser aceptado pacficamente en el Derecho comparado. En nuestro rgimen, ha sido expresamente negado por la jurisprudencia. En efecto, la Sala Poltico-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en diversos fallos se pronunci sobre el particular; as, en fecha 16 de noviembre de 1965, (caso Automvil de Francia, C.A.), sostuvo lo siguiente: Es conveniente advertir, y as lo ha admitido en trminos generales la doctrina y la jurisprudencia, que la legislacin monetaria que pertenece a la rama del Derecho Pblico, atinente a la soberana del Estado, puede ser alterada y de hecho lo es, cuando determinadas circunstancias de orden econmico as lo aconsejan, pero frente a esa modificacin no es posible hacer valer derechos adquiridos, pues ello involucrara desconocimiento del poder soberano del Estado y a la vez el entrabamiento del desarrollo de esa poltica, con grave perjuicio para la economa nacional y la colectividad. En el sentido expuesto, el Estado, en el desempeo de sus gestin, altera la poltica existente de cambio y sus disposiciones tomadas en el radio de sus atribuciones legales, no implican efectos retroactivos. Posteriormente, en sentencia N 514 de fecha 07 de octubre de 1993 (caso Laboratorios Snalo C.A.), la misma Sala PolticoAdministrativa, dej sentada su posicin sobre el particular, bajo las consideraciones siguientes: ...el criterio que ha venido manteniendo reiteradamente esta Corte Suprema, y que aqu se ratifica, de que la paridad cambiaria siempre puede ser modificada por el Estado, siendo contrario a los principios que informan la actividad pblica en materia monetaria el sostener que las personas naturales o jurdicas afectadas pueden invocar, en razn de normas derogadas, un derecho adquirido a comprar divisas al tipo de cambio aplicable antes de cada modificacin de la paridad cambiaria. Si las conformidades de importacin otorgadas por el Ministerio de Hacienda y
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los certificados de disponibilidad de divisas emanados del Banco Central de Venezuela tuviesen por objeto, como lo pretende la demandante, otorgar a sus destinatarios un derecho adquirido de obtener divisas a un determinado tipo de cambio, que no se puede ver afectado por los ajustes a que haya lugar en las tasas fijadas por el Estado para la compra y venta de moneda extranjera, entonces dichos actos administrativos seran nulos, pues, como ha quedado dicho, este es un asunto de Derecho Pblico, atinente a la soberana del Estado, que implica que este ltimo puede modificar la paridad cambiaria cuando lo desee, si estima que determinadas circunstancias de orden econmico as lo aconsejan en beneficio de la colectividad, no pudiendo ningn rgano oficial limitar esta facultad, congelando si se quiere el tipo de cambio para favorecer a ciertas personas, ni tampoco los particulares hacer valer un derecho adquirido a beneficiarse del tipo de cambio derogado. En las operaciones mercantiles en general, el riesgo de cambio lo asume una cualquiera de las partes, segn ellas acuerden, y dependiendo del negocio de que se trate; y sta es una funcin que no corresponde al Estado, que no debe ni puede garantizar una determinada tasa fija para la compra y venta de divisas. De modo que las conformidades de importacin otorgadas por el Ministerio de Hacienda y los certificados de disponibilidad de divisas emanados del Banco Central de Venezuela, no dan ni pueden dar lugar a un derecho adquirido de obtener divisas a un determinado tipo de cambio; la modificacin de la paridad cambiaria, por parte del Estado, no es un hecho ilcito, sino el ejercicio lcito de una facultad soberana; y, en consecuencia, es contrario a derecho reclamar divisas al tipo de cambio previsto en la normativa derogada, o pretender obtener una indemnizacin por haber tenido derecho a adquirir divisas a un tipo de cambio mayor. As se declara. Se deduce de las anteriores decisiones, que hasta ahora para que exista responsabilidad patrimonial del Estado, es necesario que su actuacin incluso la legislativa afecte los derechos de los particulares, de modo que no existe responsabilidad alguna cuando la afectacin versa sobre meras expectativas por muy legtimas que estas sean.
La jurisprudencia citada, parece obviar lo sealado por Frosini (1995, 21) en el sentido de que una ley, la misma ley puede, parecer contener en s misma diversos significados; mientras que las palabras
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con las que la ley se escribi quedan inmviles sobre el papel ajustadas a la literalidad de sus expresiones pues como agrega el autor cuando se somete a examen a una ley para conocerla y valorar sus consecuencias prcticas, ponindola en relacin con el hecho al que debe unirse en una simbiosis judicial, puede suceder que su aparente certeza se sustituya por una ambigedad o plurivalencia de significados, la cual provoca la incerteza sobre el resultado final del juicio. Ha existido, pues hasta los momentos una clara resistencia por parte del Poder Judicial en reconocer la plena responsabilidad del Estado en su funcin de legislar, partiendo de una errnea apreciacin de derecho que deja a un lado las posibles situaciones que pueden eventualmente afectar patrimonios particulares y que denotan, una clara tendencia que atenta contra el desarrollo y el progreso que deben caracterizar la interpretacin de los derechos y garantas de los ciudadanos en el marco de una economa social de mercado en el Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia. Ahora bien, el tradicional criterio que sostiene la inmunidad del Poder Legislativo, proviene de la envestidura de la Ley como acto de soberana emanado del rgano titular de voluntad general, y de la idealizacin de la Ley como creadora de libertades. Tales posturas de antigua data que seran desarrollas y profundizadas a extremos filosficos y casi divinos por los idelogos y partidarios tanto de la Revolucin Francesa como de la Revolucin Americana, parecieran en la actualidad haber perdido cierta vigencia para sustentar la inmunidad del Poder Legislativo. Sobre el particular, Garca de Enterria (2000, 39) ha expresado lo siguiente:
Si despus de esos orgenes luminosos y prometedores de la Ley en sentido moderno nos situamos frente a nuestro tiempo, qu situacin ms diferente!, qu contraste ms llamativo!.
En este sentido plantea que son dos los fenmenos que han conllevado a tal situacin:
Uno es el resuelto destacamiento sobre su valor normativo, de una norma supralegal, en la que los revolucionarios franceses no
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haban siquiera parado mientes, aunque s los revolucionarios americanos, la Constitucin. La idea de la Constitucin como una norma superior, que consagra en una formulacin concentrada y categrica los grandes valores sobre los que se asienta una comunidad determinada, adems de la frmula sobre la cual asienta sus poderes, procede en Amrica de dos fuentes concretas, la de Locke, con su pacto social bsico para asegurar la libertad, y la idea de un higher Law, un Derecho mas alto, con claras races del derecho natural, capaz de prevalecer sobre leyes ordinarias e, incluso, de erigirse como canon de validez de las mismas... Esta recepcin europea de la concepcin americana de la Constitucin como norma suprema efectiva, invocable ante los Tribunales, canon de validez de las Leyes y criterio primero para la interpretacin y aplicacin de estas, pes, indubitablemente, la experiencia de los totalitarismos europeos, en todos los cuales los dictadores dispusieron de su arbitrio del poder legislativo, haciendo aparecer a la Ley como destructora, y no como protectora de la libertad (Garca de Enterria, 2000, 39).
En relacin al segundo fenmeno, seala lo siguiente:

la segunda gran crisis de la Ley, y seguramente la ms grave, es la producida por la desvalorizacin que ha seguido a una inflacin desmedida de las Leyes como consecuencia de su multiplicacin incontenible, que, adems, ha sido acompaada de un desarrollo desbocado de normas reglamentarias que complementan o ejecutan las Leyes ... esa idea ha dejado paso a la situacin actual en que la sociedad se nos aparece inundada de leyes y de reglamentos, no slo no estables, sino en estado de perpetua ebullicin y de cambio frentico (Garca de Enterria. 2000. 39).
En virtud de lo antes expuesto, se observa cmo la autoridad legislativa se ha ido desgastando con el transcurso del tiempo, y ha desembocado en el escenario actual, cual es el reconocimiento de que si bien este rgano reviste caractersticas que tanto por la funcin como de su carcter representativo de la ciudadana lo diferencia de los dems Poderes Pblicos, no es menos cierto que el mismo, puede en un momento determinado y bajo determinadas y rigurosas circunstancias de hecho y de derecho, ser susceptible de responsabilidad patrimonial para con determinados sectores a tenor de los principios de igualdad y justicia consagrados en nuestra Constitucin.
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As tambin lo entiende Garca de Enterria (2000, 42), a cuyo efecto ha sealado que:
El Poder Legislativo, dominado por los partidos y escenario predominante de sus luchas pugnaces, ha dejado de ser el depositario indiscutido y seguro de una voluntad nacional, y ha sido preciso situar a su lado otra expresin superior del verdadero pacto social bsico, receptor y regulador de los verdaderos valores superiores en que una comunidad se funda y sobre los cuales, frente a cualquier otra instancia, ha de funcionar.
Con esto se busca, que la Constitucin como norma suprema y fundamento del ordenamiento jurdico que es, en los trminos de lo dispuesto en su artculo 7, sea la llamada a garantizar la estabilidad poltica y social lo cual en Venezuela tiene plena eficacia, toda vez que tal como lo establece su artculo 2, entre los valores superiores de nuestro ordenamiento jurdico destacan precisamente la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, en el marco de un Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia. Tal aceptacin, relativa al Poder Legislativo, aun cuando ha generado bastante resistencia por parte de los distintos ordenamientos jurdicos, resulta tan razonable como aceptar la posibilidad de que un Tribunal pueda declarar la nulidad por inconstitucionalidad de una Ley. En tanto, s le est dado al rgano competente de Justicia el declarar la nulidad de los actos emanados por ese Poder cuando sean contrarios a la Constitucin, cabe preguntarse, Cmo es que esa misma justicia no puede condenar a ese Poder Legislativo al pago de los daos que genere una ley que atente contra la igualdad protegida y tutelada por esa misma Constitucin? En tal sentido, es lgico sostener, que toda vez que los efectos de la aplicacin de una Ley no viciada de inconstitucionalidad, atente contra la integridad patrimonial salvaguardada y tutelada por la Constitucin de la Repblica hacia un particular o un grupo determinado, en beneficio de la mayora, y a tal efecto no haya sido pre-
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visto indemnizacin o habindose previsto sta resultare insuficiente, necesariamente, debe procederse a restablecer tal desequilibrio de inmediato, en el entendido que en estos casos, ser la jurisdiccin contencioso administrativa y no la constitucional la competente para determinar la reparacin de los daos y perjuicios a que haya lugar. En virtud de lo antes expuesto, un argumento que ha sido esgrimido, como una negacin a la procedencia de la Responsabilidad Patrimonial del Estado por los daos que sufran los particulares en sus bienes y derechos por las lesiones que sean imputables al funcionamiento de la Administracin Pblica, es precisamente el relativo a la exclusin del Poder Legislativo de este mbito, es decir, la imposibilidad de asimilar lo dispuesto en el artculo 140 de la Constitucin de la Repblica al Poder Legislativo. En atencin a esta negativa, el Tribunal Constitucional Espaol en Sentencias Nros. 127 de fecha 16 de julio de 1987 y 70 de fecha 19 de abril de 1988, se pronuncio en relacin al artculo 106.2 de la Constitucin espaola, muy similar en nuestro ordenamiento jurdico al artculo 140 de nuestra Constitucin, en los siguientes trminos:
la actividad legislativa queda fuera artculo constitucional referentes al cios pblicos concepto ste en que cin del legislador (Alonso 1999, de las previsiones del citado funcionamiento de los servino cabe comprender la fun65).
En sentido similar, el Tribunal Supremo Espaol, en sentencia de fecha 03 de noviembre de 1992, mediante la cual desestim la reclamacin de indemnizacin solicitada por un conjunto de funcionarios como consecuencia de los daos derivados del adelantamiento forzoso de su edad de jubilacin, se pronunci del siguiente modo:
Resulta inadmisible que, sustituyendo al legislador, sean los rganos del Poder Judicial los que regulen la posible responsabilidad derivada de la aplicacin de leyes mediante una elaboracin jurisprudencial que carece de cualquier antecedente legislativo (Garrido Falla, 1993, 5).
En atencin a este ltimo fallo, protesta de manera enrgica Garrido Falla (993, 5) en los siguientes trminos:
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Inadmisible para quin? No, desde luego, para el justiciable ni para el jurista que desapasionadamente intenta explicar coherentemente nuestro ordenamiento jurdico concediendo la obligada virtualidad que merece el 9.3 de la Constitucin.
En Venezuela, el criterio sostenido en los fallos antes citados queda fuera de toda interpretacin, al haber sido reconocida expresamente en la Exposicin de Motivos de la Constitucin de la Repblica lo siguiente:
... bajo una perspectiva de derecho pblico moderna la obligacin directa del Estado de responder patrimonialmente por los daos que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesin sea imputable al funcionamiento, normal o anormal, de los servicios pblicos y por cualesquiera actividades pblicas, administrativas, judiciales, legislativas, ciudadanas o electorales, de los entes pblicos o incluso de personas privadas en ejercicio de tales funciones ....
Sin menoscabo de la posicin de cierto sector de la Doctrina, que sostiene que por las particularidades del proceso constituyente dicha Exposicin de Motivos forma o no parte integrante de la Constitucin, debemos entender que es este el sentido, al cual est orientado el artculo 140 de la Constitucin que consagra el Principio de la Responsabilidad Patrimonial del Estado en los siguientes trminos:
Artculo 140. El Estado responder patrimonialmente por los daos que sufran los o las particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesin sea imputable al funcionamiento de la Administracin Pblica.
En refuerzo de lo anterior, cabe observar que si la postura expresada por el Tribunal Constitucional Espaol, hubiese sido la del Constituyente venezolano, el artculo 140 hubiese sido estructurado en la seccin correspondiente a la Administracin Pblica cual es la seccin segunda del Captulo I del Titulo IV correspondiente al Poder Pblico, cuando es el caso que en armona con lo consagrado en la Exposicin de Motivos el mismo se ubica en la seccin Primera del mismo Libro y Captulo correspondiente a las Disposiciones Generales del Poder Pblico. Idntico orden se guarda en la Exposicin de Motivos de la Constitucin, en torno a lo antes sealado.
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En consecuencia, debemos entender que el artculo 140 de la Constitucin de la Repblica engloba en sentido amplio la responsabilidad patrimonial del Estado para toda actividad desarrollada por todos los Poderes Pblicos, sin exclusin alguna, siempre que la lesin le sea imputable. Es este y, no otro distinto, el sentido que debe darse al Principio de Responsabilidad Patrimonial del Estado, el del Principio de Responsabilidad de todos los Poderes pblicos. Responsabilidad sta, que tal como hemos sealado, deber ser determinada mediante una sentencia condenatoria dictada por en jurisdiccin contencioso administrativa en los trminos de lo dispuesto en el artculo 259 de la Constitucin de 1999, la cual expresamente les otorga la competencia para determinar la reparacin de daos y perjuicios originados en responsabilidad de la administracin. 2.1. Sobre la posibilidad de aplicar el rgimen de responsabilidad sin falta o por sacrificio particular por leyes en nuestro ordenamiento jurdico Se ha visto, cmo la jurisprudencia en el derecho francs ha evolucionado, partiendo desde una negativa inicial al reconocimiento de todo tipo de indemnizacin como producto de los daos que pudieran derivar de la ejecucin de una ley, hasta llegar a un reconocimiento amplio y tangible de un sistema de responsabilidad patrimonial del Poder Legislativo, que funda sus bases en el principio de igualdad ante las cargas pblicas, como remedio ante los desequilibrios que pudieran ocasionar los daos anormales y especiales derivados de las mismas. Visto que la anormalidad y la singularizacin del dao, derivadas de un dispositivo legal se esgrimen como el criterio determinante para precisar el resarcimiento pecuniario hacia el particular perjudicado, cabe ahora preguntarse si estos postulados, que finalmente encausan la responsabilidad del Estado legislador en aguas de la responsabilidad sin falta o por sacrificio particular pueden o no aplicarse a nuestro ordenamiento jurdico, o si por el contrario tal como ha sido interpretado por algunos autores, este sistema slo es aplicable en aquellos ordenamientos que no cuentan con un control de la Constitucionalidad de las leyes.
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En torno a la negativa de esta asimilacin, se ha pronunciado Mara Consuelo Alonso Garca (1999, 103 y 104), quien refirindose especficamente al caso espaol seala lo siguiente:
La particularidad de nuestro sistema de enjuiciamiento de la Ley en relacin con el parmetro de validez proporcionado por la Constitucin, permite atender la reparacin de la situacin daosa desde otra perspectiva, que no se advierte en los Ordenamientos que carecen de la posibilidad de realizar ste. Si efectivamente, la disposicin legal realiza una imposicin singularizada a un sujeto en relacin con el resto de la colectividad, situndole en una situacin de desventaja patrimonial, la norma conculcar el principio de igualdad consagrado en la Constitucin, y devendra, por tanto, inconstitucional, arrastrando, en atencin a lo descrito ms arriba, la obligacin de reparar el perjuicio, salvo que el Tribunal Constitucional haya incorporado a su fallo efectos prospectivos.
Lo anterior, significa negar la existencia de la aplicacin del rgimen de responsabilidad sin falta o por sacrificio particular en materia de daos provenientes de actos legislativos. Pues en tal criterio, si una ley ocasiona a un particular o a un grupo individualizado dentro del colectivo, un dao anormal y especial, esto la hace inconstitucional y, es de all que devendra la indemnizacin que acuerde el Tribunal que conozca de su inconstitucionalidad, del anormal funcionamiento o de la falta del legislador que produjo una ruptura del principio de igualdad ante las cargas pblicas. En sentido similar se ha pronunciado Lares Martnez (1990, 517), al comentar los rrets La Fleurette y Cacheteux et Desmont, al sealar lo siguiente:
...los tribunales franceses, fieles al principio dominante en aquel pas, segn el cual los jueces son incompetentes para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, se atienen a lo dispuesto por el legislador. En Venezuela no tiene la ley ordinaria tanta fuerza sobre la decisin judicial. Existe entre nosotros, de una parte, el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, ejercido por la Corte Suprema de Justicia, conforme a la propia Constitucin,
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en virtud del cual el Alto Tribunal tiene competencia para declarar erga omnes la nulidad de las leyes que colidan con la carta fundamental....
Tal criterio, fundamentado en una solucin circunscrita en la existencia o inexistencia, de una tcnica de control de la constitucionalidad en un determinado ordenamiento jurdico, pareciera no ser el vigente. En este orden de ideas, y en atencin a lo anteriormente sealado, en relacin al Principio de Responsabilidad del Estado que debe entenderse contiene a todos los Poderes Pblicos, sin exclusin de ningn tipo nos inclinamos ms por la posicin de Blasco Esteve (1989, 421) que se ha pronunciado en torno al particular de la siguiente forma:
...si existe como se sostiene aquel un concepto constitucionalizado de responsabilidad patrimonial de todos los poderes pblicos, basado en ltima instancia en la ruptura del principio de igualdad ante las cargas pblicas, la Ley que cause daos de este tipo generar responsabilidad, sin ser por ello inconstitucional (de la misma manera que un acto lcito puede engendrar responsabilidad). Es posible, entonces, la responsabilidad del Estado legislador en nuestro sistema, figura que puede ser de gran utilidad en el caso de las leyes que causen perjuicios especiales y que no se pronuncien expresamente sobre la indemnizacin.
En este sentido, siguiendo a Santamara Pastor (1991, 225) para quien la singularidad o especialidad del dao o despojo constituyen el fundamento de la Responsabilidad del Estado legislador, no deber impugnarse la inconstitucionalidad de la Ley (ante la omisin de reconocer la indemnizacin por los daos que pudiera ocasionar), por no ser este el elemento que configura el desequilibrio, sino que por el contrario el mismo viene dado por el dao anormal y especial, que constituye el elemento antijurdico. En virtud de lo antes expuesto, no ser necesario un pronunciamiento por parte del ms Alto Tribunal, en atencin a la validez o no de la norma, sino bastar con buscar el reconocimiento de la singularizacin y de la intensidad del dao por parte del rgano
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jurisdiccional competente para determinar de acuerdo a la ruptura del principio de igualdad ante las cargas pblicas el criterio de reparabilidad del perjuicio. En nuestro pas, Ortiz lvarez (1995, 189 y 190) seala que s es posible admitir y de hecho ello viene impuesto por los principios y normas constitucionales la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, tanto por falta o funcionamiento anormal (por leyes inconstitucionales) como sin falta o por sacrificio particular (por leyes constitucionales). Y al efecto cita una sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Valencia, con ponencia de Avelino Blasco Esteve, que tal como lo seala nuestro distinguido Profesor por su fineza y elocuencia nos hemos permitido transcribir a continuacin:
...la llamada responsabilidad del Estado Legislador, responsabilidad que hay que entender existente en nuestro sistema jurdico, cuando la aplicacin de la Ley conforme a la Constitucin produzca unos graves y ciertos perjuicios... Esta responsabilidad se haya hurfana de regulacin especfica en nuestro Derecho y su procedencia o improcedencia debe dilucidarse al amparo de los valores y principios expresamente reconocidos en nuestra Constitucin y de los principios generales del Derecho (Sentencia del Tribunal Supremo 15 de junio de 1987). Por consiguiente, no puede colegirse que de tal ausencia de regulacin derive la exencin de responsabilidad para el Estado, ya que si a nadie le es lcito daar a otro en sus intereses sin venir obligado a satisfacer la pertinente indemnizacin, menos puede hacerlo el Estado al establecer sus regulaciones generales, mediante normas de cualquier rango, incluso de Leyes; de lo que se infiere que si fcticamente se da perjuicio alguno para ciudadanos concretos, econmicamente evaluables, ellos deben ser indemnizados si, adems, concurren los restantes requisitos sealados en la Ley (Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia 25 de septiembre de 1987). (...) A la anterior conclusin no se le puede objetar que el dao sufrido es un perjuicio justificado al venir establecido en una Ley. La doctrina de la responsabilidad del Estado-legislador encuen-
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tra su fundamento en la produccin de un perjuicio anormal y especial en la esfera jurdica de alguno o algunos administrados, perjuicio que supera entonces el nivel de tolerabilidad de las cargas comunes que implica la convivencia social y que todos debemos soportar. Cuando el dao sufrido adquiere esa dimensin, el perjuicio se convierte en antijurdico, deviniendo una lesin resarcible... Esta lesin o perjuicio antijurdico se puede causar perfectamente a travs de una norma de rango legal.
En virtud de lo anteriormente expuesto, debemos concluir que los anteriores postulados son compatibles a nuestro ordenamiento jurdico sin que se constituya como algo modular la circunstancia de si poseen o no una tcnica de control de la constitucionalidad, toda vez que el problema se plantea por igual para ambos sistemas en el tema de la responsabilidad proveniente de actos legislativos que no adolezcan de vicios de inconstitucionalidad, pues independientemente de un pronunciamiento en sede jurisdiccional sobre la constitucionalidad o no del instrumento legal, lo importante del asunto ser la integridad patrimonial, es decir, el pleno reconocimiento de los daos anormales y especiales que de la Ley pudieran derivar y que debern necesariamente ser indemnizables, en atencin a la justicia social. Asimismo, queda claro que no hace falta un desarrollo legislativo que regule la Responsabilidad derivada de leyes, pues de acuerdo a los principios que consagra nuestra Constitucin, la ausencia de regulacin especfica no implica que por ello se constituya un factor de exencin. Es importante destacar, que nos referimos no slo al principio de igualdad ante las cargas pblicas y al de responsabilidad patrimonial del Estado, sino tambin entre otros al principio de supremaca constitucional, recogido en nuestra Carta Magna en su artculo 7, en el sentido de que La Constitucin es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurdico, lo cual significa (Brewer Caras, 2000, 25), que como fundamento de todo el ordenamiento jurdico, a la cual todos los rganos del Estado y todos los individuos estn sujetos y tienen la obligacin de respetarla y obedecerla. Como tal, es una norma directamente aplicable a los individuos, y fuente directa de derechos y obligaciones.
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En consecuencia, en virtud de su supremaca y de su carcter fundamental y primario, existe la obligacin de aplicar directamente y sin necesidad de desarrollo legislativo, los preceptos que en ella estn contenidos. Por otra parte, en Dictamen de fecha 26 de febrero de 1964, emanado de la Procuradura General de la Repblica (1984, 237) el Personero de la Repblica se pronunci reconociendo la existencia de la Responsabilidad del Estado por acto legislativo, en los siguientes trminos:
Si no procede la indemnizacin por acto singular, legtimo o ilegtimo, de la autoridad, la reclamacin slo podr tener lugar por fundamento al perjuicio producido en el patrimonio del interesado por la limitacin o restriccin de su derecho de propiedad en virtud de la Ley, y esto nos enfrenta al problema de la responsabilidad estatal por acto legislativo. Cuestin muy delicada, que no ha sido resuelta con criterio unnime por la doctrina ni la jurisprudencia y que en la mayora de los pases apenas ha alcanzado un desarrollo cientfico incipiente. En general, para que haya responsabilidad por acto legislativo se requiere que la Ley emane directamente un perjuicio especialmente grave y particular es decir, soportado por un solo individuo o por un grupo muy reducido, que afecte una actividad, derecho o situacin jurdicamente protegidos (V. Sayagues Laso, Enrique: Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, 1959, T. I, pgs. 610-612. Lares Martnez, Eloy: Manual de Derecho Administrativo, Caracas, 1963, pg 352. Forsthoff, Ernst: ob cit pgs. 426-454).
No quedan dudas, de que en los supuestos de los daos ocasionados a particulares como consecuencia, de la llamada responsabilidad del Estado legislador (excluyendo del presente anlisis la responsabilidad patrimonial derivada de la ejecucin de leyes viciadas de inconstitucionalidad) el rgimen resarcitorio idneo para la reparabilidad del mismo, en nuestro ordenamiento jurdico, ser el articulado dentro de la conocida responsabilidad sin falta o por sacrificio particular, con fundamento al principio de igualdad ante las cargas pblicas cuando se ocasione una ruptura que implique que el particular deba ser sometido a un perjuicio ms all del jurdicamente tolerable en relacin con el resto de los integrantes del colectivo.
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2.2. El sacrificio particular como condicin del rgimen de responsabilidad proveniente de la aplicacin de leyes El rgimen de la responsabilidad patrimonial del Estado est basado, en el nivel superior o general ... en la idea objetiva de la lesin, esto es de la lesin o el dao que el particular no tiene el deber de soportar (Ortiz lvarez, 1995, 105). Con esto, se descarta en principio cualquier intento de centrar el origen de la responsabilidad desde un punto de vista subjetivo, vale decir, valorando la culpa o la nocin de riesgo, sino solamente, establecindola en base a la integridad patrimonial, esto es a lo objetivo. En efecto, en Venezuela es perfectamente aplicable lo dicho por Santamara Pastor y Luciano Parejo Alfonso (1992, 693), en los trminos siguientes:
...la responsabilidad patrimonial de la Administracin se configura en nuestro ordenamiento jurdico como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a indemnizar toda lesin que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos... siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos. Nuestra legislacin ha prescindido, pues, del dato tradicional de ilicitud o culpa del funcionario como determinante de la responsabilidad, articulndose todo el sistema en torno al concepto clave de lesin o dao antijurdico.
Esto significa, en relacin al tema que estamos tratando, que toda vez que se produzca con la entrada en vigencia de una ley una lesin en los bienes o derechos de un particular o de un grupo individualizado, que se constituya para los mismos como una carga mayor y de tal intensidad que se diferencie de la soportada por la generalidad, se dar lugar a un deber de resarcimiento de esa lesin, por parte del Estado, activndose en tanto, el rgimen de responsabilidad patrimonial del Estado, previsto, en nuestra Constitucin en su artculo 140. En consecuencia, esa lesin originada en el deber de un particular o de una minora de soportar una carga mayor y ms intensa que la generalidad, producto de la actividad legislativa del Estado, es lo que se conoce como el sacrificio particular.
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Ese sacrificio particular, entonces ser la obligatoriedad de tolerar un perjuicio ms all del que la norma establece para el resto de la sociedad, y estar predeterminado por esa carga mayor y ms intensa, y que ser lo que en doctrina se conoce como el dao anormal y especial. La lesin antijurdica, producto de los efectos jurdicos de la norma, es lo que va a producir una ruptura del principio de igualdad ante las cargas pblicas, el cual como ya hemos dicho y as ha sido reconocido por la doctrina y la jurisprudencia es el fundamento de la responsabilidad del Estado legislador, y en consecuencia lo que dar lugar a la indemnizacin debida, orientndola hacia el restablecimiento de ese desequilibrio. En cuanto al principio de la igualdad ante las cargas pblicas, reconocido en la Constitucin de la Repblica en sus artculos 21, 113 y 316, ha sealado Jean Rivero (1984, 293), refirindose entre otros a Berlia, Benoit y Mignon, lo siguiente:
Desde el punto de vista terico, un gran nmero de autores ven, en la responsabilidad de la potestad pblica una consecuencia necesaria del principio de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas pblicas. La accin administrativa se ejerce en inters de todos: si los daos que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos seran sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminacin; la indemnizacin restablece el desequilibrio roto en detrimento de ellos.
Por su parte, ha sealado el Profesor Carlos Escarr Malav (1987, 89) lo siguiente:
Si el Estado, a travs de la Administracin tiene por objeto o justificacin la satisfaccin y tutela de los intereses colectivos; y, si la administracin en ejercicio de sus atribuciones, y por rgano de una autoridad legtima le origina daos a un particular, ste no puede sufrir individualmente las cargas de una actividad daosa de la administracin. En razn de ello la carga, entendida aqu como la obligacin de reparar el dao debe ser asumida por el Estado como ente colectivo, del cual participan todos los ciudadanos, y as se restablece el equilibrio que se haba roto al originrsele dao a un sujeto individualmente considerado.
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Tales palabras, se convertiran en jurisprudencia tras el paso del Profesor Escarr por el Tribunal Supremo de Justicia como magistrado, as observamos que en sentencia de fecha 02 de mayo 2000, en Sala Poltico-Administrativa, con motivo del caso ELECENTRO, se pronuncio en los siguientes trminos:
La Responsabilidad extra-contractual de la Administracin encuentra fundamento expreso en la actualidad en el Principio de Igualdad o Equilibrio ante las Cargas Pblicas. Este principio se basa en que la Administracin persigue la satisfaccin y tutela de los intereses colectivos; y, si sta en ejercicio de sus potestades por rgano de autoridad legtima causa un dao a un particular, ste no puede sufrir individualmente las cargas de la actividad daosa de la Administracin. No debe en funcin del colectivo someterse a un miembro de sta a una situacin ms gravosa de la que soportan la generalidad de los que la conforman y, de ocurrir, el desequilibrio debe restablecerse mediante la indemnizacin correspondiente. As independientemente de que la actividad de la Administracin fuese lcita o ilcita, con o sin culpa, si sta le ha causado un dao a un administrado la administracin debe responder patrimonialmente.
El criterio anteriormente expuesto fue ratificado en sentencia de la Sala Poltico-Administrativa de fecha 15 de junio de 2000, en caso similar (ELEORIENTE) y recientemente en sentencia de la misma Sala de fecha 04 de octubre de 2001 (Caso HUGO EUNICES BETANCOURT ZERPA). As las cosas, ha sealado Ortiz lvarez (1995, 119) que en los casos de responsabilidad por sacrificio, el fundamento inmediato esta en la ruptura de la igualdad ante las cargas pblicas, lo que hace que al dao insoportable sin una indemnizacin compensatoria. En sentido similar, Dromi (1996, 694) ha dicho que si se produce un sacrificio particular por acto legtimo o no de cualquier rgano, debe restablecerse la igualdad de todos los habitantes mediante una indemnizacin a cargo del Estado que generalice el sacrificio especial que se ha exigido al damnificado. En este orden de ideas, el principio de igualdad ante las cargas pblicas, constituye para Jess Gonzlez Prez (1995, 54 y 55), el
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fundamento comnmente aducido a favor de la obligacin del Estado de indemnizar los daos derivados de la aplicacin de una Ley y al efecto plantea lo siguiente:
una ley impone a una serie de personas un sacrificio patrimonial, hay que suponer aunque sea mucho suponer que el pueblo soberano, a travs de sus representantes, lo ha impuesto en beneficio de la Comunidad. Luego si es la Comunidad, toda la Comunidad, la beneficiaria de los resultados obtenidos por la aplicacin de la ley que ocasiona unos daos, por qu estos daos van a ser soportados solamente por algunos ciudadanos y no por la generalidad a travs del sistema tributario?.
En Venezuela, Lares Martnez (1990, 517) ha expresado que el verdadero fundamento de la responsabilidad del Estado por actos legislativos se halla en el principio de igualdad ante las cargas pblicas, que es una consecuencia del principio de igualdad. De lo antes expuesto, debemos concluir que toda vez que esa lesin a la integridad patrimonial se constituya en antijurdica por constituir una carga de mayor intensidad a la tolerada por el resto de la colectividad, generando un perjuicio ms all del que la norma dispone para la generalidad, y que en consecuencia ocasione una ruptura del principio de igualdad ante las cargas pblicas, va a ser determinante a los fines de establecer la necesidad de reparar ese desequilibrio, evitando as que el dao producido por la ley sea insoportable. Es as como esa desigualdad generada por la norma, va a materializarse en una activacin del sistema de responsabilidad del Estado, tendente a restituir a ese particular o minora en todo aquello en cuanto ha visto disminuido su patrimonio en aras del inters general. Ahora bien, cabe ahora definir cmo se quebranta el principio de igualdad ante las cargas pblicas. Por cuanto en virtud de la caracterizacin de la ley como general, abstracta y objetiva, no cabra derecho de indemnizacin si este principio no viene siendo quebrantado, vale decir si la lesin no es antijurdica. Nos referimos al supuesto de que la lesin tenga efectos hacia todos los miembros de la
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colectividad por igual, pues resultara intil querer reparar algo que gravarara a todos los por igual. Es aqu donde cabe referirse al dao anormal y especial por ser el aspecto modular sobre el cual debe desarrollarse la articulacin tcnica del sistema de responsabilidad patrimonial de Estado que descansa sobre la funcin legislativa y a la cual nos referiremos a continuacin, una vez ya circunscrita la responsabilidad del Estado Legislador, en los cauces de la Responsabilidad sin falta o por sacrificio particular. 2.3. Los elementos constitutivos del sacrificio particular De lo anteriormente expuesto, queda claro que toda vez que se produzca una ley que genere un desequilibrio en la integridad patrimonial de un particular o de un sector individualizado, nos enfrentamos ante el problema de la responsabilidad del Estado Legislador, que tanto la doctrina como la jurisprudencia han orientado como inserta en el rgimen de responsabilidad sin falta o por sacrificio particular, el cual como hemos dicho tiene su fundamento en la ruptura del principio de igualdad ante las cargas pblicas. Ahora bien, corresponde ahora sealar que esa lesin antijurdica debe estar constitutiva no por cualquier tipo de dao, sino por aquellos lo suficientemente graves e intensos como para constituir un hecho generador de responsabilidad que efectivamente produzcan un sacrificio particular. De modo que la responsabilidad del Estado por sacrificio particular, en palabras de Badell (2001, 29), se verifica cuando el Estado, en ejercicio de su actividad lcita, causa un dao que por virtud de su gravedad y especialidad comporta una ruptura del principio de igualdad ante las cargas pblicas, desde que impone un sacrificio para el particular que excede de aquel que el comn de los administrados debe normalmente soportar. En tal sentido, para que se produzca el sacrificio particular al cual nos hemos referido es necesario que concurran dos tipos de dao: un dao especial y un dao anormal.
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El dao especial
La ley est definida en el artculo 202 de la Constitucin de la Repblica como el acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador, sin embargo a los fines de la materia objeto del presente trabajo, debemos entender que al referirnos a la Ley, sta engloba no slo los actos legislativos emanados de la Asamblea Nacional, sino tambin los decretos con rango y valor de Ley dictados por el Presidente de la Repblica, en Consejo de Ministros, por delegacin a travs de una ley habilitante, las leyes estatales emanadas de los Consejos Legislativos y las ordenanzas municipales dictadas por los Concejos Municipales. Una de las caractersticas esenciales de la Ley es su generalidad, en el sentido que est destinado a todos los ciudadanos como un conjunto. As las cosas, ha sealado Garca de Enterria (2000, 24) que en esa generalidad de origen y objeto de la Ley estara su milagroso mecanismo. Fruto de la voluntad general, se resuelve en mandatos necesariamente generales. En este sentido, como lo seala Dromi (1996, 694), la ley que perjudica excepcionalmente a unos pocos, beneficia a la colectividad por las ventajas generales que procura y obliga al Estado a indemnizar a aquellos, a fin de restablecer el equilibrio de las cargas pblicas. As las cosas, para que genere responsabilidad, tal como lo seala Sayagues Laso (1988, 610) el dao debe ser especial, excepcional... pues como agrega si la ley afectara por igual a todos o a un gran nmero de personas, es decir, si en los hechos sus efectos fueran realmente generales, no surgira derecho de indemnizar. De tal manera que se producir un dao especial cuando el mismo est circunscrito a un individuo o a un grupo individualizado de la sociedad, a un sector determinado, pues no cabra derecho de indemnizacin si la lesin tiene efectos hacia todos los miembros de la colectividad por igual, pues resultara intil querer reparar algo que gravarara a todos por igual.
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Sin embargo, tal como lo seala Ortiz lvarez (1995, 147) tal determinacin no debe verse en forma estrictamente nominal y matemtica. Pues como agrega el autor en algunos casos la especialidad puede admitirse a pesar de que una determinacin nominal no sera posible o sera muy difcil. En tal virtud, debe entenderse esa especialidad en el dao, como que la aplicacin de la Ley, afecta a un individuo o a un grupo o sector individualizado, por oposicin del colectivo que resulta beneficiado por sus efectos. Lo determinante ser la posibilidad de aislar ese dao en relacin con el resto de la sociedad, vale decir su determinacin diferencial, que va a afectar slo a un particular o a una minora, independientemente, de que esta sea o no cuantificable. Al efecto, al producirse esa desigualdad lesionando el o los patrimonios de los afectados, estos deben ser indemnizados en todo aquello en cuanto han sido diferenciados daosamente por la aplicacin de la Ley en relacin con sus conciudadanos. b. El dao anormal
Adicionalmente a la especialidad del dao, debe concurrir la anormalidad del mismo, la cual est referida a su magnitud e intensidad. En este sentido, para que efectivamente se produzca un sacrificio particular, debe existir una lesin patrimonial producida no por cualquier tipo de dao sino por aquel que sea lo suficientemente grave e intenso como para resultar insoportable. En este orden de ideas para que un dao sea anormal se requiere que constituya una carga ms all del lmite de la tolerabilidad. Debe pues exceder tal carga de la normal impuesta por el sistema tributario que impera en la sociedad, de tal forma que no sea una simple molestia o leve perturbacin sino que realmente y de manera desproporcionada merme un derecho, una actividad, o una situacin jurdica protegida por el derecho. Ahora bien, ser el Juez de la causa atendiendo al caso en concreto, el llamado a determinar la anormalidad o no del dao, ele-
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mento por lo dems sumamente delicado tanto para la procedencia o no de dicha accin, como para establecer el quantum de la indemnizacin. Pues el dao ser resarcible en la medida de su anormalidad, atendiendo a todas las circunstancia de tiempo y lugar que lo irradian. En este sentido, es conveniente sealar que adems de lo anterior, el dao debe ser susceptible de ser evaluado econmicamente y adicionalmente, es necesario para que se materialice, que la Ley entre en vigencia con posterioridad a la adquisicin del derecho o del bien, pues de lo contrario no cabra derecho a indemnizacin. Sobre el particular, en dictamen de la Procuradura General de la Repblica (1984, 237) de fecha 26 de febrero de 1965, se fijo la siguiente posicin:
Pero adems se requiere y esto es de tal manera evidente que los tratadistas ni siquiera lo mencionan que la ley presuntamente daosa sea posterior al derecho, situacin o actividad por ella lesionados, pues no se concibe que quien adquiere un derecho ya limitado por una norma legal preexistente pueda pretender que se le indemnice por esa limitacin con la cual el derecho adquirido entr en su patrimonio, que en tal caso no se ha visto disminuido por la actividad del legislador. Si se aceptase lo contrario la responsabilidad estatal por acto legislativo se extendera en tan gran medida que prcticamente desapareceran sus lmites y se hara ruinosa la funcin creadora de la ley.
De tal manera, que el derecho a indemnizacin estar sujeto a la actualidad de la lesin derivada de los efectos de una ley, para que pueda ser clasificada como antijurdica, con lo cual se requiere que sta sea posterior a la adquisicin del ttulo que se ostenta, ubicando al interesado en una situacin que efectivamente pueda ser susceptible de ser afectada por su aplicacin en el tiempo. Asimismo, es necesario que la actividad suprimida o la situacin que motiva la Ley no sea ilcita, peligrosa, perjudicial o inmoral (Sayagues Laso, 1988, 612) pues de ser esto as no sera susceptible de generar responsabilidad, toda vez que no existira dao alguno.
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2.4. Supuestos de responsabilidad del Estado por su actividad lcita Debidamente sealado lo anterior, a los fines de formular una aproximacin a los postulados que han sido antes esgrimidos, consideramos prudente sealar algunos supuestos de responsabilidad del Estado por su actividad lcita, para lo cual citamos a Badell (2001, 29) quien menciona como tales a los siguientes:
1. Las limitaciones generales al derecho a la propiedad derivadas de la expropiacin por causa de utilidad pblica o social, las servidumbres administrativas, las ocupaciones temporales, la requisicin de bienes en tiempo de guerra y las limitaciones por razones urbanizaciones. 2. La revocatoria de actos administrativos por razones de mrito, oportunidad o conveniencia. 3. El rescate o revocacin de contratos administrativos por razones de inters pblico.
2.5. La problemtica derivada de las llamadas leyes singulares, leyes de caso nico o leyes medida Desde hace ya algn tiempo, la Doctrina ha venido denunciando la proliferacin e incremento desmedido de un conjunto de leyes que carecen del tradicional elemento de generalidad y abstraccin. A pesar que no es objeto del presente trabajo pronunciarnos en torno a esta tipologa de leyes, es preciso hacer de forma muy breve los siguientes comentarios: La Ley puede ser tambin un mandato singular o excepcional (Garca de Enterria y Fernndez, 1998, 112). En tal sentido, se hace necesario deslindar el hecho de que dicha leyes tengan un objeto especfico, vale decir, singularizado, con lo antes dicho en relacin a la especialidad del dao. En este sentido, ha expresado Garca de Enterria (2000, 51) lo siguiente:
La Ley-medida no pretende definir un orden abstracto de justicia y tendencialmente permanente; renuncia deliberadamente a
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las dos y se presenta abiertamente como una norma ocasional, contingente, explicable slo en funcin de una situacin o problema determinados que se pretende superar, en todo caso conformar, mediante una determinada poltica en consideracin a un cierto objetivo que se intenta alcanzar en el tiempo, ms que en funcin de una justicia abstracta. Renuncia para ello frecuentemente a la generalidad, que suele ser un correlato de la abstraccin, y en la que Rousseau situaba la marca propia y esencial de la Ley, para concretarse a supuestos singulares y especficos.
En relacin al presente tema, representan particular inters aquellas que en palabras de Ario Ortiz (1972, 71) suponen intervencin, limitacin, invasin de los derechos de los particulares (derechos profesionales, derechos patrimoniales, derechos econmicos o sociales) y que constituyen medidas de intervencin econmica que adoptando la forma de Ley, irrumpen en situaciones jurdicas previamente existentes, imponiendo a una determinada persona, o a un grupo de ellas, cargas o sacrificios especiales. En estos casos de configurarse ese sacrificio particular que conduzca a una ruptura del principio de igualdad ante las cargas pblicas, no cabe duda que esos daos son indemnizables. El problema se plantea en torno a si esta singularizacion del objeto atenta contra el principio de igualdad y el de seguridad jurdica, entre otros, de forma inmediata o por el contrario en el marco de un Estado social de Derecho se hayan amparadas en la necesidad de que el rgano legislativo en ejercicio de su soberana parlamentaria adopte estas medidas de considerarlo necesario en atencin a las necesidades sociales, sin que esto implique una determinacin diferencial en cuanto a los sujetos a los que est destinado. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional espaol en sentencia Nro. 166/1983 (Alonso, 1990, 108), se pronunci de la siguiente forma:
la esencia de la igualdad consiste, no en proscribir diferenciaciones o singularizaciones, sino en evitar que estas carezcan de justificacin objetivamente razonable, enjuiciada en el marco de la proporcionalidad de medios al fin discernible en la norma diferenciadora. Esto equivale a decir que la prohibicin de desigual-
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dad arbitraria o injustificada no se refiere al alcance subjetivo de la norma, sino a su contenido, y en su virtud, que la Ley singular supuesto el ms intenso de Ley diferenciadora debe responder a una situacin excepcional igualmente singular y que su canon de constitucionalidad es la razonabilidad y proporcionalidad que se proyecta. (...) La Ley singular slo ser compatible con el principio de igualdad cuando la singularidad de la situacin resulte inmediatamente de los hechos, de tal manera que el supuesto de la norma venga dado por ellos y slo quepa al legislador establecer las consecuencias jurdicas necesarias para alcanzar el fin que propone.
En virtud de lo expuesto, en este fallo el Tribunal admite la posibilidad de que el rgano legislativo pueda dictar leyes singulares, sin que esto implique automticamente atentar contra el principio de igualdad, con lo cual, se trata segn Alonso Garca (1999, 108), de una tcnica excepcional que no constituye la forma de ejercicio habitual de la potestad legislativa, y que como tal, queda sometida a lmites, como los derivados de los principios de igualdad y la interdiccin de arbitrariedad de los Poderes Pblicos. En cuanto al tema que nos ocupa, lo anterior implica que la simple existencia de una Ley singular, no significa que necesariamente se cumpla con los requisitos de especialidad necesarios para generar una ruptura del principio de igualdad ante las cargas pblicas, pues podra darse el caso de que estas leyes lejos de perjudicar a un particular o a un grupo determinado los beneficien, o que no le generen dao alguno. En todo caso, se deber de acuerdo al caso en concreto aplicar las reglas generales que antes hemos expuesto, pues en este caso especialsimo a diferencia del comn denominador de las leyes a que hemos hecho referencia en el presente trabajo, en el cual el dao se singulariza en torno a los afectados en contraposicin del colectivo que resulta beneficiado por la aplicacin de la norma, se trata aqu de textos normativos cuyos efectos estn precisamente singularizados por voluntad del mismo legislador.
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En consecuencia, se debern aplicar los mismos criterios que con relacin a las leyes que tienen un objeto general, de tal manera que si de su objeto se evidencia que efectivamente la aplicacin de la misma genera un dao especial y lo suficientemente intenso como para hacerlo anormal, devendr la llamada responsabilidad patrimonial del Estado legislador. No obstante lo antes sealado, el tratamiento relativo a este tipo de leyes, debe ser objeto de un trato sumamente prudente por parte del legislador, pues su acercamiento con una eventual presuncin de especialidad del dao, en determinados casos podra ser casi ineludible. En tal sentido, finalizaremos con las siguientes reflexiones extradas del excelente trabajo de Garca Enterria denominado Justicia y seguridad en mundo de leyes desbocadas, correspondientes a Rousseau al sealar que Toda funcin que se refiera a un objeto determinado no pertenece al poder legislativo (Garca de Enterria, 2000, 24) y a Diderot al expresar que las voluntades particulares son sospechosas; pueden ser buenas o malas (Garca de Enterria, 2000, 24). 3. Conclusiones 1. La ley a pesar de su carcter general, objetivo y abstracto y de que est destinada a beneficiar al colectivo, puede generar efectos que constituyan daos especiales y anormales con relacin a un particular o a un sector determinado. Con lo cual se genera la llamada responsabilidad del Estado legislador, vale decir, cundo, cmo y porqu deben ser indemnizados el o los particulares con motivo de los efectos daosos de la aplicacin de esa ley. 2. El fundamento de la responsabilidad del Estado legislador es la ruptura del principio de igualdad ante las cargas pblicas, el cual hace ceder ante la presencia de un dao antijurdico al principio de soberana de la ley, esto con fundamento a que la Constitucin como norma suprema y fundamento del ordenamiento jurdico, es la llamada a garantizar en atencin a los derechos y garantas que con-
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sagra, tutela y salvaguarda, el restablecimiento de estos desequilibrios con base a los valores superiores de libertad, justicia, igualdad, que caracterizan a un Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia. 3. En Venezuela, el artculo 140 de la Constitucin de la Repblica consagra el principio de responsabilidad del Estado. El cual debe interpretarse en atencin a su Exposicin de Motivos y a su ubicacin en la estructura normativa de la misma, como que comprende a todos los Poderes Pblicos, sin exclusin alguna. As, el Estado responder patrimonialmente de manera directa y sin necesidad de desarrollo legislativo alguno, toda vez que un particular sufra una lesin antijurdica en sus bienes o derechos imputable al funcionamiento normal o anormal del rgano legislativo en su actividad de legislar. 4. En los casos en que la ley prev una justa indemnizacin en relacin a sus posibles efectos daosos, o en el caso de que una ley posterior reconozca la debida indemnizacin de la primera, no se presentar problema alguno, salvo que dicha indemnizacin sea insuficiente para restablecer la integridad patrimonial de el o los lesionados, caso en el cual, el juez competente, luego de verificar tal situacin, en atencin al principio de igualdad ante las cargas pblicas a establecer el criterio de reparabilidad en la medida del dao ocasionado, a fin de restablecer tal desequilibrio. 5. Cuando la ley no prev indemnizacin, el rgimen de la responsabilidad sin falta o por sacrificio particular, ser el aplicable en materia de daos antijurdicos provenientes de su aplicacin, atendiendo a la anormalidad y especialidad del despojo o dao. As toda vez que se produzca una ruptura del principio de igualdad ante las cargas pblicas, los daos especiales sern indemnizables en la medida de su anormalidad, sin que esta ruptura haga inconstitucional a la ley que obvi incluir el criterio de reparabilidad de los mismos. Con lo cual, carece de importancia a los fines de aplicar los criterios indemnizatorios derivados de la responsabilidad sin falta o por sacrificio particular el hecho de
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que en Venezuela, a diferencia de Francia, exista un control de constitucionalidad de las leyes. Pues el aspecto modular del asunto es tutelar y salvaguardar la integridad patrimonial de los particulares, ante las posibles situaciones de vulnerabilidad en que se pueden encontrar ante los efectos daosos de una ley que no adolece de vicios de inconstitucionalidad y que beneficia al colectivo. 6. Cualquier tipo de dao derivado de la aplicacin de una ley que no adolezca de vicio de inconstitucionalidad no genera responsabilidad per se, sino que es necesario que adems de afectar a un particular o a un sector individualizado, que sea lo suficientemente grave e intenso como para producir un sacrificio particular, que conduzca hacia una ruptura del principio de igualdad ante las cargas pblicas. Es decir, que para que ocurra un sacrificio particular deben concurrir dos (2) tipos de dao: un dao especial y un dao anormal. 7. Existe un dao especial cuando la aplicacin de la ley afecta a un particular o a un sector individualizado (independientemente de que este sector sea o no cuantificable) por oposicin al colectivo que resulta beneficiado por los efectos de la misma. Es decir, cuando este dao puede ser aislado y diferenciado en relacin a los efectos generales de la ley daosa. 8. Existe un dao anormal, cuando el mismo es de tal intensidad y magnitud que se constituye en una carga ms all del lmite de la tolerabilidad impuesto hacia la generalidad a travs del sistema tributario. 9. Adems de la anormalidad y especialidad del dao se hace necesario que el mismo sea susceptible de ser valorado econmicamente y que se materialice con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, es decir que el derecho o el bien haya sido adquirido con anterioridad a la ley y as mismo si se trata de una actividad suprimida que sta no sea ilcita, peligrosa, perjudicial o inmoral.
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10. En relacin a las llamadas leyes singulares, leyes de caso nico o leyes medida, stas a pesar de tener un objeto singularizado por voluntad propia del legislador, a diferencia del comn denominador de las leyes a que se ha hecho referencia en el presente trabajo (en las cuales el dao se singulariza hacia un particular o un determinado sector individualizado, por oposicin a la generalidad que resulta beneficiada de su aplicacin), no implican de por s una especialidad del dao, por lo cual deben seguirse las reglas aplicables a todas las leyes para determinar en el caso en concreto, la presencia de un sacrificio particular que conduzca hacia una ruptura del principio de igualdad ante las cargas pblicas, vale decir si de su aplicacin se evidencia la existencia de un dao especial lo suficientemente intenso como para hacerlo anormal.
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IMPLICACIONES TRIBUTARIAS DERIVADAS DEL CONFERIMIENTO A LOS MUNICIPIOS, DE LA COMPETENCIA PARA EL OTORGAMIENTO DE LAS AUTORIZACIONES NECESARIAS PARA EL EXPENDIO DE BEBIDAS ALCOHLICAS
Abg. Juan Cristbal Carmona Borjas 1 Abg. Karla DVivo Yusti
Introduccin. 1. Consideraciones generales en torno a la figura del timbre fiscal. 2. Reparto competencial y distribucin del poder tributario respecto a las autorizaciones para el expendio de bebidas alcohlicas. 3. Incidencia de la vigencia del Decreto Ley N 363 con Fuerza y Rango de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Timbre Fiscal respecto a los servicios cuya prestacin haya sido transferida del Poder Nacional a otro ente poltico territorial. 4. Ejercicio del Poder Tributario en materia de Timbre Fiscal por parte de los Estados. 4.1. Consagracin y regulacin del ramo de timbre fiscal en el ordenamiento jurdico venezolano. 5. Poder Tributario del Distrito Metropolitano de Caracas. 6. Del aparente conflicto de competencias tributarias respecto a las autorizaciones para el expendio de bebidas alcohlicas. 7. Conclusiones
Introduccin La entrada en vigencia de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas, cuyo artculo 46 prev que las autorizaciones necesarias para el expendio de bebidas alcohlicas corresponde a las alcaldas, ha suscitado controversias en el mbito tributario, dada la concurrente pretensin de distintos niveles poltico territoriales, e incluso, del Distrito Metropolitano de Caracas, de gravar la expedicin de tal licencia. Tal problemtica deviene de que el ejercicio de esa competencia, tradicionalmente en
1 Los criterios emitidos por los autores son estrictamente personales y en ningn momento pueden reputarse como posicin de la firma KPMG Escritorio Jurdico, ni de la AVDT de la que es Presidente el abogado Juan Cristbal Carmona Borjas.
N 1, 2006
Erga Omnes
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cabeza del Poder Nacional, iba aparejado del cobro de una tasa por la Repblica conforme al Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal, hecho imponible ste que fue incluido en algunas de las leyes de timbre fiscal dictadas por los Estados a raz de la entrada en vigencia de la Constitucin de 1999, en la que se les atribuy dentro de su poder tributario al ramo de timbre fiscal. Con la reforma de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas, atribuida la competencia administrativa en comentarios a los municipios, se ha generado en ellos tambin la intencin de exigir adicionalmente una tasa con ocasin a su ejercicio. La evaluacin de la polmica suscitada ante la mltiple pretensin en el ejercicio del mismo poder tributario por los distintos entes poltico-territoriales e incluso por los Distritos Metropolitanos, ante su equiparacin en el mbito tributario a los Estados, con miras a darle una solucin con fundamento slido en el ordenamiento jurdico venezolano, constituye el objeto central del presente estudio. 1. Consideraciones generales en torno a la figura del timbre fiscal
Ms all de la controversia que puede suscitar la pretensin que puedan tener la Repblica, los Estados, los Municipios y los Distritos Metropolitanos, de considerarse titulares de poder tributario con ocasin a la tramitacin y emisin de licencias para el expendio de bebidas alcohlicas, producto de su aparente atribucin a cada uno de ellos, como supuesto generador del mal llamado tributo de timbre fiscal, la problemtica a ser analizada, tiene como punto de partida, la calificacin, concepcin y tratamiento que nuestro Constituyente y Legislador han conferido al ramo de timbre fiscal. Uno de lo factores que dificulta la bsqueda de una respuesta contundente a la interrogante planteada, la representa el hecho de que la Constitucin de 1999 no da luces en cuanto a lo que se entiende por el ramo de timbre fiscal, lo que ha conducido a la reafirmacin por parte de los Estados de la tradicin en su trato por la ley nacional. Fue as como, una vez vigente la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999, la posicin adoptada por la gran
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Juan C. Carmona B. - Karla DVivo Y.
mayora de los Estados, por no decir la totalidad, fue la de considerar que el ramo de timbre fiscal a ellos atribuido como parte de su poder tributario, comprenda los mismos supuestos previstos en la Ley de Timbre Fiscal nacional, en razn de lo cual, en sus leyes de timbre fiscal se contemplaron como hechos imponibles servicios prestados por el Poder Nacional, situacin que si bien ha sido aceptada por el Tribunal Supremo de Justicia y por la Asamblea Nacional, en buena medida debe ser objeto de nuevas acciones por su parte, dirigidas a armonizar y coordinar el ejercicio de ese ramo de ingresos, pues lo por ambas instituciones hecho hasta la fecha, no ha sido lo ms adecuado, muestra de lo cual lo constituye la Ley Orgnica de Hacienda Pblica Estadal sancionada por la Asamblea Nacional el 11 de marzo de 2004, y vetada por el Ejecutivo Nacional en abril de ese mismo ao, y los varios pronunciamientos hechos sobre la materia por nuestro Mximo Tribunal, como pondremos en evidencia a lo largo de nuestro anlisis. El timbre fiscal, como lo seala HUMBERTO ROMEROMUCI, representa ... la afectacin de una suma ya entregada al cumplimiento de una determinada obligacin tributaria. Esta se entiende cumplida, no cuando se entrega el dinero al adquirir el efecto timbrado, sino cuando se usa, es decir, cuando se afecta la suma que su valor representa, al pago de la concreta obligacin.2 No debe perderse de vista por tanto, como lo destaca MANUEL DE JUANO, que la estampilla y el papel sellado, ramos estos que conforman al llamado Timbre Fiscal, no son ms que medios recaudatorios o perceptivos, no constituyendo por tanto la esencia de la tributacin. Lo anterior es tan cierto, que el Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal del 22 de diciembre de 1999, principal instrumento regulador de esta materia a nivel nacional, as lo reconoce expresa-
ROMERO-MUCI, Humberto. Aspectos Tributarios en la Ley Orgnica de Descentralizacin, Delimitacin y Transferencia de Competencias del Poder Pblico. Leyes para la Descentralizacin Poltica de la Federacin. Coleccin textos Legislativos N 11. Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 1990, pp. 230 y 231.
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mente en artculos como el 35, en el que hace referencia a los timbres mviles (estampillas) como instrumentos de cobro de contribuciones. De acuerdo con el Diccionario de CABANELLAS, por papel sellado o timbrado se entiende aqul que lleva los smbolos nacionales y se emplea en las escrituras pblicas, diligencias judiciales y otros instrumentos sobre todo en los de justicia, que no surtirn sus efectos propios de estar extendidos en papel comn. Por su parte, las estampillas son calificadas como timbres mviles, que deben ser adheridos a determinados documentos e inutilizados al momento de su presentacin, como condicin para su tramitacin por las autoridades competentes. La exigencia del Timbre Fiscal, est ntimamente asociada a cierto tipo de actuacin pblica que, como destaca el jurista argentino AHUMADA, puede ser de tipo preventivo o represivo en la actuacin del derecho y en la proteccin social. Aquella contribucin, representa una parte o medida del beneficio obtenido de los servicios que el Estado organiza con un fin de inters general. El ramo de ingresos en comento, comprende as las contribuciones particulares pagadas por servicios especiales recibidos de la autoridad pblica en la formacin o consolidacin de actos por los que se reconocen o se aseguran derechos reales o personales, de proteccin o de justicia preventiva. La ingerencia del Estado se hace en ambos casos indispensable, sea entre otros, para asegurar el respeto de formalidades solemnes exigidas preventivamente para los actos sobre los cuales eventualmente le pueda tocar intervenir para asegurar el derecho protegido, sea para otorgar concesiones eficaces a los particulares, garantizndoles derechos especiales contra cualquier lesin u oposicin. Del tratamiento dado al Timbre Fiscal en Venezuela por parte del Poder Nacional, puede observarse su exigencia bsicamente con ocasin a servicios y actuaciones de organismos pblicos requeridos por los administrados por mandato del ordenamiento jurdico; as como por la utilizacin privativa o el aprovechamiento especial del dominio pblico, aunque existen casos de excepcin, por cierto de dudosa calificacin dentro de este instituto, en los que se exige el
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tributo en situaciones totalmente ajenas a una actuacin del ente exactor, como son los casos del impuesto de salida del pas, y del 1 x 1000 con ocasin a la emisin de pagars y letras de cambio por parte de instituciones bancarias y financieras y de rdenes de pago emitidas a favor de contratistas de obras y servicios prestados al sector pblico. A raz de la delegacin a los Estados en la Ley Orgnica de Descentralizacin, Delimitacin y Transferencia de Competencias del Poder Pblico (LODDT) de la competencia de organizacin, recaudacin, control y administracin del papel sellado, surgi la inquietud en torno a la posible alteracin de la naturaleza jurdica que, tradicionalmente, se le haba reconocido a los tributos pagados a travs de esa especie fiscal. Tal controversia se suscitaba por el hecho de constituirse los Estados en creadores y beneficiarios de un tributo cobrado con ocasin a servicios prestados por la Repblica, situacin que rompa con el carcter propio de la tasa, de ser un tributo contraprestativo de un servicio prestado por el ente exactor, como reiteradamente lo han sostenido la doctrina y la jurisprudencia. Ante tal inquietud, ROMERO-MUCI sostuvo a la luz de la LODDT que ... si los Estados crearen su propia legislacin sobre papel sellado y definen como imponible los mismos supuestos que hoy grava la Ley de Timbre Fiscal, entonces, el tributo cuya recaudacin acontezca a travs del papel sellado, no participara de la naturaleza de una tasa, por la prestacin de algn servicio pblico, sino de un impuesto, toda vez que la administracin beneficiaria de la exaccin no colaborara ni protagonizara la accin o situacin cuya realizacin origina el nacimiento de la obligacin que deber satisfacerse con el papel sellado, esto es, el sujeto activo no realiza contraprestacin alguna con ocasin de la percepcin del tributo. De modo que es inexacto el caracterizar apriorsticamente el tributo que se recauda a travs del papel sellado, como una tasa, particularmente cuando los perceptores de la misma sean los Estados.3
Ibdem, pp. 233 y 234.
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Como se desprende de lo hasta ahora sealado, el timbre fiscal ha de entenderse como un medio de pago de tributos, es decir, como especies a travs de las cuales la obligacin jurdica tributaria es extinguida mediante la figura del pago. Los tributos generalmente pagados a travs de esas especies fiscales, cuyas dos modalidades tradicionales son las estampillas y el papel sellado, son tasas, aun cuando, como indicamos, nuestra legislacin en la materia ha incluido tambin en esa categora, a impuestos que, como el de salida del pas, 1 x 1000 por emisin de pagars y letras de cambio, as como de rdenes de pago emitidas a favor de contratistas de obras y servicios prestados al sector pblico, son pagados, sin embargo, en dinero en efectivo. Al afirmar lo anterior no desconocemos la particular situacin que se ha exacerbado a raz de la entrada en vigencia de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999, en la que los Estados han exigido el timbre fiscal con ocasin a un considerable nmero de servicios prestados por la Repblica, lo que pudiera conducirnos a la utilizacin de aquella especie fiscal como medio de pago de impuestos, situacin sta con serias implicaciones financieras para el Poder Central y que de pretender tambin extenderse por parte de los Estados a actividades llevadas a cabo por los Municipios, como es el caso de la expedicin de licencias para el expendio de bebidas alcohlicas, agravara dicha situacin aun ms. 2. Reparto competencial y distribucin del poder tributario respecto a las autorizaciones para el expendio de bebidas alcohlicas
El artculo 46 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especias Alcohlicas, establece que:
Artculo 46. (...) Las autorizaciones necesarias para el expendio de bebidas alcohlicas sern otorgadas por las alcaldas, de conformidad con las normas que establezcan las ordenanzas respectivas, sin perjuicio de lo establecido en las leyes que rigen la materia municipal. Hasta tanto los organismos municipales competentes dicten las normas relativas a las autorizaciones para el expendio de bebidas alcohlicas, las alcaldas se encargarn de hacer cumplir las disposiciones contenidas en la presente Ley y su Reglamento. (Destacado nuestro).
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Como se evidencia de la disposicin transcrita, la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas no slo traslada a las alcaldas la competencia para el otorgamiento de las autorizaciones necesarias para el expendio de bebidas alcohlicas, sino que tambin reconoce la potestad de los entes municipales para establecer las condiciones para su otorgamiento, entre las que nada impide pensar queden incluidas las tasas derivadas de la prestacin de tal actividad. Ahora bien, a los fines de determinar si aquella atribucin de competencia comprende el ejercicio de poder tributario por parte de los Municipios, resulta pertinente citar los artculos 168 y 179 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, segn los cuales:
Artculo 168. Los Municipios constituyen la unidad poltica primaria de la organizacin nacional, gozan de personalidad jurdica y autonoma dentro de los lmites de esta Constitucin y de la ley. La autonoma municipal comprende: (...) 3. La creacin, recaudacin e inversin de sus ingresos.... Artculo 179. Los Municipios tendrn los siguientes ingresos: (...) 2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades econmicas de industria, comercio, servicios, o de ndole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitucin; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehculos, espectculos pblicos, juegos y apuestas lcitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribucin especial sobre plusvalas de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenacin urbanstica. (Negrillas nuestras).
Atendiendo al poder tributario atribuido por la Carta Magna a los Municipios, los artculos 4 y 137 de Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, consagran:
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Artculo 4. En el ejercicio de su autonoma corresponde al Municipio: (...) 7. Crear, recaudar e invertir sus ingresos... Artculo 137. Son ingresos ordinarios del Municipio: (...) 2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades econmicas de industria, comercio, servicios o de ndole similar, con las limitaciones establecidas en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehculos, espectculos pblicos, juegos y apuestas lcitas, propaganda y publicidad comercial; las contribuciones especiales por mejoras sobre plusvala de las propiedades generadas por cambio de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenacin urbanstica y cualesquiera otros que le sean asignados por ley. (Negrillas nuestras).
A la luz de las normas transcritas, resulta claro que los Municipios se encuentran facultados para dictar la normativa que regule lo concerniente a la creacin, modificacin y supresin de los tributos que constitucionalmente le han sido asignados; la definicin del hecho imponible; la determinacin de la materia o acto gravado; la cuanta del tributo; el modo, trmino y oportunidad en que ste se cause y se haga exigible; las obligaciones de los contribuyentes; los procedimientos constitutivos; los recursos administrativos de impugnacin y las sanciones correspondientes,4 lgicamente sujetndose a lo establecido en la Constitucin de la Repblica y en las leyes emanadas de la Asamblea Nacional con fines de armonizacin. En consecuencia, vista la transferencia de la competencia para el otorgamiento de las autorizaciones necesarias para el expendio de
4 Sentencia 406 de fecha 8 de marzo de 2002, Caso Constructora Pedeca C.A. vs. Alcalda del Municipio Caron del Estado Bolvar.
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bebidas alcohlicas, ocurrida con motivo de la Reforma Parcial de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especias Alcohlicas, y, tomando en consideracin que entre los tributos asignados por la Constitucin de la Repblica a los Municipios figuran las tasas administrativas por la expedicin por su parte de licencias y autorizaciones, es de obligatoria conclusin que los Municipios ostentan la competencia para dictar las Ordenanzas correspondientes a los fines de establecer, tanto las normas que regulen el otorgamiento de tales autorizaciones, como las tasas derivadas de ello. No obstante lo lgico y claro del razonamiento hasta el momento efectuado, que nos conducira al reconocimiento de poder tributario a los Municipios en materia de expedicin de licencias para el expendio de bebidas alcohlicas, nuestro anlisis no puede agotarse en l, dado el comportamiento de nuestro legislador y del Mximo Tribunal en el tema. 3. Incidencia de la vigencia del Decreto Ley N 363 con fuerza y rango de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Timbre Fiscal respecto a los servicios cuya prestacin haya sido transferida del Poder Nacional a otro ente poltico territorial
En las Constituciones venezolanas que estuvieron vigentes entre 1901 y 1914 se contempl al papel sellado como fuente exclusiva de ingresos de los Estados Federados. En el ao 1922, la Constitucin hizo mencin por primera vez al impuesto de estampillas o timbres fiscales atribuyndolo a la competencia federal, es decir, al Poder Central, mientras que el papel sellado sigui en cabeza de los Estados. No es sino hasta el ao 1947 cuando se unifica, a nuestro modo de ver, el ramo en comento, atribuyndosele al Poder Nacional los llamados impuestos de timbres fiscales, que ante la falta de distincin, abarcaban tanto los susceptibles de ser cancelados mediante estampillas como a travs del empleo de papel sellado. Este tratamiento continu con la Constitucin de 1961, hasta que en la Carta Magna de 1999 se atribuy ntegramente de manera expresa el ramo de timbre fiscal a los Estados.
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En virtud de este reconocimiento de poder tributario a los Estados, el Constituyente estableci en la Disposicin Transitoria Decimotercera que: Hasta tanto los Estados asuman por ley estadal las competencias referidas en el numeral 7 del artculo 164 de esta Constitucin, se mantendr el rgimen vigente. Tal medida pudiera considerarse expresin de la intencin del Constituyente de asignarle a los Estados un poder tributario idntico al que vena ejerciendo la Repblica, de ah que, consciente de lo inconveniente que resultara el derogar la normativa nacional dictada en la materia de manera abrupta con la sola entrada en vigencia de la Carta Magna; cuando para el pleno ejercicio de aquel poder se haca necesaria la sancin de leyes en cada uno de los Estados, opt por tomar tal previsin transitoria. De una simple lectura de la disposicin en comento pudiese concluirse, en principio, que a partir de la entrada en vigencia de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999, los Estados, en ejercicio del poder tributario que les fue atribuido, se encontraban plenamente facultados para regular en sus leyes todo lo relativo al ramo de timbre fiscal que vena ejerciendo la Repblica, vale decir, a establecer en tales instrumentos normativos, todos los elementos de las obligaciones tributarias contenidas en la Ley de Timbre Fiscal Nacional, entre ellos, el hecho imponible, la base imponible y la alcuota correspondiente. No obstante lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N 572 de fecha 18 de marzo de 2003, dictada con ocasin del Recurso de Nulidad por Inconstitucionalidad intentado contra los artculos 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 19 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, publicada en la Gaceta Oficial No. 5.493 Extraordinario, de fecha 19 de octubre de 2000, que ser posteriormente analizada, entre otros aspectos relacionados con el reparto competencial previsto en la Constitucin en materia fiscal, si bien reconoci la posibilidad de que los Estados contemplaran como hechos imponibles del timbre fiscal servicios prestados por la Repblica, consagr respecto de ellos un rgimen de armonizacin provisional, con base en los principios establecidos en los artculos 2, 19, 317 y 318 de la Carta Magna, el cual detentara carcter provisional, en tanto estar vigente hasta tanto fueren sancionadas las leyes de Coordinacin Tributaria y de Hacienda Pblica Estadal previstas en los artculos 156, numeral 13 y 157 constitucionales.
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De ah pues que actualmente el ramo de timbre fiscal, no obstante ser parte del poder tributario de los Estados, coexista en su ejercicio entre el nivel poltico-territorial que aqullos representan y el Poder Central, este ltimo, de aplicacin exclusiva en la jurisdiccin de aquellos Estados que no hayan dictado a la fecha sus respectivas leyes estatales de timbre fiscal; y, siguiendo el criterio esbozado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, en aquellos Estados en que se hayan dictado las Leyes de Timbre Fiscal, contemplando como hechos imponibles, servicios o actuaciones del Poder Nacional, casos estos en los cuales, la recaudacin est atribuida a ellos, pero la determinacin de los elementos de la obligacin tributaria corresponde al Poder Central. El referido Decreto-Ley N 363 publicado en Gaceta Oficial Extraordinario N 5.416 de fecha 22 de diciembre de 1999, partiendo de la tradicional atribucin como competencia nacional del otorgamiento de las autorizaciones necesarias para el expendio de bebidas alcohlicas, consagrada en el artculo 45 de la derogada Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas,5 en concordancia con los artculos 36 y siguientes de su Reglamento,6 contempla en el numeral 2 del artculo 10, lo siguiente:
Artculo 10: Por los actos y documentos que se indican a continuacin, se pagarn las siguientes tasas: (...) 2) Otorgamiento de autorizacin para instalacin de expendio de bebidas alcohlicas, transformacin, traspasos y traslados de los mismos en zonas urbanas Ciento Cincuenta Unidades Tributarias (150 U.T.) y en zonas suburbanas: Setenta y Cinco Unidades Tributarias (75 U.T.). Las autorizaciones previstas en este numeral debern renovarse anualmente, lo cual causar una tasa de veinte Unidades Tributarias (20 U.T.). No se causar la tasa prevista en los numerales primero y segundo de este artculo, correspondiente a otorgamientos de autorizaciones, en los casos de traslados exigidos por las autoridades competentes....
5 6 Gaceta Oficial 3.574 Extraordinaria del 21 de junio de 1985. Gaceta Oficial 3.665 Extraordinaria del 5 de diciembre de 1985.
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En el contexto normativo y jurisprudencial descrito, resulta necesario determinar si ante la transferencia a los Municipios por parte de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas, de la competencia para el otorgamiento de las autorizaciones para el expendio de bebidas alcohlicas, la precitada disposicin mantiene su vigencia, o si por el contrario, ha quedado derogada. A tales fines debemos recordar que el Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal se dicta bajo la vigencia de la Constitucin de la Repblica de 1961, la cual otorgaba al Poder Nacional la competencia para la organizacin, recaudacin y control de los tributos contenidos en dicha Ley, entre ellos, las tasas generadas por servicios de carcter nacional. En efecto, de la lectura del Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal en concordancia con las competencias otorgadas al Poder Nacional en la Constitucin de la Repblica de 1961, se constata que los servicios a que alude son prestados en su casi totalidad por entes y rganos de dicho Poder, lo que tiene su fundamento, primero, en que la referida Carta Magna otorgaba a cada ente poltico territorial el poder tributario para crear las tasas por los servicios que prestaran y, segundo, a la naturaleza de los tributos en dicho instrumento contemplados, cuyos hechos imponibles radican fundamentalmente en la utilizacin de un servicio pblico, un bien del dominio pblico o que est relacionado con una actividad estatal que beneficie de modo particular al sujeto pasivo de la obligacin tributaria, y por ende, es a ste a quien corresponde, en definitiva, fijar el elemento cuantitativo de los mismos. Lo anterior, sin embargo, como ya sealramos, no puede ser afirmado de manera absoluta, en tanto, tambin se contemplaban en dicho Decreto con Fuerza de Ley como supuestos generadores de los tributos, actividades llevadas a cabo por entes poltico-territoriales distintos de la Repblica, ms especficamente por los Municipios, como se constata en el artculo 32 ejusdem, que alude a necesidad de extender en papel sellado las licencias o permisos para espectculos o diversiones pblicas en los cuales se paguen derechos de entrada, y a las patentes otorgadas para el ejercicio de cualquier industria o comercio.
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Es as como, si bien luce muy lgico sostener que slo respecto de materias competencia de la Repblica era posible por el Poder Nacional exigir el pago del timbre fiscal, normas como la antes citada, y experiencias como las vividas durante la vigencia de la Ley Orgnica de Descentralizacin, Delimitacin y Transferencia de Competencias del Poder Pblico sancionada en 1989, en la que se deleg a los Estados el ramo de papel sellado, el cual era exigido respecto de actuaciones de la Repblica como las relativas a la administracin de justicia; o ms recientemente, el reconocimiento hecho por el Tribunal Supremo de Justicia de que los Estados pueden exigir sus especies fiscales con ocasin de servicios nacionales, o la actuacin de la Asamblea Nacional al sancionar la Ley Orgnica de Hacienda Pblica Estadal, en la que se reconoci igualmente aquella posibilidad (Art. 34), debilitan la argumentacin desarrollada anteriormente, sin que con ello le restemos validez, ante la absurdidad que ha caracterizado a nuestro legislador y al Mximo Tribunal en esta materia. En efecto, si partimos del hecho de que la mayora de los tributos contenidos en el Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal tienen carcter de tasas, por lo que el hecho imponible de aquellas necesariamente consiste en la prestacin de servicios por el mismo ente con ese poder y potestad tributaria, podra concluirse que al dejar de ser competencia de la Repblica el otorgamiento de las licencias para el expendio de licores, quedara derogado automticamente el numeral 2 del artculo 10 de dicho instrumento, incluso en aquellos Estados en los que se hubieren dictado leyes estadales en la materia. No obstante ello, el tratamiento dado al tema por nuestro legislador e incluso por el Tribunal Supremo de Justicia, no permite realizar tal afirmacin con absoluta rotundidad. Lo anterior nos conduce entonces al tercer escenario de obligatorio anlisis respecto de la materia central objeto de este estudio, el ejercicio del poder tributario en materia de timbre fiscal por parte de los Estados.
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4.
Ejercicio del Poder Tributario en materia de timbre fiscal por parte de los Estados
Como fuera sealado, de acuerdo con el numeral 7 del artculo 164 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, es competencia exclusiva de los Estados, la creacin, organizacin, recaudacin, control y administracin de los ramos de papel sellado, timbres y estampillas. La atribucin de esta competencia a los Estados ha generado en el corto tiempo de su vigencia innumerables controversias y problemas, que derivan tanto de lo inadecuado de los trminos de su consagracin constitucional, como de la indefinicin que existe en el ordenamiento jurdico venezolano de lo que por ese ramo de ingresos ha de entenderse. 4.1 Consagracin y regulacin del ramo de timbre fiscal en el ordenamiento jurdico venezolano El numeral 7 del artculo 164 de la Constitucin de 1999 al consagrar como competencia de los Estados la creacin, organizacin, recaudacin, control y administracin de los ramos de papel sellado, timbres y estampillas, pareciera estarse refiriendo a tres (3) categoras distintas de ingresos cuando, tcnicamente, la primera y la ltima, no son ms que especies de la segunda, habiendo bastado hacer mencin nicamente al gnero, es decir, al ramo de timbre fiscal. Con la entrada en vigencia de la Constitucin de 1999 y el inicio del ejercicio por parte de los Estados del poder tributario que se les haba conferido en materia de timbre fiscal, fue uniforme la prctica por ellos asumida de dictar leyes de timbre fiscal que comprendan prcticamente al calco, la totalidad de disposiciones normativas, incluidos los hechos imponibles tradicionalmente contemplados en las diversas versiones de la ley nacional de timbre fiscal. Fue as como los Estados comenzaron a gravar servicios prestados por la Repblica, la emisin de pagars y letras de cambio por instituciones bancarias y financieras, rdenes de pago por servicios
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y obras pblicas emitidas por el sector pblico, y la salida del pas, todos generadores de fuertes controversias que tuvieron que ser evaluadas por el Tribunal Supremo de Justicia a los fines de precisar el alcance del poder tributario asignado constitucionalmente a esas entidades poltico-territoriales, y ms especficamente, la viabilidad de su aplicacin y exigencia por parte de los Estados, sobre materias competencia de la Repblica. En este orden, nuevamente debemos traer a colacin la Sentencia 572 de fecha 18 de marzo de 2003 dictada por la Sala Constitucional, que confirma la posicin que venimos sosteniendo desde el ao 2000,7 sin que con ello dejemos de reafirmar lo inadecuado de la medida adoptada por el Constituyente y la posibilidad que exista de corregir a travs de la Ley Orgnica de Hacienda Pblica Estadal el entuerto existente en materia de timbre fiscal, que ms que de armonizacin, era de reparto de poder tributario, lo que lamentablemente no se hizo. En el referido fallo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, reconoci:
... esta Sala Constitucional juzga que la inequvoca intencin del constituyente de 1999 fue atribuir de manera originaria a los Estados de la Federacin, as como al Distrito Metropolitano de Caracas, tanto el poder de crear como el poder de recaudar tributos en materia de timbre fiscal a fin de dotar a dichas entidades poltico-territoriales de mayores recursos para el financiamiento de sus actividades y para la optimizacin de los servicios pblicos cuya prestacin les ha sido encomendada por la propia Constitucin o las leyes, ello en el marco de la llamada descentralizacin fiscal, sin la cual la descentralizacin poltica y administrativa del Poder no sera ms que una simple aspiracin de las regiones, como fue durante buena parte de la vigencia de la derogada Constitucin de 1961. En efecto, estima esta Sala que por voluntad del artculo 164, numeral 7, de la Constitucin, que habla de creacin y no slo de recaudacin, el establecimiento por parte del rgano legislati-
Ver ponencia de Juan Cristbal Carmona Borjas en las V Jornadas Venezolanas de Derecho Tributario, intitulada Viabilidad de la descentralizacin fiscal estatal en el marco de la Constitucin de 1999. Livrosca. Caracas. 1999.
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vo estadal (o por el Cabildo Metropolitano de Caracas) de tributos por concepto de timbre fiscal, no se encuentra limitado a la exaccin de tasas por la prestacin de servicios pblicos que de manera exclusiva y excluyente sean brindados por los rganos o entes que lo integran administrativamente, ya que los entes poltico-territoriales que detentan el Poder Estadal sern los nicos competentes para crear, a travs de sus leyes estadales, tributos en materia de timbre fiscal, que en el caso de Venezuela ha comprendido la creacin de una multiplicidad de hechos imponibles, a saber, la expedicin u otorgamiento de certificaciones, licencias, autorizaciones, concesiones, registros o la realizacin de ciertos actos, pagars a la orden o letras de cambio, los cuales han dado lugar al establecimiento por el rgano legislativo nacional no slo de tasas a ser pagadas a travs de estampillas o papel sellado, sino tambin de impuestos no asociados con ninguna actividad en particular, que deben ser cancelados en efectivo ante los rganos competentes. Admitir, por el contrario, que los Estados slo pueden crear tributos en materia de timbre fiscal mediante la fijacin de tasas por el aprovechamiento de los servicios y bienes que le son propios, de acuerdo con lo previsto en el artculo 167, numerales 2 y 3, de la vigente Constitucin, implicara aceptar que existe una antinomia o contradiccin entre dichas disposiciones y la norma atributiva de competencias, contenida en el artculo 164, numeral 7, de la Constitucin, ya que, fundada en un manifiesto desconocimiento de las modalidades tributarias contenidas en la legislacin nacional de timbre fiscal cuya ltima reforma data de 1999, dicha interpretacin terminara por afirmar que en realidad la Norma Fundamental no presenta avance alguno en materia de descentralizacin fiscal, y que el artculo 164, numeral 7, constitucional slo puede entenderse dentro de los lmites que le fijaran las normas contenidas en los artculos 167, numerales 2 y 3, que poco progreso implican en relacin con el ordenamiento jurdico preconstitucional. Adems supondra reducir la exaccin del tributo denominado timbre fiscal a la modalidad de tasas, cuando lo cierto es que de acuerdo con el vigente rgimen nacional en la materia, la obligacin tributaria por concepto de timbre fiscal se causa no slo por la prestacin de un servicio pblico determinado, especializado y exclusivo por parte de la Administracin competente para
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recaudar los recursos, como es la expedicin de licencias, autorizaciones o certificaciones, sino tambin, (...) con mayor nfasis luego de la transferencia ocurrida en el ramo de papel sellado de la Repblica a los Estados por causa del artculo 11, numeral 1, de la Ley Orgnica de Descentralizacin, Delimitacin y Transferencia de Competencias del Poder Pblico, por el disfrute o aprovechamiento de servicios prestado por rganos o entes integrantes de otro ente poltico-territorial distinto al que tiene el poder de recaudar el tributo... (Negrillas nuestras).
En relacin con la inclusin por parte de los Estado en sus leyes de timbre fiscal como hechos imponibles de servicios prestados por el Poder Nacional o materias que como los pagars y letras de cambio compete regular al Poder Central, el Tribunal Supremo de Justicia estableci en dicha sentencia, que:
... en modo alguno invaden competencias atribuidas por la Constitucin al Poder Nacional, ya que la nica norma constitucional que de manera expresa regula el ramo tributario del timbre fiscal es la contenida en el artculo 164, numeral 7, ubicada dentro de las competencias exclusivas de los Estados que integran la Repblica Bolivariana de Venezuela, la cual, por tanto, es evidencia suficiente de la voluntad del constituyente de 1999 de descentralizar del Poder Nacional al Poder Estadal la competencia de crear y recaudar tributos en el ramo del papel sellado, timbre y estampillas, a fin de dotar a las entidades federales de mayores recursos... (Negrillas nuestras). Establecido lo anterior, la Sala considera que las normas tributarias contenidas en los artculos 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 19 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas (servicios prestados por el Poder Nacional) ... no coliden con ninguna de las disposiciones contenidas en los numerales 1, 12 y 32 del artculo 156 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, tal y como denuncian los recurrentes, ya que tales normas contienen competencias de regulacin y administracin atribuidas de manera exclusiva por el artculo 164, numeral 7, a los Estados, y al Distrito Metropolitano de Caracas por el artculo 24 de su ley de creacin.
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Sobre la base de tal consideracin, la Sala estim prudente, mientras se dictaba el rgimen jurdico nacional a que se refiere el artculo 164, numeral 4, de la Constitucin, que incluye a la Ley Orgnica de Hacienda Pblica Estadal y a la por ella denominada Ley de Coordinacin Tributaria, sujetar el ejercicio de la competencia atribuida constitucionalmente a los Estados a las siguientes pautas: a) Los Estados pueden crear en sus Leyes de Timbre Fiscal, obligaciones tributarias bajo la modalidad de tasas por el uso de sus bienes y el disfrute de los servicios prestados por los rganos o entes que los integran, sin necesidad de que sea dictado el marco legal tributario nacional previsto en el numeral 4 del artculo 164 de la Constitucin. (...) d) El Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal perder progresivamente su vigencia en aquellas materias en las que los Estados creen mediante sus respectivas normas de timbre fiscal, aplicable dentro de sus lmites territoriales, tasas por concepto de servicios pblicos que eran competencia del Poder Nacional, pero que en la actualidad, por mandato constitucional, le han sido o le sean en el futuro por ley especial transferidos a los mencionados entes poltico-territoriales, as mismo perder su vigencia dicho rgimen nacional en materia de impuestos por timbre fiscal sobre letras de cambio y pagars a la orden a favor de bancos u otras instituciones financieras, en la medida que dicha competencia sea asumida por los Estados mediante leyes de timbre fiscal. (...) f) A fin de lograr una armonizacin provisional de las competencias tributarias existentes entre la Repblica y los Estados que respete los principios contenidos en los artculos 2, 19, 317 y 318 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional, como garante de la correcta aplicacin del Texto Constitucional y de los derechos fundamentales de los contribuyentes, establece reglas, las cuales sern estrictamente observadas hasta tanto sean promulgadas la Ley Orgnica de Hacienda Pblica Estadal y la Ley de Coordinacin Tributaria, estableci lo siguiente:
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f.1. Cuando el timbre fiscal sea exigido por servicios prestados o documentos expedidos u otorgados por entes u rganos de la Repblica, los elementos de la respectiva obligacin tributaria sern fijados por la Ley Nacional de Timbre Fiscal, hasta tanto la actividad reguladora y administrativa de la materia a que est vinculado el servicio o la expedicin del documento no sea transferida por el Poder Nacional a los Estados, va artculo 157 constitucional, o por algn otro mecanismo compatible con la Carta Fundamental; pero los recursos que se obtengan por la venta de especies fiscales (estampillas o papel sellado) para el cumplimiento de dicha obligacin, corresponder al Estado en cuya jurisdiccin tenga competencia la oficina de la Administracin Nacional encargada de prestar el servicio o expedir el documento. Cuando la oficina de la Administracin Pblica Nacional encargada de prestar el servicio o expedir el documento tenga competencia en ms de un estado, corresponder a aqul en donde se encuentre ubicada la mencionada oficina.
Como se desprende de la decisin parcialmente transcrita, el Tribunal Supremo de Justicia admite la posibilidad de que los Estados cobren timbre fiscal con ocasin de servicios prestados por la Repblica, slo que sujeta aquella posibilidad, por razones de armonizacin y coordinacin, a ciertas condiciones. Cuando en el literal f.1. el sentenciador seala que el ejercicio del poder tributario quedar en manos del legislador nacional cuando el hecho imponible se corresponda con un servicio prestado por la Repblica, no lo ha hecho el Mximo Tribunal en seal de que considere que no forman parte de los hechos imponibles de aquellos tributos susceptibles de ser pagados a travs de especies fiscales estadales, sino que simplemente, en reconocimiento del exabrupto cometido por el Constituyente, que demandaba medidas urgentes de armonizacin. Ello sin embargo, encierra una contradiccin entre el reconocimiento del poder tributario a los Estados respecto de servicios o documentos expedidos por el Poder Nacional, por una parte, y su sujecin a la previa sancin de medidas de armonizacin, por la otra, cuando las leyes armonizadoras no son ni habilitantes ni de delegacin. Por su parte, cuando seala el Tribunal en el literal d) que el Decreto con Fuerza de Ley perder vigencia progresivamente en
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aquellas materias que sean transferidas por la Repblica a los Estados, entendemos que el sentenciador no est negando la posibilidad de que los Estados incluyan servicios en aquel mbito dentro de los hechos imponibles de sus leyes de timbre fiscal, sino simplemente que, como resulta obvio, aquellos dejarn de ser hechos imponibles del Decreto con fuerza de Ley nacional, en aquellos Estados en los que aun permanezca vigente. Estas medidas fueron recogidas en buena parte por la Ley Orgnica de Hacienda Pblica Estadal sancionada el 11 de marzo de 2004 y vetada por el Ejecutivo Nacional en abril de ese mismo ao. Es as como en su artculo 34 dispuso que:
Artculo 34. Los Estados podrn exigir el ramo de timbre fiscal establecido en sus respectivas leyes, conforme a las siguientes reglas: (...) 2. En caso de servicios prestados por la Repblica, y hasta tanto se dicte la legislacin sobre tributos generados por actividades de supervisin, registro y servicios o similares prestadas por rganos del Poder Nacional, por aqul Estado en cuya jurisdiccin la oficina de la administracin pblica de que se trate tenga competencia (...).
En el contexto jurisprudencial descrito, sera posible afirmar que no basta con que a los Municipios se les haya asignado la competencia de expedir las licencias para el expendio de licores, para que los Estados queden automticamente excluidos de la posibilidad de exigir sus timbres fiscales. Si bien en un caso como ste no aplica el tema de los poderes tributarios implcitos por cuanto, la propia Constitucin reconoce a los municipios el derecho a cobrar tasas por los servicios que prestan y las licencias que otorgan, a los Estados les ha sido reconocido el derecho de incluir en el ramo de papel sellado servicios prestados por la Repblica, lo que da cabida a preguntarse si tambin pueden hacerlo respecto de servicios prestados por los municipios, como de hecho lo hizo el Poder Nacional en casos como los sealados en el artculo 32 del Decreto-Ley N 363.
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Lo que s queda absolutamente claro, es la imposibilidad que tendra la Repblica de exigir timbre fiscal por concepto de servicios ajenos a sus competencias, en aquellos estados en los que no haya sido dictada la Ley de Timbre Fiscal o que habindolas dictado no incluyeron ese supuesto como hecho generador. No obstante que todo lo expuesto conduce a la posibilidad por parte de los Estados de consagrar dentro de los hechos imponibles del timbre fiscal a actividades y materias cuya normativa y prestacin son competencia del Poder Nacional, ello no impide criticar tal proceder del Constituyente, por cuanto al utilizarse fundamentalmente el timbre fiscal como medio de pago de tributos que califican como tasa, ha debido corresponder a cada tipo de ente poltico-territorial que conforma el Estado Federal venezolano con respecto a las actuaciones y servicios de su competencia. Es por todo lo sealado que, reiteramos nuestro criterio, de que no obstante lo infeliz de la disposicin constitucional en comento (Art. 164.7), la intencin del constituyente parece haber sido clara en cuanto a que la atribucin de tal competencia a los Estados, lo fuera de manera exclusiva, comprendiendo su instrumentacin incluso respecto de actuaciones ajenas a dicho Poder, lo que desde el punto de vista tcnico nos conducira a un impuesto y a un atentado contra la descentralizacin. Es importante acotar que en fecha 20 de marzo de 2006, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia admiti un recurso de interpretacin constitucional de los artculos 156 numerales 12 y 13; y 164, numerales 4, 7 y 8, as como de la Disposicin Transitoria Dcimo Tercera de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, ejercido por la Procuradura General de la Repblica, a travs del cual se solicita a la Sala determine si: Corresponde al Poder Pblico Nacional, en ejercicio de su competencia, la creacin, Organizacin, administracin, recaudacin y control de los impuestos del 1 por 1000 por emisin de pagars, letra de cambio y contratacin de obras o servicios por el poder pblico y el impuesto de salida del pas?; si Pueden los Estados y el Distrito Metropolitano de Caracas, en ejercicio de su competencia en materia de papel sellado, timbres y estampillas; crear, organizar, recaudar, administrar y controlar, los impuestos del 1 por 1000 por emisin de pagars, letras de
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cambio y contratacin de obras o servicios en el poder pblico y el impuesto de salida del pas?; si Corresponde al poder pblico nacional, en ejercicio de su competencia, la creacin, organizacin, administracin, recaudacin y control de los tributos establecidos en la Ley de Timbre Fiscal por los servicios o actos prestados a travs de sus rganos?; si Pueden los Estados y el Distrito Metropolitano de Caracas, en ejercicio de su competencia crear, organizar, recaudar, administrar y controlar, los tributos en materia de papel sellado, timbres y estampillas, aun por servicios o actos del poder pblico nacional o por el contrario nicamente podrn crear, organizar, recaudar, administrar y controlar, los tributos o servicios prestados por los estados a travs de sus rganos o por el uso de los bienes de su propiedad, o aquellos que le hayan sido transferidos por el Poder Pblico Nacional?. Entre los planteamientos esbozados por la Repblica, a los fines de sustentar el referido recurso podemos mencionar, entre otros, los siguientes: Que hasta la fecha se han dictado una serie de leyes estadales de timbre fiscal, que en su mayora repiten el mismo contenido de la Ley de Timbre Fiscal nacional; que esta coexistencia de una ley nacional y de diversas leyes estadales, que regulan el mismo hecho imponible, est generando una situacin de incertidumbre, la cual persiste tanto para los rganos que prestan los servicios gravados, como para los sujetos pasivos que desean cumplir sus obligaciones tributarias, creando conflictos de competencia entre distintos poderes (nacional-estadal), y doble o mltiple imposicin a los sujetos pasivos; que el problema de cobro de un tributo que est vinculado en la casi totalidad de sus presupuestos de hecho, servicios o prestaciones efectuadas por rganos del poder nacional, por un rgano distinto a ste, est afectando el presupuesto asignado a los distintos rganos del poder nacional, por cuanto un gran porcentaje de esta recaudacin est destinada al autofinanciamiento del servicio autnomo prestador del servicio; que en igual sentido, podra darse el caso que una ley estadal no prevea el cobro de estos tributos, con lo cual no lo podra cobrar ni el Estado ni el poder nacional, creando una distorsin y un trato diferencial para los sujetos pasivos de ese estado, frente a los que efectan sus trmites en cualquier otro estado donde s se establezca el cobro de ese tributo; que estos hechos vulneran las competencias constitucionales atribuidas al poder pblico nacional, afectan la tesorera nacional, el presupuesto asignado a los entes prestatarios del servicio y constituye una ingerencia en
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el poder estatal o municipal (Distrito Metropolitano de Caracas) sobre potestades tributarias y competencias originariamente atribuidas al poder pblico nacional.8 Consideramos que un nuevo pronunciamiento del Mximo Tribunal respecto a los aspectos planteados podra eventualmente dilucidar, e incluso corregir, todas las anomalas que ha generado el tratamiento dado al Timbre Fiscal en Venezuela por parte de la legislacin, e incluso por esa instancia Jurisdiccional, slo que ello para arrojar un balance positivo debe ir acompaado de la sancin de la Ley Orgnica de Hacienda Pblica Estadal que refuerce el poder tributario de esas entidades. 5. Poder Tributario del Distrito Metropolitano de Caracas
Con la entrada en vigencia de la Ley sobre el Rgimen del Distrito Metropolitano de Caracas, se equipar desde el punto de vista tributario a esa unidad poltico territorial a un Estado, de manera que el mismo poder tributario asignado constitucionalmente a los Estados le fue conferido al Distrito, entre ellos, el relativo al timbre fiscal. Tal tratamiento fue igualmente dado al Distrito Metropolitano del Alto Apure, quedando por tanto stos, legitimados, entre otras, a ejercer la mencionada competencia a que alude el numeral 7 del artculo 179 de la Carta Magna. Este poder tributario atribuido a los Estados y a los Distritos Metropolitanos fue objeto de anlisis en el caso especfico del Distrito Metropolitano de Caracas, en las antes citadas Sentencias nmeros 572 y 978 de fechas 18 de marzo de 2003 y 30 de abril de 2003, respectivamente, en las cuales el Mximo Tribunal, de manera expresa, dej sentado que los timbres deban ser exigidos por los servicios que ellos presten y por los ejecutados por oficinas del Poder Nacional, ubicadas en el territorio de esa unidad poltico-territorial. Si bien es cierto que nada sealan esas sentencias respecto de servicios prestados por los Municipio; ya existiendo precedentes como los antes mencionados en materia de papel sellado (Art.
8 Sentencia 564 de fecha 20 de marzo de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Exp. 05-1758), mediante la cual se admiti en Recurso de Interpretacin interpuesto por la Repblica.
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32: licencias para el ejercicio de actividades industriales y comerciales), nada extraara que un Estado o el Distrito Metropolitano de Caracas, pretendiera exigir su timbre fiscal respecto de aqullos. No obstante esta posibilidad, el Distrito Metropolitano de Caracas al dictar su Ordenanza de Timbre Fiscal (Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas de fecha 12 de noviembre de 2003, Extraordinaria N 0015), reconoci expresamente que los ingresos por ese concepto previsto en la Ley de Timbre Fiscal le correspondern a dicha unidad poltico territorial, siempre y cuando la actividades sean prestadas por el Poder Nacional. En efecto, el artculo 2 de la precitada Ordenanza prev:
Artculo 2: Los ingresos por concepto de timbre fiscal a favor del Tesoro del Distrito Metropolitano de Caracas, estn integrados por el producto de: 1. 2. Los tributos establecidos en la presente ordenanza; Los tributos en el ramo de timbre fiscal establecidos en el Decreto N 363 con rango y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Timbre Fiscal, de fecha 22 de octubre de 1999, publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela N 5.416 Extraordinario de fecha 22 de diciembre de 1999, que se originen con motivo de la prestacin de servicios o por la emisin de documentos, siempre y cuando tales actividades sean ejecutadas por oficinas o autoridades del Poder Nacional ubicadas en la jurisdiccin de Distrito Metropolitano de Caracas (Negrillas nuestras).
En el contexto normativo y jurisprudencial descrito se evidencia que el Distrito Metropolitano de Caracas tiene la competencia tributaria para recaudar los recursos que se generen por concepto de la inutilizacin de timbres fiscales metropolitanos por los servicios que ellos presten y por aquellos ejecutados en oficinas del Poder Nacional, ubicadas en el territorio de esta unidad poltico-territorial, mas no por servicios prestados por los Municipios, independientemente de que la competencia le haya sido transferida por el Poder Nacional a esas entidades.
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Lo anterior sin embargo, es producto de los trminos en que fue tratado el tema en la Ordenanza Metropolitana, en tanto, como ya hemos indicado, y sin que con ello respaldemos la manera en que se ha tratado el tema a nivel constitucional y jurisprudencial, aquella da pie para que incluso actuaciones municipales puedan ser gravadas con timbre fiscal, como de hecho, lo han sido en casos excepcionales por el Poder Nacional. 6. Del aparente conflicto de competencias tributarias respecto a las autorizaciones para el expendio de bebidas alcohlicas
A lo largo del presente anlisis hemos aludido a la aparente contradiccin que existe entre la atribucin del ramo de timbre fiscal como parte del poder tributario de los Estados y la competencia administrativa y poder tributario de los municipios, en el caso especfico de la expedicin de licencias para el expendio de licores, contradiccin que no necesariamente deriva de la Constitucin de la Repblica, sino de las desviaciones que han caracterizado la instrumentacin del llamado timbre fiscal, tanto por el legislador nacional y estadal, como por el Mximo Tribunal. Ante tantos absurdos y quebrantamientos de principios constitucionales, como el fortalecimiento de la descentralizacin a travs de principios como los de la autonoma financiera y la suficiencia (Art. 4 CRBV), as como, del reparto de poder tributario bajo el postulado de que cada ente poltico territorial tiene derecho al cobro de tasas por los servicios que presta (Arts. 167.2 y 179.2 CRBV), luce inadmisible el que un ente poltico territorial cobre un tributo respecto de materias que conforman el poder tributario de otro, cosa que es distinta a la diferenciacin que de la competencia regulatoria y el poder tributario establece el artculo 180 de la Carta Magna. Vale entonces preguntarse, si la postura asumida por nuestro Mximo Tribunal y por el legislador nacional y estadal en cuanto a la posibilidad de que los Estados en ejercicio del Poder Tributario que les ha sido atribuido en materia de timbre fiscal puedan incluir como hechos imponibles servicios prestados por la Repblica, debe considerarse inquebrantable o mejor dicho invariable.
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La Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas atribuye una competencia administrativa y regulatoria a los Municipios, que aisladamente considerada pudiera en opinin de algunos considerarse no incluye el poder tributario, por aquello del rechazo por parte del Tribunal Supremo de Justicia de la tesis del Poder Tributario Implcito, y que de acuerdo con el artculo 180 constitucional, igualmente reforzara la idea de que no necesariamente comprende la posibilidad de crear tributos con ocasin a ella. Sin embargo, esa norma ha de interpretarse conjuntamente con el artculo 179 numeral 2 de la Constitucin, en la que se atribuye poder tributario a los municipios mediante la creacin de tasas por la prestacin de servicios propios, y por las licencias y autorizaciones por ellos emitidas. Es as como la aparente contradiccin que existe entre la atribucin del ramo de timbre fiscal como parte del poder tributario de los Estados y la competencia administrativa y poder tributario de los municipios, en el caso especfico de la expedicin de licencias para el expendio de licores, debe ser definitivamente resuelta, bien por el legislador o bien por el Tribunal Supremo de Justicia, a favor de los Municipios, pues, el ejercicio concurrente del referido poder tributario por parte de tales niveles poltico territoriales, traera como innegable consecuencia, el establecimiento de dos obligaciones tributarias dirigidas a un mismo sujeto pasivo, generada por un mismo hecho imponible (expedicin de la licencia para el expendio de bebidas alcohlicas), lo cual resulta contrario a los principios fundamentales que rigen el sistema tributario patrio. En este sentido, importa citar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia 978 de fecha 30 de abril de 2003, dictada con ocasin del Recurso por colisin de normas legales, entre las disposiciones contenidas en el artculo 28 del Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal, en el artculo 19 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, publicada en Gaceta Oficial N 5.493, Extraordinario, del 19 de octubre de 2000, y el artculo 30 de la Ley de Timbre Fiscal del Estado Miranda, publicada en Gaceta Oficial del Estado Miranda, Nmero Extraordinario, del 26 de octubre de 2000, en la que se sostuvo lo siguiente:
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Se afirma que dichas conductas jurdicas son distintas entre s, porque su fuente o causa normativa se halla en normas tributarias contenidas en distintos instrumentos legales que no tienen conexin entre s, de tal modo que obedecer la norma contenida en el artculo 28 del Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal, publicado en Gaceta Oficial N 5.146, del 22 de diciembre de 1999, implica observar una conducta que en modo alguno supone obedecer el mandato previsto en el artculo 19 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, publicada en Gaceta Oficial N 5.493, Extraordinario, del 19 de octubre de 2000, ni tampoco observar la conducta exigida por el artculo 30 de la Ley de Timbre Fiscal del Estado Miranda, publicada en Gaceta Oficial del Estado Miranda, Nmero Extraordinario, del 26 de octubre de 2000; del mismo modo se afirma que son contradictorias entre s, ya que, por principio lgico, es fcticamente imposible que los sujetos pasivos de la obligacin tributaria, en este caso Bolvar Banco Universal C.A., cumplan al mismo tiempo pero en relacin a tres (3) sujetos activos distintos, con el pago de tres impuestos, uno nacional, otro estadal y otro municipal, cuya exigencia simultnea, aun en el supuesto de contar con base legal, contrara de manera flagrante los principios del sistema tributario consagrados en el Texto Constitucional. As las cosas, es evidente para esta Sala Constitucional, que en el presente caso estamos ante un autntico conflicto por colisin de normas legales, el cual, segn la jurisprudencia antes referida se manifiesta cuando la aplicacin de una de las normas implica
puestos de dicha concurrencia excluyente o contradictoria que es la colisin, a saber, que los supuestos de hecho de varias normas
la violacin del objeto de la otra norma en conflicto; o bien, cuando impide la ejecucin de la misma, pues estn presentes los presu-
jurdicas pueden corresponderse plena o parcialmente, de tal modo que un mismo hecho sea comprendido por ella. Se habla entonces de un concurso o de una concurrencia de normas jurdicas (...). Si las consecuencias jurdicas se excluyen mutuamente, slo una de las dos normas jurdicas puede conseguir aplicacin. Pues no tendra sentido que el orden jurdico quisiera mandar al mismo tiempo A y no-A. Por tanto, en tales casos se tiene que decidir cul de las dos normas jurdicas prevalece sobre la otra (Cfr. Karl Larenz, Metodologa de la Ciencia del Derecho, Barcelona, Ariel, 1994, trad. de Marcelino Rodrguez Molinero, P. 260) (Destacado nuestro).
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Aplicando el criterio jurisprudencial transcrito a la situacin bajo anlisis, y ante la imposibilidad constitucional de que ambos niveles polticos territoriales exijan en forma concurrente una misma obligacin tributaria, estimamos que para aproximarse a una solucin a la aparente colisin de normas que se plantea respecto a las tasas por la expedicin de las autorizaciones necesarias para el expendio de especies alcohlicas, se debe tomar en cuenta que el poder tributario atribuido a los Estados en el ramo de timbre fiscal a nivel constitucional, debe considerarse circunscrito al resto de la normativa de la Carta Magna, entre ellas, el artculo 179, numeral 2, y lgicamente al artculo 316 constitucional, segn el cual: El sistema tributario procurar la justa distribucin de las cargas publicas segn la capacidad econmica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, as como la proteccin de la economa nacional y la elevacin del nivel de vida de la poblacin; para ello se sustentar en un sistema eficiente para la recaudacin de los tributos. As, admitir el cobro de dos tributos, uno estadal y otro municipal, por la prestacin del mismo servicio, conllevara a un doble gravamen que atenta contra los principios constitucionales que ordenan el sistema tributario, especialmente contra el de la capacidad contributiva; e igualmente, aceptar que los municipios estn vedados del cobro de la tasa porque el supuesto que la desencadena forma parte del ramo de timbre fiscal atribuido a los Estados, implica ir contra los principios rectores del proceso de descentralizacin, como los de la autonoma financiera y la suficiencia. En este mismo orden, consideramos que resultara un contrasentido interpretar que los Estados y el Distrito Metropolitano, ante la transferencia de una competencia en materia de prestacin de servicios, pueden fijar las tasas correspondientes al servicio transferido, pero los municipios en el mismo supuesto deban considerarse al margen de obtener de su ejercicio ingresos pblicos, entre ellos los de carcter tributario, cuando, como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia N 572, antes citada, el Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal debe perder progresivamente su vigencia en aquellas materias en las que sean transferidos servicios pblicos que eran competencia del Poder Nacional, a otros entes poltico-territoriales. La prdida de esa vigen-
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cia no debe considerarse limitada al Poder Nacional, sino tambin a la estadal. En nuestra opinin, no puede la Repblica exigir el tributo en comento respecto de materias que ya no son de su competencia, en aquellos Estados que an no han dictado sus leyes de timbre fiscal, ni deben poder los Estados que si las han dictado, incluir como hechos imponibles materias de competencia municipal, pues la intencin del constituyente de 1999, al otorgar a los Estados de la Repblica y al Distrito Metropolitano de Caracas la competencia en materia de Timbre Fiscal, fue la de dotarlos de mayores recursos para el financiamiento de sus actividades y para la optimizacin de los servicios pblicos cuya prestacin les ha sido encomendados por la propia Constitucin o las leyes, pero ello no puede entenderse en desmedro de los entes municipales, quienes tambin tienen atribuidas diversas competencias en materia de prestacin de servicios pblicos, para lo cual requieren igualmente de recursos, entre ellos, los derivados de los tributos que tienen asignados. De lo anterior se colige que sta es una materia que amerita ser revisada tanto por el legislador nacional, estadal y por el Mximo Tribunal, de manera tal que se regule en principio bajo los siguientes postulados: a) Reconocimiento del timbre fiscal como una especie tributaria, es decir, como un medio de pago de tributos, y no como un tributo. Limitacin del timbre fiscal como medio de pago empleado por los Estados nicamente respecto de servicios por ellos prestados. Ampliacin del espectro del ramo de ingresos en cuestin adicionalmente a los impuestos del 1 x 1000 por emisin de pagars y letras de cambio, la emisin de rdenes de pago por servicios profesionales no mercantiles al sector pblico estadal y por la salida del pas, salvo que estos se instituyan como tributos autnomos igualmente reconocidos a los Estados, slo que al margen del timbre fiscal. En tal sentido, lo ideal sera como lo propuso en el ao 2001 la Oficina de Asesora Econmica y Financiera de la Asamblea Nacional, el que se creara en la Ley
b) c)
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Orgnica de Hacienda Pblica Estadal un impuesto a las transacciones patrimoniales y actos jurdicos documentados, en el que se incluyan los impuestos previstos hoy da en las leyes de timbre fiscal, dejando este ltimo circunscrito nicamente a las tasas por servicios estadales. e) En el caso especfico de la tramitacin y expedicin de las licencias para el expendio de licores, por tratarse de una actuacin municipal, que se traduce en una licencia o autorizacin, debe corresponder al Municipio de acuerdo con el artculo 179.2 constitucional su creacin y cobro, quedando al margen del ramo de timbre fiscal. Conclusiones
7.
Con fuerza en los razonamientos previamente expuestos se formulan las siguientes conclusiones: a) En atencin al poder tributario atribuido constitucionalmente a los municipios para establecer las tasas administrativas por licencias y autorizaciones, as como a lo dispuesto tanto en la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal como en la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especias Alcohlicas, se debe necesariamente concluir que estos entes poltico territoriales estn plenamente facultados para dictar las Ordenanzas correspondientes a los fines de establecer las normas que regulen el otorgamiento de tales autorizaciones, como las tasas derivadas de ello. La intencin del Constituyente de 1999, al otorgar a los Estados de la Repblica y al Distrito Metropolitano de Caracas la competencia en materia de Timbre Fiscal, fue la de dotarlos de mayores recursos para el financiamiento de sus actividades y para la optimizacin de los servicios pblicos cuya prestacin le ha sido encomendada por la propia Constitucin o las leyes, pero ello no puede entenderse en desmedro de los entes municipales, quienes tambin tienen atribuidas diversas competencias en materia de prestacin de servicios pblicos, para lo cual requieren igualmente de recursos, entre ellos los derivados de los tributos que tienen asignados.
b)
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c)
Tomando en consideracin el poder tributario originario atribuido a los municipios y el contenido de la disposicin contenida en el artculo 46 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especias Alcohlicas, resulta evidente la derogatoria del Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal, pues, su aplicacin (conjuntamente con las Ordenanzas Municipales) implicara el cobro de dos tributos por el mismo servicio, conllevando a una doble tributacin que atenta contra los principios constitucionales que ordenan el sistema tributario venezolano. Tal y como se desprende de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, y de los fallos emanados del Tribunal Supremo de Justicia, el Distrito Metropolitano si bien ostenta la competencia tributaria para recaudar los recursos que se generen por concepto de la inutilizacin de timbres fiscales metropolitanos cuando se verifiquen los supuestos de hecho previstos en el Decreto Ley N 363 con Fuerza y Rango de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Timbre fiscal, tal potestad est limitada a que los servicios que generen el cobro de las referidas tasas sean ejecutados en oficinas del Poder Nacional, ubicadas en el territorio de esta entidad, mas no por servicios prestados por los Municipios, independientemente de que la competencia le haya sido transferida por el Poder Nacional. No puede la Repblica exigir el Timbre Fiscal respecto de materias que ya no son de su competencia, en aquellos Estados que an no han dictado sus leyes de timbre fiscal, ni deben poder los Estados que s las han dictado, incluir como hechos imponibles materias de competencia municipal, pues la intencin del constituyente de 1999, al otorgar a los Estados de la Repblica y al Distrito Metropolitano de Caracas la competencia en materia de Timbre Fiscal, fue la de dotarlos de mayores recursos para el financiamiento de sus actividades y para la optimizacin de los servicios pblicos cuya prestacin les ha sido encomendados por la propia Constitucin o las leyes, pero ello no puede entenderse en desmedro de los entes municipales, quienes tambin tienen atribuidas diversas competencias en materia de prestacin de servicios pblicos, para lo cual requieren igualmente
d)
e)
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de recursos, entre ellos, los derivados de los tributos que tienen asignados. f) Vista la transferencia a las Alcaldas de la competencia para otorgar las autorizaciones necesarias para el expendio de bebidas alcohlicas, ya no puede ser exigida la tasa consagrada en el numeral 2 del artculo 10 del Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal, pues, tal disposicin ha quedado derogada, y, por ende, corresponde a los Municipios establecer las tasas correspondientes, a travs de las Ordenanzas correspondientes.
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LA ESTABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS Y SUS DIFERENCIAS CON LOS TRABAJADORES REGIDOS POR LA LEY DEL TRABAJO
Estudio presentado por la Consultora Jurdica del Instituto Autnomo de Trnsito Transporte y Circulacin del Municipio Chacao
Introduccin. 1. Rgimen constitucional y legal. 2. Comparacin entre el rgimen aplicable a los funcionarios pblicos y los trabajadores que se rigen por la Ley Orgnica del Trabajo. 3. Conclusiones.
Introduccin El presente trabajo tiene como objetivo fundamental desarrollar las diferencias existentes entre la estabilidad que ampara a los funcionarios pblicos, una vez que han adquirido tal condicin en virtud de haber ingresado a la Administracin Pblica en cumplimiento de los requisitos que contempla la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, as como nuestra Carta Magna y; la estabilidad otorgada a los trabajadores amparados y regidos por la Ley Orgnica del Trabajo, respecto de sus tipos y las formas de adquirirla. Es nuestro objetivo que una vez concluido este estudio, sirva como base para aclarar los tipos de estabilidad, sus semejanzas y discrepancias, en vista de que estas materias son de importancia primordial para el desarrollo de las competencias municipales siendo como es que, tanto en la Alcalda del Municipio Chacao como en sus entes descentralizados, coexisten ambos tipos de estabilidades, concurriendo empleados y funcionarios. Debemos sealar que en Venezuela la evolucin histrica del derecho al trabajo ha sido evidente, enfocada desde el punto de vista de la proteccin que se le otorga al trabajador en el marco legal.
Erga Omnes
N 1, 2006
LA
ESTABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS...
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1.
Rgimen Constitucional y legal
Nuestra Carta Magna, en el Captulo V, contentivo de los Derechos Sociales y de las Familias, contempla en los artculos 87, 88 y 89, el Derecho al trabajo, Derecho a la igualdad en el trabajo y Derecho a la proteccin del Estado. De los artculos supra mencionados, se puede claramente inferir que el Estado es garante del derecho al trabajo, pero vale aclarar que la proteccin a quienes presten un servicio, se ejerce basada en la concepcin del mismo como hecho social, pues lo que se pretende es que su espritu de proteccin alcance a los familiares de los trabajadores y as proteger otros derechos inmersos en l como: el derecho a la educacin, vivienda, salud y a un sustento digno del grupo familiar que convive con el trabajador. Es por ello que, el legislador previ una estabilidad a objeto de que no sean vulnerados los derechos del trabajador y de aquellos que dependen de ste.
En este orden de ideas, debemos sealar que la estabilidad contemplada en la Ley Orgnica del Trabajo, se adquiere de la siguiente forma: Artculo 108. Despus del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendr derecho a una prestacin de antigedad equivalente a cinco (5) das de salario por cada mes.
El nico requisito para que los trabajadores amparados o regidos por la LOT, adquieran estabilidad es haber superado el perodo de prueba de tres (03) meses ininterrumpidos de servicio. Ahora bien, esta estabilidad es relativa, porque la Ley en referencia, establece como principio general que ningn trabajador podr ser separado de su cargo, sin que est incurso en alguna de las causales contempladas en su artculo 102, sin embargo; encontramos que si el patrono o empleador decidiere poner fin a la relacin de trabajo por voluntad propia (es decir, sin causas imputables al empleado) bastar que se lo manifieste al trabajador, le cancele el preaviso si no desea que este lo trabaje, pero con la carga econmica de indemnizarlo de conformidad con lo estipulado en el artculo 125.
Artculo 125. Si el patrono persiste en su propsito de despedir al trabajador, deber pagarle adicionalmente a lo contempla-
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Consultora Jurdica del IATTCMC
do en el artculo 108 de esta Ley, adems de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnizacin equivalente a: 1) 2) Diez (10) das de salario si la antigedad fuere mayor de tres (3) meses y no excediere de seis (6) meses. Treinta (30) das de salario por cada ao de antigedad o fraccin superior de seis (6) meses, hasta un mximo de ciento cincuenta (150) das de salario.
Adicionalmente el trabajador recibir una indemnizacin sustitutiva del preaviso previsto en el artculo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones: a) b) c) d) e) Quince (15) das de salario, cuando la antigedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses; Treinta (30) das de salario, cuando fuere superior a seis (6) meses y menor de un (1) ao; Cuarenta y cinco (45) das de salario, cuando fuere igual o superior a un (1) ao; Sesenta (60) das de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) aos y no mayor de diez (10) aos; y Noventa (90) das de salario, si excediere del lmite anterior.
El salario de base para el clculo de esta indemnizacin no exceder de diez (10) salarios mnimos mensuales. PARGRAFO NICO.Lo dispuesto en este artculo no impide a los trabajadores o sus causahabientes el ejercicio de las acciones que puedan corresponderles conforme al derecho comn. Por otra parte, deber el patrono participarlo dentro de los cinco (5) das siguientes a que se produzca el despido al Tribunal de Mediacin, Sustanciacin y Ejecucin de conformidad con el artculo 187 de la Ley Orgnica Procesal Laboral.
Por lo expuesto, es que la Doctrina Administrativa ha establecido que la estabilidad de los trabajadores es relativa.
LA
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De igual manera, es oportuno sealar que los trabajadores que gocen de fuero (proteccin especial) inamovilidad laboral, sea sta: Sindical, Maternal o por Decreto Presidencial (como existe en la actualidad), gozan de una estabilidad absoluta mientras persista el fuero y no podrn ser separados de su cargo, sin el previo agotamiento del procedimiento estipulado en el artculo 453, el cual establece:
Artculo 453. Cuando un patrono pretenda despedir por causa justificada a un trabajador investido de fuero sindical, o trasladarlo o desmejorarlo en sus condiciones de trabajo, solicitar la autorizacin correspondiente del Inspector del Trabajo de la jurisdiccin donde est domiciliado el sindicato, en escrito que determine el nombre y domicilio del solicitante y el carcter con el cual se presenta; el nombre y el cargo o funcin del trabajador a quien se pretende despedir, trasladar o desmejorar, y las causas que se invoquen para ello. El Inspector citar al trabajador para que comparezca a una hora determinada del segundo da hbil despus de su citacin para que d contestacin a la solicitud de despido, y en ese acto oir las razones y alegatos que haga el trabajador o su representante y exhortar a las partes a la conciliacin. Si el trabajador o el patrono no comparecen a la hora fijada se les conceder una hora de espera. La no comparecencia del patrono al acto de la contestacin se entender como desistimiento de la solicitud de despido, a menos que justifique el motivo de fuerza mayor que haya impedido su asistencia. En caso de no lograrse la conciliacin, se abrir una articulacin probatoria de ocho (8) das hbiles, de los cuales los tres (3) primeros sern para promover las pruebas y los cinco (5) restantes para su evacuacin. La no comparecencia del trabajador se entender como un rechazo de la solicitud de las causales invocadas por el patrono. Sern procedentes todas las pruebas establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil. En caso de que se desconozca un documento se har el cotejo por un experto nombrado de comn acuerdo por las partes o, en su defecto, por el Inspector cuyo costo correr a cargo del patrono si resultare contrario al planteamiento de ste, o del Ministerio del ramo en cualquier otro caso. El segundo da hbil despus de la terminacin del lapso de evacuacin de pruebas se oirn las conclusiones de las partes, y den-
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tro de los diez (10) das siguientes el Inspector dictar su Resolucin. De esta Resolucin no se dar apelacin, pero ella no privar a las partes de ventilar ante los tribunales los derechos que les correspondan.
Por otra parte, la Ley prev la defensa que tiene el trabajador con estabilidad absoluta cuando es despedido, trasladado o desmejorado, por el patrono o empleador que no ha cumplido con el procedimiento supra indicado, tal como lo contempla el artculo 454.
Artculo 454. Cuando un trabajador que goce de fuero sindical sea despedido, trasladado o desmejorado sin llenar las formalidades establecidas en el artculo anterior, podr, dentro de los treinta (30) das continuos siguientes, solicitar ante el Inspector del Trabajo el reenganche o la reposicin a su situacin anterior. El Inspector, dentro de los tres (3) das hbiles siguientes, notificar al patrono que debe comparecer al segundo da hbil, por s o por medio de representante. En este acto el Inspector proceder a interrogarlo sobre: a) b) c) Si el solicitante presta servicio en su empresa; Si reconoce la inamovilidad; y Si se efectu el despido, el traslado o la desmejora invocada por el solicitante.
Si el resultado del interrogatorio fuere positivo o si quedaren reconocidos la condicin de trabajador y el despido, el traslado o la desmejora, el Inspector verificar si procede la inamovilidad, y si as fuere, ordenar la reposicin a su situacin anterior y el pago de los salarios cados.
Asimismo, los trabajadores que no tienen estabilidad absoluta sino estabilidad relativa y sean despedidos sin causa justa tienen la proteccin a travs del procedimiento contemplado en el artculo 187 de la Ley Orgnica Procesal Laboral.
Artculo 187. Cuando el patrono despida a uno o mas trabajadores deber participarlo al Juez de Sustanciacin, Mediacin y Ejecucin de su jurisdiccin, indicando las causas que justifiquen el despido, dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes;
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de no hacerla se le tendr por confeso, en el reconocimiento que el despido lo hizo sin justa causa. Asimismo, el trabajador podr ocurrir ante el Juez de Sustanciacin, Mediacin y Ejecucin, cuando no estuviere de acuerdo con la procedencia de la causa alegada para despedirlo, a fin de que el Juez de Juicio la califique y ordene su reenganche y pago de los salarios cados, si el despido no se fundamenta en justa causa, de conformidad con la ley. Si el trabajador dejare transcurrir el lapso de cinco (5) das hbiles sin solicitar la calificacin del despido, perder el derecho al reenganche, pero no as los dems que le corresponden en su condicin de trabajador, los cuales podr demandar ante el Tribunal del Trabajo competente.
Analizado como ha sido el ingreso y la adquisicin de la estabilidad de los trabajadores regidos por la Ley Orgnica del Trabajo, pasamos de seguidas al anlisis y comparacin de esos aspectos particulares, pero en cuanto al Rgimen aplicable a los Funcionarios (Ley del Estatuto de la Funcin Pblica). 2. Comparacin entre el rgimen aplicable a los funcionarios pblicos y los trabajadores que se rigen por la Ley Orgnica del Trabajo
Debemos comenzar por sealar que durante la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, el ingreso de los funcionarios (la adquisicin de esa condicin) se rega por su permanencia en el cargo desempeado por un perodo superior a seis (06) meses, contados a partir de su nombramiento, de conformidad con lo que estableca el pargrafo segundo del artculo 36. Sin embargo, exista la posibilidad de que un trabajador que prestara servicios bajo la modalidad de Contrato, si se le converta la relacin laboral en una relacin contractual a tiempo indeterminado (renovacin sucesiva de 2 o ms contratos) y ejerca funciones anlogas a un funcionario, que previo el requisito de Ley haba adquirido tal condicin, en la misma dependencia o Direccin y con el mismo horario, sin importar el salario que devengara, poda adquirir la condicin de funcionario, al comprobar en sede judicial los
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supuestos aludidos y es lo que la Doctrina Administrativa a travs de diversos fallos denomin Ingreso Simulado a la Administracin Va Contrato. Con la entrada en vigencia de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela en el ao 1999, el Legislador sabiamente disip las dudas existentes en cuanto a este criterio y estableci acertadamente en el artculo 146 que la nica forma para ingresar a la Administracin Pblica para desempear un cargo de carrera era a travs de Concurso Pblico. Asimismo, estableci en el artculo 144, que la Ley que va a regular el ingreso, ascenso, traslado, suspensin y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administracin Pblica es la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. As tenemos que, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, taxativamente se estableci que nunca habr ingreso a la Administracin Pblica por va contractual:
Artculo 39: En ningn caso el contrato podr constituirse en una va de ingreso a la Administracin Pblica.
De igual forma, se estableci de manera taxativa en el segundo aparte del artculo 19, lo siguiente:
Artculo 19: Sern funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso pblico, superado el perodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carcter permanente.
De igual forma, en el artculo 30, encontramos el derecho a la estabilidad, segn sigue:

Artculo 30: Los funcionarios o funcionarias pblicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarn de estabilidad en el desempeo de sus cargos. En consecuencia, slo podrn ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley.
Es con el artculo precitado que, por vez primera encontramos en la Ley sub judice lo relativo a la estabilidad, e inclusive, cuando
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se hace referencia a las causales de retiro, no podemos pasar por alto el artculo 78, que establece: Artculo 78: El retiro de la Administracin Pblica proceder
en los siguientes casos: 1. 2. 3. 4. 5. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria pblico debidamente aceptada. Por prdida de la nacionalidad. Por interdiccin civil. Por jubilacin y por invalidez de conformidad con la ley. Por reduccin de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organizacin administrativa, razones tcnicas o la supresin de una direccin, divisin o unidad administrativa del rgano o ente. La reduccin de personal ser autorizada por el Presidente o Presidenta de la Repblica en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios. Por estar incurso en causal de destitucin. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley.
6. 7.
Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artculo no podrn ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal. Los funcionarios y funcionarias pblicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reduccin de personal, conforme al numeral 5 de este artculo, antes de ser retirados podrn ser reubicados. A tal fin, gozarn de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicacin. En caso de no ser sta posible, el funcionario o funcionaria pblico ser retirado e incorporado al registro de elegibles.
La Doctrina de los Juzgados Supriores Contenciosos, de las Cortes y de la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en diversos fallos, han sostenido que si un funcionario o funcio-
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naria de carrera, ha sido separado de su cargo sin agotar el procedimiento establecido en cuanto a reestructuracin, reorganizacin administrativa o destitucin, segn sea el caso; los actos que afecten al funcionario (remocin y/o retiro) indefectiblemente sern declarados nulos. En este estado, es oportuno destacar que en el Municipio Chacao, siempre se ha respetado el derecho a la estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera, as tenemos que en el caso concreto de uno de sus entes descentralizados como lo es el Instituto Autnomo de Trnsito, Transporte y Circulacin (I.A.T.T.C.), en el cual durante el ao 2003 se produjo la reduccin del presupuesto asignado a nuestro representado en una suma cercana a los Dos Millardos de Bolvares, que comprensiblemente gener la necesidad imperiosa e impostergable de suprimir proyectos, recortar programas, prescindir de la adquisicin de materiales e insumos necesarios para el cumplimiento de la funcin institucional y por ltimo, al resultar insuficientes los ajustes supra mencionados, inexorablemente se debi afectar la nmina del recurso humano con que cuenta la institucin. Es all precisamente, cuando por efecto de la reduccin del personal, result obligante e imprescindible modificar la estructura organizacional, con el propsito de adecuar sus dimensiones y caractersticas al recurso humano disponible, pero para ello, consider el estudio que previamente realiz la comisin tcnica designada al efecto, con el fin de determinar, cules de entre varios cargos de un mismo nivel, presentan un mayor grado de prescindencia para el cumplimiento cabal de los fines especficos de la institucin, o lo que es lo mismo, cmo afectara al servicio pblico que presta la Institucin, la supresin de uno o varios cargos. Como corolario, es que nos permitimos sealar que el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo, en un fallo reciente de fecha 03 de octubre de 2006, sostuvo lo siguiente:
(...) Ahora bien, a lo largo de la Motivacin del presente fallo se ha sealado el procedimiento seguido al efecto, y se observ que el mismo comenz mediante el Decreto 007-03 de fecha 28 de abril de 2003, a travs del cual el Alcalde del Municipio orden analizar los programas y metas propuestos para el ejercicio fiscal
LA
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2003; el 03 de junio de 2003 la Junta Directiva del Instituto querellado declar el proceso de reduccin de personal y consecuente reestructuracin y reorganizacin administrativa debido a limitaciones financieras, se cre una Comisin Tcnica para tales fines, y la Junta Directiva del Instituto querellado solicit a la Cmara Municipal la autorizacin para ejecutar dicha reduccin de personal presentando anexo a la misma el informe tcnico contentivo de los fundamentos que justificaban la medida. En consecuencia, la reduccin de personal es consecuencia directa de las limitaciones financieras y presupuestarias (Pg. 3, Informe Tcnico). De todo lo anterior se desprende que la causa que dio origen a la reduccin de personal en donde result afectado el actor se debi a limitaciones financieras, siendo cierto tambin que la Cmara Municipal aprob la reestructuracin para el ejercicio fiscal 2003 detallada en el informe tcnico, y a su vez, el informe tcnico contiene los cargos que se eliminaron para dicho ejercicio fiscal. De all que resulta lgico que en el presente caso una vez que los afectados por dicha medida resultaran removidos se pusiera en prctica una nueva estructura, que indubitablemente tendra efectos en el presupuesto del organismo. (Sentencia recada en el expediente Nro. 4250, en el caso Randy Vallejo vs. I.A.T.T.C. de Chacao).
Por lo que antecede, el Juzgado concluy que el procedimiento se haba realizado por parte del organismo querellado, en cumplimiento de todos los pasos que establece la ley para ello, garantizndole el derecho a la estabilidad de los funcionarios y retirndolos de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, motivo por el cual declar Sin Lugar, la querella incoada por el ex funcionario. 3. Conclusiones
En vista de todo cuanto aqu ha sido expuesto, se puede concluir que los trabajadores regidos por la Ley Orgnica del Trabajo, durante el ejercicio de sus funciones tienen una estabilidad relativa. Asimismo, existe una excepcin en estos tipos de trabajadores que los equipara a los funcionarios pblicos (estabilidad absoluta), y
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se produce en aquellos casos que exista fuero: Sindical, Maternal, por nombrar algunos. Los funcionarios pblicos una vez que adquieren esa condicin tienen durante el desempeo de sus funciones estabilidad absoluta. En el Municipio Chacao y sus entes descentralizados, se ha visto como los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo, as como las Cortes de lo Contencioso Administrativo, han fallado a su favor en los casos de remociones y retiros de sus funcionarios, en virtud de que siempre se ha cumplido con la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, el Debido Proceso y se les ha respetado su derecho a la estabilidad.
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN VENEZUELA
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Dorelis Len Garca1

Introduccin. 1. Origen de los contratos administrativos. 2. Nocin de contratos administrativos en Venezuela. 3. Reflexiones finales.
Introduccin Las presentes lneas tienen por objeto realizar un anlisis de la nocin de los contratos administrativos, en virtud que en Venezuela se han establecido tanto doctrinariamente como jurisprudencialmente diversidad de criterios en torno a la definicin y sus elementos caractersticos, que nos ha llevado a reflexionar que cualquier contrato celebrado con la Administracin Pblica podra considerarse como un Contrato Administrativo. En efecto, se ha llegado al extremo de considerar que cualquier contrato celebrado entre la Administracin Pblica y un particular relacionado con el servicio pblico, es un contrato administrativo en virtud que va a intervenir siempre el inters general y, por tanto, inmiscuido al derecho administrativo. En ese sentido haremos referencia a los criterios sostenidos por la jurisprudencia venezolana en torno a considerar un contrato como administrativo, donde siempre ha prevalecido el criterio que el objeto del contrato est relacionado con un servicio pblico independientemente de que existan o no clusulas exorbitantes. Ahora bien, veremos en el desarrollo del trabajo que a pesar que el contrato administrativo est relacionado a la nocin de servicio pblico, este ha sido definido tanto de manera restrictiva como de manera amplia, estableciendo ciertas dudas para la interpretacin de ciertos contratos celebrados con la Administracin. A manera de conclusin haremos unas reflexiones finales en torno al tema planteado, en el sentido de establecer una posicin
1 Abogada egresada de la Universidad Central de Venezuela.
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personal en cuanto a la nocin de los contratos administrativos en Venezuela. Comentado lo que se pretende abarcar en las presentes lneas y sin que las mismas procuren ser un estudio exhaustivo del tema, esperamos que las mismas contribuyan al esclarecimiento del problema planteado. 1. Origen del contrato administrativo
La teora del contrato administrativo nace en Francia con la famosa decisin Terrier, la cual fue dictada por el Consejo Federal Francs en fecha 6 de febrero de 1903, donde se acogi la opinin de un abogado del Estado llamado Romieu quien seal que todo lo relacionado con la organizacin y el funcionamiento de los servicios pblicos propiamente dichos, nacionales o locales eran de naturaleza administrativa, por lo tanto, le corresponda el conocimiento a la jurisdiccin contencioso administrativa. Esta famosa decisin resolvi la controversia presentada a raz de un contrato verbal celebrado entre la Administracin Francesa con todo aquel que contribuyera a la caza de serpientes, sera recompensado con una cantidad de dinero por cada serpiente eliminada. El seor Terrier solicit su remuneracin por las serpientes que haba presentado y la Administracin le neg el pago alegando razones presupuestarias. En tal sentido, el Consejo Federal consider que este asunto era de su competencia ya que estaba relacionado con la ejecucin de un servicio pblico. As se estableci la nocin de servicio pblico para distinguir a los contratos administrativos de los contratos civiles. Esta nocin de servicio pblico para distinguir los contratos administrativos fue abandonada por el Consejo Federal Francs en decisin de fecha 31 de julio de 1912 por la nocin de las clusulas exorbitantes, la cual fue abandonada nuevamente por el mismo Consejo Federal en la decisin Epoux Bertn de fecha 20 de abril de 1956, retomando el criterio de servicio pblico como elemento caracterstico de los contratos administrativos.
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As, la doctrina mayoritaria francesa se inclina en la existencia de contratos administrativos bien sea cuando el contrato tenga por objeto la ejecucin de un servicio pblico o cuando posea clusulas exorbitantes del derecho comn que no son ms que prerrogativas a favor de la Administracin que de estar insertas en un contrato de derecho comn seran nulas. Sin embargo, segn el profesor Badell, en la actualidad prevalece el criterio de servicio pblico sobre la nocin de las clusulas exorbitantes.2 2. Nocin del contrato administrativo en Venezuela
La teora del contrato administrativo en Venezuela est inspirada en el Derecho francs, sin embargo, no existe un criterio uniforme en cuanto a su definicin, ya que como veremos ms adelante ha tenido criterios contradictorios tanto doctrinarios como jurisprudenciales. Los contratos administrativos en Venezuela no se encuentran desarrollados en una Ley que los regule, se han desarrollado a travs de criterios jurisprudenciales y doctrinarios pero la mayora ha aceptado la existencia de los contratos administrativos para diferenciarlos de los contratos de derecho privado. As encontramos que la Administracin Pblica sostiene la tesis que existen dos tipos de contratos, de acuerdo al criterio amplio, existen los celebrados para satisfacer el inters general contratos administrativos y los que slo van dirigidos a los sujetos del contrato contrato privado o el criterio restringido que establecen que nos encontraremos con un contrato administrativo cuando su finalidad este dirigido a satisfacer un servicio pblico y con un contrato privado cuando no persiga dicha finalidad. Segn el tipo de contrato celebrado la Administracin Pblica se encontrar sometida a dos jurisdicciones: a la jurisdiccin contencioso administrativo para los contratos administrativos o a la jurisdiccin ordinaria si ha celebrado un contrato de derecho privado.
2 Vid. BADELL Madrid, Rafael. Rgimen jurdico del Contrato Administrativo. Caracas-Venezuela. 2001. pp. 14.
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Este criterio y dualidad de jurisdiccin es tomada de la historia del nacimiento del derecho administrativo francs donde se separ la Administracin Pblica de la justicia ordinaria, slo por motivos polticos ya que los revolucionarios franceses no confiaban en los jueces civiles, por lo tanto, si la Administracin se exclua de la justicia ordinaria deba tambin excluirse del derecho comn.3 De esa manera, si la Administracin quedaba excluida del derecho comn y de los jueces civiles para ser sometidos al derecho administrativo los contratos celebrados por la Administracin quedaban sometidos a la jurisdiccin administrativa. Esta tesis fue recogida por primera vez por la jurisprudencia de la Corte Federal y de Casacin en fecha 5 de diciembre de 1944, la cual afirm que los contratos administrativos son aquellos cuyo objeto es el inters general del funcionamiento regular del servicio pblico. Ahora bien, se lleg a considerar que exista contrato administrativo cuando estaban presente clusulas exorbitantes, pero fue luego abandonada ya que las clusulas exorbitantes pueden no estar escritas en el contrato y la Administracin puede invocarlas y ejecutarlas, por lo que dichas clusulas son una consecuencia natural del objeto del contrato que responden a los poderes propios de la Administracin como gestora del inters general. Las clusulas exorbitantes no son pues verdaderas clusulas contractuales.4 Podemos decir entonces que lo que realmente establece cuando estamos en presencia de un contrato administrativo es cuando el contrato este vinculado a un servicio pblico o al inters general. Ahora bien, la doctrina ha sealado ciertas caractersticas que definen el contrato administrativo como aquel contrato celebrado con la Administracin Pblica, cuyo objeto es la prestacin directa de un servicio pblico que incluye clusulas exorbitantes que exceden de las facultades de contratacin de los particulares.
3 Vid. HERNNDEZ, Jos Ignacio. Contratos de la Administracin y Contencioso Administrativo, en libro Los contratos Administrativos Contratos del Estado. VIII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo AISN Randolph Brewer Caras, pp 464. Vid. GARCA de Enterra, Eduardo y FERNNDEZ Toms Ramn. Curso de Derecho Administrativo, Tomo I. pp. 682.
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As lo ha establecido la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia de fecha 30 de junio de 2005, caso Riesgos y Lagunas C.A. en los siguientes trminos: ...que una de las partes contratantes sea un ente pblico, que el objeto del contrato sea la prestacin de un servicio pblico y, como consecuencia de lo anterior, la presencia de clusulas exorbitantes de la Administracin, aun cuando no estn expresamente establecidos en el resto de la convencin.... De los elementos que caracterizan el contrato administrativo se presenta un problema con el objeto del contrato que es que el contrato debe ser relacionado con el servicio pblico, en virtud de que no existe en nuestro ordenamiento jurdico un concepto determinado de servicio pblico, lo que dificulta identificar con exactitud cuando nos encontramos ante un contrato administrativo. La nocin de servicio pblico ha sido definida en sentido material que va dirigido al contenido y, en sentido orgnico que hace alusin al rgano o aparato que presta el servicio. Para la profesora Hildegar Rondn de Sans el servicio pblico en su sentido amplio, que a su decir es el ms especfico, es la actividad destinada a dar satisfaccin a las necesidades de la colectividad. La anterior definicin presenta los siguientes elementos: a.El servicio pblico es en sentido sustancial una actividad y en sentido orgnico el conjunto de rganos, la estructura material para realizar dicha actividad. b.La actividad que el servicio implica constituye una prestacin, esto es, el compromiso del prestatario de dar o hacer una determinada cosa en beneficio de una colectividad. La prestacin, sin embargo, puede comportar la entrega de un bien, pero lo fundamental es la realizacin de una determinada actividad, que es lo que constituye el ncleo de la nocin. c.La necesidad a la cual se destina la prestacin es de naturaleza colectiva, lo cual alude al hecho de que no corresponde a un grupo limitado de la poblacin sino a la totalidad de la misma. La naturaleza general de la necesidad de un criterio variable en el tiempo y como tal relativo (...).
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d.La satisfaccin de la necesidad que el servicio implica tiene repercusin sensiblemente sobre el desarrollo de la vida de la colectividad y en el mantenimiento del orden social. De all que, la interrupcin de la misma o su deficiencia o irregularidad afectan al orden social. (...). e.Al mismo tiempo y aun siendo colectiva e imprescindible, la necesidad objeto del servicio puede ser cuantificada con relacin a cada uno de los sujetos de la colectividad y en esa misma forma puede ser cuantificada su satisfaccin y es en base a ello que puede ser medida. (...). De lo anterior se desprende que el servicio pblico va dirigido a la actividad que satisfaga esas necesidades imprescindibles, colectivas, generales y al mismo tiempo, perfectamente cuantificable con respecto a los usuarios.5 Ahora bien, el servicio pblico en sentido orgnico es entendido como la actividad reservada a alguna de las personas polticoterritoriales: Repblica, Estados o Municipios. En este sentido, se podra definir al servicio pblico como aquellas actividades destinadas a satisfacer necesidades colectivas que por su naturaleza se encuentran reservadas al Estado mediante Ley. En sentido material se ha entendido el servicio pblico como la actividad dirigida a satisfacer el inters general independientemente de quien lo realice. La jurisprudencia venezolana ha sealado que el servicio pblico es sinnimo de inters general, por lo tanto, estaremos frente a un contrato administrativo cuando sean celebrados para la consecucin de un inters general. As lo estableci la Sala Poltico-Administrativa en sentencia de fecha 19 de junio de 2002, caso Flavio Azael sealando que ...un servicio ser pblico, cuando la actividad administrativa busque el desarrollo de una tarea destinada a satisfacer un inters colectivo.... Ahora bien, si partimos de la tesis de que el servicio pblico es aquel prestado por el Estado y es sinnimo de inters general, todo
5 Vid. RONDN de Sans Hildegard. Las Peculiaridades del Contencioso Administrativo. FUNEDA. Caracas. 2001. pp. 207 y 208.
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contrato celebrado con la Administracin Pblica podra considerarse contrato administrativo, lo que creemos no sera lo ms adecuado. En Venezuela la jurisprudencia se ha pronunciado en ambos sentidos, en donde podemos resaltar las siguientes sentencias: En cuanto a la primera tesis encontramos la sentencia dictada por la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de agosto de 1983, caso Cervecera de Oriente que seal lo siguiente:
(...) La evolucin de la teora del contrato administrativo sucintamente narrada y el hecho evidente de su consagracin legislativa en nuestro derecho positivo (art. 42, ord. 14 LOCSJ) conducen a la Corte a concluir en la existencia de negociaciones celebradas por las administraciones que estn sometidas a un rgimen de derecho pblico del cual dimanan importantes consecuencias jurdicas, siendo una de las ms resaltantes, como ya se ha dicho en este fallo, el rgano de competencia jurisdiccional para conocer de los litigios que se produzcan con motivo de tales negociaciones. (...) En otras palabras, si bien la clusulas exorbitantes son importantes para identificar un contrato administrativo, no obstante ante la ausencia de stas en una negociacin pblica, la nocin de servicio pblico, que lleva implcita la de inters general o colectivo, recobra su plena y absoluta vigencia. Si se evidencia la presencia de clusulas que desborden el mbito del derecho comn (clusulas exorbitantes) o en las que prive el inters del servicio pblico en su realizacin, la competencia corresponde a los rganos de la jurisdiccin contencioso administrativo. (Resaltado agregado).
Igualmente, la Sala Poltico-Administrativa en sentencia de fecha 3 de agosto de 2000, caso PROVENEXPORT estableci: (...) cuando la Administracin Pblica, obrando como tal, celebra con otra persona, pblica o privada, fsica o jurdica, un contrato que tiene por objeto una prestacin de utilidad pblica, nos encontramos frente a un contrato administrativo, y tal inters general puede ser de la Nacin o Estado, o de las Municipalidades. La
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nocin de servicio pblico, en sentido amplio, ha sido criterio de esta Sala en trminos tales que, al tener el contrato por objeto la prestacin de un servicio de utilidad pblica, es y debe ser as admitirse su naturaleza eminentemente administrativa, y, de ese modo, el objeto vinculado al inters general se constituye como el elemento propio y necesario de la definicin en cuestin. (...). Asimismo, podemos sealar la sentencia de la misma Sala de fecha 11 de agosto de 2005, caso: Jardn Vivero Los Bucares C.A. que indic que: (...) la presencia de expresas clusulas exorbitantes en un contrato celebrado por la Administracin Pblica no hace ms que revelar la nocin de inters general o colectivo que el servicio pblico tiene (...). En cuanto a la posicin de considerar que el elemento del contrato administrativo servicio pblico debe ser interpretado de manera restringida, ya que si lo acogemos en sentido amplio caeramos en la posicin de que todo contrato celebrado con la Administracin Pblica sera un contrato administrativo, debemos sealar la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 9 de diciembre de 1983, caso Elisa Gonzlez, que se pronunci al respecto en los trminos siguientes: (...) Adems de adoptarse un criterio amplio de la nocin de servicio pblico, la casi totalidad de los contratos que celebren los entes territoriales caeran bajo la competencia de la Sala Poltico-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, lo que no pudo ser la intencin del legislador pues, precisamente, la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia quiso reducir el mbito de competencias de la Sala Poltico-Administrativa en ese campo, al variar la redaccin de la derogada Ley de la Corte Federal que le confera competencia numeral 28 del artculo 7 para conocer de los mismos asuntos a los cuales se refiere la ley vigente, pero con respecto a todo tipo de contratos celebrados por la Repblica. Al arribar entonces a una concepcin amplia del servicio pblico, como fundamentadora de la nocin de contrato administrativo, se llegara entonces a la misma solucin de la Ley Orgnica de la Corte Federal del 2 de agosto de 1953, situacin que interpreta esta Corte se quiso reducir a una categora bien restringida de contratos.
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De las sentencias parcialmente transcritas se evidencia que no existe un criterio claro, constante y reiterado de lo que se debe entender por servicio pblico para considerar a un contrato como administrativo. Los Tribunales han tomado ambos criterios tanto el criterio amplio como el restringido, sin embargo, consideramos que la jurisprudencia se inclina ms por el criterio amplio para identificar a los contratos administrativos, lo cual a nuestro modo de ver no es el ms acertado o adecuado en virtud de que cualquier contrato celebrado con la Administracin sera un contrato administrativo ya que la Administracin acta para proteger el inters general. En efecto, tendramos que considerar que el arrendamiento de los puestos fijos de un estacionamiento del Estado sera un contrato administrativo, ya que el fin del estacionamiento le interesa a la colectividad, sin embargo, si nos centramos en la verdadera finalidad del contrato nos podemos dar cuenta que su objeto realmente no afecta a la colectividad, simplemente interesa a las partes del contrato y por ende, debe regirse por el derecho comn. 3. Reflexiones finales
El contrato administrativo en Venezuela no se encuentra definido por el ordenamiento jurdico, es la doctrina y la jurisprudencia que se han encargado de encontrar una verdadera definicin al respecto cuya influencia tiene su origen en el derecho administrativo francs. No obstante, no se ha establecido una nocin clara en virtud que existen criterios contradictorios y confusos en cuanto al elemento caracterstico que es la prestacin del servicio pblico. Lo que parece estar claro son los elementos o las caractersticas del contrato administrativo los cuales son: i) que una de las partes contratantes sea un ente pblico, ii) que el objeto del contrato sea la prestacin de un servicio pblico y, como consecuencia de lo anterior, iii) la presencia de clusulas exorbitantes de la Administracin, aun cuando no estn expresamente establecidas. Ahora bien, en cuanto al elemento del contrato administrativo de la prestacin de un servicio pblico consideramos necesario que el objeto del contrato est vinculado a la prestacin directa e inme-
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diata del servicio pblico, de lo contrario todo contrato celebrado con la Administracin Pblica tendran que ser considerado como contrato administrativo ya que la Administracin protege el inters general y por lo tanto conocido por la jurisdiccin contencioso administrativa. Por lo tanto, a nuestro modo de ver una nocin acertada del contrato administrativo ser el siguiente: contrato bilateral celebrado por la Administracin Pblica cuya finalidad es la prestacin directa e inmediata de un servicio pblico, lo cual lleva consigo la presencia de clusulas exorbitantes.
APUNTES SOBRE LA CONVENCIN COLECTIVA DE TRABAJO Y SU CONSIDERACIN COMO DERECHO DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS REGIDOS POR LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIN PBLICA
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Introduccin. 1. Nocin de convencin colectiva de trabajo. 2. Consagracin del derecho a la celebracin de la convencin colectiva de trabajo en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y en Convenios Internacionales. 3. Las caractersticas y los efectos ms relevantes de la convencin colectiva de trabajo. 4. Derecho a la celebracin de convenciones colectivas de trabajo por parte de los funcionarios pblicos. 5. Conclusin.
Introduccin La intencin de este trabajo consiste en vislumbrar, sin pretensiones de ser exhaustivos, la nocin, contenido y caractersticas de esta fuente prominente del Derecho del Trabajo y cmo logra su insercin dentro del campo de los derechos que asisten al funcionario pblico, sin dejar de sealar la polmica doctrinal que suscita su alcance en el mbito del rgimen estatutario de la funcin pblica. 1. Nocin de Convencin Colectiva de Trabajo La gnesis de esta figura laboral, paradigmtica del Derecho del Trabajo, la encontramos en el fortalecimiento que la conciencia de los grupos de trabajadores tuvo que experimentar frente al rgimen de libertad econmica, propio de fines del siglo XIX y principios del siglo XX, que haca permisible conductas de explotacin por parte del sector empleador de la mano de obra, siendo la unin de los trabajadores la nica forma de enfrentarla eficazmente, sin correr el
1 Abogada egresada de la Universidad de Carabobo y Magster en Relaciones Industriales de la Universidad Catlica Andrs Bello.
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riesgo de despidos o maltratos an peores si la reclamacin o exigencia de mejoramiento se haca individualmente; de all que concomitantemente con la contratacin colectiva, crecieron las asociaciones sindicales, en principio en forma embrionaria, y que ms que todo respondan impulsivamente a situaciones puntuales, pero luego obtuvieron la fuerza que hoy las distingue como importantes grupos de representacin de un sector de gran peso dentro de la sociedad: el sector laboral. La nocin de convencin colectiva de trabajo est contemplada en nuestra legislacin laboral en el artculo 507 de la Ley Orgnica del Trabajo, que expresamente seala al respecto: La Convencin colectiva de trabajo es aquella que se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores, de una parte, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, de la otra, para establecer las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que correspondan a cada una de las partes. Sin embargo, debido al objeto que se persigue con la celebracin de la convencin colectiva originalmente denominada Contrato Colectivo en la Ley del Trabajo de 1936 esto es, la regulacin general y uniforme de condiciones de trabajo a un grupo o sector de trabajadores, la determinacin de su naturaleza jurdica ha sido un punto bastante controvertido en la doctrina laboral. En nuestro pas, entre los autores ms emblemticos dedicados al estudio de este punto, se encuentra el Dr. Alberto Arria Salas, quien en su obra Contratacin Colectiva, Sistemas de Composicin de los Conflictos Colectivos, hace una compilacin de las diferentes opiniones de nuestros ms destacados tericos venezolanos en la materia, entre los cuales se escogieron para estos apuntes, los siguientes: Caldera Rodrguez, Rafael (Derecho del Trabajo). Nos advierte Arria Salas que este autor no desarroll la parte concerniente al contrato colectivo en la edicin publicada en el ao 1960, pero que cuando trata sobre las fuentes del Derecho del Trabajo hace alusin al contrato colectivo de trabajo y expresa que constituye la ley emanada del poder social, integrado por patronos y trabajadores. Ntese
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como no lo concibe como un simple contrato celebrado entre partes con intereses particulares. Alfonzo Guzmn Rafael (Estudio Analtico de la Ley del Trabajo Venezolana Tomo I) en un principio consider que no es un contrato ni por los sujetos que lo celebran ni por los efectos que l tiene; pero que tampoco es una ley, puesto que no emana del Poder Pblico, sino que es un acuerdo de voluntades que origina una regla, una norma de actividad, un estatuto, a tenor de la clasificacin de Duguit, y por ello, no origina situaciones jurdicas subjetivas, sino una relacin jurdica objetiva general y permanente. Sin embargo, nos advierte el Dr. Arria Salas que Rafael Alfonzo Guzmn abandona esta tesis, con base en la siguiente reflexin: es un contrato destinado a crear una relacin jurdica mediante el concurso de dos voluntades equiparadas que persiguen regular en el seno de la empresa las condiciones de trabajo de una colectividad profesional. Al caracterizarlo indica que es un contrato solemne, sinalagmtico, del cual derivan obligaciones de hacer, de no hacer o de dar, a cargo de ambas partes y por consiguiente, se aplican las tcnicas propias del Derecho Privado como la excepcin non adimpleti contractus, la accin resolutoria, la aplicacin de la teora de la imprevisin y por ltimo lo identifica por su onerosidad, advirtiendo que la obligacin de celebrar el contrato individual sometindolo a las estipulaciones del contrato colectivo, no se refiere a los sujetos que lo han celebrado, sino a otras personas que han celebrado o celebrarn en el futuro contratos individuales de trabajo. Esto se debe a que ese efecto no tiene origen convencional, de manera que por virtud de la norma jurdica que le da fundamento, el contrato colectivo se erige en pauta mnima forzosa de todo contrato individual, anterior o posterior al contrato colectivo. Arria Salas resalta la conclusin de Alfonzo Guzmn segn la cual: La teora esbozada patentiza que la nica fuerza capaz de compeler a terceros a cumplir un contrato en cuya formacin no participaron, es la del legislador, que logra su propsito mediante la imperiosa declaracin de nulidad de toda estipulacin en contrario, que ningn sujeto de derecho privado tiene la facultad de formular. El contrato colectivo, no obstante el inters que encierra para toda una comunidad de profesionales, nicamente alcanza a desbordar su efecto relativo entre las partes y la vigencia del principio res inter alios acta, con la intervencin del Estado.
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Delgado Ocando (libro Homenaje a Melich Orsini, pp. 447 y ss.) indica que como negocio jurdico que es el contrato colectivo, no constituye una relacin jurdica concreta, aun cuando por el carcter primordialmente privado de la relacin que lo origina, viene a ser el resultado del ejercicio de una competencia privada. Concluye diciendo que El contrato colectivo es una norma general estatuida, mediante negociacin, por quienes tienen competencia privada para integrar el orden normativo laboral, con miras a zanjar, jurdico-imperativamente, la lucha de clases. El maestro Melich Orsini, desde un punto de vista privatstico, estima que el contrato colectivo, al contrario que el contrato individual, se celebra entre partes complejas y en relacin a ciertas categoras de sujetos, con el objeto de elaborar normas o clusulas inderogables que se integrarn en los contratos individuales celebrados con la categora de trabajadores dada. Manifiesta que la oferta y la aceptacin del contrato colectivo, como en todo contrato, emanan de una voluntad que en este caso es colectiva. Concluye diciendo que lo que caracteriza al contrato colectivo es que l emana de una colectividad donde la mayora se impone a la minora, lo cual hace necesaria la intervencin del Estado para proteger y suplir esa ausencia de consentimiento de la minora. En la obra ya mencionada, de donde se extraen las opiniones de los ilustres autores arriba citados, el Dr. Arria Salas propone como definicin del contrato colectivo, la siguiente: Es un sistema complejo de composicin de conflictos laborales, que tiene por objeto el establecimiento de normas jurdicas para fijar mediante la intervencin del Estado, de uno o ms patronos y de una o ms organizaciones sindicales, determinadas condiciones de trabajo y otros beneficios que regularn obligatoriamente las relaciones individuales de trabajo. En nuestra legislacin, Ley Orgnica del Trabajo, como ya se indic, prefiri denominar a esta relevante figura laboral como convencin colectiva de trabajo y no contrato colectivo de trabajo. Una interpretacin literal de la definicin, establecida en el artculo 507, nos podra llevar a la conclusin de que la Ley reserva la titularidad
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del derecho de negociacin colectiva a las organizaciones sindicales, excluyendo a los trabajadores no sindicalizados. Sin embargo, se acota que la misma Ley, en otras disposiciones s da cabida para que, en aquellas empresas donde no est constituido un sindicato, grupos de los trabajadores puedan llevar a cabo negociaciones colectivas. En efecto, en el art. 396 eiusdem, se indica que a los fines de favorecer armnicas relaciones colectivas entre trabajadores y patronos, el Estado les garantizar a ellos y a las organizaciones que ellos constituyan, el derecho a negociar colectivamente y a solucionar pacficamente los conflictos. Esa situacin de reservar exclusivamente esa facultad de celebrar convenciones colectivas de trabajo a las organizaciones sindicales, llev al Comit de Libertad Sindical de la OIT a recomendar al Gobierno Venezolano, la modificacin del artculo 507 para dar cabida a los grupos de trabajadores cuando no exista organizacin sindical que represente a la mayora de los trabajadores; quizs por ello, el artculo 136 del vigente Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo (ex 164) establece que en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados o el nmero de stos fuere insuficiente para constituir una organizacin sindical, podrn celebrarse acuerdos colectivos (no convenciones colectivas) sobre condiciones de trabajo entre el grupo o coalicin de trabajadores, siempre que sean aprobados por la mayora absoluta de los trabajadores interesados y que dichos acuerdos sean depositados ante el Inspector del Trabajo de la jurisdiccin; prev para estos acuerdos una duracin que no exceder de los dos aos y que la negociacin de los mismos se regir, en cuanto fuere compatible, por lo dispuesto en el Captulo IV del Ttulo VII de la Ley Orgnica del Trabajo (Convencin Colectiva de Trabajo). Ahora bien, se observa que el cambio en la denominacin de contrato colectivo de trabajo por el de convencin colectiva de trabajo, es bastante significativo, toda vez que demuestra que el legislador patrio consider definitivamente que la verdadera naturaleza jurdica de esta institucin es algo ms que una fuente contractual de obligaciones, es algo ms que un contrato y le dio un valor anlogo al de una fuente de derecho objetiva, similar a las dictadas por el Estado.
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Esta postura del legislador sigue los pasos de una parte de la doctrina que ubica a esta importantsima figura laboral entre los actos de naturaleza mixta, puesto que no se puede concebir desde una ptica exclusivamente contractualista o desde una ptica exclusivamente reglamentaria. As mismo, en el Captulo V de la Ley Orgnica del Trabajo, que se intitula: De la Aplicacin de las Normas Jurdicas en Materia del Trabajo, en su artculo 60 se concibe a la convencin colectiva como fuente de derecho del trabajo, cuando establece el orden jerrquico para la resolucin de un especfico caso laboral. Esa norma establece que adems de las disposiciones constitucionales y legales de carcter imperativo, se aplicarn en el orden indicado: a) b) c) d) e) f) g) La convencin colectiva de trabajo o el laudo arbitral, si fuere el caso; El contrato de trabajo; Los principios que inspiran la legislacin del trabajo; La costumbre y el uso, en cuanto no contraren las disposiciones legales ni los principios antes sealados; Los principios universalmente admitidos por el Derecho del Trabajo; Las normas y principios generales del Derecho; y La equidad.
Como puede observarse, jerrquicamente la Convencin colectiva de trabajo est en un plano superior al contrato individual de trabajo; su efecto automtico, por cuya virtud las estipulaciones de la convencin colectiva se convierten en clusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos individuales de trabajo celebrados, o que se celebren durante su vigencia a excepcin de los de los empleados de direccin y de confianza y de los representantes del patrono que autoricen su celebracin, excluye la aplicacin de la regla pacta sunt
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servanda, con lo cual se demuestra la parte normativa de su naturaleza, creadora de situaciones objetivas, generales y permanentes, por encima de la voluntad de las partes en ese contrato individual de trabajo. En consecuencia, la convencin colectiva de trabajo no debe considerarse como un simple contrato celebrado entre patronos y trabajadores en el cual el Estado interviene, tanto legislativamente como ejecutivamente, para preservar el orden pblico de las instituciones laborales. Es algo ms complejo, es un acto jurdico producido con el concierto de la voluntad mayoritaria de los trabajadores, y esa fuerza que transmite la voluntad mayoritaria es la que comporta la sumisin de los intereses individuales al inters colectivo. Ahora bien, para preservar esa decisin de la mayora, ese acuerdo de voluntad colectivo, debe contar con la fuerza superior del Estado, quien en forma apriorstica presta su tutela mediante disposiciones legales, de estricto orden pblico. No es que los actores privados que intervienen en una negociacin colectiva tengan facultades legislativas para producir un acto de efectos generales y de aplicacin imperativa, sino que es la fuerza de la voluntad de la mayora la que democrticamente se impone sobre la minora, y el Estado debe velar para que ello sea as. 2. Consagracin del derecho a la convencin colectiva de trabajo en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y Convenios Internacionales La importancia que reviste la autonoma colectiva de la voluntad, cuyo cauce principal se encuentra en la negociacin colectiva de trabajo, est recogida en la disposicin contenida en el artculo 96 constitucional que establece:
Todos los trabajadores y las trabajadoras del sector pblico y del privado tienen derecho a la negociacin colectiva voluntaria y a celebrar convenciones colectivas de trabajo, sin ms requisitos que los que establezca la ley. El Estado garantizar su desarrollo y establecer lo conducente para favorecer las relaciones
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colectivas y la solucin de los conflictos laborales. Las convenciones colectivas ampararn a todos los trabajadores y trabajadoras activos y activas al momento de su suscripcin y a quienes ingresen con posterioridad.
En cuanto a las normas internacionales es menester indicar que Venezuela ha suscrito y ratificado el Convenio 98 de la OIT, relativo a la aplicacin de los principios del derecho a la sindicacin y de negociacin colectiva que en su artculo 4 establece:
Debern adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por la otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociacin voluntaria, con el objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleos.
Esta disposicin contiene dos elementos importantes: a) la conminacin a las autoridades pblicas a crear polticas para el estmulo y fomento de la negociacin colectiva y b) el carcter voluntario de las negociaciones laborales que implica la autonoma que tienen las partes en la misma. Desde el Convenio 98, la OIT ha adoptado otros instrumentos que ataen directamente o indirectamente a la negociacin colectiva, entre ellos, el Convenio N 151 y la Recomendacin N 159 sobre las Relaciones de Trabajo en la Administracin Pblica (1978); el Convenio N 154 y la Recomendacin N 163 sobre la Negociacin Colectiva (1981); la Recomendacin N 91 sobre los Contratos Colectivos y la Recomendacin Sobre la Conciliacin y el Arbitraje. Debiendo nombrarse muy sealadamente el Convenio 87 sobre la Libertad Sindical y la Proteccin del Derecho a la Sindicacin, por su ntima relacin con la convencin colectiva de trabajo, que, como se seal antes, en nuestra Ley Orgnica del Trabajo est reservada a las organizaciones sindicales.
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3. Caractersticas y los efectos ms relevantes de la Convencin Colectiva de Trabajo Entre las caractersticas y efectos ms relevantes de la convencin colectiva de trabajo, se pueden enumerar los siguientes: a) La convencin colectiva de trabajo consiste en una regulacin de las condiciones de trabajo impuesta por la mayora absoluta de los trabajadores de una empresa o empresas de una misma rama industria, comercial o agrcola. De all que la obligacin que tiene el patrono a negociar y celebrar una convencin colectiva de trabajo, sea con el sindicato que represente la mayora absoluta de los trabajadores bajo su dependencia. Si stos realizan actividades correspondientes a profesiones distintas, el sindicato profesional, para ejercer el derecho a celebrar la convencin colectiva, deber representar la mayora absoluta de los trabajadores de la respectiva profesin (artculo 514 LOT). Por lo tanto, el patrono debe tener presente que a tenor de lo previsto en el artculo 519 LOT, que la nica oportunidad, (preclusiva) que tiene para oponer la excepcin de nmero (en el campo sindical se denomina as a la defensa que esgrime el patrono de improcedencia de la negociacin porque el sindicato no representa a la mayora absoluta de los trabajadores) es la primera reunin que se efecte de conformidad con la convocatoria que realice el Inspector del Trabajo segn el artculo 517 LOT. Entonces tenemos que una vez determinada la representatividad de la mayora de los trabajadores por parte de la organizacin sindical, para la celebracin de la convencin colectiva existe plena autonoma de la voluntad de las partes. b) Contiene normas que regulan las relaciones de trabajo, que son de aplicacin general en la empresa o sector de que se trate. c) Sus efectos son expansivos, es decir, sus estipulaciones se aplican a todos los trabajadores, as no formen parte del sindicato que celebr la convencin colectiva con el patrono o hubiesen ingresado a la empresa en fecha posterior a la celebracin de dicha negociacin.
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Esto parte del principio de no discriminacin y como medida para preservar la paz laboral dentro de la empresa. d) ntimamente ligado al efecto expansivo antes sealado, est su efecto automtico, por cuya virtud las estipulaciones de la convencin colectiva se convierten en clusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos individuales de trabajo celebrados, o que se celebren durante su vigencia a excepcin de los de los empleados de direccin y de confianza y de los representantes del patrono que autoricen su celebracin, esto es, que excluye la aplicacin de la regla pacta sunt servanda, por cuanto como ya se dijo, las estipulaciones colectivas se sobreponen a la voluntad de las partes en ese contrato individual. e) Las clusulas econmicas y sociales, es decir, aquellas que ingresaron a la esfera subjetiva de derechos de los trabajadores, no pueden ser desmejoradas en negociaciones posteriores, a menos que sean cambiadas por otros beneficios, siempre y cuando la ponderacin de los mismos no conduzca al desmejoramiento de las condiciones anteriores (artculos 511 y 512 LOT). No obstante lo anterior en el artculo 525 de la LOT, para preservar a ultranza la fuente de trabajo, se prev la posibilidad, cuando circunstancias econmicas pongan en peligro la actividad o existencia misma de la empresa, que el patrono proponga a los trabajadores aceptar determinadas modificaciones en las condiciones de trabajo. En esta hiptesis el patrono presentar un pliego de peticiones ante el Inspector del Trabajo, en el cual expondr sus planteamientos y aspiraciones. El Inspector lo notificar inmediatamente a los trabajadores o a la organizacin sindical que los represente, con lo cual se dar inicio a un procedimiento conciliatorio previsto en la LOT. f) Las clusulas econmicas, sociales y sindicales, que beneficien a los trabajadores se mantienen vigentes hasta la celebracin de un nuevo convenio, aun cuando el perodo de duracin de la convencin colectiva hubiese culminado (art. 524 LOT). g) Como una condicin de plena validez de la convencin colectiva del trabajo est previsto su depsito en la Inspectora del
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Trabajo de la jurisdiccin, para el caso de que hubiese sido celebrada por un sindicato, y en la Inspectora Nacional del Trabajo, para el caso de haberse celebrado con una federacin o confederacin. Es a partir de la fecha y hora de su depsito cuando surtir todos los efectos legales. Aqu interviene el Estado como garante para que se imponga la voluntad colectiva. 4. Derecho a la celebracin de convenciones colectivas de trabajo por parte de los funcionarios pblicos El artculo 3 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica contempla la definicin de funcionario pblico cuando establece:
Funcionario o funcionaria pblico ser toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempee en el ejercicio de una funcin pblica remunerada, con carcter permanente.
Ese desempeo de la funcin pblica, debe estar sometido a un rgimen estatutario conformado por normas preestablecidas para regular los derechos, deberes, incompatibilidades, potestad disciplinaria , rgimen jurisdiccional y en general , para regir todas las situaciones que pudieran presentarse en la prestacin de servicios de estos servidores pblicos cuyo status los coloca en una situacin jurdica especfica. Ese rgimen del Estatuto de la Funcin Pblica est consagrado en el artculo 144 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela que reserva a la ley su establecimiento, y establece al respecto:
La Ley establecer el Estatuto de la Funcin Pblica mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensin y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administracin Pblica y proveer su incorporacin a la seguridad social. La Ley determinar las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios pblicos y funcionarias pblicas para ejercer sus cargos.
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De este artculo se desprende que el principio general para la implementacin del rgimen estatutario de la funcin pblica es su uniformidad normativa para todos los funcionarios pblicos, por lo que aquellas regulaciones especiales deben ser excepcionales. El artculo 32 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, observando la consagracin constitucional de los derechos colectivos a los funcionarios pblicos, reconoce expresamente que stos pueden celebrar convenios colectivos, sindicalizarse y ejercer el derecho de huelga, de conformidad con la legislacin laboral, en cuanto sean compatibles con la ndole de sus servicios y con las exigencias de la Administracin Pblica, reservndose el control jurisdiccional de los conflictos que pudieran suscitarse a los tribunales de lo contencioso administrativo. Ahora bien, se observa que ya la Ley Orgnica del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial N 4.240 del 20-12-1990, que entr en vigencia el 01 de mayo de 1991 y fue reformada en el ao 1997, haba reconocido esos derechos colectivos a los funcionarios pblicos, lo cual fue objeto de gran polmica, sobre todo respecto al derecho a la celebracin de contratos colectivos de trabajo, dado el rgimen estatutario al cual deben estar sometidos los funcionarios pblicos. Dependiendo de la ptica del analista, se llegar a la conclusin de que es una institucin que debe ser observada sin cortapisas por la Administracin Pblica, como lo conciben la mayora de los abogados especialistas en Derecho del Trabajo o a considerar que si bien se ha reconocido constitucional y legalmente el derecho a la celebracin de convenios colectivos a los funcionarios pblicos, su ejercicio est sometido a restricciones y condicionamientos que no estn presentes en el sector privado, la autora de este trabajo comparte esta ltima posicin por cuanto ciertamente existen disposiciones que contienen limitaciones para la celebracin de estas convenciones colectivas en el sector pblico, entre ellas podemos mencionar la obligacin que tienen las autoridades nacionales, estatales y municipales de observar el Principio de Legalidad del Gasto Pblico establecido en los artculos 313 y 314 de nuestra Constitucin y en el artculo 12 de la Ley Orgnica de la Administracin Financiera del Sector Pblico. Igualmente, la obligacin establecida en el artculo 147 de nuestra Carta Magna, dirigida a la Administracin Pblica, de prever en el presupuesto anual los emolumentos
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correspondientes a los cargos pblicos, as como el establecimiento, por va reglamentaria, de las escalas salariales, sealando adems que la Ley Orgnica podr establecer los lmites razonables a estos emolumentos que devenguen los funcionarios pblicos. As mismo, existe un procedimiento especial contemplado en el Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo (arts. 154 al 164) que prev que los criterios tcnicos y financieros que deben observar quienes representen a los organismo pblicos en dichas negociaciones. Es decir, que el derecho a celebrar convenios colectivos de trabajo que le ha sido reconocido a los funcionarios pblicos no es totalmente equiparable al derecho que tienen los trabajadores del sector privado, toda vez que privan en estas negociaciones las necesidades de la Administracin Pblica y la necesaria observacin del rgimen estatutario del funcionario pblico. 5. Conclusin
La convencin colectiva de trabajo constituye una importante fuente del Derecho del Trabajo, que trasciende el campo contractual y llega a constituir una norma que regula las condiciones generales de trabajo en una determinada industria, actividad o profesin, de all que no han faltado autores que le reconocen la categora de una especie de ley industrial y otros, como el maestro Carnelutti, le han prodigado un trato de excelsa naturaleza. En efecto, este autor la ha definido como una especie de centauro jurdico con cuerpo de contrato y alma de Ley. En nuestra legislacin laboral, la convencin colectiva de trabajo est reconocida desde sus inicios, ya la noble y derogada Ley del Trabajo de 1936, la contemplaba. Venezuela suscribi el Convenio 96 de la OIT, que la consagra y constituye norma obligatoria para todos los Estados que lo firmaron. Respecto a los funcionarios pblicos, el primer reconocimiento de este derecho se estableci en la Ley Orgnica del Trabajo del ao 1990, en su artculo 8 que se ha mantenido despus de la reforma de esta Ley del ao 1997. Posteriormente, tuvo su consagracin en la Constitucin de la Repblica de 1999 y en la Ley del Estatuto de
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la Funcin Pblica que contempla el rgimen estatutario aplicable en forma uniforme para todos los funcionarios pblicos. No obstante ello, consideramos que este derecho a la celebracin de convenciones colectivas de trabajo por parte de los funcionarios pblicos, no es totalmente equiparable al que asiste a los trabajadores del sector privado, toda vez que las condiciones tcnicas y financieras en el caso de convenciones colectivas de los funcionarios pblicos, son establecidas unilateral y obligatoriamente por la Administracin Pblica, que debe observar el principio de legalidad del gasto pblico toda vez que priva en estas negociaciones, las necesidades de la Administracin Pblica y la inderogable vigencia del rgimen estatutario del funcionario pblico.
427 EL FEDERALISMO COMO FORMA DE ESTADO Derecho Comparado
Daira Abolins Rojas1

1. Concepto y justificacin. 2. Qu es un Estado Federal? 3. Origen del Federalismo como forma de estado. 4. El ejercicio, organizacin y estructuras de poder en los Estados Federales. 5. La estructura del Poder Federal. 6. La estructura de los Estados miembros de la Federacin. 7. Autonoma de los entes miembros de la Federacin. Sistema de distribucin de competencias. 8. Mecanismos de coordinacin y relaciones en un Estado Federal. 9. Sistema de preeminencia de normas jurdicas y el proceso de formacin de las leyes. 10. Mecanismos de control o intervencin del Estado Federal sobre los Estados miembros. 11. Sistema de relaciones con las entidades locales. 12. Conclusin
1.
Concepto y justificacin
Se entiende por Estado la organizacin jurdica del pueblo en un territorio determinado, bajo un poder soberano, en virtud de la cual es una personalidad colectiva que se basta a s misma.2 Definido as el Estado, entendemos por formas de Estado los mecanismos que adopta un Estado para la organizacin y relacin de los elementos que lo componen, es decir, aquellos mecanismos que se emplean para darle coherencia a la existencia de una poblacin concentrada en un territorio y sujeta a un gobierno. Existen esencialmente dos formas de Estado: el unitarismo y el federalismo. El unitarismo hace referencia a un Estado Unitario que se caracteriza por ser uno en su estructura de poder, en su elemento humano y en sus lmites territoriales. El federalismo por otra parte hace referencia a un Estado Federal, el cual se organiza alrededor de varios centros decisorios polticos, de diversas comunidades territoriales dotadas de autonoma legislativa y de una personalidad jurdica
1 2 Abogado, Especialista en Derecho Administrativo y Magster en Polticas Pblicas. Masci. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Guillermo Cabanellas. p. 567.
N 1, 2006
Erga Omnes
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diferente de la del poder poltico central.3 Visto as, el federalismo es el mecanismo poltico de distribucin del poder entre un poder central y los entes que conforman la divisin poltico territorial del Estado. En este orden de ideas, Fernando Bada4 seala algunas importantes diferencias entre estas dos formas de estado. De esta forma mientras que en un Estado Federal existe una pluralidad de ordenamientos constitucionales originarios, pluralidad de titulares de autonoma constitucional; pluralidad de poderes constituyentes; en un estado unitario existe un nico ordenamiento constitucional, un solo poder constituyente y una sola fuente creadora de leyes formales. Para algunos el federalismo se equipara en la prctica con la forma de un Estado unitario descentralizado, sin embargo estas dos figuras difieren en elementos bsicos, tal como se evidencia a continuacin:
FEDERALISMO Es un modelo de organizacin poltica, y no una mera tcnica organizativa, un principio de ordenacin pblica de la estructura del Estado. Las colectividades componentes del Estado obtienen de la Constitucin sus competencias funcionales Las competencias funcionales se extienden hasta la funcin jurisdiccional y constituyente Las unidades territoriales son soberanas en las materias que la Constitucin reserva a su competencia ESTADO UNITARIO DESCENTRALIZADO Es slo una forma de organizacin para la estructura escalonada de un Estado.
El conjunto de su rgimen deriva de la ley y las colectividades locales no tienen poder para introducir modificaciones. Slo cuentan con competencia funcional para decidir, con un cierto grado de libertad, sobre ciertas materias. La actuacin de las unidades territoriales permanece siempre bajo el control del Estado que verifica, estrictamente, la legalidad de su accin.
3 4
Delfino, Mara De Los Angeles. La descentralizacin en Venezuela. Parmetros constitucionales y legales. PNUD-COPRE. Bada, Fernando. Formas de Estado desde la perspectiva del estado regional, Madrid, 1965.
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No obstante la distincin clara entre una y otra forma de estado, es reconocido por la doctrina que ya no existen formas puras de organizacin del Estado, de modo que no encontramos ningn Estado absolutamente federal, ni absolutamente unitario. 2. Qu es un Estado federal?
Conforme a la teora constitucional, la federacin es una unin basada en el libre convenio y motivada por el servicio del fin comn de la autoconservacin, mediante la cual se cambia el status poltico de cada uno de sus miembros en atencin al fin comn. En tal sentido, un Estado federal puede ser definido como un conjunto de estados autnomos, independientes y soberanos que por una determinada decisin se unen creando a un ente con personalidad jurdica, al cual ceden parte de su soberana para el ejercicio de ciertas competencias. De este modo los poseedores iniciales de las competencias para ejercer el poder pblico son los estados miembros de la federacin, quienes por la va de la delegacin, como excepcin a la regla, transfieren el ejercicio de algunas de estas competencias al poder federal. Es justamente este elemento de cesin de poderes de los estados miembros al poder federal lo que define la naturaleza jurdica de un Estado Federal, por cuanto se defiende la autonoma de los estados miembros y su manifestacin de voluntad de unirse para desarrollar funciones polticas o de fines comunes desde un poder central, garantizando que sta constituye la forma ms eficiente de hacerlo y que obedece a los intereses comunes de los estados miembros. Seala la doctrina que para la configuracin de un Estado federal es preciso que se renan una serie de requisitos:5 y La divisin territorial del Estado en varias subunidades con personalidad jurdica y titulares de un poder constituyente originario, y por ende, de una autonoma poltica; Una Constitucin como marco jurdico del orden federal;
y
5
Delfino, Mara De Los Angeles citando a Klatt, Harmutt.
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Mrgenes ms o menos amplios de accin poltica dentro de las respectivas reas de las subunidades, y entre stas y el Estado; Un sistema de distribucin de materias y de competencias funcionales entre los diferentes niveles; Coparticipacin de los subsistemas en la poltica del Estado Nacional a travs de un rgano institucional a nivel central una segunda cmara de representacin territorial; La existencia de una Corte Suprema como garante del orden federal; La homogeneidad federal e igualdad entre los Estados miembros; La limitacin de la soberana de las subunidades; Una conducta federal basada en relaciones de cooperacin y coordinacin; La rigidez de la Constitucin Federal como garanta para la preservacin del carcter federal del sistema.
y y
y y y y y
3.
Origen del federalismo como forma de Estado
Tradicionalmente al estudiar el Federalismo como concepto poltico se busca una identificacin con el sistema norteamericano. El Estado Federal hace su entrada en la historia con la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica de 1787. El Estado Federal Americano se form mediante la unin voluntaria de 13 soberanas autnomas, anteriormente vinculadas entre s por los lazos de la Confederacin nacida tras la independencia declarada en 1776. La Constitucin los Estados Unidos de Amrica, como el primer ejemplo del federalismo, establece una asociacin de Estados organizada de tal forma que los poderes estn divididos entre un gobierno general, que en ciertas materias es independiente del gobierno de los Estados asociados y, por otra parte, el gobierno de los
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Estados, que a su vez es independiente del gobierno general en otras cuestiones. Corwin6 en 1952 plante como caractersticas fundamentales del sistema federal norteamericano las siguientes: 1. La unin de Estados autnomos y soberanos que formaron la unin americana, con el ejercicio de un poder originario por parte de los Estados y un poder derivado (por delegacin) por parte del gobierno federal. Un sistema constitucional basado en una divisin de poderes entre la nacin y los Estados. Caracterizado el gobierno federal por la existencia de poderes taxativamente enumerados (Kansas vs. Colorado), mientras que el gobierno de los Estados tiene poderes residuales o retiene toda la autoridad no delegada al gobierno nacional (McCulloch vs. Maryland, 1819). La competencia de cada uno de estos centros de gobierno se ejerce directamente dentro de la esfera asignada a cada uno de ellos, sobre todas las personas y bienes que estn dentro de su territorio. Cada nivel de gobierno est provisto de un aparato legislativo, ejecutivo y judicial para cumplir con sus funciones. Supremaca del gobierno nacional, dentro de la esfera asignada, en caso de conflictos con el gobierno de los Estados.
2.
3.
4. 5.
Bajo este esquema, el tema ms importante dentro de la historia del estado federal norteamericano ha sido la distribucin de poderes entre el gobierno federal y los estados. En tal sentido y no obstante la divisin de poderes realizada en la constitucin con preeminencia del poder de los estados miembros de la federacin y que fuera ratificada mediante la declaracin expresa de una clusula residual de poderes a los estados miembros a travs de la dcima
6 Edward S. Corwin. The Constitution of de United States of America: Analysis and interpretation. 1.
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enmienda de la declaracin de los derechos de 1791, el sistema poltico norteamericano se caracteriz en una primera poca histrica por ser centralista, es decir, por concentrar el ejercicio del poder pblico, especialmente en temas relacionados con pobreza, salud y empleo; y por el desarrollo de una vasta regulacin federal que vio su esplendor durante el gobierno del Presidente Richard Nixon. Todo ello soportado por dos decisiones importantes de la Corte Suprema de Justicia: la primera en 1819 con el caso McCulloch v. Maryland, en donde el juez Marshall estableci que los poderes del gobierno nacional no estaban limitados a aquellos expresamente sealados por la constitucin y en segundo lugar, la decisin del caso Gibbons v. Ogden en 1824, donde se definen ampliamente los poderes del gobierno federal para regular lo concerniente al comercio. Estas dos decisiones representaron una expansin de los poderes atribuidos al gobierno federal y una restriccin al poder de los estados miembros. La doctrina atribuye tal desarrollo a la crisis econmica que caracteriz aquellos tiempos y que se manifest en la incapacidad de los estados de ejercer el poder en esas materias. No es sino hasta 1980, con el mandato del Presidente Reagan, cuando comienza el proceso de limitar el poder del gobierno federal para regular las actuaciones de los gobiernos estadales con el movimiento denominado el nuevo federalismo y que de algn modo sirve de fundamento para la legislaciones emanadas del congreso en los aos 90 en las cuales se trasfiri autoridad y control sobre las polticas sociales, de educacin y economa hacia los estados. Sin embargo, el debate sobre la distribucin de poderes entre el gobierno federal y los estados an no termina. En todo caso, de manera general el federalismo norteamericano ha sido definido por dos teoras. En primer lugar se encuentra el federalismo dual norteamericano, denominado as por la doctrina clsica como el principio que prevalece en la interpretacin judicial de la constitucin al momento de definir las competencias para ejercer el poder pblico. El principio de federalismo dual sostiene que el gobierno federal esta circunscrito a unas funciones, los estados a otras, y cada uno de ellos es soberano en su dominio legal y fue el concepto que prevaleci hasta 1960 cuando una nueva visin apare-
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ci presentada por Morton Grodzins.7 Grodzins seal que el sistema federal norteamericano deba ser visto como un sistema caracterizado por la mutua influencia entre los niveles de gobierno y como un instrumento para dividir las decisiones y funciones de gobierno. Para explicar su concepto, Grodzins desarrollo el modelo de la torta marmoleada (the marble cake model), que seala que as como los colores se mezclan en una torta marmoleada, las funciones del gobierno federal y de los gobiernos estadales son mezcladas en el sistema americano federal. Con esta analoga, Grodzins transforma el concepto tradicional de federalismo que el defini como anticuado y represent grficamente como el modelo de la torta de capas (the layer cake) en el cual existen claras distinciones funcionales entre el gobierno nacional y los gobiernos estadales. Aunque el Federalismo nace en los Estados Unidos de Norteamrica, su expansin como forma de organizar otros territorios y diferentes sistemas polticos fue una realidad. Como lo ha afirmado Garca Pelayo,8 el modelo federal, en parte por necesidades reales y en parte por simple fenmeno imitativo, pas de los Estados Unidos a varios Estados Latinoamericanos (Mxico, Argentina, Brasil y Venezuela), a Suiza, a Alemania y varios dominios britnicos. Dentro de estos pases se encuentra otro modelo, que podramos llamar clsico del sistema federal, que est representado por Alemania, y que constituye un ejemplo de federalismo en un sistema parlamentario en oposicin al sistema presidencialista norteamericano. Producto de los profundos cambios histricos que han caracterizado al Estado Alemn, al momento de establecer su forma de Estado, se busc proteger y mantener la autonoma lograda por los Estados y acentuar la necesidad de trabajar bajo principios de coordinacin y unin para alcanzar los fines del Estado, y la mejor forma de lograr estos objetivos fue estableciendo un sistema federal. Al respecto seala Harold Zink9 que Alemania representa uno de los intentos ms concienzudos de federalismo aplicado de toda la historia poltica.
7 8 9 Grodzins, Morton. The Federal System. Garca Pelayo. Derecho Constitucional. p. 215. Harold Zink. Los Sistemas Contemporneos de Gobierno.
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Contina el autor sealando que las principales caractersticas del sistema alemn son la integracin estrecha de los departamentos ejecutivo y legislativo en un sistema parlamentario o de gabinete, tanto en el nivel federal como en los estatales y que la autoridad se dividi entre el gobierno central y los Estados, pero a diferencia de los Estados Unidos,10 para el ejercicio del poder se decidi optar por el sistema de unin de poderes. 4. El ejercicio, organizacin y estructuras de poder en los Estados federales
Un elemento que caracteriza al sistema federal es la existencia de una estructura de poder dual, es decir, un poder nacional o federal y el poder estadal. Tanto en el nivel federal como en el estadal existen estructuras para el ejercicio del poder que bajo un rgimen de organizacin, enmarcado en la perspectiva clsica de Montesquieu de la separacin tripartita de poderes, les permite estar provistos de un aparato legislativo, ejecutivo y judicial para el ejercicio de las competencias constitucionalmente otorgadas. De este modo, se otorga un grado de independencia a cada nivel, al no tener que depender de otro centro de poder para cumplir las funciones bsicas del Estado.11 Un Estado Federal significa, una divisin del poder poltico, no slo desde el punto de vista funcional, sino sobre todo, desde el punto de vista territorial y con arreglo a la cual hay un nico poder para ciertas materias y una pluralidad de poderes (regionales) para otras.12 5. La estructura del Poder Federal
La tendencia en los Estados federales bajo sistemas presidencialistas, es a la existencia de un poder ejecutivo con amplio poder de accin, cuyo representante principal es la figura del Presidente. El presidencialismo surge como opuesto al parlamentarismo y como fundamento del equilibrio necesario entre los poderes del Estado; se
10 11 12 Quienes optaron por un sistema claro de separacin de los poderes. La administrativa, la legislativa y la jurisdiccional representan las tres funciones bsicas que todo Estado debe desarrollar. Garca Pelayo, Manuel. Ob. Cit.
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requera que el representante del ejecutivo estuviese sometido a la voluntad popular y tuviera los poderes necesarios para actuar de modo independiente a la voluntad del parlamento, aun cuando se reconociera la existencia del principio de colaboracin entre los rganos del poder pblico; garantizando de este modo la correcta marcha del gobierno y la divisin del poder, como elemento esencial de todo Estado Federal. El presidente es elegido por votacin popular, bien sea mediante sistemas directos como en el caso venezolano o por sistemas indirectos como el caso norteamericano, su llegada al poder est estrechamente relacionada con las fuerzas polticas que lo acompaen y son electos por perodos que van de 4 a 6 aos. Sus poderes dependen del sistema de reparto de competencias que se adopte en el texto constitucional. En los sistemas federales tambin conforman el poder ejecutivo los ministros, encargados de materias especficas dentro del mbito de las funciones del Estado, por ejemplo: economa, salud, educacin y seguridad. Adems de las funciones individuales que les corresponden, los ministros acompaan al Presidente para la conformacin de un gabinete de gobierno, el cual a diferencia de los sistemas parlamentarios, es un rgano que ejerce mayormente funciones de asesora a la Presidencia y de apoyo en las decisiones, que por la materia y trascendencia, requieren de la responsabilidad solidaria de quienes estn en el gobierno o porque las propias normas constitucionales exijan la decisin de un cuerpo colegiado. Para el ejercicio del poder legislativo, se plantea en el Federalismo clsico la existencia de un rgano legislativo nacional con forma bicameral. Una cmara en la cual estn representados en condiciones de igualdad cada uno de los Estados miembros, que se denomina Senado, Cmara de Representacin Territorial o Cmara Federal y otra cmara en la cual la representacin responde directamente al nmero de habitantes, denominada Cmara de representantes o Cmara Nacional. Se protegen los principios de equilibrio e igualdad entre los Estados miembros. La existencia de dos cmaras en el poder legislativo es el elemento que garantiza la igualdad entre los Estados miembros y el
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poder federal, por cuanto ambos niveles participan en la toma de las decisiones polticas y jurdicas trascendentales para la federacin. Adicionalmente el bicameralismo representa la garanta de equilibrio entre los poderes del Estado, es decir, constituye el contrapeso a los poderes asignados al ejecutivo y al judicial. De este modo, el Senado acta como el rgano que establece la ecuanimidad en las relaciones ejecutivo-legislativo, y garantiza que la voluntad de los Estados sea considerada en las decisiones importantes. Como lo seala Brewer Caras13 en una Cmara Federal o Senado es, en realidad, que tiene sentido la disposicin que declara a los Estados como entidades polticas iguales. Esa igualdad slo puede ser garantizada en una Cmara Federal, donde haya igual representacin de cada uno de los Estados, independientemente de su poblacin, para participar igualitariamente en la definicin de las polticas nacionales. El senado se presenta en la relacin de poderes como la Cmara de ponderacin y ecuanimidad, tanto por su composicin como por el sistema de eleccin. Finalmente, dentro de la estructura del poder federal est presente el Poder Judicial, conformado por un tribunal federal con determinadas competencias, segn materias y personas, que le corresponde entender de las litis entre los Estados miembros, entre stos y la federacin y en los asuntos suscitados por la aplicacin del derecho federal. Bajo este tribunal supremo existen otros tribunales federales subordinados o de materias especiales, como por ejemplo, administrativas. En todo caso, este sistema judicial est encabezado por la Corte o Tribunal Supremo de Justicia, cuya funcin primordial es la de hacer respetar la clusula de supremaca, como elemento central de la Constitucin y fundamento del sistema federal, al constituirse en el instrumento que hace exigible el texto constitucional, trascendiendo el carcter de simple declaracin o manifiesto poltico. Por lo tanto, ejerciendo el principio de supremaca mediante la actividad judicial, la Corte o Tribunal Supremo de Justicia acta como juez
13 Brewer Caras, Allan. La Constitucin de 1999. p. 106; Instituciones Polticas y Constitucionales. Tomo I. p. 469.
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final del sistema federal. De all la importancia del carcter imparcial que este rgano debe tener. La suprema corte en los sistemas federales no constituye un rbitro entre el poder federal y el poder de los Estados, muy por el contrario su existencia se justifica en la medida que su labor se orienta a garantizar el Estado de derecho y la independencia de cada uno de los niveles de gobierno. As cuando conoce de los conflictos de los Estados lo hace para velar por la uniformidad del derecho y la proteccin de los principios constitucionales, y no bajo un esquema de jerarqua del poder federal sobre el estadal. Ejerce as su doble rol como jurisdiccin constitucional y tribunal de apelacin dentro del sistema judicial federal. En este sentido, De Tocqueville14 destac la importancia de los poderes de la Corte Suprema y el alto puesto que le corresponde dentro de las autoridades del Estado, cuando dijo: ...a ellos es a quienes apela el poder ejecutivo para resistir las usurpaciones del Poder Legislativo; la Legislatura, para defenderse de las obras del Poder Ejecutivo; para hacerse obedecer de los Estados; los Estados para rechazar las pretensiones exageradas de la Unin; el inters pblico contra el inters privado; el espritu de conservacin contra la inestabilidad democrtica. De all, seala Brewer,15 que todo el sistema de frenos y contrapesos en la separacin de los poderes de los Estados Unidos descans y an descansa en la Corte Suprema y en el poder de los jueces para controlar la constitucionalidad de las leyes. Otros sistemas como el alemn y el canadiense funcionan como importantes referencias al derecho comparado en cuanto a la estructura del poder federal en sistemas parlamentarios. En el caso Alemn, encontramos un parlamento bicameral,16 como centro del poder, compuesto en primera instancia por un Bundestag que representa al pueblo y sobre el cual recae la responsabilidad legislativa principal, y constituye el organismo ante el cual el gabinete tiene
14 15 16 Citado por Brewer Caras, Evolucin Histrica del Estado. p. 240. Brewer Caras, Allan. Evolucin Histrica del Estado. p. 240. Que tiene su justificacin histrica en la importancia que tuvieron las cmaras bajas en la historia poltica de Alemania.
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que rendir cuentas17 y en segunda instancia un Bundesrat que est compuesto por representantes de los Estados de la Repblica Federal. A cada Estado se le adjudica un nmero concreto de escaos, ms o menos en proporcin con su poblacin y sus miembros son seleccionados por los gobiernos de los Estados a quienes representan y pueden ser llamados por ellos en cualquier momento.18 Por otra parte, el Poder Ejecutivo es el encargado de la actividad de gobierno y administracin del Estado. Generalmente los rganos, a travs de los cuales se ejerce son el Presidente y los Secretarios de Estado o Ministros, los cuales se unen bajo la figura del gabinete, que es un ente que rinde cuentas al parlamento. La doctrina Alemana seala que el Gabinete tiene la siguiente estructura:19 El presidente: Es el smbolo del Estado; firma distintos documentos pblicos, toma parte en numerosas solemnidades y recibe a los representantes internacionales. Para ejercer una autoridad ms que terica, el Presidente de la Repblica debe contar con la aprobacin por escrito del canciller o de algn ministro que tenga que ver con el caso. El presidente federal es elegido en una convencin federal, no por sufragio popular, integrada por miembros del Bundestag y por un nmero igual de personas elegidas por las legislaturas estatales segn un sistema de representacin proporcional. El canciller: La posicin constitucional del canciller parece ser algo ms fuerte que la de un primer ministro o jefe de gobierno ordinario. La Ley Bsica dispone que el canciller debe determinar y asumir la responsabilidad de la poltica general. El canciller opera en relacin directa con el Bundestag, el cual puede destituirlo, eligiendo a su sucesor por mayora absoluta y rogando al presidente que lo declare cesante. De conformidad con la Ley Bsica, el canci17 Este elemento constituye una diferencia importante entre los sistemas presidencialistas y parlamentarios bajo la forma de un Estado federal, por cuanto en el primero el gabinete rinde cuentas al Presidente y trabaja es una situacin quizs de subordinacin hacia este funcionario; mientras que en el segundo caso, por la prevalencia del parlamento, corresponde el gabinete la rendicin de cuentas ante esta instancia. Harold Zink. Ob. Cit. Harold Zink. Ob. Cit.
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ller es elegido sin discusin por el Bundestag, a propuesta del Presidente Federal. Despus de haber recibido el voto mayoritario del Bundestag, el canciller es nombrado jefe supremo del ejecutivo por el presidente. Si el Bundestag no acepta la propuesta del presidente, puede proceder en un lapso de 14 das, a elegir canciller por una votacin superior a la mitad del nmero de sus miembros. Si no se logra, la persona que recibe el nmero ms alto de votos en el Bundestag es declarada elegida. El presidente tiene que nombrar al interesado en un plazo de siete das si ha tenido una votacin mayoritaria en el Bundestag. De no ser as, el presidente tendr que nombrarlo o disolver el Bundestag.20 Por otra parte, el Gabinete est conformado por los ministros, quienes, junto con el canciller, constituyen el gobierno federal de conformidad con lo dispuesto en la Ley Bsica, son nombrados y destituidos a propuesta del canciller. En realidad, es l quien selecciona a los ministros, despus de negociar con los lderes de los partidos polticos que han formado la coalicin. Juntos los Ministros y el canciller conforman al gabinete, el cual es responsable ante el Bundestag, sin embargo no est bien definido su cometido. En cuanto al nmero de ministros y ministerios tal decisin se deja en manos del Bundestag o del canciller. La experiencia del Canad, vara principalmente en cuanto a la conformacin del Ejecutivo. De este modo en el modelo canadiense encontramos en el mbito nacional a un poder ejecutivo representado por un Gobernador General, quien ejerce mayormente funciones de representacin del gobierno, particularmente en ocasiones solemnes, pero no ejerce ningn poder verdadero en cuanto a la administracin del Estado. Para ello existen las figuras del Primer Ministro y el Gabinete. En el caso del Primer Ministro desempea un papel muy importante, es a l a quien corresponde negociar con el parlamento la conformacin del gabinete, para que sus miembros sean posteriormente designados por el Gobernador General. Este gabinete funcio20 Resulta interesante destacar que este mecanismo de control del ejecutivo sobre el Parlamento lo recoge la Constitucin de 1999 en su artculo 240.
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na bajo un sistema de responsabilidad colectiva que responde ante la Cmara de los Comunes. Como centro del poder encontramos un Parlamento bicameral, conformado por una parte por el Senado y por la otra, la cmara baja, denominada Cmara de los Comunes, en la cual se encuentran representadas todas las provincias en proporcin a la poblacin, a diferencia del sistema norteamericano en el cual se plantea una representacin geogrfica. En cuanto al poder judicial slo existe un organismo federal de justicia: La Suprema Corte cuyo funcionamiento se rige por una ley aprobada por el parlamento. 6. La estructura de los Estados miembros de la Federacin
Al igual que en el Poder Federal, los Estados miembros de la federacin se caracterizan por tener una divisin tripartita del poder, conformada por una estructura de rganos que ejercen los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. En primer lugar, el poder ejecutivo est constituido por rganos similares al poder federal, su principal representante es el Gobernador, quien es elegido por eleccin popular y es a quien corresponde el gobierno y administracin de cada Estado; tiene adems poderes de veto sobre la legislacin estadal. Junto a l se presenta la figura de los secretarios, organizados de acuerdo a materias de importancia para el desarrollo del Estado. Adicionalmente, existen agencias administrativas estadales cuyas funciones estn orientadas principalmente a la prestacin de los servicios pblicos. En el caso de Alemania el jefe del ejecutivo estadal recibe el nombre de Ministro Presidente, el cual est al frente de un gabinete compuesto por un nmero de miembros que vara entre 12 y 15 segn el Estado de que se trate. Los miembros tienen entre sus funciones ayudar al Ministro Presidente en sus decisiones y supervisar la labor legislativa, ocupan generalmente los puestos de jefes de departamentos administrativos, en lo relativo a fianzas, asuntos econmicos, enseanza y otros por el estilo.
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En segundo lugar, hay todo un sistema de tribunales estadales para que los Estados miembros ejerzan el poder judicial. De este modo, cada Estado tiene un sistema establecido por su Constitucin y sus leyes propias, organizado bajo una poltica de descentralizacin del sistema tribunalicio y de multiplicacin de tribunales. En la cspide del sistema estadal se encuentran las Cortes de Apelaciones del Estado, compuestas por un nmero de jueces que oscila entre 5 y 9 miembros, organizados bajo la figura de un presidente y jueces asociados. Asimismo, existen tribunales de apelaciones intermedios (courts of appeal) entre los tribunales de competencia general y la Corte de Apelaciones. Hay tribunales de competencia general, que reciben nombres tales como tribunales superiores, de distrito, de circuito, o cortes de asuntos comunes (courts of common pleas); son presididos por un nico juez pudiendo existir o no un jurado y por lo general tienen competencias sobre todos los casos civiles o penales que no estn asignados a tribunales o divisiones especiales (como criminal, familia, menores o testamentarias). Adems, hay juzgados inferiores que tratan de asuntos menores como polica y trnsito; originalmente y en algunos Estados se le denominaban juzgados de paz.21 En tercer lugar, el poder legislativo estadal es ejercido en cada uno de los Estados por cuerpos legislativos que se denominan Legislatura o Asamblea General. Estos adquieren la forma bicameral en la mayora de los casos, manteniendo la denominacin de las Cmaras que se tiene en el nivel federal. Sus miembros varan en un nmero entre 20 y 400 legisladores, y son elegidos por perodos entre 2 y 4 aos. A diferencia de los miembros del poder judicial federal, a nivel estadal sus miembros no se dedican de manera exclusiva a la funcin legislativa. Al igual que la legislacin federal, las leyes estatales estn sometidas a la revisin judicial. La actividad legislativa del rgano se manifiesta a travs de la promulgacin de normas jurdicas tales como: las Constituciones
21 E. Allan Farnsworth. Introduccin al sistema legal de los Estados Unidos. p. 57 y ss.
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Estadales, Leyes estadales y los reglamentos administrativos estadales. Toda esta actividad normativa est sujeta de algn modo a la legislacin federal, y sobre todo al texto Constitucional. Al nivel de las provincias canadienses se encuentra un sistema completo de administracin de justicia encabezado por una Corte Suprema Provincial y un conjunto de tribunales (juzgados de distritos, juzgados de primera instancia y tribunales locales), cuyos representantes son de carcter vitalicio y son nombrados por el gobierno central, a pesar de la importancia que tienen las provincias como miembros de un Estado federal. Por su parte, el ejercicio del gobierno est a cargo de Tenientes Gobernadores, pero al igual que su equivalente en el poder federal no ejerce reales poderes de gobierno. Existe un gabinete presidido por un premier que representa al gobierno provincial, tiene competencias en numerosas reas y ejerce control sobre la actividad legislativa y el funcionamiento de la administracin. En cuanto al parlamento en las provincias, se diferencia del federal, al ser unicameral; sus miembros son elegidos popularmente y su funcionamiento se rige por la Constitucin de cada provincia. 7. Autonoma de los entes miembros de la Federacin. Sistema de distribucin de competencias
La autonoma de los entes miembros de la Federacin consiste en la aptitud de darse sus propias normas de gobierno y administracin dentro de los lmites fijados por el pacto fundamental.22 Cada Gobierno est limitado en su propia esfera y dentro de la misma es independiente. Con esta definicin se destaca el elemento fundamental que describe la tenue lnea que existe entre la autonoma propia de cada Estado miembro de la federacin y la autonoma, que tambin debe tener, el poder federal, que no es ms que el contenido de las disposiciones constitucionales. Como bien lo seala Giannini, la autonoma se presenta como una potestad excepcional que se otorga a
22 As lo define el Dr. Lares Martnez. Manual de Derecho Administrativo.
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ciertos entes pblicos no soberanos, que exige que el poder otorgado deba constar en forma expresa por una norma superior del ordenamiento jurdico general (Constitucin o Ley Formal).23 De lo anterior se desprende, la gran responsabilidad que tiene el legislador al crear un Estado federal, por cuanto es a travs de las normas que se dicten que se establece el sistema de distribucin de competencias, el cual requiere de la delimitacin clara del mbito de actuacin de cada uno de los centros de poder. Como la seala Garca Pelayo las funciones estatales son distribuidas con arreglo a un principio corporativo territorial entre la federacin y los Estados miembros, de modo que su cumplimiento se lleva a cabo por la accin coordinada de los organismos de ambos. As, pues, para ciertas materias existe un solo poder para la totalidad del territorio y de la poblacin, mientras que para otras existe una pluralidad de poderes. Contina este autor sealando que es esencial a toda Constitucin federal establecer una delimitacin de competencias entre la Federacin y los estados miembros, lo que significa, por otra parte, una garanta de la existencia poltica del estado miembro, que se expresa en su propia Constitucin. La distribucin territorial del poder pblico implica la estructuracin, en forma descentralizada, de las entidades polticas, las cuales por esencia gozan de autonoma. Esta autonoma, por supuesto, es poltica (eleccin de sus autoridades), organizativa (se dictan su Constitucin), administrativa (inversin de sus ingresos), jurdica (no revisin de sus actos sino por los tribunales) y tributaria (creacin de sus tributos); y sus lmites deben ser los establecidos por la Constitucin. Para determinar el sistema de distribucin de competencias, desde el punto de vista de su contenido, la doctrina introduce los conceptos de materias exclusivas y materias concurrentes. Las primeras son aquellas cuya legislacin y ejecucin, o simplemente una de estas actividades, pertenecen enteramente a una de las partes, sea la Federacin, sean los Estados. Por su parte, las materias concurrentes
23 Citado por Rondn de Sans, Hildegard.
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son aquellas que pueden ser reguladas tanto por la Federacin como por los estados miembros.24 Siguiendo los criterios formales para el sistema de distribucin de competencias en un Estado Federal, Lares Martnez25 seala que el reparto de competencias entre el Poder Nacional y el poder de los Estados es el problema ms importante para resolver a la hora de organizar un Estado federal, consciente, como lo seala Linares Quintana que las atribuciones polticas esenciales estn distribuidas en dos rdenes gubernativos diferentes: el gobierno central y los gobiernos locales, que coexisten, armnica y coordinadamente dentro del mismo territorio. Los criterios seguidos para el establecimiento del deslinde de competencias han sido los siguientes: 1. Enumeracin de todas las materias sobre las que se confiere competencia al Poder Nacional por un lado, y a los gobiernos estadales por el otro. Un ejemplo de este sistema es el caso venezolano, aun cuando es matizado en su rigidez por una clusula residual. Enumeracin de las materias atribuidas al gobierno nacional, y reserva de los poderes remanentes a los gobiernos estadales. Constituye el ejemplo clsico de este sistema el modelo norteamericano. Enumeracin de las materias que corresponde al gobierno de los Estados y reserva de las materias no enumeradas al gobierno nacional. Tal es el caso del Canad.
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Ahora bien, al momento de seleccionar uno u otro sistema de reparto de competencias y determinar cul es el sistema relacionado con la esencia misma del federalismo, es importante tomar en cuenta las ventajas y desventajas en cada uno de los casos sealados. En primer lugar, la enumeracin de todas las materias que corresponden tanto al nivel federal como al estadal constituye una tcnica cuya principal ventaja viene dada por la precisin del mbito
24 25 Vid. Ob. Cit. Garca Pelayo, p. 234. Lares Martnez. Manual de Derecho Administrativo. p. 560 y ss.
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de actuacin de los dos niveles de gobierno; de este modo cada ente del Estado federal tiene su esfera propia de competencias constitucionalmente establecidas. Sin embargo, al igual que como sucede en cualquier actividad normativa, mediante un sistema de enumeracin taxativo se corren dos grandes riesgos: el primero representado por la posibilidad de dejar por fuera materias que pueden ser importantes para alcanzar los fines del Estado y el segundo, en estrecha relacin con el primero, viene dada por la rigidez que se establece al precisar el campo de actuacin de cada ente. En todo caso, el derecho no puede ser visto como algo esttico, muy por el contrario el proceso de formacin de la norma jurdica es un proceso dinmico que exige la adaptacin permanente a la sociedad y sus necesidades. Como ejemplo de este sistema sealamos el caso venezolano, sin embargo es necesario advertir que ste no se ajusta del todo al modelo segn el cual se establecen competencias expresas para los dos niveles de gobierno, pues nuestro texto constitucional prev que los Estados tendrn competencias en todo lo no atribuido al Poder Nacional y municipal, con lo que se consagra tambin la clusula de competencias residuales a favor de los Estados, como el sistema que analizaremos a continuacin. En segundo lugar, el sistema que establece competencias expresas al poder federal y competencias residuales a los Estados miembros de la federacin, constituye quizs el sistema ms cercano a la esencia misma del federalismo, por cuanto son los Estados miembros quienes detentan el poder en todas sus manifestaciones, quienes por un acto de voluntad deciden ceder parte de esos poderes al nivel federal, consagrando en el texto constitucional de manera expresa la competencias que le otorgan a ese nivel de gobierno, limitando de este modo la actuacin del poder federal a la voluntad de los Estados miembros. De modo pues, que la enumeracin taxativa se realiza para impedir la expansin excesiva del Poder Nacional; sin embargo, vale destacar que la experiencia de sistemas como el norteamericano y el nuestro en algunos casos demuestran que muy al contrario de ser una ventaja, la enumeracin de los poderes federales puede ser tan amplia que limite la existencia de poderes reales al nivel de los Es-
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tados miembros. Hecho que se agrava bajo la perspectiva de la doctrina de los poderes implcitos, que de algn modo extiende el mbito de actuacin del poder federal. En torno a este tema, el constituyente norteamericano busc limitar el poder del gobierno federal mediante una relacin exhaustiva de las facultades indispensables para su efectivo funcionamiento, reservando las competencias restantes a los Estados como entes soberanos e independientes, que por la va de la delegacin cedieron sus poderes a ese gobierno federal. Este carcter autnomo, propio del federalismo, ha sido reconocido de modo reiterado por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamrica y como muestra de ello encontramos los siguientes casos: En 1976 National League of Lities vs. Usery sealaba que la Constitucin contempla, claramente, la existencia separada e independiente de los Estados. En 1868, Texas vs. White previ ... la perpetuidad e indisolubilidad de la Unin no implica en absoluto que los Estados dejen de tener una existencia propia e individual, o que pierdan el derecho de autogobierno... bajo este rgimen constitucional, a pesar de que los poderes de los Estados resultaron restringidos en cierta forma, todos los poderes no delegados al gobierno federal (ni prohibidos a los Estados) quedan reservados a los Estados. Para evitar cualquier duda sobre la naturaleza de las competencias del nivel federal seal la Corte Suprema en 1936 en EEUU vs. Butler que los Estados Unidos son un gobierno de poderes delegados... y la 10ma enmienda de la Constitucin de Norteamrica as lo ratific. No obstante estar taxativamente reconocidas las competencias del poder federal, la doctrina ha reconocido que esa taxatividad no est minuciosamente descrita, por lo tanto el gobierno nacional ostenta tambin los poderes que sean necesarios para el ejercicio ejecutivo de dichas facultades expresas.26 Siguiendo esta posicin y con ocasin del fallo McCulloch vs. Maryland, 1819, el Juez John Marshall desarroll la denominada Doctrina de los poderes implcitos.
26 Willougmby. Principies of the Constitution Law of USA.
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Seala Bernard Schwarstz que esta doctrina tuvo gran importancia para el funcionamiento efectivo del nuevo gobierno federal, en virtud de la vaga redaccin de las delegaciones contenidas en la Constitucin... El funcionamiento eficaz del gobierno federal hubiere resultado muy difcil si se interpretara literalmente el alcance de los poderes delegados y no se extendiera a los poderes que resulten necesarios y adecuados para ejercerlos. En todo caso, la delimitacin de las competencias que le corresponden en la prctica, tanto al poder federal como el poder de los Estados miembros, ha sido, en el sistema norteamericano producto de largos aos de discusiones de la doctrina y resultado de la actividad jurisprudencial de los rganos judiciales. En tercer y ltimo lugar, encontramos un sistema de distribucin de competencias fundamentado en el otorgamiento de poderes explcitos a los Estados miembros y poderes residuales al nivel federal. Bajo este sistema quizs se evite la desventaja planteada en el caso anterior, de un acaparamiento del Poder Nacional de un gran nmero de competencias, por cuanto mediante una extensiva enumeracin de los poderes estatales se limitara su rango de actuacin, pero al igual que como lo sealramos en el primer sistema se podra correr el riesgo de rigidizar el mbito de actuacin de los Estados, y eso estara en contra de la esencia misma del federalismo. Vale comentar, que en el sistema canadiense, el federalismo surge de la mixtura de dos sistemas de gobiernos: del parlamentarismo propio del common law y del presidencialismo norteamericano, por lo que toda su estructura constituye una manifestacin especial del federalismo que adquiere consistencia en la visin integral de las caractersticas que lo definen. A ttulo de conclusin el sistema de distribucin de competencias que podramos denominar ideal, por darle algn calificativo, ser aquel que reconozca la esencia del sistema federal de unin de Estados soberanos, bajo un esquema de competencias definidas en ambos niveles de gobierno, con mayor libertad, por supuesto, a nivel de los Estados (quizs mediante la clusula residual) y que limite, por va del propio texto constitucional la posibilidad de una expansin de los poderes federales, todas desarrolladas en un esquema de cooperacin en las relaciones intergubernamentales.
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Mecanismos de coordinacin y relaciones en un Estado federal
El Federalismo, como la organizacin poltica de un Estado, hace posible que entes autnomos con necesidades comunes se unan para llevar a cabo las actividades que le permitan satisfacer esas necesidades. Esta unin se fundamenta en relaciones de igualdad entre sus miembros y no en relaciones de supra y subordinacin como se manifiesta en las clsicas jerarquas. Bajo este esquema de paridad entre miembros es necesario definir los mecanismos de actuacin bajo una serie de principios fundamentales para la continuidad y existencia de la unin misma. De este modo, los principios que caracterizan el sistema de relaciones en un Estado federal son: y El principio de unidad referido a la unidad territorial como un solo Estado soberano, como sujeto exclusivo de soberana vinculada con su existencia poltica en la comunidad internacional. Asimismo, hace referencia a que el Estado Federal se expresa en un solo y nico orden jurdico. El principio de cooperacin entre cada uno de los rganos y los diferentes niveles de poder, mediante una tcnica de cooperacin que trae consigo la no-subordinacin jerrquica; manteniendo y reconociendo la autonoma de cada uno de los entes. Este principio alude a una accin coordinada de los rganos de los diferentes niveles del Estado; consagrado de manera expresa en nuestra Constitucin en el artculo 136. El principio de solidaridad manifestado en el apoyo tcnico, jurdico y econmico entre diferentes niveles poltico territoriales y entre los rganos propios de cada nivel. El principio de concurrencia y corresponsabilidad representado por el enfoque de que todos los componentes del Estado Federal deben estar orientados hacia la satisfaccin y bsqueda del fin esencial de su existencia que es el bien comn.
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El principio de independencia entre el gobierno federal y el gobierno de los Estados. Cada uno de ellos tiene un mbito de actuacin propio sobre el cual no tiene injerencia el otro nivel de gobierno, es un principio asociado a la autonoma que le es caracterstica tanto al nivel federal como a los Estados miembros.
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Sistema de preeminencia de normas jurdicas y el proceso de formacin de las leyes
Dentro de un sistema federal cada individuo est sometido a las normas de los dos niveles de gobierno, por ello resulta importante reconocer e identificar los mecanismos que permitan la coordinacin eficaz del texto normativo, a fin de evitar conflictos posteriores. La coexistencia de dos maquinarias gubernamentales en un mismo espacio territorial plantea la inevitable conflictividad entre las mismas. Si no existen mecanismos de control y medios adecuados para resolver los conflictos se tiende a la quiebra del sistema federal. La solucin que se ha dado es la aplicacin de la doctrina de la Supremaca del Gobierno Federal o supremaca nacional que postula la idea segn la cual los mandatos del gobierno federal prevalecen a menos que sean declarados inconstitucionales. De esta forma, esta doctrina tiene como objetivo impedir que el poder federal quede subordinado a los Estados, evitando que stos interfieran en el funcionamiento del gobierno central; consagrando de este modo el principio de la unidad que caracteriza a los Estados Federales. Este sistema de control, a travs del principio de supremaca del gobierno federal est relacionado con uno de los pilares de la teora pura del derecho postulada por Kelsen como lo es la jerarquizacin de las normas jurdicas que componen el ordenamiento jurdico de un pas. Partiendo de la concepcin del derecho como un orden total, que va desde los actos individuales hasta los actos de aplicacin directa e inmediata de la Constitucin (ley), y son justamente stos ltimos los que prevalecen ante un desajuste entre los distintos grados jerrquicos de los mismos y la necesidad de anularlos. Se consagra as el principio de supremaca constitucional, que es protegido,
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en el caso venezolano, por un sistema mixto para el control de la constitucionalidad, representado por dos tipos de control de la constitucionalidad: un control concentrado y un control difuso. El control judicial de la Constitucionalidad en el derecho norteamericano se estableci por primera vez con relacin a las leyes federales, en el Caso Marbury vs. Madison de 1803, en el cual el principio de la supremaca de la Constitucin fue el argumento principal para el ejercicio de tal poder de control judicial de la constitucionalidad de las leyes por parte de la Suprema Corte. Esta fue clara al afirmar que la Constitucin como norma escrita tiene un papel preponderante sobre los dems actos que deriven del poder pblico, especialmente sobre los legislativos, los cuales, en caso de transgredir la normativa constitucional, debern ser tenidos como invlidos por cualquier juez de la nacin y, en consecuencia, desconocidos para el caso concreto en que su aplicacin se solicite. En este sistema se le atribuye a los jueces el poder de declarar la inconstitucionalidad de cualquier disposicin legislativa cuya aplicacin le sea solicitada y obviarla al momento de emitir su fallo. Lo cual supone no slo la vigencia del principio de supremaca de la Constitucin sino tambin la garanta de su nulidad absoluta, incluso en juicios en los cuales se dan decisiones meramente declarativas, que tienen efectos nicamente para las partes que intervienen en estos y no un carcter general. El juez Marshall buscando determinar si de conformidad con la Constitucin, la Suprema Corte poda ejercer la autoridad que le haba sido conferida por la ley judicial de 1789 (de dictar mandatos [writs of mandamus] a los empleados pblicos) y considerando que ello no estaba previsto en la Constitucin, desarroll la doctrina de la supremaca de la Constitucin basndose en la pregunta de si un acto incompatible con la Constitucin poda o no llegar a convertirse en Ley de la Nacin. Para dar respuesta a esto sigui un razonamiento lgico argumentando esa supremaca en la idea de un derecho original del pueblo de fijar los principios que han de regir su futuro gobierno, los cuales seran fundamentales y permanentes. Su conclusin fue que la Constitucin era la ley suprema y soberana de la Nacin, en consecuencia acept el postulado segn el cual un acto
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de la legislatura incompatible con la Constitucin es nulo, considerando como la esencia misma del deber judicial, el determinar las normas que rigen el caso, cuando una ley est en oposicin a la Constitucin. Como derivacin de este principio de supremaca constitucional, surgen los mecanismos para resolver el conflicto entre las normas dictadas por el poder federal y aquellas provenientes del poder legislativo estadal. Al respecto seala Garca Pelayo que el derecho federal tiene primaca sobre el de los Estados miembros; las normas establecidas por los Estados pierden validez si estn en contradiccin con las normas jurdicas establecidas por la federacin. El Estado Federal se expresa, pues, en un solo orden jurdico, cuya validez descansa en la Constitucin Federal. Sin embargo, esta primaca de la norma federal encuentra lmites en los casos en que la materia que regulan no sea de competencia federal y se invada de algn modo la competencia propia de los Estados, con lo cual se fundamentara la nulidad del texto legislativo federal. Ejemplo de ello fue el caso United States vs. Lpez en el cual la Corte limit el uso de la clusula de comercio por el poder federal en proteccin de la autonoma estatal para regular la materia. En todo caso, es a la Corte Suprema a la que le corresponde trazar la lnea que separa al poder federal del de los Estados, mediante el ejercicio de un poder de coaccin legal. El juez norteamericano ejerce un control de la constitucionalidad incidental (en un caso concreto puede considerarse la inconstitucionalidad de una ley). En Estados Unidos se ha considerado que ms que anular es preferible interpretar la norma para irla adaptando a la realidad (Living Constitution), esto represent un gran logro del constitucionalismo norteamericano. (Sentencia de 1958, caso Cooper vs Aaron de la Corte Suprema de Justicia, en el cual la Corte declar por primera vez que ella misma era la intrprete final y suprema de la Constitucin). En otro orden de ideas, un elemento importante del federalismo es el sistema de formacin de leyes. Partiendo de la existencia de un poder legislativo en los dos niveles que conforman el Estado surge la nocin de autonoma legislativa, entendida como la potestad del ente federal para dictar sus propias normas, es decir, las leyes que
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regulan las materias de su competencia,27 y cuyo lmite est dado por las normas constitucionales.28 Como elemento esencial del federalismo, tal como lo sealramos con anterioridad, se encuentra la existencia, en el mbito federal, de un rgano bicameral en el cual se encuentran representados todos los Estados miembros de la federacin. Este rgano es el principal responsable del proceso de formacin de leyes y dentro de su propia estructura se pone de manifiesto el principio de cooperacin entre los diferentes niveles de poder por la existencia de una accin coordinada entre Estados y poder federal en la elaboracin del rgimen jurdico que ordenar las actuaciones de la federacin.
27 28 Ayala Corao. Ob. Cit. p. 87. En el caso alemn seala Harold Zink que la Ley Bsica dispone: Las leyes federales deben ser aprobadas por el Bundestag. Despus de su adopcin, tienen que someterse sin ninguna demora al Bundesrat. El Canciller y sus colegas de gabinete tienen que dar cuenta de sus actividades al Bundestag, que tiene la iniciativa en cuestiones legislativas, mientras el Bundesrat las confirma o las veta. Los proyectos gubernamentales de ley son primero sometidos a la consideracin del Bundesrat para explorar su opinin, y luego pasan al Bundestag, quien debe aprobarlos, para luego volver al Bundesrat para estudiarla con carcter definitivo. En la sumisin preliminar, el Bundesrat manifiesta al Bundestag su opinin general respecto a la propuesta en cuestin. Esto puede influir en la decisin del Bundestag, pero cuando la cmara inferior insiste en algo que no acepta el Bundesrat, ste puede ejercer su veto. En algunos campos, la Ley Bsica dispone que este veto se considere absoluto; pero, cuando se trata de una legislacin ordinaria, el veto est condicionado. Antes de ejercerlo, el Bundesrat tiene derecho a presentar sus objeciones a un Comit Conjunto de Conferencia, formado por representantes de los dos organismos. Si este comit propone un cambio en el proyecto de ley discutido, el Bundestag tiene que volverlo a estudiar. Si el Bundesrat ejerce el veto por una votacin mayoritaria, el Bundestag puede rechazar el veto por otra votacin ordinaria mayoritaria. Si el veto se ha impuesto por dos terceras partes de los votos del Bundesrat, el Bundestag tiene que obtener tambin una votacin de dos tercios para rechazarlo. Hay algunos campos en que no se necesita la aprobacin del Bundesrat, aunque hay cierta divergencia de opiniones en cuanto a la extensin de estos campos. En general, el Bundesrat defiende celosamente sus prerrogativas y toma sus responsabilidades muy en serio. El hecho de estar integrado el Bundesrat por altos funcionarios experimentados de los gobiernos estatales indican que estudian las leyes a la luz de su aspecto prctico, sobre todo cuando puede correr peligro la autoridad de los estados.
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Adicionalmente, se considera que una de las caractersticas relevantes en un Estado federal es la necesaria participacin de las entidades federales en los procedimientos formales de enmienda o reforma constitucional. En efecto, si la Constitucin es producto del pacto federal, sus miembros deben retener la facultad de pronunciarse con relacin a sus modificaciones.29 Ello encuentra su fundamento en el respeto al principio de corresponsabilidad, manifestado, entre otros aspectos, en el proceso de formacin de las leyes. Estos dos ltimos aspectos son identificados por Garca Pelayo como los elementos que permiten hablar de relaciones de inordinacin, es decir, la participacin de los Estados miembros en la formacin de la voluntad federal, a travs de la Cmara de los Representantes de los Estados, y la participacin en la reforma constitucional, a travs de la iniciativa de la Cmara Federal o por la ratificacin por los Estados de las reformas propuestas. 10. Mecanismos de control o intervencin del Estado federal sobre los Estados miembros Es condicin necesaria para la existencia de un Estado Federal que el cuerpo normativo que lo regula le otorgue poderes de intervencin sobre los Estados miembros con el objeto de preservar el orden constitucional, o como la plantea Garca Pelayo, con el fin de mantener, asegurar y garantizar su propia existencia. Sin embargo, el ejercicio de este poder de intervencin debe estar limitado por el respeto haca la autonoma de los Estados miembros y por la necesaria actuacin bajo los principios de cooperacin e independencia entre el gobierno federal y el gobierno de los Estados. La justificacin clsica de la existencia de mecanismos de intervencin y control sobre la actuacin de los Estados miembros es la intervencin por razones de orden pblico, seguridad y defensa. As cuando la actuacin de los Estados miembros resulta insuficiente para garantizar la integridad de los ciudadanos, bajo un Estado de derecho, y la proteccin del orden pblico, entonces el poder federal debe necesariamente intervenir para recuperar el Estado de norma29 Ayala Corao, Carlos. Ob. Cit. p. 92.
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lidad. As lo ratifica Ana Elvira Araujo30 cuando seala que la federacin o poder central tiene la potestad de reprimir insurrecciones y restaurar el orden pblico, bajo el principio de coordinacin manifestado en la supremaca del Poder Federal en algunas materias. Como bien lo seala Garca Pelayo31 el Poder Federal tiene tanto el derecho a ejecutar por s mismo los acuerdos confederales que por su fondo y forma obliguen a los Estados participantes, como el derecho a la intervencin federal, cuando en el orden interno de cada Estado se han producido situaciones que contradicen la esencia o los fines de la federacin, intervencin que deriva del hecho mismo de que uno de los objetivos confederales es la seguridad interna de cada uno de sus miembros. Bajo estas premisas, resulta claro que el gobierno federal, en las materias de su competencia, ha sido investido de autoridad sobre los Estados miembros y tambin sobre sus propios ciudadanos. El gobierno federal no depende del gobierno de los Estados para cumplir sus funciones, sus mandatos recaen directamente sobre las personas y propiedades que se encuentren en el territorio de la unin, y deben ser cumplidos de igual forma como se obedecen las leyes de los Estados. Asimismo, conforme al principio de supremaca del poder federal, el juez Marshall seal que Los Estados no pueden retardar, impedir, gravar o controlar de ninguna manera la actuacin y aplicacin de las leyes constitucionales del Congreso para llevar a cabo los poderes atribuidos al Gobierno Federal. Este principio de supremaca implica tambin que los poderes legislativos, ejecutivos y judiciales de los Estados deben respetar las leyes nacionales en ejercicio de las potestades constitucionales (Gibbons vs. Oyden, 1824). Otro mecanismo de control del nivel federal sobre los niveles locales, se manifiesta en el rechazo que pueden realizar las autoridades nacionales de las propuestas legislativas por parte de los Estados o provincias; sin embargo, encontramos casos como el de Canad en el que tal inherencia se evita en respeto por la autonoma legislativa
30 31 Ana Elvira Araujo. Descentralizacin Poltica y Servicios Pblicos. p. 23. Garca Pelayo. Ob. Cit. p. 214.
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estadal. En todo caso tal control esta sujeto a los propios lmites constitucionales. En ltimo lugar, es caracterstico de los sistemas federales, aun cuando no ha sido ejercido de igual modo por los Estados que han adoptado esta forma, llevar a cabo un control por parte del poder federal sobre el poder estatal, a travs del sistema de revisin judicial, llevado a cabo principalmente por los supremos tribunales. 11. Sistema de relaciones con las entidades locales Si bien es cierto que una de las caractersticas del federalismo es la divisin dual del poder, no lo es menos que en la mayora de los Estados Federales existe un conjunto de figuras cercanas al ciudadano, que de algn modo ejercen actividades, bsicamente de prestacin de servicios pblicos y que son englobadas bajo la denominacin de gobiernos locales. En algunos casos son producto del propio texto constitucional, mientras que en otros casos provienen de leyes, bsicamente estadales. El federalismo asume que pueden coexistir en una Nacin o Estado, diferentes niveles de gobierno, incluyendo el nivel local, aunque cada nivel de mayor o menor autonoma, tiene competencias para formular y ejecutar las polticas pblicas. Este aspecto es absoluto, independientemente que las diferentes unidades locales hayan sido creadas por el sistema federal o hayan existido por s mismas.32 Entre los gobiernos locales encontramos figuras como los Municipios, los condados y los distritos; cada una de ellas vara tanto en su concepcin como en sus poderes. A pesar que la numeracin de ellas no es extensa, el principal problema que se presenta en el estudio de las entidades locales en los Estados Federales es que las caractersticas particulares de las unidades de gobierno local son muy diversas, no slo en pases diferentes, sino dentro de un mismo territorio.
32 Escarr, Carlos. Las Entidades Federales. p. 13.
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Adicionalmente, se ha considerado que lo concerniente a estos gobiernos locales slo corresponde al nivel estadal, por cuanto es ste el que tiene el poder, en la mayora de los casos, de crearlos, organizarlos y por supuesto regularlos. Sin embargo, bajo la visin integral de un Estado, entendido ste como todos los entes poltico territoriales o niveles de gobierno que lo conforman, para alcanzar los fines de satisfaccin del ciudadano y el logro del bienestar pblico, se necesita reconocer la importancia de estos gobiernos locales y definir, a su vez, reglas de juego claras que permitan establecer un modelo de relaciones intergubernamentales.33 Muestra de lo anterior fue la posicin sostenida por la teora tradicional del federalismo norteamericano, durante los primeros aos del siglo XX, de considerar que el gobierno federal no tena ninguna relacin directa con los gobiernos locales, por cuanto dichas relaciones deban limitarse a los Estados, quienes tienen la facultad de crearlos y organizarlos. Sin embargo, a partir de 1924 algunos autores como William Anderson reconocen la importancia de la existencia de relaciones federal-locales para el progreso de las instituciones, de este modo nacen relaciones orientadas hacia la colaboracin en la prestacin de servicios en las ciudades, bsicamente vivienda y desarrollo urbano. Sin embargo, es en 1932 cuando se dio el cambio poltico que estableci la verdadera existencia de relaciones directas con los gobiernos locales al establecerse un amplio plan para combatir la depresin econmica que defini un nuevo rol del gobierno federal con los gobiernos locales. Los gobiernos locales, comenzaron a emerger como socios de un sistema de federalismo cooperativo.34 En el mbito de estas nuevas relaciones se han desarrollado un gran nmero de programas federales en reas tales como: defensa
33 Seala Carlos Escarr que cuando dentro de la estructura del Estado venezolano nos planteamos la problemtica de los entes locales, lo hacemos con la finalidad de buscar un equilibrio en el poder, un acercamiento racional y justo entre el ciudadano y los rganos del Estado. Ese acercamiento ser posible en la medida en que los Estados, sus Constituciones, sus poderes y rganos reflejen ntidamente la realidad de cada uno de ellos y as el ciudadano se sienta ms que obligado por una norma de derecho positivo, se sienta, s, responsabilizado en su condicin de integrante de una comunidad geofsica definida. George S. Blair. p. 92.
34
EL
ESTADO...
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civil, vivienda, renovacin urbana, asistencia para la planificacin, construccin de hospitales y de obras pblicas para el tratamiento de aguas servidas, programas escolares, control del cncer, etc. Para desarrollar esta serie de programas se han creado rganos federales como la Agencia Financiera de Casas y Viviendas, y la Comisin Asesora de Relaciones Intergubernamentales, entre otros. La extensa participacin del gobierno federal se justifica bsicamente por razones de ndole financiera, representando un apoyo econmico que trae como consecuencia que se experimente una cierta prdida de la autonoma municipal, al tener que cumplir una serie de requisitos federales de equiparacin de fondos y otras condiciones, pero la cual estn dispuestos a aceptar como nica posibilidad de cumplir sus cometidos de satisfaccin de la ciudadana. As dentro de un sistema de federalismo cooperativo, el mejor sistema de relaciones intergubernamentales est sustentado en una estrategia de cooperacin, que reconoce en primer lugar la autonoma de los entes en relacin. Este principio de cooperacin sustentado en la coordinacin, sustituye a los principios de jerarqua y tutela como instrumentos de vertebracin del Estado. De modo que la cooperacin requiere de una coordinacin voluntaria de los actores del proceso pues se hace referencia a las actuaciones de entidades territoriales orientadas a facilitar el ejercicio de competencias determinadas de otras entidades o a la realizacin de acciones conjuntas y voluntariamente aceptadas para el logro de fines e intereses comunes. Entre las formas de manifestarse este principio de cooperacin encontramos las siguientes:35 y y y Intercambio de informacin horizontal y vertical. Asistencia tcnica y/o jurdica. Colaboracin de un nivel territorial a otro en la formulacin de decisiones, lo que se denomina cooperacin subsidiaria.
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FIDES. El siguiente paso: hacia una inversin coordinada. Ponencia de Luis Supelano. p. 96.
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y y
Asistencia financiera. Creacin de rganos colegiados con la participacin de distintos niveles de gobierno, bajo lo que se ha denominado formas organizadas de cooperacin participativa. Participacin de distintas instancias territoriales para realizar actividades de gestin de servicios de inters comn, bajo rganos de gestin participativa como mancomunidades. Participacin en convenios de actuacin cooperativa en torno a materias o servicios determinados, en el marco de una cooperacin negociada que surja de relaciones verticales de colaboracin.
12. Conclusin El federalismo como forma de Estado es el instrumento, y no un fin en s mismo, destinado a organizar y distribuir el poder entre los gobiernos que por mandato del pueblo ejercen el poder pblico y cuya existencia est dada por la norma fundamental. La estructura de un Estado federal est diseada para acercar el poder decisorio al ciudadano, cuyo beneficio al final es la esencia de la actividad del gobierno en un sistema de poltica pblica organizado bajo conceptos de eficiencia, autonoma, cooperacin y coordinacin. La historia ha demostrado que el tema ms importante dentro del desarrollo de un Estado federal es el de las relaciones intergubernamentales y el equilibrio del poder entre ellos. No puede un estado federal desarrollarse en la esencia del federalismo si bien el gobierno federal o el gobierno de los estados concentran el poder de modo tal que la igualdad que tienen como entes en ejercicio del poder pblico desaparezca y da paso a relaciones de jerarquas formales o informales (por la va econmica por ejemplo) que atentan contra el equilibrio propio del sistema.
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Recopilacin efectuada por la Unidad Legislativa de la Sindicatura Municipal
Introduccin. Ordenanzas: 1. Administrativas. 2.1. Entes Municipales y Servicios Pblicos. 2.2. Organizativas. 2.3. Procedimentales. 3. Ambientalistas. 4. Urbansticas y Afines. 5. Funcionarial. 6. Trnsito. 7. Sociales. 7.1. Educacionales y Culturales. 7.2. Proteccin e integracin ciudadana. 8. Tributarias y Afines.
Introduccin Propicio con la relevancia y trascendencia de la publicacin del primer volumen de la Revista de la Sindicatura del Municipio de Chacao, surge el presente ndice Legislativo el cual es el resultado de la iniciativa y ardua labor de este rgano asesor, de presentar de una manera ordenada y sistematizada el conjunto de ordenanzas vigentes en el Municipio Chacao. La intencin es brindar un instrumento idneo para dinamizar el mejor desenvolvimiento de todas las actividades efectuadas por todos lo ciudadanos que hacen vida en el Municipio. En efecto, este ndice Legislativo pretende convertirse en una herramienta accesible que facilite la ubicacin de las ordenanzas aplicables en nuestra jurisdiccin, permitiendo al lector conocer el objeto y los datos de publicacin de cada una de ellas. El ndice Legislativo al igual que la Revista aspiran ser objeto de consulta obligada no slo por parte de los administrados, sino tambin por parte de los juristas sobre la normativa vigente en nuestro municipio. La Gua que hoy presentamos es parte de nuestro alto compromiso, dentro de una gestin eficiente, eficaz y transparente cnsona con las necesidades actuales de nuestra comunidad.
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INTRODUCCIN
El ndice Legislativo muestra todo el repertorio de las ordenanzas vigentes en el Municipio Chacao, clasificadas segn la materia que regulan, as encontramos la relativa a los diferentes tipos instrumentos jurdicos municipales, a las de naturaleza administrativa, ambientales, urbansticas, funcionariales, de trnsito, sociales y tributarias. Adems el ndice Legislativo indica de manera suscita el objeto de cada una de ellas y los datos de publicacin en la Gaceta Municipal. Es un documento que recoge la valiosa actividad legislativa que ha desarrollado el actual Concejo Municipal, en ejercicio de su potestad normativa, dentro de la cual se encuentra la recin promulgada Ordenanza sobre Instrumentos Jurdicos Municipales. La Ordenanza sobre Instrumentos Jurdicos Municipales se ha erigido sobre la base de una innovadora participacin de la comunidad en el proceso de formacin de ordenanzas y dems instrumentos jurdicos, cumpliendo as con los mximos postulados que en materia de participacin ciudadana consagran la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal. As establece la consulta pblica durante el proceso de discusin y aprobacin de los proyectos de ordenanzas a los fines de incorporar las propuestas de la comunidad, adaptndose a las nuevas tendencias de participacin de la sociedad en la formacin de las leyes que la rigen. En la referida Ordenanza, los instrumentos jurdicos son clasificados en dos tipos los de carcter normativo (ordenanzas, reglamentos y decretos reglamentarios) y los de carcter no normativo (acuerdos, decretos, resoluciones y dems actos de uso corriente de la prctica administrativa) cuyos procedimientos de formacin fueron establecidos en aras de unificar y agilizar los mismos a los fines de obtener un instrumento jurdico altamente eficiente acorde con las necesidades de la comunidad. Como elemento de suma importancia, la Ordenanza de Instrumentos Jurdicos ha sido adaptada a las ltimas tendencias de tcnica legislativa para lograr de esta manera que las decisiones que se pre-
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tenden implementar a travs de ellos lleguen por la simple lectura de la norma de forma inteligible dentro de un orden lgico y coherente a sus destinatarios. Podemos afirmar que la Ordenanza sobre Instrumentos Jurdicos se constituye como la normativa fundamental innovadora local para la formacin de todos los instrumentos jurdicos que se dicten en el Municipio. Estamos seguros que en poco tiempo, este ndice Legislativo deber ser objeto de una actualizacin, en vista de la dinmica actividad que despliegan tanto el Ejecutivo como el Legislativo Municipal, de crear y adecuar instrumentos jurdicos acordes a las nuevas realidades y retos que impone la comunidad.
Margarita Cumare Beltrn Coordinadora Unidad Legislativa Sindicatura Municipal Recopilacin: Sindicatura Municipal - Unidad Legislativa Nayibe Rosales, Jefe de Unidad Margarita Cumare, Coordinadora Ricardo Da Silva, Asistente
ORDENANZAS: Instrumentos Jurdicos Municipales: Tipos y Publicacin y Ordenanza Sobre Instrumentos Jurdicos Municipales. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 6.540, de fecha 29/ 09/2006. Objeto: Esta Ordenanza tiene por objeto establecer los principios y formalidades, as como, regular los procedimientos para la formacin de los instrumentos jurdicos dictados en jurisdiccin del Municipio Chacao del Estado Miranda.
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ORDENANZAS
Ordenanza de Reforma a la Ordenanza Sobre Gaceta Municipal. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 4.751, de fecha 17/10/2003. Objeto: Esta Ordenanza tiene por objeto regular todo lo relativo a la publicacin peridica en la denominada Gaceta Municipal.
1.
Administrativas:
2.1. Entes Municipales y Servicios Pblicos. y Ordenanza de la Polica Municipal. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 022, de fecha 12/03/1993. Objeto: Regular la prestacin del servicio de Polica Municipal en la jurisdiccin del Municipio Chacao del Estado Miranda. y Ordenanza de Creacin, Organizacin y Funcionamiento del Instituto Municipal de Cooperacin y Atencin a la Salud (IMCAS). Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 1.738, de fecha 25/09/1997. Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto la regulacin sobre la creacin, organizacin y funcionamiento del Instituto Municipal de Cooperacin y Atencin a la Salud (IMCAS) y Ordenanza de Contralora Municipal. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 1.740, de fecha 25/09/1997. Objeto: La regulacin sobre el control y la fiscalizacin de los rganos de Gobierno de la Administracin Local. y Ordenanza de Reforma de la Ordenanza Sobre la Creacin del Instituto Autnomo Municipal de Proteccin Civil y Ambiente (IPCA). Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 5.441, de fecha 09/12/2004. Objeto: Creacin del Instituto Autnomo Municipal de Proteccin Civil y Ambiente (IPCA) como ente de seguri-
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dad ciudadana con carcter de Instituto Autnomo Municipal, con personalidad jurdica y patrimonio propio e independiente del Fisco Municipal, el cual gozar de las facultades, privilegios y prerrogativas constitucionales y legales correspondientes. y Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Creacin, Organizacin y Funcionamiento de la Oficina Local de Planeamiento Urbano. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 490, de fecha 17/10/1994. Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto crear y regular la organizacin y funcionamiento de la Oficina Local de Planeamiento Urbano. y Ordenanza de Reforma a la Ordenanza Sobre el Rgimen de Concesiones de Obras y Servicios Pblicos en el Municipio Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 6.191, de fecha 05/04/2006. Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto establecer el rgimen jurdico aplicable a las concesiones de obras y servicios pblicos municipales en la jurisdiccin del Municipio Chacao. y Ordenanza Reforma de la Ordenanza Sobre Funcionamiento del Mercado Municipal de Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 5.308, de fecha 24/09/2004. Objeto: Esta Ordenanza tiene por objeto regular el funcionamiento del Mercado Municipal de Chacao. 2.2. Organizativas. y Reglamento Interno y de Debates del Concejo Municipal del Municipio Chacao. Publicado en Gaceta Municipal Nro. Ext.6.010, de fecha 05/12/2005. Objeto: Este reglamento tiene por objeto promover y regular la Organizacin y el Funcionamiento del Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, as
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como tambin establecer las reglas de orden aplicables a sus deliberaciones. y Ordenanza de la Junta Parroquial. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 6.023, de fecha 20/12/2005. Objeto: La presente ordenanza tiene por objeto regular la organizacin, funcionamiento y administracin de la Junta Parroquial de la Parroquia Chacao, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal. y Ordenanza de Reforma de la Ordenanza Sobre el Consejo Local de Planificacin Pblica del Municipio Chacao del Estado Miranda. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 6.187, de fecha 04/04/2006. Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto regular la Organizacin y Funcionamiento del Consejo Local de Planificacin Pblica del Municipio Chacao del Estado Miranda, as como, la eleccin de sus representantes para hacer eficaz su intervencin en la planificacin que conjuntamente efectuar con el Gobierno Municipal y el concurso de las Comunidades Organizadas. 2.3. Procedimentales y Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Licitaciones. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 3.636, de fecha 23/08/2001. Objeto: Regular los procedimientos de seleccin de contratistas por parte de los sujetos a que se refiere el artculo 2 de esta Ordenanza, para la ejecucin de obras, la adquisicin de bienes muebles y la prestacin de servicios distintos a los profesionales y laborales. 3. Ambientalistas: y Ordenanza sobre Contaminacin por Ruido. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 4.905, de fecha 19/12/2003.
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Objeto: Regular las actividades que producen ruidos susceptibles de contaminar el ambiente mediante normas y procedimientos dirigidos a prevenir, controlar y sancionar las fuentes generadoras de ruido en la jurisdiccin del Municipio Chacao. y Ordenanza sobre Tenencia, Control, Circulacin y Proteccin de Animales. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 5.363, de fecha 03/12/2004. Objeto: Regular las normas para la tenencia, el control, registro, proteccin, permanencia y circulacin en lugares de uso pblico y privado de las especies animales, as como sancionar las infracciones especificadas en el presente instrumento en jurisdiccin del Municipio Chacao. y Ordenanza sobre Instalacin de Antenas Parablicas y Similares en el Municipio Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 712, de fecha 30/05/1995. Objeto: Regular la instalacin y fijacin de antenas parablicas y similares en terrenos, edificaciones, casas y construcciones en general, ubicados en el mbito territorial del Municipio Chacao. y Ordenanza sobre Limpieza y Conservacin de Terrenos y Parcelas sin Edificaciones o con Edificaciones Paralizadas o Abandonadas. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 6.330 de fecha 21/06/2006. Objeto: Regular la limpieza y conservacin de terrenos sin edificaciones, as como definir cules son las direcciones competentes para el control en el Municipio Chacao. y Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Recoleccin de Desechos y Residuos. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 2.627 de fecha 17/11/1999. Objeto: Regular las actividades dirigidas a la limpieza de los espacios pblicos y recogida de desechos y residuos slidos, como condiciones indispensables de preservacin de la salud
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de los vecinos del Municipio Chacao y pulcritud y ornato urbano. y Ordenanza sobre Plantacin, Transplante, Poda y Tala de rboles del Municipio Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 1.187, de fecha 15/08/1999. Objeto: Regular todo lo relacionado con la plantacin, transplante, poda y tala de rboles en reas urbanas del Municipio Chacao del Estado Miranda. y Ordenanza sobre Proteccin del Ambiente en el Municipio Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 4.269 de fecha 10/11/2002. Objeto: Esta Ordenanza tiene por objeto establecer los principios bsicos en materia de gestin ambiental en la jurisdiccin del Municipio Chacao, a los fines de la conservacin, defensa y mejoramiento del ambiente, as como la cooperacin en el saneamiento y educacin ambiental en beneficio de la calidad de vida de los ciudadanos. 4. Urbansticas y Afines y Ordenanza para la Regulacin de Construcciones y Obras en las Vas Pblicas que afecten los Bienes del Dominio Pblico del Municipio Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 3.888, de fecha 04/02/2002. Objeto: Establecer las normas, condiciones, especificaciones tcnicas y procedimientos para la regulacin, inspeccin, control y fiscalizacin de las obras que se ejecuten en las vas pblicas que afecten los bienes del dominio pblico del Municipio Chacao, a fin de asegurar su restitucin cuando resultaren deteriorados, garantizando as la preservacin del ornato, limpieza, sanidad ambiental y reduccin del impacto que dichos trabajos tengan sobre la colectividad.
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Ordenanza sobre el Control y Fiscalizacin de Obras en Edificacin. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 4.552, de fecha 03/06/2003. Objeto: Regular lo concerniente al procedimiento para el control y la fiscalizacin de las obras de edificacin por parte de la Direccin de Ingeniera Municipal en el Municipio Chacao, as como establecer las sanciones a las que haya lugar.
Ordenanza que Regula el Uso de Plazas en el Municipio Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 2.650, de fecha 24/11/1999. Objeto: Regular y determinar el uso permitido a las Plazas Pblicas del Municipio Chacao.
Ordenanza Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 2.796, de fecha 01/12/1999. Objeto: Organizar las actividades relacionadas con los procesos de Planificacin del Desarrollo Urbano del Municipio Chacao y reglamentar todo lo concerniente a la asignacin de competencias, materia impositiva y sanciones en los procesos de ejecucin de edificaciones en el mbito del Municipio Chacao.
Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificacin del Municipio Sucre en Jurisdiccin del Municipio Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 5.585, de fecha 13/04/2005. Objeto: Regular la divisin y distribucin de los terrenos comprendidos en Jurisdiccin del Municipio Chacao.
Ordenanza de Zonificacin del Sector Popular Bello Campo del Municipio Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 2.226 de fecha 06/10/1998. Objeto: Regular todo lo concerniente al uso e intensidad de ocupacin del suelo, retiros, porcentajes de construccin,
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alturas y dems variables urbanas fundamentales para el desarrollo de Edificaciones dentro del mbito del Sector Popular Bello Campo del Municipio Chacao. y Ordenanza de Zonificacin del Sector Popular La Cruz del Municipio Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 2.130, de fecha 08/07/1998. Objeto: Regular todo lo concerniente al uso e intensidad de ocupacin del suelo, retiros, porcentajes de construccin, alturas y dems variables urbanas fundamentales para el desarrollo de edificaciones dentro del mbito del Sector Popular La Cruz del Municipio Chacao. y Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza Especial de Zonificacin de la Urbanizacin El Rosal del Municipio Sucre, vigente en el Municipio Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 1.979, de fecha 03/03/1998. Objeto: Regular el uso a que se destinar la tierra, as como las estructuras y edificaciones que se permitirn en el sector, determina la localizacin de los comercios, las industrias, las viviendas, la localizacin de usos y actividades especiales y el tipo de edificacin o estructura correspondiente: regula la densidad de poblacin y la intensidad de utilizacin del suelo, mediante las reas de ubicacin y de construccin, espacios abiertos y retiros. y Ordenanza sobre reas Verdes Pblicas Municipales. Publicada en Gaceta Municipal del Distrito Sucre, vigente en el Municipio Chacao de fecha 19/08/1981. Objeto: Establecer el rgimen de conservacin, defensa y mejoramiento de las reas verdes de carcter pblico. y Ordenanza Especial para las Parcelas con Zonificacin R-3 de la Urbanizacin La Floresta. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 98-3/92, de fecha 20/03/1992. Objeto: Regular las caractersticas de desarrollo de las parcelas con zonificacin R-3, ubicadas en la Urbanizacin La
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Floresta, las cuales en lo sucesivo se zonifican R3-E, erigindose por las caractersticas descritas en esta Ordenanza. y Ordenanza de Zonificacin de Campo Alegre y San Marino. Publicada Gaceta Municipal Nro. Ext. 332-9/92, de fecha 16/09/1992. Objeto: Regular el uso a que se destinar la tierra y las edificaciones a construir en el sector donde se aplica. y Ordenanza sobre el Uso de los Espacios Pblicos por parte de Comercios aledaos a Plazas y Bulevares del Municipio Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 1.443, de fecha 22/01/1997. Objeto: Regular la instalacin, funcionamiento y utilizacin de toldos, mesas y sillas, con fines comerciales, por parte de aquellos establecimientos de carcter permanente, aledaos a las plazas. y Ordenanza sobre Catastro Urbano en el Municipio Chacao del Estado Miranda. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 302, de fecha 28/03/1994. Objeto: Regular la organizacin, funcionamiento, desarrollo y conservacin del catastro urbano en el territorio del Municipio Chacao, as como establecer las normas que regirn las relaciones entre propietarios y poseedores de inmuebles y el Municipio en razn de las actividades reguladas por esta Ordenanza y sus reglamentos y por las que sean conexas. y Ordenanza sobre Reforma Parcial de la Ordenanza sobre reas Comerciales del Municipio Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 443, de fecha 22/08/1994. Objeto: Regular las reas Comerciales en el Municipio Chacao del Estado Miranda. y Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza Sobre la Defensa y Conservacin del Patrimonio Histrico del
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Municipio Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 4.054, de fecha 15/05/2006. Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto, normar y regular todo lo relacionado con la defensa, preservacin, fomento y conservacin del patrimonio y acervo histrico, artstico y cultural en todas sus manifestaciones, en el Municipio Chacao del Estado Miranda. y Ordenanza de Zonificacin del Centro Cvico de Chacao del Municipio Chacao del Estado Miranda. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 5.229, de fecha 29/07/2004. Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto regular la zonificacin de las parcelas que comprenden el mbito espacial del Plan Especial Mercado Libre de Chacao, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica. y Ordenanza Sobre el Servicio de Estacionamientos Controlados en las Vas Pblicas del Municipio Chacao del Estado Miranda. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 4.518, de fecha 06/05/2003. Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto regular todo lo concerniente a la instalacin, operacin, uso, mantenimiento y vigilancia del Servicio de Estacionamientos Controlados en las vas pblicas del Municipio Chacao, as como las sanciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones aqu previstas. 5. Funcionarial y Ordenanza de Personal y Rgimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 4.022, de fecha 18/02/2002. Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto establecer el estatuto de personal que rige a los funcionarios policiales al servicio del Instituto de Polica Municipal del Municipio
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Chacao del Estado Miranda, as como todo lo relativo al retiro y rgimen disciplinario aplicable a estos. 6. Trnsito y Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Trnsito, Transporte y Circulacin en el Municipio Chacao del Estado Miranda. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 2.782, de fecha 29/11/1999. Objeto: Regular el trnsito de vehculos y personas en el Municipio Chacao. y Ordenanza de Sanciones al Incumplimiento de las Disposiciones Nacionales sobre Aparcamiento de Vehculos de Motor. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 18/02/ 1993. Objeto: Permisar a la Alcalda del Municipio Chacao a sancionar a los conductores de vehculos de motor que abusivamente aparquen en los sitios descritos en la Ordenanza. y Ordenanza sobre Normas de: Trnsito, Transporte y Circulacin en el Municipio Chacao. Publicada en Gaceta Oficial Nro. Ext. 16/08/1995. Objeto: Regular todo lo relacionado con el transporte, trnsito y circulacin de personas y vehculos en el Municipio Chacao. 7. Sociales:
7.1. Educacionales y Culturales y Ordenanza sobre la Condecoracin. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 1.825, de fecha 10/11/1997. Objeto: Se crea la Condecoracin denominada bajo Don Jos Solano y Bote, con el propsito de enaltecer el trabajo productivo de eminentes ciudadanos y/o instituciones que
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ejerzan o hayan ejercido una labor orientada al progreso y bienestar del Municipio. y Ordenanza sobre la Bandera, el Escudo y el Himno del Municipio Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 534, de fecha 22/09/1994. Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto crear los Smbolos del Municipio Chacao y establecer los requisitos y condiciones para su uso. y Ordenanza sobre el Premio Municipal de Educacin Rmulo Gallegos. Publicada en Gaceta Oficial Nro. Ext. 597, de fecha 28/12/1997. Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto crear el Premio Municipal de Educacin Rmulo Gallegos Freire y regular el proceso relativo a su otorgamiento. y Ordenanza sobre Becas de Estudio. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 1.302, de fecha 15/10/1996. Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto crear y regular un sistema de apoyo educacional a travs del otorgamiento por concurso de becas de estudio a la poblacin estudiantil residente en el Municipio Chacao. y Ordenanza que Regula la Actividad Turstica en el Municipio Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 5.007, de fecha 22/03/2004. Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto regular la actividad turstica en el Municipio Chacao como factor de desarrollo econmico y social, a travs de los principios y bases tendentes a organizar, coordinar, promover, fomentar, proteger y estimular el turismo. 7.2. Proteccin e integracin ciudadana y Ordenanza para la Proteccin Integral de los Nios, Nias y Adolescentes del Municipio Chacao del Estado Miranda.
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Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 3.710, de fecha 01/10/2001. Objeto: Esta Ordenanza tiene por objeto determinar la competencia, organizacin, procedimientos y mecanismos de los rganos del Sistema de Proteccin de los Nios, Nias y Adolescentes que se encuentran en el Municipio Chacao, con la finalidad de asegurar a stos el ejercicio, disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantas. y Ordenanza Electoral de Justicia de Paz. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 3.711, de fecha 01/10/2001. Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto regular todo lo relativo a la materia electoral, atinente a la Justicia de paz, en Jurisdiccin del Municipio Chacao de Estado Miranda. y Ordenanza Sobre Atencin Integral a la Juventud Prolongada. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 4.777, de fecha 23/10/2003. Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto la promocin y apoyo en la elaboracin de polticas, planes y programas cuyo objetivo persiga el mejoramiento continuo de la calidad de vida de la juventud prolongada en el Municipio Chacao. y Ordenanza sobre Normas para la Integracin Social de los Ciudadanos con Impedimentos Fsicos. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 1.824, de fecha 10/11/1997. Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto lograr la integracin social, independencia productiva e igualdad de oportunidades de los ciudadanos con impedimentos fsicos. y Ordenanza del Gobierno Municipal Juvenil de Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 5.765, de fecha 05/08/2005. Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto constituir el Gobierno Municipal Juvenil de Chacao, regular su organizacin y funcionamiento.
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Tributarias y Afines y Ordenanza Especial de Recuperacin de Crditos Fiscales Morosos. Publicada en Gaceta Oficial Nro. Ext. 2.269, de fecha 17/11/1998. Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto normar la recuperacin masiva de la cartera de crditos fiscales a favor del Municipio Chacao. y Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Publicidad Comercial. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 5.370, de fecha 09/11/2004. Objeto: Regular la publicidad comercial que sea editada, instalada, transmitida, exhibida o distribuida en el Municipio Chacao. y Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Comerciales en reas Pblicas en Jurisdiccin del Municipio Chacao del Estado Miranda. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 2.024, de fecha 07/04/1998. Objeto: Regular en jurisdiccin del Municipio Chacao, el ejercicio de la actividad comercial informal, por parte de personas naturales quienes debern cumplir con sujecin a los requisitos previstos en la presente Ordenanza y los establecidos en las normativas legales que regula la materia. y Ordenanza sobre Actividades Econmicas del Municipio Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 15/12/ 2005. Objeto: Regular las actividades econmicas de industria, comercio, servicios o de ndole similar que se realicen en o desde la jurisdiccin del Municipio Chacao del Estado Miranda, as como la licencia para ejercer tales actividades. y Ordenanza Sobre Juegos y Apuestas Lcitas. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 4.972, de fecha 26/02/2004.
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Objeto: Esta Ordenanza tiene por objeto establecer el impuesto sobre los juegos y apuestas lcitas con motivo de la celebracin de rifas, loteras y dems juegos. y Ordenanza de reforma de la Ordenanza de Impuestos sobre Inmuebles Urbanos del Municipio Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. 5.249, de fecha 13/08/2004. Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto establecer la aplicacin del Impuesto sobre Inmuebles Urbanos previsto en el ordinal 2 del artculo 179, de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. y Ordenanza Sobre Espectculos Pblicos y Diversiones. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 4.638, de fecha 06/ 08/2004. Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto regular los espectculos pblicos o diversiones que se ofrezcan en jurisdiccin del Municipio Chacao, as como el impuesto generado por la presentacin de los mismos. y Ordenanza de Impuesto de Vehculos. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 4.316, de fecha 22/10/2002. Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto regular el impuesto de vehculos y las obligaciones que debern cumplir las personas naturales o jurdicas en jurisdiccin del Municipio Chacao. y Ordenanza Sobre Tasas por Servicios Administrativos. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 6.539, de fecha 29/09/2006. Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto regular el pago de las tasas por concepto de servicios administrativos municipales, que a solicitud de parte interesada sean prestadas por el Municipio, de acuerdo con el ordenamiento jurdico vigente.
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La presente edicin de la revista Erga Omnes, se termin de imprimir el da 5 de julio de 2007, en los talleres grficos de Tipografa Principios, ubicados de Toro a Cardones, Edif. Res. Toro, P. B. - Telefax: 058-212-860.73.05 - Caracas, Venezuela. e-mail: principios@cantv.net
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Erga Omnes No. 1

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REVISTA JURDICA DE LA SINDICATURA MUNICIPAL DE CHACAO Leopoldo Lpez Mendoza

CONSEJO CONSULTIVO Ana Mara Ruggeri Cova

Jos Antonio Maes Aponte

Antonio Canova Gonzlez

Ana Mara Ruggeri Cova

Gustavo Urdaneta Troconis

Mara Meide Rodrguez Da Silva

Ana Leonor Acosta

Enrique Snchez Falcn

Rafael Prez Octavio

Carlos Ayala Corao

Luis Isaac Ramrez Palavicini

Arlette Marlen Geyer Alarcn

N 1 Julio - Diciembre 2006

RECOPILACIN EFECTUADA POR LA UNIDAD LEGISLATIVA DE LA SINDICATUOrdenanzas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Todo el mundo se queja de no tener memoria y nadie se queja de no tener criterio.

Junta Nacional Electoral

Comisin de Registro Civil y Electoral

Oficina Nacional de Registro Civil del Poder Electoral

Oficina Nacional de Registro Electoral

rendir cuentas pblicas, transparentes, peridicas y oportunas ante

las comunidades de su jurisdiccin.

Competencia para emitir las cartas de residencia

autoridad local estrechamente vinculada con la vida del Municipio.

Publicada en la Gaceta Oficial N 38.421 del 21 de abril de 2006.

damental, el derecho de los consumidores y usuarios a disponer de bienes y servicios de calidad:

II. DERECHOS CONSTITUCIONALES

II. DERECHOS CONSTITUCIONALES

Violacin al derecho a la defensa

II. DERECHOS CONSTITUCIONALES

II. DERECHOS CONSTITUCIONALES

El artculo 25 de la Constitucin de 1999, por su parte, establece lo siguiente:

II. DERECHOS CONSTITUCIONALES

III. POTESTADES DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

Lmites de la potestad sancionadora Orden pblico

IV. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

IV. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

A) Vicios a) Incompetencia manifiesta

IV. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

no le es aplicable al caso concreto.

IV. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

IV. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

IV. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

IV. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

Falso supuesto de hecho

IV. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

IV. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

De la desviacin en el elemento teleolgico

IV. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

IV. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

Exoneraciones establecidas en la Ordenanza sobre Espectculos y Diversiones del Municipio Chacao

4) Que el transcurso del lapso del silencio sin que el particu-

5) Que el silencio no es en s mismo un acto, sino una abs-

VI. RGIMEN FUNCIONARIAL

VI. RGIMEN FUNCIONARIAL

Antecedentes histricos del Rgimen de Jubilaciones y Pensiones

VI. RGIMEN FUNCIONARIAL

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