Troiano

UNIDAD 1
1. SUCESIN
CONCEPTO: En sentido gramatical, suceder es entrar una persona o cosa en lugar de otra. Jurdicamente, significa continuar el derecho de que otro era titular. Una transmisin se ha operado; el derecho que perteneca a uno ha pasado a otro. Esa transmisin del derecho puede ocurrir, ya sea por actos entre vivos, como la venta, la donacin, la cesin; ya sea por muerte del titular. En la transmisin entre vivos hay una sucesin a ttulo particular (forma de designar el legado), porque slo se transmiten ciertos derechos integrantes del patrimonio de una persona (Art 3263: Sucesor singular es aqul al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra 422 persona). En la transmisin mortis causa hay una sucesin a ttulo universal, porque se transmite todo el conjunto de bienes del difunto, con algunas excepciones (Art 3281: La sucesin a ttulo universal es la que tiene por objeto un todo ideal, sin consideracin a su contenido especial, ni a los objetos de esos derechos). La sucesin ha sido definida en nuestro Cdigo como la transmisin de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla. El llamado a recibir la sucesin se llama heredero. (Art. 3279 Cd. Civil). Los elementos necesarios de toda sucesin mortis causa son: a) La persona fallecida, llamada tambin causante o decujus b) Los llamados a sucederle (vocacin sucesoria), sea por la ley o por la voluntad del difunto. A stos se los designa con el nombre de sucesores o causahabientes; si la sucesin es a ttulo universal, se llamarn tambin herederos; y si la sucesin es a ttulo particular, legatarios. c) El conjunto de bienes de que era titular el difunto , es decir, su patrimonio. Este va a ser el objeto material de la transmisin ; se lo llama la herencia. CLASES DE SUCESIN: Existen dos clasificaciones. 1) SUCESIN LEGTIMA Y SUCESIN TESTAMENTARIA : Desde tiempo inmemorial se conocen dos clases de sucesiones: legtima y testamentaria. - La LEGTIMA O AB INTESTATO es aquella que la ley defiere a los parientes ms prximos, de acuerdo con un orden que ella misma establece; La TESTAMENTARIA se basa en la voluntad del difunto expresada en el testamento. RGIMEN LEGAL ARGENTINO: En nuestra ley se admiten ambas clases de sucesiones, la legtima y la testamentaria (Art. 3280 Cd. Civil). Ms an, no hay ningn inconveniente en que los sucesores estn indicados en parte por la ley y en parte por la voluntad del causante (art. citado).

Troiano Art. 3280: La sucesin se llama legtima, cuando slo es deferida por la ley, y testamentaria cuando lo es por voluntad del hombre manifestada en testamento vlido. Puede tambin deferirse la herencia de una misma persona, por voluntad del hombre en una parte, y en otra por disposicin de la ley.
Comentario Cd. Civil: No hay, pues, sucesin universal por contratos. Es permitido a los cnyuges en las convenciones nupciales hacerse algunas ventajas, pero nunca contratar la sucesin.

En nuestro sistema, el testador carece de facultad de disponer libremente de todos sus bienes. La ley reserva a los parientes en lnea recta y al cnyuge una 422 porcin legtima, que vara segn el parentesco y de la que aqul no puede disponer. Cuando no hay herederos forzosos, el testador tiene libertad para distribuir sus bienes como mejor le plazca. Si no lo hace, la misma ley, interpretando sus deseos, adjudica su patrimonio a sus parientes en determinado orden y hasta el cuarto grado. En cuanto a la porcin disponible de la herencia, queda siempre librada al arbitrio del testador, aunque haya herederos forzosos. 2) SUCESIN UNIVERSAL Y SUCESIN PARTICULAR: - El sucesor universal, es aquel a quien pasa todo o una parte alcuota del patrimonio de otra persona (art. 3263, 1 prrafo, Cd. Civil). En el derecho moderno no hay sucesin universal entre vivos. La nica sucesin universal existente es la sucesin por causa de muerte o mortis causa, cuyo caso tpico se da en el heredero. - El sucesor particular o singular, es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona (art. 3263, prrafo 2, Cd. Civil). La sucesin particular o a ttulo particular puede ser entre vivos (ej: donacin), o por causa de muerte (ej: legado). TRANSMISIN Explicacin (NO libro) Muy bueno

La transmisin que se origina con la muerte no es la transmisin de todos los derechos del difunto, ni siquiera de los que componen ntegramente su patrimonio, ya que ste cuenta en su seno derechos y obligaciones de carcter intransmisible como son los usufructos, las rentas vitalicias, las obligaciones intuito personae. La sucesin comprende solamente los derechos que pueden transmitirse, y estos derechos, formando una universalidad la herencia se transmiten en sucesin universal a los herederos del difunto. Algunos derechos pueden quedar excluidos de esa universalidad por voluntad del difunto, y se transmiten en sucesin particular formando el objeto de los legados. Las sucesiones mortis causa no slo pueden dividirse en universales y particulares, sino que son susceptibles de otra clasificacin: legtimas y testamentarias. En las primeras, el llamado a las personas que han de recogerlas proviene de la ley. En las segundas, de la voluntad del difunto manifestada en un testamento vlido. Estas calidades no son incompatibles en nuestro derecho. Puede tambin deferirse la herencia de una persona, por voluntad del hombre en una parte, y en otra por disposicin de la ley. La ley interviene en esta materia en dos formas: en forma imperativa, confiriendo a ciertas personas la calidad de herederos forzosos (estas normas prevaleceran sobre cualquier disposicin en contrario del eventual causante, por lo que si hace testamento,

Troiano deber respetarlas), y en forma supletoria, cuando no habiendo herederos forzosos existe amplia facultad de disposicin el causante no ha fijado destino a sus bienes o slo lo ha hecho en forma parcial. Cuando una persona muere sin hacer testamento su sucesin se llama intestada o ab intestato, es decir, sin testamento. En la sucesin a ttulo singular, lo que se transmite es uno o varios derechos determinados, mientras que en la sucesin a ttulo universal, la transmisin tiene por objeto un todo ideal, sin consideracin a su contenido especial, ni a los objetos de esos derechos (Art. 3281 Cd. Civil.). Cuando se transmite un patrimonio se transmite universalmente. (OJO: NO hay sucesin universal por contratos)

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SUCESIN (esquema) ()
Suceder = ocupar el lugar de otro Ir en lugar de otro Clases = s/causa = Intervivos Mortis causa s/origen = legal (Establec.por ley) Voluntaria (en vida o testamentaria) Universal = todo o parte alcuota de 1 patrim. SOLO mortis causa NO intervivos Particular o Singular = 1 bien determinado

SUCESION MORTIS CAUSA (3279) Trasmisin de los derechos. y obligaciones. de 1 persona muerta a la que sobrevive -> Heredero Decujus (3417) > persona que contina la persona del difunto (3279) Sucesin mortis causa = es la trasmisin de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de 1 persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla. Decimos = DERECHOS que componen la herencia (y NO que pertenecen al difunto) porque hay algunos derechos que se extinguen con la muerte = Ej. Usufructo Renta vitalicia etc. Fundamento de esta institucin = es la continuacin de la personalidad del causante por el heredero El Heredero es llamado a suceder Ese llamado a suceder se llama vocacin Heredero = es la persona que sobrevive al pre-muerto, y que es llamado a recibir la sucesin o herencia (Pueden ser 1 muchos) Heredero instituido (3710) = Sucesor Universal Tiene vocacin al todo

Especies
SUCESION otorgamiento. ENTRE VIVOS: Son actos jurdicos cuya eficacia es contempornea al

- MORTIS CAUSA: Involucra la atribucin de relaciones jurdicas cuya titularidad ser continuada por los sucesores. SEGN EL OBJETO SUCESION PARTICULAR SUCESION UNIVERSAL Sucesin universal Sucesin en el patrimonio: - conjunto de los bienes de una persona. Se trata de la transmisin de un determinado bien. Se transmite todo o una parte alcuota del patrimonio de otra persona.

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- Atributo de la personalidad. Sucesor universal: se coloca en la misma posicin jurdica que el causante. Patrimonio-persona Atributo de la personalidad: caracteres Universalidad Unidad Necesidad Indisponibilidad

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DERECHOS QUE SE TRANSMITEN Y DERECHOS QUE SE EXTINGUEN: Contenido de la sucesin. Transmisibilidad sucesoria. No todo el vasto complejo de derechos de que una persona es titular, pasa a sus herederos con la muerte. Muchos son los que se extinguen con ella. Nuestro CCA los llama derechos u obligaciones inherentes a la persona (Art. 498: Los derechos no transmisibles a los herederos del acreedor, como las obligaciones no transmisibles a los herederos del deudor, se denominan en este Cdigo: "derechos inherentes a la persona, obligaciones inherentes a la persona"). Como regla general, puede afirmarse que los derechos patrimoniales se transmiten a los herederos y que, por el contrario, los extrapatrimoniales se extinguen con la muerte. Estas reglas, sin embargo, no son absolutas y admiten numerosas excepciones. Intransmisibles: Derechos extrapatrimoniales, principios y excepciones.

1. Los llamados derechos de la personalidad, a la vida, al honor, a la libertad, etc. Se trata de atributos de la persona, cuya transmisin resulta inconcebible. Pero las consecuencias patrimoniales derivadas de una lesin a estos derechos, es decir, la accin de daos y perjuicios, se transmite a los herederos del damnificado, trtese de delitos o cuasidelitos. 2. Los derechos de familia y las consiguientes obligaciones , tales como los que nacen del patrimonio, de la patria potestad, tutela, curatela, etc. Tambin las acciones de estado son en principio intransmisibles, pero las excepciones son numerosas (arts. 258, 259, 260; art. 4 , ley 14367). El Cdigo reconoce la accin a los herederos; stos pueden ejercerla nicamente en caso de muerte del titular originario y siempre que l no hubiera perdido el derecho de hacerlo o no fuera vencido en el juicio. Todo ello demuestra que se trata de una autntica transmisin mortis causa y que los herederos proceden como sucesores y no a ttulo propio. 3. Los derechos polticos, ni el domicilio, ni el nombre (la transmisin de padres a hijos no se transmite mortis causa). En este caso, aunque los hijos llevan el apellido de los padres, no se trata de una transmisin mortis causa, pues gozan de l an en vida de los progenitores.

Troiano Derechos patrimoniales.

En principio todos los derechos y obligaciones de carcter patrimonial se transmiten mortis causa. La intransmisibilidad debe fundarse en una disposicin legal, en la voluntad de las partes o en la naturaleza misma del derecho. Art.3279.- La sucesin es la transmisin de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla. El llamado a recibir la sucesin se llama heredero en este Cdigo. Art. 3417.- El heredero que ha entrado en la posesin de la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente, contina la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o 422 deudor, con excepcin de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesin. Los frutos y productos de la herencia le corresponden. Se transmiten tambin al heredero los derechos eventuales que puedan corresponder al difunto. Art. 1195.- Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una disposicin expresa de la ley, de una clusula del contrato, o de su naturaleza misma. Los contratos no pueden perjudicar a terceros. a) Intransmisibilidad por disposicin legal: A veces la ley establece expresamente la intransmisibilidad, fundada en distintas razones: 1) Algunos derechos reales no podran transmitirse a los herederos sin provocar un desmembramiento perpetuo de la propiedad, lo que contrara el ordenamiento legal argentino sobre este derecho; por tal motivo se extinguen con el titular el usufructo (art. 2920 Cd. Civil: El usufructo se extingue por la muerte del usufructuario de cualquier manera que suceda; y el que es establecido a favor de una persona jurdica, por la cesacin de la existencia legal de esa persona y por haber durado ya veinte aos ), el uso y la habitacin (art. 2969 Cd. Civil: Lo dispuesto sobre la extincin del usufructo se aplica igualmente al uso y al derecho de habitacin, con la modificacin que los acreedores del usuario no pueden atacar la renuncia que hiciere de sus derechos ). 2) Algunos beneficios emanados de leyes sociales, pues la transmisin a los herederos desvirtuara el propsito de previsin estrictamente personal que los inspira; tal es el caso de las jubilaciones y pensiones. Es verdad que, al fallecimiento del jubilado, las leyes reconocen una pensin a la cnyuge y los hijos menores o hijas solteras; pero estos derechos no se reciben en su calidad de herederos, sino a ttulo originario. Igual solucin se aplica a las pensiones, seguros o subsidios que suelen pagar las mutualidades a sus socios y a los miembros de su familia. Nada de esto forma parte de la masa hereditaria. Lo mismo puede decirse de los alimentos (art. 374). En cuanto a la intransmisibilidad de la obligacin alimentaria establecida por el artculo 374 Cdigo Civil, slo sufre la excepcin prevista en el artculo 208 Cdigo Civil 3) En otras hiptesis, la intransmisibilidad dispuesta por la ley responde a distintos motivos: as, no pasan a los herederos los derechos emanados del mandato (art. 1963, inc. 3, Cd. Civil), los derechos de socio, salvo estipulacin en contrario (arts. 1670 y 1671, Cd. Civil), el derecho de preferencia en la compraventa (art. 1396, Cd. Civil), el derecho de renta vitalicia (art. 2083), la accin por reparacin del agravio moral, salvo que ya

Troiano la hubiera iniciado el causante (art. 1099, Cd. Civil), el derecho de reversin de la donacin (art. 1842, Cd. Civil). b) Intransmisibilidad por voluntad de las partes: A veces las partes disponen en sus contratos que los derechos u obligaciones nacidos de ellos se extinguen con la muerte; tal es el caso de una pensin vitalicia, un comodato, etctera. En otros casos no hay propiamente extincin, sino que el causante puede designar otros beneficiarios distintos de sus herederos legales: tal es el caso del seguro de vida. c) Intransmisibilidad por la naturaleza del derecho: A veces la intransmisibilidad deriva de la circunstancia de que, al contratar, se han tenido principalmente en consideracin aptitudes o cualidades propias de la persona del contratante. En estos contratos intuitae personae la sucesin no se concibe. Tal sera la obligacin de un pintor 422 de hacer un retrato, la de un mdico de prestar su asistencia profesional; y de una manera general, todos los contratos de locacin de servicios y de obra. Empero, nuestro Cdigo, luego de sentar el principio de la resolucin del contrato de locacin de obra por fallecimiento del empresario (art. 1640), establece que los herederos podrn continuar la obra cuando sta no exigiese en el empresario cualidades especiales (art. 1641). Transmisibles: Se determinan por exclusin a los que son intransmisibles, o sea todos los que no son intransmisibles por alguna de las causas enumeradas, son transmisibles.

SUCESIN EN LA PERSONA Y EN LOS BIENES SUCESIN EN LA PERSONA

Derecho Romano: La idea de la sucesin en la persona tiene su origen en el derecho romano, el heredero era el continuador de la potestad del pater familiae y de las funciones sacerdotales; es verdad que tambin reciba los bienes; pero lo ms importante era la continuacin de la persona. En la poca romana los herederos afrontaban esta carga como un deber religioso y moral. Pero con el decaimiento de estas costumbres la sucesin comenz a tener un matiz de ndole econmico y permiti la posibilidad de repudiarla. Derecho Germano Cuando el jefe de familia falleca, lo suceda el varn mayor de edad, quien reciba los bienes, pagaba las deudas y se quedaba con el remanente. No exista confusin de patrimonio, ni las deudas del difunto pesaban sobre los bienes del heredero. Teora de Aubry y Rau (Idea de la continuacin de la persona teora) Sostiene que el patrimonio es un atributo, una emanacin de la personalidad; se trata de una universalidad de derecho independiente de los elementos concretos que lo integran. No se concibe, por tanto, una persona sin patrimonio, ni este es susceptible de alienacin total o parcial. Por ltimo, el nico e indivisible. Siendo pues el patrimonio una emanacin de la personalidad, siendo indisoluble e incesible, no puede concebirse su transmisin a los herederos sino mediante la FICCIN de que estos continan la persona del muerto. TENDENCIAS ACTUALES: LA SUCESIN EN LOS BIENES

Troiano El heredero sucede al causante nicamente en sus bienes y deber pagar las deudas, en tanto los bienes alcancen para tal fin. En este sistema el heredero no contina en la persona del causante, sino que ms bien es un liquidador de los bienes de aquel SISTEMA DEL CDIGO CIVIL ARGENTINO Existe en el cdigo el art.3417 que establece el sistema de continuacin en la persona, pero con la reforma de la ley 17.711 el art. 3363 establece la presuncin del beneficio de inventario, permitiendo presumir un cambio en la postura del cdigo hacia la teora de la sucesin en los bienes. Teniendo en cuenta los siguientes artculos vemos que podra confundirse el patrimonio del causante: 422 del heredero con el Art.3281.- La sucesin a ttulo universal es la que tiene por objeto un todo ideal, sin consideracin a su contenido especial, ni a los objetos de esos derechos.
Comentario Cd. Civil: Si la sucesin a ttulo universal abraza los derechos particulares contenidos en el conjunto de los bienes, no es sino como integrante del conjunto que forma el objeto propio de la sucesin. La sucesin universal puede tambin no abrazar la totalidad, sino una porcin determinada de los bienes, porque esta porcin tiene por base necesaria el conjunto total, como la fraccin a la unidad.

Art. 3417.- El heredero que ha entrado en la posesin de la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente, contina la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepcin de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesin. Los frutos y productos de la herencia le corresponden. Se transmiten tambin al heredero los derechos eventuales que puedan corresponder al difunto. Sin embargo el art. siguiente resuelve el tema: Art. 3363. - Toda aceptacin de herencia se presume efectuada bajo beneficio de inventario, cualquiera sea el tiempo en que se haga. La realizacin de actos prohibidos en este Cdigo al heredero beneficiario importar la prdida del beneficio. SUCESOR CONCEPTO Y CLASES:

Segn el DRAE el sucesor es el que sucede a alguien o sobreviene en su lugar, como continuador de l.

Art. 3262 Cd. Civil: Las personas a las cuales se transmitan los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su

Troiano propio nombre, se llaman sucesores. Ellas tienen ese carcter, o por la ley, o por voluntad del individuo en cuyos derechos suceden.

Art. 3279 Cd. Civil: La transmisin de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla. El llamado a recibir la sucesin se llama heredero.

De una manera general, podemos afirmar que en nuestro derecho hay dos clases de sucesores mortis causa: los herederos y los legatarios.

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- Los HEREDEROS son sucesores universales, continan, segn el concepto romano, la persona del causante, tienen derecho de acrecer eventualmente, responden ultra vires (Ultra vires: es una locucin latina que juristas y funcionarios pblicos usan para describir
actos realizados ms all ( ultra ) de las facultades legales (vires) de aqullos que pretenden realizarlos)

- Los LEGATARIOS, en cambio, son sucesores singulares, no confunden su patrimonio con el del causante ni continan su persona, su responsabilidad por las deudas de aqul se limita al valor de la cosa legada. Queda por ltimo considerar una ltima clase de sucesor: - El legatario de parte alcuota, quien recibe una parte proporcional de los bienes sin especificacin de cules le corresponden; por ejemplo, un quinto, un tercio de la herencia. EL LEGATARIO DE PARTE ALCUOTA

El legatario de parte alcuota es aquel que recibe, no un bien determinado, sino una parte proporcional de la herencia. Estamos en presencia de un sucesor a ttulo universal o singular?

Pero antes de responder conviene precisar un concepto: cualquiera sea la solucin que se acepte, es indiscutible que el legatario de cuota no es un heredero. Este tiene vocacin para recibir toda la herencia. Claro que si hay varios herederos, cada uno recibir la porcin que por ley o por voluntad del testador le corresponda; hasta puede ocurrir que esas partes sean iguales o aun menores que las del legatario (como ocurrira en el caso de que una persona dejara seis hijos y legara el quinto de su herencia a un extrao). Pero mientras el heredero tiene un derecho eventual a la totalidad (as ocurrira si los otros fueran excluidos, desaparecieran o renunciaran), el legatario no puede aspirar ms que a la porcin que se le ha asignado, que significa su mxima posibilidad. Llamarlo sucesor universal depende del valor que se d a las palabras. Si esa expresin es tomada como sinnimo de heredero, indiscutiblemente no lo es; pero no cabe duda de que el artculo 3263 brinda un poderoso apoyo a quienes sostienen la opinin contraria y que la distincin entre heredero propiamente dicho y sucesor universal cuenta adems con textos tan significativos como los artculos 1099 y 1195. De cualquier modo, es evidente que el sistema legal resulta confuso e insatisfactorio; no se advierten razones para no considerar al legatario de parte alcuota como heredero.

Troiano
Algunas diferencias (No libro) Diferencias entre el legatario de cuota y el heredero: El legatario de cuota y el heredero institudo son llamados a una parte alcuota del patrimonio hereditario. Sin embargo existen entre ambos, dos diferencias sustanciales: En primer trmino, mientras el heredero institudo tiene el derecho de acrecer, el legatario de cuota carece de l, puesto que su llamamiento queda confiando en los lmites precisos de su porcin En segundo lugar, el heredero deber, en algunos supuestos, responder ultra vires, el legatario de cuota, en cambio, en ningn caso tendr una responsabilidad mas extensa que la dada por lo recibido. El heredero contiene todo en potencia, mientras que el legatario de cuota no. Diferencias entre el legatario de cuota y el legatario particular: Los legatarios particulares son sucesores singulares, no confunden su patrimonio con el del causante ni continan su persona, suceden los derechos del difunto sobre un bien determinado, su responsabilidad por las deudas de aqul se limita al valor de la cosa legada. El legatario particular es considerado un acreedor del causante. El legatario de cuota es un sucesor universal no heredero. A ste se le reconoce el derecho a promover el juicio sucesorio, a pedir medidas cautelares sobre los bienes hereditarios, a pedir la particin, etc. Todos esos derechos le son negados al legatario particular. En cuanto a todo lo dems hay similitud entre ambos legatarios.
LOS SUCESORES - Esquema Sucesor = es el gnero ocupar el lugar de otro Clases Heredero = Sucesor Universal tpico Surge de la ley o del testamento Legatario de cuota (3719) = el testador le ha dejado la universalidad de sus bs. con asignacin de partes 1 parte alcuota NO tiene vocacin al todo (si otro no aprovecha su parte NO tiene derecho a acrecer. SOLO puede surgir del TESTAMENTO Se discute si Universal o Singular. Legatario (particular) (3751) = es 1 sucesor a ttulo singular que no es heredero a quien el testador a dejado 1 bien en particular. SOLO puede surgir del TESTAMENTO. Heredero legtimo = es todo el que por LEY tiene derecho a la legtima Heredero forzoso = es el que no se puede excluir de la sucesin (legtimo) La legtima = es la porcin de la herencia que corresponde a determinados parientes llamados herederos legitimarios forzosos o necesarios; y de la cual el testador no puede disponer

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TRANSMISIN HEREDITARIA TRANSMISIN HEREDITARIA Explicacin (NO libro) Muy bueno

La transmisin hereditaria se produce en el instante de la muerte del autor de la sucesin. Art. 3282: La sucesin o el derecho hereditario, se abre tanto en las sucesiones legtimas como en las testamentarias, desde la muerte del autor de la sucesin, o por la presuncin de muerte en los casos prescriptos por la ley.
Comentario Cd. Civil: La muerte, la apertura y la transmisin de la herencia , se causan en el mismo instante. No hay entre ellas el menor intervalo de tiempo; son indivisibles.

Troiano Apertura de la sucesin. Momento en que se opera. Muerte presunta. Caso de conmoriencia. Como el artculo 3282 lo establece, la sucesin o el derecho hereditario, se abre tanto en las sucesiones legtimas como en las testamentarias, desde la muerte del autor de la sucesin, o por la presuncin de muerte en los casos prescriptos por la ley, y como el artculo 3420 agrega que, el heredero, aunque fuera incapaz, o ignorase que la herencia se le ha deferido, es sin embargo propietario de ella desde la muerte del autor de la sucesin. La muerte del causante, la apertura de su sucesin y la transmisin de los bienes a sus sucesores son hechos simultneos. El heredero que sobrevive un solo instante al difunto, transmite la herencia a sus propios herederos. En nuestra legislacin, el heredero, continuador de la persona del 422 difunto, ocupa el lugar de ste en el preciso momento del deceso, de lo que resulta que la transmisin no priva al patrimonio de titular, ni un solo instante. Importancia que presenta el momento del deceso del causante (con relacin a diferentes cuestiones): 1. Existencia del sucesor en dicho momento: es indispensable que el sucesor sobreviva al causante, aunque fuera un solo instante, pues de lo contrario no alcanzara a ser sucesor 2. Transmisin de la propiedad de la herencia al heredero que se verifica en ese mismo instante. 3. En el caso de haber ms de un heredero, se origina el estado de indivisin: los bienes indivisibles pasan a pertenecer pro indiviso a todos los herederos. Simultneamente se produce la divisin automtica de los crditos y deudas divisibles. Caso de conmorencia. De acuerdo al art. 109 cuando dos o ms personas hubiesen fallecido en un desastre comn o en cualquier otra circunstancia, de modo que no se puede saber quin de ellas falleci primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisin de derechos entre ellas. Ausencia con presuncin de fallecimiento. La transmisin hereditaria se opera el da presuntivo del fallecimiento. Cuando fuera posible la sentencia deber determinar hasta la hora presuntiva de su muerte, lo que puede tener importancia debido al carcter instantneo de la transmisin hereditaria. Efectos de la transmisin instantnea. 1. La transmisin se opera an ignorndolo el heredero o aunque fuera incapaz. 2. El heredero que sobrevive un solo instante al difunto transmite la herencia a sus propios herederos, que pueden aceptarla o rechazarla. 3. Desde el momento del fallecimiento se forma la comunidad hereditaria, si hay ms de un heredero; todos tienen los derechos del causante, en cuanto a la propiedad y posesin de los bienes; slo con la particin cesar este estado anlogo al condominio. 4. La competencia se rige por el domicilio que tena el difunto al tiempo de su fallecimiento, y la capacidad para sucederlo por la ley del domicilio de la persona, tambin al momento de su muerte. Herencia vacante

Troiano Cuando no se tiene herederos o estos han renunciado la herencia, su patrimonio pasa al Estado, mas especficamente al FISCO. TRANSMISIN HEREDITARIA (Borda) Momento en que se opera: Segn nuestro Cdigo, la transmisin hereditaria se produce en el instante mismo de la muerte del autor de la sucesin (arts. 3282 y 3415), aunque el heredero sea incapaz o ignore que la herencia se le ha deferido (art. 3420). En la nota al artculo 3282, dice VLEZ: La muerte, la apertura y la transmisin de la herencia, se causan en el mismo instante. No hay entre ellas el menor intervalo de tiempo; son indivisibles. Art. 3282: La sucesin o el derecho hereditario, se abre tanto en las sucesiones legtimas como en las testamentarias, desde la muerte del autor de la sucesin, o por la presuncin de muerte en los casos prescriptos por la ley. Art. 3415: Dada la posesin judicial de la herencia, tiene los mismos efectos que la posesin hereditaria de los descendientes o ascendientes, y se juzga que los herederos han sucedido inmediatamente al difunto, sin ningn intervalo de tiempo y con efecto retroactivo al da de la muerte del autor de la sucesin. Art. 3420: El heredero, aunque fuera incapaz, o ignorase que la herencia se le ha deferido, es sin embargo propietario de ella, desde la muerte del autor de la sucesin. Cmo se concilia este sistema con la libertad que la ley consagra para aceptar o repudiar la herencia? El artculo 3344, por ejemplo, dice que sta queda fija en la persona del aceptante, desde el da de la apertura de la sucesin, pero recin despus de la aceptacin. No cabe sino concluir que este acto retrotrae las cosas al estado en que se hallaban al morir el causante. Como la ley no quiere que la herencia quede vacante, estatuye que la transmisin se opera en el momento de la muerte; pero como tampoco impone la aceptacin, condiciona esa transmisin a que sea aceptada. De donde se concluye que, pese a haberse apartado en esta materia del sistema romano en el que la transmisin se operaba recin con la aceptacin se ha llegado a soluciones prcticas similares. Art. 3344: Aceptada la herencia, queda fija la propiedad de ella en la persona del aceptante, desde el da de la apertura de la sucesin. Caso de conmorencia: De acuerdo al artculo 109, Cdigo Civil, cuando dos o ms personas hubiesen fallecido en un desastre comn o en cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda saber quin de ellas falleci primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisin de derechos entre ellas .

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Ausencia con presuncin de fallecimiento: En caso de ausencia con presuncin de fallecimiento, la transmisin hereditaria se opera el da presuntivo del fallecimiento, que se determina de acuerdo con las normas fijadas por el artculo 27, ley 14394. La aludida disposicin dice que, cuando

Troiano fuera posible, la sentencia determinar tambin la hora presuntiva del fallecimiento, lo que puede tener importancia dado el carcter instantneo de la transmisin hereditaria.

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2. NOCIONES GENERALES DE PROCEDIMIENTO

El ttulo IV del Cdigo Procesal Civil de Mendoza establece los Actos Procesales. 1) DE LAS FORMAS PROCESALES

Troiano IDIOMA ART. 49 - EN TODA ACTUACION PROCESAL, DEBERA EMPLEARSE EL IDIOMA CASTELLANO. CUANDO SE PRESENTAREN DOCUMENTOS ESCRITOS EN OTROS IDIOMAS, SE ACOMPAARAN CON UNA VERSION CASTELLANA, EFECTUADA Y FIRMADA POR TRADUCTOR PUBLICO DE LA MATRICULA. CUANDO DEBIERE ABSOLVER POSICIONES UN LITIGANTE O DECLARAR UN TESTIGO QUE NO SUPIERE EXPRESARSE EN CASTELLANO, SE DESIGNARA PREVIAMENTE Y POR SORTEO, UN SORTEO, UN TRADUCTOR PUBLICO DE LA MATRICULA. FORMA DE LOS ESCRITOS ART. 50: I - LOS ESCRITOS DEBERAN LLEVAR, EN LA PARTE SUPERIOR, UN BREVE RESUMEN DE 422 SU CONTENIDO; SER ENCABEZADOS POR EL NOMBRE Y APELLIDO DEL PETICIONANTE Y DE SU REPRESENTADO, EN SU CASO; NUMERO Y CARATULA DEL EXPEDIENTE Y ESTAR ESCRITOS A MAQUINA O A MANO EN FORMA CLARA, EN TINTA NEGRA INDELEBLE. II - NO CONTENDRAN RASPADURAS, NI TESTADURAS ILEGIBLES, DEBIENDO INTERCLINARSE LAS CORRECCIONES, HACIENDO CONSTAR, ANTES DE LA FIRMA, LO TESTADO Y LO INTERLINEADO. III - EN LO FUNDAMENTAL DE SU CONTENIDO, NO SE EMPLEARAN ABREVIATURAS, NI NUMEROS; NO SE DEJARAN RENGLONES EN BLANCO, SIN INUTILIZAR, NI SE ESCRIBIRA EN LOS MARGENES LATERALES SUPERIOR O INFERIOR. IV - SERAN FIRMADOS POR LOS INTERESADOS Y SI NO SUPIEREN O NO PUDIEREN HACERLO, DEBERAN PONER LA IMPRESION DIGITO PULGAR DERECHO, EN PRESENCIA DEL JEFE DE MESA DE ENTRADAS, QUIEN CERTIFICARA EL ACTO. SI EL INTERESADO NO SUPIERE O NO PUDIERE LEER, EL JEFE DE MESA DE ENTRADA LE DARA LECTURA AL ESCRITO Y HARA CONSTAR ESA CIRCUNSTANCIA AL CERTIFICAR EL ACTO. EL MISMO PROCEDIMIENTO SE EMPLEARA, EN IGUALES CIRCUNSTANCIAS, PARA CUALQUIER ACTO PROCESAL. V - CUANDO EXISTAN DUDAS SOBRE LA AUTENTICIDAD DE LA FIRMA DE UN ESCRITO, PODRA CITARSE AL INTERESADO A QUE LA RATIFIQUE, ACREDITANDO SU IDENTIDAD. EL ESCRITO CARECERA DE EFICACIA SI NO ES RATIFICADO EN EL PLAZO QUE A TAL FIN SE SEALO. VI - TODAS LAS FIRMAS SERAN ACLARADAS A MAQUINA O MEDIANTE SELLO. FORMA DE LAS ACTAS ART. 51: I - EN LAS ACTAS DE LAS AUDIENCIAS SE APLICARAN LAS MISMAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN EL ARTICULO PRECEDENTE, SALVO EL RESUMEN Y SERAN ENCABEZADAS CON EL LUGAR Y FECHA COMPLETA, FUNCIONARIOS, LITIGANTES Y AUXILIARES QUE COMPARECEN, QUIENES DEBIERON HACERLO Y NO LO HICIERON Y EL OBJETO DE LA AUDIENCIA. II - SE ASENTARAN LAS EXPOSICIONES, SALVO LOS ALEGATOS, CON LA MAYOR FIDELIDAD, EN CUANTO SEA PERTINENTE Y LAS DISPOSICIONES Y RESOLUCIONES TOMADAS EN EL ACTO POR EL JUEZ O TRIBUNAL. III - FIRMADA POR EL JUEZ Y LOS DEMAS COMPARECIENTES, SERA AUTORIZADA POR EL SECRETARIO, QUIEN FIRMARA, ADEMAS, EN EL MARGEN INFERIOR TODAS LAS HOJAS OCUPADAS POR EL ACTA.

Troiano IV - SI A PEDIDO DE INTERESADOS O DE OFICIO SE HUBIERE DISPUESTO QUE SE TOMARA VERSION TAQUIGRAFICA, SE HARA CONSTAR EN EL ACTA, COMO ASIMISMO EL JURAMENTO DEL TAQUIGRAFO, SI NO FUERA EMPLEADO DEL TRIBUNAL. EL SECRETARIO FIRMARA TODAS LAS HOJAS DE LA VERSION TAQUIGRAFICA, LAS QUE PODRAN TAMBIEN SER INICIALADAS POR LOS LITIGANTES. DENTRO DE LOS DOS DIAS DEBERA AGREGARSE LA VERSION TAQUIGRAFICA Y SU TRADUCCION, FIRMADA POR EL TAQUIGRAFO .
COMENTARIO: Como en los autos y en las sentencias se ha suprimido la firma del secretario, que deja de ser fedatario de la autenticidad de actos realizados por el juez, se hace constar que las actas deben ser autorizadas por ste, que es responsable directo de su regularidad formal y de su inalterabilidad. Por ello se exige que firme todas las hojas del acta y de la versin taquigrfica, si la hubiere. Los alegatos, cuando los profesionales optaron por formularlos oralmente, no se transcriben, debiendo dejarse constancia de quienes lo hicieron.

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PETICIONES VERBALES ART. 52: TODA PETICION QUE NO REQUIERA SER FUNDAMENTADA, PODRA HACERSE EN FORMA VERBAL Y SE ASENTARA EN EL EXPEDIENTE, FIRMANDO EL INTERESADO Y AUTORIZANDO LA DILIGENCIA EL JEFE DE MESA DE ENTRADAS.
COMENTARIO: El artculo se refiere, por ejemplo, a la interposicin del recurso ordinario de apelacin, al pedido de desglose de documentos, constitucin de domicilio y actos anlogos. El jefe de mesa de entradas es quien atiende al pblico, recibe los escritos y exhibe los documentos. Reglamentacin Dispositivo 1 de la Acordada 5845 :Peticiones Verbales: Los Jefes de Mesa de Entradas de los Tribunales (oficiales 1) asentarn en el expediente toda peticin verbal que formulen los litigantes, de acuerdo en lo previsto en el Art. 52 del CPCMza, siempre que se trate de solicitudes para el trmite normal de la causa, que no requiera ser fundamentada, porque la autoriza una norma relativa a la etapa en la que se encuentra el proceso. Hecho el asiento con la firma del interesado por ante el Jefe de Mesa de Entradas, quien insertar tambin su firma con la leyenda ante m , ste cumplir con los requisitos del cargo previstos en el Art. 61 del CPCMza y lo pasar a secretara.

COPIAS ART. 53: DE TODO ESCRITO QUE DEBE DARSE TRASLADO O VISTA Y DE LOS ESCRITOS EN QUE SE CONTESTE EL TRASLADO O LA VISTA COMO ASI DE LOS DOCUMENTOS QUE SE ACOMPAEN, SE AGREGARA COPIA FIEL, PERFECTAMENTE LEGIBLE Y FIRMADA, PARA CADA UNO DE LOS LITIGANTES CONTRARIOS. SI EL TRASLADO NO ESTUVIERE PRESCRIPTO POR ESTE CODIGO, LAS COPIAS SE PRESENTARAN DENTRO DE DOS DIAS DEL DECRETO QUE LO ORDENE.
COMENTARIO: Podrn autorizarse los resmenes, cuando se acompaen documentos muy extensos.

INOBSERVANCIA DE RECAUDOS LEGALES ART. 54: SI NO SE CUMPLIEREN LOS RECAUDOS ESTABLECIDOS EN LOS ARTICULOS 49, 50 Y 53, EL ESCRITO NO SERA ADMITIDO, DEBIENDO EL JEFE DE MESA DE ENTRADAS SEALAR AL INTERESADO LAS DEFICIENCIAS PARA QUE SEAN SUBSANADAS Y DEJAR CONSTANCIA EN EL EXPEDIENTE DE LA PRESENTACION DEL ESCRITO, DE SU OBJETO Y DE LA CAUSA DEL RECHAZO SUSCRIBIENDO LA DILIGENCIA CON EL INTERESADO. LA OMISION DE LAS FORMALIDADES ESTABLECIDAS EN EL ARTICULO 51, HARA PASIBLE AL SECRETARIO DE UNA MULTA DE VEINTE MIL PESOS, APARTE DE LA NULIDAD DEL ACTA, SI NO ESTUVIERE SUSCRITA POR EL JUEZ.
COMENTARIO: Dentro del propsito de evitar incidencias, nulidades y dilaciones y de responsabilizar a cada funcionario o empleado de las labores a su cargo, este artculo exige que el jefe

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de mesa de entradas examine, en cada escrito que se presente, el cumplimiento de los requisitos formales sealados y si no se cumplieren, los rechace, sealando los defectos u omisiones para que sean subsanados. El secretario como jefe de personal y encargado de dictar las providencias del trmite (art. 88, 2 apartado), resolver cualquier discrepancia entre el jefe de mesa de entradas y el presentante de un escrito rechazado. El jefe de mesa de entradas que no cumpliera con esta obligacin, ser pasible de sanciones (art. 18).

2) EXPEDIENTES FORMACIN DE LOS EXPEDIENTES ART. 55: I - EL JEFE DE MESA DE ENTRADAS FORMARA, FOLIARA Y CUSTODIARA LOS EXPEDIENTES, QUE SE INICIARAN CON EL PRIMER ESCRITO, AL CUAL SE IRAN AGREGANDO, POR ESTRICTO ORDEN CRONOLOGICO LOS ESCRITOS, DOCUMENTOS, ACTAS Y DEMAS ACTUACIONES. 422 II - CUANDO POR MANDATO JUDICIAL SE DISPONGA UN DESGLOSE, NO SE ALTERARA LA FOLIATURA Y EN LUGAR DE LA PIEZA RETIRADA SE COLOCARA UNA NUEVA HOJA, DONDE, BAJO LA FIRMA DEL JEFE DE MESA DE ENTRADAS, CONSTARA LA FOJA DONDE OBRA LA RESOLUCION, EL RECIBO Y UNA DESCRIPCION SUMARIA DE LA PIEZA, A MENOS QUE SE DEJE COPIA AUTORIZADA DE ELLA. III - DE LOS DOCUMENTOS QUE SE GUARDEN EN LA CAJA DE SEGURIDAD, SE AGREGARA AL EXPEDIENTE UNA COPIA FIEL SUSCRIPTA POR EL JEFE DE MESA DE ENTRADAS. IV - SOLO SE FORMARA CUADERNOS POR DISPOSICION JUDICIAL, CUANDO ASI CONVENGA POR LA CANTIDAD DE PRUEBA DOCUMENTAL, POR TRATARSE DE INCIDENTES QUE NO SUSPENDEN EL CURSO DEL PRINCIPAL EN CASOS ANALOGOS. UNA VEZ DESAPARECIDA LA CAUSA QUE LOS MOTIVO, LOS CUADERNOS SE GLOSARAN AL EXPEDIENTE.
COMENTARIO: La custodia de los expedientes, su formacin y foliatura, queda en adelante a cargo del jefe de mesa de entradas. Se convierte en norma jurdica lo que era una realidad y se traslada la responsabilidad consiguiente a este empleado. La proliferacin de cuadernos, como ha sido prctica en esta provincia, especialmente para las regulaciones, aumenta el trabajo, dificulta las bsquedas y facilita las prdidas o extravos.

PUBLICIDAD Y PRSTAMO DE EXPEDIENTES ART. 56: I - LOS EXPEDIENTES, SALVO DISPOSICION JUDICIAL CONTRARIA, SON PUBLICOS Y PODRAN SER EXAMINADOS EN MESA DE ENTRADAS POR QUIENES LOS SOLICITEN INVOCANDO UN INTERES LEGITIMO, QUE CALIFICARA EL SECRETARIO. II - CUANDO HUBIERE SOSPECHAS FUNDADAS DE QUE LA PERSONA QUE PRETENDE EXAMINARLOS EJERCE ILEGALMENTE UNA PROFESION FORENSE O UNA ACTIVIDAD ILICITA, SE LE NEGARA LA EXHIBICION, Y DEBERA, ADEMAS, EN SU CASO, PONERSE EL HECHO EN CONOCIMIENTO DE LA JUSTICIA EN LO PENAL. III - LOS LITIGANTES, SUS PROFESIONALES, PERITOS Y DEMAS AUXILIARES PODRAN EXAMINARLOS. IV - LOS EXPEDIENTES PODRAN SER FACILITADOS EN PRESTAMO A LOS PROFESIONALES Y PERITOS INTERVINIENTES EN LA CAUSA, EN LOS CASOS EN QUE SU VOLUMEN O LA COMPLEJIDAD DE LAS CUESTIONES ASI LO EXIGIERA, POR RESOLUCION DEL SECRETARIO Y POR EL PLAZO QUE ESTE FIJE. EL PRESTATARIO FIRMARA RECIBO EN UN LIBRO ESPECIAL, EN EL CUAL SE INDIVIDUALIZARA EL EXPEDIENTE Y SE HARA CONSTAR LA FECHA Y EL PLAZO DEL PRESTAMO. V - PUBLICIDAD Y PRESTAMOS DE EXPEDIENTES: VENCIDO EL PLAZO DEL PRESTAMO SIN QUE EL EXPEDIENTE HAYA SIDO DEVUELTO SIN CAUSA JUSTIFICADA, EL PRESTATARIO, A

Troiano QUIEN NO SE LE FACILITARA EL EXPEDIENTE EN LO SUCESIVO, SERA CONDENADO AL PAGO DE UNA MULTA DE VEINTE MIL PESOS DIARIOS, SIN PERJUICIO DE LAS SANCIONES PENALES CORRESPONDIENTES Y SE LIBRARA ORDEN AL OFICIAL DE JUSTICIA, PARA QUE, CON ALLANAMIENTO DE DOMICILIO Y USO DE LA FUERZA PUBLICA, RETIRE EL EXPEDIENTE. (TEXTO SEGUN LEY 4491, ART.1)
COMENTARIO: El principio de publicidad tiene origen Constitucional; pero la exhibicin y compulsa de expedientes, tiene que ser restringida para evitar el ejercicio ilegtimo de profesiones reglamentadas, que tanto dao hacen a la justicia. De la prudencia y tacto del secretario y de su conocimiento de quienes frecuentan la sede del tribunal, depende el ajustado equilibrio entre la publicidad y el avenegrismo.

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TESTIMONIOS, CERTIFICADOS Y RECIBOS ART. 57: SOLO SE OTORGARAN TESTIMONIOS O CERTIFICADOS, POR DISPOSICION DEL TRIBUNAL. CUANDO ASI FUERA SOLICITADO, AUN VERBALMENTE, EL JEFE DE MESA DE ENTRADAS OTORGARA RECIBO DE LOS ESCRITOS Y DOCUMENTOS QUE SE LE PRESENTAREN POR LOS INTERESADOS O SUS PROFESIONALES.
COMENTARIO: Para mayor seguridad de los litigantes, se les autoriza a exigir recibo, de escritos o documentos que consideren de gran importancia.

RECONSTRUCCIN DE EXPEDIENTES ART. 58: COMPROBADA LA PERDIDA DE UN EXPEDIENTE, EL JUEZ ORDENARA REHACERLO A COSTA DEL O DE LOS RESPONSABLES, SIN PERJUICIO DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO, SANCIONES PROCESALES, CIVILES Y PENALES QUE CORRESPONDA. ARCHIVOS ART. 59: TERMINADO UN PROCESO POR CUALQUIERA DE LOS MEDIOS QUE ESTE CODIGO PREVEE, SE DISPONDRA EL ARCHIVO DEL EXPEDIENTE, DEJANDOSE CONSTANCIA DE LA FECHA DE SU ENVIO Y LOS DATOS NECESARIOS PARA SU BUSQUEDA. EN EL ARCHIVO PODRAN SER EXAMINADOS LOS EXPEDIENTES, CONFORME A LO DISPUESTO POR LA PRIMERA SECCION DEL ARTICULO 56. SOLO PODRAN SER RETIRADOS POR MANDATO JUDICIAL, PARA SER AGREGADOS A OTRO EXPEDIENTE Y CON CARGO DE OPORTUNA DEVOLUCION.
COMENTARIO: En el tribunal de origen, como en el archivo debe existir un ndice alfabtico de expedientes archivados, para facilitar su bsqueda.

3) EL TIEMPO EN EL PROCESO DIAS Y HORAS HBILES ART. 60: I - LAS ACTUACIONES Y DILIGENCIAS JUDICIALES SE PRACTICARAN EN DIAS Y HORAS HABILES. II - SON HABILES TODOS LOS DIAS DEL AO SALVO LOS SABADOS, DOMINGOS, FERIADOS Y NO LABORABLES, DECLARADOS POR LEY O DECRETO, POR LOS PODERES EJECUTIVOS DE LA NACION O DE LA PROVINCIA, O POR ACORDADAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA; TODO EL MES DE ENERO Y DIEZ (10) DIAS HABILES ENTRE EL 10 Y 31 DE JULIO, QUE FIJARA ANUALMENTE ESTE SUPERIOR TRIBUNAL. III - SON HORAS HABILES LAS QUE MEDIAN ENTRE LAS SIETE Y LAS VEINTIUNA (21). IV - LOS JUECES, DE OFICIO O A PETICION DE INTERESADO, PODRAN HABILITAR DIAS Y HORAS INHABILES, SIEMPRE QUE SE TRATE DE DILIGENCIAS O ACTUACIONES

Troiano URGENTES, CUYA DEMORA PUEDA CAUSAR PERJUICIO IRREPARABLE DENTRO DEL PROCESO. LA HABILITACION DEBERA SOLICITARSE EN DIA Y HORA HABIL. V - DURANTE LOS FERIADOS DE ENERO Y JULIO, QUEDARAN MAGISTRADOS Y FUNCIONARIOS DE TURNO PARA DAR CUMPLIMIENTO A LAS MEDIDAS CORRESPONDIENTES EN LAS CAUSAS EN QUE SE HAYA HABILITADO EL FERIADO CONFORME A LA SECCION IV DE ESTE ARTICULO Y PARA HABILITAR EL FERIADO EN LOS CASOS EN QUE, POR CAUSAS SOBREVINIENTES, SE PIDIERE Y FUESE PROCEDENTE, PERO, A LOS EFECTOS DEL COMPUTO DE LOS PLAZOS EN LAS CAUSAS HABILITADAS SE CONTARAN TODOS LOS DIAS FERIADOS Y NO LABORABLES QUE NO INVISTAN TAL CARACTER SOLO POR ENCONTRARSE EN LAPSO DE FERIA. VI - SI UNA DILIGENCIA SE INICI EN DIA Y HORAS HABILES PUEDE LLEVARSE HASTA SU FIN, SIN INTERRUMPIRLA Y SIN NECESIDAD DE HABILITAR EL TIEMPO INHABIL.

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COMENTARIO: Para evitar las dudas sobre las horas hbiles determinadas por una vieja costumbre, por la salida y la puesta del sol, se sealan ahora en forma precisa y de acuerdo al reloj. Aparte de la habilitacin expresa, que requiere pedido de interesado, se establece la habilitacin tcita, a fin de evitar la suspensin de actos urgentes o cuya unidad no conviene romper y que puedan promoverse incidentes de nulidad, por haber excedido un acto el tiempo hbil.

CARGOS ART. 61: I - EL JEFE DE MESA DE ENTRADAS, INMEDIATAMENTE DE RECIBIR UN ESCRITO, DICTAMEN O PERICIA, LE PONDRA CARGO BAJO SU FIRMA, INDICANDO EL DIA Y HORA DE PRESENTACION, NUMERO DE FOJAS, AGREGADOS Y COPIAS; SI ESTA FIRMADO POR LETRADO Y CUALQUIER OTRO DETALLE DE SIGNIFICACION. II - ACTO SEGUIDO LO AGREGARA AL EXPEDIENTE Y LO FOLIARA, PASANDO ESTE AL SECRETARIO. III - EL ESCRITO NO PRESENTADO DENTRO DEL HORARIO JUDICIAL DEL DIA EN QUE VENCIERE UN PLAZO SOLO PODRA SER ENTREGADO VALIDAMENTE EN LA SECRETARIA QUE CORRESPONDA EL DIA HABIL INMEDIATO Y DENTRO DE LAS DOS PRIMERAS HORAS DEL DESPACHO. EN LA MEDIA HORA SIGUIENTE A SU VENCIMIENTO EL SECRETARIO CONFECCIONARA UNA LISTA DE LOS ESCRITOS PRESENTADOS CONFORME A ESTA DISPOSICION QUE EXHIBIRA MESA DE ENTRADAS. IV - A FALTA DE TAL OFICINA, LOS ESCRITOS PODRAN SER PRESENTADOS HASTA LA MISMA HORA EN EL DOMICILIO DE CUALQUIER SECRETARIO JUDICIAL, QUIEN LOS CARGARA Y ENTREGARA EN LAS MESAS DE ENTRADAS CORRESPONDIENTES, A PRIMERA HORA DEL SUBSIGUIENTE DIA HABIL BAJO SU RESPONSABILIDAD.
COMENTARIO: Es posible, de acuerdo a lo dispuesto por el tercer apartado, y mediante acordada de la Suprema Corte, establecer el sistema mecnico de recepcin de escritos fuera de las horas de audiencia. El buzn con reloj marcador ha sido propuesto en diversas oportunidades para obviar los inconvenientes e irregularidades que derivan de la presentacin de escritos en el domicilio de los secretarios.

4) PLAZOS PROCESALES CARCTER DE LOS PLAZOS PRECLUSIN ART. 62: TODOS LOS PLAZOS FIJADOS POR ESTE CODIGO SON PERENTORIOS PARA LAS PARTES. SON TAMBIEN IMPRORROGABLES, SALVO DISPOSICION EN CONTRARIO. SERAN TAMBIEN IMPRORROGABLES Y PERENTORIOS LOS CONVENCIONALES Y JUDICIALES, CON LA

Troiano MISMA SALVEDAD. VENCIDO UN PLAZO, SE HAYA EJERCIDO O NO LA FACULTAD QUE CORRESPONDA, SE PASARA A LA ETAPA SIGUIENTE EN EL DESARROLLO PROCESAL, DISPONIENDOSE DE OFICIO LAS MEDIDAS NECESARIAS, SIN PERJUICIO DE LA SUSPENSION CONVENCIONAL PREVISTA POR LOS ARTICULOS 48 INCISO 4o) Y ART. 64 Y LAS QUE PUEDAN DISPONER LOS JUZGADORES EN LOS CASOS EN QUE ESTE CODIGO LES AUTORIZA A ELLO.
COMENTARIO: El art. recoge la aspiracin general sobre perentoriedad e improrrogabilidad de los plazos y adems establece, de manera expresa, la preclusin automtica. - Perentoriedad: Se dice del ltimo plazo que se concede, o de la resolucin final que se toma en cualquier asunto. Urgencia. - Preclusin: Carcter del proceso, segn el cual el juicio se divide en etapas, cada una de las cuales clausura la anterior sin posibilidad de replantear lo ya decidido en ella.

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COMIENZO Y FIN DE LOS PLAZOS ART. 63: LOS PLAZOS PROCESALES COMENZARAN A CORRER DESDE EL DIA HABIL SIGUIENTE A LA NOTIFICACION, O ULTIMA NOTIFICACION SI FUERAN COMUNES Y VENCERAN A LAS VEINTICUATRO DEL DIA CORRESPONDIENTE. SE COMPUTARAN SOLAMENTE LOS DIAS HABILES. SI FUERAN DE HORAS, CORRERAN DESDE LA HORA SIGUIENTE A AQUELLA EN LA CUAL SE PRACTICO LA NOTIFICACION. SUSPENSIN Y AMPLIACIN DE PLAZOS ART. 64: LOS PLAZOS PUEDEN SUSPENDERSE POR UN LAPSO DETERMINADO, POR CONVENIO DE LOS LITIGANTES, Y JUDICIALMENTE EN CASO DE FUERZA MAYOR QUE HAGA IMPOSIBLE LA REALIZACION DEL ACTO PENDIENTE. LOS PLAZOS PARA LA REALIZACION DE DILIGENCIAS FUERA DE LA SEDE DEL TRIBUNAL, PERO DENTRO DEL PAIS, SE CONSIDERARAN AMPLIADOS EN UN DIA MAS POR CADA CIEN KILOMETROS O FRACCION QUE EXCEDA DE CINCUENTA. PARA EL EXTRANJERO, LA AMPLIACION SERA FIJADA PRUDENCIALMENTE POR EL TRIBUNAL.
COMENTARIO: El primer apartado autoriza la suspensin de los plazos, pero no su interrupcin de tal manera que siempre se computar el tiempo transcurrido hasta que se resuelva la suspensin. En caso de convenio procesal la fecha de suspensin ser fijada por los interesados. En caso de resolucin judicial, se fijar en ella dicha fecha teniendo en cuenta el momento en el cual comenz a actuar la fuerza mayor impeditiva. En ambas hiptesis deber fijarse la fecha precisa desde la cual correr nuevamente el plazo suspendido, ya que la suspensin debe ser por lapso determinado.

TRASLADOS Y VISTAS ART. 65: TODO TRASLADO O VISTA QUE NO TENGA UN PLAZO ESPECIFICO, DEBERA SER EVACUADO EN EL DE TRES DIAS. 5) NOTIFICACIONES NOTIFICACIN FICTA ART. 66: CON EXCEPCION DE LOS CASOS EXPRESAMENTE SEALADOS EN ESTE CODIGO, LAS ACTUACIONES JUDICIALES, SE TENDRAN POR NOTIFICADAS A TODOS QUIENES INTERVENGAN EN EL PROCESO, EL LUNES O EL JUEVES, O EL DIA SIGUIENTE HABIL, POSTERIOR A AQUEL EN EL CUAL SE PRODUJERON SI ALGUNO DE ELLOS FUERA FERIADO, SIN NECESIDAD DE OTRA CONSTANCIA QUE SU SOLA APARICION EN LISTA. DICHA LISTA DEBERA SER SUSCRIPTA POR EL SECRETARIO DEL TRIBUNAL Y COMPRENDERA TODOS LOS EXPEDIENTES EN LOS CUALES HUBIERE RECAIDO ALGUNA PROVIDENCIA JUDICIAL HASTA EL DIA PRECEDENTE HABIL, CON EXCEPCION DE LAS RESOLUCIONES EN QUE SE

Troiano ORDENEN MEDIDAS PRECAUTORIAS. LOS DIAS MENCIONADOS, EL EXPEDIENTE DEBERA PERMANECER EN MESA DE ENTRADAS A DISPOSICION DE LOS INTERESADOS Y SI ASI NO FUERA, ESTOS DEJARAN DEBIDA CONSTANCIA BAJO SU FIRMA, EN UN LIBRO DESTINADO A TAL FIN Y QUE LLEVARA EL SECRETARIO DEL TRIBUNAL, DE QUE NO SE LES EXHIBIO EL EXPEDIENTE. EN TAL CASO LA NOTIFICACION FICTA SE PRODUCIRA RECIEN EN EL SIGUIENTE DIA SEALADO PARA NOTIFICACIONES FICTAS. TODOS LOS QUE INTERVENGAN EN UN PROCESO QUEDARAN TAMBIEN FICTAMENTE NOTIFICADOS POR EL POSTERIOR RETIRO EN PRESTAMO DEL EXPEDIENTE POR SU APODERADO HECHO PARTE; ESTA FORMA DE NOTIFICACION FICTA NO SUPLE LA QUE DEBIERA PRACTICARSE POR CEDULA.
COMENTARIO: El cdigo adapta el sistema de la notificacin automtica o por ministerio de la ley, que la costumbre haba impuesto en sustitucin de la notificacin, por nota de secretara y que, con propsito de adecuar los nombres de las instituciones a la realidad, llam notificacin ficta. Las notificaciones pueden dividirse en expresas y tcitas. El libro que actualmente se usa en cada mesa de entradas para comprobar la asistencia de profesionales, carece de utilidad, ya que no se hace en el expediente la notificacin, ni se pone la nota de la insistencia. En su lugar, este art. precepta un libro para que el profesional que pide un expediente con providencia y no se le exhibe, deje constancia de ello. El dispositivo 3 de la Acordada 5845 reglamenta el art. de la siguiente manera: Notificacin Ficta: Para que los litigantes queden notificados por lista, el expediente que figure en la lista debe permanecer en Mesa de Entradas, el lunes o el jueves o da subsiguiente hbil, si alguno de ellos fuera feriado, posterior a aquel en el cual se produjo la resolucin, a disposicin de los interesados. Si as no fuere el Jefe de Mesa de Entradas, admitir la constancia a la que alude en art. 66, segundo prrafo del CPCMza, en un libro destinado a tal fin. Dicho libro se llamar De notificaciones por lista, pudiendo ser habilitado a tal fin el que prevea el art. 5 de la ley 434 para el asiento de la firma de los litigantes. El Jefe de Mesa de Entradas llevar bajo su firma, el libro y constancias que dispone el art. 66 del CPCMza, el cual estar sellado, foliado y rubricado por el secretario del Tribunal.

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NOTIFICACIN EN EL EXPEDIENTE ART. 67: EL JEFE DE MESA DE ENTRADAS DEBE EXIGIR QUE EL PROFESIONAL QUE INTERVENGA EN EL PROCESO Y EXAMINE EL EXPEDIENTE, SE NOTIFIQUE EXPRESAMENTE DE LAS ACTUACIONES DEL MISMO BAJO SU FIRMA Y LA DE AQUEL AUXILIAR O LAS DE ESTE Y EL SECRETARIO SI SE NEGARE A FIRMAR. IGUAL PROCEDIMIENTO SE EMPLEARA CUANDO EL INTERESADO COMPAREZCA PERSONALMENTE A NOTIFICARSE. ESTA NOTIFICACION SUPLE LA QUE DEBIERA PRACTICARSE POR CUALQUIER OTRO DE LOS MEDIOS PREVISTOS EN ESTE CODIGO.
COMENTARIO: En caso de negativa a firma, en lugar de la firma de dos testigos, firmarn el jefe de mesa de entradas y el secretario.

NOTIFICACIN A DOMICILIO Y POR CDULA ART. 68: SERAN NOTIFICADAS SIEMPRE POR CEDULA Y EN EL DOMICILIO REAL O LEGAL QUE CORRESPONDA: I - EL EMPLAZAMIENTO PARA COMPARECER A ESTAR A DERECHO. II - EL TRASLADO DE LA DEMANDA, DE LA RECONVENCION, DE LAS EXCEPCIONES Y DE TODA ACTUACION QUE DEBA DARSE TRASLADO O VISTA. III - EL TRASLADO DE TODO DOCUMENTO PRESENTADO POR LOS LITIGANTES Y QUE PUEDA SER IMPUGNADO POR SU ADVERSARIO. IV - LA SENTENCIA. V - LOS AUTOS DE APERTURA A PRUEBA DE LA CAUSA, ADMISION DE PRUEBA Y DECLARACION DE PURO DERECHO. VI - LA CITACION A COMPARENDO COMO ASIMISMO ABSOLVER POSICIONES O INTENTAR CONCILIACION, PRACTICAR RECONOCIMIENTOS DE FIRMAS Y DOCUMENTOS.

Troiano VII - TODA PROVIDENCIA QUE PONGA LOS AUTOS A LA OFICINA PARA CONOCIMIENTO DE LAS PARTES Y PARA ALEGAR. TODA PROVIDENCIA QUE HAGA SABER LA PRESENTACION DE DICTAMENES PERICIALES E INFORMES CONTABLES, DESIGNACION DE MARTILLEROS, FECHA DE REMATE Y AQUELLAS QUE DEN CUENTA DE SUBASTAS FRACASADAS Y REALIZADAS. IX - LOS AUTOS O PROVIDENCIAS QUE POR DISPOSICION EXPRESA DE LA LEY DEBAN NOTIFICARSE A DOMICILIO. X - TODA AUDIENCIA DE SUSTANCIACION, PARA RECIBIR PRUEBA Y LA CITACION DE LOS TESTIGOS, PERITOS, INTERPRETES Y DEMAS AUXILIARES. XI - TODO AUTO INTERLOCUTORIO CON FUERZA DE TAL Y EL QUE RESUELVA UN INCIDENTE COMO ASIMISMO TODO AUTO DICTADO DE OFICIO. XII - TODA PROVIDENCIA QUE ORDENE REGIR UN TERMINO SUSPENDIDO. XIII - LA PRIMERA PROVIDENCIA QUE RECAIGA CUANDO EL PROCEDIMIENTO SE HAYA 422 PARALIZADO POR MAS DE TRES MESES. XIV - TODA PROVIDENCIA QUE EL TRIBUNAL DE LA CAUSA DISPONGA EXPRESAMENTE NOTIFICAR A DOMICILIO O POR CEDULA PARA MAYOR GARANTIA DE LA DEFENSA O MAYOR CELERIDAD. EL EMPLAZAMIENTO PARA ESTAR A DERECHO, PARA CONTESTAR DEMANDA, LA CITACION PARA INTENTAR CONCILIACION Y PARA ABSOLVER POSICIONES SE NOTIFICARAN EN EL DOMICILIO REAL DEL LITIGANTE Y LAS DEMAS EN EL DOMICILIO REAL CONSTITUIDO. EN EL CASO QUE EL LITIGANTE TENGA SU DOMICILIO REAL FUERA DE LA CIRCUNSCRIPCION DEL TRIBUNAL, SE LE NOTIFICARA EN EL DOMICILIO LEGAL CONSTITUIDO LA CITACION PARA CONCILIACION. NOTIFICACIN POR EDICTOS ART. 69: SE NOTIFICARAN POR EDICTOS LAS ACTUACIONES MENCIONADAS EN LAS SECCIONES I Y IV DEL ARTICULO PRECEDENTE, CUANDO SE TRATE DE PERSONAS INCIERTAS O DE DOMICILIO IGNORADO. ESTAS CIRCUNSTANCIAS SE ACREDITARAN SUMARIAMENTE Y LA NOTIFICACION SE PRACTICARA BAJO JURAMENTO DEL LITIGANTE CONTRARIO DE IGNORAR LAS PERSONAS Y DOMICILIOS Y BAJO SU RESPONSABILIDAD. FORMA DE LA NOTIFICACIN POR CDULA ART. 70: I - LA CEDULA, CON TANTAS COPIAS COMO PERSONAS EN DISTINTO DOMICILIO DEBAN NOTIFICARSE, SE CONFECCIONARA POR EL RECEPTOR DEL TRIBUNAL Y CONTENDRA: LUGAR, FECHA Y NUMERO Y CARATULA DEL EXPEDIENTE, EL DOMICILIO DONDE DEBA PRACTICARSE LA DILIGENCIA, CON EXPRESION DE SU NATURALEZA Y LA RESOLUCION QUE SE VA A NOTIFICAR. TRATANDOSE DE AUTO O DE SENTENCIA, BASTARA A ESTE ULTIMO EFECTO CON LA TRANSCRIPCION DE LA PARTE DISPOSITIVA. LA CEDULA PODRA SER CONFECCIONADA POR LAS PARTES, BAJO LA FIRMA DEL LETRADO DE AQUELLA QUE TENGA INTERES EN LA NOTIFICACION. EN TODOS LOS CASOS SERAN FIRMADAS POR EL RECEPTOR LAS CEDULAS QUE NOTIFIQUEN EMBARGOS, MEDIDAS PRECAUTORIAS, ENTREGA DE BIENES O SENTENCIAS Y LAS QUE CORRESPONDAN A ACTUACIONES EN QUE NO INTERVENGAN LETRADO PATROCINANTE. II - LA NOTIFICACION SE PRACTICARA EN EL DOMICILIO DENUNCIADO O CONSTITUIDO SEGUN LOS CASOS. SI EL INTERESADO NO ESTUVIERE PRESENTE SE EFECTUARA LA DILIGENCIA CON LA PERSONA MAS CARACTERIZADA DE LA CASA, MAYOR DE CATORCE (14) AOS. SI NO HUBIERE PERSONA HABIL CON QUIEN FORMALIZAR LA NOTIFICACION, SE OCURRIRA AL VECINO MAS PROXIMO QUE SEPA LEER Y ESCRIBIR Y QUE ACEPTE EL ENCARGO DE ENTREGAR EL CEDULON AL INTERESADO.

Troiano III - EL NOTIFICADOR HARA CONOCER EL OBJETO DE LA DILIGENCIA, ENTREGARA COPIA QUE FECHARA Y FIRMARA, COMO ASI LAS QUE SE ADJUNTEN A EFECTO DE LOS TRASLADOS Y HARA CONSTAR LA DILIGENCIA EN LA PERSONA CON QUIEN SE ENTIENDA LA NOTIFICACION; EN ESTE ULTIMO CASO, DEBAJO DE LA FIRMA ANOTARA LAS CONSTANCIAS DE UN DOCUMENTO DE IDENTIDAD DE QUIEN FIRMA. LA CEDULA SE AGREGARA AL EXPEDIENTE A LA MAYOR BREVEDAD. IV - EN EL SUPUESTO DE QUE NO SE ENCONTRARA NINGUNA PERSONA CON QUIEN DILIGENCIAR LA NOTIFICACION O SE NEGARAN A RECIBIRLA, REQUERIRA EN LO POSIBLE, LA PRESENCIA DE DOS TESTIGOS O DE UN AGENTE DE LA FUERZA PUBLICA Y FIJARA O INTRODUCIRA EN LA CASA LA COPIA DE LA CEDULA Y DEMAS ACOMPAADAS, DEBIENDO LOS TESTIGOS O AGENTE SUSCRIBIR LA DILIGENCIA.
COMENTARIO: La novedad ms importante, es la de suprimir la obligatoriedad de los testigos. El notificador o receptor como se lo denomina en esta Provincia, es un oficial pblico, que debe merecer fe. La exigencia actual de los testigos constituy un medio para hacerles falsear la verdad, pues, a falta de ellos en el lugar de notificacin, hacen firmar la diligencia a posteriori con sus propios compaeros.

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SUSPENSIN DE LAS NOTIFICACIONES POSTAL Y TELEGRFICA ART. 71: TODA NOTIFICACION QUE POR DISPOSICION DEL CODIGO DEBA PRACTICARSE POR CARTA CERTIFICADA O TELEGRAMA COLACIONADO, SE EFECTUARA POR CEDULA. LOS FUNCIONARIOS JUDICIALES QUE DEBAN INTERVENIR O INTERVENGAN EN EL PROCESO SERAN NOTIFICADOS EN SU DESPACHO. FORMA DE LA NOTIFICACIN POR EDICTOS ART. 72: I Derogado por ley 3870 II Derogado por ley 3870 III - PODRA DISPONERSE TAMBIEN SE PROPALE POR RADIOFONIA, CUANDO EL TRIBUNAL LO CONSIDERE NECESARIO O LO SOLICITARE EL INTERESADO, PROCEDIENDOSE EN IGUAL FORMA QUE PARA LA NOTIFICACION POR LA PRENSA. IV - EN EL CASO DEL SUB INCISO 1o) INCISO, A) DEL ARTICULO 68, SE PUBLICARA EL EDICTO TRES VECES, CON DOS DIAS DE INTERVALO Y EN EL DEL SUB INCISO 4o) DEL MISMO INCISO, UNA SOLA VEZ. V - SE AGREGARA AL EXPEDIENTE EL TEXTO IMPRESO DEL EDICTO, QUE CONTENGA LA FECHA DE LA PUBLICACION O EL TEXTO DIFUNDIDO POR RADIOFONIA SUSCRIPTO POR EL ADMINISTRADOR DE LA EMPRESA Y UN RECIBO CON INDICACION DE LA FECHA DE LAS PUBLICACIONES O DE LA FECHA Y HORA DE LAS TRANSMISIONES. VI - DONDE NO EXISTIERAN DIARIOS O PERIODICOS, LA PUBLICACION SE HARA EN LA LOCALIDAD MAS PROXIMA QUE LOS TENGA E IGUALMENTE SE PROCEDERA CON LA PROPALACION POR RADIOFONIA. SIN PERJUICIO DE ELLO SE FIJARA EL EDICTO EN LAS PIZARRAS DEL TRIBUNAL Y DE LA OFICINA POLICIAL DE LA LOCALIDAD, DESTINADAS A TAL FIN. VII - LAS PUBLICACIONES ALTERNADAS VALDRAN LO MISMO SI SE HACEN CORRIDAS POR EL DOBLE DE TIEMPO.
COMENTARIO: Se reglamenta y se simplifica la notificacin edictal, en cuanto a la manera de fijar los diarios o peridicos donde se har y al nmero de publicaciones. Debe observarse que se trata de notificaciones por medio de edictos y no de avisos, como los que se publican anunciando remates. Estos ltimos se rigen en cuanto a la designacin del diario por el mismo rgimen, pero no en cuanto al nmero de publicaciones ni a su periodicidad. En cambio, en los procesos sucesorios, se trata de notificacin edictal (Art. 318 inc. 3) y lo mismo sucede en los concursos.

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La Ley 3870 establece los requisitos que deben cumplir los diarios para publicar edictos y el registro que lleva la Suprema Corte de Justicia, deroga los incs. I y II del art. 72 del CPCMza, y dispone: ARTICULO 1o - A PARTIR DE LOS SESENTA (60) DIAS DE LA PUBLICACION DE LA PRESENTE LYE, LA PUBLICACION DE EDICTOS JUDICIALES EN TODO EL TERRITORIO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA, SE HARA EXCLUSIVAMENTE EN DIARIOS QUE FIGUREN INSCRIPTOS EN UN REGISTRO ESPECIAL QUE CONFECCIONARA LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA. ART. 2o - LAS CONDICIONES BASICOS QUE DEBERAN REUNIR LOS DIARIOS QUE PRETENDEN ACOGERSE AL BENEFICIO DE LA PUBLICACION DE EDICTOS JUDICIALES, SON LAS SIGUIENTES: A) TENER UN TIRAJE MINIMO DE UN MIL QUINIENTOS (1500) EJEMPLARES DIARIOS; B) ACREDITAR FEHACIENTEMENTE, EL LUGAR DE LA IMPRESION, CON CERTIFICACION DEL TALLER O EDITORIAL, NOMBRE DE LA PUBLICACION, SU TAMAO, TIRAJE Y NUMERO DE INSCRIPCION EN EL REGISTRO NACIONAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL; C) ACREDITAR EL DOMICILIO COMERCIAL DE LA EMPRESA; D) TENER UN MATERIAL DE LECTURA MINIMO DE CINCO (5) METROS DE COMPOSICION LINOTIPICA, EN LA MEDIDA DE NUEVE Y MEDIO (9,5) CICEROS POR COLUMNA O SU EQUIVALENTE. ART. 3o - LA NOMINA DE LOS PERIODICOS AUTORIZADOS SEGUN EL ARTICULO ANTERIOR, SERA OBJETO DE ACTUALIZACION ANUAL, POR PARTE DE LA SUPREMA CORTE, A CUYO EFECTO LAS RESPECTIVAS EMPRESAS DEBERAN SOLICITAR SU REINSCRIPCION DEL 1 AL 10 DE FEBRERO DE CADA AO, BAJO APERCIBIMIENTO DE SU ELIMINACION DEL REGISTRO. ART. 4o - EL CONTRALOR DEL TIRAJE SERA EFECTUADO POR ALGUNO DE LOS SIGUIENTES MEDIOS: A) CERTIFICACION DEL INSTITUTO VERIFICADOR DE CIRCULACIONES; B) CERTIFICACION DE CORREOS Y TELECOMUNICACIONES PARA LOS PERIODICOS CUYA CIRCULACION POSTAL SE VERIFIQUE CON FRANQUEO PAGADO, A PAGARO AUTOMATICO; C) POR CUALQUIER OTRO MEDIO QUE PROPONGAN LAS EMPRESAS INTERESADAS Y QUE RESULTE IDONEO A JUICIO DE LA SUPREMA CORTE. ART. 5o - LA FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LAS EXIGENCIAS MINIMOS RELATIVAS A TIRAJE Y MATERIAL DE LECTURA (ART. 3o, INC. A) Y D), SERA CAUSAL DE SUSPENSION EN EL REGISTRO POR EL TERMINO DE SEIS (6) MESES. EN CASO DE REINCIDENCIA, LA SUPREMA CORTE PODRA DISPONER LA ELIMINACION DEFINITIVA. ART. 6o - LOS PERIODICOS INSCRIPTOS DEBERAN AJUSTAR SU TARIFA, EN CADA CASO, A LA VIGENTE EN EL BOLETIN OFICIAL. ART. 7o - LOS DIARIOS QUE CUMPLIMENTEN LAS EXIGENCIAS DE ESTA LEY, PERO CAREZCAN DE CIRCULACION Y REPRESENTANTES EN DETERMINADA CIRCUNSCRIPCION, SOLO SERAN HABILITADOS PARA PUBLICAR EDICTOS EN LA CIRCUNSCRIPCION EN QUE CIRCULEN Y TENGAN REPRESENTANTE. ART. 8o - DEROGANSE LOS INCISOS 1) Y 2) DEL ARTICULO 72o DEL CODIGO PROCESAL CIVIL Y TODA OTRA DISPOSICION QUE SE OPONGA A LOS TERMINOS DE LA PRESENTE LEY. ART. 9o - TENGASE POR LEY DE LA PROVINCIA, CUMPLASE, COMUNIQUESE, PUBLIQUESE Y DESE AL REGISTRO OFICIAL.

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NULIDAD DE LA NOTIFICACIN ART. 73: LA NOTIFICACION QUE SE HICIERE CONTRAVINIENDO LO PRESCRIPTO, SERA ANULADA Y LOS EMPLEADOS JUDICIALES ENCARGADOS DE PRACTICARLA O DE TRANSMITIRLA, RESPONSABLES DE LA OMISION O EL DEFECTO, SERAN PASIBLES DE UNA MULTA NO SUPERIOR A CUARENTA MIL PESOS LA PRIMERA VEZ Y DUPLICADA LA SEGUNDA, PERDIENDO EL PUESTO LA TERCERA. SI NO SE TRATARE DE EMPLEADOS JUDICIALES, EL TRIBUNAL PONDRA EL HECHO EN CONOCIMIENTO DE LA AUTORIDAD QUE CORRESPONDA, A EFECTOS DE QUE SEAN APLICADAS LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS PERTINENTES. EN AMBOS CASOS, LAS SANCIONES QUE SE APLIQUEN, NO OBSTAN AL EJERCICIO DE LAS ACCIONES CIVILES O PENALES QUE PUEDAN PROCEDER. SIN EMBARGO, SI DEL EXPEDIENTE RESULTARA QUE LA PERSONA A QUIEN SE NOTIFICO O DEBIO NOTIFICARES, TUVO CONOCIMIENTO DE LA ACTUACION QUE LA MOTIVO, LA NOTIFICACION SURTIRA DESDE ENTONCES SUS EFECTOS, SIN QUE ELLO OBSTE A LAS SANCIONES PREVISTAS EN EL APARTADO PRECEDENTE.

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COMENTARIO: La notificacin defectuosa no es nula, pero deber ser anulada a peticin del interesado o sin ella, conforme al art. 46 inc. 4. El magistrado que observa la existencia de una notificacin defectuosa, que podra originar una incidencia de nulidad, la anula y dispone se practique nuevamente, aplicando las sanciones que establece el art. o comunicando el hecho al superior del empleado culpable del defecto u omisin (caso de notificaciones postales, telegrficas, por radiofona, dictal, por exhorto, por intermedio de la polica).

9) RESOLUCIONES JUDICIALES RESOLUCIONES JUDICIALES ART. 86: I - TRES CLASES DE RESOLUCIONES JUDICIALES PODRAN DICTARSE EN LOS PROCESOS: DECRETOS, AUTOS Y SENTENCIAS. II - LOS DECRETOS PROVEEN, SIN SUSTANCIACION AL DESARROLLO DEL PROCESO Y 422 DEBEN SER PRONUNCIADOS DENTRO DE LOS DOS DIAS A CONTAR DESDE LA FECHA DEL CARGO, DE LA PETICION ACTUADA O DEL VENCIMIENTO DEL PLAZO CONFORME AL TERCER APARTADO DEL ARTICULO 62. III - LOS AUTOS DECIDEN TODAS LAS CUESTIONES QUE SE PLANTEEN DENTRO DEL PROCESO, QUE NO DEBAN SER RESUELTAS EN LA SENTENCIA DEFINITIVA Y DEBEN SER PRONUNCIADOS EN LOS PLAZOS FIJADOS POR ESTE CODIGO Y A FALTA DE AQUELLOS, DENTRO DE LOS VEINTE DIAS DE QUEDAR EN ESTADO. IV - LAS SENTENCIAS DECIDEN EL FONDO DE LAS CUESTIONES MOTIVO DEL PROCESO Y DEBEN SER PRONUNCIADAS, SALVO DISPOSICION EXPRESA EN CONTRARIO, EN EL PLAZO DE SESENTA DIAS A CONTAR DESDE LA FECHA EN LA CUAL EL PROCESO QUEDO EN ESTADO.
COMENTARIO: Los decretos deben dictarse en el plazo de dos das a contar: a) Desde la fecha del cargo escrito que debe ser provedo, b) Desde la fecha del acta en la cual se asiente la peticin, y c) Desde que se produce la preclusin, cerrando el plazo para un acto procesal, conforme al ltimo apartado del art. 62. Ejemplo: se deducen excepciones previas, de las cuales debe darse traslado por 6 das. Vencido el plazo del traslado, el tribunal, si se hubiere ofrecido prueba, dictar un decreto fijando audiencias para sustanciar las excepciones, dentro de los dos das de haber vencido el plazo para evacuar dicho traslado.

PUBLICIDAD DEL MOVIMIENTO DE RESOLUCIONES ART. 87: EN CADA TRIBUNAL SE LLEVARA UN LIBRO DONDE SE ASIENTEN DIARIAMENTE, BAJO LA RESPONSABILIDAD DEL SECRETARIO, LOS EXPEDIENTES QUE EN ESA FECHA QUEDEN EN ESTADO DE SER PRONUNCIADOS AUTOS O SENTENCIAS. ESTE LIBRO PERMANECERA EN MESA DE ENTRADAS, A DISPOSICION DE QUIEN DESEE EXAMINARLO. SE EXHIBIRA, PERMANENTEMENTE, UNA PLANILLA MENSUAL, DONDE SE INDIQUE EL NUMERO DE PROCESOS ENTRADOS EN EL MES, NUMERO DE AUTOS Y SENTENCIAS DICTADAS Y DE LOS QUE SE ENCUENTREN EN ESTADO DE SERLO. COPIAS DE ESTA PLANILLA SE REMITIRAN AL TRIBUNAL QUE EJERZA LA SUPERINTENDENCIA Y AL MINISTERIO PUBLICO.
COMENTARIO: Esta disposicin tiene por finalidad hacer posible la fiscalizacin, mediante la publicidad de cmo cumple cada tribunal lo dispuesto por el art. 86. El dispositivo 7 de la Acordada 5845 reglamenta el art. 87 de la siguiente manera: Fiscalizacin del Movimiento de Resoluciones: Encomindase al inspector judicial, hacer cumplir en

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cada secretara lo dispuesto por el art. 87 del CPCMza sobre publicidad del Movimiento de Resoluciones, a cuyo efecto examinar el libro y las planillas que dicha norma exige. Encomindasele asimismo la recopilacin de los datos estadsticos que determinen cantidad, calidad y duracin, de los tres tipos de procesos comunes.

FORMAS GENRICAS DE LAS RESOLUCIONES ART. 88: I- LAS RESOLUCIONES JUDICIALES SERAN ESCRITAS; CONTENDRAN EL LUGAR Y FECHA EN QUE SE DICTEN Y CUANDO SEAN PRONUNCIADAS EN AUDIENCIAS, SE TRANSCRIBIRAN INTEGRAMENTE EN EL ACTA RESPECTIVA. II - LOS FUNDAMENTOS, CUANDO SEAN NECESARIOS, SE EXPRESARAN EN FORMA BREVE, SENCILLA Y CLARA, DEBIENDO CITARSE SIEMPRE LAS NORMAS LEGALES EN LAS CUALES SE FUNDA LA APLICACION QUE HAGA EL DERECHO CONFORME A LOS ARTICULOS 148o, 149o Y 48o DE LA CONSTITUCION. 422 III - LOS DECRETOS SERAN PRONUNCIADAS Y FIRMADOS POR EL JUEZ O PRESIDENTE DEL TRIBUNAL; LOS DE MERO TRAMITE PODRAN SERLO SOLO POR EL SECRETARIO. LOS AUTOS Y SENTENCIAS LO SERAN POR EL JUEZ EN LOS TRIBUNALES UNIPERSONALES Y EN LOS COLEGIADOS DEBERAN PRONUNCIARSE Y FIRMARSE POR TODOS LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL O SALA QUE ENTIENDA EN LA CAUSA. EN LOS TRIBUNALES UNIPERSONALES, Y EN LOS COLEGIADOS DEBERAN PRONUNCIARSE Y FIRMARSE POR TODOS LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL O SALA QUE ENTIENDA EN LA CAUSA. SIN EMBARGO, EN CASO DE VACANCIA, LICENCIA U OTRO IMPEDIMENTO SIMILAR, DEL QUE DEBE HABER EN TODOS LOS CASOS, CONSTANCIA FORMAL EN LOS AUTOS, LA DECISION PODRA SER DICTADA POR EL VOTO DE LOS RESTANTES, SIEMPRE QUE CONSTITUYERAN LA MAYORIA ABSOLUTA DE LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL O SALA Y QUE CONCORDARAN EN LA SOLUCION DE LA CUESTION O CUESTIONES A RESOLVER. IV - TODAS LAS RESOLUCIONES JUDICIALES SE ASENTARAN EN EL EXPEDIENTE. DE LOS AUTOS Y SENTENCIAS SE CONSERVARA UNA COPIA FIEL, FIRMADA POR EL JUEZ Y SECRETARIO QUE SERA ENCUADERNADA EN LIBROS DE QUINIENTAS (500) HOJAS, CON SU CORRESPONDIENTE INDICE. EN LOS TRIBUNALES DE PRIMERA INSTANCIA, EL SECRETARIO, HARA CONSTAR EN CADA UNA DE ELLAS: SI LA MISMA FUE RECURRIDA, RESOLUCION RECAIDA EN ALZADA Y, DE HABERSE INTERPUESTO ALGUNO DE LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS, SUS RESULTANCIAS. V - LAS CAUSAS QUEDARAN EN ESTADO DE RESOLVER DESDE LA EJECUTORIA DEL RESPECTIVO LLAMAMIENTO DE AUTOS, EL QUE SE DECRETARA DE OFICIO O A PETICION DE PARTE. AUTOS ART. 89: LOS AUTOS SERAN FUNDAMENTADOS, CON EXCEPCION DE AQUELLOS A LOS CUALES ESTE CODIGO EXIME EXPRESAMENTE DE ESTE REQUISITO, CONTENDRAN ADEMAS, UNA PARTE DISPOSITIVA EXPRESA, CLARA Y PRECISA, SOBRE LAS CUESTIONES O PUNTOS QUE LOS MOTIVAN. TODA DECISION JUDICIAL DEBERA FUNDARSE EN DERECHO CITANDO, POR LO MENOS LA DISPOSICION LEGAL CORRESPONDIENTE.
COMENTARIO: Todo auto debe contener: 1 - lugar y fecha, a menos que se dicte en audiencia, puesto que el acta de sta debe contener esos recaudos (art. 51). 2 - expresin sinttica de la cuestin o cuestiones a resolver y los fundamentos de hecho y de derecho, en forma breve, clara y sencilla, citando las normas legales en las cuales se funde (art. 88) a menos que una norma expresa autorice a prescindir de estos recaudos, menos del ltimo. 3 - la parte dispositiva, con pronunciamiento sobre costas y regulacin de honorarios (art. 35).

Troiano SENTENCIAS ART. 90: LAS SENTENCIAS CONTENDRAN: 1o) EL NOMBRE DE LOS LITIGANTES. 2o) UNA RELACION SUCINTA DE LAS CUESTIONES 3o) LA CONSIDERACION DE LAS CUESTIONES, BAJO SU ASPECTO DE HECHO Y JURIDICO, MERITUANDO LA PRUEBA Y ESTABLECIENDO, CONCRETAMENTE, CUAL O CUALES DE LOS HECHOS CONDUNCENTES CONTROVERTIDOS, SE JUZGAN PROBADOS. 4o) DECISION EXPRESA Y PRECISA, TOTAL O PARCIALMENTE POSITIVA O NEGATIVA, SOBRE CADA UNA DE LAS ACCIONES Y DEFENSAS DEDUCIDAS EN EL PROCESO O MOTIVO DEL RECURSO. 5o) EL PLAZO EN EL CUAL DEBE SER CUMPLIDA, SI LA SENTENCIA FUERA SUSCEPTIBLE DE EJECUCION. 6o) EL MONTO DE LOS FRUTOS, DAOS Y PERJUICIOS E INTERESES, SI CONTUVIERE 422 CONDENACION SOBRE ELLOS O LAS BASES PARA SER DETERMINADOS. 7o) LA FIJACION PRUDENCIAL Y EQUITATIVA DEL CREDITO O DEL PERJUICIO RECLAMADOS, SIEMPRE QUE SU EXISTENCIA ESTUVIESE LEGALMENTE COMPROBADA Y NO RESULTASE JUSTIFICADO SU IMPORTE. 8o) PRONUNCIAMIENTO SOBRE COSTAS Y REGULACION DE HONORARIOS DE TODOS QUIENES TENGAN DERECHO A ELLOS EN EL PROCESO CONFORME A LO DISPUESTO POR LOS ARTICULOS 35, 36 Y 37. REMEDIO CONTRA LA MOROSIDAD EN LAS RESOLUCIONES JUDICIALES ART. 91: CUANDO NO SE DICTAREN LAS RESOLUCIONES JUDICIALES EN LOS PLAZOS PREVISTOS EN EL ARTICULO 86 O EN LOS ESPECIALES QUE ESTE CODIGO FIJA Y SALVO CASO DE FUERZA MAYOR, LOS LITIGANTES Y LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PUBLICO, DEBEN DENUNCIAR EL ATRASO POR ESCRITO EN EL EXPEDIENTE Y DEJARSE CONSTANCIA DE LA OMISION EN LA FOJA DE SERVICIOS DEL FUNCIONARIO O MAGISTRADO RESPONSABLE. SI SE TRATA DE AUTO O DE SENTENCIA, EL JUZGADOR PERDERA AUTOMATICAMENTE COMPETENCIA EN EL PROCESO, DEBIENDO EL SECRETARIO BAJO PENA DE REMOCION, PASARLO DE INMEDIATO, AL TRIBUNAL SUBROGANTE. ESTE COMUNICARA EL HECHO AL TRIBUNAL QUE EJERZA LA SUPERINTENDENCIA Y PRONUNCIARA LA RESOLUCION EN EL PLAZO QUE CORRESPONDA, A CONTAR DESDE LA EJECUTORIA DEL RESPECTIVO LLAMAMIENTO DE AUTOS. AL JUZGADOR OMISO SE LE APLICARA UNA MULTA NO INFERIOR A CINCO MIL PESOS ($ 5.000), NI SUPERIOR A CINCUENTA MIL PESOS ($ 50.000). TRES CASOS DE LA PERDIDA DE COMPETENCIA DENTRO DEL AO CALENDARIO POR ATRASO EN LAS RESOLUCIONES PUEDEN SER CAUSAL DE REMOCION.

3. COMPETENCIA
INTRODUCCIN

Troiano Art. 3283 Cd. Civil: El derecho de sucesin al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tena a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros.
COMENTARIO: El patrimonio considerado como unidad es un objeto ideal, de un contenido indeterminado. Puede componerse de propiedades, de derechos a cosas particulares, a crditos y deudas que tienen una existencia invisible. El patrimonio no est fijo en un lugar y no se le puede asignar el locus rei sitae (lugar de ubicacin). Considerar como tal el lugar en que est situada la mayor parte de los bienes, sera una idea arbitraria, puesto que ella no tiene nada de preciso, y tambin porque la parte menor de los bienes, merece tanta consideracin como la parte mayor. Si abandonamos el domicilio, no nos queda sino colocar el derecho a la sucesin donde se encuentre cada uno de los bienes que lo componen. Pero cuando esos bienes estn diseminados en lugares diferentes, tendramos que admitir muchas sucesiones independientes las unas de las otras. (Ver supuesto de diferentes procesos sucesorios de un mismo causante). Respecto de las sucesiones ab intestato hay una consideracin especial. Reposan sobre la voluntad presunta del difunto, no porque esa voluntad pueda considerarse como un hecho cierto respecto a una persona determinada, sino porque cada ley positiva, cada cdigo, adopta la presuncin general que le parece ms apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia. Se concibe fcilmente que esa presuncin vare segn las diversas legislaciones, pero no que en un caso dado, se presuma que el difunto ha podido tener voluntad diferente para las diversas partes de sus bienes, y que haya querido otro heredero para su casa, que para sus dominios rurales, o para su dinero, cuando no ha hecho una declaracin expresa por testamento. Cuando dicen los cdigos que la sucesin se abre en el domicilio del difunto, importa decir que la jurisdiccin sobre la sucesin est en el ltimo domicilio del difunto, y que la rigen las leyes locales de ese domicilio.

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Art. 3284 Cd. Civil: La jurisdiccin sobre la sucesin corresponde a los jueces del lugar del ltimo domicilio del difunto. Ante los jueces de ese lugar deben entablarse: 1 - Las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la particin inclusive, cuando son interpuestas por algunos de los sucesores universales contra sus coherederos; 2 - Las demandas relativas a las garantas de los lotes entre los copartcipes, y las que tiendan a la reforma o nulidad de la particin; 3 - Las demandas relativas a la ejecucin de las disposiciones del testador, aunque sean a ttulo particular, como sobre la entrega de los legados; 4 - Las acciones personales de los acreedores del difunto, antes de la divisin de la herencia.
COMENTARIO: Decimos las acciones personales, porque las acciones reales deben dirigirse ante el juez del lugar donde estn situados los bienes. As, la demanda de reivindicacin, la accin hipotecaria respecto de un inmueble dependiente de la sucesin, deben ser entabladas ante el juez del lugar en el que se halla el inmueble. Decimos tambin antes de la divisin de la herencia, pues si los herederos, procediendo a la divisin de la herencia, han dejado indivisos algunos inmuebles, la accin ulterior para la divisin o licitacin de estos inmuebles, no ser ya de la competencia de los jueces del lugar en que la sucesin se abri. Ya no es el caso de la divisin de la herencia, sino de la divisin de una cosa comn.

COMPETENCIA El art. 90, inc. 7 del Cd. Civil, seala que el domicilio que tena el difunto, determina el lugar en que se abre la sucesin. En forma armnica con tal artculo, el 3284 tambin del Cd. Civil, determina que la jurisdiccin sobre la sucesin corresponde a los jueces del lugar del ltimo domicilio del difunto. No interesar entonces que el causante hubiera

Troiano dejado bienes en diversos lugares del pas, la determinacin de la competencia estar dada atendiendo el ltimo domicilio. Con igual criterio que la ley de fondo, el CPCMza. establece, al referirse a los procesos universales, que los mismos son de competencia del juez del ltimo domicilio del causante (Art. 6 inc. b)

CLASIFICACIN; JUZGADOS INTERVINIENTES; CLASES DE CAUSAS; TURNOS En razn de la materia: la competencia se atribuy a los jueces en lo Civil, Comercial y Minas de Primera Instancia, conforme a la ley 1551 del ao 1946. En razn del monto: originariamente podan intervenir los jueces de Paz Letrado, cuando el haber hereditario no superase de determinado monto. Finalmente, en el ao 1967 por la ley 3513, al modificarse el art. 430 del CPCMza. se excluy los procesos universales, tanto sucesorios como concursales, de la competencia de los juzgados de Paz Letrados. Entonces, a partir de la ley 3513, todo proceso sucesorio, cualquiera fuera su monto, deba iniciarse ante el Juzgado Civil, Comercial y Minas en turno especial de la circunscripcin judicial a que corresponda en la Provincia, segn el ltimo domicilio del causante.

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4. JUEZ COMPETENTE
JUEZ COMPETENTE: Segn el art. 3284 del Cd. Civil, es competente para entender en la sucesin del causante el juez de su ltimo domicilio. Ventajas: Permite concentrar ante 1 solo magistrado todo lo relativo a la realizacin de los bienes, su distribucin y pago de las deudas. 422 Se permite a los acreedores acudir a un mismo juez, ante el cual todos los herederos podrn hacer valer sus defensas Se evitan los conflictos de aplicacin de diversas leyes de procedimientos Se asegura la interpretacin nica de la voluntad del testador La norma contenida en el art. 3284 es de orden pblico; la jurisdiccin no puede ser prorrogada ni aun con la conformidad de todos los interesados. SUPUESTOS: Caso de sucesiones vinculadas: No obstante lo expresado, tambin se ha admitido que, fallecido un heredero durante el trmite de la sucesin y antes de la particin, su juicio sucesorio puede tramitar ante el juez que entiende en el primero. Esta solucin se da por razones de economa procesal. Caso en que el ltimo domicilio sea en el extranjero y haya bienes en nuestro pas: (Diferentes procesos sucesorios de un mismo causante ): Es una limitacin a la regla de la unidad en las sucesiones (ver ms adelante). Por lo tanto, si falleciera una persona domiciliada en el extranjero y hubiera bienes en territorio de la Repblica, sujetos a la ley nacional, debe abrirse la sucesin en nuestro pas. Cul es el juez competente?: En la imposibilidad de aplicar la regla del art. 3284, se ha decidido que es competente el juez del lugar donde estn situados los bienes; si los hay en varias jurisdicciones, es competente el correspondiente a cualquiera de ellas, no necesariamente donde se hallan los de mayor valor, porque tanta consideracin merecen unos bienes como otros. Caso de nico heredero: () Dispone el artculo 3285 Cdigo Civil, que cuando el difunto no deje ms que un heredero, las acciones debern dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, despus que hubiere aceptado la herencia. La inteligencia de este artculo ha suscitado dificultades. Alude exclusivamente a las acciones de los acreedores, manteniendo el principio del artculo 3284, de que la sucesin debe iniciarse en el domicilio del causante o, por el contrario, sta debe iniciarse tambin en el domicilio del heredero? Aunque la cuestin est controvertida, pensamos que hay que admitir la ltima solucin; puesto que los acreedores, de todos modos, deben iniciar sus acciones ante el domicilio del heredero, no habr ninguna ventaja en tramitar la sucesin en un lado y las demandas en otro; por el contrario, todo aconseja acumular al sucesorio y los dems juicios ante un mismo juzgado.

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FUERO DE ATRACCIN: CONCEPTO Y CARACTERES: La competencia es normalmente improrrogable (Art.4 CPCMza) salvo conexidad, accesoriedad y fuero de atraccin. Precisamente el proceso sucesorio posee fuero de atraccin y por consiguiente ocasiona desplazamientos de competencia, en relacin a otros procesos que son atrados por el mismo. Tal instituto es consecuencia de la unidad o indivisibilidad que el Cdigo Civil atribuye al elemento objetivo de toda transmisin mortis causa: la herencia. La misma es considerada como una unidad, sin consideracin a su contenido particular, ni al objeto de los derechos (Art. 3281 Cd. Civil). Ello genera la necesidad de que sea un solo juez el que entienda en todas las cuestiones, o en casi todas, que hayan de plantearse en ocasin de la transmisin hereditaria.

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El artculo 3284 no se limita a establecer que el juicio sucesorio ha de tramitar ante el juez del ltimo domicilio del difunto. Tambin dispone que deben entablarse ante l las demandas concernientes a los bienes que integran el acervo del causante. El fundamento de la norma es obvio: se desea facilitar la liquidacin de la herencia, la divisin de los bienes, el pago de las deudas. Por eso se reconoce al sucesorio el fuero de atraccin sobre todas las demandas relativas a aquellos objetos. Sin embargo, la regla no es absoluta; para evitar dificultades, el aludido artculo ha dispuesto, en cuatro incisos, cules son las acciones atradas por el sucesorio. Conforme a lo dicho, podemos asignarle al fuero de atraccin los siguientes caracteres: A. Es parcial en un doble sentido: Ello se debe a que solo funciona cuando los herederos o beneficiarios tiene el carcter de demandados, ya que no abarca todas las acciones que puedan ser dirigidas contra los herederos, puesto que excluye las acciones reales. Al fuero de atraccin se lo ejerce sobre las acciones personales pasivas. Es decir, NO comprende: 1 Las acciones reales, que son de competencia del juez de la situacin de la cosa, conforme a los principios comunes (no se podra concebir, por ejemplo, que una accin reivindicatoria sobre algn bien de la herencia fuera atrada por el juez del sucesorio); la exclusin del fuero de atraccin comprende tanto las acciones reales iniciadas contra los bienes de la herencia como las que iniciaron los herederos, sobre esos bienes, contra terceros es decir, la exclusin acta tanto activa como pasivamente en el caso de acciones reales -. 2 Las acciones personales activas, pues el fuero de atraccin slo se ejerce cuando los herederos son demandados, porque ha sido creado para beneficio de los acreedores de la sucesin. B. Afecta el orden judicial: La mayora de los autores les atribuyen a las normas del fuero de atraccin el carcter de orden pblico (Borda). Sin embargo, autores como Prez Lasala, piensan que es ms adecuado y le da mayor realismo a las normas de competencia, considerarlas integrantes del orden judicial; ataen ms al orden judicial que al orden pblico.

Troiano C. Es irrenunciable: Dado que afecta al orden judicial, las partes no pueden renunciar al fuero de atraccin, ni puede ser dejado sin efecto por acuerdo de ellas. SUPUESTOS DE ACTUACIN DEL FUERO DE ATRACCIN (ART. 3284) 1) Las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la particin inclusive, cuando son interpuestas por algunos de los sucesores universales contra sus coherederos. Quedan comprendidas en este inciso las acciones de peticin de herencia y la de exclusin cualquiera sea la causa en que se funden: indignidad, desheredacin, renuncia, nulidad de testamento o de institucin de heredero, la accin de colacin ejercida por uno o varios herederos forzosos contra el que recibi el anticipo 422 de herencia, la de reduccin (art. 3600 y 3601 del Cd. Civil), la demanda por exclusin del cnyuge suprstite (art. 3573, 3574 y 3575 Cd. Civil), etctera, y las que se refieren al monto del acervo hereditario, por ejemplo, las demandas sobre inclusin o exclusin de bienes, objeciones al inventario, la reclamacin contra el administrador para que rinda cuentas, las acciones por reconocimiento de filiacin y peticin de herencia .

Por razones de conexidad, se ha resuelto que deben tramitar ante el juez del sucesorio, las acciones tendientes a reparar los errores cometidos durante su tramitacin, la prueba supletoria y la ratificacin de las partidas tendientes a comprobar el vnculo, aunque hayan sido labradas en otra jurisdiccin, la ratificacin de escrituras pblicas de dominio, aunque hayan sido extendidas e inscriptas en otra jurisdiccin, la accin de nulidad de la declaratoria de herederos, la de nulidad y simulacin de la escritura de cesin de los bienes hereditarios . 2) Las demandas relativas a las garantas de los lotes entre los copartcipes, y las que tiendan a la reforma o nulidad de la particin. Este inciso importa una excepcin al principio de que el fuero de atraccin termina con la particin. Explicacin de Borda: Los copartcipes se garantizan mutuamente sus derechos derivados de aquel acto, para el caso de que, por reivindicacin u otra causa, el bien incluido en alguno de los lotes, salga del dominio del heredero al cual se le adjudic (arts. 3505 y 3506). Naturalmente, para que la garanta pueda reclamarse, es necesario que la causa de la turbacin o eviccin sea anterior a la particin (art. 3505), porque, si as no fuera, no habra motivo para que respondiera la sucesin. Es razonable que el juez ante el cual se realiz la particin sea quien la reforme o decida las cuestiones que suscite, porque tiene todos los elementos de juicio reunidos en el expediente; aparte de que sera imposible obligar al actor a demandar a los dems coherederos en los distintos domicilios, lo que dara lugar a la tramitacin de varios juicios en distintas jurisdicciones, con la posibilidad de sentencias divergentes o contradictorias. El precepto no slo comprende las acciones entre los coherederos, sino tambin las que intenten los terceros excluidos de la herencia que se consideren con derecho a ella. Explicacin de Catapano: () El art. 3284 inc. 2 se refiere a las irregularidades en la particin ya que admite el planteo de nulidad o simple modificacin; la particin puede ser anulada, supuesto caso de haber sido consentida por un incapaz, o fuera el resultado de fraude, violencia o dolo. Puede tambin impugnarse por error en la formacin de las hijuelas (Hijuela: Documento donde se resean los bienes que tocan en una particin a cada uno de
los partcipes en el caudal que dej un difunto. Conjunto de estos bienes.)

Troiano En cuanto a las garantas de los lotes entre los copartcipes, se refiere a la garanta de eviccin (art. 3505) como a la de los vicios redhibitorios (art. 3509 Cd. Civil). Se les debe a todo beneficiario de la particin, incluso al legatario de cuota (que consideramos un sucesor universal), y a la nuera viuda sin hijos (Art. 3576 bis) que concurre a la sucesin de los suegros, aunque no sea heredera para nosotros, es sucesor universal (legataria de cuota ex lege). 3) Las demandas relativas a la ejecucin de las disposiciones del testador, aunque sean a ttulo particular, como sobre la entrega de los legados. Todo lo que tenga relacin con las disposiciones testamentarias, su validez e interpretacin, el modo de cumplir los legados o de reconocerlos, la accin para reducirlos, la demanda por cumplimiento del cargo, etctera, deben ventilarse ante el juez de la sucesin, sin limitacin de tiempo y aunque ya se hubiera efectuado la particin.

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4) Las acciones personales de los acreedores del difunto, antes de la divisin de la herencia. La norma alude nicamente a las acciones personales; las reales quedan por tanto excluidas del fuero de atraccin (nota al art. 3284). Previo a todo, convendr remarcar dos circunstancias. La primera, que el vocablo acreedores debe ser entendido en sentido lato, comprendiendo todos los casos en que la sucesin es demandada, aun en el caso de que la demanda fuera deducida por un deudor, como sera el supuesto de un juicio de consignacin . En segundo lugar, que como lo enfatiza el codificador en la nota, estn excluidas las acciones reales, ya que ellas deben dirigirse al juez del lugar donde se hallan situados los bienes. El inciso alude tanto a las acciones que se promueven luego de la apertura de la sucesin contra los herederos, como las demandas promovidas contra el causante en vida de ste. Es importante destacar que el fuero de atraccin NO opera cuando los sucesores universales accionan contra terceros como actores. Recordemos que el fuero de atraccin solo funciona pasivamente. Entonces, cuando: - La Sucesin es demandada FUERO DE ATRACCIN PASIVO SI OPERA EL FUERO DE ATRACCIN - La Sucesin es actora SE APLICAN LAS REGLAS DE LA COMPETENCIA (Los herederos ejercen las acciones que hubieran correspondido al difunto; por lo tanto, no se justificara sacar a los demandados de sus jueces naturales). NO OPERA EL FUERO DE ATRACCIN Para aclarar el tema, mencionamos algunos ejemplos: Demandas por cobros de alquileres cuyo contrato fue contrado por el causante; demanda de desalojo, acciones de nulidad, resolucin o cumplimiento de contratos celebrados por el causante; ejecuciones cambiarias, etc. Se remarca acciones personales y NO reales. As, no ejerce fuero de atraccin respecto de un proceso de reivindicacin, o en el interdicto de recobrar la posesin (resultan de aplicacin se trate de acciones posesorias o reales sobre muebles o inmuebles, las normas del art. 5 inc. d) y 6 inc. a) del CPCMza). Tampoco las acciones laborales (Art. 6 inc. e) in fine CPCMza). Con relacin al cobro de crditos con garanta hipotecaria, la idea que predomina es que, siendo demanda contra el causante o contra los herederos por cobro de suma con tal garanta, tambin son atradas por el sucesorio, partiendo de la idea de que la hipoteca es una garanta de un crdito de carcter personal. La ejecucin prendaria, por el contrario, queda excluida del fuero de atraccin por expresa disposicin de la ley de Prendas. En resumen: ()

Troiano Cundo se atraccin? aplica el fuero de Cundo NO se aplica el fuero de atraccin y se mantiene la regla de la competencia?

- Cuando la sucesin es demandada (o - Cuando la sucesin es actora (o sea los sea los herederos son demandados slo herederos demandan a terceros por por acciones personales) acciones reales o personales) - En el caso de accin personal - En el caso de accin real

Fallecimiento del deudor demandado Segn Borda; en los casos en que se aplica el fuero de atraccin, cuando el deudor demandado fallece, deben remitirse a su sucesorio los juicios en trmite en otro juzgado, mientras no haya sentencia de primera instancia pues, si la hubiere, no podra 422 sustraerse la causa al tribunal que conoce en ella para que examine el fallo otro de distinto fuero o jurisdiccin () Cabe agregar, finalmente, que la atraccin se ejerce aunque se trate de causas que correspondan o se hayan tramitado ante el fuero federal. Explicacin: El fallecimiento del deudor origina soluciones particulares con relacin a los juicios en trmite. Si la muerte se produce cuando al conocimiento se hubiera avocado el tribunal de apelacin no hay atraccin, pero s la hay, en cambio, cuando el pleito se hallare pendiente de sentencia en primera instancia. Aun ms: una vez dictada la sentencia definitiva, nace la atraccin del juicio sucesorio para la ejecucin de aqulla, y si se hallare en trmite, deber continuarse ante ste. As, se ha decidido que aun cuando es juez competente para la ejecucin y costas devengadas el que intervino en el juicio principal, ese principio se refiere a las situaciones normales, y no cuando la persona contra la cual se pide la ejecucin ha fallecido, pues en ese caso particular entra a jugar el fuero de atraccin del juicio sucesorio, ya que no se da ninguna situacin de excepcin a la regla contenida en la norma que lo establece.

EL FUERO DE ATRACCIN ES DE ORDEN PBLICO: La norma del art. 3284 es de orden pblico, lo que entraa 2 consecuencias: los jueces ante quienes no tramita el sucesorio deben declararse incompetentes de oficio en las acciones comprendidas en la enumeracin del art. 3284; y remitir los juicios en trmite para ser acumulados con aqul; y queda sin efecto la prrroga de jurisdiccin resultante de la constitucin de domicilios en los contratos suscriptos por el causante. (OJO Carcter segn Borda).

DURACIN: En principio, la atraccin del sucesorio perdura hasta el momento de la particin (art. 3284, incs. 1 y 4). Ms an: con relacin a los bienes cuyo dominio debe inscribirse en el Registro de la Propiedad, los tribunales han declarado que la aprobacin de la cuenta particionaria no pone fin al fuero de atraccin, siendo indispensable la inscripcin en el Registro. No basta con la declaratoria de herederos, ni tampoco con la inscripcin de sta en el Registro de la Propiedad, pues ello no transforma la indivisin en condominio. Pero si ste se ha constituido en legal forma, con el consiguiente otorgamiento de escritura pblica, la posterior accin por divisin de los bienes sigue las reglas normales de la competencia, puesto que la constitucin del condominio implica una particin.

Troiano Si el heredero fuera uno solo, el fuero de atraccin perdura hasta la inscripcin de los bienes en el Registro. La regla general segn la cual el fuero de atraccin cesa con la particin, no se aplica, sin embargo, a las acciones que tiendan a la reforma o nulidad de la particin, a las garantas de los lotes entre los compradores y al cumplimiento de las disposiciones del testador, que tramitan siempre ante el juez del sucesorio, aunque se haya realizado la particin. Los incisos 2 y 3, que aluden a ellas, no establecen ninguna limitacin en el tiempo y es justo que as sea pues, por la ndole de las acciones, es conveniente que tramiten siempre ante el mismo juez. El fuero de atraccin no funciona cuando hubiera recado, en el juicio que se pretende atraer, sentencia firme; sin embargo, esta jurisprudencia de la Corte Suprema fue luego modificada por este tribunal. Una causa no se considera definitivamente concluida por el hecho de haberse dictado sentencia de trance y remate, si todava existen procedimientos a realizar en la ejecucin.

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ACCIONES NO ATRADAS: (Ver previamente el inc. 4 del art. 3484 y su explicacin ())

Borda: No son atradas por el sucesorio la accin reivindicatoria, los interdictos, la accin de expropiacin, la de cobro de prenda agraria; las cuestiones referentes a la disolucin y liquidacin de sociedades comerciales de que el difunto formaba parte, a menos que se trate de sociedades irregulares y que lo que se persiga sea el reconocimiento de la existencia de la sociedad y su consiguiente disolucin y liquidacin por accin dirigida contra los herederos; ni la accin de divisin del condominio de un bien que perteneca en parte al causante; ni las acciones surgidas del contrato de trabajo, cuando el demandante es el trabajador; ni el juicio de insania de un heredero. Es dudoso si el concurso civil o comercial del causante es atrado por el sucesorio. En cambio, se ha declarado que es en el sucesorio del cnyuge donde debe tramitar la liquidacin de la sociedad conyugal.

Maffia: Acciones excludas a) Acciones reales. Como ya se ha dicho, las acciones reales estn excluidas de la atraccin, y deben sustanciarse ante los jueces del lugar donde estn situados los bienes. Por tanto, la accin reivindicatoria de un objeto determinado comprendido en la herencia, no podr ser entablada ante el juez del sucesorio si ste no es el que corresponde al lugar de la situacin del bien. Tampoco ser atrada, por su mismo carcter, la accin de divisin de un condominio que integraba el causante, ni las declarativas o de mera certeza de derechos reales, como la de simulacin de un condominio, o la accin declarativa de usucapin. Ello no obstante, el juez del sucesorio no est impedido de conocer en las acciones reales cuando las partes se someten a su jurisdiccin, dado que la competencia territorial es prorrogable, aun cuando se trate de acciones reales inmobiliarias. En materia de expropiaciones, el art. 19 de la ley 21.499 establece que el proceso se tramitar por juicio sumario, y no estar sujeto al fuero de atraccin de los juicios universales. A su vez, el art. 21 dispone que tratndose de inmuebles, aun por accesin, ser competente el juez federal del lugar donde se halle el bien a expropiar con jurisdiccin en

Troiano lo contencioso-administrativo. Tratndose de bienes que no sean inmuebles, ser competente el juez del lugar en que estn o el del domicilio del demandado, a eleccin del actor. Con relacin a la ejecucin prendaria, el art. 28 del decreto ley 15.348/56 dispone, en su art. 28, que la accin compete al juez de comercio del lugar convenido para pagar el crdito, o del lugar en que segn el contrato se hallaban o se hallan situados los bienes, o del lugar del domicilio del deudor, a opcin del ejecutante. En cuanto al cobro de medianera, se ha resuelto que si bien se funda en un derecho real, tiende a la percepcin de una indemnizacin y que, por tanto, es una accin personal comprendida en el fuero de atraccin. b) Acciones por cobro de impuestos. Los tribunales pacficamente haban sostenido la doctrina de que el juez del sucesorio 422 era el llamado a conocer en los juicios por cobro de impuestos, cualquiera que fuera la jurisdiccin en que estuvieran los inmuebles, puesto que las demandas relativas a cargas impositivas tienen carcter personal, y no real. La solucin no ha sido recibida por los cdigos procesales (OJO Nada dice del tema el CPCMza) c) Contrato de trabajo. En lo referente a las consecuencias emergentes de la relacin laboral, el Rgimen de Contrato de Trabajo (leyes 20.744 y 21.297) establece, en su art. 265, que la sucesin del empleador no atrae las acciones judiciales que tenga promovidas o promoviere el trabajador por crditos u otros derechos provenientes de aquella relacin. d) Liquidacin y particin de sociedades. Sobre la base de lo dispuesto por el primitivo texto del art. 428 del Cdigo de Comercio y sus concordantes, las decisiones judiciales establecieron que las cuestiones relativas a la liquidacin y particin de los bienes sociales de una sociedad comercial regular resultaban excluidas del fuero de atraccin. La ausencia de normas semejantes en la nueva ley 19.550 torna objetable esa conclusin. Nada obsta en la actualidad, a nuestro juicio, a la aplicacin de las previsiones del art. 3284. e) Traslado del cadver Tambin resulta ajena al juicio sucesorio la cuestin derivada del traslado del cadver. f) Faz activa de la universalidad. Debe marcarse, finalmente, que la unidad procesal no comprende tampoco todo lo relativo a la faz activa de la universalidad. De all que si los herederos tienen que accionar contra terceros, sean las acciones reales o, personales, deber someterse a la competencia comn, con abstraccin de la vigencia del fuero de atraccin. Catapano: Adems de las exclusiones mencionadas, aparece el caso de heredero nico.

Caso de Heredero nico

Troiano Art. 3285 Cd. Civil: Si el difunto no hubiere dejado ms que un solo heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, despus que hubiere aceptado la herencia. Esta disposicin constituye una excepcin al fuero de atraccin y se funda en que tratndose de un nico heredero, no hay divisin de pleno derecho de los crditos y deudas divisibles, con lo que desaparece el peligro de que los acreedores deban concurrir a diversas jurisdicciones para reclamar el porcentual de sus crditos. Pero no deja de ser una disposicin inconveniente, ya que si el fuero de atraccin tiende a facilitar la liquidacin del patrimonio transmisible, en esta situacin los acreedores tendrn que demandar al nico heredero ante el juez de su domicilio, aunque la sucesin radique ante otro juez.

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5. PROCESO SUCESORIO
CONCEPTO: Es un proceso voluntario y universal, que tiene por objetivo la determinacin de los derechos y obligaciones que componen la herencia de una persona muerta, y su liquidacin y distribucin entre aquellos a quienes la ley o el testador llaman para recibirla. Prez Lasala dice que, el proceso sucesorio es un procedimiento que tiene por finalidad la distribucin del haber lquido hereditario entre los herederos o beneficiarios, segn lo que determine el testamento o, en su defecto, la ley, previa aprobacin judicial del testamento, o previo reconocimiento de la calidad de herederos ab intestato. CARACTERES: Es voluntario, porque en principio no existe intencin entre las partes del proceso o conflicto de intereses, entre sujetos que esperan un pronunciamiento, que lo dirima, an cuando eventualmente puedan presentarse conflictos entre los peticionarios o terceros, o bien el Ministerio Pblico. Adems tambin es un proceso universal, porque tiene por objeto la liquidacin de un patrimonio como un todo, razn por la cual los Cdigos Procesales lo colocan dentro de los procesos universales. LEY QUE LO RIGE: Caracterizacin Procesal: El art. 3279 del Cd. Civil ubicado en el Libro IV, Sec. 1 define la sucesin Mortis Causa como la transmisin de los derechos Activos y Pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla. Los diversos Cdigos Procesales han consagrado en ttulo aparte, el conjunto de reglas a que debe someterse el proceso sucesorio. Decimos diversos Cdigos, porque de conformidad con la reserva dispuesta por el art. 67 inc. 11 de la CN, corresponde a cada provincia la organizacin de sus jurisdicciones locales para la aplicabilidad de los Cdigos Civil, Comercial, Penal, etc. Es decir, que el proceso judicial es reglamentado en los Cdigos de Procedimientos provinciales. Ubicacin en el Cdigo Procesal Civil de Mendoza: Concretamente, en la Provincia de Mendoza, el proceso est legislado en el Libro IV (De los procesos atpicos), Ttulo III del Cdigo Procesal Civil (Ley 2269 y

Troiano modificatorias, abarcando la seccin Primera de dicho ttulo, que legisla sobre los Procesos Universales, y abarca los artculos 315 al 354, inclusive).

PRINCIPIO DE LA UNIDAD. EXCEPCIONES. Ley aplicable. Sistemas de la unidad y de la pluralidad sucesoria: Es una cuestin del derecho internacional privado. Tenemos por un lado el sistema de unidad sucesoria, el cual propugna que el derecho de las sucesiones debe estar regido por una sola ley (la del domicilio o la de la nacionalidad del causante); y el sistema de la pluralidad sucesoria, que dice que la ley aplicable debe ser la ley del pas en el que se encuentran situados los bienes (lo que implica la aplicacin de varias leyes en caso de que los bienes estn situados en diferentes pases). Los argumentos que exponen los sostenedores de ambos sistemas son los siguientes:

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Sistema de Unidad Sucesoria

Lo que se transmite por sucesin es el patrimonio, es decir un todo ideal de contenido indeterminado; ese patrimonio se encuentra en todas partes y en ninguna, y no podra asignrsele un locus rei sitae. El fundamento de la transmisin hereditaria es la voluntad del causante, que a veces se manifiesta expresamente (si hay testamento) y otras tcitamente (sucesin intestada), caso ste ltimo en el que la ley dispone el orden hereditario de acuerdo a la voluntad presunta del testador. Por tanto, no se concibe que el causante tenga diferentes voluntades para distintas partes de sus bienes. No es exacto que la Soberana Nacional puede verse afectada por la aplicacin de una ley extranjera en territorio nacional, en lo que atae al orden sucesorio. Una cosa es el rgimen de propiedad y otra cosa es quien tiene derecho a ella. La unidad implica un solo juicio sucesorio, por lo tanto economa de gastos, tiempo y energa.

Sistema de Pluralidad Sucesoria

En el derecho moderno, la idea de sucesin en la persona ha sido reemplazada por la sucesin en los bienes, por lo tanto debe aplicarse la ley del lugar en el que stos se encuentren o estn situados. Es inexacta la teora de la voluntad presunta del testador, como que hay herederos que no pueden ser privados por aqul de la porcin que la ley les asigna, salvo que medien causas legales.

El rgimen sucesorio es de Orden Pblico y por lo tanto debe aplicarse la Ley Nacional.

El derecho del fisco a las sucesiones vacantes se funda en el dominio eminente del Estado, no obstante lo cual ste podra verse despojado en algunos casos, si las sucesiones se discernieran de acuerdo con la ley personal. Un criterio de interpretacin territorialista sera Todo lo que atae al rgimen inmobiliario se contrario al fenmeno globalizador del siglo vincula estrechamente con los fundamentos XXI. mismos de la organizacin social; de ah que no pueda admitirse respecto de ellos la ley extranjera.

Cdigo Civil y Tratado de Montevideo de 1889 y 1940: () - En nuestro Cdigo Civil se consagra el sistema de unidad sucesoria en el Art 3283, que establece que el derecho de sucesin al patrimonio del difunto es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tena a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros. Por otra parte los Arts 10 y 11 y las notas

Troiano a los Arts 3283 y 3598 contradicen de tal modo la regla. Esto ha dado lugar a controversias doctrinarias que han sido solucionadas felizmente por la jurisprudencia nacional. La jurisprudencia ha decidido en forma unnime que todo lo atinente al derecho sucesorio relativo a bienes inmuebles se rige por la ley local. Ha decidido, as tambin que, los bienes muebles que tienen una situacin permanente y que se conservan sin intencin de transportarlos, se rigen por la ley territorial. Los restantes bienes muebles se rigen por la ley del domicilio. En cuanto a la legtima nuestros tribunales han decidido que ella no puede ser afectada por la aplicacin de la ley extranjera, pues la organizacin de la herencia forzosa es de Orden Pblico, rigiendo en consecuencia la ley nacional. - Es importante destacar que en los pases signatarios del Tratado de Montevideo rige el principio de pluralidad de sucesiones, cualquiera sea la naturaleza de los 422 bienes. Primer Tratado de Montevideo (1889) ratificado por Argentina, Uruguay, Per, Bolivia y Paraguay, estableci el sistema de pluralidad de sucesiones. Segundo Tratado de Montevideo (1940) se introdujeron modificaciones: la capacidad para testar se rige por la ley del domicilio del causante y no por la de la situacin de los bienes; las formas de los testamentos se rigen por la ley del lugar de su otorgamiento. CLASES DE PROCESOS SUCESORIOS: Clases de procesos sucesorios: proceso testamentario y ab-intestato : Proceso testamentario: Estamos ante un proceso testamentario cuando el causante ha otorgado testamento vlido de acuerdo con las normas sustanciales. Slo es suficiente la presentacin del testamento, para denominarlo proceso testamentario. Difiere en los momentos iniciales del proceso ab intestato, pero una vez aprobado el testamento son equiparados en lo que resta del trmite. Basta la comprobacin de la validez de las formas extrnsecas del testamento; salvo en el caso de testamento olgrafo y cerrado, que se requiere previa protocolizacin. No se requiere en todos los casos publicacin de edictos. Proceso ab intestato: Estamos frente a un proceso ab intestato cuando el testador no ha otorgado testamento vlido, el testamento ha cado por una querella de nulidad, o no ha dispuesto en l de la totalidad de su patrimonio. La distribucin de la herencia es realizada conforme a la ordenacin de la ley, entre los herederos por ella designados. Difiere del testamentario en sus comienzos, pero a partir de la declaratoria de herederos son prcticamente equiparados en cuanto a sus trmites. Se debe probar el vnculo con el causante (a diferencia de la testamentaria). En todos los casos se requiere publicacin de edictos. ETAPAS: 1) MOMENTO DEL FENMENO SUCESORIO HASTA LA ADQUISICIN DE LA HERENCIA: A. Apertura de la sucesin: Muerte Natural. La apertura de la sucesin es el primer momento del fenmeno sucesorio, y tiene como causa el hecho jurdico del fallecimiento de una persona. Segn el art. 3282 Cd. Civil, La sucesin o el derecho hereditario, se abre tanto en las sucesiones legtimas como en las testamentarias, desde la muerte del autor de la sucesin, o

Troiano por la presuncin de muerte en los casos prescriptos por la ley. La muerte de las personas fsicas y la apertura de la sucesin estn, pues, en relacin causa a efecto. En caso de muerte casi contempornea, por ejemplo, mueren en un lapso corto los cnyuges sin hijos, se debe tener en cuenta quien muere primero, porque si premuere la esposa, la herencia va al marido, y por muerte de ste, a sus colaterales. Ocurre lo mismo en caso inverso. Por estas razones, la ley del registro civil exige que la inscripcin contenga no slo el da, mes y ao, sino la hora del fallecimiento, dentro de lo que sea posible. Caso de conmoriencia: Cuando dos personas con derechos hereditarios entre s fallecen en un desastre comn, con frecuencia es imposible determinar quien ha muerto primero. El Art.109. Cd. Civil dice Si dos o ms personas hubiesen fallecido en un desastre comn o en cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda saber cual de ellas falleci primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisin alguna de derecho entre ellas. Declaracin Judicial de muerte presunta: Cuando una persona desaparece de su domicilio y del lugar habitual de sus actividades, sin que se tenga noticia alguna de ella durante un tiempo suficientemente prolongado, la ley presume su fallecimiento. En tales casos, la declaracin judicial de fallecimiento presunto es asimilada a la muerte comprobada (Art. 3282, in fine). Ver adems arts. 27, 28, 30 y 32 de la ley 14394. B. Vocacin (Ver concepto y formas en la unidad 2) C. Delacin (Ver unidad 2) D. Adquisicin de la herencia: El Cd. Civil presume que la adquisicin se da ipso jure (de pleno derecho). Por ello, el heredero a quien se le ha deferido la herencia se hace titular de ella desde el momento de la apertura de la sucesin. Entre la apertura y la adquisicin no hay pues, intervalo de tiempo. Art.3282.- La sucesin o el derecho hereditario, se abre tanto en las sucesiones legtimas como en las testamentarias, desde la muerte del autor de la sucesin, o por la presuncin de muerte en los casos prescriptos por la ley. Art.3420.- El heredero, aunque fuera incapaz, o ignorase que la herencia se le ha deferido, es sin embargo propietario de ella, desde la muerte del autor de la sucesin. a) Adquisicin provisional: Se produce con la muerte; ya que la ley no impone irreversiblemente el carcter de heredero, y concede la facultad de repudiar la herencia, la cual tiene efecto retroactivo. b) Adquisicin definitiva: Se da cuando el heredero no puede dejar de ser tal, porque no puede renunciar. Esta adquisicin admite dos modalidades: la del adquiriente definitivo beneficiario (siempre se presume que es beneficiario) y la del adquiriente definitivo no beneficiario (debe renunciar expresamente al beneficio). 2) TRABAJOS QUE COMIENZAN CON EL AUTO DE APERTURA Y FINALIZAN CON LA DECLARATORIA DE HEREDEROS O DE VALIDEZ DEL TESTAMENTO. (Entre ellos se encuentra la audiencia de comparendo de herederos). 3) COMIENZA CON LA PARTICIN DE LOS BIENES Y FINALIZA CON LA APROBACIN DE LA CUENTA PARTICIONARIA (solo en caso de mltiples herederos)

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Troiano 4) TRMITES DE INSCRIPCIN FINALES (se da en todos los casos, sea herederos nico o mltiples herederos) Etapas, respuesta internet: () La primera etapa comprende las actuaciones hasta la apertura de la sucesin; la segunda etapa, los trabajos posteriores hasta el dictado de la declaratoria de herederos o aprobacin del testamento; la tercera etapa, los trmites inherentes a la particin de los bienes del sucesorio hasta la aprobacin de la cuenta particionaria; y la cuarta etapa, los trmites posteriores hasta la culminacin del proceso, es decir, los trmites de inscripcin finales. Si no hay particin, las etapas se reducen a tres y no se puede remunerar la etapa no cumplida.

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Esquema: () Estado de Indivisin de la Masa Hereditaria Particin ETAPA 1 ETAPA 4 ETAPA 2

Sucesin Indivisa Muerte del Inscripcin Causante Registral Declaratoria de Herederos o de Validez del Testamento

ETAPA 3
Comunidad Hereditaria Aprobacin de la Cuenta Particionaria

SOLICITUD DE APERTURA Cabe distinguir entre apertura de la sucesin y apertura del proceso sucesorio; la apertura de la sucesin se produce siempre a la muerte del causante (Art. 3282 y nota Cd. Civil: la muerte, la apertura y la transmisin de la herencia se causan en el mismo instante. No hay entre ellas el menor intervalo de tiempo; son indivisibles.) La apertura del proceso constituye, en cambio, el acto jurisdiccional por el cual el juez competente dispone la realizacin de los actos procesales, tendientes a la aplicacin de las normas del derecho hereditario . Ver cartula de expediente y modelo de escrito solicitando apertura del proceso sucesorio. REQUISITOS ART. 317 CPCMza-

Troiano I - EL PROCEDIMIENTO SUCESORIO PODRA SER INICIADO POR QUIEN TENGA DERECHO A LA SUCESION, EL QUE ACOMPAARA TESTIMONIO DE LA PARTIDA DE DEFUNCION DEL CAUSANTE Y ACREDITARA SOMERAMENTE SU DERECHO. II - SI EL CAUSANTE HUBIERA HECHO TESTAMENTO, ACOMPAARA TESTIMONIO DEL MISMO O DE SU PROTOCOLIZACION, O INDICARA EL REGISTRO DONDE SE ENCUENTRA . III - DEBERA ADEMAS, DENUNCIAR EL NOMBRE Y DOMICILIO DE LOS HEREDEROS CONOCIDOS. IV - EL JUEZ RECIBIRA LA PRUEBA QUE SE OFRECIERE, SOLICITARA EL TESTIMONIO O TESTAMENTO, EN SU CASO, Y DICTARA UN AUTO HACIENDO LUGAR O DENEGANDO LA APERTURA DEL PROCESO; EN ESTE ULTIMO CASO, EL AUTO SERA APELABLE. V - LOS TERCEROS INTERESADOS PUEDEN EXIGIR DE LOS HEREDEROS LA APERTURA DEL JUICIO SUCESORIO. A ESE EFECTO DEBERAN SOLICITAR EMPLAZAMIENTO POR TREINTA DIAS ANTE EL JUEZ EN LO CIVIL PARA QUE INICIEN EL JUICIO SUCESORIO, BAJO TERCERO 422 APERCIBIMIENTO DE DECLARAR LA APERTURA A INSTANCIA DEL PETICIONANTE. DICHO EMPLAZAMIENTO DEBERA EFECTUARSE EN FORMA PERSONAL CON RESPECTO A LOS HEREDEROS CONOCIDOS Y ADEMAS PUBLICARSE EDICTOS A EFECTOS DE NOTIFICAR A LOS HEREDEROS DESCONOCIDOS O DE IGNORADO DOMICILIO, POR CINCO VECES EN UN MES, CONFORME A LO DISPUESTO POR EL ART.72o. VI - LA DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS O EL FISCO, SIN PERJUICIO DE LAS MEDIDAS URGENTES PREVISTAS EN EL ART.315o, NO PODRAN PETICIONAR LA APERTURA DEL JUICIO SUCESORIO HASTA TRANSCURRIDOS SEIS MESES DE LA MUERTE DEL CAUSANTE.
COMENTARIO: El auto denegatorio de la apertura del proceso, es apelable en forma abreviada en el plazo de tres das, pero se han suprimido esas disposiciones del art., porque resultan del primer apartado del art. 134 y del segundo apartado del art. 133.

Conclusin: La documentacin obligatoria a presentar para iniciar un juicio sucesorio es la siguiente: Partida de defuncin del causante. Partidas del Registro Civil que acrediten el vnculo con el causante. Ttulo de propiedad de los bienes que integran el acervo hereditario. Fotocopia del DNI de quien o quienes inician la sucesin. Testamento (si es testamentaria) MEDIDAS URGENTES Y PREVIAS ART. 315 CPCMza- MEDIDAS URGENTES: ANTES DE INICIADOS LOS TRAMITES PARA LA APERTURA DEL PROCESO SUCESORIO Y CUANDO NO EXISTIEREN HEREDEROS, FUEREN ESTOS DESCONOCIDOS O INCAPACES O SE ENCONTRAREN AUSENTES LOS JUECES, AUNQUE SEAN INCOMPETENTES, DE OFICIO O POR DENUNCIA DE CUALQUIER AUTORIDAD O PERSONA PROCEDERAN: 1o) A TOMAR LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS SOBRE LOS BIENES Y EN SU CASO SOBRE LA PERSONA, DE LOS HEREDEROS INCAPACES, QUE SEAN NECESARIAS Y SUFICIENTES, PARA LA SEGURIDAD DE UNOS Y DE OTROS. 2o) A NOTIFICAR, POR CARTA CERTIFICADA, TELEGRAMA COLACIONADO O CUALQUIERA OTRA VIA IDONEA, A LOS PRESUNTOS HEREDEROS, EL FALLECIMIENTO DEL CAUSANTE Y LAS MEDIDAS ADOPTADAS. A FALTA DE HEREDEROS CONOCIDOS, LA NOTIFICACION SE PRACTICARA AL DIRECTOR GENERAL DE ESCUELAS. 3o) A REMITIR LAS ACTUACIONES AL JUEZ COMPETENTE.

Troiano ART. 316 CPCMza- TRAMITES PREVIOS EN LA SUCESION TESTAMENTARIA: CUANDO SE PRESENTE O DENUNCIE LA EXISTENCIA DE UN TESTAMENTO CERRADO, OLOGRAFO ESPECIAL, PREVIA PRESENTACION DEL MISMO POR QUIEN LO TUVIERA EN SU PODER Y ACREDITADO EL FALLECIMIENTO DEL TESTADOR, EL JUEZ PROCEDERA: 1o) A DISPONER QUE SE LABRE UN ACTA EN PRESENCIA DE QUIEN ACOMPAO O DENUNCIO LA EXISTENCIA DEL TESTAMENTO, HACIENDO CONSTAR EL ESTADO DE LA CUBIERTA Y SELLOS Y DEL TESTAMENTO MISMO SI ESTUVIERE ABIERTO. 2o) A DISPONER SE CITE A LOS PRESUNTOS HEREDEROS QUE HUBIERE DENUNCIADO QUIEN PRESENTE O DENUNCIE EL TESTAMENTO; A ESTE, AL ESCRIBANO Y A LOS TESTIGOS QUE FIRMARON EL SOBRE O QUE CONOZCAN LA LETRA DEL TESTADOR, PARA UNA AUDIENCIA QUE SE FIJARA CON UN INTERVALO NO MAYOR DE QUINCE DIAS. EN DICHA AUDIENCIA SE DARA CUMPLIMIENTO A LOS TRAMITES ESTABLECIDOS POR EL CODIGO 422 CIVIL, PARA LA APERTURA DE TESTAMENTOS CERRADOS O RECONOCIMIENTO DE LETRA DE TESTAMENTOS OLOGRAFOS Y RUBRICACION DE SUS PAGINAS Y SE PROCEDERA A LA LECTURA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS. 3o) CUMPLIDOS LOS TRAMITES RESEADOS, DE TODO LO CUAL SE LABRARA ACTA, EL JUEZ ORDENARA LA PROTOCOLIZACION EN EL REGISTRO DEL ESCRIBANO, QUE DE COMUN ACUERDO PROPONGAN LOS INTERESADOS O EN DEFECTO DE ACUERDO, DEL QUE EL JUEZ DESIGNE CONFORME A LOS ARTICULOS 46 INCISOS 6o Y 19. EN LA ESCRITURA, QUE SUSCRIBIRA EL JUEZ, SE TRANSCRIBIRA LA CARATULA Y CONTENIDO DEL PLIEGO, EL ACTA DE APERTURA Y EL AUTO QUE DISPUSO LA PROTOCOLIZACION. 4o) SI POR PERSONAS INTERESADAS, SE PLANTEARAN CUESTIONES SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES LEGALES O SE HICIEREN RECLAMACIONES QUE NO REFIEREN A LA VALIDEZ DEL TESTAMENTO, SE SUSTANCIARAN POR EL PROCEDIMIENTO PRESCRIPTO PARA LOS INCIDENTES. 5o) SI DEL TESTAMENTO RESULTARA LA SITUACION PREVISTA EN EL PRIMER APARTADO DEL ARTICULO PRECEDENTE Y NO SE HUBIEREN DENUNCIADO O PRESENTADO PRESUNTOS HEREDEROS, EL JUEZ TOMARA LAS MEDIDAS PRESCRIPTAS EN EL PRIMERO Y SEGUNDO INCISO DE DICHO ARTICULO. 6o) EN ESTOS TRAMITES DEBE INTERVENIR, NECESARIAMENTE, EL MINISTERIO FISCAL.

COMENTARIO: La protocolizacin de un testamento no es un proceso autnomo, sino un medio o un trmite previo para hacer efectiva la voluntad del causante, mediante el correspondiente proceso testamentario. Art. 46: DEBERES Y FACULTADES DE LOS JUECES Inc. 6: Practicar todas las designaciones de peritos, expertos y otros auxiliares, mediante sorteo pblico.

LEGITIMADOS PARA INICIARLO (TANTO EN LAS SUCESIONES AB INTESTATO COMO TESTAMENTARIAS) Quines pueden promover el proceso sucesorio? El art. 317 inc. I del CPCMza (Ley 2637) indica que el proceso sucesorio podr ser iniciado por quien tenga derecho a la sucesin, el que acompaar testimonio de la partida de defuncin del causante y acreditar someramente su derecho. Quines tienen derecho?:()
a) Los titulares de vocacin legtima; en especial, en esencia, los titulares de

vocacin actual (los parientes de grado ms prximos excluyen a los de grado ms remoto, salvo el derecho de representacin, Art. 3546 Cd. Civil). Los parientes de

Troiano grado ms remoto no estn autorizados a iniciar la sucesin si conocen la existencia de otros parientes, o del cnyuge, que los desplazan de la herencia, mientras stos no hayan renunciado a la misma. Si parientes de grado ulterior iniciaran el proceso y llegaran a obtener la posesin de la herencia, podrn ser desplazados por una accin de peticin de herencia (Art. 3422 Cd. Civil). Los herederos instituidos en el testamento del causante ; ste puede disponer del todo o parte de sus bienes para despus de su muerte (Art. 3607). El heredero sustituto, en caso de sustitucin vulgar (Art. 3724 Cd. Civil). No es muy clara la admisin de tal legitimacin. S aparece como procedente cuando previamente ha intimado al instituido para que ejerza el derecho de opcin de aceptar o repudiar la herencia (Art. 3314 Cd. Civil). El cnyuge suprstite; es titular del llamamiento legtimo en los propios, slo si concurre con descendientes matrimoniales (Art. 3576 Cd. Civil)- o incluso en parte de los gananciales del esposo o esposa premuerto, si no concurren descendientes legtimos (Arts. 3578, 3581, 3571 Cd. Civil). Adems goza de legitimacin por la liquidacin de la sociedad conyugal disuelta por causa de muerte (Art. 1291 Cd. Civil). Los legatarios NO pueden en principio tomar la cosa legada sin pedirla al heredero o albacea encargado de cumplir los legados (At. 3767 Cd. Civil). Deben, en caso necesario, emplazar a los titulares de la vocacin para que acepten o renuncien la herencia (Art. 3314 Cd. Civil) a los efectos de saber quin o quienes deben cumplir con la entrega del legado. En el caso del legatario de cuota, la jurisprudencia le ha reconocido el carcter de parte en el proceso sucesorio . Es indiscutible cuando en el testamento slo se instituyen legatarios. El Albacea. Tiene legitimacin, en especial cuando no hay heredero testamentario o legtimo. Si no hay heredero institudo, goza de la posesin hereditaria (Art. 3854). Est encargado de cumplir las disposiciones testamentarias (Art. 3844). Si hay herederos: atribuciones limitadas conforme al artculo 3863 y nota del Cd. Civil. Los cnsules extranjeros (Ley Nac. 163/1865): cuando se trata de extranjeros con posibles herederos en el exterior. Incluso no demostrando herederos en el exterior, ya que tiene por objeto asegurar bienes y papeles como cautela. Terceros interesados: (acreedores del causante o de quienes tienen vocacin, art. 317 inc. V, CPCMza), debern solicitar emplazamiento por treinta das ante el juez competente, para que inicien el sucesorio, bajo apercibimiento de declarar la apertura a instancia del tercero peticionante. La intimacin, no slo sera para que ejerzan el derecho de opcin (Art. 3314 Cd. Civil), sino desde luego para que los intimados abran el sucesorio. El emplazamiento deber ser en forma personal a los intimados conocidos y adems publicarse edictos a efectos de notificar a los desconocidos o de domicilio ignorado conforme al art. 72 del CPCMza.

b) c)

d)

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e)

f)

g)

h)

ACREDITACIN DEL FALLECIMIENTO Y DE LA VOCACIN HEREDITARIA El art. 317 inc. 1) exige que quien inicia el proceso acompae la partida de defuncin. El Cdigo Civil prev hiptesis excepcionales, sealando otros medios de prueba (Art. 105 a 107). Art.105.- La de los militares muertos en combate, respecto de los cuales no hubiese sido
posible hacer asientos, por lo que conste en el Ministerio de Guerra. Art.106.- La de los fallecidos en conventos, cuarteles, prisiones, fortalezas, hospitales o lazaretos, por lo que conste de los respectivos asientos, sin perjuicio de las pruebas generales. Art.107.- La de los militares dentro de la Repblica o en campaa, y la de los empleados en servicio del ejrcito, por certificados de los respectivos registros de los hospitales o ambulancias.

Troiano El art. 108 del Cd. Civil tiene un apartado de suma importancia: A falta de los referidos documentos, las pruebas del fallecimiento de las personas podrn ser suplidas por otros en los cuales conste el fallecimiento, o por declaraciones de testigos que sobre l depongan. (Prrafo agregado por la Ley 14.394). En los casos en que el cadver de una persona no fuese hallado, el juez podr tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripcin en el registro, siempre que la desaparicin se hubiera producido en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta. Igual regla se aplicar en los casos en que no fuese posible la identificacin del cadver. Tambin se requieren las partidas para el vnculo con el causante. El art. 263 Cd. Civil admite que a falta de inscripcin del nacimiento o cuando hay falsos nombres, o de padres no conocidos, puede recurrirse a todo medio de prueba. LLAMAMIENTO TESTAMENTARIO

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ART. 317 CPCMza- inc. II: Si es por acto pblico est protocolizado (Art. 3654 Cd. Civil); su presentacin es suficiente para acreditar el llamamiento. Si es olgrafo, cerrado o especial, el juez del ltimo domicilio del testador debe ordenar su protocolizacin (Art. 3691; 36392 y 3695 Cd. Civil). AUTO DE APERTURA. CONTENIDO () Acreditado someramente el derecho del o de los peticionantes (Art. 317) acompaado el testamento, o su testimonio, o indicando el registro donde se halla (Art. 317 inc. III), cumplidos los trmites previos (en su caso apertura y protocolizacin del testamento, art. 316), el juez dictar un auto (art. 317 inc. IV) haciendo lugar o denegando la apertura del sucesorio. En este ltimo caso ser apelable. El auto de apertura debe contener en especial: (Art. 318 CPCMza) 1o) LA FIJACION DE UNA AUDIENCIA, CON UN INTERVALO NO MAYOR DE CUARENTA DIAS. 2o) LA CITACION Y EMPLAZAMIENTO PARA CONCURRIR A ELLA DE TODOS LOS CAUSANTE, QUIENES DEBERAN SER NOTIFICADOS POR CEDULA, CARTA CERTIFICADA O TELEGRAMA COLACIONADO O CUALQUIER OTRO MEDIO IDONEO QUE EL JUEZ SEALE, EN LOS DOMICILIOS DENUNCIADOS O CONSTITUIDOS. SE LES HARA SABER QUE DEBEN ACREDITAR LOS DERECHOS QUE INVOQUEN. 3o) LA NOTIFICACION EDICTAL, A TODOS LOS INTERESADOS DESCONOCIDOS O DE IGNORADO DOMICILIO, CINCO VECES EN UN MES, CONFORME A LO DISPUESTO POR EL ARTICULO 72. 4o) LA CITACION DEL MINISTERIO FISCAL, DEL FUNCIONARIO A CUYO CARGO CORRA LA PERCEPCION DEL IMPUESTO A LAS HERENCIAS Y DEL MINISTERIO PUPILAR, SI SE HUBIERAN DENUNCIADO HEREDEROS INCAPACES. 5o) SI ALGUNO DE LOS PRESUNTOS HEREDEROS INCAPACES, CARECIERA DE REPRESENTANTE LEGAL, SE LE DESIGNARA TUTOR "AD LITEM", A CUALQUIERA DE LOS PARIENTES DEL INCAPAZ O A UN ABOGADO DE LA MATRICULA. EN IGUAL FORMA SE PROCEDERA SI PUDIERAN EXISTIR INTERESES CONTRARIOS ENTRE EL INCAPAZ Y SU REPRESENTANTE LEGAL O ESTE LO FUERA DE DOS O MAS INCAPACES CON INTERESES CONTRARIOS. (TEXTO SEGUN LEY 2637, ART.1) 6o) SI ASI SE HUBIERE SOLICITADO, SE PODRAN TOMAR MEDIDAS PRECAUTORIAS SOBRE LOS BIENES Y SOBRE LA PERSONA DE LOS HEREDEROS INCAPACES, CONFORME AL ARTICULO 315.

Troiano 7o) DISPONDRA LA ACUMULACION DE LOS PROCESOS EN CONTRA DEL CAUSANTE, CONFORME AL ARTICULO 3284 DEL CODIGO CIVIL, OFICIANDO A TAL EFECTO A LOS TRIBUNALES DONDE TRAMITAREN. Ver modelo de Auto de Apertura, de Cdula de notificacin y de Edicto. Auto de apertura de la sucesin como determinante de la competencia: Tal resolucin fija la competencia del juez en lo sucesivo. Puede ocurrir en la misma circunscripcin judicial que se hayan recibido en distintos juzgados civiles peticiones de apertura del proceso. Ello seala el cumplimiento de trmites, importando la existencia de dos o ms procesos sucesorios abiertos. Cabe distinguir distintas situaciones: a) Si en cualquiera de los procesos se present testamento del causante, todos los dems procesos se debern acumular a ste. El proceso testamentario tiene preferencia, por cuanto el testamento da origen a llamamientos concretos. b) Ms complejo es la solucin cuando los procesos abiertos son ab intestatos. En principio, aplicando el art. 99 inc. 1 del CPCMza, parecera aplicable el principio general enunciado: La acumulacin corresponde disponerla al Tribunal competente que interviene en el proceso iniciado primero. Tal criterio no ha sido receptado en la jurisprudencia. Si bien se entiende que se reputa iniciado primero el proceso antes que el dictado del auto de apertura; en la provincia de Mendoza se entiende que el auto de apertura tiene la significacin trascendental de determinarla el juez competente del proceso universal. Esta determinacin no puede quedar enervada simplemente por el criterio de prioridad en la iniciacin de los trmites. Incluso en el proceso en el cual se dict el auto de apertura ya normalmente se prev la acumulacin -como efecto del fuero de atraccin pasivo (art. 3284 Cd. Civil) de todas las causas en que se tramitaren las demandas concernientes a los bienes hereditarios hasta la particin inclusive.

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MINISTERIO PBLICO. INTEGRACIN. FUNCIONES. CESE DE LA INTERVENCIN. OJO NO EST MUY CLARO CPCMZA: CAPITULO V MINISTERIO PUBLICO. ART. 17 - INTERVENCION EN EL PROCEDIMIENTO: LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PUBLICO (FISCAL Y PUPILAR), SOLO INTERVENDRAN EN LOS PROCESOS EN LOS CASOS EXPRESAMENTE SEALADOS EN ESTE CODIGO Y EN LAS LEYES. REPRESENTAN Y DEFIENDEN EL INTERES PUBLICO Y FISCAL Y A LOS INCAPACES Y AUSENTES, PERO NO SON CONSEJEROS O ASESORES DEL TRIBUNAL. LAS VISTAS Y TRASLADOS LES SERAN NOTIFICADOS EN EL EXPEDIENTE, SIENDO LOS PLAZOS Y TERMINOS IMPRORROGABLES Y PERENTORIOS. CUANDO DEVUELVAN EXPEDIENTES SE PONDRA CARGO EN MESA DE ENTRADAS DEL TRIBUNAL, CON INDICACION DE DIA Y HORA Y SI HA SIDO EVACUADO O NO LA VISTA O TRASLADO CONFERIDO. ESTE CARGO Y NO LA FECHA DEL DICTAMEN, SERVIRA PARA DETERMINAR SI HA SIDO PRODUCIDO ANTES DE VENCER EL PLAZO. EL DICTAMEN PRODUCIDO FUERA DE PLAZO CARECERA DE EFECTOS Y SE ORDENARA EL DESGLOSE DEL MISMO, SI ELLO FUERE POSIBLE Y EL JUEZ O TRIBUNAL, COMUNICARA CADA CASO OCURRIDO AL SUPERIOR JERARQUICO DEL FUNCIONARIO NEGLIGENTE.
COMENTARIO: La norma se propone limitar y metodizar la intervencin de los representantes del ministerio pblico en el proceso, sometindolos en cuanto a plazos a las disposiciones que se aplican a los litigantes.

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Se procura evitar, por un lado, la dilacin de los trmites mediante vistas, que en adelante solo podrn ordenarse en los casos expresamente autorizados por la ley, y por otro, terminan con la anomala de que funcionarios auxiliares del Poder Judicial o dependientes del Poder Ejecutivo, pero siempre de menor jerarqua que los jueces, aparezcan como asesores jurdicos de stos.

Arts. relacionados con sucesiones: CPCMza: Art. 17, 87, 91, 316, 318, 324 Ley 14394: (ausencia con presuncin de fallecimiento) Art. 17 y 18 ART. 324 - LIMITES A LA INTERVENCION DE INTERESADOS Y FUNCIONARIOS LA ACTUACION DE LAS PERSONAS Y FUNCIONARIOS QUE PUEDAN PROMOVER EL PROCESO SUCESORIO O INTERVENIR EN EL, TENDRA LAS SIGUIENTES LIMITACIONES: 1o) EL MINISTERIO FISCAL CESARA DE INTERVENIR DESDE QUE EXISTA DECLARATORIA 422 DE HEREDEROS O DECLARACION DE VALIDEZ DEL TESTAMENTO EJECUTORIADAS, SIN PERJUICIO DE LA INTERVENCION QUE PUEDA CORRESPONDERLE EN LOS PROCESOS QUE SE PROMUEVAN CONFORME AL ARTICULO 323. 2o) EL MINISTERIO PUPILAR SOLO INTERVENDRA CUANDO EXISTAN MENORES O INCAPACES Y TERMINARA CUANDO CESARE LA INCAPACIDAD DE ESTOS. 3o) LOS TUTORES Y CURADORES "AD LITEM" CESARAN DE INTERVENIR CUANDO A SUS PUPILOS SE LES DESIGNE REPRESENTANTE LEGAL DEFINITIVO O DESAPAREZCA LA INCAPACIDAD O LA OPOSICION DE INTERESES QUE DIO MOTIVO A LA DESIGNACION. 4o) LOS DEFENSORES DE AUSENTES, CUANDO EL AUSENTE COMPAREZCA O SEA EXCLUIDO DE LA DECLARATORIA. 5o) LOS FUNCIONARIOS ENCARGADOS DE LA PERCEPCION DEL IMPUESTO A LAS HERENCIAS, INTERVENDRAN HASTA QUE EXISTA DECLARATORIA DE HEREDEROS EJECUTORIADA Y DESDE ESE MOMENTO AL SOLO EFECTO DE VIGILAR LA LIQUIDACION Y PERCEPCION DEL IMPUESTO. 6o) LOS LEGATARIOS Y CESIONARIOS DE COSA CIERTA O DE CANTIDAD DETERMINADA, INTERVENDRAN AL SOLO EFECTO DE PERCIBIR SU LEGADO O EL BIEN CEDIDO 7o) LOS ACREEDORES DEL CAUSANTE O DE LOS HEREDEROS, SIN PERJUICIO DE QUE PUEDAN EJERCER LA ACCION SUBROGATORIA, CESARAN DE INTERVENIR CUANDO EXISTA DECLARATORIA DE HEREDEROS EJECUTORIADA O SE LOS PAGUE O GARANTICE LA PERCEPCION DE SUS CREDITOS.

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6. AUDIENCIA DE COMPARENDO DE HEREDEROS

CONTENIDO: ART. 319 CPCMza- AUDIENCIA I - EL DIA Y LA HORA SEALADOS, SE REALIZARA LA AUDIENCIA CON LAS PERSONAS 422 QUE CONCURRAN. II - EL PROMOTOR DEL PROCESO DEBERA ACREDITAR LA NOTIFICACION POR EDICTOS, CONFORME AL TERCER APARTADO DEL ARTICULO PRECEDENTE (318). III - LOS PRESUNTOS HEREDEROS QUE NO HUBIEREN PRESENTADO ANTES LOS DOCUMENTOS QUE ACREDITEN SU FILIACION, LO HARAN ENTONCES Y LOS ACREEDORES EXHIBIRAN LOS TITULOS DE SUS CREDITOS. IV - SI CONCURRIENDO TODOS LOS HEREDEROS DENUNCIADOS, FUEREN MAYORES DE EDAD Y ACREDITAREN SU VINCULO CONFORME A DERECHO, PODRAN RECONOCER CO HEREDEROS Y ACREEDORES DEL CAUSANTE, SIN PERJUICIO DEL IMPUESTO A LAS HERENCIAS Y SIN QUE ELLO IMPORTE RECONOCIMIENTO DE VINCULO DE FAMILIA. Comentario:
Debe ser por unanimidad.

V - ACREDITADO EL VINCULO DE TODOS O RECONOCIDOS POR QUIENES LO ACREDITAREN, SE DICTARA ACTO CONTINUO LA SENTENCIA DE DECLARATORIA DE HEREDEROS, EN UN PLAZO NO MAYOR DE OCHO DIAS, O DE APROBACION DEL TESTAMENTO SI CORRESPONDIERE. VI - EN TAL CASO, A CONTINUACION O EN AUDIENCIA QUE SE FIJARA EN LA MISMA DECLARATORIA Y QUE DEBERA REALIZARSE EN UN PLAZO NO MAYOR DE DIEZ DIAS, SE PROCEDERA A DESIGNAR ADMINISTRADOR Y PERITOS AVALUADOR Y PARTIDOR. ART. 320 HEREDEROS AUSENTES O QUE NO JUSTIFICAN EL VINCULO I - SI NO PUDIERA DICTARSE DECLARATORIA DE HEREDEROS CONFORME A LO DISPUESTO POR EL ARTICULO PRECEDENTE, POR LA INCOMPARENCIA DE HEREDEROS DENUNCIADOS SE LES DESIGNARA UN DEFENSOR DE LA LISTA DE ABOGADOS, CONFORME A LOS ARTICULOS 46 INCISO 6o Y 19o. II - SI NO SE HUBIERE JUSTIFICADO EL VINCULO POR ALGUNO DE LOS PRESUNTOS HEREDEROS, SE DIFERIR LA DECLARATORIA POR UN PLAZO NO MAYOR DE CUARENTA DIAS, EMPLAZANDOSELES PARA QUE PRODUZCAN LA PRUEBA. VENCIDO DICHO PLAZO, EL JUEZ DICTARA SENTENCIA DECLARATORIA DE HEREDEROS A FAVOR DE QUIENES HAYAN ACREDITADO EL VINCULO O REPUTARA VACANTE LA HERENCIA. III - EN ESTA ULTIMA HIPOTESIS, DESIGNARA CURADOR DE LOS BIENES, AL REPRESENTANTE DE LA DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS O AL FUNCIONARIO ENCARGADO DE RECAUDAR EL IMPUESTO A LAS HERENCIAS. IV - SI DECLARA HEREDEROS, FIJARA AUDIENCIA A LOS FINES Y EN LA FORMA PREVISTA POR EL SEXTO APARTADO DEL ARTICULO PRECEDENTE. V - LA SENTENCIA DECLARATORIA DE HEREDEROS O DE REPUTACION DE VACANCIA DE LA HERENCIA, ES APELABLE EN FORMA LIBRE. ART. 321 - POSESION DE LA HERENCIA LA SENTENCIA DE DECLARATORIA DE HEREDEROS

Troiano O DE APROBACION DEL TESTAMENTO, AUN SIN DECLARACION EXPRESA, OTORGARA LA POSESION DE LA HERENCIA A QUIENES NO LA TENGAN POR LA LEY. ART. 322 - DESIGNACION DE ADMINISTRADOR Y PERITO CUANDO CORRESPONDIERE, CONFORME A LOS ARTICULOS PRECEDENTES, SE PROCEDERA A LA DESIGNACION DE ADMINISTRADOR Y DE PERITO, EN LA SIGUIENTE FORMA:

1o) SE NOMBRARA ADMINISTRADOR A QUIEN PROPONGAN, POR MAYORIA, LOS HEREDEROS DECLARADOS O INSTITUIDOS POR TESTAMENTO VALIDO, PRESENTES EN EL ACTO. A FALTA DE MAYORIA, EL JUEZ DESIGNARA ADMINISTRADOR DEL CONYUGE QUE A SU JUICIO SEA MAS 422 SUPERSTITE Y A FALTA O RENUNCIA DE ESTE, AL HEREDERO APTO Y OFREZCA MAYORES GARANTIAS PARA EL DESEMPEO DEL CARGO. SOLO EN CASOS EXCEPCIONALES PODRA DESIGNARSE UN EXTRAO, EN LA FORMA ESTABLECIDA EN LOS ARTICULOS 19 Y 46 INCISO 6o, DE UNA LISTA QUE AL EFECTO FORMARA ANUALMENTE EL TRIBUNAL DE SUPERINTENDENCIA, DE PERSONAS IDONEAS PARA EL CARGO. SI HUBIERA ALBACEA TESTAMANTARIO, A ESTE SE DESIGNARA ADMINISTRADOR EN TODOS LOS CASOS. 2o) SE NOMBRARA UN PERITO AVALUADOR, DOCTOR EN CIENCIAS ECONOMICAS O CONTADOR PUBLICO NACIONAL, QUE HARA TAMBIEN EL INVENTARIO, SI FUERA DE NECESIDAD. EL NOMBRAMIENTO SE EFECTUARA A PROPUESTA DE LA MAYORIA DE HEREDEROS DECLARADOS PRESENTES, Y EN SU DEFECTO POR SORTEO DE UNA LISTA CONFECCIONADA EN FORMA ANALOGA A LA PREVISTA QUE EL INCISO 1o. 3o) PODRA TAMBIEN DESIGNARSE UN PERITO PARTIDOR EN LA FORMA SEALADA EN EL INCISO PRECEDENTE, DEBIENDO LA CUENTA PARTICIONARIA SE SUSCRIPTA CONJUNTAMENTE CON EL ABOGADO QUE INTERVENGA. LOS HEREDEROS DECLARADOS, POR MAYORIA, PODRAN RESOLVER QUE EL PERITO AVALUADOR HAGA TAMBIEN LA PARTICION. ART. 323 - CUESTIONES SOBRE DERECHO HEREDITARIO LAS CUESTIONES QUE SE SUSCITEN SOBRE EXCLUSION DE HEREDEROS DECLARADOS, PRETERICION DE HEREDEROS FORZOSOS EN EL TESTAMENTO, NULIDAD DE ESTE, PETICION DE HERENCIA Y CUALQUIERA OTRA RESPECTO A LOS DERECHOS A LA SUCESION, SE SUSTANCIARAN EN PIEZA SEPARADA Y EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO. EL TRAMITE DEL PROCESO SUCESORIO NO SE PARALIZARA, SALVO EN CUANTO SEA INDISPENSABLE POR HALLARSE CONDICIONADO SU TRAMITE A LA RESOLUCION DE LAS CUESTIONES A LAS CUALES SE REFIERE EL PRIMER APARTADO. LA SUSPENSION DEBERA RESOLVERSE POR AUTO FUNDADO Y SERA APELABLE. Ver modelo del acta de la audiencia. RECONOCIMIENTO DE HEREDEROS EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL El da y la hora sealados para la audiencia de comparendo de herederos y acreedores, se lleva a cabo la misma con las personas que concurran. Seala el art. 319 inc. II que el promotor del proceso deber acreditar la notificacin por edictos; los presuntos herederos que no hubieran presentado los documentos que acrediten su filiacin, lo harn entonces (art. 319 inc. III); asimismo, los acreedores exhibirn los ttulos de sus crditos. Puede ocurrir que pese a la publicacin edictal no hayan comparecido los herederos, cuyo domicilio se ignora. Segn el art. 3313 del Cd. Civil, el derecho de elegir la aceptacin o la renuncia de la herencia se pierde por el transcurso de 20 aos desde que la sucesin se abri. Quienes as no han comparecido, se presume que no han ejercido el derecho de opcin, y

Troiano salvo intimacin de terceros interesados, han de conservar la opcin, aunque ignorasen que la herencia se les ha deferido. No obstante, el art. 320 inc. I CPCMza ordena que en caso de incomparecencia de herederos denunciados se les designar un defensor de la lista de abogados. Esta disposicin va en violacin del Cd. Civil, que exige, salvo el caso de los incapaces, que la acepcin sea personal, o bien por un mandato especial (Art. 1881 inc. 16 Cd. Civil). En la prctica no tiene tampoco sentido, atendiendo a que el defendido goza del derecho de opcin, y su inercia no puede perjudicar a los coherederos que han aceptado la herencia. En el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin esta situacin se ha eliminado.

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DECLARATORIA DE HEREDEROS. CONCEPTO. ESTRUCTURA. Declaratoria de herederos en particular Acreditando el vnculo de todos los herederos, o reconocidos por quienes lo acreditaren (art. 319, inc. IV CPCMza) se dictar acto continuo la sentencia de declaratoria de herederos en un plazo no mayor a 8 das, o de aprobacin del testamento, si correspondiere. Qu es la declaratoria de herederos? La declaratoria de herederos puede ser definida, como el pronunciamiento judicial mediante el cual se reconoce el carcter de herederos legtimos. El art. 321 CPCMza dispone que otorgar la posesin de la herencia a quienes no la tengan por la ley. En la prctica, todos la necesitan. No hace cosa juzgada material, es dictada en juicio no contencioso y no perjudica a terceros; pero s es oponible a terceros.

DECLARATORIA

DE

HEREDEROS.

Concepto e importancia: La declaratoria de

herederos es el reconocimiento judicial de la condicin de heredero . Vlez omiti referirse a ella, y slo aparece en el Cdigo en el Art 3430 introducido por ley 17.711. Todos los herederos ab intestato deben pedirla, puesto que sin ella no pueden inscribir el dominio a su nombre en el Registro de la propiedad . En cambio, en los juicios testamentarios basta con la aprobacin del testamento en cuanto a sus formas, auto que, a los efectos de acreditar el carcter de heredero, suple la declaratoria.

DILIGENCIAS PREVIAS: La declaratoria est precedida de algunas diligencias previas:

a) Publicacin de edictos llamando a herederos . La publicacin de edictos tiene por objeto poner en conocimiento de la iniciacin del juicio a quienes pretenden tener derechos sobre la sucesin. Es un resabio de viejas prcticas, cuyo valor como medio de notificar a los interesados es, en verdad, nulo. b) Prueba del parentesco . La prueba del parentesco con el causante se hace con las respectivas partidas del Registro Civil, o mediante la prueba supletoria, en su caso.

FORMA: Publicados los edictos, comprobado el vnculo de parentesco, el juez dicta la

declaratoria de herederos. Es tradicional una frmula segn la cual se declara nicos y universales herederos a los presentantes, la que ha sido justamente criticada: la palabra nicos es inexacta, porque la declaratoria se dicta en favor de los que justifican su parentesco y nada obsta a que, si ms tarde se presenta otro, se la ample, reconocindole tambin carcter hereditario; lo de universal es una redundancia, pues todo los herederos lo son.

Troiano

VALOR JURDICO Y EFECTOS DE LA DECLARATORIA : La declaratoria es el ttulo

hereditario; permite inscribir el dominio en el Registro de la Propiedad y, recin entonces, transmitir la propiedad de los inmuebles a terceros, o hipotecarlos; adems, implica la posesin hereditaria para los herederos que no gozan de ella de pleno derecho. El hecho de que un heredero intervenga en el sucesorio y consienta la declaratoria, no le impide discutir luego el derecho de quien ha sido tenido como tal. Dice con razn FORNIELES que, puesto que no se trata de una controversia judicial, los interesados no han tenido por qu hacer un examen minucioso de los documentos que prueban el parentesco; han podido guiarse por las apariencias de los documentos exhibidos; si luego descubren la falsedad, estn habilitados para probarla en juicio contencioso. Es claro que, si en el sucesorio, uno de los herederos ha aceptado expresamente el carcter hereditario de otro, a conciencia de que concluye as con una situacin dudosa, no podr ms tarde impugnar la declaratoria; pero no porque se lo impida sta, sino por el contrato o transaccin que aquel reconocimiento ha 422 implicado. La modificacin de la declaratoria, siempre que medie oposicin de parte interesada, debe tramitar por va ordinaria; si hay conformidad de los coherederos, se hace en el mismo sucesorio.

RESPECTO DE TERCEROS: La declaratoria de herederos hace presumir buena fe de

quienes han contratado con los herederos declarados, con todas las consecuencias inherentes a ella. Pero puede probarse la mala fe del tercero, mala fe que existe siempre que ste supiere de la existencia de sucesores con mejor derecho o simplemente que supiere que los derechos del heredero aparente estn judicialmente controvertidos (art. 3430, ref. por ley 17711). Como la buena fe se presume, es al que impugna el acto a quien incumbe la prueba de la mala fe del tercero.

JUICIOS TESTAMENTARIOS: LA APROBACIN DEL TESTAMENTO : En los juicios

testamentarios iniciados sobre la base de un testamento olgrafo o cerrado, la declaratoria de herederos es suplida por el auto judicial que aprueba el testamento. Sus efectos son en un todo similares: recin entonces podr inscribirse el dominio a nombre de los herederos en el Registro de la Propiedad; importa el otorgamiento de la posesin hereditaria. Su valor jurdico respecto de las partes y terceros es tambin similar al de la declaratoria; remitimos, pues, a los dicho anteriormente. Cabe agregar que es tradicional la frmula segn la cual se aprueba el testamento en cuanto a sus formas. Tambin esta es una prctica viciosa, pues da a entender que el aspecto formal est definitivamente juzgado, lo que no es as. El juez, como no puede ser de otra manera, dada la falta de controversia, se limita a un examen superficial del instrumento y si prima facie no tiene ningn defecto formal, lo aprueba. Queda desde luego a los interesados la posibilidad de impugnarlo en juicio ordinario, sea por razones de fondo o de forma. Ver modelo de sentencia de declaratoria de herederos. POSTERGACIN DE LA DECLARATORIA DE HEREDEROS. A quines incluye la Declaratoria de Herederos? No justificado el vnculo por alguno de los presuntos herederos (Art. 320 inc. II CPCMza), se diferir por un plazo no mayor de 40 das, emplazndoseles para que produzcan la prueba; vencido dicho plazo, el juez dictar sentencia a favor de quienes hayan acreditado el vnculo, o bien reputar vacante la herencia (art. 320 in fine) An justificada la titularidad, no corresponde incluir a quien no ha aceptado la herencia.

Troiano FALLECIMIENTO DE HEREDEROS. Ello puede ocurrir, abierto el sucesorio, antes o despus de la sentencia, e incluso antes de la apertura del juicio. Si no han ejercido opcin (art. 3313 Cd. Civil) la transmiten a sus propios herederos (art. 3316 Cd. Civil). Si haban aceptado transmiten las expectativas del sucesor universal (art. 3263 Cd. Civil). En ambos casos corresponde tramitar las sucesiones por separado (Nota art. 325 CPCMza). Pero para evitar dilaciones en el juicio, el art. 325 inc. I dispone que el fallecimiento de herederos declarados o testamentarios o presuntos herederos del causante, no suspender el trmite del proceso, y el segundo inc. agrega que si quedaren sucesores, stos debern comparecer bajo una sola representacin en el plazo que se les seale, acompaando la declaratoria de herederos. Podr hacerlo tambin, 422 mientras no exista declaratoria de herederos en la sucesin del heredero o presunto heredero, el administrador de sta (ver inc. III del art. 325 y nota) ART. 325 CPCMza - FALLECIMIENTO DE HEREDEROS I - EL FALLECIMIENTO DE HEREDEROS DECLARADOS O TESTAMENTARIOS O PRESUNTOS HEREDEROS DEL CAUSANTE, NO SUSPENDERA EL TRAMITE DEL PROCESO. II - SI QUEDAREN SUCESORES, ESTOS DEBERAN COMPARECER BAJO UNA SOLA REPRESENTACION,EN EL PLAZO QUE SE LES SEALE, ACOMPAANDO LA DECLARATORIA DE HEREDEROS. PODRA HACERLO TAMBIEN, MIENTRAS NO EXISTA DECLARATORIA DE HEREDEROS EN LA SUCESION DEL HEREDERO O PRESUNTO HEREDERO, EL ADMINISTRADOR DE ESTA. III - SI NO COMPARECIEREN, SE SEPARARAN LOS BIENES CORRESPONDIENTES AL HEREDERO FALLECIDO Y EN LA PARTICION SE FORMARA HIJUELA A SU NOMBRE, ACTUANDO EN DEFENSA DE SUS INTERESES, EL DEFENSOR DE AUSENTES.
COMENTARIO: El art. procura evitar dilaciones y dificultades en la tramitacin, producidas por fallecimiento de herederos (despus de la declaratoria o aprobacin del testamento) o presuntos herederos (antes de ellas). No son raros los procesos que nunca terminan porque se van muriendo los herederos, se acumulan entonces nuevas sucesiones y se bifurcan los pretendientes en ramas y subramas. Segn este art. el fallecimiento de un heredero o pretendiente no suspende el proceso y la sucesin de aqul deber tramitarse por separado. La nica excepcin sera la del cnyuge, en cuanto, si bien no puede paralizar el primer proceso, ni tramitarse en la misma pieza, podra luego acumularse. Denunciado el fallecimiento, se notificar a los herederos presuntos, para que en el plazo sealado comparezcan bajo una sola representacin acreditando su carcter con la declaratoria. Mientras obtienen sta, los representar el defensor de ausentes o el administrador de la sucesin del heredero fallecido. Como es posible que la declaratoria de herederos no llegue antes del momento de liquidar la primera sucesin, el tercer apartado dispone la formacin de hijuelas o la separacin de bienes correspondientes al heredero fallecido, que pasarn en ese caso a su sucesin. Ello naturalmente, si se trata de herederos declarados, pues si no es declarado tal, lo nico que quedar a los sucesores es la posibilidad de proceso ordinario al cual se refiere el art. 323.

DECLARACIN DE VALIDEZ DEL TESTAMENTO.

Declaracin de validez formal del testamento: importancia: Si en lugar de

tratarse de una sucesin ab intestato, el juicio se tramitara en funcin de un testamento, el juez deber dictar una sentencia que lo apruebe. Dicha resolucin queda equiparada en todos sus efectos a la declaratoria de herederos, tanto en lo relativo a la posesin hereditaria como en los alcances con relacin a terceros.

Troiano Caso especial de sucesiones en caso de fallecimiento presunto del causante (arts. del CPCMza) () ART. 326 - INICIACION DEL TRAMITE EN CASO DE FALLECIMIENTO PRESUNTO , CONFORME A LAS DISPOSICIONES DEL CODIGO CIVIL, QUIENES TENGAN ALGUN DERECHO RECONOCIDO POR LAS LEYES A LOS BIENES DEJADOS POR EL AUSENTE, PODRAN PROMOVER EL PROCESO PARA LA DECLARACION CORRESPONDIENTE. QUIEN DEDUZCA LA DEMANDA, SEALARA Y OFRECERA LA PRUEBA DE LAS CIRCUNSTANCIAS EXIGIDAS POR EL ARTICULO 114 DEL CODIGO CIVIL; DENUNCIARA EL NOMBRE Y DOMICILIO DE LOS PRESUNTOS HEREDEROS Y SI HUBIERE TESTAMENTO LO ACOMPAARA O INDICARA DONDE SE ENCUENTRA. EL JUEZ RECABARA EL TESTAMENTO Y DICTARA UN AUTO HACIENDO LUGAR O DENEGADO LA APERTURA DEL PROCESO. EN ESTE ULTIMO CASO, EL AUTO SERA APELABLE.

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ART. 327 - AUTO DE APERTURA EN EL AUTO DE APERTURA DEL PROCESO, EL JUEZ DISPONDRA: 1o) LA DESIGNACION DE UN DEFENSOR AL AUSENTE Y LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS SOBRE LOS BIENES QUE FUEREN NECESARIAS. EL DEFENSOR SERA DESIGNADO DE LA LISTA DE ABOGADOS CONFORME A LOS ARTICULOS 46, INCISOS 6o Y 19o, Y PODRA TAMBIEN SER DEPOSITARIO O ADMINISTRADOR DE LOS BIENES. 2o) LA CITACION DEL AUSENTE MEDIANTE EDICTOS, QUE SE PUBLICARAN DOS VECES POR MES, DURANTE SEIS MESES, EN LA FORMA DISPUESTA POR EL ARTICULO 72 3o) LA FIJACION DE AUDIENCIA, DENTRO DE LOS CUARENTA DIAS, PARA RECIBIR LA PRUEBA OFRECIDA CONFORME AL ARTICULO 326. 4o) LA CITACION DE LOS PRESUNTOS HEREDEROS DENUNCIADOS O QUE RESULTEN DE TESTAMENTO POR ACTO PUBLICO O ABIERTO, DEL MINISTERIO FISCAL Y DEL REPRESENTANTE DE LA DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS O FUNCIONARIO ENCARGADO DE LA PERCEPCION DEL IMPUESTO A LAS HERENCIAS. ART. 328 - DECLARACION DEL FALLECIMIENTO PRESUNTO VENCIDO EL PLAZO DE LA CITACION, SI EL AUSENTE NO SE HUBIERA PRESENTADO Y AGREGADOS LOS EDICTOS, SEGUN LO DISPONE EL ARTICULO 72, RENDIDA LA PRUEBA Y OIDO EL DEFENSOR DE AQUEL, EL JUEZ DICTARA UN AUTO FIJANDO EL DIA PRESUNTIVO DEL FALLECIMIENTO O NO HARA LUGAR A LA PETICION. ESTE AUTO SERA APELABLE, EN TODOS LOS CASOS. SI HUBIERE TESTAMENTO, CERRADO, OLOGRAFO O ESPECIAL, SE PROCEDERA A SU PROTOCOLIZACION, SIGUIENDO LO DISPUESTO POR EL ARTICULO 316. ART. 329 - APERTURA DE LA SUCESION EJECUTORIADO EL AUTO QUE SEALO EL DIA PRESUNTIVO DEL FALLECIMIENTO DEL AUSENTE, SE DISPONDRA LA APERTURA DE LA SUCESION, SIGUIENDO, EN LO PERTINENTE, EL PROCEDIMIENTO SEALADO POR LOS ARTICULOS 317 Y SIGUIENTES. SI LOS HEREDEROS PRESUNTIVOS DIEREN FIANZA O GARANTIA SUFICIENTE A JUICIO DEL JUZGADOR, PARA RESPONDER DEL VALOR DE LOS BIENES, CESARA LA POSESION O ADMINISTRACION DE ELLOS DADA AL DEPOSITARIO O ADMINISTRADOR CONFORME A LOS ARTICULOS 115 DEL CODIGO CIV L Y 3274 DE ESTE CODIGO, ENTREGANDOSE LA MISMA AL ADMINISTRADOR DE LA SUCESION Y OPORTUNAMENTE A LOS HEREDEROS DECLARADOS. ART. 330 - TRAMITES ULTERIORES EN ADELANTE SE PROCEDERA COMO ESTA DISPUESTO PARA LA SUCESION TESTAMANTARIA, AB INTESTATO O DE HERENCIA VACANTE, SEGUN CORRESPONDA, PERO LA TRANSMISION DEL PATRIMONIO SE HARA EN FORMA PROVISORIA, Y LOS BIENES QUE LO INTEGRAN NO PODRAN SER ENAJENADOS SIN AUTORIZACION JUDICIAL. EN CUALQUIER MOMENTO QUE COMPAREZCA EL AUSENTE, SE SOBRESEERA EL PROCESO Y SE

Troiano LE HARA ENTREGA DE LOS BIENES, O DE SU PRODUCIDO, EN CASO DE VENTA CONFORME AL APARTADO PRECEDENTE. ART. 331 - POSESION DEFINITIVA VENCIDO LOS PLAZOS SEALADOS EN EL ARTICULO 122 DEL CODIGO CIVIL (15 aos de desaparecido, o cuando el ausente cumpliera 80 aos de edad), SE DARA LA POSESION DEFINITIVA A LAS PERSONAS SEALADAS EN DICHA NORMA O A LA DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS, SEGUN CORRESPONDIERE, SUJERA A LO DISPUESTO POR LOS ARTICULOS SIGUIENTES DE DICHO CODIGO. SI NO SE HUBIERA TRAMITADO LA SUCESION, CONFORME A LO DISPUESTO POR LOS ARTICULOS 329 Y 330, SE PROCEDERA A SU APERTURA O SE CONTINUARA SU TRAMITE.

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FIN UNIDAD I
Tener en cuenta si hay cambios con respecto a las clases y preguntarlas dudas que marqu al profesor. Adems hay que completar los puntos que faltan o que estn dudosos.

UNIDAD 2
1. LA HERENCIA
CONCEPTO

Herencia: Conjunto de bienes y cargas que formaban el patrimonio de una persona que se transmite por sucesin testada o intestada. La herencia puede ser considerada de dos diferentes puntos de vista: como transmisin de bienes que se adquieren por la muerte del sucesor y como totalidad de bienes que son el conjunto de la herencia. La herencia significa no slo el acto de heredar, en cuyo caso equivale a sucesin, sino tambin el patrimonio o conjunto de derechos o relaciones patrimoniales que la constituyen, representando el sentido de la universalidad de los mismos. La primera acepcin tiene un carcter subjetivo relacionado con la accin de suceder; mientras que la segunda tiene carcter objetivo abarcando la masa o conjunto de bienes, derechos y obligaciones que la forman o la componen. QU ES LA HERENCIA? : La herencia es el conjunto de bienes y deudas que deja una persona al morir. Si las deudas superan el valor de los bienes, los herederos no tienen que pagar esa diferencia con su patrimonio.

UNIDAD PATRIMONIAL DE LA HERENCIA

Artculo 3279 Cd. Civil: la sucesin es la transmisin de los derechos activos y pasivos de la herencia de una persona muerta a la persona que sobrevive.
COMENTARIO: Decimos en el art. que componen la herencia y no que pertenecen al difunto, como regularmente se define la herencia, porque entre stos ltimos hay algunos derechos que salen de su patrimonio por efecto mismo de la muerte, como el usufructo, la renta vitalicia, etc.

TIPOS DE HEREDEROS Y DE HERENCIAS

Troiano
SUCESION MORTIS CAUSA (3279) Trasmisin de los derechos y obligaciones de 1 persona muerta a la que sobrevive -> Heredero Decujus (3417) > persona que contina la persona del difunto (3279) Sucesin mortis causa = es la trasmisin de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de 1 persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla. Decimos = DERS. que componen la herencia (y NO que pertenecen al difunto) porque hay algunos derechos que se extinguen con la muerte = Ej. Usufructo Renta vitalicia etc. Fundamento de esta institucin = es la continuacin de la personalidad del causante por el heredero El Heredero es llamado a suceder Ese llamado a suceder se llama vocacin Heredero = es la persona que sobrevive al pre-muerto, y que es llamado a recibir la sucesin o herencia (Pueden ser 1 muchos) Heredero instituido (3710) = Sucesor Universal Tiene vocacin al todo Elementos de las sucesiones Herederos Personas llamadas por la ley o testador a suceder Bienes Muerte de 1 persona Sucesin legtima = Cuando es deferida por la ley CC.3280

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Sucesin testamentaria = Cuando es deferida por el testador (causante) Sucesin mixta = 1 parte por el testador y otra por la ley Beneficio de Inventario (3363) ANTES si no se manifestaba expresamente -> produca la aceptacin de la herencia y pasaban crditos y deudas (los deudos) AHORA se presume -> por lo tanto slo pasan los crditos luego de deducidas las deudas LOS SUCESORES Sucesor = es el gnero ocupar el lugar de otro Clases Heredero = Sucesor Universal tpico Surge de la ley o del testamento Legatario de cuota (3719) = el testador le ha dejado la universalidad de sus bs. con asignacin de partes 1 parte alcuota NO tiene vocacin al todo (si otro no aprovecha su parte NO tiene derecho a acrecer) SOLO puede surgir del TESTAMENTO Se discute si Universal. o Singular. Legatario (particular) (3751) = es 1 sucesor a ttulo singular que no es heredero a quien el testador a dejado 1 bien en particular. SOLO puede surgir del TESTAMENTO Heredero legtimo = es todo el que por LEY tiene derecho a la legtima Heredero forzoso = es el que no se puede excluir de la sucesin (legtimo) Heredero aparente = Puede ocurrir que alguien, sin tener derecho a ello, se halle en la posesin de la herencia. Circunstancias posteriores, como puede serlo el resultado del ejercicio de una accin de peticin de herencia o la admisin de la falta de derecho sin llegar a ella, determinarn su desplazamiento para ceder el lugar a1 heredero genuino. Pero, entretanto, el que se ha comportado como heredero pudo haber anudado relaciones jurdicas en funcin de ese carcter y se hace necesario, entonces, determinar la suerte de ellas. Se configura, as, el instituto de la apariencia hereditaria. La legtima = es la porcin de la herencia que corresponde a determinados parientes llamados herederos legitimarios forzosos o necesarios; y de la cual el testador no puede disponer HERENCIA

Troiano
HERENCIA VACANTE Cuando no se tiene herederos o estos han renunciado la herencia, su patrimonio pasa al Estado, mas especficamente al FISCO.

HERENCIA FUTURA Art.1175.- No puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesin se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares. HERENCIA INDIVISA Estado de la herencia durante la sucesin indivisa

422

2. CAUSA DE LA ADQUISICIN

CONCEPTO

La incorporacin de un derecho al patrimonio de una persona implica su adquisicin. Esta adquisicin puede obedecer a dos causas distintas: o bien el derecho nace en cabeza del adquirente o, por el contrario, la incorporacin deriva de un titular anterior en cuya cabeza el derecho preexista.

Troiano En el primero de los supuestos estamos en presencia de una adquisicin a ttulo originario, donde el derecho es objeto de un acto de creacin. No hay ninguna derivacin de la relacin, sino una constitucin nueva de ella, la que aparejar simultneamente, por incompatibilidad, la extincin de una relacin anterior si hubiera existido. La caracterstica de la adquisicin a ttulo originario est dada por la ausencia de una relacin de hecho que vincule a dos sujetos (uno transmitente y otro adquirente), ya que el nexo se opera en forma directa entre el sujeto adquirente y el derecho adquirido. En la adquisicin a ttulo derivado el derecho es objeto de un acto de traspaso o trasmisin, operndose el reemplazo de un sujeto por otro en la titularidad de la relacin jurdica, la que permanece inalterada en sus elementos objetivos. Conviene remarcar dos caractersticas referentes a la precisin del concepto: la primera es la identidad y continuidad de los derechos, lo que permite diferenciarlo de otras mutaciones subjetivas, tales corno la suplantacin o la comunicacin; la segunda es que la sucesin 422 supone necesariamente y siempre, que la sustitucin de titulares de la relacin jurdica importa que el sucesor estar en condiciones de ejercer el derecho en su propio nombre. Interesa advertir que esta derivacin de los derechos puede provenir de la voluntad del causante u originarse en una disposicin del ordenamiento jurdico. La venta y la sucesin intestada son ejemplos de una y otra de las posibilidades. Los conceptos que dejamos apuntados son los que enuncia nuestro Cdigo en el art. 3262: Las personas a las cuales se trasmitan los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerles en su propio nombre, se llaman sucesores. Ellas tienen ese carcter, o por la ley, o por voluntad del individuo en cuyos derechos suceden. La adquisicin de la herencia, finalmente (luego de la apertura y la delacin), se produce por medio de los actos de aceptacin que pueden ser expresos o tcitos o, en determinadas circunstancias, impuestos por la ley por va de sancin. VOCACIN HEREDITARIA

Concepto: El trmino vocacin viene del latn vocatio que significa llamar. Vocacin en el sentido del derecho sucesorio, es el llamamiento de todos los posibles herederos en el momento de la muerte del causante, por voluntad de ste o por la ley. La vocacin produce, en cualquier persona designada principal o subsidiariamente en el testamento, o en cualquier pariente dentro del cuarto grado, la condicin de sucesor eventual. El llamamiento de la ley se produce siempre, haya o no testamento. De ah que a la idea de la vocacin la consideramos unida al llamamiento eventual de esas personas. El llamamiento eventual se aplicar, pues, tanto al llamado en primer trmino en el testamento como al llamado en forma subsidiaria, por va de la sustitucin vulgar; tanto al pariente prximo en la sucesin intestada como al ms remoto dentro del cuarto grado. Vocacin hereditaria: (otro concepto): Expresin castellana anticuada que se sigue empleando para referirse al llamamiento de la sucesin. Representa el ttulo o la causa de la sucesin; indica que alguno est destinado a adquirir la cualidad de sucesor mortis causa con independencia de que luego llegue o no a suceder. Lo aludido por el art. 3283 es la vocacin hereditaria, es decir, el llamamiento que realiza la ley a determinadas personas. No obstante que hemos hecho referencia reiterada, aunque tangencial, al concepto vocacin, corresponde que precisemos ahora sus alcances. Hemos dicho, al iniciar el captulo, que la capacidad para suceder consiste en la aptitud para recibir por trasmisin mortis causa. El concepto debe diferenciarse de la vocacin, en cuanto sta constituye el llamamiento de un sucesor a una sucesin determinada, llamamiento que presupone necesariamente como sustento previo la capacidad del llamado.

Troiano La vocacin sucesoria reconoce como fuente una disposicin legal que la otorga en funcin de determinada relacin de parentesco, o en mrito al vinculo conyugal, o bien, por ltimo, en virtud del llamado que puede realizar el causante mediante el acto de ltima voluntad denominado "testamento". Como se ve, este llamado o titulo a la sucesin constituye antes de la apertura de ella un dato de hecho que solamente con la muerte del causante cobrar eficacia jurdica actual.

VOCACIN

SUCESORIA.

Concepto: La vocacin sucesoria constituye el llamamiento

que presupone

de un sucesor a una sucesin determinada, llamamiento necesariamente como sustento previo la capacidad del llamado.

Fuentes: La vocacin sucesoria reconoce como fuente una disposicin legal que la otorga
en funcin de determinada relacin de parentesco, o en mrito al vnculo conyugal, o bien en 422 virtud del llamado que puede realizar el causante mediante el acto de ltima voluntad llamado testamento [llamamiento por ley o por la voluntad del causante].

Especies: La vocacin sucesoria puede ser actual o eventual al todo de la herencia. Es

actual al todo de la herencia cuando a una persona fsica o jurdica se le atribuye la universalidad de los bienes. Por el contrario, la vocacin eventual al todo de la herencia corresponde a las posibilidades y a los movimientos del derecho de acrecer, en base a la universalidad del ttulo que puede absorber toda la herencia.

Condiciones de eficiencia: Para que la vocacin sucesoria pueda ser eficaz, es decir, que
permita recibir la herencia por parte del sucesible, es necesario que se cumpla con las siguientes condiciones: a) b) c) d) La persona llamada a la herencia debe existir. La existencia del sucesor debe ser cierta. El llamamiento debe subsistir cuando la sucesin se abre. Que la vocacin sucesoria no se encuentre contrariada, por la voluntad del de cujus, por sentencia judicial o por disposicin legal.

Causas de exclusin:
- El Art 3573 habla del matrimonio in extremis, sto es la privacin de la vocacin sucesoria, cuando hallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrar el matrimonio no se hubiere celebrado para regular una situacin de hecho. El cnyuge debe casarse con el enfermo (con conocimiento de su enfermedad), y debe morir dentro de los treinta das de la celebracin del matrimonio, de esa misma enfermedad. - El Art 3574 dice que en el caso en que los cnyuges estuvieran separados por sentencia de juez competente, el que hubiere dado causa al divorcio no tendr ningn derecho sucesorio. - Cesa tambin la vocacin hereditaria entre los cnyuges segn los precepta el Art 3575, si vivieren separados de hecho sin voluntad de unirse o estuvieran provisionalmente separados por juez competente. Si la separacin fuera imputable a uno solo de ellos, el inocente conserva su vocacin hereditaria siempre que no incurriere en adulterio o grave inconducta moral. OJO! EL CONCUBINO NO TIENE VOCACIN HEREDITARIA

VOCACIN LEGTIMA Y TESTAMENTARIA.

Troiano La vocacin hereditaria tiene origen en la voluntad de la ley (sucesin legtima o ab intestato) o en la voluntad del causante (sucesin testamentaria). La vocacin testamentaria implica un llamamiento concreto efectuado en testamento. La vocacin legal es necesariamente abstracta, de modo que los parientes son llamados en cuanto pertenecen a los rdenes sucesorios contemplados por ley. Cuando hay llamamiento testamentario sobre la herencia, aunque dicho llamamiento se superponga al legal, se dice que hay vocacin testamentaria. En cambio, la vocacin legtima se da cuando no hay testamento vlido. La vocacin puede ser a la vez testamentaria y legal, cuando el testador dispone slo de una parte de sus bienes por testamento, pues en los restantes se abre la sucesin legal, en virtud de la compatibilidad entre la sucesin testamentaria y legal (art. 3280, in fine). VOCACIN Y DELACIN

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La delacin es la atribucin de la herencia que se opera mediante el derecho de opcin concedido al sucesible (o quien tiene vocacin hereditaria), derecho que se desdobla en la facultad de aceptar el llamado o de repudiarlo. La delacin implica un llamamiento actual y efectivo, porque los as llamados no tienen obstculos para adquirir la herencia, siquiera sea provisionalmente. Quien goza de delacin es herederos, a no ser que renuncie a la herencia. O, dicho de otro modo, para que una persona sea heredero, no le basta tener vocacin, sino que requiere tener delacin. La delacin supone la efectivizacin de la vocacin hereditaria. La delacin presupone la vocacin, pero puede haber vocacin sin delacin (por ejemplo: los llamados en segundo lugar, si reciben la herencia los designados en primer lugar, o los herederos intestados de grados ulteriores, si la aceptan los de grados ms prximos). La vocacin coincidir con la delacin cuando reciban la herencia testada los designados en primer lugar, o cuando reciban la herencia intestada los ms prximos en grado de un orden preferente; en tal supuesto, los designados tendrn vocacin y delacin, y, como consecuencia de esta ltima, adquirirn la herencia. En nuestro cdigo se emplea como sinnimo de delacin, el vocablo deferir.

3. CAPACIDAD PARA SUCEDER

Troiano

CONCEPTO:

La capacidad para suceder es la aptitud para ser sujeto pasivo de una transmisin mortis causa. Es necesario distinguirla cuidadosamente de la vocacin sucesoria. La primera es una aptitud de carcter general, que abre la posibilidad de ser sucesor de un difunto y que, como hemos de verlo, tiene toda persona visible o jurdica. La segunda (vocacin sucesoria) es el llamamiento a la herencia, que surge del parentesco o de la voluntad del testador; es un derecho concreto, referido a una determinada sucesin y que requiere, como condicin previa, la existencia de capacidad. De lo dicho se desprende que la capacidad para suceder a que aluden los artculos 3286 y siguientes del Cdigo Civil es de derecho, pues no se refiere al ejercicio, sino al goce o 422 titularidad del derecho sucesorio. Art.3286.- La capacidad para suceder es regida por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la muerte del autor de la sucesin. Art.3287.- La capacidad para adquirir una sucesin debe tenerse al momento en que la sucesin se defiere. Art.3288.- Toda persona visible o jurdica, a menos de una disposicin contraria de la ley, goza de la capacidad de suceder o recibir una sucesin. Art.3289.- No hay otras incapacidades para suceder o para recibir las sucesiones, que las designadas en este ttulo y en el De las sucesiones testamentarias . PERSONAS CAPACES:

Toda persona natural o jurdica goza de la capacidad de recibir una sucesin, a menos que exista una disposicin contraria de la ley (art. 3288 Cd. Civil). Quedan as eliminadas algunas incapacidades que hoy resultan anacrnicas y francamente contrarias al derecho natural, como las que surgan de la muerte civil, de la profesin religiosa y de la condicin de extranjero. La ley no solamente reconoce el derecho de sucesin a las personas naturales, sino tambin a las jurdicas. Lgicamente las ltimas carecen de vocacin sucesoria legtima, puesto que sta nace del parentesco; pero, en cambio, pueden suceder por disposicin de ltima voluntad. Segn el artculo 3287, la capacidad para adquirir una sucesin debe tenerse al momento en que la sucesin se defiere . La solucin es lgica, puesto que ese es el instante en que los derechos se adquieren. Hay, sin embargo, dos excepciones importantes a esta regla: a) pueden transmitirse bienes a personas jurdicas an no constituidas y que, por lo tanto, carecen de personera y de capacidad, si la manda tiene por objeto precisamente crearlas (art. 3735 Cd. Civil; vase tambin arts. 47 y 1806);
Art.3735.- Pueden, sin embargo, recibir por testamento las corporaciones que no tengan el carcter de personas jurdicas, cuando la sucesin que se les defiere o el legado que se haga, sea con el fin de fundarlas, y requerir despus la competente autorizacin. Art.47.- En los casos en que la autorizacin legal de los establecimientos fuese posterior a su fundacin, quedar legitimada su existencia como persona jurdica, con efecto retroactivo al tiempo en que se verific la fundacin.

Troiano
Art.1806.- No puede hacerse donacin a persona que no exista civil, o naturalmente. Puede, sin embargo, hacerse a corporaciones que no tengan el carcter de personas jurdicas, cuando se hiciere con el fin de fundarlas, y requerir despus la competente autorizacin.

b) el art. 324 del Cd. Civil permite otorgar la adopcin an despus de la muerte del adoptante, si ste hubiera promovido en vida el trmite judicial; en ese caso, el hijo adoptivo no tendr calidad de heredero al morir el causante, pero la adquiere despus con efectos retroactivos. INCAPACES (Establecidos en el Cd. Civil):

Existen incapacidades para suceder en nuestro derecho? El Cdigo usa, en efecto, esta terminologa, pero en rigor es una expresin errnea, como se desprende del anlisis de las hiptesis legales.

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a) El Cdigo enumera, ante todo, entre los incapaces a las personas que an no estuvieren concebidas en el momento de la muerte del autor de la sucesin o que, estando concebidas, nacieran muertas (art. 3290). En ninguna de estas hiptesis hay un problema de incapacidad . En la primera, el no concebido no hereda simplemente porque no existe, no es persona. Para tener vocacin hereditaria o gozar de cualquier derecho, es necesario ante todo, existir. Por ello, si una persona dejare como heredero al hijo de una determinada unin, que todava no estaba concebido a la poca de la defuncin del causante, la clusula es nula.

En cuanto a las personas que, estando concebidas en el seno materno, nacieren muertas, tampoco son incapaces. Mientras se encuentran en l, son plenamente capaces para recibir bienes por sucesin y debe nombrrseles un representante legal que corra con la administracin de aqullos (arts. 64 y 70, Cd. Civil); es verdad que, si nacieren muertos se considerar como si nunca hubieran existido (art. 74), pero la muerte acta en este caso como condicin resolutoria y con efecto retroactivo; de tal modo que la persona que no naci viva no transmite a sus propios herederos derecho alguno. En otras palabras, la persona concebida tiene capacidad hereditaria, sus representantes legales administran sus bienes y esos actos son vlidos respecto del heredero que resulte ulteriormente; slo que la muerte antes del nacimiento opera una extincin retroactiva de todos sus derechos, al punto que la ley la reputa como si nunca hubiera existido. Este sistema tambin est de acuerdo con el principio de que la transmisin hereditaria se opera instantneamente en el momento de la muerte del causante y de que no hay herencias sin dueo; pero si fuera exacto que el concebido y nacido muerto no heredase, habra siempre un interregno (Interregno: Espacio de tiempo en que un Estado no tiene soberano) entre la muerte del causante y el nacimiento, en que la sucesin carecera de titular.

Art.3290.- El hijo concebido es capaz de suceder. El que no est concebido al tiempo de la muerte del autor de la sucesin, no puede sucederle. El que estando concebido naciere muerto, tampoco puede sucederle.

COMENTARIO: El hijo en el seno de la madre, tiene slo una vida comn con ella: el nacimiento puede nicamente darle una vida individual. El derecho, sin embargo, lo considera como hbil para suceder. As, por ejemplo, un hijo renuncia a la sucesin de su padre muerto, o es excluido

Troiano
de ella como indigno; la sucesin, a falta de otros hijos, pasar a los abuelos o a los parientes colaterales. Si nace despus un hijo al que renunci la sucesin o fue excluido de ella, ese hijo no podr reclamar del abuelo la sucesin que haba recado en el que no estaba concebido al tiempo de la renuncia de su padre, con preferencia a sus ascendientes. As tambin, un testador no podra instituir por heredero a una persona que no estuviere concebida al tiempo de su muerte, ni an subordinando formalmente la institucin a la condicin suspensiva si naciere. La sucesin correspondera a los sucesores ab intestato, porque el derecho no defiere jams a la sucesin sino pura y simplemente, de una manera irrevocable. El principio de que la sucesin no se defiere a quien no est concebido, tiene consecuencias que no pueden disputarse. Los hijos legitimados, no tienen ningn derecho a las sucesiones de los parientes muertos antes del matrimonio que ha producido su legitimidad, aunque fuesen concebidos al tiempo de la muerte de sus parientes, porque no siendo legtima esa concepcin anterior al matrimonio, es como si no hubiese existido para el efecto de atribuir al hijo el derecho de sucesin a los bienes de los parientes: pues que la legitimacin no puede procurar a un hijo el beneficio de la legitimidad, sino desde la celebracin del matrimonio sin efecto retroactivo. Estando ya la sucesin deferida a favor de esos parientes antes de esa poca, la legitimacin posterior del hijo no podra quitarles un derecho adquirido. Las sucesiones son siempre irrevocables. A quin corresponde la prueba de que el hijo ha nacido vivo?: la incapacidad que deroga al derecho comn no se presume. La presuncin de derecho es por el contrario, que todo hijo nace vivo, y por consiguiente al que alega que el hijo ha nacido muerto le corresponde probarlo.

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b) En segundo lugar, el Cdigo llama incapaces a los indignos (arts. 3291 y sigs.). Pero aqu tampoco hay un problema de incapacidad . En substancia, la indignidad no es otra cosa que una desheredacin pronunciada de oficio por la ley . Lo demuestra la circunstancia de que el causante puede perdonar al indigno (art. 3297, Cd. Civil), y lo corroboran otras disposiciones, tales como el artculo 3298, segn la cual la indignidad queda purgada por tres aos de posesin de la herencia ; el artculo 3299, que niega a los deudores el derecho a oponer la indignidad ; el artculo 3309, que reconoce validez a los actos de disposicin hechos por el indigno , aunque fuera a ttulo gratuito, a menos que hubiera concierto fraudulento con los terceros adquirientes (art. 3310). Nada de ello se concebira si se tratase de una incapacidad de derecho, que supone una falta de aptitud para adquirir los bienes, mientras que en nuestro caso slo media un impedimento para conservarlos; y que se opera de pleno derecho, mientras que la indignidad requiere una sentencia judicial que la pronuncie (nota al art. 3291). En suma, la indignidad impide normalmente (es decir, siempre que no medie perdn del causante o posesin de la herencia por tres aos) el desenvolvimiento de la vocacin hereditaria; pero no es una incapacidad.

Ver art 3291 y sig. y comentarios en el tema de la indignidad para suceder. ()

c) El Cdigo establece algunas incapacidades para suceder por testamento . Tal es el caso de los tutores, salvo que sean ascendientes (arts. 3736 y 3737), de los sacerdotes que asistieren al causante en su ltima enfermedad , sus parientes dentro del cuarto grado y las iglesias, parroquias y comunidades a las cuales pertenecieran (arts. 3739 y 3740), el escribano y los testigos que hubieren intervenido en el testamento por acto pblico (art. 3664), los oficiales del buque a cuyo bordo se hizo el testamento martimo (art. 3686). Son normas

Troiano destinadas a evitar la captacin de la herencia del causante por quienes han podido influir indebidamente en su voluntad. Tampoco en estos casos hay propiamente incapacidad . Lo demuestra la circunstancia de que estas personas pueden recoger la herencia ab-intestato si fueran parientes del difunto y no hubiera otros en grado ms prximo. Lo que hay en estos casos es una nulidad de la clusula testamentaria, surgida de la violacin de una prohibicin legal.

Ver arts. y comentarios en la unidad 9. ()

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d) Quedan, por ltimo, algunas hiptesis que el Cdigo no califica como incapacidad (OJO), pero que conviene mencionarlas, pues guardan alguna similitud con la indignidad. Es el caso del cnyuge que resulta excluido de la sucesin ab intestato cuando se casa durante la ltima enfermedad del difunto y ste fallece como consecuencia de ella dentro de los treinta das (art. 3573); o cuando una sentencia lo hubiere declarado culpable del divorcio o si declarado inocente en ese juicio, viviere luego en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cnyuge (art. 3574) y cuando hubiere vivido separado de hecho sin voluntad de unirse o provisoriamente por resolucin judicial (art. 3575). Se trata de circunstancias que se oponen a la vocacin hereditaria que normalmente le hubiere correspondido al cnyuge. Tampoco en esta hiptesis hay incapacidad, sino falta de vocacin sucesoria ab intestato, destruida por alguno de aquellos acontecimientos. La prueba est en que el difunto puede testar en favor de su cnyuge y que tal disposicin de ltima voluntad es plenamente vlida .

Con lo dicho, queda demostrado que NO HAY INCAPACES DE SUCEDER EN NUESTRO DERECHO. Pero la calificacin empleada por el Cdigo conserva, sin embargo, un inters prctico. Cuando dispone que la capacidad se rige por la ley del domicilio del heredero (art. 3286), ha de entenderse lo que l, bien o mal, llama capacidad. De manera que para juzgar la indignidad del heredero o la validez de las disposiciones testamentarias hechas en favor de las personas enumeradas en el apartado c) de nuestro nmero anterior, habr que estar a la ley del domicilio del beneficiario. De cualquier modo, estas llamadas incapacidades tienen plena aplicacin aunque el legado se disimule bajo la apariencia de un contrato oneroso o bajo el nombre de personas interpuestas (art. 3741). Es una norma lgica destinada a impedir que se burlen las prohibiciones legales por medio de un acto simulado.

LEY APLICABLE: Dispone el artculo 3286 Cdigo Civil, que la capacidad para suceder se rige por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la muerte del autor de la sucesin. La inteligencia de esta disposicin ha dado lugar a dificultades, pues parece chocar con el artculo 3283 que establece que el derecho de sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del testador . Varias son las soluciones propuestas para conciliar ambos textos:

Troiano 1) MACHADO sostiene que la ley del domicilio del causante rige la capacidad para transmitir bienes, salvo los situados en la Repblica, que se transmiten de acuerdo con las leyes locales. Por el contrario, la capacidad del sucesor se rige por la ley de su domicilio; pero si se trata de herederos domiciliados en el pas o de bienes aqu situados, rige la ley nacional. 2) PRAYONES sostiene que el artculo 3283 se refiere a la capacidad de derecho y el artculo 3286, se refiere a la capacidad de hecho. LAFAILLE, que no emite su opinin de modo terminante, dice que esta interpretacin est de acuerdo con la fuente del artculo 3286, que es SAVIGNY, y con la cita que en el mismo artculo se hace del artculo 7 Cdigo Civil, que se refiere a la capacidad de hecho; empero, reconoce que esta interpretacin ofrece un serio reparo: lo que se llama capacidad de suceder es de derecho, no de hecho. Cabe agregar que es inexacto que SAVIGNY, en el prrafo que ha servido de fuente al artculo 3286, se refiera a la capacidad de hecho, pues los ejemplos usados (profesin religiosa, muerte civil) prueban que alude a la de derecho. 3) Finalmente, FORNIELES piensa que no hay entre estas normas contradiccin alguna: el artculo 3283 se refiere a la vocacin sucesoria (o hereditaria) y el artculo 3286 a la capacidad del heredero, conceptos que son muy distintos.

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Borda adhiere a la opinin de FORNIELES. El concepto de capacidad de suceder es inequvoco: se alude a la de derecho . Y respecto de ella, el artculo 3286 dispone claramente que rige la ley del domicilio del sucesor . No caben dudas, por tanto, mxime que con ello no se contradice el artculo 3286, que rige la capacidad del causante, la forma de los testamentos, la vocacin hereditaria, el monto y proporcin de las hijuelas. Es verdad que tambin la capacidad del sucesor pudo haberse regido por la ley del domicilio del testador y que esta solucin hubiera evitado inconvenientes prcticos serios. Supngase que una persona fallecida en nuestro pas deje sus bienes a otra cuya ley personal la reputa incapaz. Los bienes no podrn serle deferidos, tiene vocacin, pero no capacidad. Sin embargo, lo cierto es que nuestra ley, siguiendo a Savigny, ha optado por este sistema. Desde luego, tratndose de bienes inmuebles o de muebles de situacin permanente en el pas, se aplicar siempre la ley nacional, de acuerdo con la jurisprudencia firme de nuestros tribunales.

4. INDIGNIDAD PARA SUCEDER

Troiano CONCEPTO

INDIGNIDAD. CONCEPTO: Es la sancin operada por medio de sentencia judicial y a peticin de los legitimados activamente, en virtud de la cual se produce la caducidad de la vocacin sucesoria y hace que el declarado indigno sea excludo de la sucesin. Esto se da porque el declarado indigno ha incurrido en determinadas ofensas contra el difunto. La vocacin hereditaria surgida del parentesco o de la voluntad del causante supone un vnculo de afecto, consideracin y solidaridad entre el causante y el sucesor. Pero, a veces, la conducta de ste lo hace indigno del beneficio; la ley lo excluye entonces de la herencia. Hemos dicho ya que la indignidad no constituye una incapacidad propiamente dicha, no obstante que el Cdigo as la califica; es simplemente una sancin legal en virtud de la cual queda excluido de la sucesin quien ha incurrido en determinadas ofensas contra el difunto.

422 FUNDAMENTOS: El fundamento de la indignidad est referido a una interpretacin de la

voluntad presunta del causante. Pero sta presuncin debe ceder cuando el causante mantiene la vocacin del indigno, perdonando la ofensa inferida, segn el Art 3297. Segn menciona Borda el perdn del causante es aceptado universalmente en otras legislaciones. MOMENTO EN QUE DEBE EXISTIR LA INDIGNIDAD : En principio, la indignidad debe existir al tiempo de la muerte del causante (arts. 3287 y 3302, Cd. Civil). Art.3287.- La capacidad para adquirir una sucesin debe tenerse al momento en que la sucesin se defiere. Art.3302.- Para calificar la incapacidad o indignidad, se atender solamente al tiempo de la muerte de aquel a quien se trate de heredar. Pero no siempre ser posible aplicar esta regla, porque el mismo Cdigo enumera casos en que el hecho generador de la indignidad se produce posteriormente; as por ejemplo, la sustraccin del testamento (art. 3296) o la falta de denuncia de la muerte violenta del de cujus (art. 3292). PERSONAS QUE PUEDEN SER DECLARADAS INDIGNAS : Pueden ser excluidos de la sucesin tanto los herederos (sean testamentarios o ab intestato) como los legatarios. La ley no establece ninguna distincin entre ellos y, en verdad, no se justificara que lo hiciera, pues tanto los unos como los otros tienen un deber de gratitud y respeto para la memoria de quien los ha beneficiado. Por lo dems, del artculo 3300 se desprende claramente la posibilidad de declarar indigno al legatario. Las personas de existencia ideal no pueden incurrir en indignidad, pues no se concibe formular un juicio moral acerca de sus actos y no cabra, por tanto, imponer una sancin que justamente se funda en razones de ese carcter. CAUSALES

CARCTER DE LA ENUMERACIN LEGAL: El Cdigo ha enumerado las causales de indignidad en varios preceptos, sin decir (a diferencia de lo que ocurre con la desheredacin, art. 3744), si la enumeracin es o no limitativa (o sea taxativa). Sin embargo, hay acuerdo general en que lo es: La indignidad es una sancin y, como tal, no puede imponerse sino cuando la ley lo establece expresamente. Los jueces, por va de interpretacin, no pueden crear indignidades, pues ello importara introducir la arbitrariedad y la incertidumbre.

Troiano Segn nuestro Cdigo, son causales de indignidad el homicidio o tentativa de homicidio contra el difunto, su cnyuge o descendientes, la acusacin criminal contra el causante, el adulterio con su mujer, los atentados contra su ltima voluntad, la falta de denuncia de su muerte violenta y su abandono. ANLISIS DE CADA CAUSAL DE INDIGNIDAD: A. HOMICIDIO O TENTATIVA Art.3291. Cd. Civil - Son incapaces de suceder como indignos, los condenados en juicio por delito o tentativa de homicidio contra la persona de cuya sucesin se trate, o de su cnyuge, o contra sus descendientes, o como cmplice del autor directo del hecho. Esta causa de indignidad no puede ser cubierta, ni por gracia acordada al criminal, ni por la prescripcin de la pena.

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COMENTARIO: Es preciso, pues, que preceda una condenacin. Si el acusado muere antes de la condenacin, no puede ser excluido en la sucesin como indigno de suceder. No se declara indigno todo autor del homicidio, sino slo el que ha sido jurdicamente condenado como tal. As, el autor de un homicidio involuntario, no es reputado indigno. La gracia remite la pena, ms no hace que la condenacin no haya tenido lugar. Ella, por lo tanto, no tiene ninguna influencia sobre la indignidad que es el resultado necesario de la condenacin. La gracia no es una reprobacin de la sentencia de los jueces que la han pronunciado, y no debe producir ningn efecto sobre las condenaciones civiles de otros derechos adquiridos por los interesados. Cuando un individuo ha sido condenado por haber dado o intentado dar muerte a otro, la prescripcin de la pena que se le ha impuesto debe hacerlo considerar como si ya la hubiese sufrido, prescribens solventi similis. El culpable se encuentra pues, libre, respecto de la sociedad; pero esto no basta para extinguir la accin juzgada de indignidad. Cuando ha habido una condenacin a una pena menor que la ordinaria, cmo se procede respecto de la indignidad?. Basta que haya habido una condenacin por el homicidio, para que el autor de la muerte sea excluido de la sucesin, aunque por circunstancias atenuantes se le imponga menor pena que la ordinaria. Esta es la opinin que sigue el artculo.

EL HOMICIDIO COMO CAUSAL DE INDIGNIDAD: Dispone el artculo 3291 que son indignos los condenados en juicio por delito o tentativa de homicidio contra la persona de cuya sucesin se trate, su cnyuge o descendientes, o como cmplices del autor directo del hecho. Una larga tradicin, que se remonta al derecho romano, consagra esta causal de indignidad. La naturaleza se rebela ante la idea de que el asesino pueda ser llamado a recoger los despojos de su vctima. En verdad, la ley ha sido en exceso benigna al considerar solamente este delito y no otros que suponen graves ofensas contra el causante, como las lesiones, las calumnias, la defraudacin, etctera. El artculo 3291 habla de delito o tentativa de homicidio. Es obvio que lo fundamental para imponer la sancin de la indignidad es la intencin delictiva, aunque haya quedado frustrada, pues de lo contrario no se concebira una valoracin moral del acto, ni por ende, la exclusin. Queda dicho con ello que no incurre en indignidad el autor de un homicidio culposo, o si ha incurrido en error en la persona (por ej. el que matase al padre sin saber que lo era), o si es inimputable (art. 34, Cd. Penal). En esta ltima hiptesis, no slo sera imposible la formulacin de un juicio moral sobre el acto, sino que faltara tambin el requisito de la condena criminal. En cambio, las simples circunstancias atenuantes (por ej., la emocin violenta) no bastan para evitar una declaracin de indignidad . Tampoco lo evita la eutanasia, la muerte con el consentimiento de la vctima, la ayuda al suicidio.

Troiano La hiptesis del duelo ha suscitado numerosos problemas. Si se trata de un duelo irregular, la cuestin no ofrece dudas, puesto que el Cdigo Penal equipara la muerte al homicidio comn (art. 98, inc. 1); hay, pues, indignidad. Consideramos que la misma solucin debe admitirse en el caso de muerte en duelo regular, que es penalmente imputable y que indica adems la existencia de una grave ofensa entre los rivales, quienes, al menos, debe haber contemplado la posibilidad de matar. Estrictamente, no es indispensable que el duelo haya causado la muerte, desde que el mero hecho de que haya tenido lugar importa una tentativa (por lo menos en el sentido del art. 3291, Cd. Civil), susceptible de provocar una condena penal (art. 97, Cd. Penal). Es claro que, en la prctica, los duelos que no tienen consecuencias, o las tienen leves, jams dan lugar a la intervencin de la justicia del crimen, ni hay por tanto la condena indispensable 422 para declarar la indignidad. En cuanto a los padrinos, no son penalmente punibles, a menos que usaran alevosa en la ejecucin del duelo o lo concertaran a muerte (arts. 102 y 103, Cd. Penal). En estos casos deben reputarse indignos, aun a los representantes del propio fallecido. Pero hay que agregar que el duelo regular ha desaparecido de las costumbres modernas, con lo cual han desaparecido estos problemas. La sancin legal se impone, no slo a quien ha consumado el homicidio, sino tambin a quien incurri en tentativa. La solucin es justa, porque la apreciacin moral de la accin no se altera por la circunstancia de que se haya frustrado. Adems del autor principal, son tambin indignos los cmplices . La palabra cmplice, usada por el artculo 3291, Cdigo Civil, debe entenderse latu sensu, vale decir, no slo comprensiva del que cooper en la realizacin del delito, sino tambin del que lo instig, puesto que ambos se consideran partcipes en el crimen (art. 45, Cd. Penal). Tambin el encubridor se hace pasible de indignidad ; esta hiptesis se vincula muy estrechamente con la prevista en el artculo 3292, Cdigo Civil. LA VCTIMA: Para que haya lugar a una declaracin de indignidad, el delito debe haberse cometido en la persona del causante, en la de su cnyuge o sus descendientes (art. 3291, Cd. Civil). El Cdigo ha olvidado a los ascendientes, respecto de los cuales median las mismas razones morales. Debi haberse previsto tambin el caso del colateral que mata a otro colateral de grado ms prximo, para ocupar su lugar en la sucesin. Son omisiones que parecen estar exigiendo una reforma legislativa. REQUISITO DE CONDENA CRIMINAL: La indignidad no puede ser impuesta sin que medie una condena en juicio (art. 3291). No cabe duda de que la norma alude a la sentencia dictada por los tribunales del crimen, que constituye, por tanto, la condicin legal previa para imponer la sancin civil de que tratamos. Hay acuerdo casi general en que la exigencia de la condena lleva implcita la imposibilidad de excluir de la herencia al criminal que ha fallecido durante el proceso, puesto que la accin penal se extingue contra l (art. 59, inc. 1, Cd. Penal); al que ha fugado o ha sido declarado demente, porque en estos casos, si bien contina el sumario, una vez concluido, la causa debe suspenderse hasta que sea hallado o recobre el uso de razn; lo mismo ocurre en caso de prescripcin de la accin penal. Al adoptar esta solucin, VLEZ se inspir en el artculo 727, Cdigo Civil francs, que reaccion contra la extensin excesiva de las indignidades en el derecho romano. Pero no cabe duda de que el sistema del Cdigo, demasiado estricto, no consulta las exigencias de la justicia y del buen sentido. Es verdad que, por lo comn, el

Troiano pronunciamiento criminal debe preceder al civil y que ste no podra contradecirlo y hallar culpable a quien ha sido absuelto, sin crear una anarqua intolerable y una contradiccin incompatible con una ordenada administracin de justicia. Pero cuando la accin penal se hubiera extinguido por fallecimiento del presunto delincuente o se suspendiera el proceso por su fuga o demencia, no se ve razn suficientemente seria como para impedir que los jueces civiles decidan si ha habido o no homicidio. Es sta la solucin que nuestro propio Cdigo establece para el caso de indemnizacin de los daos causados por delitos (art. 1101, Cd. Civil) y la que prevalece, en la hiptesis de indignidad, en los cdigos ms modernos. El requisito de la condena previa no significa que no pueda entablarse la demanda; sta se iniciar en lo civil, pero la sentencia debe suspenderse hasta que se pronuncie el juez del crimen . Entretanto, queda tambin suspendido el plazo del artculo 3298 para purgar la indignidad por posesin de la herencia. 422 INDULTO Y PRESCRIPCIN DE LA PENA: El artculo 3291 establece que la indignidad no puede ser purgada ni por gracia acordada al criminal, ni por prescripcin de la pena. En el primer caso se contempla la posibilidad de que un indulto o amnista dejen en libertad al reo. Tales actos borran la pena, pero no el delito. Este ha existido y en autos ha sido declarado culpable. Lo mismo ocurre cuando se prescribe la pena. Sera inmoral que gozara de la herencia quien cometi el delito, por ms que se lo haya eximido de la pena. B. OMISIN DE DENUNCIA DE LA MUERTE VIOLENTA DEL CAUSANTE Art.3292.- Es tambin indigno de suceder, el heredero mayor de edad que es sabedor de la muerte violenta del autor de la sucesin y que no la denuncia a los jueces en el trmino de un mes, cuando sobre ella no se hubiese procedido de oficio. Si los homicidas fuesen ascendientes o descendientes, marido o mujer, o hermanos del heredero, cesar en ste la obligacin de denunciar.
COMENTARIO: Basta con denunciar la muerte. El heredero no est obligado a denunciar al homicida por el compromiso que esto puede traerle.

OBLIGACIN DE DENUNCIAR LA MUERTE VIOLENTA: El artculo 3292, Cdigo Civil, declara indigno al heredero mayor de edad que, sabiendo la muerte violenta del autor de la sucesin, no la denuncia a los jueces en el trmino de un mes, si sobre ella no se hubiera procedido de oficio. Moralmente, quien va a beneficiarse con la herencia debe procurar el castigo del delincuente que ocasion la muerte. En principio, basta con la simple denuncia de la muerte violenta . En nota al artculo, Vlez dice que el heredero no est obligado a demandar al homicida por el compromiso que esto puede traerle. Y DEMOLOMBE, citado en esa nota, expresa que el denunciante puede tener solamente sospechas de la identidad del delincuente, ignorarla completamente o temer su venganza, o las consecuencias de un pleito de daos y perjuicios. Pero, naturalmente, no puede considerarse satisfecha la obligacin legal con una mera denuncia formal del hecho, si el denunciante es encubridor. El que oculta al delincuente, facilita su fuga, o procura la desaparicin de los rastros y pruebas del delito, vale decir, incurre en algunos de los hechos penados por el artculo 277, Cdigo Penal, es, en sentido lato, un verdadero cmplice. Importara una verdadera burla a la ley eximirlo de sancin por haber cumplido formalmente con la denuncia.

Troiano La obligacin de denuncia pesa solamente sobre el heredero mayor de edad . El legatario queda, por tanto, excluido y no podra declarrselo indigno, salvo que sea encubridor; en esta hiptesis juega el artculo 3291, pues hay complicidad criminal. Tampoco est obligado cualquier heredero, sino nicamente el que ha llegado a la mayora de edad, pues la ley supone que slo l tiene discernimiento como para apreciar las circunstancias del caso. Adems, debe tratarse de un mayor capaz porque si bien el representante legal de un interdicto puede formular a su nombre la denuncia, la omisin no podra perjudicarlo, desde que la indignidad supone la valoracin moral de una conducta, lo que no se concibe respecto de un demente o un sordomudo que no sabe darse a entender por escrito. Pero, tanto el menor como el interdicto, deben formular la denuncia dentro del mes de llegados a la mayora de edad o de recuperada su capacidad; de lo contrario incurrirn en indignidad.

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Va de suyo que los que ignoraban su calidad de herederos est exentos de la sancin, si una vez anoticiados lo hicieron dentro del plazo legal . La denuncia debe ser hecha dentro del plazo de un mes de conocida la muerte violenta, no de la fecha de sta; y segn el artculo 3292, debe ser formulada al juez. Sin embargo, la interpretacin legal de esta exigencia no es razonable. Lo que se busca es el castigo del homicida. Siempre que se la ponga en conocimiento de un funcionario capaz de perseguir al criminal, de poner en marcha los mecanismos represivos del Estado (por ej., ante el comisario de polica), la indignidad quedar descartada. CASOS EN QUE CESA LA OBLIGACIN DE FORMULAR LA DENUNCIA : La obligacin de formular la denuncia cesa en los siguientes supuestos: a) Cuando ya se hubiera procedido de oficio (art. 3292). La investigacin est ya en manos de la justicia y la denuncia carece de sentido. Lo mismo ocurrira si otro heredero ha efectuado la acusacin y a l le consta este hecho . Agreguemos que, actualmente, en casi todos los casos de muerte violenta se procede de oficio, de modo que las posibilidades de aplicacin de esta causal de indignidad son bastante remotas. b) Cuando el homicida sea ascendiente, descendiente, cnyuge o hermano del heredero. Porque, en este caso, la ley no puede imponerle una obligacin que herira sus ms vivos sentimientos; el propio Cdigo Penal exime a tales parientes de la penalidad propia del encubrimiento (art. 278). En cuanto a los ascendientes y descendientes, el Cdigo no distingue entre legtimos, extramatrimoniales y adoptivos. Todos ellos estn exentos de la obligacin. Tambin lo estn los cnyuges, aunque estuvieran divorciados de personas, pues el vnculo se mantiene en pie y una razn de decoro aconseja no poner en movimiento la accin represiva contra el esposo. En cambio, desaparecido el vnculo, por disolucin, o por nulidad del matrimonio, la obligacin subsiste, puesto que, en este caso, ya no podra hablar de cnyuges, como lo hace la ley. C. ACUSACIN CRIMINAL CONTRA EL DIFUNTO LA NORMA LEGAL: El artculo 3293, Cdigo Civil, considera indigno al que voluntariamente acus o denunci al difunto, de un delito que haya podido acarrearle una condena a prisin, o trabajos pblicos por cinco aos o ms . Nuestro codificador ha tomado esta causal del derecho romano y de los cdigos de su poca, pero suprimiendo dos requisitos que entonces eran fundamentales: que la acusacin fuera

Troiano capital y calumniosa. Ha tenido razn al hacerlo, pues no puede heredar quien es capaz de acusar criminalmente al de cujus, sin tener obligacin de hacerlo. Slo cabe observar que no debi fijarse el plazo de la posible condena en cinco aos, pues cualquier condena de prisin importa un agravio moral para el causante. La acusacin basta por s sola, sin que sea menester que se juzgue o se condene en base a ella; pero por denuncia no debe entenderse la simple afirmacin hecha ante cualquier extrao, sino la presentacin formal ante un funcionario habilitado para darle curso. El desistimiento no borra la indignidad, pues es el acto de la denuncia y no el resultado del proceso el que la acusa. Pensamos que, para que pueda imponerse la sancin, es necesario que el denunciante conozca el vnculo de parentesco que lo una al causante o la institucin hereditaria hecha en su favor. Slo as puede recaer una reprobacin moral sobre quien denuncia el delito, pues las personas extraas al delincuente tienen ms bien un deber de solidaridad social de ponerlo 422 en conocimiento de las autoridades competentes. Y quien no sabe del parentesco o de la institucin hereditaria, hace bien en denunciarlo. La testificacin, en cambio, no puede equipararse a la denuncia, porque ella no es voluntaria. La persona llamada a declarar como testigo est obligada a decir lo que sabe, para ayudar al esclarecimiento de la verdad. Pero si el testigo puede excusarse de declarar por razones de parentesco y, no obstante ello, lo hace y acusa al procesado, incurre en indignidad. Con tanto mayor razn incurre en ella el culpable de falso testimonio. El Cdigo dice que, para dar lugar a la indignidad, la acusacin debe ser voluntaria. En base a esta palabra, algunos autores sostienen que, cuando media un deber moral de formular la denuncia (por ej., en el caso del fiscal), no hay indignidad. Tal opinin debe ser recogida con reservas. nicamente en el caso de que el fiscal no tuviera posibilidad legal de excusarse puede admitirse. Pero si la tuviera (y la tiene siempre que medie un parentesco estrecho) y no obstante ello formula la denuncia, estimando que es su deber, hay indignidad, porque, en rigor, su actuacin es voluntaria, y porque, adems, es justo excluirlo de la herencia, pues sta supone un lazo afectivo que la conducta del heredero ha demostrado que no existe. El Cdigo habla de las penas de prisin o trabajos pbicos. Ellas existan antiguamente cuando, adems de la prisin, sola castigarse ciertos delitos sometiendo al autor a trabajos forzados. En la actualidad, esas penalidades se han modificado y el Cdigo Penal contempla, entre las privativas de la libertad, slo la reclusin y la prisin . D. ADULTERIO CON LA MUJER DEL DIFUNTO EL PRECEPTO LEGAL: Segn el artculo 3294, Cdigo Civil, es indigno el condenado en juicio por adulterio con la mujer del difunto. Ahora bien, la ley 24453 elimin el delito de adulterio, por lo que nadie puede ser condenado por este hecho. Ello ha significado la eliminacin de esta causal de indignidad. E. ABANDONO DEL DIFUNTO DEMENTE LA NORMAL LEGAL: El artculo 3295, Cdigo Civil, reputa indignos a los parientes del difunto demente y abandonado que no cuidaron de recogerlo o hacerlo recoger en un establecimiento pblico. La ley se refiere a los parientes, sin especificar grados. Sin embargo, en principio, slo deben considerarse comprendidos los parientes en grado sucesible, pues ms all, el deber moral de asistencia no es mayor del que pueda tenerse respecto de cualquier prjimo no pariente; a

Troiano menos que hubiese sido instituido heredero o legatario por un testamento anterior a la insania y conocido por el beneficiario, en cuyo caso consideramos que aun los parientes ms lejanos deben reputarse indignos. En cambio, los no parientes, aun cuando hubiesen sido instituidos herederos por testamento conocido por ellos, no incurren en indignidad. Es una omisin de nuestra ley, pues el nivel moral de asistencia no slo deriva del parentesco, sino tambin de la gratitud por los beneficios recibidos. La asistencia prestada al insano puede ser directa, o bien por intermedio de un establecimiento pblico. Nadie podr alegar falta de medios para excusar su omisin, pues siempre queda la posibilidad de gestionar el ingreso en algn hospicio estatal. El requisito legal debe considerarse cumplido si se lo interna en un establecimiento de este tipo, por ms que se tengan recursos para prestarle una asistencia directa.

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F. ATENTADOS CONTRA LA LTIMA VOLUNTAD DEL DIFUNTO DISTINTAS HIPTESIS LEGALES: Segn el artculo 3296, es indigno de suceder el que estorb por fuerza o por fraude, que el difunto hiciera testamento, o revocara el ya hecho, o que sustrajo ste o que forz al difunto a que testara . Esta regla, que reconoce una larga tradicin (Digesto, lib. 29, tts. 6 y 26; Partida 6, tts. 1, 17 y 26), se funda en el propsito de proteger la manifestacin libre y espontnea de la ltima voluntad del causante. Las hiptesis previstas en el artculo son las siguientes: a) El que estorb por fuerza que el difunto hiciera testamento, o que lo revocara, o lo forz a que testara. Pensamos que no slo el autor material de la violencia debe ser declarado indigno, sino tambin el cmplice y el instigador. En el fondo hay una coparticipacin en el hecho ilcito, lo que justifica moral y legalmente la solucin que propugnamos. b) El que mediante fraude estorb que el difunto hiciera testamento o lo revocara. La palabra fraude est aqu tomada en el sentido de maquinacin dolosa destinada a torcer la voluntad del testador. No bastan los cuidados solcitos, las atenciones quiz desusadas, pese a que en el fondo, estn inspiradas ms en el propsito de captar la herencia, que en el de velar por el de cujus. Debe mediar un verdadero engao, determinante de la actitud del causante; un dolo en el sentido de los artculos 931 y siguientes Cdigo Civil. De lo contrario, proliferaran los pleitos en torno a la herencia, y se permitira poner en tela de juicio derechos inobjetables a la sucesin. c) El que sustrajo el testamento. Con tanto mayor razn el que lo destruy, porque el efecto es el mismo: impedir que se conozca la voluntad del causante. Tampoco interesa que se trate del autor directo del hecho o de su cmplice o instigador, pues tambin en estos casos hay coparticipacin en el hecho ilcito. Igual solucin debe adoptarse en caso de que se induzca al depositario a destruirlo mediante engaos o intimidacin. G. NO RECONOCIMIENTO Y ABANDONO DEL HIJO EL ARTCULO 3296 BIS: La ley 23264 ha agregado al Cdigo Civil una nueva causal de indignidad. El nuevo artculo 3296 bis dispone que es indigno de suceder al hijo el padre o la madre que no lo hubiera reconocido voluntariamente durante la menor

Troiano edad o que no le haya prestado alimentos y asistencia conforme a su condicin y fortuna. Respecto de la primera causal, cabe sealar que la norma se refiere a todas las formas de reconocimiento previstas en el art. 248 del Cd. Civil y tambin a la posesin de estado debidamente acreditada en juicio, atento a lo dispuesto en el art. 256. En cuanto a la falta de prestacin alimentaria, sin duda es justa la sancin por tal conducta, y por eso coincidimos con la crtica que se efecta a lo limitada que es la norma, ya que deber sancionarse tambin la falta de prestacin de alimentos del hijo al padre necesitado. ACCIN DE INDIGNIDAD

422 NECESIDAD DE LA ACCIN CIVIL Y MOMENTO EN QUE DEBE INICIARSE: La indignidad no se

opera de pleno derecho; requiere un pronunciamiento dictado por el juez civil . Es la solucin que se desprende claramente del artculo 3304, Cdigo Civil, que confiere el derecho de pedirla a ciertos herederos, con carcter exclusivo ; lo que significa que si ellos no la piden, la indignidad no surte efectos ni an cuando existiera condena criminal . Desde luego, la accin slo podr intentarse despus de la muerte del causante , puesto que hasta ese momento ste podra perdonar . A veces, nacer despus del fallecimiento, como ocurre en la hiptesis de falta de denuncia de la muerte violenta del de cujus, o de la sustraccin o destruccin del testamento posterior a ese hecho . QUINES PUEDEN INTENTARLA: Conforme con el artculo 3304, Cdigo Civil, las exclusiones por causa de indignidad slo pueden ser demandadas por los parientes a quienes corresponda suceder a falta del excluido de la herencia o en concurrencia con l. Se trata, por tanto, de un derecho excepcional, que la ley confiere nicamente a los parientes interesados desde el punto de vista patrimonial en la exclusin del indigno . Los restantes parientes no pueden promover la accin bajo pretexto de la defensa de la memoria del difunto. La ley ha supuesto que si aqullos, que son los ms allegados al causante, prefieren guardar silencio, no debe facultarse a los dems para remover cuestiones tan ntimas. Es claro que si el pariente de grado anterior es tambin indigno o renuncia a la herencia, el que le sigue puede interponer la accin. Aunque la ley habla solamente de pariente y aunque, en rigor, el cnyuge no lo es, no cabe duda de que tambin l tiene la accin, desde que su unin afectiva con el causante es por cierto ms ntima que la de cualquier otro pariente; sera absurdo excluirlo. De igual modo, pensamos que debe reconocerse la accin al heredero instituido no pariente. Debe suponerse que en l confluyen el afecto hacia el causante y el inters patrimonial de los parientes; es tan heredero como stos. En cambio, no puede reconocerse la accin a los legatarios . Es verdad que ellos tambin pueden tener un inters en la declaracin de indignidad (como ocurrira en el caso de que el legado no pudiera cumplirse ntegramente por afectar la legtima del heredero); pero si el solo inters patrimonial bastara para fundar la accin, el artculo 3304 habra quedado convertido en letra muerta. El sistema del Cdigo ser discutible y aun podr sostenerse con argumentos no desdeables la solucin que reconoce la accin a todos los que puedan invocar un inters legtimo; pero, a pesar de ello, la norma es clara y a nuestro entender

Troiano acertada, pues no es posible permitir que los extraos promuevan estas cuestiones, por mucho que sea su inters econmico. Tampoco gozan de la accin los acreedores de la sucesin. Tampoco el Fisco puede demandar la indignidad. Su derecho no es propiamente el de un heredero, sino que, cuando nadie se presenta, adquiere los bienes del difunto por el derecho que le compete sobre todas las cosas del dueo. La indignidad se funda sobre todo en razones morales; los parientes son los mejores jueces para resolver si deben o no ventilar las causas; el Fisco nada tiene que hacer con ellas. Adems, quitndole esa facultad, se evitan los abusos de los denunciantes inescrupulosos a caza de recompensa. CONTRA QUINES SE PUEDE EJERCER: la accin de indignidad puede ejercerse contra los sucesores legtimos o testamentarios, y contra los legatarios.

422 Despus de muerto el indigno, puede intentarse contra sus herederos, pues conforme con el

artculo 3300, Cdigo Civil, la herencia se transmite con el mismo vicio que pesaba sobre l. Puede incurrir en indignidad una persona jurdica por el hecho de sus administradores? En principio, la respuesta debe ser negativa porque la indignidad tiene un substractum moral que la hace inaplicable a las personas jurdicas. Pero consideramos que debe hacerse la excepcin del supuesto de que se haya atentado contra la voluntad del difunto para beneficiar a la persona jurdica; por ejemplo, si se forz al difunto para que testara en favor de ella o se impidi que revocara un testamento que la beneficiaba. De igual modo, cabe declarar la indignidad de la persona jurdica si se prueba que ella no es ms que una pantalla que cubre a los verdaderos herederos que han incurrido en una causal de indignidad. JUEZ COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO: La accin civil por indignidad debe tramitar ante el juez de la sucesin, como que importa una peticin de herencia, siendo por tanto de aplicacin el artculo 3284, inciso 1, Cdigo Civil. El procedimiento a emplear ser el del juicio ordinario, aunque la cuestin por resolver sea de puro derecho, como ocurrira si existiera ya juicio condenatorio penal. Puede oponerse por va de accin o de excepcin. Se ha resuelto que si la declaratoria de herederos est en trmite, la existencia de un proceso criminal, del que pueda resultar la indignidad del heredero, basta para suspender las actuaciones. EFECTOS A. RESPECTO DEL INDIGNO SUCESIONES DE LAS QUE ES EXCLUIDO: La declaracin de indignidad slo tiene efectos respecto de la sucesin de la persona hacia la cual el indigno se ha hecho culpable de la falta por la cual se ha pronunciado su indignidad (art. 3303, Cd. Civil): puede heredar de cualquier otra persona y aun de aquellas que lo hubieran sustituido por causa de su indignidad, de tal modo que por esta va indirecta el indigno podra recibir bienes que pertenecieron a la persona que ofendi (vase nota al art. 3303 y doctrina all citada). As, por ejemplo, si una persona ha sido excluida de la sucesin de su padre, por cuyo motivo sus bienes han sido heredados en su totalidad por otro hijo, a la muerte de ste puede heredarlo su hermano, declarado indigno en la sucesin del progenitor comn.
COMENTARIO ART. 3303: As, el indigno de heredar a Pedro no lo es de heredar al heredero de Pedro. As tambin, si Juan por causa de indignidad ha sido excluido de la sucesin de Antonio, y esta sucesin por cualquier causa pasa a Pablo, Juan podr, en calidad de heredero de ste, recoger los bienes que originariamente hacan parte de la herencia de que haba sido excluido.

Troiano En cambio, no se puede representar a la persona de cuya sucesin ha sido excluido (art. 3553, Cd. Civil). Supongamos que Pedro es declarado indigno de suceder a su padre Juan. Posteriormente muere Pablo, padre de Juan y abuelo de Pedro; ste no podr invocar el derecho de representacin de su padre para reclamar parte de la herencia de Pablo. Cabe agregar que en nuestro derecho, el nieto hereda siempre por representacin; es indiferente, por tanto, que concurra con sus tos o primos a la herencia del abuelo o que sea el descendiente nico del causante. En cualquier caso, el nieto quedar excluido de la herencia del abuelo. RESTITUCIN DE LA HERENCIA: La declaracin de indignidad tiene por efecto fundamental excluir al indigno de la herencia . Se considera como si nunca hubiera sido heredero; y si hubiera entrado en posesin de los bienes, deber restituirlos a los herederos que los sustituyan con todos los accesorios y aumentos y los productos y frutos (el Cdigo dice rentas) obtenidos de ellos desde la apertura de la sucesin (art. 3305, Cd. 422 Civil). Tambin est obligado a satisfacer intereses de todas las sumas de dinero que hubiera recibido pertenecientes a la herencia, aunque no hubiera percibido de ella intereses algunos (arts. 3306, Cd. Civil). Si el indigno ha enajenado los bienes heredados, sea a ttulo gratuito u oneroso, est obligado a indemnizar a quien lo sustituye en sus derechos sucesorios, por los daos y perjuicios (art. 3309, Cd. Civil). Esto significa que deber el justo valor de la cosa, apreciado en el momento de la sentencia en que se declar la indignidad, no de la enajenacin, y con independencia de que se haya obtenido por ella un precio mayor o menor del justo. Pues de lo que se trata es de compensar al heredero los perjuicios sufridos, y no de hacer restituir al indigno el beneficio recibido.
COMENTARIO ART. 3309: El indigno era dueo efectivo de los bienes hereditarios, aunque el derecho le suponga poseedor de mala fe, al solo efecto de castigar su culpa o delito. Su dominio solo se revoca desde la sentencia que lo excluye de la sucesin ex nunc (desde ahora). Las donaciones hechas por l no son revocables porque tanto el heredero que entra en lugar del excluido como el donatario, tratan de obtener una ganancia, y en tal caso, es mejor la condicin del que posee.

CRDITOS, DEUDAS, DERECHOS REALES: Cuando el heredero tiene crditos o deudas con el causante, la transmisin del acervo sucesorio opera la extincin de aqullos por confusin; salvo los casos de beneficio de inventario o de separacin de patrimonios. Pero si el heredero es declarado indigno, aqullos reviven en toda su plenitud . Es lo que dispone el artculo 3308, segn el cual los crditos que tena contra la herencia o de los que era deudor el heredero excluido por causa de indignidad, como tambin sus derechos contra la sucesin por gastos necesarios o tiles, renacen con las garantas que los aseguraban, como si no hubieren sido extinguidos por confusin . Aunque el texto se refiere nicamente a los crditos, es obvio que rige tambin para los derechos reales.

B. RESPECTO DE LOS DESCENDIENTES DEL INDIGNO LA CUESTIN: En qu situacin se encuentran los hijos o, para hablar en trminos ms generales y propios, los descendientes del indigno? Se ven tambin afectados por la sancin que ha herido a aqul? El antiguo derecho romano y las viejas costumbres, excluan de la sucesin a los hijos del indigno. Pareca repugnante, por ejemplo, que los hijos del asesino heredaran a su abuelo asesinado. Pero las ideas han evolucionado con el tiempo y hoy hay consenso general en que los hijos no deben soportar las consecuencias de las faltas de los padres.

Troiano Segn el artculo 3301, Cdigo Civil, en su redaccin anterior, los hijos del indigno vienen a la sucesin por derecho propio y sin el auxilio de la representacin, no son excluidos por las faltas de su padre. Esta norma fue tomada casi literalmente del artculo 730, Cdigo Napolen, pero hay una diferencia en la forma de usar el verbo venir. La traduccin correcta del modelo es la siguiente: Los hijos del indigno, que vinieran a la sucesin por derecho propio y sin auxilio de la representacin... Vale decir, en el texto francs se requiere, para que los nietos del causante lo hereden, que vengan a la sucesin por derecho propio y sin auxilio de la representacin. Si, por el contrario, necesitaran de ella (caso del nieto que concurre con sus tos a la sucesin de su abuelo), no heredan. En cambio, en el texto de VLEZ no se pona condicin alguna , sino que se afirmaba que los hijos del indigno concurran a la sucesin del abuelo por derecho propio, no obstante la exclusin de su padre. La falta de ste no puede perjudicarlos; ellos ocupaban su lugar y reciban la parte de la herencia que le hubiere correspondido a aqul.

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En favor de tal interpretacin, que fue aceptada por unanimidad en nuestra doctrina, pueden invocarse otros argumentos ms convincentes que los fundados en el cambio del tiempo de un verbo. En primer lugar, que esta solucin es la establecida por el artculo 3749 para el caso de desheredacin y no hay razn para no aplicarla al nuestro, puesto que la desheredacin y la indignidad son instituciones de naturaleza prcticamente idntica y obedecen a iguales fundamentos morales . En segundo trmino, porque si alguna duda hubiere, ser necesario resolverla en el sentido ms justo y humano. Esta solucin ha quedado consagrada por el nuevo artculo 3301 (ley 17711): Los hijos del indigno vienen a la sucesin por derecho de representacin, pero el indigno no puede en ningn caso reclamar sobre los bienes de la sucesin el usufructo y administracin que la ley acuerda a los padres sobre los bienes de sus hijos. Dos modificaciones importa este texto sobre el anterior: ante todo, que los hijos del indigno vienen a la sucesin por derecho de representacin; en segundo lugar, que los padres del menor quedan privados no slo del usufructo sino tambin de la administracin de los bienes que el hijo heredase. Al venir los hijos del indigno a la sucesin por derecho de representacin, ocuparn el lugar de aqul y tomarn lo que a l le hubiere correspondido. Cabe, pues, concluir que se trata de una representacin sui generis, que incluso puede tener lugar en vida del representado. C. RESPECTO DE TERCEROS PRINCIPIO GENERAL: La declaracin de indignidad no afecta los derechos adquiridos por terceros, en base a los actos realizados por el indigno mientras estuvo en posesin de la herencia. En este sentido, dispone el artculo 3309 que son vlidas las ventas, servidumbres e hipotecas que el indigno hubiere realizado o constituido en el tiempo intermedio, como tambin las donaciones. En otras palabras, respecto de los terceros que hubieren contratado de buena fe con el indigno, la declaracin de indignidad no tiene efectos retroactivos .
COMENTARIO ART. 3309: (VER ARRIBA)

Aunque, entre los actos onerosos, la ley slo se refiere a las ventas, a las servidumbres e hipotecas, es obvio que el precepto legal comprende a todos los derechos reales constituidos sobre los bienes heredados, as como tambin a todos los derechos personales que los afecten (por ej., la locacin) y a las deudas contradas para realizar en ellos gastos de conservacin o mejoras necesarias o tiles. Correlativamente con el artculo que comentamos, el artculo 3299 dispone que los deudores de la sucesin no podrn

Troiano oponer al demandante la excepcin de indignidad . Vale decir, ellos deben pagarle al indigno y, si lo hacen, quedan liberados de su obligacin ; pero si existiere pendiente un juicio de indignidad y el deudor fuese notificado de su existencia, deber depositar judicialmente su pago a las resultas del pleito. La solucin de convalidar los actos a ttulo oneroso realizados por el indigno, hasta el momento en que se lo declara tal, obedece a fundamentos incontestables. Hasta la sentencia, l es heredero, est en posesin de la herencia. Es necesario, por tanto, proteger a los terceros de buena fe que contratan con l en base a un ttulo legal (el carcter de heredero) que hasta el momento de la celebracin del acto se mantena en pie.

HIPTESIS DE FRAUDE: El valor que la ley reconoce a los actos celebrados por el indigno con 422 terceros se apoya en la necesidad de proteger a los contratantes de buena fe. No tendra sentido que igual proteccin se otorgase a los que se han concertado para perjudicar al heredero. Se explica, pues, que el artculo 3310 permita revocar los actos gratuitos u onerosos cuando ha mediado concierto fraudulento entre el indigno y el tercero . Entendemos que para apreciar la existencia del concierto fraudulento, deben aplicarse los principios generales del fraude. Segn el artculo 969, la complicidad del tercero en el fraude se presume siempre que l conociera la insolvencia del deudor en el momento de contratar . Aplicando idntica regla, el concierto fraudulento debe presumirse si el tercero tiene conocimiento de la existencia de una causal de indignidad; el hecho de que una persona sepa la existencia de aquella causal debe bastar para inducirla a no contratar con el heredero, mientras la situacin de ste no haya quedado definitivamente consolidada por cualquiera de los medios que la ley prev. Sin embargo, en lo que atae a los actos gratuitos, habr que apartarse de las reglas generales del fraude. Segn el artculo 967, Cdigo Civil, los actos a ttulo gratuito pueden revocarse aun cuando mediare ignorancia de la insolvencia del enajenante por parte del beneficiario. En nuestro caso esta norma no es aplicable: en primer lugar porque tanto el artculo 3309 como el 3310 tratan a los actos onerosos y los gratuitos en un pie de igualdad ; en segundo lugar, porque si la revocacin de estos actos fuera posible aun en el caso de que no mediara mala fe del beneficiario , el artculo 3309, que dispone que las donaciones hechas por el indigno son vlidas, se habra convertido en letra muerta. PERSONAS BENEFICIADAS: La declaracin de indignidad slo beneficia al heredero que ha demandado y en la medida de su inters . Los dems deben a su vez ejercerla, aunque su labor se ver notablemente simplificada por la sentencia anterior . Esta solucin se impone en razn de la naturaleza peculiar de la institucin. Puede ocurrir, por ejemplo, que un hijo indigno haya sido perdonado por su padre moribundo. Los dems hijos estn de acuerdo en respetar la voluntad paterna, aunque no haya prueba de ella, salvo uno, que ejerce la accin. Es lgico que sta tenga efectos nicamente respecto de l. PURGA

DISTINTAS CAUSALES: Los efectos de la indignidad desaparecen por dos causales: el perdn del ofendido y la posesin de la herencia por el indigno durante ms de tres aos. A. PERDN FORMA DEL PERDN: La indignidad es, en sustancia, el castigo de un agravio inferido al causante; es una desheredacin pronunciada de oficio por la ley . Es natural, pues,

Troiano que el ofendido sea dueo de perdonar . Quiz la falta ha sido cometida en un momento de extravo; quiz ha sucedido a ella una larga amistad, un perseverante amor. De todos estos problemas, tan hondos y complejos, nadie puede ser mejor juez que el propio ofendido. Si l perdona, ninguno tiene derecho a exigir el castigo. No estamos aqu en presencia de una sancin penal, impuesta para resguardar el orden social, sino de una sancin civil que fundamentalmente tiene en mira la proteccin de intereses privados. Nuestro Cdigo admite expresamente el perdn contenido en un testamento posterior al hecho; veremos enseguida si tambin es posible probarlo por otros medios. a) Perdn instrumentado en testamento posterior al hecho . Dispone el artculo 3297, Cdigo Civil, que las causas de indignidad mencionadas en los artculos precedentes, no podrn alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo 422 conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni despus. No es necesario que en el testamento conste el perdn de manera expresa ; es probable, en efecto, que el testador haya querido silenciar los hechos anteriores, hechar un manto de olvido sobre lo pasado. Basta, pues, una disposicin testamentaria en donde se instituya heredero o legatario al indigno. La ley exige, para que la indignidad quede purgada, que el hecho en que se funda sea anterior al testamento, lo que es natural, pues de lo contrario no podra hablarse de perdn. Y, desde luego, no quedarn borrados sus efectos, si el hecho fuera contemporneo al testamento; por ejemplo, si el causante fuera inducido a hacerlo por dolo o violencia. La ley no admite la prueba de que el testador no tena conocimiento del hecho anterior, con lo cual se tendera a demostrar que no hubo tal nimo de perdn. De este modo se evita el escndalo que importara ventilar tales cuestiones y se elimina la posibilidad de invalidar una disposicin de ltima voluntad sobre la base de pruebas fraguadas. Por tanto, la disposicin testamentaria posterior al hecho importa una presuncin juris et de jure (no admite prueba en contrario) de perdn. Qu ocurre si el testamento resultare nulo por defectos de forma? Renacer la indignidad? MACHADO opina que s. En modo alguno podemos compartir su punto de vista. La invalidez formal tiene como consecuencia dejar sin efecto las disposiciones relativas a los bienes, pero no puede influir sobre la clara voluntad de perdn, documentada en forma solemne y fehaciente. b) Perdn no instrumentado en un testamento . Segn ya lo hemos dicho, el artculo 3297, Cdigo Civil, slo se refiere al perdn instrumentado en un testamento posterior al hecho. Cabe preguntarse si esta es la nica forma de que el perdn tenga efectos jurdicos, si no sera vlido el que constare en otro instrumento pblico o privado, o surgiera de hechos inequvocos. Esta delicada cuestin ha dividido la opinin de nuestros autores. Para algunos, solamente el perdn contenido en un testamento posterior borra los efectos de la indignidad; tal interpretacin se funda en que el artculo 3297 slo admite dicho modo y en que la nota al artculo 3307, precisando el pensamiento del legislador, dice que el perdn de un padre no podra enervar la accin de los herederos. Por nuestra parte, coincidimos con quienes sostienen la validez del perdn no contenido en un testamento, siempre que la prueba sea fehaciente . Muchas son las razones que, a nuestro entender, apoyan este punto de vista. En primer trmino, el argumento de que el artculo 3297 slo se refiere al perdn instrumentado en testamento no tiene mayor peso; es bien sabido el descrdito en que ha cado en el derecho moderno el manido argumento a contrario. Tampoco tiene mayor importancia lo que dice el codificador en la nota al artculo

Troiano 3307, no slo porque las notas no son obligatorias, sino porque ni siquiera tienen valor interpretativo cuando se hayan en pugna con principios o soluciones que se desprenden de otros textos legales. Es lo que ocurre en nuestro caso. La ley admite que el ofendido pueda perdonar. Por qu ha de valer nicamente el perdn contenido en un testamento? Esa solucin sera arbitraria, carecera de todo fundamento lgico; siempre que el perdn sea inequvoco, y la prueba fehaciente, debe producir plenos efectos. Negarlo importara una contradiccin manifiesta con el artculo 3750, segn el cual la reconciliacin borra los efectos de la desheredacin. Veamos una hiptesis. Un hijo atenta contra la vida de su padre, vale decir, incurre a la vez en una causal de indignidad y de desheredacin. Si lo deshereda expresamente, la reconciliacin posterior borra la sancin y el hijo hereda. Si, en cambio, no lo ha hecho (probablemente porque era intil, ya que bastaba con la indignidad establecida en la ley) la reconciliacin posterior, a estar a la doctrina que combatimos, no producira efecto alguno. Esta conclusin resulta francamente inadmisible. Ya hemos dicho 422 que la indignidad no es sino una desheredacin pronunciada de oficio por la ley; por lo tanto, los efectos del perdn deben ser iguales en uno y otro caso. B. POSESIN POR MS DE TRES AOS CARCTER DE LA POSESIN: El artculo 3298 declara purgada la indignidad por tres aos de posesin de la herencia o legado. La ley ha querido evitar que las cuestiones relativas a los bienes hereditarios se prolonguen demasiado tiempo; desea que quienes tienen derecho a demandar la indignidad lo hagan de una buena vez; que quien ha incurrido en ella sepa a qu atenerse respecto de sus derechos y pueda manejar sus bienes con la libertad y la eficacia de un dueo. La ley se refiere a la posesin material de los bienes y no a la posesin hereditaria, desde que sta no se concibe respecto de los legados .

Troiano

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5. DESHEREDACIN

CONCEPTO

CONCEPTO: La desheredacin consiste en la exclusin de un heredero forzoso hecha por el causante en su testamento, en virtud de una causa legal. Para que la desheredacin tenga efectos es preciso, por consiguiente, que se renan estas condiciones: a) que el desheredado haya incurrido en uno de los hechos previstos por la ley como causal de desheredacin; b) que el causante haya manifestado su voluntad de desheredarlo en su testamento. Art.3745.- La causa de la desheredacin debe estar expresada en el testamento. La que se haga sin expresin de causa, o por una causa que no sea de las designadas en este ttulo, es de ningn efecto. Es una institucin relativamente moderna, que nace simultneamente con la idea de la herencia forzosa. No se conceba en la familia primitiva, en la que el padre era dueo y seor de la vida y haciendas, y dispona sin cortapisa alguna de sus bienes. As, en Roma, segn la ley de las XII Tablas, el testador poda excluir libremente a sus hijos, no slo por manifestacin expresa, sino por simple omisin de ellos en el testamento. Ms tarde la ley Galicia estableci que el testador deba excluir expresamente a sus herederos, sin que bastara la simple omisin. Pero recin fue JUSTINIANO quien reglament la institucin tal como ha sido recogida en el derecho moderno: slo pueden desheredarse a los herederos forzosos, por alguna de las causales establecidas en la ley; sta deba ser mencionada en el texto y los herederos deban probarla . Se trata de una institucin vinculada con el concepto de herencia forzosa . Si se admite que ciertos parientes deben recibir necesariamente una determinada porcin de los bienes

Troiano del difunto, aun contra la voluntad de ste, es preciso admitir tambin el derecho del testador de excluirlo por justas causas. Est ligada estrechamente a la indignidad . En ambas, la exclusin a la herencia se funda en una ofensa al difunto o a su memoria; pero mientras la sancin al indigno se aplica por el slo imperio de la ley, le desheredacin requiere la manifestacin de voluntad del testador. QUINES PUEDEN SER DESHEREDADOS: Solamente pueden ser desheredados los herederos forzosos (art. 3744 Cd. Civil). Respecto de los dems no se concibe, puesto que basta la simple voluntad del testador para privarlos de los bienes: no es necesaria causa legal, ni tampoco que el causante fundamente la exclusin. No existiendo herederos forzosos, es libre de disponer de todos sus bienes como le plazca. La desheredacin nicamente puede afectar la legtima . Para la porcin disponible no 422 es necesario echar mano al recurso, siempre ingrato, de desheredar. Tambin debe entenderse que el testador puede privar al heredero slo de una parte de la legtima, porque quien puede lo ms, puede lo menos. En verdad, el efecto fundamental de la existencia de una causal de desheredacin es hacerle recuperar al causante la plena potestad para disponer libremente de sus bienes; no hay obstculo, pues, en que deje algunos al desheredado, por ejemplo, para librarlo de la indigencia. Art.3744.- El heredero forzoso puede ser privado de la legtima que le es concedida, por efecto de la desheredacin, por las causas designadas en este ttulo, y no por otras aunque sean mayores.

CAUSALES

A. CARCTER RESTRICTIVO DE LA ENUMERACIN LEGAL: La desheredacin slo puede hacerse por alguna de las causales expresamente previstas en la ley . Cualquier otra, aunque sea ms grave, no la autoriza (art. 3744, Cd. Civil). Tratndose de una sancin que priva al heredero forzoso de su legtima, la ley ha querido ser muy estricta en lo que atae a los motivos. No est mal que en esta materia se prohba la interpretacin extensiva o analgica, pero tal sistema debi ser acompaado de una enumeracin ms amplia y completa de motivos de desheredacin. RESPECTO DE LOS DESCENDIENTES: Segn el artculo 3747, los ascendientes pueden desheredar a los descendientes por las causas que siguen: a) Por injurias de hecho, poniendo el hijo las manos sobre su ascendiente; la simple amenaza no es bastante (inc. 1). La ley quiere las vas de hecho; no bastan las amenazas ni las injurias verbales, ni aun la difamacin pblica. Hay que admitir que esta solucin carece de toda lgica. Muchas veces un golpe, una bofetada, pueden ser la consecuencia de una ofuscacin, de la que quiz el primer arrepentido sea el propio ofensor; pero la difamacin persistente y pblica, tal vez hecha en rganos de la prensa de vasta difusin, es un agravio mucho mayor. No se explica, por tanto, la limitacin a las ofensas, traducidas en violencias fsicas.

Troiano Todo agravio de este tipo puede dar origen a la desheredacin; no slo los golpes o malos tratamiento hechos con animus injuriandi, sino tambin el secuestro, la violacin y, de una manera general, toda ofensa fsica. b) Si el descendiente ha atentado contra la vida del ascendiente (inc. 2). En este punto es aplicable todo lo dicho con relacin a la indignidad ; empero, hay que formular una salvedad: aqu no es necesario que medie condena criminal. El Cdigo no lo exige; por tanto, basta que el atentado se pruebe ante la jurisdiccin civil . c) Si el descendiente ha acusado criminalmente al ascendiente de delito que merezca pena de cinco aos de prisin o de trabajos forzados (inc. 3). Tambin aqu es aplicable lo dicho respecto de la indignidad , a la que remitimos. Y, asimismo, que es suficiente la acusacin contra cualquier ascendiente, no slo el causante .

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RESPECTO DE LOS ASCENDIENTES: Segn el artculo 3748, Cdigo Civil, el descendiente puede desheredar al ascendiente por las dos ltimas causas del artculo anterior, vale decir, por atentado contra la vida y por acusacin criminal . En cambio, no le est permitido hacerlo por injurias de hecho. La razn de esta exclusin es que los padres estn autorizados a corregir a sus hijos y aun a castigarlos moderadamente, de tal modo que si alguna vez les levantan la mano, se presume que es por el deseo de educarlos y de enmendar sus yerros. Indudablemente, el criterio con que debe juzgarse una bofetada dada por el padre a su hijo (aunque ste sea mayor de edad) no puede ser el mismo que la propinada por el hijo a su padre. Pero debi preverse el caso de que las agresiones fsicas asuman caracteres delictuales; por ejemplo, si han resultado lesiones o se trata de violacin, ultraje al pudor, etctera. Es obvio que, en estos casos, la desheredacin es procedente. RESPECTO DEL CNYUGE: Hemos dicho ya que, en nuestra opinin, tambin el cnyuge puede ser desheredado. Y entendemos que puede serlo por cualquiera de las causales del artculo 3747. No existe, en este caso, el motivo que indujo al legislador a suprimir, respecto de los ascendientes, la causal de injurias. Adems, es preciso notar que al admitir esta interpretacin no se crean causales de exclusin hereditaria no establecidas en la ley, pues de cualquier modo el cnyuge culpable puede ser excluido, en caso de injurias, por aplicacin de los artculos 3574 y 3575, y en caso de atentado contra la vida o acusacin criminal, por va de la indignidad. RESPECTO DE LA NUERA: Aunque la ley no establece la causales de desheredacin de la nuera viuda sin hijos, pensamos que son aplicables por analoga las referentes a los descendientes.

B. FORMA DE INVOCAR LAS CAUSALES: REQUISITO FORMAL: La desheredacin debe ser hecha por testamento (art. 3745). No basta, pues, otro acto autntico, por plena fe que merezca . Adems, es preciso que se exprese, bajo pena de nulidad, la causa de la desheredacin (art. 3745). Si se la omitiera, aqulla es vlida y el heredero forzoso conserva su derecho a la legtima. C. PRUEBA DE LAS CAUSALES LA CARGA DE LA PRUEBA: No basta con la mencin en el testamento de la causal de desheredacin. Es necesario que el heredero interesado la pruebe (art. 3746). Si fuera suficiente la sola mencin de la causa por el testador, ste podra inventar un hecho

Troiano cualquiera, inexistente, para excluir a los herederos forzosos, burlando as el sistema legal sobre la legtima. Y como no es posible exigir al desheredado la prueba de un hecho negativo (como es no haberlo cometido), es al heredero interesado en la exclusin a quien se impone la carga de la prueba. Bien entendido, sin embargo, que la necesidad de probar la causal de desheredacin slo existe si el desheredado impugna judicialmente la exclusin de que ha sido objeto. En otras palabras, a los herederos no excluidos les basta con el testamento que dispone la desheredacin; pero si el desheredado impugna su exclusin, le corresponde a aqullos la prueba de la existencia de la causa invocada por el testador . El interesado slo puede probar la causa expresada en el testamento y no otra, aunque la hubiera (art. 3746 Ver Texto , Cd. Civil). La ley supone, en efecto, que si existi otra y el testador no la mencion, es porque la ha perdonado . EFECTOS

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SITUACIN DEL DESHEREDADO: Despus que la cuestin ha quedado ventilada y resuelta judicialmente, luego de que el juez ha declarado probado el hecho en que se funda la desheredacin, la situacin legal del desheredado es anloga a la del indigno declarado tal; uno y otro quedan excluidos de la herencia. Pero mientras dura el proceso, la situacin de ambos es completamente distinta . El indigno sigue siendo heredero en tanto la sentencia no lo prive de tal carcter y puede reclamar la posesin de la herencia, si no la tiene ya de pleno hecho. El desheredado, en cambio, carece de ttulo hereditario, no recibe la posesin de la herencia de pleno derecho, puesto que ha sido privado de ella por el testador. Es verdad que puede impugnar la disposicin testamentaria; pero hasta que el juez declare que no se ha probado la causa de desheredacin invocada por el causante, l no puede reclamar los bienes. Como dice RBORA, mientras en la indignidad se est en presencia de una vocacin hereditaria externamente suficiente, en la desheredacin hay una vocacin hereditaria externamente insuficiente. La sucesin se defiere entonces a otros sucesores conforme a la vocacin otorgada por la ley o por el testamento. DESCENDIENTES DEL DESHEREDADO: Segn el artculo 3749 (ref. por ley 17711) los descendientes del desheredado, heredan por representacin y tienen derecho a la legtima que ste hubiera tenido de no haber sido excluido . Pero el desheredado no tendr derecho al usufructo y administracin de los bienes que por esa causa reciban sus descendientes. El texto ha disipado las dudas que surgan de la redaccin anterior sobre si los descendientes del desheredado tenan o no el derecho de representacin. Se trata de un derecho de representacin sui generis que opera aun en vida del representado . La culpa de los padres no recae sobre los hijos . El padre queda privado del usufructo y de la administracin de los bienes de sus hijos menores, que lo han sustituido en la herencia por motivo de la desheredacin (art. 3749, Cd. Civil).

RECONCILIACIN

EFECTOS: La reconciliacin posterior del ofensor y del ofendido quita el derecho de desheredar, y deja sin efecto la desheredacin ya hecha (art. 3750, Cd. Civil). Los efectos de la reconciliacin y del perdn que va implcito en ella son irreversibles. Aunque mediara un nuevo distanciamiento entre el ofensor y el ofendido, no

Troiano podra ste hacer revivir la desheredacin, revocar los efectos de la reconciliacin. Para que el causante pudiera privarlo de la legtima, sera preciso que incurriera posteriormente en otro hecho que permita aplicarle la sancin. Aunque la ley habla solamente de reconciliacin (que supone un perdn recproco), es indudable que iguales efectos tiene el perdn unilateral del causante, pues en definitiva, lo que interesa es su voluntad y no la del ofensor . COMPARACIN ENTRE LA INDIGNIDAD Y LA DESHEREDACIN ()

Para formular un juicio crtico de la desheredacin, conviene trazar un paralelo con otra institucin a la que est ntimamente vinculada, la indignidad, tal como ambas estn legisladas en nuestro derecho positivo.

422 Las dos tienen por objeto excluir al heredero que, por sus faltas contra el causante,
no se ha hecho acreedor a recibir bienes. Pero hay entre ellas diferencias importantes: a) la desheredacin requiere una expresin de voluntad del testador, no as la indignidad, en cuyo caso la sancin se aplica ministerio legis, por ms que sta se funde en una voluntad presumida del causante, puesto que su perdn la priva de efectos; b) el desheredado carece de ttulo hereditario, no tiene la posesin jurdica de la herencia; en cambio, el indigno es heredero, con todos sus atributos, hasta el momento de la sentencia que lo declara tal; c) la desheredacin puede ser pedida por todos los interesados; la indignidad solamente por los herederos y los legatarios de cuota; d) hay causales de desheredacin que no permiten declarar la indignidad (las injurias de hecho); y, por el contrario, hay motivos de indignidad que no autorizan la desheredacin (atentado contra el cnyuge o descendientes del causante, hiptesis de los arts. 3292, 3295 y 3296), si bien en algunos casos coinciden (atentado contra la vida y acusacin criminal contra el ascendiente); e) la posesin de los bienes hereditarios por el indigno tiene un rgimen peculiar, anlogo pero no idntico a la posesin de mala fe; en cambio, al desheredado se aplican rigurosamente los principios de la posesin de mala fe; salvo que ignorara la desheredacin, en cuyo caso se lo reputa de buena fe; f) la indignidad se purga con tres aos de posesin de los bienes (art. 3298); la desheredacin por la prescripcin general.

6. OPCIN DEL TITULAR DE LA VOCACIN

Troiano ACEPTACIN DE HERENCIA CONCEPTO y CARACTERES

CONCEPTO: En nuestro derecho y en toda la legislacin contempornea el heredero es libre de asumir o no la condicin de tal; en otras palabras, est facultado para rechazar la herencia. Muy distinta era su situacin en el derecho romano, cuyo sistema conviene recordar para explicar algunas anomalas de nuestro Cdigo. All los herederos podan ser: o bien heredes sui et necesarii (por ej., los filis familiae) o necesarii (los esclavos manumitidos e instituidos herederos), que no podan repudiar la herencia y la reciban de pleno derecho o, aun en contra de su voluntad; o bien, heredes extranei, voluntarii, que podan aceptarla o repudiarla. En este ltimo caso, mientras no mediaba aceptacin, no se 422 operaba tampoco la confusin de patrimonios; durante este intervalo, los bienes del causante formaban la herencia yacente, que continuaba la persona del causante y constitua una verdadera persona de derecho. Las costumbres acabaron definitivamente con la obligacin de aceptar: nest hritier qui ne veut; y esta regla ha pasado, segn dijimos, a todo el derecho contemporneo. No se concibe hoy que pueda imponerse al heredero la obligacin de aceptar una herencia que puede resultar una pesada carga . Es necesario decir, sin embargo, que la herencia no se adquiere por la aceptacin ; esa adquisicin se opera de pleno derecho desde el momento de la muerte del causante (art. 3420, Cd. Civil). Por consiguiente, el efecto de la aceptacin es fijar la posicin del heredero, bien sea como aceptante acogido al beneficio de inventario, bien sea como heredero no beneficiario. En este ltimo caso la aceptacin priva al heredero del derecho de renunciar en lo sucesivo; es la renuncia del derecho de renunciar . Lo dicho en este prrafo se vincula estrechamente con un problema que estudiaremos ms adelante: el del heredero que guarda silencio, que no acepta ni renuncia la herencia. CARACTERES DE LA ACEPTACIN: La aceptacin de la herencia es un acto por virtud del cual la persona llamada por la ley o la voluntad del causante, asume los derechos y obligaciones inherentes a ella. La aceptacin rene los siguientes caracteres: a) Es voluntaria. Nadie est obligado a aceptar una herencia que no desea. Por lo tanto, cualquier disposicin del causante, obligando al heredero a aceptar, se tendr por no escrita. En cuanto a los terceros, sus derechos se limitan a exigir del heredero que manifieste si acepta o repudia la herencia en un plazo determinado (art. 3314). El nico supuesto en que el heredero est obligado a aceptar es el del artculo 3331, o sea, cuando ha sustrado u ocultado bienes de la masa. Es una sancin con que la ley castiga su mala fe. b) Es irrevocable. Segn el artculo 3341, la aceptacin pura y simple importa la renuncia irrevocable de la facultad de repudiar la herencia, o de aceptarla con beneficio de inventario. Despus de la sancin de la ley 17711 es necesario una aclaracin esencial. La aceptacin lisa y llana de la herencia supona la responsabilidad ultra vires; pero hoy rige el sistema opuesto. La aceptacin se presume hecha bajo beneficio de inventario (art. 3363). En consecuencia, la irrevocabilidad de la que habla el artculo 3341 significa solamente que el que ha aceptado la herencia, expresando que renuncia al beneficio de inventario o que lo ha perdido por haber incurrido en actos que tienen ese efecto, pierde definitivamente el derecho a renunciarla. Pero los acreedores del heredero tienen el derecho de reclamar la revocacin de una aceptacin fraudulenta (art. 3340).

Troiano c) Es indivisible. Es decir, hay que aceptar toda la herencia o no aceptarla; no se puede aceptar slo una parte, y el que lo hace, se reputa que la ha aceptado ntegramente (art. 3317). d) Es lisa y llana ; no se la puede hacer bajo trmino ni condicin . En el primer caso, se la tendr por aceptada desde el momento en que se formula la manifestacin de voluntad. La aceptacin condicional se tiene por no hecha (art. 3317). La condicin echara sobre el status de heredero una incertidumbre inadmisible: se es heredero o no se es. e) Segn el artculo 3341, el efecto de la aceptacin se remonta al da de la apertura de la sucesin; tendra, por tanto, efectos retroactivos. En rigor, esto es una confusin de conceptos. Hemos dicho ya que la adquisicin de la herencia se produce ministerio legis en el momento del fallecimiento del causante. La aceptacin no influye sobre esa transmisin, ni 422 sobre la calidad de heredero investida desde aquel instante; su efecto propio es consolidar esa calidad. Si el codificador habla de los efectos retroactivos de la aceptacin, lo hace influido por su conocimiento del derecho romano, en el cual s tena efectos retroactivos, pues la adquisicin de la herencia slo tena lugar mediante la aceptacin. OJO! QU HERENCIAS PUEDEN ACEPTARSE: Slo pueden aceptarse las herencias ya abiertas, pero no las futuras . Esto no es sino una aplicacin del principio ms general que reputa inmoral y nulo todo pacto sobre herencia futura (art. 1175). Bien entendido que lo que la ley prohbe es aceptar la herencia de una persona todava viva ; pero no impide que, abierta la sucesin por fallecimiento del titular, un pariente ms lejano la acepte o renuncie, para el caso de que le fuera deferida por renuncia del pariente ms prximo. As, por ejemplo, si un pariente toma la herencia por inaccin del ms prximo y ejerce actos que implican aceptacin tcita, queda obligado en forma tal, que ya no podra renunciar alegando que sus actos fueron anteriores a la renuncia del pariente ms prximo y que, por tanto, no poda aceptar una herencia que todava no le haba sido deferida. Art.3311.- Las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse. La aceptacin y la renuncia no pueden hacerse sino despus de la apertura de la sucesin.
COMENTARIO: Es una consecuencia del art., que deben ser prohibidos los contratos sobre sucesiones futuras, no solo a los herederos y a los terceros, sino tambin a aquel de cuya sucesin se trate, en el sentido de que la facultad de disponer de sus bienes por actos de ltima voluntad, no puede ser objeto de un contrato. As, el acto por el cual una persona vende a otra los valores que ella tuviese al da de su fallecimiento, es nulo. As, tambin sera nula la estipulacin sobre una sucesin abierta y una sucesin futura, cuando hubiese en ella indivisibilidad, como por ejemplo, ambas por un solo precio. No basta que la sucesin sea abierta para que sea aceptada o repudiada eficazmente; es preciso que el que es llamado a ella, conozca la apertura y su derecho al momento en que l hace la opcin. As, un acto que podra ser un hecho de adiccin de la herencia, si el heredero estaba instruido de la apertura de la sucesin, no sera considerado sino como una gestin oficiosa, si se prueba que el autor de ese hecho ignoraba la muerte que haba producido la herencia.

Art.3312.- El heredero presuntivo que hubiere aceptado o repudiado la sucesin de una persona viva, podr sin embargo aceptarla o renunciarla despus de la muerte de esa persona. La prohibicin de aceptar la herencia de una persona viva no impide la validez de un mandato otorgado para aceptarla cuando el deceso se produzca . Esto permite resolver problemas de otra manera insolubles, como sera el caso del presunto heredero que debe emprender un largo viaje.

Troiano CAPACIDAD PARA ACEPTAR: Segn el artculo 3333, Cdigo Civil, slo pueden aceptar o repudiar una herencia los que tienen la libre administracin de sus bienes . En este caso, las palabras libre administracin deben entenderse en el sentido de disposicin. La aceptacin implica asumir obligaciones, quiz gravosas, y comprometer los bienes propios, todo lo cual requiere capacidad de disponer . De lo dicho se desprende que los emancipados, no obstante tener la administracin y disposicin de sus bienes, como no la tienen libre, porque no pueden disponer por si solos de los bienes recibidos a ttulo gratuito , no estn facultados para aceptar o repudiar por s una herencia, requirindose la autorizacin judicial salvo que mediare acuerdo de ambos cnyuges y uno de ellos fuese mayor de edad (art. 135, ref. por ley 17711).

422 En cambio, los concursados y fallidos, no obstante no tener la libre administracin de sus

bienes, son capaces para aceptar o renunciar herencias o legados (art. 115, ley 19551), sin perjuicio de las acciones que se reconocen a los acreedores para evitar que puedan ser perjudicados por la decisin del heredero. Los curadores de los ausentes pueden tambin aceptar o repudiar herencias . Tambin pueden hacerlo libremente los religiosos profesos, pues la incapacidad de derecho que el Cdigo hace pesar sobre ellos est estrictamente limitada a la prohibiciones indicadas de modo expreso. MUJER CASADA: El Cdigo Civil, no le permita aceptar o repudiar herencias sin autorizacin del marido o, en su defecto, del juez (art. 3334). La ley 11357 mejor su situacin autorizndola a aceptar con beneficio de inventario; y se consider que este beneficio le corresponda de pleno derecho. Finalmente, la ley 17711 termin reconocindole plena capacidad. La situacin de la mujer casada en nada difiere de la de su marido. Es decir, no se trata ya de un caso especial, sino que est sujeto a las normas generales propias de toda persona casada o soltera. En cuanto a la mujer casada menor de edad, su situacin es tambin igual a la del marido: no puede aceptar herencias sin autorizacin del cnyuge mayor o, en su defecto, la del juez. ACEPTACIN POR MANDATO: El artculo 3330, Cdigo Civil, admite la aceptacin por mandato, constituido por escrito o verbalmente. Dentro del precepto quedan comprendidas, tanto la aceptacin expresa, como la tcita . Es necesario otorgar mandato especial (art. 1881, inc. 16, Cd. Civil). Esta solucin encerraba graves peligros en el sistema del Cdigo, por lo que se la hizo objeto de justas crticas y los proyectos de reformas proponan que se autorizara solamente la forma escrita. El problema ha perdido mucho de su inters prctico despus de la sancin de la ley 17711 porque como toda aceptacin de herencia se presume hecha bajo beneficio de inventario (art. 3363), los riesgos disminuyen considerablemente. Pero no desaparecen, porque aun el aceptante beneficiario asume importantes responsabilidades y compromisos. Hubiera sido prudente admitir slo la forma escrita. MOMENTO DE LA ACEPTACIN: A. DESDE CUANDO PUEDE ACEPTARSE LA HERENCIA La herencia puede aceptarse desde el momento del fallecimiento ; es invlida toda aceptacin anterior, aun condicionada al hecho de la muerte. Pero es vlido el poder dado

Troiano con anterioridad, para que el mandatario la acepte en su momento. Abierta la sucesin, la herencia puede ser aceptada, no slo por los herederos a quienes les ha sido deferida, sino tambin por aquellos que los suceden en el orden hereditario, aceptacin cuyos efectos quedan condicionados a la actitud del heredero de primer grado. B. PLAZO PARA ACEPTAR EL ARTCULO 3313, CDIGO CIVIL: El artculo 3313 ha sido redactado de una manera poco feliz. Dice que el derecho de elegir entre la aceptacin y renuncia de la herencia se pierde por el transcurso de veinte aos, desde que la sucesin se abri . Cabe preguntarse qu es lo que se pierde al vencimiento del plazo: el derecho de aceptar o de renunciar? Llama la atencin que VLEZ, que conoca las dificultades a que haba dado 422 lugar en Francia el artculo 789 del Cdigo Napolen, redactado de manera similar, no haya aclarado mejor el sentido de la norma. Es verdad que en la nota precisa su pensamiento, pero ella no ha concluido con las divergencias doctrinarias. a) Segn una primera opinin, que predominaba en Francia en el momento en que VLEZ redact el Cdigo, lo que se extingue al vencimiento del plazo es el derecho de renunciar la herencia. Esta opinin se apoya en slidos argumentos: 1) la calidad de heredero se transmite de pleno derecho en el momento del fallecimiento del causante; desde ese instante se es heredero, de tal modo que no se necesita aceptar para continuar en ese carcter; 2) la nota al artculo 3313, luego de aludir a la controversia suscitada en Francia sobre el punto, dice que despus de transcurridos los veinte aos se pierde el derecho de elegir y se conserva la calidad de heredero sin que en adelante sea posible renunciar; 3) tal interpretacin est corroborada por el artculo 3315 segn el cual la falta de renuncia no puede oponerse al heredero que, en los casos que all se prevn, ha dejado transcurrir el plazo de veinte aos: ello prueba que lo que se extingue en ese trmino es el derecho a renunciar. Esta opinin ha sido seguida por autorizados tratadistas nacionales (Lafaille, Segovia, Machado) y fue aceptada en algunos fallos judiciales b) Por nuestra parte, pensamos con la doctrina, y la jurisprudencia predominantes que, en principio, el transcurso del plazo de veinte aos convierte al heredero en aceptante; pero si durante ese tiempo ha habido otros coherederos en posesin de la herencia, la pasividad del heredero hace presumir la renuncia y el vencimiento del plazo lo priva de la facultad de aceptar . Este es el sistema expuesto por VLEZ en la nota al artculo 3313; y si bien es verdad que las notas no tienen carcter obligatorio, lo cierto es que ningn precepto se opone a una interpretacin que es perfectamente racional y satisfactoria y que est de acuerdo con las fuentes de los artculos 3313 y 3315. Ms an: slo as se explica que el artculo 3313 hable del derecho a elegir entre la aceptacin y la renuncia. Si luego de vencido el plazo debiera siempre ser considerado como aceptante, habra dicho que el derecho a renunciar la herencia se extingue a los veinte aos. La redaccin actual slo tiene sentido si se admite que, en algunas hiptesis, lo que se pierde es el derecho de aceptar. Y la clave la da, segn lo hemos dicho, la nota respectiva. Pero para que el plazo fijado en el artculo 3313 produzca su efecto extintivo del derecho de aceptar o repudiar la herencia es preciso que el heredero conozca su vocacin hereditaria. Por ello dice el artculo 3315 que la falta de renuncia de la sucesin no puede oponerse al pariente que probase que por ignorar, o bien la muerte del difunto o la renuncia del pariente a quien corresponda la sucesin, ha dejado correr el trmino de los veinte aos designados.

Troiano QUINES PUEDEN INVOCAR EL PLAZO: El principio es que pueden alegarlo todos los que poseen un inters legtimo. Algunos casos no ofrecen dificultad: tal es el de los coherederos de igual grado, los herederos de grado ulterior, y los acreedores de la herencia y del heredero. El inters de todos ellos es inmediato e indiscutible. Es verdad, sin embargo, que muy difcilmente los acreedores se vern en el caso de invocar el plazo del artculo 3313, puesto que ellos tienen en sus manos el recurso de obligar al heredero a optar en el breve plazo del artculo 3314 (30 das). C. ACCIN DE LOS TERCEROS INTERESADOS DERECHO A EXIGIR LA OPCIN: El plazo de veinte aos que la ley concede a los herederos para ejercer su derecho de opcin supone que no hay terceros interesados en que el heredero se pronuncie antes. As, por ejemplo, sera absurdo que los acreedores del causante tuvieran 422 que esperar veinte aos para saber contra quin deben dirigir su accin. Por ello, el artculo 3314, Cdigo Civil, dispone que los terceros interesados pueden exigir que el heredero acepte o repudie la herencia en un trmino que no pase de treinta das . La intimacin puede ser hecha judicial o extrajudicialmente . En efecto, no hay norma alguna que exija con carcter exclusivo el procedimiento judicial, siempre engorroso y caro. Pero la notificacin extrajudicial debe hacerse por un medio fidedigno, que asuma los caracteres formales de un emplazamiento (ej: carta documento). Es necesario aclarar que este plazo nada tiene que ver con el fijado en el nuevo artculo 3366. Este supone una sucesin ya aceptada, en tanto que el artculo 3314 se refiere a un heredero que todava no ha aceptado ni renunciado la herencia. QUINES PUEDEN EXIGIR LA OPCIN : El artculo 3314 habla de terceros interesados. Ninguna duda cabe de que deben incluirse dentro de este concepto y que tienen, por tanto, el derecho a exigir la opcin, los acreedores del causante y los legatarios. Los primeros porque estn interesados en el pago de sus deudas; los segundos porque tienen inters en la entrega de sus legados. De igual modo, pueden hacerlo los acreedores del heredero. Es indudable que ellos tienen inters en la aceptacin, pues una herencia representa, generalmente, un aumento en el patrimonio del deudor. Tal conclusin se desprende, adems, de lo dispuesto en el artculo 3351, Cdigo Civil; porque, si los acreedores pueden demandar la revocacin de la renuncia hecha en perjuicio de sus intereses, con mayor razn deben estar facultados para gestionar la opcin. EFECTOS DEL VENCIMIENTO DEL PLAZO : En este caso se plantea la misma dificultad que con motivo del plazo del artculo 3313. Supongamos que venzan los treinta das sin que el heredero se haya pronunciado: debe considerarse aceptante o renunciante? La antigua Cmara Civil 2 de la Capital resolvi que, en tal supuesto, era aplicable por analoga la solucin dada por la nota al artculo 3313 al caso del plazo de veinte aos; y que, por tanto, si hay coherederos, el silencio del intimado debe ser reputado como renuncia. Pero la situacin no es anloga, ni creemos que puede aplicarse aqu la solucin de la nota al artculo 3313, que hemos aceptado para la inactividad de veinte aos. Una cosa es que el heredero se mantenga impasible durante tan largo tiempo ante la posesin de la herencia por otros parientes, actitud de la que s es lgico inferir una renuncia; y otra guardar silencio ante una intimacin por treinta das, haya o no coherederos. En este caso, parece lgico tenerlo por aceptante, desde que la herencia se le defiere y transmite de pleno derecho sin necesidad de un acto de manifestacin de voluntad. Si el heredero quiere cambiar ese status legal de que goza ministerio legis, debe decirlo expresamente. Su silencio debe ser interpretado como una aceptacin tcita, haya o no coherederos, tanto ms cuanto en este

Troiano caso no media un abandono tan prolongado de sus derechos que d visos de razonabilidad a la solucin contraria. Con todos, y para evitar dudas en el heredero, creemos que si la intimacin se hiciese judicialmente, se la debe practicar bajo apercibimiento de tenerlo por aceptante. Transmisin del derecho de opcin: SITUACIN DE LOS SUCESORES DEL HEREDERO QUE NO HA OPTADO : Puede ocurrir que el heredero fallezca antes de haber hecho la opcin . En tal caso, el derecho de aceptar o renunciar la herencia se transmite a sus sucesores (art. 3316). Esta facultad que se reconoce a los herederos tiene una importancia fundamental . Un ejemplo ilustrar el problema. Pedro deja como heredero a Juan; ste fallece antes de haber optado, dejando a su vez como heredero a Diego. Diego podr hacer la opcin que corresponda a su antecesor, lo 422 que significa que puede renunciar a la herencia de Pedro y, no obstante, aceptar la de Juan. Pero si repudia la de Juan, no puede aceptar la de Pedro, puesto que su derecho a sta slo puede surgir de su carcter de heredero de Juan. Agrega el artculo 3316 que, si son varios los coherederos, pueden aceptar unos y repudiar otros); de igual modo, unos podrn aceptar con y otros sin beneficio de inventario (art. 3360). Pero los que acepten deben hacerlo por el todo de la sucesin (art. 3316, in fine), puesto que la aceptacin de la herencia no puede ser por partes (art. 3317, Cd. Civil).

PLAZO: El plazo de veinte aos fijado en el artculo 3317 empieza a correr desde la muerte del primer causante y no desde que falleci el heredero , puesto que el sucesor de ste no es sino un continuador de l y no puede pretender otro plazo que aqul a que tena derecho el segundo. Se aplica aqu el mismo criterio que respecto de cualquier otro plazo de prescripcin. FORMAS

DISTINTAS FORMAS: La aceptacin de la herencia puede ser expresa o tcita (art. 3319, Cd. Civil). En ambos casos, se trata de un acto esencialmente voluntario, de acuerdo con el principio general de que a nadie puede imponrsele el carcter de heredero . Este principio tiene, sin embargo, una excepcin: el caso del artculo 3331, en que la aceptacin es forzosa y se impone como pena al heredero que hubiera ocultado o sustrado bienes pertenecientes a la sucesin. Actos que importan aceptacin tcita Enajenaciones y gravmenes (Art 3321): El heredero presuntivo practica actos de heredero que importan la aceptacin de la herencia, cuando dispone a ttulo oneroso o lucrativo de un bien mueble o inmueble de la herencia, o cuando constituye una hipoteca, una servidumbre, u otro derecho real sobre los inmuebles de la sucesin. Actos que no importan aceptacin tcita Actos conservatorios (Art 3328): Los actos que tienden slo a la conservacin, inspeccin o administracin provisoria de los bienes hereditarios, no importan una aceptacin tcita, si no se ha tomado el ttulo o calidad de heredero.

Troiano Cesin y renuncia (Art 3322): La cesin que uno de los herederos hace de los derechos sucesorios, sea a un extrao, sea a sus coherederos, importa la aceptacin de la herencia. Importa tambin aceptacin de la herencia, la renuncia, aunque sea gratuita, o por un precio a beneficio de los coherederos. Demandas y transacciones (Arts 3324: Cuando el heredero presuntivo transa o somete a juicio de rbitros un pleito que interesa a la sucesin, ejerce acto de heredero, y el acto importa la aceptacin de la herencia y 3325: Importa tambin aceptacin tcita de la herencia, prestarse el heredero a una demanda judicial relativa a la sucesin, formada contra l como 422 heredero) Cobro de deudas y pago de crditos (Art 3326): El heredero presuntivo que exige o que recibe lo que se debe a la sucesin, ejerce acto de heredero. Lo mismo si con dinero de la sucesin paga una deuda, legado o carga de la herencia. Actos de adicin y administracin (Art 3327): El heredero presuntivo ejerce acto de adicin de herencia, entrando en posesin de los bienes de la sucesin: cuando los arrienda, o percibe sus rentas; cuando hace operaciones que no son necesarias o urgentes; cuando corta los bosques de los terrenos; cuando cambia la superficie del suelo de las heredades, o las formas de los edificios, y en general cuando administra como propietario de los bienes. Casos en que no hay aceptacin pese a la naturaleza del acto (Art 3320): Si el heredero presuntivo ha ejecutado un acto que crea o poda creer que tena el derecho de ejecutar en otra calidad que en la de heredero, no debe juzgarse que ha aceptado tcitamente la herencia, aunque realmente no haya tenido el derecho de efectuar el acto, sino en calidad de heredero.

A. ACEPTACIN EXPRESA CONCEPTO Y FORMA: Es aceptacin expresa, dice el artculo 3319, la que se hace en instrumento pblico o privado, o cuando se toma ttulo de heredero en un acto, sea pblico o privado, judicial o extrajudicial, manifestando una intencin cierta de ser heredero. La ley admite, por tanto, dos hiptesis: a) la manifestacin de la voluntad de aceptar, que es la forma tpica; b) la toma del ttulo de heredero, manifestando intencin cierta de serlo. Cuando, en efecto, se asume la calidad de heredero, se manifiesta inequvocamente la voluntad de asumir los derechos y obligaciones de tal; la aceptacin es expresa, aunque esa palabra no se haya pronunciado. Pero si la actitud del heredero permitiese alguna duda, si no fuere inequvoca su voluntad de aceptar, no hay aceptacin expresa, pues la ley habla de la intencin cierta sin perjuicio de que el acto pueda significar aceptacin tcita. En cualquier caso, la aceptacin debe constar por instrumento, sea pblico o privado . La aceptacin verbal es invlida. La ley ha querido que un acto de la importancia de ste asuma forma escrita. Se evita as el riesgo de una manifestacin hecha con ligereza, puesto

Troiano que la escritura tiene la virtud de despertar plenamente la conciencia de la responsabilidad que se asume; se evita tambin la falta de certeza derivada de la prueba testimonial. Pero incurriendo en una contradiccin manifiesta y grave, el artculo 3330 admite el mandato verbal para aceptar la herencia, de tal modo que, aunque la aceptacin debe aun en este caso constar por escrito, el poder puede darse verbalmente. Puesto que son instrumentos privados, tambin las cartas misivas constituyen un medio hbil para aceptar la herencia. B. ACEPTACIN TCITA CONCEPTO: Dice el artculo 3319 que hay aceptacin tcita cuando el heredero ejecuta un acto jurdico que no poda ejecutar legalmente sino como propietario de la herencia. Esta definicin ha concitado justos reproches. Pasando por alto que en ella se 422 alude a actos jurdicos, cuando en realidad la aceptacin puede resultar de simples actos que no tienen ese carcter (por ej., tala de bosques, reparaciones de edificios, etc., art. 3327), es necesario admitir que el concepto expresado en la norma no es satisfactorio. No debera bastar, en efecto, la circunstancia de que el heredero llevase a cabo un acto que slo poda realizar como tal. Con mucha mayor precisin, los cdigos francs (art. 778) e italiano (art. 476) dicen que hay aceptacin tcita cuando la persona llamada a la herencia cumple un acto que presupone necesariamente su voluntad de aceptar y que no tendra el derecho de hacer sino en la calidad de heredero. Al abandonar en este punto su fuente el Cdigo francs VLEZ ampli considerablemente el concepto, incluyendo actos que no deberan importar una aceptacin tcita. Cabe aadir que, si el heredero ha podido realizar el acto en otro carcter, por ejemplo, en razn de la participacin que le corresponde en un condominio con el difunto, no hay aceptacin aunque haya abuso en cuanto a su calidad de condmino. 1. Actos que importan aceptacin ENUMERACIN LEGAL: Luego de fijar el concepto de aceptacin tcita, nuestro Cdigo enumera, a manera ejemplificativa, diversos actos que la implican y otros que no. Veamos cules son los primeros: a) Enajenaciones y gravmenes. El heredero acepta tcitamente la herencia cuando dispone a ttulo oneroso o lucrativo de un bien mueble o inmueble de la herencia, o cuando constituye una hipoteca, una servidumbre, u otro derecho real sobre los inmuebles de la sucesin (art. 3321). Se trata de tpicos actos de disposicin, que suponen necesariamente la voluntad de aceptar la herencia. Cabe notar que el artculo habla de enajenaciones onerosas o lucrativas. Hay aqu una defectuosa transcripcin de la fuente, que fue CHABOT, quien alude a los actos onerosos o gratuitos. En efecto, stos traducen tanto o ms vigorosamente que los onerosos la voluntad de aceptar. No cabe duda, pues, que tambin ellos implican aceptacin tcita, conforme al concepto del artculo 3319. Por razones similares, debe admitirse que igual efecto tienen los gravmenes constituidos sobre bienes muebles, aunque la ley slo alude en este punto a los inmuebles. b) Cesin y renuncia. La cesin de sus derechos, hecha a favor de los coherederos o de un extrao y la renuncia, sea gratuita o por precio, en beneficio de los coherederos, importa aceptacin. Respecto de la cesin, el Cdigo ha considerado que no se puede ceder lo que no se tiene; por tanto, quien cede, manifiesta implcitamente la voluntad previa de aceptar .

Troiano En cuanto a la renuncia, el texto del artculo 3322 tiene una redaccin equvoca e insatisfactoria. Dispone que importa tambin aceptacin de la herencia, la renuncia, aunque sea gratuita, o por un precio a beneficio de los coherederos . Este concepto exige una aclaracin. Dice, con razn, JOSSERAND, que para resolver correctamente el problema, conviene no dejarse influir por el nombre que se ha dado a la operacin, pues es preciso disipar la apariencia para penetrar la realidad jurdica, ya que hay renuncias que en el fondo se reducen a cesiones de derechos sucesorios. Solamente stas implican aceptacin. Veamos las hiptesis posibles: 1) La renuncia se hace en provecho, no de todos los coherederos, sino de algunos determinados; hay aqu un acto de disposicin, una verdadera cesin, pues el heredero no se limita a apartarse de la herencia, a repudiarla, sino que desva los bienes distribuyndolos de una manera distinta a la que legalmente hubiera correspondido conforme a la ley. Ello no puede hacerlo sino como propietario de la herencia y se lo debe tener como aceptante, sea la 422 renuncia gratuita u onerosa. 2) La renuncia se realiza en provecho de todos los coherederos, pero alterando las porciones que les hubiera correspondido de haberse apartado lisa y llanamente de la herencia; tambin hay desviacin de la herencia por voluntad del heredero y son, por consiguiente, aplicables las mismas conclusiones que en la hiptesis anterior. 3) La renuncia se realiza en provecho de todos los coherederos, sin alterar sus porciones, pero a ttulo oneroso. La operacin importa una venta de derechos posesorios y, como no se vende lo que no se posee, el heredero debe considerarse aceptante. 4) Queda finalmente la renuncia hecha en favor de los coherederos, en forma impersonal y gratuita. Aqu no hay aceptacin, sino renuncia lisa y llana. c) Demandas y transacciones. Debe considerarse aceptante al heredero que demanda a sus coherederos por particin, o exige de los detentadores de los bienes de la sucesin que los entreguen o ejerce los derechos que a ella pertenecen o se presta en su carcter de heredero a demandas contra aqulla (arts. 3323 y 3325, Cd. Civil). El Cdigo no hace ms que ejemplificar cuando se refiere a estos casos. Idnticos efectos debe atribuirse a la demanda de nulidad de testamento, a la exclusin de otro heredero indigno, a la contestacin de una demanda por desheredacin o indignidad, etctera. En todos los casos, asume la calidad de tal, ejerce sus derechos y acta como dueo. Su actitud no podra explicarse sino como aceptante de la herencia. Si la demanda tuviera el objeto de interrumpir una prescripcin a punto de cumplirse, el acto debe considerarse conservatorio, pero convendr dejar sentado que se la inicia a ese solo fin, para evitar la aplicacin del artculo 3323. La actuacin en el juicio sucesorio, supone en principio aceptacin tcita . d) Cobro de deudas y pago de crditos . El heredero que exige o recibe lo que se debe a la sucesin y el que con dinero de ella paga deudas, legados o cargas, acepta tcitamente (art. 3326). No se puede exigir lo que se debe a la sucesin, sin asumir el papel de heredero; la solucin legal es en este punto indiscutible. En cambio, parece rigurosa en lo que atae a quien recibe el pago de lo debido a la sucesin. En tal caso consideramos necesario hacer esta distincin: si el heredero guarda el dinero para s, no cabe duda de que hay aceptacin; pero si lo deposita en la sucesin y se reserva el derecho de renunciar, obra como gestor y no puede por ese solo hecho considerrselo aceptante. En cuanto a los pagos, para que impliquen aceptacin, deben hacerse con dinero de la sucesin; no la implica, en cambio, el realizado con dinero propio del heredero, pues cualquiera puede pagar por otro y luego subrogarse (nota al art. 3326). Se ha considerado, sin embargo, que no hay aceptacin, no obstante realizarse con dinero de la sucesin, cuando

Troiano se trata de gastos urgentes e inevitables, de monto reducido, como por ejemplo, los gastos de sepelio, los salarios de la gente de servicio, la asistencia mdica, etctera e) Actos de adicin y administracin . Dispone el artculo 3327 que el heredero presuntivo ejerce actos de adicin de herencia, entrando en posesin de los bienes de la sucesin: cuando los arrienda o percibe sus rentas; cuando hace operaciones que no son necesarias o urgentes; cuando corta los bosques de los terrenos; cuando cambia la superficie del suelo de las heredades, o las formas de los edificios, y en general cuando administra como propietario de los bienes. Este artculo alude a la hiptesis de que el heredero entre en posesin y pleno goce de los bienes de la herencia, actuando como dueo. Esa conducta implica indudablemente una voluntad de asumir la calidad de heredero e importa aceptacin. Pero esta norma requiere algunas aclaraciones. El simple hecho de continuar viviendo en la casa de familia que posea 422 el difunto, no importa acto de adicin, pero s lo es, si despus del fallecimiento, el heredero que viva en otra casa toma posesin de la del difunto y constituye en ella su domicilio. Tampoco importa un acto de adicin apropiarse de retratos, papeles de familia u otros objetos de un valor ms afectivo que econmico; un retrato de familia, por grande que fuera su valor, quedara siempre comprendido en esta excepcin. Entre los actos de adicin o administracin , nuestro artculo cita a modo ejemplificativo: 1) El arrendamiento de los bienes o la percepcin de sus rentas; respecto de esta ltima hiptesis debemos repetir lo que dijramos anteriormente; slo habr acto de adicin si el heredero percibe el dinero para s y no para la sucesin, ya sea depositndolo judicialmente, ya sea pagando con l deudas urgentes o necesarias. 2) Cuando hace reparaciones que no son necesarias o urgentes. El texto dice operaciones, pero evidentemente se trata de un simple error de copia, como surge con claridad de la fuente y del sentido lgico de la frase. A contrario sensu las reparaciones necesarias o urgentes no implican aceptacin, solucin impuesta por el buen sentido. 3) Cuando corta bosques; entendemos que igual consecuencia debe tener todo acto que implique extraer los productos de los inmuebles; pero no bastara, por ejemplo, la continuacin de una explotacin minera seguida al solo objeto de evitar los perjuicios econmicos de una paralizacin, si el heredero dejara bien claro con su conducta que acta como simple gestor y no como dueo; de todos modos, como la cuestin es dudosa, conviene que el interesado haga reserva de su derecho de renunciar y, mejor an, que solicite autorizacin para seguir actuando de esa manera. En cambio, la simple recoleccin de una cosecha que estaba en pie no importa adicin, sino un acto urgente y necesario de los autorizados por el artculo 3328. Por el contrario, creemos que hacer una nueva siembra para recolectar frutos (no para pastoreo de la hacienda, que debe considerarse gasto necesario) importa acto de adicin. 4) Cuando cambia la superficie del suelo o la forma de los edificios. Se trata de actos innecesarios, que slo el dueo est autorizado a hacer. 2. Actos que no importan aceptacin ACTOS CONSERVATORIOS: Los actos que tienden slo a la conservacin, inspeccin o administracin provisoria de los bienes hereditarios, no importan una aceptacin tcita, si no se ha tomado el ttulo o calidad de heredero (art. 3328, Cd. Civil). Parece innecesario destacar la prudencia de esta disposicin, que persigue una doble utilidad: la del presunto heredero, conservando los bienes que quiz le pertenezcan luego; y la del acervo hereditario, evitando su prdida o desvalorizacin.

Troiano Es condicin necesaria que el heredero no haya tomado ttulo o calidad de heredero; era innecesario decirlo, puesto que ello importa aceptacin expresa, independiente de la realizacin del acto de conservacin. Dentro de estos actos conservatorios se encuentran las reparaciones urgentes o necesarias (art. 3327, a contrario), la reinscripcin de hipotecas a punto de vencerse , la recoleccin de frutos naturales , la venta de la produccin anual de una hacienda en caso de que no pudiera quedar en el campo , la continuacin de una explotacin en marcha, siempre que quedase bien sentado que se acta como simple gestor y para evitar el perjuicio econmico de la paralizacin y no como administrador a ttulo de dueo; la demanda para interrumpir una prescripcin , tambin debe considerarse como un acto conservatorio, pero siempre que se deje constancia de que se la inicia con ese objeto, pues, de lo contrario, tendra plena aplicacin el artculo 3323.

422 CASO DE DUDA: En caso de duda sobre si el acto del heredero importa o no aceptacin tcita,
debe decidirse que no la hay. Pues la aceptacin importa asumir responsabilidades que no pueden hacerse pesar sobre el heredero que no ha puesto de manifiesto una voluntad de comportarse como tal.

CASO EN QUE NO HAY ACEPTACIN, NO OBSTANTE LA NATURALEZA DEL ACTO: Dispone el artculo 3320 que si el heredero presuntivo ha ejecutado un acto que crea o poda creer que tena el derecho de ejecutar en otra calidad que en la de heredero, no debe juzgarse que ha aceptado tcitamente la herencia, aunque realmente no haya tenido el derecho de efectuar el acto sino en calidad de heredero . Si, en efecto, el heredero ha credo que poda efectuarlo en otro carcter, su acto no indica una intencin de aceptar. Es claro que debe tratarse de un error razonable, basado en un fundamento atendible. En la nota respectiva, VLEZ dice que el heredero debe tener personalmente una cualidad que le hubiese dado el derecho de disponer de la cosa; as por ejemplo, si toma posesin de un bien que crea pertenecer a la sucesin de la madre, pero que en verdad perteneca a la del padre, no se juzgar aceptada esta ltima. Se discute si tambin es admisible el error de derecho. Pensamos, frente a los trminos del artculo 923, que ste es siempre inexcusable . No sera admisible, por ejemplo, que el heredero que corta un bosque de la sucesin dijera que, por error de derecho, crea que poda hacerlo en carcter de simple gestor. EXCESIVO RIGOR DEL CDIGO: Nuestro Cdigo era demasiado riguroso para apreciar la conducta del heredero e imponerle, aun en contra de su voluntad, la aceptacin con la responsabilidad ultra vires. Por de pronto, es evidente que muchos de los actos que la implican no son incompatibles con la aceptacin beneficiaria, no obstante lo cual la aceptacin tcita deba reputarse siempre como pura y simple (art. 3329), lo que en el sistema del Cdigo supona responsabilidad ultra vires. Entrar en posesin de los bienes de la herencia, administrarlos, representar la sucesin, cobrar y pagar, son actos permitidos al heredero beneficiario (arts. 3383, 3388 y 3393). Por qu, se pregunta FORNIELES, convertirlos en representativos de una aceptacin pura y simple? Es justo, sin duda, que los actos de la enajenacin lleven implcita la aceptacin; pero los actos permitidos al heredero beneficiario no deberan producir otro efecto que la aceptacin bajo beneficio de inventario. Esta es la solucin vigente despus de la sancin de la ley 17711; hoy la aceptacin pura y simple, es decir, la mera declaracin de que se acepta, supone el beneficio de inventario. El artculo 3329 mantiene su vigencia pero su sentido es precisamente el

Troiano opuesto al que tena. El nuevo artculo 3363 aleja toda duda al suponer que toda aceptacin de herencia, es decir, tanto la expresa como la tcita, se presume beneficiaria . 3. Aceptacin forzada

EL ARTCULO 3331, CDIGO CIVIL: Este artculo considera aceptante al heredero que, antes de haber aceptado o repudiado la herencia, hubiese ocultado o sustrado algunas cosas hereditarias, habiendo otros coherederos . Se trata de una sancin para 422 el que procede dolosamente en perjuicio de sus coherederos ; basta para aplicarla, la existencia de cualquier fraude tendiente a romper la igualdad de la particin, tal como la falsificacin, suposicin o alteracin de documentos tendientes a disminuir el activo hereditario, silenciar una donacin a fin de sustraerse a la obligacin de colacionar, ocultar la deuda de un heredero a la sucesin, simular una venta a un prestanombre con el propsito de beneficiar ocultamente a uno de los herederos, aunque la simulacin se haya hecho con la complicidad del de cujus. La pena no se aplicar, por tanto, a quien ha actuado de buena fe, por ejemplo, si omiti la denuncia por olvido, ignorancia, etctera. Para que se produzca el efecto legal es preciso que el ocultamiento o sustraccin sea anterior a la renuncia de la herencia . As lo dispone expresamente nuestro artculo. De modo que si primero ha renunciado y luego comete ese fraude, no se aplica la pena. El hecho quedara sujeto exclusivamente a la responsabilidad penal. Hubiera sido ms justo imponer la aceptacin, aun en el caso de que el ocultamiento se produjera despus de la renuncia, dado que en este supuesto el dolo es todava ms patente; siempre, claro est, que los herederos que pasan a ocupar su lugar no hubieran aceptado la herencia, ya que esta aceptacin convertira en definitivo el traspaso del acervo sucesorio. Es preciso, adems, que existan otros coherederos. Aqu innov VLEZ, pues su fuente, el Cdigo francs, no contena semejante requisito. La innovacin ha resultado infortunada, porque se desampara a los legatarios, los acreedores y aun al Fisco. EFECTOS A. ENUMERACIN La aceptacin no beneficiaria tiene los siguientes efectos : a) Irrevocabilidad: El efecto caracterstico de la aceptacin es convertir en irrevocable la calidad de heredero; en adelante, ya no se podr renunciar la herencia ni acogerse al beneficio de inventario (art. 3341, Cd. Civil). Esta solucin responde a un principio tradicional, impuesto en inters de los acreedores y legatarios y de la estabilidad de los traspasos hereditarios. Confluyen as distintos y respetable intereses en fijar de una manera clara y definitiva la titularidad de los derechos hereditarios. b) Retroactividad: Los efectos de la aceptacin se remontan al da de la apertura de la sucesin, a partir de cuyo momento queda adquirida la herencia (arts. 3341 y 3344). En rigor, ste no es un efecto de la aceptacin, sino del principio segn el cual los derechos sucesorios se transmiten de pleno derecho en el instante mismo del fallecimiento. La aceptacin no hace

Troiano sino consolidar esa situacin. Por tanto, desde aquel momento aprovechan al heredero los acrecimientos de los bienes, y correlativamente, soporta sus prdidas; le pertenecen los frutos, productos y rentas; toma la sucesin entera, tal como estaba el da que se abri, con sus cargas y beneficios; aprovecha las renuncias que hubieren hecho sus coherederos desde el da de la apertura de la sucesin; se beneficia de las prescripciones que han corrido en favor de la sucesin en el intervalo entre la apertura y la aceptacin y soporta las que han corrido contra ella (nota al art. 3341). Finalmente, cabe advertir que si el aceptante ha sido llamado a la sucesin en lugar de un heredero ms prximo que ha renunciado, el efecto de la aceptacin remonta siempre al momento de la apertura de la sucesin y no al de la renuncia del anterior (art. 3341 y nota). En efecto, ste ltimo se juzga como si nunca hubiera sido heredero.

422

c) Confusin de patrimonios: Segn el artculo 3342, la aceptacin de la herencia causa definitivamente la confusin de la herencia con el patrimonio del heredero; y trae la extincin de sus deudas o crditos en favor o en contra del difunto, y la extincin tambin de los derechos reales con que estaban gravados sus bienes a favor del difunto, o que le competan sobre sus bienes. Empero, la confusin no se operar si la aceptacin goza del beneficio de inventario o si los acreedores piden separacin de patrimonios. El texto usa la palabra definitivamente. Con ello quiere significar que la confusin de patrimonios es una consecuencia de la transmisin hereditaria, operada ya en el instante de la muerte; y que la aceptacin le confiere carcter definitivo. Ello no significa, sin embargo, que la confusin no pueda cesar, lo que en efecto ocurre en diversos supuestos: si los acreedores de la herencia piden separacin de patrimonios, si el heredero ha sido declarado indigno, si se presenta otro con mejor derecho, si la aceptacin es anulada o revocada. En tales casos se aplicar la regla general del artculo 867. d) Responsabilidad ultra vires: Otro efecto caracterstico de la aceptacin no beneficiaria, es la responsabilidad ultra vires: el heredero debe responder con sus propios bienes a las deudas del causante, si el patrimonio dejado por ste no alcanzara a cubrirlas. B. LA RESPONSABILIDAD ULTRA VIRES LA CUESTIN: La responsabilidad ultra vires que estaba dispuesta por el artculo 3343 ha dado lugar a una larga controversia; todava hoy tiene sus partidarios, pero ha sido objeto de crticas demoledoras, y limitada en sus alcances de modo fundamental por la ley 17711 , pues hoy toda herencia se presume aceptada bajo beneficio de inventario (art. 3363). Despus de esta ley su campo de aplicacin ha quedado reducido a los casos de prdida del beneficio o al supuesto de que al aceptar se haga renuncia del beneficio. El principio clsico segn el cual el heredero debe, como regla, responder con sus propios bienes por las deudas del causante, tiene su raz en la idea de la continuacin de la persona. Hemos hecho en otro lugar la crtica de esta concepcin, que obedece a ideas religiosas y sociales perimidas. La continuacin de la persona es un anacronismo y carece de sentido, dice JOSSERAND. Tan evidente es todo esto, que los defensores de la responsabilidad ultra vires han apelado a otros argumentos: a) Desde el punto de vista moral, se sostiene, est bien que el heredero asuma los compromisos y deudas del difunto; y para los casos en que esta solucin resulte demasiado gravosa y perjudicial, ah est el beneficio del inventario.

Troiano b) Desde el punto de vista prctico, es el mejor medio de conciliar el inters del heredero con el de los acreedores. Generalmente el heredero tiene inters en entrar a manejar los bienes sin tener que soportar la injerencia de los acreedores. Evita gastos, demoras, autorizaciones. Se mueve con libertad. Gobernar lo suyo sin restricciones. Es claro que si obra de esta manera, debe responder ante los acreedores del causante, inclusive con sus propios bienes, puesto que ha confundido los patrimonios, ha vendido, etctera. Si l desea limitar su responsabilidad, debe aislar estos bienes recibidos del causante, inventariarlos, liquidar el pasivo y recin disponer de ellos como propios. CRTICA: La responsabilidad ultra vires tiene su raz, ya lo dijimos, en un principio anacrnico y falso, como es el de la continuacin de la persona. En Roma desempe el importante papel de explicar cmo las deudas podan transmitirse a los herederos. Pero hoy podemos brindar 422 una explicacin ms prctica y realista. El heredero no es un sucesor en la persona, sino en los bienes. Es un liquidador del patrimonio del difunto. Puesto que las deudas gravan el patrimonio, el heredero debe pagar con los bienes recibidos las deudas del difunto; si ellos sobran, el remanente ser del heredero; si no alcanzan, los acreedores no podrn reclamar de nadie el saldo impago. Este sistema brinda una solucin clara, simple y justa del problema. Porque ya no puede discutirse seriamente que, como regla jurdica, la responsabilidad ilimitada del heredero es muy injusta. Por qu hacer recaer sobre l compromisos que no contrajo? Por qu hacer pesar sobre los hijos y sobre su familia la carga de las deudas contradas por un padre desordenado, prdigo o quiz deshonesto? Es verdad que siempre cabr el remedio de la aceptacin beneficiaria, pero ello no quita que el principio sea, en s, esencialmente injusto. Y si se mira el problema del punto de vista de los acreedores, es evidente que cuando ellos contrataron con el causante tuvieron en cuenta su solvencia y no la del heredero. Quedan por examinar los argumentos esgrimidos en favor del sistema tradicional. El fundado en la obligacin moral del heredero no resiste el anlisis. Sin duda en algunos casos los herederos, particularmente los hijos, sienten la responsabilidad moral de afrontar las deudas del causante. Pero no siempre es as. Nadie se siente, por ejemplo, en el deber moral de pagar deudas nacidas de la usura o de un accidente de trnsito, en que la culpa es muchas veces ms que discutible. Por lo dems, si pagar las deudas de otro fuera un deber moral tan elemental como para que la ley lo consagre obligatoriamente, cmo se explica que ella misma brinde los medios para burlarlo mediante el beneficio de inventario? Cmo se explica que la ley imponga la aceptacin beneficiaria a los menores, los incapaces, si la juzga inmoral? La idea de la solidaridad familiar es hoy ms dbil que antao; slo en casos excepcionales, algunos espritus pundonorosos sienten el deber moral de afrontar personalmente las deudas del causante. Pero la ley no puede atribuir a esa conducta carcter obligatorio. Mucho ms realista es el argumento derivado del inters de los herederos y de los acreedores. Sin duda ocurrir muchas veces que el heredero tendr inters en actuar como dueo, sin dilacin alguna, aun a riesgo de comprometer su eventual responsabilidad personal. Pero, para admitir la responsabilidad ilimitada en esta hiptesis, no es preciso establecerla como regla. Por el contrario, el principio debe ser la limitacin de la responsabilidad al patrimonio recibido del causante; sin perjuicio de que, si el heredero confunde, en la prctica, ambos patrimonios, si dispone de los bienes heredados como propios, si, en una palabra, pone en peligro la garanta que para los acreedores constituyen los bienes hereditarios, entonces, a modo de sancin y en defensa de stos, la ley le imponga la responsabilidad ilimitada.

Troiano EL SISTEMA DEL CDIGO CIVIL: La responsabilidad ilimitada estaba expresamente sancionada por el artculo 3343. Pero no slo el principio es en s mismo injusto; la situacin se agravaba en nuestro rgimen legal por la deficiente reglamentacin del beneficio de inventario, en particular por la brevedad angustiosa de los plazos para hacerlo valer, y por el rigor con que la ley interpreta numerosos actos del heredero, atribuyndoles el significado de una aceptacin pura y simple. Con razn ha podido decir FORNIELES que nuestro sistema legal era una verdadera emboscada para los herederos. Pero todava hay algo ms. El artculo 3343 no slo impona la responsabilidad ultra vires por el pago de las deudas del causante, sino tambin por el de los legados que l hubiera hecho. Esta solucin es de todo punto de vista inadmisible. Se concibe aunque con bastante dificultad que el heredero sea obligado a pagar las deudas del causante; pero una cosa muy 422 distinta es pagar sus generosidades. Y la disposicin resultaba tanto ms inexplicable cuanto que no se aplica al heredero legitimario. En efecto, de acuerdo con el artculo 3591 son sin valor las disposiciones testamentarias que afecten la legtima. Vale decir, que el heredero forzoso, no slo no est obligado a pagar los legados con sus bienes propios, sino tampoco con su legtima. En cambio, el heredero ms lejano, el que menos obligacin moral tiene de cumplir con la promesa del causante, deba hacerlo con sus bienes personales.

LA LEY 17711: La ley 17711 concluy con el injusto sistema del Cdigo . Se adopta en ella el sistema contrario: toda aceptacin se presume hecha bajo beneficio de inventario, cualquiera sea el tiempo en que se haga . Pero el beneficio se pierde si el heredero incurre en actos que le estn prohibidos al heredero beneficiario (art. 3363) o si no hace el inventario en el plazo del artculo 3366 : El heredero perder el beneficio si no hiciese el inventario dentro del plazo de tres meses contados desde que hubiese sido judicialmente intimado por parte interesada. Luego de hecho el inventario, el heredero gozar de un plazo de treinta das para renunciar a la herencia, vencido el cual se lo considerar aceptante beneficiario. Estas normas derogan en cuanto se le opone el artculo 3343, que afirma el principio de la responsabilidad ultra vires. Nulidad de la aceptacin:

Deben aplicarse aqu los principios generales de la nulidad. Causas: Error: El C.C. no admite el error como causal de nulidad de la aceptacin. Este problema pese a parecer injusto, ya no se le da la importancia que se le daba antes, debido a la proteccin que tienen los herederos en la actualidad por medio de la aceptacin con beneficio de inventario. Dolo: Puede demandarse la nulidad de la aceptacin cuando ella haya sido consecuencia de dolo de uno de los coherederos, o de un testador de la herencia, o de un tercero (Art 3336). Violencia: Cuando se ejerce violencia sobre la persona del aceptante puede igualmente demandarse la nulidad (Art. 3337). Art 3338 Puede igualmente demandarse la nulidad de la aceptacin cuando la herencia se encuentra disminuda en ms de la mitad por las

Troiano disposiciones de un testamento desconocido al tiempo de la aceptacin. La invalidez se funda en un perjuicio derivado de un hecho inimputable al heredero. Quien puede pedirla: Art.3339.- La nulidad de la aceptacin en los casos expresados puede pedirla tanto el aceptante como sus acreedores a su nombre. Efectos: La consecuencia de la nulidad de la aceptacin es volver las cosas al estado en que se encontraban antes de que ella hubiera tenido lugar. En consecuencia, el heredero se encontrar en condiciones de hacer esta triple opcin: aceptar con o sin beneficio de inventario o renunciar. Revocacin de la aceptacin: Hay determinadas condiciones para hacer posible la revocacin: (Art. 3338) 422 a) Descubrimiento de un testamento desconocido al momento de la aceptacin. b) Que como resultado de las disposiciones contenidas en l, la herencia se encuentre disminuda en mas de la mitad. No puede revocarse la aceptacin forzada, puesto que es una sancin legal al heredero por sus conductas dolosas. Art. 3340: Los acreedores del heredero podrn, en el caso que ste hubiese aceptado una sucesin evidentemente mala por una connivencia fraudulenta con los acreedores hereditarios, demandar en su propio nombre por una accin revocatoria la retractacin de la aceptacin.

RENUNCIA CONCEPTO

CONCEPTO Y CARACTERES: A diferencia de lo que aconteca en el derecho romano, las leyes modernas no conocen la institucin del heredero necesario; nadie puede ser obligado a conservar la calidad de heredero contra su voluntad. En otras palabras, el heredero tiene siempre el derecho de repudiar la herencia. La renuncia es un acto jurdico unilateral por el que la persona llamada a la herencia declara su voluntad de repudiarla . Interesa distinguirlo cuidadosamente de otros actos que no tienen sino la apariencia o el nombre de tal. As, por ejemplo, la renuncia onerosa comporta una venta de derecho hereditario; la hecha en favor de ciertas personas, excluyendo algunos herederos, o alternando las porciones que a stos les hubiera correspondido, importa cesin. En ambas hiptesis, hay aceptacin, no repudio. La renuncia tiene los siguientes caracteres: a) Es unilateral, porque su eficacia slo depende de la expresin de la voluntad del renunciante;

Troiano b) Es gratuita, en efecto, si se tratara de una renuncia onerosa habra en sustancia una venta y el heredero se considera aceptante. c) Es indivisible, la herencia no puede aceptarse o repudiarse en parte (art. 3317). Quien renuncia lo hace por el todo y se reputa como si nunca hubiera sido heredero. d) Es lisa y llana, no puede hacerse a trmino o bajo condicin (art. 3317), ni en favor de determinadas personas. Cabe advertir, no obstante, que el artculo 3318 dice que, respecto de los coherederos, la renuncia puede ser condicional o bajo reservas. La nota ilustra el pensamiento de VLEZ: alude a la hiptesis de convenciones sobre la herencia, por las cuales se renuncian parte de los derechos hereditarios. Como se ve, no se est en presencia de un repudio de la herencia, sino de un pacto que, por el contrario, implica aceptacin (art. 3322). Desgraciadamente la terminologa usada por el codificador en todo este ttulo es muy imprecisa. e) Tiene efectos retroactivos, se juzga al renunciante como si nunca hubiera sido heredero 422 y, la sucesin defiere como si l no hubiera existido (art. 3353). f) Es expresa y formal (arts. 3345 y 3346). Art.3345.- La renuncia de una herencia no se presume. Para que sea eficaz respecto a los acreedores y legatarios, debe ser expresa y hecha en escritura pblica en el domicilio del renunciante o del difunto, cuando la renuncia importa mil pesos. Art.3346.- La renuncia hecha en instrumento privado es eficaz y tiene efecto entre los coherederos. FORMA

FORMA: Segn el artculo 3345, la renuncia no se presume; debe ser expresa. Rige, por tanto, un principio diferente al que gobierna la aceptacin, que puede ser tcita . La razn del distinto tratamiento de ambas situaciones es clara: la aceptacin no modifica el status del heredero, no hace sino consolidarlo; en cambio, la renuncia altera sustancialmente la posicin del llamado a la herencia y le hace perder definitivamente sus derechos a ella. Es lgico, pues, que la ley requiera una manifestacin de voluntad expresa. Pero la renuncia no slo debe ser expresa; tambin es formal .

En suma, los principios formales a que deben ajustarse la renuncia de la herencia, son los siguientes: a) Si el valor de la renuncia no excede de mil pesos, no hay ninguna exigencia formal; incluso puede hacerse verbalmente, pero siempre debe ser expresa (art. 3345) b) Si excede de ese lmite mnimo, debe hacerse por escritura pblica en el domicilio del renunciante o del difunto (art. 3345). Esta exigencia debe reputarse vigente, tanto respecto de los acreedores y legatarios, como de los coherederos. Ahora bien, como el art. 3347 habla solamente de instrumento pblico no de escritura -, se ha juzgado, con razn, que basta la renuncia hecha en el juicio sucesorio, que no solamente posee una autenticidad similar a la escritura, sino que tiene sobre sta la ventaja de la publicidad, puesto que asegura su conocimiento por todos los interesados. Art.3349.- Entre los que tengan derecho a la sucesin, la renuncia no est sometida a ninguna forma especial. Puede ser hecha y aceptada en toda especie de documento pblico o privado.

Troiano CASO DE RENUNCIA TCITA: Hay, sin embargo, una hiptesis de renuncia tcita. Ella tiene lugar cuando, hallndose los bienes hereditarios en poder de los coherederos, el sucesor ha dejado transcurrir el trmino de veinte aos fijado en el artculo 3313 sin manifestar su voluntad de aceptar o renunciar. RENUNCIA POR APODERADO: La renuncia puede hacerse por apoderado. En tal caso, el mandato debe ser hecho por escritura pblica, puesto que sta es la forma exigida para renunciar (art. 1184, inc. 10). El mandato verbal, que el artculo 3330 admite para la aceptacin de la herencia, es inadmisible en nuestro caso. El artculo 3330 es una norma de excepcin y como tal debe interpretarse restrictivamente, tanto ms cuanto que la solucin de aceptar un mandato verbal para el otorgamiento de un acto que debe ser escrito, es una incongruencia que obliga a reducir en lo posible su esfera de aplicacin.

422 de una imprecisin desconcertante. En su primer apartado, el artculo 3347 dispone que la

ES IRREVOCABLE LA RENUNCIA?: Tambin en este punto los textos del Cdigo adolecen renuncia hecha en instrumento pblico es irrevocable; en el segundo, establece que cuando es hecha en instrumento privado, slo tiene carcter definitivo si ha sido aceptada por los coherederos. Nuevamente introduce el problema de las renuncias convencionales, que no son renuncia sino aceptacin. Finalmente, el artculo 3348 permite revocar la renuncia mientras la herencia no haya sido aceptada por los otros herederos. Ante todo, conviene dejar sentado que el derecho de retractacin que el artculo 3348 reconoce a los renunciantes, se aplica a toda clase de renuncia, sea hecha por instrumento pblico o privado. Por consiguiente, la regla de la irrevocabilidad, sentada en el artculo 3347, slo entra a regir luego de que la herencia ha sido aceptada por los otros herederos que han sucedido al renunciante. Lo que significa que, en realidad, lo irrevocable no es la renuncia, sino la aceptacin. Porque la renuncia puede dejarse sin efecto en cualquier momento, mientras no entren a jugar los efectos de la aceptacin de los otros herederos. RETRACTACIN DE LA RENUNCIA: Admitido que la renuncia puede retractarse mientras los coherederos no hayan aceptado, es necesario precisar las condiciones y efectos de la retractacin. El artculo 3348 dice que el renunciante puede aceptar la herencia, mientras no la hubieren aceptado los otros herederos o llamados a la sucesin . En primer trmino, es necesario dejar sentado que si los coherederos son varios y algunos hubieran aceptado, la renuncia de otro, sea anterior o posterior a la aceptacin de los primeros, ser ya irrevocable (art. 3348, in fine). Esta solucin se explica, porque la aceptacin no puede ser parcial; la adquisicin de una herencia supone una vocacin al todo, de modo que el hecho de la renuncia implica un acrecimiento ipso jure de la hijuela de los aceptantes. La aceptacin de los coherederos impide el ejercicio del derecho de retractacin, sea o no hecha bajo beneficio de inventario (art. 3348). La retractacin resulta de la aceptacin posterior, sea o no beneficiaria, sea expresa o tcita Pero la retractacin de la renuncia deja firmes los derechos que en el intern hubieran adquirido terceros sobre los bienes del acervo sucesorio, sea por prescripcin, sea por actos vlidos celebrados con el curador de la herencia (art. 3348). Es justo que as sea, pues, de lo contrario, ellos quedaran sujetos a las veleidades del heredero. Se entiende como es natural, que la ley alude a los actos hechos regularmente por el curador, dentro de sus facultades legales .

Troiano OPORTUNIDAD DE LA RENUNCIA: La renuncia puede hacerse desde el momento en que la sucesin ha sido deferida, no antes; pero no es necesario que el renunciante sea llamado a la herencia en primer grado, de tal modo que un heredero de grado posterior puede renunciar en previsin de que el que lo precede asuma igual actitud. El derecho de renuncia se mantiene por el trmino de veinte aos contados desde la muerte del causante (art. 3313). Sobre todo lo relativo al ejercicio del derecho de opcin y, en particular, al transcurso del plazo del artculo 3313, sin que el heredero se haya pronunciado en un sentido u otro, remitimos al tema de la aceptacin de la herencia. El derecho a renunciar la herencia slo puede ejercerse si antes no mediara aceptacin no beneficiaria, sea expresa, tcita o forzosa . En efecto, la aceptacin que tiene aquel carcter consolida definitivamente la calidad de heredero; es la 422 renuncia irrevocable al derecho de renunciar . EFECTOS

REGLA GENERAL Y APLICACIONES: La consecuencia esencial de la renuncia es que se juzga al renunciante como si nunca hubiera sido heredero (art. 3353). En consecuencia: a) La sucesin se defiere como si el renunciante no hubiera existido (art. 3353), vale decir, la renuncia beneficia, ya a los coherederos del mismo grado, cuando los haya, ya a los de grado siguiente. b) El renunciante no est obligado a colacionar, pues no siendo heredero, es imposible imponerle ese deber (art. 3476). c) Si antes de la renuncia ha ejercido actos de administracin que no importan aceptacin tcita, debe rendir cuenta de ellos. d) No hay compensacin de sus deudas o sus crditos respecto de la sucesin, de la cual resulta un extrao. e) No est obligado a responder por las deudas de la sucesin; lo que no excluye, desde luego, el pago de los gastos funerarios, si el causante no hubiera dejado bienes, pues esta obligacin es impuesta por el artculo 2308 pietatis causa y no depende del carcter de heredero. f) La renuncia no impide a los herederos del renunciante reemplazarlo en ejercicio del derecho de representacin (art. 3554). RENUNCIANTE CON DERECHO A LEGTIMA : Dispona el artculo 3354 que los que tengan una parte legtima en la sucesin, pueden repudiar la herencia, sin perjuicio de tomar la legtima que les corresponda. Esta disposicin, que importaba una verdadera anomala en nuestro rgimen sucesorio, se nutra de un concepto de la legtima distinto del aceptado por el Cdigo. La legtima, en efecto, se inspir histricamente en dos ideas distintas: o bien se la considera como parte de la herencia (pars hereditatis), en cuyo caso el legitimario es heredero; o bien como parte de los bienes (pars bonorum), en cuya hiptesis el legitimario es un extrao a la herencia, un simple acreedor de una parte de los bienes, tal como puede serlo un legatario. Dentro de este sistema se concibe que se pueda renunciar a la herencia y conservar la legtima; pero no en el primero, en que sta es parte de la herencia.

Troiano Cmo podra el heredero renunciar a su carcter de tal y, al propio tiempo, seguir siendo heredero legitimario? El status de heredero es indivisible. Y puesto que en nuestro Cdigo, la legtima, es una parte de la herencia (art. 3591), no se concibe cmo el heredero que renuncia pueda conservarla. DONACIONES Y LEGADOS: El heredero que renuncia puede retener la donacin entre vivos que el testador le hubiera hecho y reclamar el legado que le hubiera dejado, si no excediera la porcin disponible que la ley asigna al testador (art. 3355). Este derecho, reconocido en forma prcticamente universal y que beneficia a todo heredero, sea legtimo o testamentario, cumple un doble objetivo: a) permitir que el heredero pueda retener un beneficio determinado, recibido del 422 causante, sin los problemas, responsabilidades y trabajos que muchas veces supone el carcter de tal; b) en algunos casos excepcionales el renunciante saldr beneficiado porque, como extrao a la herencia, no tiene obligacin de colacionar. Un ejemplo aclara la hiptesis. Supngase que una persona ha instituido herederos a dos hermanos; a uno de ellos le ha entregado en vida $ 1.000.000; a su muerte deja $ 800.000. El primero, como heredero, est obligado a colacionar: debe traer los $ 1.000.000 a la sucesin, sumarlos a los otros $ 800.000 y dividirlos por dos; le tocarn por tanto $ 900.000. Pero si renuncia, como extrao a la herencia no est obligado a colacionar y, por tanto, se queda con los $ 1.000.000. Solamente si esa suma afectara la legtima de otros herederos, sera necesario reducirla. La donacin o legado debe asignarse a la porcin disponible y no a la legtima. El inters de esta solucin, consagrada en el artculo 3355, queda de manifiesto en el siguiente ejemplo. El causante, que tiene dos hijos, deja al morir una fortuna de $ 10.000.000. Suponiendo que a uno de ellos le hubiera hecho una donacin en vida, y que ste renuncia a la herencia, no podr retener ms que $ 2.000.000 (el quinto disponible; o el 20%) aunque la liberalidad hubiera sido mayor. Si, en cambio, la donacin se imputara a la legtima podra retener hasta $ 4.000.000.

Troiano

7. ACEPTACIN BENEFICIARIA

Art.3357.- Hasta pasados nueve das desde la muerte de aquel de cuya sucesin se trate, no puede intentarse accin alguna contra el heredero para que acepte o repudie la herencia. Los jueces, a instancia de los interesados, pueden entretanto dictar las medidas necesarias para la seguridad de los bienes.

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CONCEPTO

CONCEPTO: El beneficio de inventario se concede al heredero para eludir la responsabilidad personal por el pago de las deudas del causante; en otras palabras, responde slo con bienes dejados por ste, pero no con los propios . Si la herencia fuese manifiestamente insolvente, lo normal ser renunciarla; pero muchas veces la situacin patrimonial es confusa, no se conoce con precisin el estado de los negocios del causante, el monto exacto de sus bienes y deudas. En tal caso, la aceptacin no beneficiaria de la herencia es peligrosa porque las deudas pueden superar el haber; renunciarla, en cambio, sera perjudicial, si en definitiva resultara un supervit. El heredero cuenta entonces con la posibilidad de aceptar bajo beneficio de inventario, lo que implica dejar de lado el principio de la responsabilidad ultra vires . Para acogerse a l basta aceptar la herencia lisa y llanamente (pues la ley presume que dicha aceptacin es siempre beneficiaria) y hacer el inventario en el tiempo que la ley prev. Esto permitir evaluar la herencia correctamente e impedir confusiones de bienes en perjuicio de los acreedores; en suma, significar mantener separados el patrimonio propio y el que perteneci al causante. El heredero se convierte en un liquidador de los bienes heredados: entra en posesin de ellos, paga las deudas y, si queda un remanente, lo incorpora a su patrimonio. El beneficio de inventario fue introducido en el derecho romano por JUSTINIANO, como medio de atenuar el rigor de la responsabilidad ultra vires; de all pas a la legislacin posterior y a nuestro Cdigo Civil. El principio era que el aceptante deba responder a las deudas del causante no slo con los bienes heredados sino con los propios; pero se le conceda el recurso de aceptar manifestando hacerlo bajo beneficio de inventario con lo cual evitaba la responsabilidad personal. En el derecho moderno la limitacin de la responsabilidad al monto de los bienes dejados por el difunto, tiende a convertirse en regla. La responsabilidad personal slo quedara comprometida cuando el heredero ha confundido deliberadamente los patrimonios, cuando ha realizado actos de disposicin de bienes y, en suma, cuando ha puesto en peligro la garanta que para los acreedores del causante significa el patrimonio dejado por l. Es el sistema vigente en nuestro pas despus de la sancin de la ley 17711 . Hoy basta con aceptar para que se reconozca al heredero el beneficio de inventario (art. 3363), aunque no se formule ninguna manifestacin de acogerse a l . IMPORTANTE CUESTIN TERMINOLGICA: En numerosas disposiciones (arts. 3317, 3319, 3329, 3335, 3341, 3359, 3360, 3408) el Cdigo habla de aceptacin pura y simple, significando con ella la que no goza del beneficio. Se justificaba mucho mejor esta expresin cuando el rgimen legal consista en que el heredero que se limitaba a decir acepto, tena

Troiano responsabilidad ultra vires. En el rgimen actual, el heredero que se expide as, no la tiene y por eso la expresin pura y simple es tcnicamente objetable; sera mejor hablar de aceptacin no beneficiaria, que es la forma que nosotros utilizaremos para mayor claridad de los conceptos. Pero si bien se mira, no hay contradiccin necesaria cuando se califica como aceptacin pura y simple la que no goza del beneficio. Las palabras pura y simple no se vincularan ya con la forma de la aceptacin (pues la aceptacin lisa y llana, es decir, sin aditamentos, es beneficiaria), sino con su contenido. Frente a la aceptacin con beneficio de inventario, (es decir, con un ingrediente que la califica y hace ms complejo su rgimen), hay otra aceptacin pura y simple (que carece de ese ingrediente). Es decir, la pureza de la aceptacin no consiste ya en la forma de expresarla, sino en que ella est privada de toda calificacin jurdica que limite la responsabilidad del heredero. 422 PERSONAS QUE GOZAN DEL BENEFICIO: A. QUIENES TIENEN DERECHO A PEDIRLO PRINCIPIO GENERAL: Segn el artculo 3358 todo sucesor universal, sea legtimo o testamentario, puede aceptar la herencia con beneficio de inventario . La ley es clara en lo que atae al heredero; cualquiera sea su ttulo, tiene derecho al beneficio. En cambio el legatario de cuota no puede acogerse a l , simplemente porque carece de responsabilidad ultra vires, de modo tal que en su caso sera un remedio superfluo . CASO DE ACEPTACIN NO BENEFICIARIA : El heredero que hubiera aceptado la herencia, renunciando expresamente al beneficio de inventario, pierde definitivamente el derecho de acogerse a l (arts. 3341 y 3359). Es necesario advertir que el artculo 3341 establece que la aceptacin pura y simple importa la renuncia a aceptar con beneficio de inventario . Ese era en efecto el sistema del Cdigo Civil. Es claro que ahora esa consecuencia slo resulta de la aceptacin con renuncia al beneficio de inventario que es el equivalente actual de la aceptacin pura y simple del Cdigo. Pero, no hay inconveniente en que el heredero beneficiario renuncie al beneficio (art. 3404) y es la propia ley la que muchas veces atribuye ese efecto a ciertos actos suyos, para proteger los intereses de acreedores y legatarios. Art.3359.- El sucesor universal no puede aceptar la herencia con beneficio de inventario, cuando ha hecho acto de heredero puro y simple. CASO DE PLURALIDAD DE HEREDEROS : Cuando son varios los herederos, el beneficio se concede separadamente a cada uno de ellos; algunos pueden aceptar bajo beneficio y otros pueden renunciar a l o simplemente perderlo por la realizacin de actos que traen aparejada esa consecuencia . Tal es la justa solucin del artculo 3360 y 3361, porque siendo individual la vocacin, tambin debe ser individual la manera de aceptar y porque sera injusto que la imprudencia o falta de previsin de alguno de los herederos, obligara a los otros a cargar con el pasivo del sucesorio. Art.3360.- Cuando son varios los herederos, el beneficio de inventario se concede separada o individualmente a cada uno de ellos. Uno puede aceptar la sucesin con el beneficio de inventario, mientras que otro la acepte pura y simplemente. Art.3361.- La aceptacin de la sucesin hecha por uno de los herederos con beneficio de inventario, no modifica los efectos de la aceptacin pura y simple, hecha por otros, y

Troiano recprocamente. Los derechos y las obligaciones de cada uno de los herederos son siempre los mismos, tanto respecto de ellos como respecto de los acreedores y legatarios. PROHIBICIN AL TESTADOR DE IMPONER AL HEREDERO LA ACEPTACIN NO BENEFICIARIA : Dispone el artculo 3362 que el testador no puede ordenar al heredero, sea legtimo o testamentario, que acepte la sucesin sin beneficio de inventario . La facultad del testador para imponer tal condicin fue largamente debatida en Francia. A nuestro juicio, VLEZ se inclin por la mejor solucin; nos parece chocante a la moral que se pretenda imponer al heredero la obligacin de pagar con sus propios bienes deudas que no contrajo l sino el propio testador. Por lo dems, debe merecer aplauso toda norma tendiente a evitar que el heredero pueda ser privado del beneficio de inventario. B. BENEFICIARIOS DE PLENO DERECHO

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INCAPACES: En nuestro Cdigo, los representantes legales de los incapaces pueden aceptar o repudiar la herencia, con autorizacin judicial (art. 443, inc. 4); pero si la aceptan, debe serlo con beneficio de inventario (art. 450, inc. 4). Qu ocurre si, no obstante la prohibicin de los artculos citados, el representante legal manifiesta renunciar al beneficio de inventario o si deja transcurrir el plazo del artculo 3366 o realiza actos que traen aparejada la prdida del beneficio? En nuestra doctrina y jurisprudencia se ha impuesto definitivamente la tesis de que los incapaces son aceptantes beneficiarios de pleno derecho . En consecuencia aquellos actos del representante legal no le hacen perder el beneficio y slo pueden dar origen a sanciones contra ste, como sera la destitucin de los curadores o tutores y la designacin de un tutor ad hoc si se tratare de los padres. Al establecerse la igualdad de los cnyuges en lo que atae a capacidad, la ley 17711 ha terminado con la cuestin. Hoy no cabe duda que no tiene el carcter de beneficiaria de pleno derecho. En cuanto a los concursados y fallidos la ley 19551 ha eliminado el problema, antes discutido, de si podan aceptar la herencia sin beneficio de inventario. Sin aludir a ste, el artculo 115 resuelve la cuestin de modo simple: si la herencia es aceptada por el fallido, los acreedores del causante slo pueden cobrarse de los bienes del concurso o quiebra una vez que hayan sido desinteresados los acreedores del fallido y pagado todos los gastos. De esta manera, aunque la aceptacin sea no beneficiaria, los acreedores del aceptante no pueden sufrir perjuicio alguno. FORMA DE LA ACEPTACIN BENEFICIARIA: ES TCITA: En el sistema del Cd. Civil, el acogimiento al beneficio de inventario deba hacerse en forma expresa, declarndolo ante el juez del sucesorio en el momento de la aceptacin. En el rgimen de la ley 17711, la aceptacin se presume hecha bajo beneficio; basta, pues, la mera declaracin de la voluntad de aceptar (art. 3363). Inclusive la aceptacin tcita es beneficiaria, pues el art. 3363 dispone que toda aceptacin se presume hecha con el beneficio. PLAZO PARA INVENTARIAR Y RENUNCIAR A. PLAZO PARA ACOGERSE AL BENEFICIO

Troiano EL PROBLEMA EN EL CDIGO CIVIL: Este sistema, confussimo, converta la aceptacin en una verdadera trampa. El menor descuido o la interpretacin equivocada de los textos poda hacer perder el beneficio no obstante la intencin de ampararse en l. LA LEY 17711. La ley 17711 concluy con este grave problema. Segn el artculo 3363 la aceptacin goza del beneficio cualquiera sea el tiempo en que se la haga; claro est, que si antes se hubieran realizado actos prohibidos para el heredero que pretende conservar el beneficio, ste se pierde definitivamente. Pero sta no es ya una cuestin de plazo, sino de caducidad del beneficio. B. EL INVENTARIO TRMINOS PARA HACERLO: El heredero debe hacer el inventario dentro de los tres meses contados desde que hubiera sido judicialmente intimado por parte 422 interesada (art. 3366, ref. por la ley 17711 ). Este trmino no es inflexible: si por la situacin de los bienes o por otras causas justificadas no ha podido incluirse el inventario, los jueces pueden conceder las prrrogas que sean indispensables (art. 3368) Art.3369.- Durante los plazos para hacer el inventario y deliberar, el heredero no puede vender ni los bienes races, ni los muebles sin autorizacin del juez, a no ser que l y la mayor parte de los legatarios acordasen otra cosa. FACCIN DEL INVENTARIO: Conforme al artculo 3370, el inventario debe ser hecho ante un escribano y dos testigos, con citacin de los legatarios y acreedores que se hubieran presentado. El artculo 721, Cdigo Procesal de la Nac., dispone que sern citadas las partes, acreedores y legatarios. Por partes ha de entenderse los herederos. El escribano ser designado por el juez a propuesta de los interesados, si estuvieren de acuerdo; si no lo estuvieren, lo har el juez de oficio. El inventario ser hecho con claridad y precisin especificando los bienes, con indicacin de la persona que efecta la denuncia. Si hubiere ttulos de propiedad, bastar una relacin suscinta de su contenido. Asimismo se dejar constancia de las impugnaciones y observaciones que se formulen (art. 721, Cd. Procesal). Comprender tanto el activo como el pasivo; los bienes inmuebles se describirn por sus datos esenciales sobre ubicacin, medidas, linderos y anotacin en el Registro de la Propiedad, dejndose constancia de las mejoras, sementeras, etctera; los muebles se describirn con la mayor minuciosidad para individualizarlos lo mejor posible y hacer difciles o imposibles las sustituciones; se detallarn los ttulos y papeles que documenten deudas o crditos. Tratndose de una casa de comercio, el inventario se suple por una compulsa de libros hecha por un contador. El inventario debe ser firmado por el escribano, los testigos y las personas que hayan comparecido. Si no hubiera concurrido ninguno de los interesados, valdr lo mismo, siempre que hayan sido citados en debida forma. Si concurrieren y se negaren a firmar, se dejar constancia de las impugnaciones y observaciones que se formulen (art. 721, Cd. Procesal). INVENTARIO NO CONFECCIONADO EN TIEMPO : Si el heredero no ha confeccionado en tiempo el inventario, pierde el beneficio . El artculo 3366, reformado por la ley 17711, ha consagrado as expresamente un sistema que ya antes de la reforma contaba con el acuerdo general de la jurisprudencia y la doctrina Cabe preguntarse si, perdido el beneficio, puede todava el heredero optar por la aceptacin o la renuncia. Se han sostenido sobre este punto opiniones divergentes: a) Para algunos, se debe considerar al heredero como aceptante no beneficiario, puesto que el beneficio es un favor que la ley concede, que limita los efectos de la aceptacin; perdido el

Troiano beneficio, la aceptacin queda sola, porque de todos modos el heredero ha manifestado su voluntad de aceptar. Adems, el artculo 3408 establece que, cesado el beneficio de inventario, el heredero ser tenido como heredero puro y simple lo que en la terminologa del Cdigo supone la responsabilidad ultra vires, que era inherente a la simple aceptacin. b) Otros sostienen que en la declaracin del heredero que acepta bajo beneficio de inventario (o simplemente que acepta) no puede escindirse la voluntad de aceptar de la de acogerse al beneficio. Esta es una condicin esencial de aqulla. Considerarlas por separado sera artificioso y contrario a la voluntad del heredero. El argumento fundado en el artculo 3408 carece de peso, pues esta norma se refiere a las hiptesis de los artculos 3404 y siguientes, que nada tienen que hacer con este problema. Es necesario admitir, por tanto, que, perdido el beneficio por falta de confeccin del inventario, el heredero queda en situacin de aceptar o repudiar la herencia. Es la opinin que tiende a predominar en la jurisprudencia y doctrina ms recientes y la que se aviene mejor con el espritu de la reforma de la ley 17711 , que 422 procura evitar se haga pesar sobre el heredero la responsabilidad ultra vires. En otras palabras: hecho el inventario a tiempo el heredero puede aceptar con o sin beneficio o renunciar; no realizado el inventario slo puede escoger entre la aceptacin no beneficiaria y la renuncia. Va de suyo que, cualquiera sea la solucin que se adopte, la opcin no ser ya posible si el heredero, adems de no confeccionar el inventario, hubiera realizado algn acto de aceptacin tcita. C. DELIBERACIN OBJETO Y TRMINO DE LA DELIBERACIN : Realizado el inventario el heredero est ya en condiciones de pronunciarse con conocimiento de causa . Si es conveniente, aceptar, e incluso puede al aceptar, manifestar que renuncia al beneficio; si es claramente insolvente la sucesin, renunciar, pues la aceptacin, aunque goce del beneficio de inventario, slo le acarreara molestias y ningn beneficio. Dispone el segundo prrafo del artculo 3366 que, luego de hecho el inventario, el heredero gozar de un plazo de treinta das para renunciar a la herencia, vencido el cual se lo considerar aceptante beneficiario . Dentro del lapso previsto, el heredero puede decir que acepta con o sin beneficio, o puede decir que renuncia a la herencia; en cualquiera de los supuestos la situacin es clara. Pero si transcurrido dicho plazo, no hace ninguna manifestacin, la ley presume que acepta bajo beneficio de inventario, con lo cual no hace sino guardar la debida coherencia con el artculo 3363. En efecto: no puede considerrselo renunciante, porque la renuncia no se presume y la faccin del inventario traduce su voluntad de aceptar; y tampoco cabe sancionarlo con la prdida del beneficio, puesto que ha cumplido con su obligacin, que era hacer el inventario en trmino. Como la situacin de los herederos, legatarios y acreedores no puede mantenerse indefinida, se lo tiene por aceptante beneficiario, con lo cual su patrimonio est a cubierto. El sistema adoptado por la ley 17711 clarifica uno de los problemas ms controvertidos en el Cdigo: en qu situacin se encontraba el heredero que no haba optado en trmino. Pero subsiste una dificultad. El artculo 3314 establece que los terceros pueden exigir que el heredero acepte o repudie la herencia dentro del plazo de treinta das, sin perjuicio de lo que se dispone sobre el beneficio de inventario. Conforme con el artculo 3366, el heredero pierde el beneficio si no hiciere el inventario en el plazo de tres meses, contados desde que se lo intim judicialmente por parte interesada; luego de hecho el inventario, gozar de un plazo de treinta das para renunciar a la herencia.

Troiano Cmo se concilian estas disposiciones? La solucin nos parece clara. El artculo 3314 supone que la herencia no ha sido aceptada ni renunciada . La ley autoriza a intimarlo a que haga esa opcin. Si acepta renunciando al beneficio o si repudia la herencia, la cuestin concluye all . Pero si se limita a aceptar, entonces entra a jugar el artculo 3314 que, textualmente dice sin perjuicio de lo que se dispone sobre el beneficio de inventario. Es decir, el heredero queda en situacin de heredero beneficiario . En ese caso, los acreedores y legatarios que deseen definir la situacin de aqul, debern intimarlo nuevamente, esta vez para que haga el inventario; y luego de ste el heredero tendr todava treinta das para tomar su decisin. DEROGACIN DEL ARTCULO 3367, CDIGO CIVIL : Conforme con este precepto, derogado por la ley 17711 , durante los plazos para hacer el inventario y deliberar no podan los acreedores 422 y legatarios demandar el pago de sus crditos; en cambio podan intentarse las acciones de dominio contra la sucesin y el heredero poda cobrar los crditos hereditarios. La razn de ser del precepto era que si el heredero an no haba tomado su decisin, no pareca lgico hacerlo comparecer a los tribunales a contestar demandas, tanto ms cuando no poda descartarse la posibilidad de la renuncia, en cuyo caso el pleito se habra trabado con quien no era parte. Pero la demora puede ser gravemente perjudicial para los acreedores; y como el heredero est protegido con el beneficio de inventario, no parece justo imponerles esa espera. Cierto que el heredero puede renunciar a la herencia, para lo cual el artculo 3366, en su nueva redaccin, le acuerda treinta das, despus de hecho el inventario . Pero, si ello ocurre, quien le siga en orden o rango ocupar su lugar y podr contestar las demandas; y, en ltimo trmino, siempre ser posible nombrar un curador a la herencia para que defienda sus intereses en el pleito. Todo ello justifica la derogacin del artculo 3367. EFECTOS DEL BENEFICIO A. LIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO EFECTO PRINCIPAL: El efecto capital del beneficio de inventario es la limitacin de la responsabilidad del heredero por las cargas de la sucesin hasta la concurrencia de los bienes heredados (art. 3371). Este es el verdadero objeto de la institucin, el motivo por el cual ha sido legislada. Las otras consecuencias slo tienden a asegurar la efectividad prctica del beneficio e impedir perjuicios para los acreedores y legatarios. Indirectamente, favorece a los acreedores personales del heredero, desde que mantiene inclume su garanta (el patrimonio de ste) sobre el cual no vienen a pesar nuevas deudas. El heredero no est tampoco obligado con los bienes que el autor de la sucesin le hubiera dado en vida (art. 3372), solucin lgica, porque esos bienes no son ya del sucesorio, sino que estn incorporados al patrimonio del heredero. Queda a salvo el derecho de los acreedores de intentar la accin pauliana, si el acto fuere fraudulento. En cambio, los frutos y productos de los bienes heredados responden por las deudas y legados (art. 3439).

VALORES COLACIONABLES: Hemos dicho ya que el heredero no est obligado con los bienes que el autor de la sucesin le hubiera dado en vida . Llevando a sus ltimas consecuencias este principio, el artculo 3372 dispone que el heredero no est obligado con esos bienes aunque debiere colacionarlos entre sus coherederos, ni con los que el difunto haya dado en vida, a sus coherederos y que l tenga derecho a

Troiano colacionar. DEMOLOMBE, fuente de la norma, la explica diciendo que esos bienes no estn en la sucesin; y si se reputa que entran en ella a cierto respecto, es nicamente en el inters de los herederos. Consideramos que el artculo 3372 se hace acreedor a serios reparos. La referencia a los bienes que el heredero beneficiario debe colacionar entre sus coherederos est de ms; si los acreedores pudieran ejecutar esos bienes, quienes responderan seran los coherederos y no el beneficiario. Es intil, por tanto, decir que no est obligado con ellos, pues no puede estarlo con algo que no le pertenece. Pero lo indudablemente excesivo e injusto es la ltima parte del artculo, en cuanto dispone que no responde el heredero con los bienes que l tenga derecho a hacer colacionar. No es exacto lo que dice DEMOLOMBE, que esos bienes no forman parte de la herencia; es una afirmacin sin fundamento, pues lo cierto es que se trata de una transmisin mortis 422 causa, cuyo ttulo para reclamarla es precisamente el carcter de heredero. Desde el punto de vista de la equidad y la justicia es inexplicable, que los acreedores vengan a quedar privados de los pagos de sus crditos y que, en cambio, el heredero goce de los bienes del causante. B. SEPARACIN DE PATRIMONIOS EL PRINCIPIO Y SUS CONSECUENCIAS: Si el heredero ha de responder slo con los bienes heredados, es necesario mantener la individualidad de stos, separndolos cuidadosamente del resto de su patrimonio; a ello tiende, en efecto, el inventario. De esta situacin surgen las siguientes consecuencias: a) Crditos y deudas entre el heredero y la sucesin. No hay extincin de los crditos o deudas que el heredero hubiere tenido con el causante. El heredero concurre a la par con cualquier otro acreedor de la sucesin, con sus crditos, y mantiene sus derechos reales; de igual modo, la sucesin conserva contra l todos sus derechos reales y personales (art. 3373). b) Derechos reales constituidos por el causante . El beneficiario puede reivindicar de terceros las cosas de su propiedad que el causante hubiera enajenado (art. 3375), lo que el aceptante puro y simple no puede hacer, pues como sucesor debe responder por la eviccin (art. 2107) de modo que el comprador podra paralizar su accin con esta defensa. De idntica manera el beneficiario puede demandar la nulidad de los derechos reales constituidos sin derecho por el causante sobre inmuebles que pertenecen al heredero. c) Subrogacin. El heredero que paga una deuda o un legado con sus propios bienes, se subroga en los derechos del acreedor (arts. 768, inc. 5 y 3374). El beneficiario est en la situacin de quien paga por otro. Es una consecuencia ms de la separacin de patrimonios y, al propio tiempo, una manera de instar al heredero a liquidar las deudas y a hacer efectivos los legados, dndole la seguridad de que recuperar lo que haya invertido en ello. d) Frutos. Los frutos de los bienes del sucesorio forman parte de la masa y, por tanto, engrosan la garanta de los acreedores hereditarios (arg. art. 3439). Esta solucin slo se concibe si se admite que el patrimonio separado es una entidad autnoma respecto del heredero. e) Situacin de los acreedores de la herencia y los legatarios . Si bien ellos se perjudican con la disminucin de su garanta (puesto que no pueden cobrarse de los bienes propios del heredero), en cambio adquieren el derecho a ser pagados con preferencia

Troiano respecto de los acreedores del heredero; pero como ste podra renunciar al beneficio o perderlo, los acreedores de la herencia que estn interesados en mantener esa prelacin, deben pedir la separacin de patrimonios para evitar la confusin. f) Situacin de los acreedores del heredero. Ellos resultan beneficiados en cuanto los acreedores de la herencia no pueden cobrarse sus crditos de los bienes propios del heredero, de tal modo que su garanta se mantiene inclume; en cambio, no pueden cobrarse de los bienes hereditarios sino despus de que lo hayan hecho los acreedores de la herencia. Es decir, que slo si queda un saldo, luego de pagados stos, pueden cobrar los acreedores del heredero. Sobre el punto no hay actualmente divergencias. En cambio es dudosa esta otra cuestin: pueden los acreedores del heredero ejecutar los bienes de la sucesin? No se discute que, aun en este caso, los acreedores de la herencia deben ser pagados con preferencia; lo que se cuestiona es el derecho de intentar la accin, aunque no sea ms que 422 para cobrar el saldo que quedare. En el fondo, la solucin del problema depende del concepto que se tenga sobre la masa hereditaria. Si se la concibe como una parte (aunque separada) del patrimonio del heredero, habr que reconocer la accin para ejecutarlos, puesto que, de cualquier modo, son bienes que pertenecen al deudor. Es claro que si se admite este punto de vista, no resulta fcil explicar por que motivo debe reconocerse preferencia a los acreedores de la herencia, ya que el beneficio de inventario es un remedio arbitrado en provecho de los herederos y no de ellos. Si, en cambio, como nosotros lo sostenemos, esa masa es concebida como una persona jurdica, ser necesario negar la accin, pues el deudor (heredero) es una persona distinta del ejecutado (la masa). Esta solucin nos parece, adems, la mejor desde el punto de vista prctico. La liquidacin de los bienes de la sucesin ser impulsada por quienes ms interesados estn en ello, que son sus acreedores, el inters de los acreedores del heredero es subsidiario, eventual, y su intromisin en la liquidacin puede resultar perturbadora. Se ha llamado la atencin sobre el peligro de que un heredero cargado de deudas reciba una sucesin rica, quizs sin deuda alguna, y la acepte con beneficio de inventario para impedir la accin de sus acreedores, que se encontraran impotentes frente a la conducta dolosa del heredero que estara gozando pacficamente de la posesin de los bienes. Pero esto sera un caso tpico de abuso de derecho; sera pretender desviar el remedio de sus fines legtimos (que son la proteccin del heredero contra la responsabilidad ultra vires), para convertirlo en un instrumento de defraudacin de sus deudores. Probada tal situacin, los jueces deben dar por decado el beneficio y hacer lugar a la ejecucin de los acreedores del heredero. Los terceros, deudores personales del heredero beneficiario, no pueden oponerle en compensacin los crditos que tuvieran contra la sucesin (art. 3376). La solucin es lgica, pues no habiendo confusin de patrimonios y mantenindose el heredero como un extrao a la sucesin, no puede haber compensacin. Por igual motivo, no podra oponer compensacin a su acreedor que fuera deudor de la sucesin LITIGIOS ENTRE EL HEREDERO Y LA SUCESIN: Puesto que los crditos y deudas entre el heredero y la sucesin no se compensan, muy bien puede ocurrir que sea necesario acudir a un pleito. En previsin de ello, dispone el artculo 3377 que las acciones que aqul quiera intentar contra la sucesin, sern dirigidas contra todos los herederos, si los hubiere; si hubiesen de ser intentadas por todos los coherederos, el juez nombrar un curador a la sucesin . Aunque el Cdigo no lo dice expresamente, es obvio que si hay un solo heredero y l quiere demandar a la sucesin tambin debe designarse curador. Pero no corresponder el nombramiento de curador si se tratase de un fallido (art. 3377, in fine), pues en este caso la sucesin estar representada por el sndico.

Troiano SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN: El principio de la separacin de patrimonios, sin embargo, no debe aplicarse en forma excesivamente rigurosa. Referido a la prescripcin, implicara que su curso sigue corriendo entre el heredero y la sucesin. Pero esta conclusin sera injusta. No es posible que el heredero (deudor de la sucesin) se favorezca con su propia inaccin, puesto que l tiene el deber de realizar los actos conservatorios de los crditos de la sucesin. Tampoco sera lgico obligar al heredero acreedor a demandarla, imponindole gastos innecesarios. Es prudente, pues, suspender el curso de la prescripcin, tanto en favor de los herederos como de la sucesin. As lo disponen los artculos 3972 y 3974. ADMINISTRACIN DE LA HERENCIA

Administracin de la herencia: Se pueden distinguir dos perodos en los cuales la administracin de distinta respectivamente:

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Perodo anterior a la opcin definitiva del beneficio : Mientras el heredero no se ha acogido definitivamente al beneficio, se encuentra en una situacin peculiar: si bien la aceptacin se presume beneficiaria, lo cierto es que mientras pueda renunciar, no debe considerrselo aceptante definitivo. No es todava un liquidador de la herencia como el aceptante beneficiario. Pero mientras tanto tiene las siguientes atribuciones y deberes: Puede realizar libremente todos los actos conservatorios y de administracin que no impliquen aceptacin tcita. Puede demandar y recibir los crditos de la sucesin. Puede vender los bienes muebles e inmuebles con autorizacin judicial. Pero el juez debe slo autorizar la venta de esos bienes en casos en los que se justifique esa enajenacin. Los actos de disposicin a ttulo gratuito estn absolutamente prohibidos.

Perodo posterior a la opcin definitiva: El heredero en cuanto administrador de la herencia aceptada beneficiariamente es en esencia un liquidador de esos bienes. La ley le reconoce todas las facultades enderezadas a realizar el activo y pagar las deudas. El heredero no tiene derecho a retribucin, puesto que es un administrador de la cosa propia, el heredero no tiene derecho a cobrar retribucin alguna, aunque los crditos absorban toda la herencia y aunque abandone la herencia a los acreedores y legatarios (Art 3384). No interesa que haya varios herederos, se designa un solo administrador para todo el haber hereditario, perteneciente a la herencia aceptada con beneficio de inventario. Facultades: Las facultades del administrador estn dadas en forma genrica por el Art 3383 El heredero beneficiario tiene la libre administracin de los bienes de la sucesin y puede emplear sus rentas y productos como lo crea ms conveniente. Sus facultades son: Actos de administracin: Sin necesidad de autorizacin judicial puede realizar todos los actos de administracin que requiera el patrimonio sucesorio. Actos conservatorios: Tiene la facultad, a la vez que est obligado a ello, de hacer en los bienes de la sucesin todas las reparaciones urgentes o que sean necesarias para la conservacin de los objetos de la herencia. Ej.: reinscribir una hipoteca, renovar ttulos de crdito, etc. Interposicin de acciones y contestacin de demandas: Debe contestar todas las demandas que se formen contra la sucesin. Cobro de crditos y pago de deudas: Segn el citado precepto tiene derecho a recibir todas las sumas que se deban a la sucesin y puede pagar las deudas y cargas que sean legtimas.

Troiano Enajenacin de bienes muebles: Hay dos categoras de bienes muebles: a) los bienes muebles que no pueden conservarse y los que el difunto tena para vender, tales clases de muebles deben ser enajenados; y b) se constituye con los bienes muebles restantes, para cuya disposicin es menester la previa licencia judicial. Enajenacin de bienes inmuebles: Los inmuebles pueden ser vendidos con autorizacin judicial y en pblica subasta. Habiendo conformidad de todos los interesados (herederos, acreedores y legatarios), puede prescindirse de la pblica subasta, puesto que sta tiende a proteger sus intereses. En caso de expropiacin, no es aplicable la exigencia del remate porque se trata de una venta forzosa y regida por un procedimiento especial. Constitucin de derechos reales: El heredero no puede constituir hipotecas u otros derechos reales sobre los bienes de la herencia sin autorizacin judicial. No ser necesaria la autorizacin judicial si hay acuerdo unnime. Aceptacin de herencias: Art 3389 No puede aceptar una herencia, deferida al autor de la sucesin, sin licencia del juez, y si el juez la diese, deber hacerla con beneficio de inventario.

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Actos prohibidos. Sanciones: El heredero no puede enajenar a ttulo gratuito los bienes de la sucesin pues ello importara una escandalosa burla de los derechos de los acreedores y legatarios. Tampoco puede dar en pago o permutar bienes inmuebles. En cambio los muebles pueden darse en pago o permutar con autorizacin judicial y an sin ella. La sancin en caso que el beneficiario realice un acto prohibido, es la prdida del beneficio (Art 3363), pero el acto mantiene su validez (Arts 3395 y 3406). Pago a acreedores y legatarios: El beneficiario es un liquidador de los bienes hereditarios. Tiene el deber de pagar prontamente las deudas y legados. Orden de pago: El Art 3396 dice que deben respetarse los derechos reales y las prelaciones Si hubiere acreedores privilegiados o hipotecarios, el precio de la venta de los inmuebles ser distribudo segn el orden de los privilegios o hipotecas establecidas en ste Cdigo. En el supuesto que se tratara de acreedores quirografarios, sus crditos debern ser satisfechos a medida que se presenten, salvo que existiera oposicin (Art 3398). De no presentarse simultneamente, los acreedores sern satisfechos a medida que se presenten sean sus crditos privilegiados o comunes. Obviamente los legatarios cobran despus que todos los acreedores. Responsabilidad y sanciones: Segn el Art 3384, el heredero beneficiario es responsable de toda falta grave en su administracin. El concepto de falta grave queda sujeto a la apreciacin que haga el juez del hecho. Debe rendir cuentas a los acreedores y legatarios de la administracin y realizacin de los bienes (Art 3382). El Art 784 del Cdigo Poc. Civ. y Com. de la Nacin dice: El administrador de la sucesin deber rendir cuentas trimestralmente, salvo que la mayora de los herederos hubiesen acordado fijar otro plazo. Al terminar sus funciones rendir una cuenta final. Tanto las rendiciones de cuentas parciales como la final se pondrn en Secretara a disposicin de los interesados durante cinco y diez das, respectivamente. Si no fueren observadas, el juez las aprobar, si correspondiere. Cuando mediaren observaciones, se sustanciarn por el trmite de los incidentes. Las sanciones establecidas por el Cdigo al beneficiario administrador son, que responda con sus propios bienes en caso de falta grave, o la prdida del beneficio, si lleva a cabo actos prohibidos. Pero si el heredero es insolvente, stas sanciones para l no tienen ningn significado ni constituyen ninguna garanta para los acreedores y legatarios. Es por esto que el cdigo impone en stos casos la remocin del administrador. Los coherederos estn legitimados para pedir la remocin del administrador.

Troiano La sancin ms rigurosa de las que hemos expuesto es sin duda la prdida del beneficio de inventario, que se da en los siguientes casos: Cuando el heredero ocultare valores de la sucesin u omitiese fraudulentamente en el inventario algunas cosas pertenecientes a ella (Art 3405). Debe tratarse de una omisin dolosa, con nimo de apropiarse de cosas de la herencia. Cuando el heredero hubiera enajenado los bienes de la sucesin sin ajustarse a los recaudos legales. Abandono: Concepto, fundamento, efectos: El abandono en materia sucesoria importa un traspaso de la administracin y liquidacin a los acreedores y legatarios, sin que ello implique la prdida del beneficio ni la renuncia a la herencia. Esto est expuesto en el Art 3379 que dice: El heredero beneficiario puede descargarse del pago de deudas y legados, abandonando todos los bienes de la sucesin a los acreedores y legatarios. Este abandono no 422 importa una renuncia a la sucesin; aqul queda sometido a colacionar en la cuenta de particin con los coherederos, el valor de los bienes que en vida le hubiese donado el difunto; y puede exigirlos de stos en todos los casos en que est ordenada la colacin de bienes. Los efectos del abandono son: La administracin y liquidacin de los bienes pasa a los acreedores y legatarios, pero el heredero conserva su ttulo de propietario, y si queda un saldo luego de pagadas las deudas, debe serle entregado. Como mantiene el carcter de heredero est sometido a colacionar y puede exigirla de sus coherederos. El heredero queda liberado de toda responsabilidad por las deficiencias o irregularidades con que los acreedores y legatarios lleven a cabo la administracin, pero a su vez tienen derecho a exigirles rendicin de cuentas. El traspaso de la administracin implica tambin el de la representacin de la herencia en todo lo que atae a las cuestiones patrimoniales. FIN DEL BENEFICIO

Cesacin del beneficio. Causales: Renuncia: Se entiende que la renuncia se refiere al beneficio y no a la herencia, el heredero no puede renunciar a la herencia debido a que la aceptacin es irrevocable una vez transcurrida la oportunidad del Art 3366. La renuncia al beneficio debe formularse expresamente en instrumento pblico o privado. Sancin impuesta por la ley: a) Cuando el heredero oculta algunos valores de la sucesin u omite fraudulentamente de hacer figurar en el inventario algunos bienes; b) Cuando el heredero realiza actos de disposicin sin llenar las formalidades previstas en la ley. Efectos: Producida la cesacin del beneficio, ya sea por va de sancin o de renuncia, el heredero queda en la condicin de aceptante puro y simple desde la apertura de la sucesin. De manera que el heredero es responsable ultra vires con carcter retroactivo al momento del deceso. Cesa la separacin y ambos patrimonios se confunden, de modo que los crditos y deudas que pudieran existir entre el causante y el heredero se extinguen por confusin. El Art 3409 dice: Los acreedores del difunto vienen a ser acreedores personales del heredero, y stos pueden hacer embargar y vender los bienes de la sucesin, sin que los acreedores de la sucesin puedan reclamar sobre ellos ninguna preferencia.

Troiano SEPARACIN DE PATRIMONIOS

Concepto: ORIGEN HISTRICO Y TRANSFORMACIONES EN EL DERECHO MODERNO : La separacin de patrimonios es una institucin tendiente a defender a los acreedores hereditarios contra la insolvencia del heredero. Tuvo su origen en el derecho romano. Los acreedores del heredero insolvente tenan derecho a pedir la bonorum venditio, o sea la venta de los bienes del deudor. Se reconoci entonces a los acreedores del difunto la bonorum separatio, que era un incidente de aquel proceso y permita separar todos los bienes hereditarios de los restantes del patrimonio del heredero. Se llevaba a cabo una liquidacin colectiva de estos bienes y, si pagados todos los acreedores y legatarios, quedaba algn saldo podan cobrarse de l los acreedores personales del heredero.

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Pero, al pasar al derecho francs, esta institucin tan simple y prctica sufri una profunda transformacin. No hay liquidacin colectiva de los bienes, ni intervencin judicial, ni siquiera separacin de patrimonios: todo el sistema del Cdigo Napolen se reduce a crear un privilegio en virtud del cual los acreedores del difunto tienen derecho a ser pagados con preferencia a los personales del heredero respecto de los bienes hereditarios. Al tratar ms adelante las disposiciones de nuestro Cdigo, inspirado en el francs, trazaremos con mayor precisin los lineamientos del sistema. Baste por ahora decir que la institucin romana ha quedado retaceada y desdibujada, con grave dao para su eficacia. En el derecho moderno se tiende a volver a una autntica separacin de bienes, con efectos similares al beneficio de inventario. EL SISTEMA DE NUESTRO CDIGO : Para comprender nuestro sistema, inspirado en el francs (lo que no excluye, desde luego, algunas diferencias de detalle), es necesario no dejarse engaar por el nombre. Aunque el Cdigo lo llama separacin de patrimonios, siguiendo la terminologa romana, no hay en verdad tal separacin. En el fondo, todo se reduce a establecer una preferencia, en virtud de la cual los acreedores de la herencia y los legatarios tienen derecho a ser pagados con prelacin respecto de los acreedores personales del heredero. De lo dicho surgen las siguientes consecuencias: 1) No es necesaria la confeccin de un inventario, aunque a veces se lo haga. 2) No es necesario tampoco demandar la separacin; basta con oponerla en el momento en que un acreedor del heredero quiera ejecutar los bienes hereditarios, como se opone cualquier privilegio. 3) No se modifican en absoluto los derechos del heredero, quien no pierde la posesin hereditaria ni el derecho a disponer libremente de los bienes. 4) No obsta a la divisin de pleno derecho de las deudas; el acreedor debe reclamar su parte a cada uno de los herederos. 5) Los acreedores de la herencia permanecen como personales del heredero y, no obstante haber reclamado la separacin de bienes, pueden ejecutar los de aqul. 6) El pedido de separacin de bienes se dirige contra los acreedores del causante y no contra el heredero. Quines pueden pedirla: ACREEDORES DE LA SUCESIN Y LEGATARIOS : La separacin de patrimonios puede ser pedida por los acreedores de la sucesin y por los legatarios (arts. 3433, 3434 y 3436).

Troiano a) Cualquier acreedor de la sucesin tiene derecho a pedir la separacin, sea comn, privilegiado o hipotecario, trtese de crditos exigibles, a trmino o bajo condicin (arts. 3433 y 3434). Un solo requisito impone la ley: que el crdito est documentado en instrumento pblico o privado. Ello significa que los crditos nacidos de un contrato no instrumentado, o de un hecho ilcito, no autorizan a pedir separacin, a menos que se haya obtenido el reconocimiento judicial; en suma, se requieren las condiciones necesarias para pedir un embargo preventivo. b) Los legatarios tambin tienen derecho a demandar la separacin de patrimonios (art. 3436). Se explica porque ellos vienen a ser acreedores de la herencia, si bien estn postergados por los acreedores propiamente dichos. En cambio, no tienen derecho a pedir la separacin:

422 a) El heredero nico, acreedor del difunto.

Sin embargo, cuando hay varios coherederos, el que tiene un crdito contra el difunto puede pedir la separacin (art. 3434). Como las deudas se dividen entre ellos, el heredero se convierte en acreedor de sus coherederos. En cuanto acreedor de ellos, puede pedir la separacin. Ejemplo: el causante deja cuatro herederos: A, B, C y D: A era acreedor del difunto por $ 80.000, deuda que se divide entre los cuatro, con lo cual A se convierte en acreedor de B, C y D por $ 20.000 para cada uno y, por consiguiente, tiene derecho a pedir separacin de patrimonios respecto de cada uno de ellos y a ser pagado con preferencia a sus acreedores personales. Desde luego, no podra invocar igual preferencia respecto de sus propios acreedores, pues ello no tiene sentido jurdico. b) Tampoco pueden pedirlo los acreedores del heredero (art. 3437) Contra quin se dirige el pedido: SISTEMA DEL CDIGO: Dispone el artculo 3433 que la separacin de patrimonios debe demandarse contra los acreedores del heredero ; y en la nota respectiva, explica VLEZ esta norma diciendo que, en verdad, la separacin de patrimonios no es otra cosa que una causa de preferencia entre acreedores de un mismo deudor y que siendo as no se concebira que el deudor comn represente a unos acreedores contra otros. Sin embargo, la misma nota, en su parte final, dice que la accin contra el heredero procede si no hay acreedores. Pero como el prrafo no est contenido en el articulado del Cdigo, sino en una nota (y, como tal, sin fuerza obligatoria), se ha sostenido que es inaplicable y que no puede admitirse la demanda sino contra los acreedores del heredero. No compartimos tal opinin. Si ningn acreedor del heredero se ha presentado en el sucesorio, contra quin han de dirigir su accin los acreedores de la herencia?. Y resulta evidente su inters en solicitar esa medida en resguardo de sus derechos frente a la posible aparicin ulterior de deudas del heredero. Es necesario admitir, por tanto, que la accin puede dirigirse contra el heredero, cuando no existen acreedores conocidos, o, cuando stos no formulan peticin alguna contra la sucesin. La separacin tendr, en ese caso, el carcter de una medida precautoria destinada a impedir que se paguen antes las deudas personales del heredero (arg. art. 3443, in fine). Puesto que es notoria la deficiencia de la reglamentacin legal de la institucin, es preciso, en caso de duda, admitir soluciones que conduzcan a resultados ms valiosos. Cmo debe pedirse:

Troiano VA Y FORMA PARA PEDIR LA SEPARACIN : Para comprender las soluciones del Cdigo, es necesario tener siempre presente que no se trata de una separacin de patrimonios propiamente dicha, sino de una preferencia en favor de los acreedores hereditarios . De ello se siguen las siguientes consecuencias: a) No es necesaria una demanda formal, puesto que no hay contienda judicial ; basta que el acreedor interesado se presente ante el juez competente acogindose al beneficio. Puede invocarse tambin por va de excepcin para impedir que los acreedores del heredero, que intentan ejecutar los bienes de la herencia, se cobren antes que el oponente. Y se ha decidido con razn que ni siquiera es necesario invocar explcitamente la separacin para que se reconozca el derecho de preferencia: basta que se reclame este derecho; que se intente una tercera de mejor derecho en la ejecucin seguida contra el heredero por una acreedor personal; o, en fin, que se demuestre claramente la voluntad de hacer valer el 422 privilegio de ser pagado antes que los acreedores personales. b) No es un procedimiento colectivo. El pedido puede ser hecho, ya contra todos los acreedores del heredero, ya contra uno solo de ellos; de igual modo, puede referirse a todos los bienes de la sucesin o a uno solo en particular (art. 3438). c) No es necesario el inventario. Como el objeto del inventario es conocer los bienes que componen la sucesin y determinar su naturaleza, slo se concibe su faccin cuando la preferencia se pretende ejercer respecto de la totalidad de los bienes del acervo sucesorio; no se lo practicar, por tanto, cuando se lo invoque slo respecto de uno o de varios bienes determinados. Y aun si se lo pide respecto de todos, el acreedor interesado podr o no reclamar la formacin del inventario. OPORTUNIDAD: El Cdigo no ha puesto lmite de tiempo a la accin de separacin de patrimonios; los interesados pueden hacerla valer en cualquier momento, mientras los bienes del sucesorio se encuentren en poder de los herederos del causante o de los herederos de ellos (art. 3443). Es claro que si el crdito en virtud del cual se pide la separacin est prescripto, decae tambin el derecho a pedirla. CASOS EN QUE LA SEPARACIN SE PRODUCE DE PLENO DERECHO : La separacin de patrimonios (entendida en el sentido de preferencia de acreedor a acreedor) se produce de pleno derecho: a) cuando el heredero ha aceptado bajo beneficio de inventario; b) cuando la sucesin cae en concurso o quiebra. En ambas hiptesis se produce una verdadera separacin de patrimonios (en el sentido tcnico de aislamiento de dos masas patrimoniales), cuya consecuencia natural es que los acreedores personales del heredero no pueden cobrarse de los bienes sucesorios mientras no se hayan satisfecho las deudas del difunto. MEDIDAS CONSERVATORIAS: El artculo 3443 autoriza a los acreedores y legatarios a pedir todas las medidas conservatorias de sus derechos, antes de demandar la separacin de patrimonios. A qu medidas conservatorias alude este texto? a) En primer lugar, es indudable su derecho a pedir el inventario (art. 3433), que permitir individualizar el patrimonio del causante y distinguirlo del personal del heredero.

Troiano b) En segundo lugar, si su crdito es exigible, podrn pedir embargo preventivo, como puede hacerlo cualquier acreedor (personal o hereditario, separatista o no) que se encuentra en las condiciones del artculo 209, Cdigo Procesal de la Nac.. Bienes comprendidos en la separacin: PRINCIPIO GENERAL: Estn comprendidos en la separacin los bienes que integran la sucesin del difunto, sean muebles o inmuebles, como tambin los adquiridos con el valor de ellos, siempre que fuere posible individualizarlos (arts. 3439 y sigs.). De ello se desprenden las siguientes consecuencias: a) La enajenacin onerosa de un bien permite ejercer la preferencia sobre los bienes adquiridos en reemplazo de ellos, siempre que fuere posible identificarlos (art. 3440). b) Los frutos naturales o civiles que produzcan los bienes hereditarios entran en la 422 separacin, siempre que su origen e identidad se encuentren debidamente comprobados (art. 3439). BIENES EXCLUIDOS: El privilegio no se aplica: a) A los bienes dados en vida por el causante al heredero (art. 3441); ellos no forman parte de la transmisin mortis causa, ni integran la garanta comn de los acreedores, quienes no pueden pretender ms derechos que los que hubieran tenido viviendo su deudor. b) A los muebles que, perteneciendo a la herencia, se han confundido con los personales del heredero, sin que sea posible distinguir los unos de los otros (art. 3442). En ese caso, sera imposible hacer la separacin. Efectos: EFECTO FUNDAMENTAL DE LA SEPARACIN Y SUS CONSECUENCIAS : En sustancia, la separacin de patrimonios no es otra cosa que una preferencia que permite a los acreedores y legatarios del difunto cobrar con antelacin a los acreedores personales del heredero respecto a los bienes de la sucesin (art. 3445); no hay una verdadera separacin de bienes. De esta regla fundamental se desprenden las siguientes consecuencias: a) Efectos respecto del heredero. El heredero permanece intocado por los efectos de la separacin, que no se dirige contra l y slo afecta los derechos de los acreedores; conserva, pues, la libre disponibilidad de los bienes heredados. La separacin no afecta tampoco la divisin de pleno derecho de la deudas del difunto entre los coherederos; por tanto, los acreedores tendrn que dirigirse contra cada uno de ellos por parte proporcional que les corresponda, si se ha consumado la particin; antes de sta, en efecto, pueden dirigirse por el total contra la sucesin. b) El privilegio: su alcance y limitaciones . El privilegio que surge de la separacin de bienes significa que los acreedores del difunto y los legatarios pueden oponerse a que los acreedores personales del heredero se cobren de los bienes hereditarios antes que ellos. Segn ya los hemos dicho, en la prctica esta preferencia slo funcionar cuando el pago de las deudas se haga judicialmente, pues como el heredero conserva la libre disponibilidad de sus bienes, es vlido el pago que haga privadamente a sus propios acreedores; contra ese peligro los separatistas pueden precaverse trabando las medidas precautorias autorizadas por el artculo 3443. Entre los separatistas se conserva siempre el orden legal; sern pagados primero los acreedores privilegiados o hipotecarios, luego los comunes y, por ltimo, los legatarios. Si

Troiano queda un saldo, pueden cobrarse los acreedores personales del heredero, en su correspondiente orden (art. 3446, in fine). La separacin de patrimonios slo beneficia a quien la opone. Se trata siempre de un procedimiento individual; no hay ejecucin colectiva como en la bonorum separatio romana. Es claro que si la hubieran invocado varios acreedores, ellos deben distribuirse los bienes de acuerdo con las normas enunciadas en el nmero anterior. c) Derechos de los separatistas respecto de los bienes personales del heredero y de los acreedores personales respecto de los bienes de la sucesin . Hemos dicho ya que, en la hiptesis de beneficio de inventario, ni los acreedores hereditarios pueden dirigirse contra los bienes personales del heredero, ni los acreedores personales de ste pueden dirigirse contra los bienes de la sucesin. Ello obedece a que hay una verdadera separacin de patrimonios, lo que no ocurre en nuestro caso. Si bien los separatistas tienen 422 una preferencia sobre los bienes hereditarios, nada les impide ejecutar los bienes propios del heredero aun antes que los pertenecientes a la sucesin; pero en este caso no tienen preferencia alguna, sino que concurren con los acreedores personales, de acuerdo a la preferencia de cada uno, y a la par, si fueran quirografarios (art. 3446 y nota). De igual modo, nada se opone a que los acreedores personales del heredero ejecuten los bienes del sucesorio; pero una vez realizada la ejecucin, deben respetar la preferencia de los separatistas, cobrndose despus de ellos. Estn en una situacin similar a la del segundo acreedor hipotecario, que puede llevar adelante la ejecucin, pero cobra despus de haberse pagado el primero. Extincin del privilegio: DISTINTAS CAUSAS: Cesa el privilegio inherente a la separacin de patrimonios: a) Cuando se ha producido la confusin real de los bienes del sucesorio con los del heredero y no resulta ya posible individualizar los primeros. b) Cuando el acreedor separatista renuncia a su preferencia, puesto que tratndose de un beneficio es eminentemente renunciable. Incluso la ley presume esta renuncia, cuando el acreedor ha aceptado al heredero como deudor. En efecto: dispone el artculo 3447 que el derecho a pedir la separacin de patrimonios no puede ser ejercido cuando los acreedores de la sucesin han aceptado al heredero por deudor, abandonando los ttulos conferidos por el difunto . Esta disposicin fue tomada del artculo 879, del Cdigo Napolen, que no contiene el prrafo que hemos sealado con bastardilla. En la nota respectiva dice VLEZ, con razn que no basta para producir este efecto, que el acreedor acepte como deudor al heredero, puesto que lo es como continuador del difunto; es indispensable una novacin, un abandono de los ttulos conferidos por el difunto, para aceptar otros nuevos ofrecidos por el heredero. Y para mayor claridad, dice el artculo 3448 que no por haber recibido el acreedor del heredero los intereses vencidos de su crdito se juzga que lo ha aceptado por deudor .

8. POSESIN HEREDITARIA

INTRODUCCIN

DERECHOS, OBLIGACIONES Y ACCIONES DEL HEREDERO. Enumeracin: El heredero sucede al causante en la titularidad de los derechos que aqul posea. Ser dueo de las cosas de que

Troiano era propietario, acreedor de quienes eran deudores del causante. Va de suyo que sta regla solo se aplica a los derechos transmisibles mortis causa. (Ver arts. 3410 a 3432). Derechos De ser titular de todos los derechos que posea el causante. Ser dueo de las cosas de que era propietario. Aceptar o repudiar la herencia o acogerse al beneficio de inventario. Derechos que derivan del estado de indivisin: Preferencia de ciertos herederos para administrar los bienes. 422 Derecho a controlar la administracin. Derecho a pedir la rendicin de cuentas. Derecho a reclamar la particin. Facultad de ceder los derechos y acciones hereditarios (solo si se acept la herencia). Obligaciones Acciones Junto con los derechos, se transmiten tambin las obligaciones del causante (art. 3431). El heredero tiene que hacer frente a ellas si renuncia o Accin de peticin de pierde el beneficio de inventario. herencia (no tiene cabida el art. 3422) Accin posesoria hereditaria

Debe satisfacer las deudas originadas por la transmisin del patrimonio, tales como los gastos del juicio, etc. Igualmente debern pagarse los legados o cargos instituidos por el causante, siempre que no afecten la porcin legtima del heredero forzoso, pues sta no puede ser gravada. Mtodo de nuestro Cdigo Civil: Bajo el ttulo de Derechos y Obligaciones del heredero, el Cdigo trata desordenadamente la posesin hereditaria, la accin de peticin de herencia, las acciones posesorias hereditarias, la situacin del heredero aparente, la transmisin de las obligaciones a los herederos. Derechos del heredero

Art.3410.- Cuando la sucesin tiene lugar entre ascendientes, descendiente y cnyuge, el heredero entra en posesin de la herencia desde el da de la muerte del autor de la sucesin, sin ninguna formalidad o intervencin de los jueces, aunque ignorase la apertura de la sucesin y su llamamiento a la herencia.

Art.3412.- Los otros parientes llamados por la ley a la sucesin no pueden tomar la posesin de la herencia, sin pedirla a los jueces y justificar su ttulo a la sucesin.

Art.3413.- Los que fuesen instituidos en un testamento sin vicio alguno, deben igualmente pedir a los jueces la posesin hereditaria, exhibiendo el testamento en que fuesen instituidos. Toda contradiccin a su derecho debe ser juzgada sumariamente.

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Art.3414.- Mientras no est dada la posesin judicial de la herencia, los herederos que deben pedirla no pueden ejercer ninguna de las acciones que dependen de la sucesin, ni demandar a los deudores, ni a los detentadores de los bienes hereditarios. No pueden ser demandados por los acreedores hereditarios u otros interesados en la sucesin.

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Art.3415.- Dada la posesin judicial de la herencia, tiene los mismos efectos que la posesin hereditaria de los descendientes o ascendientes, y se juzga que los herederos han sucedido inmediatamente al difunto, sin ningn intervalo de tiempo y con efecto retroactivo al da de la muerte del autor de la sucesin.

Art.3416.- Cuando muchas personas son llamadas simultneamente a la sucesin, cada una tiene los derechos del autor de una manera indivisible, en cuanto a la propiedad y en cuanto a la posesin.

Art.3417.- El heredero que ha entrado en la posesin de la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente, contina la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepcin de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesin. Los frutos y productos de la herencia le corresponden. Se transmiten tambin al heredero los derechos eventuales que puedan corresponder al difunto.

Art.3418.- El heredero sucede no slo en la propiedad sino tambin en la posesin del difunto. La posesin que ste tena se le transfiere con todas sus ventajas y sus vicios. El heredero puede ejercer las acciones posesorias del difunto, aun antes de haber tomado de hecho posesin de los objetos hereditarios, sin estar obligado a dar otras pruebas que las que se podran exigir al difunto.

Art.3419.- El heredero que sobrevive un solo instante al difunto, transmite la herencia a sus propios herederos, que gozan como l la facultad de aceptarla o renunciarla.

Art.3420.- El heredero, aunque fuera incapaz, o ignorase que la herencia se le ha deferido, es sin embargo propietario de ella, desde la muerte del autor de la sucesin.

Art.3421.- El heredero puede hacer valer los derechos que le competen por una accin de peticin de herencia, a fin de que se le entreguen todos los objetos que la componen, o por medio de una accin posesoria para ser mantenido o reintegrado en la posesin de la herencia, o por medio de acciones posesorias o petitorias que corresponderan a su autor si estuviese vivo.

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Art.3422.- El heredero tiene accin para que se le restituyan las cosas hereditarias, posedas por otros como sucesores universales del difunto, o de los que tengan de ellas la posesin con los aumentos que haya tenido la herencia; y tambin para que se le entreguen aquellas cosas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, etctera, y que no hubiese devuelto legtimamente a sus dueos.

Art.3423.- La accin de peticin de herencia se da contra un pariente del grado ms remoto que ha entrado en posesin de ella por ausencia o inaccin de los pariente ms prximos; o bien, contra un pariente del mismo grado, que rehsa reconocerle la calidad de heredero o que pretende ser tambin llamado a la sucesin en concurrencia con l.

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Art.3424.- En caso de inaccin del heredero legtimo o testamentario, la accin corresponde a los parientes que se encuentran en grado sucesible, y el que la intente no puede ser repulsado por el tenedor de la herencia, porque existan otros parientes ms prximos.

Art.3425.- El tenedor de la herencia debe entregarla al heredero con todos los objetos hereditarios que estn en su poder, y con las accesiones y mejoras que ellos hubiesen recibido, aunque sean por el hecho del poseedor.

Art.3426.- El tenedor de buena fe de la herencia no debe ninguna indemnizacin por la prdida, o por el deterioro que hubiese causado a las cosas hereditarias, a menos que se hubiese aprovechado del deterioro; y en tal caso por slo el provecho que hubiese obtenido. El tenedor de mala fe est obligado a reparar todo dao que se hubiere causado por su hecho. Est tambin obligado a responder de la prdida o deterioro de los objetos hereditarios ocurrido por caso fortuito, a no ser que la prdida o deterioro hubiese igualmente tenido lugar si esos objetos se hubieran encontrado en poder del heredero.

Art.3427.- En cuanto a los frutos de la herencia y a las mejoras hechas en las cosas hereditarias, se observar lo dispuesto respecto a los poseedores de buena o mala fe.

Art.3428.- El poseedor de la herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree legtimo propietario de la sucesin cuya posesin tiene. Los parientes ms lejanos que toman posesin de la herencia por la inaccin de un pariente ms prximo, no son de mala fe, por tener conocimiento de que la sucesin est deferida a ste ltimo. Pero son de mala fe, cuando conociendo la existencia del pariente ms prximo, saben que no se ha presentado a recoger la sucesin porque ignoraba que le fuese deferida.

De las obligaciones del heredero

Troiano Art.3429.- El heredero est obligado a respetar los actos de administracin que ha celebrado el poseedor de la herencia a favor de terceros, sea el poseedor de buena o mala fe.

Art.3430.- Los actos de disposicin de bienes inmuebles a ttulo oneroso efectuados por el poseedor de la herencia, tenga o no buena fe, son igualmente vlidos respecto al heredero, cuando el poseedor ha obtenido a su favor declaratoria de herederos o la aprobacin judicial de un testamento y siempre que el tercero con quien hubiese contratado fuere de buena fe. Si el poseedor de la herencia hubiese sido de buena fe, debe slo restituir el precio percibido. Si fuese de mala fe, debe indemnizar a los herederos de todo perjuicio que el acto haya causado. Ser considerado tercero de buena fe quien ignorase la existencia de sucesores de mejor 422 derecho o que los derechos del heredero aparente estaban judicialmente controvertidos.

Art.3431.- El heredero debe cumplir las obligaciones que gravan la persona y el patrimonio del difunto, y las que nacen de la transmisin misma de ese patrimonio, o que el difunto ha impuesto al heredero en esta calidad.

Art.3432.- Los acreedores de la herencia gozan contra el heredero, de los mismos medios de ejecucin que contra el difunto mismo, y los actos ejecutorios contra el difunto lo son igualmente contra el heredero.

CONCEPTO

CONCEPTO: Entramos a considerar ahora una institucin cuya introduccin al derecho patrio constituye uno de los ms sealados errores de VLEZ SARSFIELD en materia sucesoria; al hacerlo, no slo contrari la tradicin jurdica nacional, sino que la legisl de manera confusa, cuando no contradictoria. Ya volveremos ms adelante sobre la crtica de la institucin. Por ahora procuraremos precisar el concepto. Qu es la posesin hereditaria? Para brindar una idea clara de ella creemos til puntualizar algunas ideas previas: a) Ante todo, no se vincula con el derecho sucesorio en s mismo, ni con la propiedad de los bienes. La transmisin de la propiedad se opera instantneamente en el momento del fallecimiento del causante, haya o no posesin hereditaria. b) Es necesario no dejarse engaar por las palabras. La posesin hereditaria nada tiene que ver con el derecho real de ese nombre. No requiere la tenencia material de la cosa, puesto que se adquiere por ms que otras personas tengan posesin real; no exige tampoco la intencin de poseer porque algunos herederos (cnyuge, descendientes y ascendientes) logran la posesin hereditaria de pleno derecho en el momento del fallecimiento del causante, aunque ignoren que ha ocurrido el deceso y cuando, por consiguiente, no pueden tener la intencin de poseer. Esto sentado, puede decirse que la posesin hereditaria no es otra cosa que el reconocimiento de la calidad de heredero; reconocimiento que a veces la ley hace de pleno derecho, sin intervencin judicial (descendientes y ascendientes legtimos) y que, en los casos restantes exige una declaracin del magistrado. Dicho en otros trminos, es la investidura de heredero, el ttulo en virtud del cual se pueden ejercer todos los derechos inherentes a tal

Troiano calidad. Establezcamos un smil. Una persona ha adquirido un inmueble por prescripcin de veinte aos; es dueo, pero mientras no haya demandado y logrado el reconocimiento judicial, no tiene ttulo ni puede transferir esa propiedad, constituir sobre ella derechos de hipoteca, etctera. De igual modo, el heredero que no tiene posesin hereditaria, no por eso deja de ser heredero ni dueo; pero si quiere disponer de los bienes, debe gozar de la posesin hereditaria, o sea de ese ttulo de heredero que es la investidura o reconocimiento de su derecho. Es decir, que la calidad hereditaria se vincula con el goce de los derechos hereditarios y la posesin hereditaria con su ejercicio. Algunos herederos tienen la plenitud del ejercicio de sus derechos desde el momento mismo de la muerte del causante: son los ascendientes y descendientes y el cnyuge, de quienes se dice, por ello, que gozan de pleno derecho de la posesin hereditaria. Otros, en cambio, para entrar en el ejercicio de esos derechos, necesitan que el juez les reconozca su carcter de 422 herederos; este reconocimiento (que se realiza, bien en forma de aprobacin del testamento, bien en forma de declaratoria de herederos) importa otorgarles la posesin hereditaria. Esta es la idea esencial de la institucin. Pero apresurmonos a decir que ella es tan contraria a nuestra tradicin jurdica y, sobre todo, a las necesidades de una sociedad moderna, que la prctica, la jurisprudencia y los Cdigos de Procedimientos han contribuido de consuno a desdibujarla an ms de lo que aparece en el propio Cdigo y a reducir su esfera de accin a un papel muy modesto. Por lo pronto, todos los herederos, cualquiera sea su rango, necesitan el reconocimiento judicial de su carcter de tales; la diferencia establecida en el Cdigo entre el cnyuge, los ascendientes y descendientes, por una parte, y los restantes herederos, por la otra, ha quedado reducida a bien poca cosa. Adems, no es exacto que los herederos que no tienen la posesin no pueden ejercer ningn derecho inherente a su calidad de tales; en realidad, son mucho ms numerosos los actos que pueden llevar a cabo que los que no pueden hacer. APLICACIN PRCTICA EN NUESTRO DERECHO

PAPEL PRCTICO DE LA POSESIN HEREDITARIA EN NUESTRO DERECHO: Nuestro derecho, dice FORNIELES, ofrece esta particularidad: que reproduciendo los mismos textos del Cdigo Civil francs funciona de manera muy parecida a la del Cdigo Civil alemn. La razn de esta anomala es que, antes de la sancin del Cdigo, se seguan en nuestro pas las prcticas de la colonia, segn las cuales se formalizaba siempre un juicio sucesorio para acreditar el derecho de los peticionantes cualquiera fuera su grado de parentesco con el causante. Esta prctica no se abandon nunca, no obstante las disposiciones del Cdigo sobre la posesin hereditaria de pleno derecho. Dos motivos igualmente decisivos vinieron a consolidar tal procedimiento: la creacin del Registro de la Propiedad, en el que es necesario inscribir toda transmisin de dominio, a cuyo efecto es indispensable el reconocimiento judicial de la vocacin hereditaria; y el impuesto a la transmisin gratuita de bienes, que exiga determinar el grado de parentesco para aplicar la escala impositiva. Los cdigos de procedimiento han reglamentado el sistema. En los juicios testamentarios se llama a las personas mencionadas en el testamento como interesados; en los ab intestato se cita a los herederos por edictos para que comprueben su derecho. Una vez cumplidos estos requisitos, se aprueba el testamento o se dicta la declaratoria de herederos. Este auto, o el que aprueba el testamento, son luego inscriptos en el Registro de la Propiedad, y a partir de tal momento recin se encuentra el heredero en condiciones de ejercer con plenitud sus derechos de dueo, respecto de los bienes inmuebles.

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POSESIN DE PLENO DERECHO Y CONFERIDA JUDICIALMENTE

DOS MODOS DE ADQUIRIR LA POSESIN HEREDITARIA: Hemos dicho ya que la posesin hereditaria se adquiere por dos modos distintos: de pleno derecho o por decisin judicial. Esta distincin se funda en la idea de que la notoriedad del parentesco hace innecesaria, en algunos casos, la intervencin del juez. a) Posesin de pleno derecho: Los ascendientes y descendientes y el cnyuge entran en posesin de la herencia el da de la muerte del causante, sin necesidad de formalidad alguna ni intervencin judicial, aunque ignorasen la apertura de la sucesin y su llamamiento a la herencia (art. 3410). En su anterior redaccin, el artculo 3410 hablaba 422 solamente de los ascendientes y descendientes; la ley 17711 incluy con toda justicia al cnyuge que, como los anteriores, es heredero forzoso. Esta solucin ha quedado ratificada por la ley 23264, que al modificar el art. 3412, dej definitivamente en claro que tanto el cnyuge como los descendientes y ascendientes extramatrimoniales entran en posesin de la herencia de pleno derecho, por aplicacin de lo dispuesto en el art. 3410. Digamos desde ya que, no obstante los trminos enfticos del artculo 3410, la prctica lo ha desvirtuado; hoy todos los herederos, cualquiera sea su grado de parentesco, deben presentarse al juez solicitando la declaratoria de herederos. b) Posesin conferida judicialmente: Hemos dicho que slo los ascendientes y descendientes y el cnyuge tienen la posesin hereditaria de pleno derecho; todos los restantes herederos (colaterales y no parientes instituidos por testamento) deben pedirla al juez, justificando su ttulo a la sucesin (arts. 3412 y 3413). En los primeros tiempos de la vigencia del Cdigo se crey que era necesario un auto por el cual se pusiese expresamente a los herederos en posesin de la herencia; pero ello importaba confundir la posesin hereditaria con la material de los bienes. Lo que en este caso interesa no es otra cosa que el reconocimiento del carcter hereditario; por ello, hoy se acepta sin discrepancia de nuestra jurisprudencia y doctrina que el auto de declaratoria de herederos importa la posesin hereditaria; en caso de sucesin testamentaria, tiene ese valor el auto por el cual se aprueba el testamento. EFECTOS

EL ARTCULO 3417: SU VERDADERO ALCANCE: Dispone este artculo que el heredero que ha entrado en posesin de la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente, contina la persona del difunto y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepcin de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesin. De esta norma pareca desprenderse que el heredero slo puede considerarse propietario de los bienes de la herencia despus de haber sido puesto en posesin por el juez, a menos que la tenga de pleno derecho. Pero no es as. La herencia se transmite en el momento mismo de la muerte y con independencia de la posesin; as surge claramente de los artculos 3419, 3420, 3341 y 3344 y notas a los artculos 3282 y 3341. La idea que ha querido expresar el codificador es que el heredero no goza con plenitud de sus derechos de propietario mientras no tenga la posesin; en otras palabras, es titular de los derechos hereditarios, pero no puede ejercerlos.

Troiano Aun precisando de este modo el verdadero alcance del artculo 3417, el campo de su vigencia prctica es muy modesto. Salvo en lo que atae a las acciones judiciales, que tratamos ms adelante, no es exacto que el heredero a quien todava el juez no le ha otorgado la posesin carezca de la posibilidad de ejercer sus derechos. En la prctica, producido el deceso, entra de inmediato en la posesin real (no hereditaria) de los bienes, los goza, los usufructa y hasta dispone de ellos. El Cdigo lo autoriza para hacerlo. Al aludir a la aceptacin tcita, atribuye el significado de tal a ciertos actos, como la administracin de los bienes del sucesorio (art. 3327), transigir, comprometer en rbitros (art. 3324), cobrar deudas o pagarlas con dinero de la sucesin (art. 3326), disponer de los bienes (art. 3321). Cualquiera sea el vnculo de parentesco con el causante, tales actos importan aceptacin tcita; lo que significa que est permitido a todo heredero llevarlos a cabo, tenga o no posesin de la herencia. Un argumento ms puede aadirse para demostrar la posibilidad de disponer del heredero sin posesin; si es vlida la venta de cosa ajena, cuando el vendedor resultara posteriormente 422 sucesor universal o singular del propietario de la cosa vendida (art. 1330), con tanta mayor razn ha de ser vlida la venta de la cosa por quien ya es dueo, por ms que le falte la posesin hereditaria. Es verdad que, tratndose de inmuebles, no podr transmitir la propiedad mientras no tenga declaratoria de herederos; pero tampoco podrn hacerlo los herederos que gozan de la posesin de pleno derecho, puesto que la declaratoria es requisito ineludible para la escrituracin e inscripcin en el Registro de la Propiedad. De modo que, en lo que atae al ejercicio extrajudicial de los derechos hereditarios, no hay ninguna diferencia entre los herederos que gozan y los que no gozan de la posesin; o, para decirlo en otras palabras, la posesin hereditaria no constituye un requisito indispensable para el ejercicio extrajudicial de los derechos. ACCIONES JUDICIALES: Pero si la posesin hereditaria no tiene trascendencia prctica en lo que atae al ejercicio extrajudicial de los derechos, s la tiene en lo que se refiere a la actuacin judicial. Dispone el artculo 3414 que, mientras no est dada la posesin judicial de la herencia, los herederos que deben pedirla no pueden ejercer ninguna de las acciones que dependen de la sucesin, ni demandar a los deudores ni a los detentadores de los bienes hereditarios. No pueden ser demandados por los acreedores u otros interesados en la sucesin. Examinaremos por separado las hiptesis en que el heredero sin posesin acta como actor y como demandado. a) La regla de que los herederos sin posesin no pueden ejercer ninguna de las acciones que dependen de la sucesin, debe entenderse en el sentido de que el demandado puede oponerle, si lo desea, la excepcin de falta de personera. Es justo, en efecto, que no sea obligado a litigar con quien no sabe an si es heredero o no, por no haberse dictado la declaratoria o por no estar aprobado el testamento. Pero nada obsta a que el pleito se formalice, si el demandado voluntariamente se presta a l, lo que ocurre con bastante frecuencia, pues constndole el vnculo, puede interesarle dilucidar cuanto antes situaciones litigiosas o dudosas. b) Pueden los herederos sin posesin oponer la excepcin de falta de personera cuando son demandados por terceros? El texto claro del artculo 3414 autorizara a oponerla, puesto que dice que mientras no se haya dado la posesin, no podran ser demandados por los acreedores hereditarios y otros interesados en la sucesin. Sin embargo, la jurisprudencia ha prescindido de esta norma, resolviendo que, si el heredero ha reconocido su carcter de tal, y ms an, si ha aceptado expresa o tcitamente la herencia, aunque no tenga la posesin, no puede oponer la falta de personera; solamente podra hacerlo si niega su carcter de tal. La razn de esta decisin es que resulta injusto que los acreedores se vean perjudicados en sus

Troiano intereses, por la imposibilidad o demora en hacer efectivos sus crditos, mientras los herederos se hallan gozando de los bienes de la sucesin. ASIMILACIN DE LA POSESIN HEREDITARIA DE PLENO DERECHO CON LA QUE OTORGAN LOS JUECES: La posesin otorgada por los jueces tiene los mismos efectos que la que los ascendientes y descendientes gozan de pleno derecho; para asegurar ms perfectamente esa identidad, la ley dispone que los efectos de la primera se retrotraen al da de la muerte del causante y se juzga que los herederos han sucedido a ste sin ningn intervalo de tiempo (art. 3415). Era conveniente decirlo, porque en el Cdigo francs, que ha sido la fuente de la institucin, los efectos no son exactamente iguales. --------------------------------------------------------------------------------------DECLARATORIA DE HEREDEROS: VER DESARROLLO EN LA UNIDAD I

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9. ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA

CONCEPTO

CONCEPTO: La peticin de herencia es una accin por la cual el heredero reclama la entrega de los bienes que componen el acervo sucesorio, de quien los detenta invocando tambin derechos sucesorios. Es necesario, por consiguiente: 1) que los bienes del sucesorio se encuentren en poder de un tercero; 2) que el reclamante invoque para fundar la accin, su ttulo de heredero; 3) que el detentador de los bienes tambin lo invoque; si, por ejemplo, adujera un derecho de propiedad no derivado de la sucesin del difunto, no es procedente la accin de peticin de herencia, sino la de reivindicacin. Estas dos acciones tienen un objetivo comn: en ambas el actor pretende que se le reconozca el derecho de propiedad sobre determinados bienes. Pero en la peticin de herencia, el demandante no est obligado a probar el dominio del causante sobre la cosa; se limita a demostrar su ttulo hereditario. Basta con eso, pues el derecho que el detentador de las cosas pretende tener sobre ellas se funda tambin en su carcter de heredero. En otras palabras: mientras en la accin reivindicatoria la prueba del dominio es esencial, en la de peticin de herencia lo nico que debe probarse es el ttulo de heredero. NATURALEZA JURDICA: Es clsica la controversia sobre este punto. Se trata de una accin real, personal, mixta? Examinaremos las principales teoras sostenidas por los autores. a) Es una accin real. Es la opinin que concita la mayor parte de los autores nacionales y extranjeros y a la cual, por nuestra parte, adherimos. Se funda en el hecho, a nuestro juicio decisivo, de que no se origina en un vnculo obligatorio respecto de persona determinada, sino que se da contra el detentador de los objetos hereditarios, quienquiera que sea. b) Es una accin personal. Se sostiene que lo que persigue la accin es el reconocimiento del carcter de heredero; obtenido esto, la entrega de los bienes fluye como consecuencia lgica. Pero, en verdad, lo que se persigue realmente son los bienes; y se los persigue de cualquiera que los detente a ttulo de heredero.

Troiano c) Es una accin mixta. Se aduce que es personal, en cuanto tiene por objeto la declaracin del carcter hereditario; y real, porque tiende a la restitucin de los bienes. En nuestro pas, esta opinin choca con lo que expresa la nota del artculo 4023, en el sentido de que el Cdigo no reconoce acciones mixtas. Es claro que este no es un texto legal; pero con todo, los autores nacionales que se inclinan por esta solucin han preferido soslayar la dificultad diciendo que se trata de un conglomerado de acciones reales y personales, o que se participa del carcter de las acciones personales de estado mientras se trata de justificar la vocacin, y de las reales, cuando se reclama la entrega de los bienes. Tales opiniones han merecido la aprobacin de la mayor parte de los fallos que se han ocupado expresamente del tema. A nosotros nos parece una idea complicada y confusa. Lo que en verdad se pretende, cuando se ejerce la accin, es obtener la entrega de los bienes 422 que integran la herencia. Nadie lo intenta para obtener una declaracin terica, ni para que se lo declare heredero de quien nada tena. Eso poda revestir inters en Roma, por razones de culto, pero no en nuestros das. El reconocimiento del carcter de heredero no es el fin de la accin, sino el medio para adquirir los bienes. JUEZ COMPETENTE: Es competente para entender en la accin de peticin de herencia el juez del sucesorio (art. 3284). SUJETOS ACTIVO Y PASIVO: A. SUJETO ACTIVO QUIN PUEDE EJERCERLA: La accin de peticin de la herencia puede ser ejercida por todo el que invoque un derecho mejor o igual a la persona que se encuentre en posesin y goce de aqulla. En el primer caso, tendr por objeto excluir totalmente al demandado; en el segundo, compartir con l la herencia. Las razones en las cuales se puede fundar son numerosas; por ejemplo, el ser pariente de grado ms prximo o igual; en la nulidad del testamento que instituy heredero al demandado; en la circunstancia de haber aparecido un testamento en el que se instruye heredero al actor, etctera. En caso de inaccin del heredero legtimo o testamentario, pueden ejercer la accin los parientes que se encuentran en grado sucesible; la circunstancia de que existan otros con mejor derecho que el accionante no puede ser alegada por el demandado para pedir el rechazo de la accin (art. 3424). La solucin de la ley es lgica: frente al detentador de los bienes, se presenta quien tiene mejor derecho que l a la herencia, de tal modo que no hay razn para rechazarla. Quienes tengan a su vez mejor derecho que el actor, podrn reclamar ms tarde de l; pero que no existan tales herederos no es motivo para que siga gozando de los bienes quien no tiene derecho a ellos. Tienen tambin la accin de peticin de herencia: a) el cesionario de los derechos y acciones hereditaria; b) los acreedores de uno de los herederos, por va de accin subrogatoria, siempre que la peticin de herencia no est subordinada al ejercicio previo o concomitante de una accin personalsima, como son las de reclamacin o impugnacin de estado; c) el Estado, pues, aunque no es heredero, sucede universalmente en caso de vacancia.

Troiano En cuanto al legatario, pensamos que hay que hacer una distincin: a) si es de cosa cierta, no debe reconocrsele esta accin, pues tiene abierta la reivindicatoria contra el poseedor; b) en cambio, si es legado de cuota, pensamos que es procedente la peticin. B. SUJETO PASIVO CONTRA QUIN PUEDE DIRIGIRSE : La accin de peticin de herencia se da contra quien se encuentra ostentando el ttulo de heredero y niega al accionante su carcter de tal. Este concepto ha sido expresado en el artculo 3423 en trminos que requieren una aclaracin. Dice esta norma que la accin de peticin de herencia se da contra un pariente del grado ms remoto que ha entrado en posesin de ella por ausencia o inaccin de los parientes ms prximos; o bien, contra un pariente del mismo grado que rehsa reconocerle la calidad de 422 heredero o que pretende ser tambin llamado a la sucesin en concurrencia con l. La primera parte del artculo es clara; pero hay que agregar que la accin, no slo se da contra los parientes ms remotos, sino tambin contra cualquier persona que, pariente o no, ostente el ttulo de heredero; as, por ejemplo, podr ocurrir que se dirigiera por un heredero testamentario no pariente contra un pariente o contra un extrao, tambin instituido heredero mediante un testamento que luego fue revocado por otro posterior. La segunda parte es evidentemente confusa. Se alude a la hiptesis de que un heredero se niegue a compartir con otro que tiene derecho a una parte la herencia de la cual est gozando. Pero la ltima frase parece decir que tambin se da contra quien simplemente pretende ser llamado a la herencia en concurrencia con el poseedor. Se trata de un evidente error de redaccin. Es inconcebible que la accin se d contra quien pretende derechos sobre la herencia, pero no est en posesin de ella; en tal caso no tendra sentido, puesto que no puede pedir la herencia quien la goza. Y si le molesta que alguien se jacte de tener iguales o mejores derechos sobre ella, tiene a su disposicin la accin de jactancia. Se trata, como dijimos, de un error de redaccin. VLEZ se sirvi como fuente de AUBRY y RAU, quienes despus de afirmar que la accin se da contra un pariente de grado posterior, agregan: o bien contra un pariente del mismo grado que, al tomar posesin exclusiva de la herencia, ha rehusado reconocer la calidad de heredero a aquel que se pretende llamado a esta ltima en concurrencia con l. Es decir, lo que en la segunda parte del artculo 3423 aparece como dos hiptesis distintas, resulta una sola en la fuente que, ella s, es clara y coherente con el concepto de peticin de herencia. Por tanto, se admite generalmente en nuestra doctrina que las palabras o que, contenidas en el texto legal, deben sustituirse por a quien, de tal modo que la segunda parte del artculo debe entenderse as: o bien contra un pariente del mismo grado, que rehsa reconocerle la calidad de heredero a quien pretende ser llamado tambin a la sucesin en concurrencia con l La accin de peticin de herencia puede dirigirse contra el simple poseedor de las cosas que integran el acervo sucesorio, a pesar de que no pretenda ttulo hereditario? La cuestin ha surgido en nuestro derecho a causa de la equvoca redaccin del artculo 3422, segn el cual el heredero tiene accin para que se le restituyan las cosas hereditarias, posedas por otros como sucesores universales del difunto o de los que tengan de ellas la posesin. Si las palabras de ellas se toman textualmente, hay que aceptar que la accin de peticin de herencia se da, no slo contra el que posee invocando un derecho sucesorio, sino tambin contra quien posee sin ttulo alguno las cosas que forman parte de la herencia. Algunos autores sostienen esta interpretacin aferrada a la letra, que cuenta con antecedentes en el derecho romano. All la accin se acordaba, no slo contra el que posea

Troiano a ttulo de heredero, sino contra quien lo haca sin ttulo alguno, juzgndose que la situacin de ste no merece mayor proteccin de quien invoca un ttulo. Pero tal punto de vista nos parece inadmisible. La mayor parte de los autores nacionales est de acuerdo en que el Cdigo ha sufrido un error de copia y que, donde dice ellas debe leerse ellos, con lo cual el texto aludira a las personas que reciben la posesin de los sucesores universales. Las razones que se oponen a admitir la accin de peticin de herencia contra el simple poseedor son decisivas: a) En primer lugar, sta no representa ningn obstculo para la vocacin del heredero e, inclusive, es posible que la admita; posee porque posee y en virtud de ello retiene los bienes, ya que no est obligado a producir prueba alguna de su posesin (art. 2363). Mal puede, por tanto, acordarse la peticin de herencia contra quien no alega ttulo alguno respecto de ella y slo trata de conservarse en la posesin material de los objetos que la componen. b) En segundo trmino, la solucin que propugnamos es la que se conforma mejor con 422 la naturaleza de la accin y la solucin de las fuentes. EFECTOS A. PRINCIPIO GENERAL RESTITUCIN DE LA HERENCIA : El objeto de la accin de peticin de herencia es la restitucin de los bienes que la componen. Triunfante el actor, deben serle entregados todos los bienes con sus accesiones y mejoras, aunque tengan origen en el hecho del poseedor (art. 3425). Quedan comprendidas, no slo aquellas cosas que el difunto posea a ttulo de dueo, sino las que detentaba en cualquier otro carcter: simple poseedor, comodatario, acreedor prendario, depositario, etctera (art. 3422); los derechos y acciones, crditos, etctera. Si el poseedor hubiere vendido la cosa, debe restituir su precio; pero si era de mala fe y se prueba que la cosa vala ms, debe pagar lo que, segn dictamen de peritos, sea el verdadero precio. B. POSESIN DE BUENA O MALA FE

CONCEPTO DE BUENA FE: Segn el artculo 3428 el poseedor de la herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree legtimo propietario de la sucesin cuya posesin tiene. El Cdigo se aparta aqu de la solucin establecida para la posesin en general, que slo puede ser calificada de buena fe cuando media error de hecho, estando en cambio expresamente excluido el de derecho (arts. 2356 y 4007). Debe tratarse de un error excusable. La norma del artculo 929, aunque referida al error como vicio de los actos jurdicos, es de estricta aplicacin al caso que tratamos. Esta excusabilidad del error es especialmente importante en lo que atae al error de derecho. As, por ejemplo, no sera admisible que un primo hermano del causante adujera que crea, por ignorancia de la ley, tener mejores derechos a la herencia que un sobrino; que un hermano alegara que crea tener mejores derechos que un hijo, etctera. Pero si el heredero instituido en un testamento pblico hubiera entrado en posesin de la herencia y ms tarde se declara la nulidad del testamento por un defecto formal (por ej. falta del nmero de testigos exigidos por la ley), puede muy bien ser considerado como poseedor de buena fe, no obstante que su creencia de ser legtimo heredero se basa en un error de derecho. El concepto expresado en la primera parte del artculo 3428 est completado con una disposicin muy importante y acertada, contenida en el segundo prrafo: los parientes ms lejanos que toman posesin de la herencia por la inaccin de un pariente ms prximo, no

Troiano son de mala fe, por tener conocimiento de que la sucesin est deferida a ste ltimo; pero son de mala fe cuando conociendo la existencia del pariente ms prximo, saben que no se ha presentado a recoger la sucesin porque ignoraba que le fuese deferida. El mero conocimiento de que existe un heredero con igual o mejor derecho no supone mala fe, solucin lgica y coherente con el sistema que permite aceptar la herencia al heredero de grado ms lejano, pues hay un inters social en que los bienes no permanezcan improductivos; de tal modo que si el heredero con mejor derecho permanece inactivo, es justo autorizar al ms lejano a que tome la herencia; y no sera admisible que esta conducta, que la ley favorece, fuera castigada imponiendo al poseedor las responsabilidades y efectos propios de la mala fe. Pero la solucin debe ser distinta si el poseedor saba que el heredero ms prximo no se haba presentado por ignorancia de que la sucesin le haba sido deferida. Lo que la ley quiere es juego limpio. Si el que aspira a la herencia sabe que hay otro pariente ms prximo 422 que ignora la apertura de la sucesin, debe hacrselo saber pero si a pesar de haber sido informado, el que tiene mejor derecho se mantiene inactivo, entonces el otro puede tomar la posesin de la herencia, sin incurrir en la calificacin de mala fe. PRUEBA DE LA BUENA FE : Al poseedor que alega buena fe le basta con probar la existencia del ttulo en virtud del cual se crea heredero. Es suficiente con ello, pues la buena fe se presume. Es el que alega su mala fe quien debe probar que el poseedor saba que el ttulo era viciado. CONSECUENCIAS DE LA BUENA O MALA FE: REMISIN : El Cdigo aplica al poseedor de la herencia, vencido en la accin de peticin, las mismas soluciones que al poseedor de buena y mala fe en general. En el artculo 3426 repite normas contenidas en los artculos 2431 y 2435; el artculo 3427 remite a lo dispuesto acerca de la posesin de cosas en general, en lo que atae a los frutos y mejoras de la herencia. Es, pues, en el Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales donde debe tratarse esta materia; y por ello nos limitamos a recordar las reglas bsicas: a) el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos, no as el de mala fe, que est obligado a devolverlos y que incluso responde por los que por su culpa se hayan dejado de percibir (arts. 2423 y 2438); en cambio los productos deben ser devueltos siempre al heredero, cualquiera sea el carcter de la posesin (art. 2444); b) el poseedor de buena fe tiene derecho a que le sean pagados los gastos necesarios o tiles, o puede retener la cosa hasta que le sean abonados (arts. 2427 y 2428); el de mala fe tiene idntico derecho nicamente en cuanto a los gastos necesarios (art. 2440); los tiles slo puede repetirlos si han aumentado el valor de la cosa y hasta la concurrencia de ese mayor valor (art. 2441); c) el tenedor de buena fe de la herencia no debe ninguna indemnizacin por la prdida o por el deterioro que hubiese causado a las cosas hereditarias, a menos que se hubiera aprovechado de dicho deterioro; y en tal caso slo debe el provecho que hubiera obtenido. El tenedor de mala fe est obligado a pagar todo dao que hubiera causado por su hecho. Est tambin obligado a responder de la prdida o deterioro de los objetos hereditarios ocurridos por caso fortuito, a no ser que hubiesen igualmente tenido lugar si esos objetos se hubieran encontrado en poder del heredero (art. 3426). PRESCRIPCIN

LA CUESTIN: Nuestro Cdigo ha omitido aludir a la prescripcin de la accin de peticin de herencia. Ante ese silencio, cabe preguntarse, en primer trmino, si se trata de una prescripcin adquisitiva o liberatoria. La respuesta depende de la interpretacin del artculo

Troiano 3313, que fija un plazo de veinte aos para aceptar o repudiar la herencia. Nosotros hemos aceptado, de acuerdo con la jurisprudencia, el siguiente criterio: si nadie ha posedo los bienes a ttulo de heredero el transcurso de los veinte aos importa la aceptacin; pero si un tercero los ha estado poseyendo a ese ttulo, el vencimiento del plazo importa renuncia. En concordancia con ese punto de vista, debemos distinguir dos supuestos en lo que atae a la prescripcin: a) Si alguien ha posedo los bienes a ttulo de heredero, la accin de peticin de herencia caduca a los veinte aos; b) Si durante esos veinte aos nadie ha posedo a ttulo hereditario, el heredero se considera aceptante; por tanto, el que entrara a poseer los bienes, slo podra adquirirlos por usucapin. Igual solucin debe aplicarse al caso de que el heredero, antes del vencimiento de los veinte aos del artculo 3313, haya aceptado expresa o tcitamente la herencia; en ambos supuestos los bienes se han incorporado definitivamente al patrimonio del heredero, de modo 422 que nadie podra adquirirlos sino por usucapin. ACCIN POSESORIA HEREDITARIA

Accin posesoria hereditaria: El Art 3421 atribuye al heredero una accin posesoria para ser mantenido o reintegrado en la posesin de la herencia. Si lo que est en juego no es el ttulo de heredero, sino la posesin material de los bienes, entonces el heredero tiene a su disposicin las acciones posesorias comunes, pero esto nada tiene que ver con la herencia. La confusin se hace ms notoria si se analizan las palabras del texto legal. Dice que la accin se da para ser mantenido o reintegrado en la posesin de la herencia. Vlez (dice Borda) ha pensado evidentemente, en la turbacin material de la herencia. Pero la posesin hereditaria (que es una investidura) no puede turbarse por vas de hecho, sino por vas jurdicas: hay que cuestionar el ttulo, es decir, hay que peticionar la herencia. HEREDERO APARENTE

HEREDERO APARENTE. Concepto: Puede ocurrir que alguien sin tener derecho a ello se halle en posesin de la herencia. Circunstancias posteriores, como puede serlo el resultado del ejercicio de una accin de peticin de herencia o la admisin de la falta de derecho sin llegar a ella, determinarn su desplazamiento para ceder el lugar al heredero genuino. Pero, entretanto, el que se ha comportado como heredero pudo haber anudado relaciones jurdicas en funcin de ese carcter y se hace necesario, entonces, determinar la suerte de ellas. Se configura as el instituto de la apariencia hereditaria. Azpiri lo define como aquel que, habiendo obtenido una declaratoria de herederos a su favor o la aprobacin formal de un testamento, resulta vencido en una accin de peticin de herencia. Efecto de los actos de administracin y disposicin otorgados por l:

Disposicin de bienes inmuebles: El Art 3430 modificado por ley 17.711 dice: Los actos de disposicin de bienes inmuebles a ttulo oneroso efectuados por el poseedor de la herencia, tenga o no buena fe, son igualmente vlidos respecto al heredero cuando el poseedor ha obtenido a su favor declaratoria de herederos o la aprobacin judicial de un testamento y siempre que el tercero con quien hubiese contratado fuese de buena fe. Si el poseedor de la

Troiano herencia hubiese sido de buena fe solo debe restituir el precio percibido. Si fuese de mala fe, debe indemnizar a los herederos de todo perjuicio que el acto haya causado. Ser considerado tercero de buena fe quien ignorase la existencia de sucesores de mejor derecho o que los derechos del heredero aparente estaban judicialmente controvertidos. La ley exige cuatro requisitos para se heredero aparente: El poseedor debe haber obtenido a su favor la declaratoria de herederos o la aprobacin judicial de un testamento Buena fe del tercero adquirente Que el acto sea oneroso Que la enajenacin sea de cosas determinadas Disposicin de bienes muebles: El Art que alude a ste tema es el Art 2412 que dice: La posesin de buena fe de una cosa mueble crea a favor del poseedor la presuncin de tener la 422 propiedad de ella y repeler cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no hubiese sido robada ni perdida. Actos de administracin: El Art 3429 dice de manera general que el heredero est obligado a respetar los actos de administracin que ha celebrado el poseedor de la herencia a favor de terceros, sea aqul de buena o mala fe. La mayora de los autores dicen que debe mediar buena fe del tercero. Borda se pregunta si todos los actos de administracin del heredero, aunque medie mala fe, son vlidos. Frente a ste interrogante da las siguientes hiptesis: a) Es evidente la validez de ciertos actos de administracin no obstante la mala fe del heredero aparente y del tercero contratante, como por ejemplo las reparaciones necesarias. b) Deben ser respetados, de igual modo, los gastos tiles. De lo contrario habra enriquecimiento del heredero. c) Todo acto de administracin que comprometa o perjudique al heredero real, no puede ser convalidado si el tercero era de mala fe. Por ejemplo, el caso de que se contratase un mayordomo para un establecimiento agrcola, asegurndose ganancias importantes por un lapso prolongado de tiempo durante el cual el heredero se vera obligado a mantenerlo en su puesto; o que se arrendase un inmueble. d) Habra nulidad si se comprobase colusin dolosa, es decir, intencin de perjudicar al heredero. Obligaciones con el heredero real: Si durante el tiempo en que el heredero aparente ha estado en posesin de la herencia ha realizado un acto de disposicin, ste tendr validez en la medida en que se den los requisitos exigidos por el Art 3430 o el 2412, en su caso. Pero esa validez no obsta a que el heredero aparente sea responsable de restitur al genuino el precio obtenido por la cosa, siempre que hubiese sido de buena fe, pues en el caso contrario deber indemnizar todo perjuicio que la disposicin hubiese ocasionado, como lo dispone el Art 3430. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos, percibidos; tiene derecho a que le sean reembolsados los gastos necesarios o tiles y puede retener la cosa hasta que le sean abonados; no debe ninguna indemnizacin por la prdida o deterioro que la cosa hubiere sufrido. El poseedor de mala fe est obligado a devolver los frutos y responde por los que por su culpa haya dejado de percibir [los productos deben ser devueltos al heredero medie o no mala fe]; est obligado tambin a responder de la prdida o deterioro de los objetos hereditarios ocurridos por caso fortuito, a no ser que igualmente se hubiera dado la situacin de esa forma encontrndose los bienes en poder del heredero.

Troiano

FIN UNIDAD II
Tener en cuenta si hay cambios con respecto a las clases y preguntarlas dudas que marqu al profesor. Adems hay que completar los puntos que faltan o que estn dudosos.

UNIDAD 3
COMUNIDAD Y ADMINISTRACIN DE LA HERENCIA Estado de indivisin de la masa hereditaria: 422 1. COMUNIDAD HEREDITARIA:

CONCEPTO
HEREDITARIA.

COMUNIDAD

CONCEPTO: La comunidad hereditaria implica, como supuesto

necesario, la aceptacin del llamamiento por parte de dos o ms sucesores universales. Los bienes no pertenecen a ningn heredero en particular, sino a todos en comn, de manera que stos tienen porciones ideales de los bienes . LA COMUNIDAD HEREDITARIA: Puede ocurrir que, al fallecer el causante, quede un solo heredero; en tal caso ste ser dueo de todos los bienes, desde el instante del fallecimiento, y cargar con todas las deudas. Pero puede tambin que haya varios. Cuando ello ocurre, los bienes no pertenecen a ningn heredero en particular sino a todos en comn (salvo lo que se dir ms adelante respecto de los crditos); de manera que no podrn alegar derecho a ningn bien determinado, sino a partes o porciones ideales de ellos. He ah lo que se conoce como comunidad hereditaria, comunidad no querida por los participantes, sino forzada por las circunstancias y cuyo trmino natural es la particin. Nuestro Cdigo ha regulado poco y mal este estado de indivisin. Partiendo de la base de que la comunin en las cosas es una situacin accidental y pasajera, que la ley en manera alguna fomenta y que la comunidad es un estado puramente pasivo, en que los copropietarios de la herencia no estn unidos sino por la cosa misma y no por su voluntad (nota al art. 3451), VLEZ SARSFIELD omiti la reglamentacin de aspectos fundamentales, como por ejemplo, el de la administracin. Y sin embargo, la prctica indica que esta comunidad hereditaria se prolonga a veces durante largos aos, ya sea porque los derechos que forman el haber sucesorio son confusos y resulta prudente realizarlos para hacer una particin sobre bases ms ciertas y justas, ya porque la explotacin dejada por el causante no es susceptible de divisin sin grave desmedro econmico. En la familia media, sin grandes bienes de fortuna, es muy frecuente que, muerto el padre, los hijos mantengan la indivisin con la madre, haciendo la particin recin cuando ella fallece. De cualquier modo, era indispensable una reglamentacin prolija de la comunidad hereditaria, lo que no hizo nuestro Cdigo. OBJETO

Troiano

INTRODUCCIN: La comunidad hereditaria tiene por contenido los bienes y objetos

materiales trasmitidos por el causante, los cuales, concentrados, han de constituir la masa sucesoria. Debe tenerse presente, no obstante, que esta enunciacin genrica puede resultar errnea si no es sometida a precisiones. Convendr formular, entonces, algunas aclaraciones. En primer lugar, como se ver ms adelante, son ajenos a la masa los crditos divisibles, los que se fraccionan ipso jure desde la muerte del causante. En segundo lugar, el activo puede modificarse aumentando o disminuyendo en su cuanta durante el tiempo que dure la indivisin. Y as, habr de incrementarse con los aumentos experimentados por las cosas por accesin como tambin con los frutos que ellas produzcan. De igual forma, engrosarn la masa los bienes que pudieran provenir de la accin de reduccin de una donacin inoficiosa del causante. Adems de ello, en virtud del principio de la subrogacin real, entrarn a formar parte de la 422 masa los bienes que los herederos adquieran por compra con dinero de la sucesin o, de la misma manera, el dinero que se obtenga de la venta de cosas hereditarias. Claro est que como normalmente el valor de las cosas corresponder al precio pagado o recibido por ellas, el acervo variar en su conformacin, pero no en su cuanta. Por ltimo, debe distinguirse la masa indivisa de la que se forma para determinar las porciones de cada heredero, puesto que en este caso a los bienes dejados por el causante habrn de agregarse los valores de lo recibido por los herederos en vida de aqul (art. 3469).

1) LA

MASA HEREDITARIA

A. CONCEPTO Y NATURALEZA CONCEPTO DE MASA HEREDITARIA; BIENES QUE LA INTEGRAN : Masa hereditaria es el conjunto de bienes que dej el causante al fallecer y que pasan a sus herederos. Estn comprendidos en ella todos los derechos patrimoniales susceptibles de transmisin mortis causa; pero no todo el patrimonio del causante, pues hay numerosos derechos patrimoniales que no pasan a los herederos . (Ver en unidades anteriores). De este concepto amplio de masa hereditaria, debemos distinguir los siguientes conjuntos de bienes: a) Masa hereditaria propiamente dicha. Est formada por todos los bienes y derechos transmitidos por el causante, con excepcin de los crditos, que se dividen de pleno derecho entre los coherederos en el instante mismo del fallecimiento, de modo que no hay indivisin respecto de ellos. Integran tambin esta masa: 1) los frutos y productos devengados con posterioridad al fallecimiento y hasta la particin (art. 3439): es la aplicacin de la mxima romana fructus augent haereditatem; 2) los bienes que entran a subrogar otros de la masa; tal, por ejemplo, el precio de una cosa vendida, la indemnizacin obtenida por un bien destruido o daado, etctera. b) Masa que se forma para determinar la porcin de cada heredero . Para formar la porcin de cada heredero, deben tomarse en cuenta no slo los bienes dejados por el causante a su muerte, sino tambin los que los herederos hayan recibido en vida de aqul (art. 3469). Estos no forman parte de la sucesin, como que haban salido del patrimonio del de cujus antes de su muerte; pero deben ser considerados al formar las hijuelas. NATURALEZA DE LA MASA HEREDITARIA INDIVISA: Hasta el momento de la particin, ese patrimonio constituido por la masa hereditaria mantiene una indudable autonoma respecto

Troiano del patrimonio personal de cada uno de los herederos, autonoma que tiene mltiples manifestaciones, segn hemos de verlo en seguida. Estamos en presencia de una entidad distinta de los herederos o, por el contrario, no hay sino una forma de condominio? Es difcil dar una respuesta satisfactoria a este interrogante en nuestro derecho positivo. a) Teora de la personalidad jurdica . La teora que ve en la comunidad hereditaria una persona jurdica, tropieza, hay que reconocerlo, con obstculos casi insalvables en los textos de nuestro Cdigo. Toda persona jurdica debe sustentarse necesariamente en un patrimonio; pero el artculo 3420 establece la transmisin de la herencia a los sucesores en el momento mismo de la muerte, de tal modo que esta entidad carecera de patrimonio propio. No tiene tampoco un inters o un objeto propio, distinto del de los coherederos. Carece de un rgano que la represente y que obre con independencia de la voluntad de los asociados (aunque esta afirmacin no tiene carcter absoluto, segn se ver ms adelante); por el 422 contrario, en la comunidad cada uno de los herederos conserva la libertad ms completa (vase nota al art. 3451). As, por ejemplo, si la mayora decide iniciar un pleito por reivindicacin, cobro de pesos, etctera, basta que uno de los herederos se oponga para que el administrador no pueda ya obrar a nombre de la masa, sino slo en el de los que le han conferido autorizacin para hacerlo. A la inversa, si la sucesin es demandada, algunos de los herederos pueden resistir la accin y otros allanarse, lo que no se explicara si se tratara de una entidad jurdica.

No es extrao, por tanto, que la mayor parte de los fallos que han aludido al problema, hayan negado la existencia de una entidad sucesin distinta de los herederos. Pero ha ocurrido aqu un fenmeno curioso. Al par que esa personera ha sido por lo comn negada cuando el tema se ha tocado explcitamente (decimos por lo comn, porque no pocos fallos reconocen su existencia), la prctica de los tribunales ha ido aceptando soluciones que implican admitir la existencia de una entidad distinta: 1) Se acepta la designacin de un administrador de la masa, cuyos actos son vlidos (se entiende que dentro de la esfera administrativa que le est asignada) aun en contra de la voluntad de algunos de los administrados; tal ocurre con frecuencia cuando la designacin se hace judicialmente; ms an, las decisiones no se toman por mayora, sino que el juez decide prescindiendo de ella (art. 3451). 2) Se ha decidido que la escritura de venta de un inmueble de la sucesin debe ser otorgada por ella o por el juzgado; de tal modo que el comprador no puede negarse a depositar el precio alegando que, antes de otorgarse la escritura, debe tramitar el juicio sucesorio de un heredero fallecido presuntivamente, ni los sucesores del heredero fallecido tienen injerencia en la escrituracin. Se comprende con facilidad qu gravsimos inconvenientes jurdicos presentara la solucin contraria. 3) Se ha admitido el concurso de las sucesiones; esta solucin ha sido acogida expresamente por la ley 19551, que permite la quiebra de la sucesin hasta seis meses despus del fallecimiento (art. 2, inc. 1 y 80). 4) Los frutos e intereses producidos por los bienes acrecen la masa hereditaria. 5) A los efectos de la particin, se tienen en cuenta los valores de los bienes en el momento en que ella se hizo y no los que tenan cuando la sucesin se difiri, de suerte que las variaciones de valores entre esas fechas perjudican o benefician a la masa y no al heredero al cual se atribuye ese bien (como sera de rigor hacerlo aplicando el principio de la retroactividad de la particin). 6) Se reconoce a los coherederos el derecho de ser inquilinos de un inmueble de la sucesin, lo que supone un contrato con una entidad distinta.

Troiano Lo cierto es que hoy la sucesin goza de una personera jurdica restringida. La herencia como tal contrata, acciona, es demandada, transmite y adquiere dominio y ha llegado a concursrsele. Todo esto muestra las fallas insanables del sistema de la sucesin en la persona, aceptado en nuestro Cdigo. En el sistema de la sucesin en los bienes, por el contrario, los herederos slo adquieren su hijuela una vez pagadas las deudas y hecha la particin. Entretanto, la sucesin goza de una personera restringida. Todos los inconvenientes y contradicciones antes sealados desaparecen con este sistema simple, armnico, prctico. b) Teora del condominio. Es muy difundida la opinin de que la comunidad hereditaria no es sino una forma de condominio. Indudablemente, sta es la solucin que mejor se compagina con el sistema de la sucesin en la persona y la transmisin instantnea de los bienes a los herederos. El heredero, como el condmino, es dueo de una parte ideal 422 de los bienes de la sucesin (vase art. 3264 y nota al art. 3450). Pero es necesario marcar algunas diferencias: 1) El condominio slo puede recaer sobre cosas (art. 2674); la comunidad hereditaria existe tambin sobre bienes que no son cosas (v. gr., derechos intelectuales). 2) En el condominio prevalece la decisin de la mayora en la administracin de la cosa comn (art. 2700); en la indivisin hereditaria la minora no tiene por qu conformarse con aqulla y es el juez quien debe decidir esas diferencias (art. 3451). 3) La comunidad hereditaria es forzosa y esencialmente transitoria, caracteres que no se dan nunca unidos en el condominio, que, o bien es voluntario, y en tal caso esencialmente precario (art. 2692), o bien es forzoso, y en tal caso no hay posibilidad de divisin. El condominio tiene por objeto servir los intereses actuales de los titulares, intereses que se sirven precisamente manteniendo la indivisin; la comunidad hereditaria tiene un objeto de liquidacin; no sirve los intereses de los coherederos sino en cuanto medio de terminar con la indivisin.

B. SITUACIN DE LOS CRDITOS (ver punto 3) ----------------------------------------------------------------------------------------------------

2) DERECHOS

DE LOS COHEREDEROS

Independientemente de los derechos que cada uno de los coherederos tiene sobre la parte de su crdito tema del cual nos hemos ocupado en los prrafos anteriores el Cdigo les acuerda otros sobre las cosas indivisas. POSESIN: La posesin de la herencia por algunos de los herederos, aprovecha a los dems (art. 3449). El texto alude a la posesin derecho real y no a la posesin hereditaria, puesto que, referido a sta, el artculo no tendra sentido. Esta regla es una aplicacin de la idea de que los comuneros poseen unos para los otros. Su principal consecuencia es la imprescriptibilidad de la accin para pedir la particin, a menos que el heredero que posea como tal haya intervertido su ttulo y empezado a poseerlo como dueo exclusivo (art. 3460). REIVINDICACIN: Dispone el artculo 3450 que cada heredero, en el estado de indivisin, puede reivindicar contra terceros detentadores de los inmuebles de la herencia. La accin debe limitarse a la parte ideal del demandante o, por el contrario, se refiere a todo el inmueble? La cuestin ha sido controvertida en nuestro derecho. Algunos autores sostienen

Troiano que los herederos slo pueden reivindicar su parte, fundndose en la nota bastante oscura que va al pie del artculo, en la opinin de quienes le sirvieron de fuente y en lo dispuesto por el artculo 2761 respecto del condominio. Tal parecer est hoy superado por constante decisin de la jurisprudencia, que autoriza a los comuneros a reivindicar la totalidad del inmueble. Las razones en que se funda esta solucin son irrebatibles: 1) En primer trmino, el texto legal dice que los coherederos pueden reivindicar los inmuebles, no la parte indivisa de ellos. 2) En segundo lugar, esta es la mejor solucin del punto de vista prctico, porque no tiene sentido que, habindose declarado procedente la accin de uno de los herederos, se limiten sus efectos a ese heredero, obligando a los dems a seguir otros pleitos y porque la reivindicacin total facilita las operaciones de realizacin del activo y particin. Contra tan claras razones, no es posible invocar la equvoca nota al artculo 3450, que da pie a ambas 422 tesis, ni la autoridad de las fuentes, que por muy respetables que sean, no obligan al intrprete a aceptar la peor solucin en contra de lo que dice el texto legal del mismo. Va de suyo que el inmueble reivindicado entra en la masa y est sujeto a la particin. COHEREDERO INQUILINO: Puede el heredero ser inquilino de un bien perteneciente a la sucesin? El problema se presenta frecuentemente cuando el heredero ha sido locatario del causante. Una aplicacin estricta del concepto romanista de la sucesin en la persona obligara a rechazar la idea de que el coheredero sea al mismo tiempo locador y locatario; este contrato consigo mismo es muy difcil de concebir lgicamente. Pero bajo la presin acuciante del problema de la vivienda, los tribunales de casi todo el pas, en particular los de la Capital Federal, lo han admitido. Ms an: se ha decidido que si la casa alquilada a un heredero se vende en el juicio sucesorio, el comprador tiene que respetar la locacin. Es obvio que la razn determinante de estas acertadas decisiones ha sido evitar que el inquilino, se vea privado de su derecho a la locacin por la circunstancia de ser heredero del locador, mientras sigue gozando de ella el locatario que no tiene ese carcter. Esta jurisprudencia significa un fuerte apoyo para los que ven en la herencia una verdadera persona jurdica, pues solo as, siendo una entidad distinta de los herederos, se concibe que uno de ellos pueda ser a la vez coheredero e inquilino. ----------------------------------------------------------------------------------------------

Lasala: OBJETO DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA: ()Cuando hay pluralidad de herederos, no todo lo que forma el objeto de la transmisin mortis causa integra la comunidad hereditaria, pues los crditos divisibles salen de ella, al dividrselos de pleno derecho entre los coherederos, as como el objeto legado, en el legado de cosa cierta y determinada y, la cosa, en la institucin de heredero de cosa cierta. La masa hereditaria no coincide pues, con la masa indivisa, objeto de la comunidad hereditaria. El objeto de la comunidad hereditaria lo forman las cosas de las cuales el causante era propietario, y tambin los derechos reales limitativos transmisibles, los derechos de autor, las cuotas o acciones sociales, los crditos indivisibles, etc. El objeto de la comunidad hereditaria podra sufrir modificaciones en su cuanta o en su estructura:

Troiano a) Aumentarn la cuanta de la masa indivisa los frutos y productos devengados con posterioridad al fallecimiento del causante, hasta la particin (art. 3439). En opinin de Lasala, tambin aumentarn la masa indivisa los bienes que se obtengan como consecuencia del ejercicio de la accin de reduccin por donaciones inoficiosas, en la medida que el bien integre la comunidad entre los herederos forzosos. En cambio, no formaran parte propiamente dicha de esa comunidad, los valores colacionables, pues la colacin es una simple imputacin contable que se hace en la hijuela del donatario, para conseguir la proporcionalidad entre los herederos forzosos. Disminuirn la cuanta de la masa hereditaria la prdida de cosas de la herencia o su destruccin parcial por caso fortuito o fuerza mayor. b) La masa indivisa sufrir modificaciones en su estructura o fisonoma, sin afectar su cuanta, cuando entre en juego el principio de subrogacin real, como consecuencia, por ejemplo, de permuta de bienes hereditarios.

422

PERSONAS QUE INTEGRAN LA COMUNIDAD: La comunidad hereditaria se produce cuando varios herederos son llamados a suceder a un mismo causante. Cualesquiera que sean los fundamentos de vocacin de los herederos, la comunidad hereditaria es siempre una sola, y nicamente tiene lugar, en principio, entre los llamados al mismo ttulo, el de herederos. Pero la institucin de herederos en cosa cierta excluye de la comunidad a los instituidos. A la inversa, los legatarios de cuotas forman parte de la comunidad hereditaria. No as los legatarios particulares, aunque a veces el objeto de su legado forme parte de la masa indivisa; por ejemplo, legado de cosas indeterminadas, fungibles, etc. CONTENIDO DE LA RELACIN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA: A. Derechos de los coherederos sobre la masa indivisa: a. Uso de las cosas comunes b. Frutos c. Posesin de los bienes (ver art. 3449 y 3416) d. Ejercicio de acciones (acciones que correspondan al difunto; pero solo aquellas transmisibles, como las reivindicatorias y las conservatorias de los bienes hereditarios).(ver art. 3450) e. Administracin (ver art. 3451) f. Posibilidad de realizar ciertos contratos sobre bienes de la masa indivisa g. Derecho a pedir la particin (ver art. 3460) B. Derechos de los coherederos sobre sus cuotas en la masa indivisa: a. Enajenacin de la cuota b. Ejercicio de acciones. (acciones que tiendan a la defensa de la cuota y otras acciones especiales de que disponen los herederos forzosos: arts. 3715, 3746 y 3600). C. Derechos de los coherederos sobre sus cuotas en los bienes particulares.

DURACIN NORMAL DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA: La comunidad hereditaria es concebida por el Cdigo como un estado transitorio que est llamado a desaparecer por la particin. El art. 3452 establece que los herederos interesados en la particin podrn pedirla en todo tiempo, no obstante cualquier prohibicin del testador o convenciones en contrario. Esto quiere decir, pues, que la duracin del estado de indivisin depender, en principio, de los propios herederos, quienes podrn solicitar la particin en cualquier momento. EXTINCIN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA: a) Por no haber quedado bienes

Troiano b) Por no haber entre quienes repartir la herencia (caso de un solo heredero) c) Por constituir los herederos una sociedad aportando sus partes alcuotas de la herencia d) No hay verdadera particin en el supuesto de que los he rederos se adjudiquen pro indiviso los bienes hereditarios remanente, en cuyo caso la comunidad hereditaria se transforma en convencional, y deja de ser, por ello, comunidad hereditario. En este caso, la comunidad hereditario se extingue para transformarse en condominio ().El ttulo del condominio ser la cuenta particionaria aprobada judicialmente. La inscripcin de la declaratoria de herederos en los respectivos asientos de dominio de los inmuebles NO hace cesar la comunidad hereditaria, (primero debe haber particin).

422

2. ADMINISTRACIN:

ADMINISTRACIN DE LA HERENCIA INDIVISA: CONCEPTO

ADMINISTRACIN DE LA HERENCIA. CONCEPTO: Cuando la herencia es recogida por un heredero forzoso, presente y capaz no se justifica el nombramiento de un administrador, pero cuando con motivo de la sucesin se produce el llamamiento plural y aceptan la herencia ms de un sucesor universal, heredero o legatario de cuota, se instala una indivisin hereditaria o estado de indivisin; nace la comunidad hereditaria.

Troiano La comunidad hereditaria est regida por el art. 3451 del Cdigo Civil , que dispone que ninguno de los herederos tienen el poder de administrar los intereses de la sucesin. La decisin y los actos del mayor nmero, no obligan a los otros coherederos que no han prestado su consentimiento . En tales casos, el juez debe decidir las diferencias entre los herederos sobre la administracin de la sucesin. Velez Srfield entendi que la situacin de los comuneros es accidental y pasajera y que la ley en manera alguna debe fomentar. La comunidad que existe entre los coherederos procede de una causa extraa a la voluntad de los partcipes (nota art. 3451 del Cdigo Civil). La doctrina que sustenta el Cdigo Civil pretende que todos los herederos conjuntamente ejerzan la administracin de la herencia, por lo que oposicin de uno solo de ellos basta para detener la realizacin de cualquier acto y para que sea resuelta judicialmente. 422 Evidentemente se hace dificultosa la administracin conjunta por parte de todos los herederos, lo que hace necesario el nombramiento de un administrador; en consecuencia y ante el silencio del Cdigo Civil que como vimos anteriormente consider este estado como transitorio, los cdigos de procedimiento provinciales son los encargados de normar todo lo relativo a la administracin sucesoria a partir de la norma de fondo del Cdigo Civil. De lo expuesto se infiere que la designacin de un administrador de la herencia se explica por la necesidad de concretar en una sola persona la realizacin y responsabilidad de ciertos actos indispensables para el manejo de los bienes, tales como el cobro de alquileres, pago de impuestos, etc. La administracin que se organiza en caso de pluralidad de herederos queda, de esta manera, unificada en la accin de un administrador. Este administrador sucesorio NO representa al causante, porque no existe como persona despus de su muerte, no tampoco a la sucesin porque no es un ente jurdico dotado de personalidad, no es una persona jurdica. As, la jurisprudencia ha sostenido que slo se puede representar a las personas, sean fsicas o jurdicas, no a las cosas o bienes. De manera que cuando se nombra a una persona administrador de la sucesin, se la designa para que administre la masa de bienes que integran el patrimonio que se transmite, pero la actuacin la cumple en nombre y representacin de los herederos que son sus titulares en el estado de indivisin. En este sentido la SCJ de Tucumn ha sostenido que durante el estado de indivisin los herederos son titulares activos y pasivos, y que ellos constituyen parte sustancial de todo negocio que concluya el administrador. ADMINISTRACIN DE HECHO: La actuacin del administrador sucesorio tiene origen en la designacin judicial. Pero, si al fallecimiento del causante, alguien asume la administracin de sus bienes con el fin de continuar las operaciones (heredero, socio, pariente, etc.) estamos en presencia de una administracin de hecho. Esta administracin de hecho se rige por los principios generales de la gestin de negocios (no importando el ttulo bajo el cual el administrador de hecho la realiz) y tiene todas las responsabilidades y derechos del gestor. Esta administracin puede extenderse en el tiempo hasta que se nombre un administrador judicial o porque tcitamente los herederos hayan aceptado la misma (el mandato tcito resulta, no slo de los hechos positivos del mandante, sino tambin de la inaccin o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, art. 1874 Cd. Civil).

LA ADMINISTRACIN EN EL CDIGO CIVIL: CONSENTIMIENTO UNNIME

Nuestro Cdigo ha adoptado del derecho romano el JUS PROHIBENDI, que significa, imposibilidad de los comuneros de hacer cualquier cosa contra la voluntad de los dems.

Troiano Cada coheredero tiene derecho de oponerse a que un acto de administracin que l no ha consentido pueda ser realizado por otros de sus coherederos . El Art 3451 dice: Ninguno de los coherederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesin. La decisin y los actos del mayor nmero, no obligan a los otros coherederos que no han prestado su consentimiento. En tales casos, el juez debe decidir las diferencias entre los herederos sobre la administracin de la sucesin. MBITO DEL CONCEPTO DE ADMINISTRACIN DEL ART. 3451

El estado de indivisin hereditaria fue concebido en el Cd. Civil como algo transitorio, destinado a terminar mediante la particin. Por eso, los actos de administracin que prev el 422 art. 3451 tienden a conservar los bienes hasta el momento de la particin. El fin de la comunidad es la particin. Normalmente, los actos de administracin sern actos de administracin ordinaria, pero tambin podrn ser de administracin extraordinaria. El art. 3451 no se refiere a actos que son propiamente de disposicin.

ARTCULOS DEL CDIGO PROCESAL CIVIL DE MENDOZA

CAPITULO V ADMINISTRADOR DE LAS SUCESIONES. ART. 336 DESIGNACION DE ADMINISTRADOR I - ANTES DE LA DECLARATORIA DE HEREDEROS, CUANDO LOS INTERESADOS LO SOLICITEN, SE DESIGNARA ADMINISTRADOR PROVISORIO AL CONYUGE O AL PRESUNTO HEREDERO MAS APTO Y QUE OFREZCA MAYORES GARANTIAS A JUICIO DEL JUEZ, O A UN EXTRAO, EN EL CASO Y EN LA FORMA PRESCRIPTA EN EL INCISO PRIMERO DEL ARTICULO 322. II - ESTE ADMINISTRADOR CESARA EN SUS FUNCIONES AL SER DESIGNADO EL DEFINITIVO EN LA FORMA ESTABLECIDA EN LA DISPOSICION CITADA, A MENOS QUE EN ESA OPORTUNIDAD, LOS HEREDEROS O EL JUEZ, EN SU CASO, RATIFIQUEN SU DESIGNACION. III - EN CUALQUIER MOMENTO LOS HEREDEROS DECLARADOS, POR MAYORIA DE CAPITALES, PODRAN SUSTITUIR AL ADMINISTRADOR. SU REMOCION PROCEDE A SOLICITUD DE INTERESADO, POR MAL DESEMPEO DEL CARGO. LA CUESTION SE SUSTANCIARA EN LA FORMA ESTABLECIDA PARA LOS INCIDENTES. IV - EN CASO DE RENUNCIA, FALLECIMIENTO O REMOCION DEL ADMINISTRADOR, SE DESIGNARA A QUIEN HAYA DE REEMPLAZARLE, EN LA FORMA DISPUESTA POR EL PRIMER APARTADO DE ESTE ARTICULO O DEL INCISO PRIMERO DEL ARTICULO 322, SEGUN SE TRATE DE ADMINISTRADOR PROVISORIO O DEFINITIVO. ART. 337 - FIANZA Y POSESION TODO ADMINISTRADOR DE BIENES SUCESORIOS DEBERAN RENDIR FIANZA A SATISFACCION DEL JUEZ Y PRESTAR JURAMENTO, ANTES DE ENTRAR EN EL DESEMPEO DEL CARGO. PODRA SER EXIMIDO DE LA FIANZA SI TODOS LOS HEREDEROS DECLARADOS SON CAPACES Y ASI LO RESUELVEN. LUEGO SE LE PONDRA EN POSESION DE LOS BIENES SUCESORIOS POR INTERMEDIO DEL OFICIAL DE JUSTICIA, SI ASI LO SOLITARE; SE LE DARA TESTIMONIO DE SU DESIGNACION Y ACEPTACION DEL CARGO. PODRA SER EXIMIDO DE LA FIANZA SI TODOS LOS HEREDEROS DECLARADOS SON CAPACES Y ASI LO RESUELVEN. LUEGO SE LE PONDRA EN POSESION DE LOS BIENES SUCESORIOS POR INTERMEDIO DEL

Troiano OFICIAL DE JUSTICIA, SI ASI LO SOLICITARE; SE LE DARA TESTIMONIO DE SU DESIGNACION Y ACEPTACION DEL CARGO, Y, A SU PEDIDO, SE NOTIFICARA POR CEDULA, CARTA CERTIFICADA O TELEGRAMA COLACIONADO, A LAS PERSONAS CON QUIENES DEBA ENTENDERSE PARA EL DESEMPEO DE SUS FUNCIONES.

COMENTARIO: La eximicin de fianza no procede respecto al administrador provisorio, pues cuando se le designa solo existen pretendientes a la herencia y no herederos declarados. El segundo apartado autoriza que la posesin se d por intermedio del oficial de justicia, cuando el administrador as solicite para dar mayor formalidad al acto y dejar constancia del estado de los bienes. Pero si los bienes son detentados por quienes pretenden derechos de posesin o de dominio sobre ellos, excluyentes de los derechos que la sucesin pretende, la entrega de la posesin no procede.

422 DEFINITIVA, SE FORMARA PIEZA SEPARADA, PUDIENDOSE HACER CUADERNOS CUANDO LA

CANTIDAD O IMPORTANCIA DE LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACION ASI LO REQUIERA. ART. 339 - DEPOSITO DE DINERO EL DINERO DEJADO POR EL CAUSANTE SERA DEPOSITADO A LA ORDEN DEL JUZGADO Y EL ADMINISTRADOR PROCEDERA EN IGUAL FORMA CON EL QUE RECIBA, RETENIENDO SOLO LAS SUMAS NECESARIAS PARA LOS GASTOS COMUNES DE LA ADMINISTRACION, APRECIADAS POR EL JUEZ.

ART. 338 - PIEZA SEPARADA DE LO RELATIVO A LA ADMINISTRACION, PROVISORIA O

ART. 340 - FUNCIONES DEL ADMINISTRADOR PROVISORIO EN EL CASO DE HABERSE DESIGNADO ADMINISTRADOR PROVISORIO, ESTE SE LIMITARA A LA PERCEPCION DE LAS RENTAS Y FRUTOS, A LOS PAGOS ORDINARIOS INDISPENSABLES Y AL CUIDADO DE LOS BIENES SUCESORIOS, A MENOS QUE POR CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES, EL JUEZ, POR AUTO, LE AUTORIZARA A REALIZAR OTROS ACTOS. ART. 341 - FUNCIONES DEL ADMINISTRADOR DEFINITIVO EL ADMINISTRADOR DEFINITIVO, ADEMAS DE LOS ACTOS SEALADOS EN EL ARTICULO PRECEDENTE, DEBERA REALIZAR AQUELLOS QUE EN EL MOMENTO DE DESIGNARLO O POSTERIORMENTE, RESUELVAN ENCOMENDARLE POR UNANIMIDAD, LOS HEREDEROS DECLARADOS O INSTITUIDOS EN TESTAMENTO VALIDO. A FALTA DE UNANIMIDAD, EL JUEZ RESOLVERA OYENDO A LOS DISCONFORMES. EN LA MISMA FORMA, LOS HEREDEROS PODRAN DAR INSTRUCCIONES ESPECIALES AL ADMINISTRADOR DEFINITIVO, PARA EL DESEMPEO DE SUS FUNCIONES Y CONVENIR LA FORMA Y MONTO DE SU REMUNERACION. ART. 342 - REPRESENTACION EN PROCESOS SI LOS HEREDEROS DECLARADOS O INSTITUIDOS EN TESTAMENTO VALIDO, NO HUBIEREN OTORGADO AUTORIZACION AL ADMINISTRADOR O A OTRA PERSONA PARA REPRESENTAR A LA SUCESION EN PROCESOS, EL JUEZ AUTORIZARA A TAL FIN AL ADMINISTRADOR, A SU SOLICITUD, DE CUALQUIERA DE LOS HEREDEROS O DE PERSONAS QUE HAYA PROMOVIDO DEMANDA EN CONTRA DE LA SUCESION. SE REQUERIRA TAMBIEN AUTORIZACION JUDICIAL, EN EL CASO DE QUE SE TRATE DE ADMINISTRADOR PROVISORIO Y LA SUCESION HUBIERE SIDO DEMANDADA O HUBIERE NECESIDAD DE PROMOVER DEMANDA A SU NOMBRE. ART. 343 - ARRENDAMIENTO Y VENTA DE BIENES EN CASO DE QUE LOS HEREDEROS DECLARADOS RESOLVIERAN, EN LA FORMA PRESCRIPTA POR EL ARTICULO 341, EL ARRENDAMIENTO O VENTA DE BIENES DE LA SUCESION, SERAN PREFERIDOS LOS HEREDEROS EN IGUALDAD DE CONDICIONES Y A FALTA DE ACUERDO SOBRE LA FORMA DE EFECTUARLA, SE HARA EN PUBLICA SUBASTA Y SIGUIENDO EL TRAMITE SEALADO PARA LA EJECUCION DE LA SENTENCIA EN PROCESO EJECUTIVO. EN CASO DE QUE LA OPERACION SEA RESUELTA POR EL JUEZ POR NO EXISTIR UNANIMIDAD DE LOS HEREDEROS, EL ARRENDAMIENTO SE HARA

Troiano CON LA CLAUSULA EXPRESA DE CESAR AL SER APROBADA LA PARTICION DE LOS BIENES HEREDITARIOS, SIN PERJUICIO DE LO QUE DISPONGAN LAS LEYES NACIONALES. LA RESOLUCION JUDICIAL PARA ARRENDAR O VENDER BIENES SUCESORIOS, SOLO SE DARA EN CASOS DE URGENCIA Y NECESIDAD O CONVENIENCIA MANIFIESTAS. ART. 344 - CUESTIONES SOBRE ADMINISTRACION CUALESQUIERA OTRA DIVERGENCIA O DIFICULTAD QUE SE PRODUJERE CON RESPECTO A LA ADMINISTRACION, SE RESOLVERA EN AUDIENCIA, POR MAYORIA DE HEREDEROS O POR EL JUEZ, MEDIANTE AUTO DESPUES DE HABER OIDO A LOS INTERESADOS, A FALTA DE ELLA O SI NO EXISTIERA AUN DECLARATORIA DE HEREDEROS O APROBACION DEL TESTAMENTO.

422 ART. 345 - RENDICIONES DE CUENTAS - REMUNERACION

I - EN LAS EPOCAS QUE EL JUEZ SEALE, CUANDO ESTE LO CREYERE NECESARIO O LO PIDIEREN LOS HEREDEROS, EL ADMINISTRADOR DEBERA RENDIR CUENTAS DE SU GESTION HASTA ESE MOMENTO. AL TERMINAR SUS FUNCIONES RENDIRA UNA CUENTA FINAL. II - LA RENDICION DE CUENTAS SE PONDRA EN LA OFICINA A DISPOSICION DE LOS INTERESADOS, DURANTE CINCO O DIEZ DIAS, SEGUN SEA LA CUENTA PARCIAL O FINAL, NOTIFICANDOSE EL DECRETO POR TELEGRAMA COLACIONADO. VENCIDO EL PLAZO, SIN QUE FUERA OBSERVADA, SE APROBARRA, SIN MAS TRAMITE. SI LO FUERE, SE PROCEDERA, COMO ESTA DISPUESTO PARA LOS INCIDENTES. III - AL APROBARSE LA CUENTA FINAL, SI NO SE HUBIERE CONVENIDO LA REMUNERACION DEL ADMINISTRADOR, CONFORME AL ARTICULO 341, LA FIJARA EL JUEZ TENIENDO EN CUENTA LA IMPORTANCIA DE LOS BIENES ADMINISTRADOS, LAS RENTAS PRODUCIDAS Y LA DURACION E IMPORTANCIA DE LAS GESTIONES. EL AUTO REGULATORIO SERA APELABLE. IV - EL ADMINISTRADO HEREDERO SALVO CONVENIO CARECE DE DERECHO A COBRAR REMUNERACION. ADMINISTRADOR PROVISORIO Y DEFINITIVO

El CPCMza comienza el tratamiento de la administracin de la sucesin con el administrador provisorio. As, el art. 336 establece que antes de la declaratoria de herederos, cuando los interesados lo soliciten, se designar el administrador provisorio. El art. posibilita la designacin de un administrador, an antes de que existan herederos declarados, cuando las circunstancias determinen su necesidad. Es provisorio porque se desenvuelve antes de la declaratoria firme de herederos, que son quienes estn autorizados a designar al administrador definitivo. El administrador provisorio de la sucesin no puede continuar actuando una vez dictada la declaratoria de herederos, ya que es preciso en esta etapa nombrar al administrador definitivo, salvo cuando hay acuerdo unnime de los herederos o el juez resuelva que prosiga y se convierta en el administrador definitivo. Administrador provisorio en consecuencia se denomina al designado a propuesta de los presuntos herederos, una vez iniciado el juicio sucesorio y antes de la declaratoria, mientras que el administrador definitivo es designado a propuesta de los herederos declarados .

DESIGNACIN

Troiano Del administrador provisorio: Como hemos visto, el CPCMza prev la necesidad de designar administrador antes de que existan herederos. No existe obligacin de nombrar administrador provisorio, pero lo habitual es que los interesados lo soliciten. Previamente a la designacin del administrador, es necesario la apertura de la sucesin. As, el art. 336 del CPCMza, dispone que ser nombrado administrador provisional de la sucesin al cnyuge o al presunto heredero ms apto y que ofrezca mayores garantas a juicio del juez, o a un extrao. Si no qued establecido quines son los herederos del causante, para el nombramiento del administrador deben intervenir todas las personas que alegan el carcter de herederos, cuando se trate de ver cul es el heredero ms apto.

422

La preferencia que el art. 336 del CPCMza otorga al cnyuge suprstite para ejercer la administracin del patrimonio relicto, se funda en el inters prevaleciente que acuerda su carcter de socio en la comunidad conyugal, unido al de heredero que tambin pueda ostentar y slo cede cuando existan causas suficientemente graves que justifiquen apartarse de dicha directiva o motivos especiales que a criterio del juez, fueren aceptables para no efectuar ese nombramiento. Cuando la norma alude al presunto heredero ms apto, el magistrado puede fundarse en las aptitudes mentales, fsicas, morales, tcnicas, etc.

Tambin la ley otorga facultades al juez para que, segn el caso, designe a un tercero extrao como administrador de los bienes, cuando existan motivos especiales que, a su entender, fueran aceptables para efectuar ese nombramiento. Por ejemplo, si no se encuentra entre los herederos alguien capaz de administrar o que exista una notoria enemistad entre las partes interesadas que obstaculicen el normal desenvolvimiento del juicio sucesorio; en este caso la participacin de un tercero facilitar las relaciones entre los interesados y el resguardo de los intereses. Tambin el administrador puede ser designado por el causante, pero esta designacin no es obligatoria para los herederos forzosos.

Del administrador definitivo: La administracin de la sucesin est entintada de las reglas propias del mandato, por lo que nada obsta para que, si todos los herederos estn de acuerdo y son mayores y capaces, confieran ese mandato mediante un convenio extrajudicial a uno de ellos o a un tercero extrao a la sucesin. Pero de no ser as, lo que ocurre generalmente, la designacin de administrador definitiva la realiza el juez como una instancia ms dentro del proceso sucesorio. Nuestro ordenamiento procesal prev el nombramiento judicial de administrador en el art. 319 inc. IV, que dispone que en caso de dictar el juez la declaratoria de herederos o aprobar el testamento a continuacin o en audiencia que se fijar en la misma declaratoria y que deber realizarse en un plazo no mayor a 10 das, se proceder a designar administrador y perito avaluador y partidor.

Troiano En la prctica el juez inmediatamente despus de dictar la sentencia de declaratoria, designa al administrador propuesto, en la misma resolucin. En orden a quien se nombrar administrador, corresponde que el juez nombre al que han propuesto por unanimidad los herederos de conformidad al principio establecido en el art. 3451 del Cd. Civil. La forma en que se procede a la designacin del administrador en caso de no existir unanimidad est contemplada en el art. 322 inc. I del CPCMza, que dispone que se nombrar: 1) A quien propongan por mayora los herederos declarados o instituidos. Esto es as, porque si bien se opone a la letra del art. 3451 del Cd. Civil, que establece que las resoluciones de la mayora de los herederos no obligan a la minora, ya que de esta forma la designacin ser efectuada por el juez, con lo cual los perjudicados son todos. Adems se respetar la voluntad de la mayora en tanto no se demuestre en el candidato falta de honorabilidad, competencia o confianza. Tambin se debe tener presente que cuando se habla de mayora, se trata de mayora de intereses y no numrica. 2) A falta de mayora se designar al cnyuge suprstite. Ac se advierte el apartamiento del art. 735 del CPC de la Nacin, seguido por otros cdigos de procedimientos provinciales e incluso la jurisprudencia, donde cuando no existe unanimidad, el cnyuge, por la comunidad legal que existe en el matrimonio, es preferido incluso al heredero que pudiese proponer la mayora. 3) Slo en casos excepcionales podr designarse a un extrao, de una lista que al efecto formar anualmente el Tribunal de superintendencia, de personas idneas para el cargo. Ya no es facultad de los jueces hacer designaciones ad libiten, por eso tanto el administrador como los peritos, deben ser designados por sorteo, de una lista de idneos para estos cargos, formulada por la CSJN. 4) Finalmente el CPCMza determina que si hubiera albacea testamentario, a ste se designar administrador en todos los casos. Esto es as porque se entiende que cuando el causante ha dispuesto de todos sus bienes por testamento y designado albacea, ste debe ser designado administrador, evitando as las incidencias que frecuentemente se producen entre el administrador o los herederos y el albacea, que se ve dificultado por aquellos en el cumplimiento del mandato post morten del causante (nota art. 322 CPCMza).

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FACULTADES Y OBLIGACIONES

Actos para los que est facultado el administrador provisorio : Son los actos conservatorios los que compete realizar al administrador provisorio de los bienes de una herencia, tiene a su cargo la realizacin de actos de administracin de necesidad urgente.

Troiano As, el CPCMza en el art. 340 limita las facultades del administrador provisorio a la percepcin de rentas y frutos, a los pagos ordinarios indispensables y al cuidado de los bienes sucesorios. Por ejemplo, levantar una cosecha, pagos inmediatos de obligaciones contradas por el causante. Se trata de actos de administracin, entendiendo por tales aquellos que a diferencia de los de disposicin tienden a la conservacin y aumento del acervo. No obstante, el Cdigo acepta que en circunstancias especiales el juez, por auto, le autorice a realizar otros actos, incluso de disposicin, como la venta de bienes o la intervencin en un proceso. Pero todo ello con carcter limitado, ya que como sabemos este administrador trabaja en una etapa en la cual todava no existen herederos declarados, que son quienes en definitiva tienen facultades plenas de acuerdo a nuestro Cd. Civil.

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Facultades del administrador definitivo: El administrador de la comunidad hereditaria es un mandatario que tiene todas las facultades para cumplir su gestin y puede realizar todos los actos jurdicos, para los que no se requieren poderes especiales (art. 1880 Cd. Civil). Nuestro Cdigo de Procedimientos Provincial en el art. 341 determina que adems de los actos conservatorios sealados respecto del administrador provisional deber realizar aquellos que en el momento de designarlo o posteriormente, resuelvan encomendarle por unanimidad los herederos declarados o instituidos en testamento vlido. A falta de unanimidad el juez resolver oyendo a los disconformes.

1. ACTOS DE CONSERVACIN: La disposicin tiene un carcter eminentemente restrictivo, ya que todo administrador solo puede realizar actos de conservacin o medidas de urgencia por propia iniciativa. En lo dems se requerir el consentimiento unnime de todos los herederos o del juez. Subsiste no obstante la dificultad de delimitar los actos conservativos y distinguirlos de los actos de disposicin. La caracterizacin constituir una situacin de hecho subordinada al carcter de los bienes que integran la herencia. As, la jurisprudencia ha entendido que los actos de disposicin deben considerarse comprendidos en los de administracin, si ellos son consecuencia necesaria e indispensable para el desempeo de sta. Por lo tanto, si se trata de un comercio puede vender la mercadera; si de una explotacin ganadera, las haciendas, etc.; y cualquier otro para el que resultara peligroso una paralizacin demasiado prolongada.

2. ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES: El administrador no puede dar en locacin los bienes inmuebles sin el consentimiento de todos los herederos. Esto es as, porque actualmente equivale casi a un acto de disposicin, an en el caso de no existir disposiciones de emergencia, ya que la celebracin de

Troiano contratos de esta naturaleza suscita la dificultad de dividir o vender los bienes races. Pero al mismo tiempo se corre el peligro de poseer bienes improductivos por la mera oposicin de uno de los herederos para impedir la locacin (por ejemplo, de una galera de locales comerciales) y ocasionar un perjuicio a la masa. Nuestra legislacin de forma al otorgar la facultad al juez de resolver la situacin cuando no exista unanimidad (tratndose de casos de urgencia y necesidad o conveniencia manifiesta) supera los inconvenientes del CPC Nac. donde se dispone que nunca se podrn realizar este tipo de actos sin la unanimidad de acuerdos. Adems el art. 343 del CPCMza., 1 parte, establece que en caso de que los herederos declarados resolvieran, en la forma prescripta por el art. 341, el arrendamiento o venta de bienes de la sucesin sern preferidos los herederos en igualdad de condiciones y a falta de acuerdo sobre la forma de efectuarla, se har en pblica subasta y siguiendo el trmite sealado para la ejecucin de sentencia en proceso ejecutivo. Al respecto el art. 343, 2 parte, establece que en caso de que la operacin sea resuelta por el juez, por no existir unanimidad de los herederos, el arrendamiento se har con la clusula expresa de cesar al ser aprobada la particin de los bienes hereditarios, sin perjuicio de los que dispongan las leyes nacionales.

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3. REPRESENTACIN EN JUICIO: El administrador de la sucesin carece de facultad para promover o continuar demandas. Slo puede estar en juicio representando a los herederos mediante autorizacin judicial concedida en cada caso. La jurisprudencia ha sido receptada por el art. 342 del CPCMza. y determina que si los herederos declarados o instituidos en testamento vlido no hubieren otorgado autorizacin al administrador o a otra persona para representar a la sucesin (herederos) en procesos, el juez autorizar a tal fin al administrador a su solicitud, de cualquiera de los herederos o de personas que hayan promovido demanda en contra de la sucesin. Habr, en consecuencia, dos situaciones: primero los herederos acuerdan la actitud a adoptar y el administrador debe ejecutar lo resuelto por aquellos. Si no existe acuerdo de los herederos, el administrador debe ser autorizado por el juez, y en este caso slo se tratar de acciones conservatorias o relativas a la administracin (como pueden ser las de desalojo, cobro de alquileres, o crditos derivados del giro del negocio), ya que tratndose de otro tipo de demandas, el juez no podra conceder la autorizacin en contra de la voluntad de los herederos. El mismo art. 342 en su parte final dispone que tambin se aplica la norma al administrador provisional cuando la sucesin fuere demandada o hubiere necesidad de promover demanda a su nombre.

4. DELEGACIN: El administrador carece de facultad para delegar o sustituir su carcter de administrador de los bienes de la sucesin a favor de otro. Pero s puede, previa autorizacin judicial, valerse de auxiliares, por ejemplo de un contador.

Troiano Tambin en las actuaciones judiciales el administrador puede acudir al patrocinio letrado de un profesional.

Cuestiones generales sobre administracin: El CPCMza prev en el art. 344, para el caso de cualquier otra divergencia o dificultad (que no sea venta o arrendamiento) que se produjera respecto a la administracin, se resolver en audiencia por mayora de herederos o el juez mediante auto decidir despus de haber odo a los interesados; a falta de mayora o si no existiera an declaratoria de herederos o aprobacin de testamento. El Cdigo prev que las dificultades puedan presentarse: primero, en el perodo de administracin provisoria, (cuando an no existen herederos propiamente dichos) el juez oir a los interesados y resolver sin recurso lo que corresponda. En segundo lugar, si ya existe sentencia de declaratoria de herederos o de validez del testamento, la mayora resolver la cuestin y slo a falta de sta mayora lo har el juez, tambin sin recurso. Todo ocurre en audiencia (nota al art. 344).

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SUSTITUCIN Y REMOCIN DEL ADMINISTRADOR

Normalmente, el administrador cesa en su cargo cuando concluye la comunidad hereditaria. En el caso de muerte o renuncia, se debe proceder a su sustitucin en la forma prevista por el Cdigo (art. 336, 1 apartado, o 322). Pero tambin se puede sustituir al administrador, en cualquier momento, cuando los herederos declarados, por mayora de capitales as lo decidieran, no requirindose fundamentos para la solicitud. En cambio la remocin supone mal desempeo en el cargo y en consecuencia procede a solicitud de interesados. La remocin ser sustanciada por el trmite de los incidentes. La jurisprudencia ha entendido como causales de remocin, la mala administracin que importa un peligro para los bienes administrados; o la disposicin de bienes sucesorios en propio provecho; o la realizacin de actos de disposicin sin las pertinentes autorizaciones, o el negarse intempestivamente a efectuar actos encomendados, etc. Sin que afecte su honorabilidad tambin procede su remocin en el caso de incapacidad sobreviniente, que no le permita discernir sobre ella y renunciar.

RENDICIN DE CUENTAS

La obligacin de rendir cuentas surge expresamente de la ley. El art. 345 del CPCMza. en sus incisos I, II y III, establece que el administrador de la sucesin deber rendir cuentas de su gestin cuando el juez lo seale, cuando ste lo creyere necesario o lo pidieren los herederos.

Troiano Las presentaciones peridicas de cuentas es realmente positivo porque la buena marcha de la administracin exige una periodicidad en la rendicin de cuentas por el bien de los interesados y de la misma administracin. As, el mismo juez ab initio puede designar pocas fijas para rendir cuentas parciales, segn sea la naturaleza de los bienes y rentas que produzcan (comercios, fincas, etc.). Aparte de esas cuentas parciales, al cesar el administrador, por cualquier motivo debe rendir la cuenta final de su gestin (nota al art. 345). El Cdigo fija un trmino de 5 das para la vista de la rendicin de cuentas parciales, y de 10 das para la final, trmino perentorio que se cuenta a partir de la notificacin que, segn lo establece el Cdigo, se hace mediante telegrama colacionado. Si fueran observadas se proceder como est dispuesto para los incidentes. Si vencido el plazo no fueran observadas, se aprobar sin ms trmite. Esta obligacin de rendir cuentas rige tanto para el administrador de hecho como para el 422 designado regularmente (art. 1909 Cd. Civil) HONORARIOS

El mismo art. 345, en su inc. III, prev la remuneracin del administrador, disponiendo que al aprobarse la cuenta final la fijar el juez, si no se hubiera convenido la remuneracin conforme al art. 341. Para ello el juez tendr en cuenta la importancia de los bienes administrados, las rentas producidas y la duracin e importancia de la gestin. El administrador herederos, determina el inc. IV del art. 345, salvo convenio, carece de derecho a cobrar remuneracin. Pero los herederos declarados adems de fijar la remuneracin del administrador si es un tercero, pueden tambin convenir que siendo heredero el administrador tambin perciba una remuneracin (por la naturaleza e importancia del trabajo a realizar). El Cdigo ha negado el derecho al heredero a percibir honorarios porque, segn explica la nota al artculo, el he redero administra lo que tambin es suyo, transitoriamente, y no hay motivo para pagarle por esas gestiones de inters comn, mxime no siendo obligatoria la aceptacin del cargo. El auto regulatorio ser apelable. Las funciones del administrador judicial deben ser remuneradas. Al respecto la ley 21839 dispone que el honorario del administrador judicial ser fijado, en principio, segn las pautas del art. 7, primera parte sobre el monto de las utilidades realizadas durante su desempeo (entre el 11% y el 15%). Pero en circunstancias especiales, cuando el honorario resultante fuere un monto excesivamente elevado o reducido, podr tenerse en cuenta, total o parcialmente, adems de las pautas del art. 6 (naturaleza y complejidad del asunto, eficacia del trabajo, etc.), el valor del caudal administrado o ingresos producidos y el lapso de actuacin.

DENUNCIA DE BIENES OJO NO SE SI ES CORRECTO

Aceptacin del cargo, fianza, posesin: El art. 337 del CPCMza establece que el administrador deber rendir fianza a satisfaccin del juez y prestar juramento. Todo ello, se entiende, previa aceptacin del cargo por el administrador designado por el juez. Esta aceptacin se materializa mediante un acta labrada en el Tribunal. La fianza que exige la ley puede ser de tres tipos: Personal, real o profesional, e incluso el mismo art. prev la posibilidad de que el administrador sea eximido de la misma si todos los herederos declarados son capaces y as lo resuelven.

Troiano El paso inmediato ser, segn el Cdigo, ponerlo en posesin de los bienes sucesorios por intermedio del Oficial de Justicia, si as lo solicitare. Esto es as porque puede ocurrir que ya est en posesin de los bienes tratndose de un heredero, por ejemplo, como consecuencia de lo dispuesto en los arts. 3417 y 3418 del Cd. Civil. En consecuencia solo ser necesaria la participacin del oficial de justicia en el caso de que se trate de un tercero o que, tratndose de un heredero, existan obstculos para obtener la posesin (caso de que se hayan sustrado u ocultado bienes).

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3.

SITUACIN DE CRDITOS Y DEUDAS DIVISIBLES

CONCEPTO

Los crditos y las deudas NO forman parte de la masa indivisa. En nuestro derecho positivo, los crditos no forman parte de la masa indivisa, por el contrario, ellos se dividen de pleno derecho, desde el momento mismo de la muerte en proporcin a la parte en que cada heredero es llamado a la herencia (art. 3485 y siguientes).

Troiano Se dice en apoyo a esta solucin que la indivisin solo se concibe all donde la naturaleza del bien hace imposible una divisin inmediata, tal como ocurre con la cosa mueble o inmueble, en cuyo caso son indispensables la valuacin, la mensura, quiz la venta. Pero la Naturaleza de los crditos es incompatible con el estado de indivisin, pues tratndose de una suma de dinero (y solo de una suma de dinero; porque si son en especie son indivisibles), no hay sino que realizar una simple operacin aritmtica, para saber cuanto le corresponde a cada heredero. Nada justifica en este caso la comunidad. Tal razonamiento tiene una lgica impecable, dentro del sistema de la continuacin de la persona. Pero siendo este en s mismo defectuoso, no tardan en aparecer, las contradicciones y los inconvenientes. ---------------------------------------------------------------------Cap. IV (Cd. Civil) - De la divisin de los crditos activos y pasivos

422 Art.3485.- Los crditos divisibles que hacen parte del activo hereditario, se dividen entre los
herederos en proporcin de la parte por la cual uno de ellos es llamado a la herencia. Art.3486.- Desde la muerte del autor de la sucesin, cada heredero est autorizado para exigir, hasta la concurrencia de su parte hereditaria, el pago de los crditos a favor de la sucesin. Art.3487.- Todo heredero puede ceder su parte en cada uno de los crditos de la herencia. Art.3488.- El deudor de un crdito hereditario se libra en parte de su deuda personal, cuando paga a uno de los heredero la parte que ste tiene en ese crdito. Art.3489.- Los acreedores personales de uno de los heredero pueden embargar su parte en cada uno de los crditos hereditarios, y pedir que los deudores de esos crditos sean obligados a pagarlos hasta la concurrencia de esa parte. Art.3490.- Si los acreedores no hubieren sido pagados, por cualquiera causa que sea, antes de la entrega a los herederos de sus partes hereditarias, las deudas del difunto se dividen y fraccionan en tantas deudas separadas cuantos herederos dej, en la proporcin de la parte de cada uno; hyase hecho la particin por cabeza o por estirpe, y sea el heredero beneficiario o sin beneficio de inventario. Art.3491.- Cada uno de los herederos puede librarse de toda obligacin pagando su parte en la deuda. Art.3492.- Si muchos sucesores universales son condenados conjuntamente en esta calidad, cada uno de ellos ser solamente considerado como condenado en proporcin de su parte hereditaria. Art.3493.- La interpelacin hecha por los acreedores de la sucesin a uno de los herederos por el pago de la deuda, no interrumpe la prescripcin respecto a los otros. Art.3494.- La deuda que uno de los herederos tuviere a favor de la sucesin, lo mismo que los crditos que tuviere contra ella, no se extinguen por confusin, sino hasta la concurrencia de su parte hereditaria. Art.3495.- La insolvencia de uno o de muchos de los herederos no grava a los otros, y los solventes no pueden ser perseguidos por la insolvencia de sus coherederos. Art.3496.- Si uno de los herederos muere, la porcin de la deuda que le era personal en la divisin de la herencia, se divide y se fracciona como todas las otras deudas personales entre sus herederos, en la porcin que cada uno de ellos est llamado a la sucesin de este ltimo. Art.3497.- Si uno de los herederos ha sido cargado con el deber de pagar la deuda por el ttulo constitutivo de ella, o por un ttulo posterior, el acreedor autorizado a exigirle el pago, conserva su accin contra los otros herederos para ser pagado segn sus porciones hereditarias. Art.3498.- Cada heredero est obligado respecto de los acreedores de la herencia, por la deuda con que ella est gravada, en proporcin de su parte hereditaria, aunque por la particin no hubiese en realidad recibido sino una fraccin inferior a esta parte, salvo sus derechos contra sus coherederos.

Troiano Art.3499.- Los legatarios de una parte determinada de la sucesin estn obligados al pago de las deudas en proporcin a lo que recibieren. Los acreedores pueden tambin exigirles lo que les corresponde en el crdito, o dirigirse slo contra los herederos. Estos tendrn recurso contra los legatarios por la parte en razn de la cual estn obligados a contribuir al pago de las deudas. Art.3500.- Los herederos, para sustraerse a las consecuencias de la insolvencia de los legatarios, pueden exigir de ellos el pago inmediato de la parte con que deban contribuir a satisfacer las deudas de la sucesin. Art.3501.- Los legatarios de objetos particulares o de sumas determinadas de dinero, slo son responsables de las deudas de la herencia, cuando los bienes de sta no alcanzasen; y lo sern entonces por todo el valor que recibieren, contribuyendo entre ellos en proporcin de cada legado. Art.3502.- El coheredero acreedor del difunto puede reclamar de los otros el pago de su 422 crdito, deducida su parte proporcional como tal heredero. Cap. V (Cd. Civil) - De los efectos de la particin Art.3503.- Se juzga que cada heredero ha sucedido slo e inmediatamente en los objetos hereditarios que le han correspondido en la particin, y que no ha tenido nunca ningn derecho en los que han correspondido a sus coherederos; como tambin que el derecho a los bienes que le han correspondido por la particin, lo tiene exclusiva e inmediatamente del difunto y no de sus coherederos. Art.3504.- Si uno de los herederos ha constituido antes de la particin un derecho de hipoteca sobre un inmueble de la sucesin, y ese inmueble es dado por la divisin de la herencia a otro de los coherederos, el derecho de hipoteca se extingue. Art.3505.- Los coherederos son garantes, los unos hacia los otros, de toda eviccin de los objetos que les han correspondido por la particin, y de toda turbacin de derecho en el goce pacfico de los objetos mismos, o de las servidumbres activas, cuando la causa de la eviccin o turbacin es de una poca anterior a la particin. Art.3506.- La garanta de los coherederos es por el valor que tena la cosa al tiempo de la eviccin. Si a los coherederos no les conviniese satisfacer este valor, pueden exigir que se hagan de nuevo las particiones por el valor actual de los bienes, aunque algunos de ellos estuviesen ya enajenados. Art.3507.- Es aplicable a la garanta de los coherederos por la eviccin, lo dispuesto en los artculos 2140 a 2144, salvo las disposiciones especiales de este captulo. Art.3508.- La obligacin recproca de los coherederos por la eviccin, es en proporcin de su haber hereditario, comprendida la parte del que ha sufrido eviccin; pero si alguno de ellos resultare insolvente, la prdida ser igualmente repartida entre el garantizado y los otros coherederos. Art.3509.- Los coherederos estn igualmente obligados a garantizarse, no slo la existencia, en el da de la particin, de los crditos hereditarios que les han correspondido, sino tambin la solvencia, a esa poca de los deudores de esos crditos. Art.3510.- Los herederos se deben garanta de los defectos ocultos de los objetos que les han correspondido, siempre que por ellos disminuyan stos una cuarta parte del precio de la tasacin. Art.3511.- La obligacin de la garanta cesa slo cuando ha sido expresamente renunciada en el acto de la particin, y respecto a un caso determinado de eviccin. Una clusula general por la cual los herederos se librasen recprocamente de toda obligacin de garanta, es de ningn valor. Art.3512.- Aunque el heredero hubiese conocido al tiempo de la particin el peligro de la eviccin del objeto recibido por l, tiene derecho a exigir la garanta de sus coherederos, si la eviccin sucediese.

Troiano Art.3513.- La accin de garanta se prescribe por el trmino de diez aos, contados desde el da en que la eviccin ha tenido lugar. ----------------------------------------------------------------------

LA DIVISIN DE CRDITOS DE PLENO DERECHO

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La regla de la divisin Ipso Jure (de pleno derecho) de los crditos, tiene las siguientes consecuencias: DERECHO DE PERSECUCIN

Derecho de persecucin: Desde el momento mismo de la muerte y va de suyo, sin necesidad de esperar a la particin cada heredero puede exigir el pago de lo que se deba al causante (deudas de la sucesin) hasta la concurrencia de su parte hereditaria (art. 3486 Cd. Civil). Si los herederos fueron tres del mismo grado, slo podrn reclamar un tercio de la deuda. Esta regla se aplica an en caso de crditos hipotecarios, porque si la hipoteca es en s indivisible (art. 3112 y 3233 Cd. Civil), no lo es la suma de dinero a la que se sirve la garanta (nota al art. 3112). El deudor se libera pues, parcialmente pagando la parte del heredero.

PAGO PARCIAL

Pago parcial: consecuente con la regla anterior, es la contenida en el art. 3488, el deudor de un crdito hereditario se libra en parte de su obligacin, cuando paga a uno de los herederos la parte que tiene en su crdito.

INSOLVENCIA DEL DEUDOR POSTERIOR AL PAGO PARCIAL

Insolvencia del deudor posterior al pago parcial: Aqu se muestran los problemas del mecanismo de la divisin ipso iure de los crditos. El problema se plantea cuando, con posterioridad al pago parcial efectuado por el deudor a uno de los coherederos, aqul cae en insolvencia. Esta insolvencia perjudicar exclusivamente a los coherederos que no hayan cobrado la parte proporcional de su crdito, pues la insolvencia del deudor les impedir hacer efectivo su crdito. A su vez, cuando el coheredero haya incorporado a su patrimonio el crdito cobrado, nada les deber a sus coherederos, que sern quienes debern soportar la insolvencia del deudor. Si a ello aadimos que el crdito no forma parte de la masa, nada deber descontrsele en la particin al heredero que cobr.

Troiano CESIN (NO PROGRAMA)

Cesin: Todo heredero puede ceder su parte en cada uno de los crditos de la herencia (art. 3487 Cd. Civil). Esa cesin es definitiva, de modo que el partidor debe tomar ese hecho como irrevocable. Va de suyo que al formarse las hijuelas (Hijuela: Documento donde se
resean los bienes que tocan en una particin a cada uno de los partcipes en el caudal que dej un difunto. Conjunto de estos bienes.), se computar en la del cedente el crdito cedido.

ACREEDORES PERSONALES DE LOS HEREDEROS (NO PROGRAMA)

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Acreedores personales de los herederos: los acreedores personales de los herederos pueden embargar la parte de aquellos en cada uno de los crditos Hereditarios y pedir que los deudores sean obligados a pagarles hasta la concurrencia de esa parte (art. 3489 Cd. Civil) todo esto es consecuencia lgica de la idea de que la parte del crdito se ha incorporado definitivamente al patrimonio del heredero. Vale decir los acreedores personales de los herederos, tienen el derecho de tomar medidas precautorias y an de ejercitar la accin oblicua. Si un heredero es deudor de un tercero y este a su vez, lo es de la Sucesin, se opera la compensacin entre ambos hasta la concurrencia de la suma menor. Lo mismo ocurre con los crditos y deudas que el heredero tuviera con la masa, las cuales se extinguen por confusin hasta la concurrencia de la parte hereditaria (art. 3494 Cd. Civil).

CASO DE COLACIN

Caso de Colacin: Los mayores inconvenientes de la particin ipso jure de los crditos se presentan en materia de colacin. Supongamos que existen varios herederos, de los cuales uno ya recibi en vida la totalidad de su porcin hereditaria y a quin por tanto, no le corresponde nada de los restantes bienes. Si estos (los bienes) se compusieran exclusivamente de crditos, resultara que el heredero podra percibir de los deudores su parte proporcional, puesto que la colacin slo puede hacerse efectiva en el momento de la particin y hasta entonces nada lo priva al heredero de cobrar su parte en los crditos. El remedio que quedara a los coherederos es el de un embargo preventivo, notificando al deudor que se abstenga de pagar, embargo que debera otorgarse con cierta facilidad, pues no tiende a desposeer al embargado de ninguna parte de sus bienes, sino a impedir que se realicen actos definitivos en una Sucesin no liquidada. De igual modo el heredero puede Ceder su parte y la cesin es definitiva, aunque la colacin lo deje sin derecho alguno sobre esa parte.

Troiano

CONFLICTO CON LA PARTICIN

Conflicto con la particin: El principio de la divisin ipso jure de los crditos entra en conflicto con la regla del art. 3503 Cd. Civil, que dice: se juzga que cada heredero ha sucedido slo e inmediatamente en los objetos hereditarios que le han correspondido en la particin, y que no ha tenido nunca ningn derecho en los que han correspondido a sus coherederos; como tambin que el derecho a los bienes que le han correspondido por la particin, lo tiene exclusiva e inmediatamente del difunto y no de sus coherederos; como por otra parte, la hijuela se forma con los crditos (art. 3469 Cd. Civil) y puede adjudicarse a uno de los coherederos la totalidad de un crdito, compensndolo con otros valores (art. 3471 Cd. Civil), puede presentarse el siguiente conflicto: Supngase que un crdito haya sido asignado en su totalidad a un heredero; de 422 acuerdo al art. 3503 Cd. Civil, resultara que lo ha recibido inmediatamente del causante y no de sus coherederos; pero segn los arts. 3485 y ss., la divisin del crdito se habra producido de pleno derecho en el instante mismo de la muerte, de modo que la porcin correspondiente a cada heredero ha quedado definitivamente incorporada a su patrimonio. -----------------------------------------------------------Cmo se concilian estos textos? La cuestin ha sido ampliamente debatida en Francia, donde hay un problema similar. Todas las teoras son un ponderable esfuerzo por conciliar textos que no pueden avenirse. Frente a la contradiccin manifiesta de los artculos 3503 y 3485 y siguientes, creemos que lo ms atinado es buscar la solucin que mejor consulte los intereses en juego, aceptando bien el principio del artculo 3503, o bien el de los artculos 3485 y siguientes, segn resulte ms equitativo en cada caso particular.

DEUDAS: PRINCIPIO

En lo que va dicho se han considerado las pautas establecidas por el art. 3485 en cuanto a la divisin de los crditos hereditarios. Corresponde ahora que hagamos referencia a la divisin de las deudas. El Cdigo ha sentado en este captulo una serie de reglas, algunas superfluas, puesto que no son ms que una reiteracin de otras formuladas en materia de obligaciones , que parten de un principio igual al adoptado en materia de crditos : las deudas se dividen de pleno derecho entre los herederos en proporcin a la parte por la cual ha sido llamado a la herencia. Los herederos suceden al causante en todas sus obligaciones y son deudores de todo lo que l era deudor (art. 3417) siempre, claro est, que se trate de obligaciones transmisibles mortis causa.

El problema no presenta dificultades cuando el heredero es uno. Cuando son varios, el artculo 3490 establece la divisin de pleno derecho de la deuda entre los herederos en proporcin de sus respectivas fracciones. No hay solidaridad entre ellos; de tal modo que cada uno debe la parte que le corresponde y no tiene que cargar con la insolvencia de los dems.

Troiano Art.3490.- Si los acreedores no hubieren sido pagados, por cualquiera causa que sea, antes de la entrega a los herederos de sus partes hereditarias, las deudas del difunto se dividen y fraccionan en tantas deudas separadas cuantos herederos dej, en la proporcin de la parte de cada uno; hyase hecho la particin por cabeza o por estirpe, y sea el heredero beneficiario o sin beneficio de inventario .
COMENTARIO: El art. citado del cdigo Francs dice: los herederos estn obligados por las deudas y cargas de la sucesin personalmente por su parte y porcin viril. Pero la porcin viril es una fraccin cuyo denominador es igual al nmero de herederos, pues que ella se determina por cabeza, pro numero virorum, y por consiguiente las partes viriles son necesariamente iguales. La porcin hereditaria es determinada por la cantidad que cada uno de los herederos recibe de la sucesin y si la parte viril y la parte hereditaria se confunden, cuando todos los herederos son llamados a suceder por iguales porciones, ellas son, al contrario, muy diferentes, cuando son llamados por porciones desiguales. Cuando la particin de una sucesin se hace por estirpes, todos los herederos en la misma estirpe no estn obligados conjuntamente en las deudas y cargas en proporcin de la parte que la estirpe entera tiene derecho a recibir; sino que cada uno de los herederos est obligado separadamente en la proporcin de la parte, que es llamado a recibir, de la masa total de la herencia. Si, pues, una persona tiene por herederos dos hermanos, y cuatro sobrinos por representacin de un tercer hermano, cada uno de los sobrinos no estar obligado sino por su cuarta parte en el tercio de la sucesin. La razn es, que los que suceden por representacin no son herederos, sino por la porcin que tienen en la parte de la herencia que correspondera a la persona que representan.

422

CONSECUENCIAS DE LA DIVISIN DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS: El anlisis de las reglas sentadas por el Cdigo en esta materia no ofrece mayor inters, dado que, como se ha dicho, constituyen muchas una reiteracin de las ya sentadas en materia de obligaciones. De todos modos, convendr enunciar las consecuencias de la divisin ipso jure de las deudas. En primer, lugar, tal como lo dispone el art. 3491, cada uno de los herederos puede librarse de su obligacin pagando su parte en la deuda. En segundo lugar, si muchos sucesores universales son condenados conjuntamente en esta calidad, cada uno de ellos ser solamente considerado como condenado en proporcin de su parte hereditaria (art. 3402). En tercer lugar, la independencia existente entre las distintas prestaciones explica la regla sentada por el art. 3493, donde se establece que la interpelacin hecha por los acreedores de la sucesin a uno de los herederos por el pago de la deuda, no interrumpe la prescripcin respecto de los otros. En cuarto lugar, con notoria superfluidad, ya que no es ms que una reiteracin de lo establecido en el 694, el art. 3495 dispone que la insolvencia de uno o de muchos de los herederos no grava a los otros, y los solventes No pueden ser perseguidos por la insolvencia de sus coherederos. Por ltimo, siguiendo el principio de la divisibilidad, se precepta en el art. 3496 que si uno de los herederos muere, la porcin de la deuda que le era personal en la divisin de la herencia se divide y se fracciona como todas las otras deudas personales entre sus herederos, en la porcin en que cada uno de ellos est llamado a la sucesin de este ltimo.

MOMENTO EN QUE SE DIVIDEN

A) La divisin se opera cuando, por efecto de la particin, se ha hecho entrega a los herederos de sus partes hereditarias :

Troiano

1) El principal sustento de esta teora es el artculo 3490, que textualmente dice as: Si los acreedores no hubieran sido pagados, por cualquier causa que sea, antes de la entrega a los herederos de sus partes hereditarias, las deudas del difunto se dividen y fraccionan en tantas deudas separadas cuantos herederos dej, en la proporcin de la parte de cada uno. Lo que significa que la divisin se hace despus que los bienes han sido entregados a los herederos y no antes. 2) Es verdad que el argumento fundado en el artculo 3491 y la nota al artculo 3475 es importante, pero ms lo es el texto que trata especficamente la cuestin y establece el momento en que se opera la divisin; en todo caso, habr que admitir una contradiccin entre ambas normas y entonces hay que preferir la solucin que mejor resuelve los intereses en juego. Llama la atencin, en efecto, que siendo opinin unnime la de que es preferible 422 mantener la indivisin de las deudas hasta el momento de la particin, no se la adopte cuando hay un texto expreso y claro que as lo ordena. 3) Las fuentes citadas al pie del artculo no pueden invocarse en apoyo de la tesis contraria. Se explica la cita de tales fuentes, porque tambin en ellas se trata de la divisin ipso jure de las deudas; slo que, en cuanto al momento en que ella se opera, VLEZ SARSFIELD se apart claramente de esos antecedentes. El artculo 1220, Cdigo Napolen, tiene una redaccin muy distinta a nuestro artculo 3490; es natural que, ante ese texto, la doctrina francesa haya debido admitir la regla de que la divisin se produce en el momento de la muerte. Pero no obstante ello, y a pesar de no contar con nuestro artculo 3490, la jurisprudencia francesa, apoyada por muy prestigiosos juristas, ha encontrado el camino para atenuar los efectos de aquel principio, por lo menos en lo que atae al problema ms grave, que es la insolvencia de uno de los herederos. En sntesis, ha decidido que, no obstante la divisin legal, la prenda genrica que exista a favor de los acreedores en vida del de cujus contina aun despus de su muerte, hasta la particin, existiendo de manera indivisible sobre la herencia entera, de modo tal que los acreedores hereditarios se pueden cobrar sobre todos los bienes, aunque uno de los herederos sea insolvente. Los tratadistas franceses se han esforzado por encontrar una conciliacin lgica entre esta solucin y el principio de la divisin de pleno derecho en el momento de la muerte; vanos esfuerzos, porque la contradiccin es evidente. Con mayor cordura dicen PLANIOL y RIPERT que sta no es sino una limitacin al principio de la divisin, fundada en imperiosa consideracin de equidad.

Cabe aadir que la circunstancia de que uno de los herederos haya aceptado con beneficio de inventario, no tiene ninguna influencia en la divisin de las deudas; su parte se computar como si hubiere aceptado renunciando al beneficio (art. 3490).

B) Otra opinin dice que las deudas se dividen en el momento de la muerte del causante. Fundamento: La divisin ipso iure de las deudas surge del art. 3491, en cuanto dispone que cada uno de los herederos puede liberarse de toda obligacin pagando su parte en la deuda. Este derecho puede ser ejercido antes de la particin, como lo manifiesta la nota al art. 3475, al expresar que si uno de los herederos ha pagado la parte que le corresponde en la deuda, el embargo cesar en los bienes que le hayan sido adjudicados (y podr exigir la entrega de esos bienes). Todo esto revela que la divisin de las obligaciones se ha producido antes de la

Troiano particin, ya que de lo contrario el acreedor podra rechazar el pago parcial. Las dems normas se condicen con la regla de la divisin ipso iure de las deudas (ver art. 3492, 3494, 3493, 3497 y 3498, entre otros).

OJO Ver cal es la opinin de la ctedra al respecto

CASO DE GARANTA CON HIPOTECA - OJO

Art.3504.- Si uno de los herederos ha constituido antes de la particin un derecho de hipoteca sobre un inmueble de la sucesin, y ese inmueble es dado por la divisin de la herencia a otro de los coherederos, el derecho de hipoteca se 422 extingue.
COMENTARIO: La particin tiene un efecto retroactivo a la apertura de la sucesin, y se juzga por esto, que cada herederos no ha tenido nunca la propiedad de los otros bienes de la sucesin. La hipoteca, pues, de que trata el artculo, ha sido contituida por el que no tena ningn derecho sobre el inmueble.

PAGOS PARCIALES: INSOLVENCIA DE UNO O MS COHEREDEROS OBLIGADOS

Art.3495.- La insolvencia de uno o de muchos de los herederos no grava a los otros, y los solventes no pueden ser perseguidos por la insolvencia de sus coherederos. Se aplica el principio contenido en el art. 694 sobre obligaciones divisibles. La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros y los solventes no pueden ser perseguidos por la insolvencia de su coheredero (art. 3495). Es un sistema injusto. Mientras haya bienes del causante, los acreedores deben ser pagados en primer trmino; se dir que el acreedor diligente pudo solicitar la separacin de patrimonios u oponerse a la entrega de la hijuela al heredero (art. 3490) y con ello evitar todo perjuicio. Pero muchas veces la insolvencia se presenta inesperadamente; y adems, la gente confiada y de buena fe no es amiga de oponer acciones judiciales, siempre molestas. De pronto se encontrar con que parte de su crdito se ha evaporado (por la insolvencia de uno de los herederos), mientras subsisten importantes bienes del causante en poder de los otros sucesores. Si se acepta que la divisin de las deudas slo se opera en el momento de la particin y de la entrega de bienes, todos estos inconvenientes casi desaparecen, por lo menos en la mayor parte de los casos; entre la muerte del deudor y la particin, corre un perodo bastante prolongado, durante el cual no importa que uno de los herederos caiga o no en insolvencia, pues el acreedor se cobrar del conjunto de los bienes sucesorios. Todava ms: hay una hiptesis en que la teora de la divisin en el momento de la muerte no brinda ninguna posibilidad de defensa a los acreedores. Supngase que el heredero insolvente ha recibido en vida toda su porcin hereditaria. A la muerte nada le corresponder, pues sus coherederos lo obligarn a colacionar. Sin embargo, l tiene una parte en la herencia y el pasivo proporcional a ella no debe recaer sobre sus coherederos. Los acreedores perdern sin remedio posible una parte de sus acreencias, por ms que los bienes dejados por su deudor sean cuantiosos. Por el contrario, si se admite nuestra teora, el acreedor podr, durante el estado de indivisin, cobrar sobre todo su crdito.

Troiano ADJUDICACIN DE LA DEUDA -

Borda: La deuda hereditaria puede adjudicarse por entero a uno de los coherederos en el acto de la particin. El acreedor podr, por tanto ejecutar a aquel que asume la responsabilidad (art. 676). Ello no obstante, y consecuentemente con lo preceptuado en materia de novacin por el art. 814, la adjudicacin no implica que los dems herederos queden exonerados de responsabilidad. En ese sentido, el art. 3497 dispone: Si uno de los herederos ha sido cargado con el deber de pagar la deuda por el titulo constitutivo de ella, o por un titulo posterior, el acreedor autorizado a exigirle el pago, conserva su accin contra los otros herederos para ser pagado segn sus porciones hereditarias. Conviene tener en cuenta que la inoponibilidad de la adjudicacin al acreedor est refirmada por el art. 3498, donde se establece: Cada heredero est obligado respecto de los acreedores 422 de la herencia, por la deuda con que ella est gravada, en proporcin de su parte hereditaria, aunque por la particin no hubiese en realidad recibido sino una fraccin inferior a esta parte, salvo sus derechos contra sus coherederos.

4.

CESIN DE DERECHOS HEREDITARIOS

CONCEPTO

CESIN DE DERECHOS HEREDITARIOS. Concepto: Llmese cesin de herencia o cesin de derechos hereditarios al contrato en virtud del cual un heredero transfiere a un tercero todos los derechos y obligaciones patrimoniales (o una parte alcuota de ellos) que le corresponden en una sucesin . Bien entendido que tal contrato no importa la cesin del ttulo o condicin de heredero, que por su naturaleza es intransferible, sino solamente de los derechos patrimoniales (y las consiguientes obligaciones derivadas de tal carcter). Borda dice que el cesionario no es un sucesor universal del causante por los siguientes motivos: La sucesin universal no es un contrato (nota art. 3280) Porque las obligaciones del causante no se transfieren de modo pleno al cesionario; en efecto, si bien ste queda personalmente obligado por esas deudas, los acreedores pueden hacer caso omiso de la cesin y dirigirse contra el heredero. Porque no responde ultra vires. Tampoco es sucesor universal del heredero: Porque no hay sucesin universal por contrato. Porque el cesionario no transfiere todo su patrimonio, ni tampoco una parte alcuota de l; transfiere solamente un conjunto de derechos y obligaciones unidos por el lazo comn de haberlos recibido en esa sucesin El cesionario es un sucesor a ttulo particular. Este es el criterio adoptado por nuestra doctrina. Naturaleza: La tesis predominante en la doctrina y en los tribunales, sostiene que la cesin de herencia es la transferencia de una universalidad, esto es, de una masa jurdicamente distinta de los bienes que la integran, que no puede ser considerada ni como un crdito ni

Troiano como un derecho contra un tercero. Se trata de la venta de una universalidad de hecho ajena al rgimen comn de la cesin de crditos. NORMAS LEGALES APLICABLES: Nuestro Cdigo no contiene sobre cesin de herencia sino algunas disposiciones aisladas (arts. 1184, inc. 6, 2160, 2161, 2163, 3322); en la nota al artculo 1484 VLEZ SARSFIELD promete ocuparse de este contrato en el libro de las sucesiones; pero luego lo omiti, sin duda inadvertidamente, acuciado por la premura con que redact esta ltima parte del Cdigo. Empero, deben considerarse aplicables las normas relativas a las cesiones de crditos y, en consecuencia: a) si la cesin fuese por un precio en dinero, se aplicarn las reglas de la compraventa (art. 1435); 422 b) si fuese a trueque de otra cesin o de una cosa, las de la permuta (art. 1436); c) si fuese gratuita, las de la donacin (art. 1437). Caracteres del contrato: Son los mismos de la cesin de derechos: a) Es consensual: no se requiere la tradicin (sin perjuicio de los efectos que sta tiene respecto de terceros; en consecuencia, no es necesario que el heredero est en posesin de la herencia para llevarla a cabo. b) Puede ser gratuita u onerosa. c) Es formal (art. 1184, inc. 6, modif. por ley 17711). d) Es aleatorio, puesto que el contrato no especifica cada uno de los derechos u obligaciones comprendidos en l.

FORMA

Forma: segn el Art 1184 inc. 6 reformado por la ley 17.711, deben hacerse en escritura pblica las cesiones de herencia. La escritura pblica (segn la jurisprudencia) puede ser sustituda por un acta labrada en el mismo expediente del sucesorio o por un escrito presentado en dicho expediente y reconocido personalmente por el renunciante o declarado autntico por el juez.

MOMENTO EN QUE OPERA

DESDE QU MOMENTO PRODUCE EFECTOS: Entre las partes, la cesin produce efectos desde su misma celebracin, puesto que se trata de un contrato consensual. No es tan simple la cuestin en lo que atae a terceros, que pueden verse gravemente afectados por ella. La falta de normas legales sobre el punto ha originado una verdadera anarqua en nuestra jurisprudencia. Tres son las soluciones propugnadas: a) Segn la primera, la cesin produce todos sus efectos desde el momento en que se celebra el contrato, sin necesidad de notificacin a los acreedores, ni representacin de la cesin en el sucesorio. Es el criterio seguido por algunos tribunales de la Provincia de Buenos Aires,

Troiano (cuya Corte Suprema, empero, ha modificado su anterior jurisprudencia), de Rosario y por algn fallo aislado de los de la Capital Federal. b) Otros fallos, siguiendo las huellas de los tratadistas franceses, sostienen que la transferencia del dominio de cada una de las cosas comprendidas en la cesin, queda sujeta a las reglas que le son propias, segn su naturaleza mueble o inmueble; en este ltimo caso, ser necesaria la inscripcin en el Registro de la Propiedad. As lo resolvi la Cmara Civil de la Capital reunida en Tribunal Plenario. Pero ms tarde la Sala G del mismo tribunal ha declarado que ese plenario se fund en disposiciones de la ley 17417 que creaba un Registro especial para cesiones de herencia y que fue derogada por la ley 22231, por lo cual ahora el nico procedimiento vlido para otorgar validez a la cesin, es su agregacin al sucesorio. c) Finalmente, el criterio que hoy parece prevalecer definitivamente en los tribunales de la 422 Capital, es que la cesin slo produce efectos desde la agregacin de la escritura al expediente sucesorio. En apoyo de esta solucin, que por nuestra parte consideramos preferible, pueden aducirse importantes argumentos: 1) En primer trmino, parece indudable la necesidad de requerir alguna forma de publicidad en defensa de los derechos de terceros de buena fe, pues de lo contrario quedan expuestos a toda suerte de maniobras engaosas, consumadas silenciosamente a sus espaldas; en consecuencia, debe rechazarse como inaceptable la jurisprudencia que se conforma con la sola formalizacin del contrato de cesin, para que produzca todos sus efectos respecto de terceros. 2) La exigencia de la inscripcin en el Registro de la Propiedad, no siempre es viable. El Registro no podra inscribir una escritura de cesin en que no se especificaran los inmuebles; sin contar que, como dice FORNIELES, habra peligro de borrar la fisonoma de este contrato, que versa sobre una pluralidad de derechos indeterminados. 3) Finalmente, la publicidad que se obtiene con la agregacin de la cesin al expediente es bastante satisfactoria; por lo pronto, es ms comprensiva que la inscripcin en el Registro, pues abarca toda clase de cosas y derechos, sean muebles o inmuebles. Es, adems, un medio eficaz de proteger a los terceros, pues quien contrata con un heredero en atencin a su haber sucesorio (y, particularmente, si se trata de una cesin de herencia), debe tomar la precaucin elemental de revisar el expediente, donde encontrar reflejado el estado de los derechos del heredero y comprobar si no ha habido otra cesin anterior.

De la adopcin de uno u otro criterio se desprenden consecuencias de la mayor importancia: a) En la colisin entre dos cesiones sucesivas hechas por el mismo heredero, algunos tribunales se inclinan por concederle preferencia a quien ha presentado primero la escritura de cesin en el sucesorio y otros al que ha contratado primero, aunque el ltimo cesionario se haya adelantado a presentar el contrato al expediente. De acuerdo con la opinin sustentada en el prrafo anterior, pensamos que la primera es la buena solucin; en este caso resulta particularmente clara la necesidad de no facilitar, con la supresin de toda forma de publicidad, la conducta engaosa del heredero que vende dos veces los mismos derechos. b) Si un acreedor ha embargado los bienes que le correspondan en la herencia despus del contrato, pero antes de su presentacin al sucesorio, los tribunales de la Capital sostienen la prioridad de los derechos del embargante, en tanto que los de la provincia de Buenos Aires niegan todo efecto al embargo, salvo que se pruebe la existencia del fraude.

Troiano CONTENIDO DE LA CESIN

BIENES Y DEUDAS COMPRENDIDOS: La cesin de herencia, ya lo hemos dicho, no importa el traspaso del carcter de heredero, que es intransferible, sino de los derechos y obligaciones patrimoniales que derivan de l. El principio general es, por tanto, que quedan comprendidos en ella todos los bienes y cargas patrimoniales, inclusive los que se desconocan al tiempo de la celebracin del contrato. La particin fijar con carcter provisorio los elementos concretos de la cesin; decimos con carcter provisorio porque despus de ella pueden aparecer otros bienes o deudas, que tambin pasan al cesionario. En cuanto a los frutos, se han sostenido dos opiniones:

422

a) De acuerdo con la primera, los frutos perteneceran al cesionario, en virtud del efecto retroactivo de la cesin; b) De conformidad con la segunda, el heredero cedente hace suyos los frutos percibidos antes de la tradicin (que, en nuestra opinin, se opera cuando se agrega la escritura de la cesin al sucesorio), en tanto que los pendientes pertenecen al cesionario. Esta opinin, tiene un fuerte apoyo en los artculos 1416 y 583 y debe ser preferida en nuestro derecho. Estn excluidos de la cesin: a) Los recuerdos de familia, papeles privados del difunto, diplomas, condecoraciones, etctera; empero, si ellos tuvieran un valor econmico considerable (como, por ejemplo, un retrato del difunto hecho por un maestro de renombre, condecoraciones con piedras preciosas), el cesionario debe ser indemnizado. b) Un fallo de la Cmara Civil 2 de la Capital declar que no estaba comprendida en la cesin una bveda, no incorporada a la denuncia de bienes, mxime si en la poca de su realizacin era corriente considerarla bien fuera del comercio. Como puede apreciarse, tuvieron una influencia decisiva en la sentencia las circunstancias del caso; pero no sera posible sentar de modo general la regla de que en cualquier caso estn excluidas las bvedas. A nuestro criterio, el problema exige una solucin eminentemente circunstancial.

EFECTOS

Cesin total y parcial. Efectos: Entre las partes: Obligacin del cedente:

Troiano Entrega de los bienes: El cedente est obligado a entregar la herencia (los bienes de carcter patrimonial que se encuentren en su poder). Renacimiento de crditos y deudas extinguidos por confusin: La apertura de la sucesin produce la confusin de los crditos y deudas del heredero con el causante, hasta el monto de su cuota en la sucesin; esa confusin cesa cuando el heredero cede sus derechos. A partir de ese momento, puede cobrar al cesionario los crditos que tena contra el de cujus y debe pagarle las deudas. De igual modo, renacen las servidumbres extinguidas por confusin, sean activas o pasivas. Eviccin: el cedente solo responde por la eviccin que excluye su carcter de heredero y no por la de los bienes de que la herencia se compona (art. 2160). Es decir, que lo nico que garantiza el cedente es su calidad de heredero, su ttulo hereditario, pero no asegura que tales o cuales bienes sean de propiedad del causante. Si los derechos hereditarios fueren litigiosos o dudosos, el cedente no responde por la eviccin (art. 2161). Es claro que esta regla supone que ambos han contratado de buena fe; porque si el cedente saba que los derechos cedidos como inciertos o dudosos no le pertenecan, la exclusin de su calidad de heredero lo obliga a devolver al cesionario lo que de l hubiera recibido y a indemnizarle los daos y perjuicios (art. 2162). Tal ocurrir siempre que la exclusin tenga por fundamento una causal de indignidad o cuando el cedente conoca la existencia de un testamento que lo exclua, etctera.

422

Obligacin del cedente: El pago de las deudas del causante

El pago del precio, si fuere venta, o la entrega de la cosa a que se hubiere obligado, si fuere permuta.

Respecto de terceros: Relaciones con los coherederos: En todo lo que atae al aspecto patrimonial de la sucesin, el cesionario ocupa el lugar del cedente y tiene respecto de los coherederos los mismos derechos y obligaciones que tena el cedente. Respecto de los acreedores de la sucesin: El cesionario asume las deudas hereditarias; pero aqu, como en toda cesin de deudas, el contrato no surte efectos respecto del acreedor cedido si no se cuenta con la conformidad de ste. El acreedor tiene a su disposicin dos acciones: una contra el heredero cedente y otra contra el cesionario. Obviamente que va a elegir la que le ofrezca mayores garantas o facilidades. En caso de cesin parcial, es seguro que accionar contra el heredero para no verse obligado a dividir la demanda. Pero a diferencia del heredero, el cesionario slo responde con los bienes recibidos, puesto que la responsabilidad ultra vires es exclusiva del carcter hereditario.

Troiano Intervencin en el juicio sucesorio: La intervencin del cesionario en el juicio sucesorio ha dado lugar a una abundante jurisprudencia, que, luego de algunas vacilaciones, ha adoptado definitivamente estas soluciones: Cesin total: Si la cesin es total, el cesionario tiene derecho a intervenir en el sucesorio en calidad de parte y con los mismos derechos que tena el cedente. Cesin parcial: Si es slo parcial, no se le reconoce calidad de parte; no sustituye al heredero, se lo considera solamente como acreedor de l, y como tal no puede solicitar otras medidas que las de vigilancia de sus intereses o las que tiendan a suplir las omisiones o negligencias de los herederos; as, por ejemplo, se ha decidido que puede iniciar el juicio sucesorio, pedir la particin e impugnarla en cuanto lo perjudique.

422 Es preciso admitir que esta jurisprudencia, que reconoce carcter de parte al cesionario total
y se la niega al parcial, no tiene mucho rigor lgico; empero, los tribunales la mantienen firmemente, sobre todo por razones de orden procesal. Varias cesiones parciales permitiran la intervencin de diversos cesionarios con la consiguiente perturbacin del procedimiento.

FIN UNIDAD III

Tener en cuenta si hay cambios con respecto a las clases y preguntarlas dudas que marqu al profesor. Adems hay que completar los puntos que faltan o que estn dudosos. _______________________________________________________________________________________________

UNIDAD 4
INTERVENCIN DEL CONTADOR EN EL PROCESO SUCESORIO
Esta unidad es solo para los estudiante de la carrera de Contador, y vara el contenido segn la provincia y la universidad.

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UNIDAD 5
LLAMAMIENTO LEGTIMO 1. ORGANIZACIN

PARENTESCO

CONCEPTO

Troiano Concepto y clases: El art. 345 del Cd. Civil define al parentesco como el vnculo subsistente entre todos los individuos de los sexos, que descienden de un mismo tronco. La definicin es viciosa. Corresponde a un solo tipo de parentesco, el parentesco por consanguinidad. Y ni an as es exacta. La definicin de Borda es: de una manera general puede decirse que es el vnculo jurdico que nace de lazos de sangre, del matrimonio o de la adopcin, o bien la de Zannoni, que expresa que es el vnculo existente entre las personas en virtud de la consanguinidad, la afinidad o la adopcin. Esta ltima definicin enuncia, a la vez, las tres clases de parentesco: por consanguinidad, por afinidad, y derivado de la adopcin. El parentesco por consanguinidad es el que existe entre dos personas de las cuales una desciende de la otra o ambas descienden de un antecesor comn. El parentesco por afinidad es el que vincula a una persona con los parientes consanguneos de su cnyuge, pero no existe parentesco de ninguna clase entre los parientes de un cnyuge 422 y los del otro: el parentesco por afinidad no induce parentesco alguno para los parientes consanguneos de uno de los cnyuges en relacin a los parientes consanguneos del otro cnyuge (art. 364). La afinidad no concluye por la disolucin del matrimonio del cual deriva. Principio que nuestra legislacin no consagra en forma explcita pero que deriva inequvocamente de la circunstancia de considerar impedimento matrimonial a la afinidad (art. 166, inc. 4, Cd. Civil Ley 23515). En efecto, tal impedimento solo tiene sentido una vez disuelto el matrimonio del cual deriva, pues de no ser as existira el impedimento de ligamen. En cuanto al parentesco por adopcin, es el que deriva de sta institucin.

GRADO, ORDEN, LNEA, RAMA Y TRONCO

Conforme al art. 346 del Cd. Civil, la proximidad del parentesco se establece por lneas y grados. Grado es el vnculo entre dos individuos formado por la generacin (art. 347 1 parte). Lnea es la serie no interrumpida de grados (art. 347, 2 parte). Segn el art. 349 del Cd. Civil, hay tres lneas: la lnea descendente, la lnea ascendente y la lnea colateral ; en realidad habra dos, la lnea recta y la lnea colateral, ya que la descendente y la ascendente son una misma, la lnea recta, que puede ser calificada as segn el punto de vista desde el cual se la contemple. Dice el art. 350 que se llama lnea descendente, la serie de grados o generaciones que unen el tronco comn con sus hijos, nietos y dems descendientes , y el 351 que se llama lnea ascendente la serie de grados o generaciones que ligan al tronco con su padre, abuelo y otros ascendientes. En cuanto a la lnea colateral, es la sucesin de grados que existe entre una persona y otra por medio de las lneas rectas que unen a cada una de ellas con su antecesor comn. La primera lnea colateral parte de los ascendientes en el primer grado, es decir, del padre y madre de la persona de que se trate, y comprende a sus hermanos y hermanas y a su posteridad (art. 354). La segunda, parte de los ascendientes en segundo grado, es decir, de los abuelos y abuelas de la persona de que se trate, y comprende al to, al primo hermano, y as los dems (art. 355). La tercera lnea colateral parte de los ascendientes en tercer grado, es decir, de los bisabuelos y bisabuelas, y comprende sus descendientes. De la misma manera se procede para establecer las otras lneas colaterales, partiendo de los ascendientes ms remotos (art. 356).

Troiano Tronco es el grado de donde parte dos o ms lneas (art. 348) , es decir, el antecesor comn de dos parientes colaterales. De esta definicin se desprende que est mal usado el vocablo tronco en el art. 351, pues el descendiente no puede ser tronco de su ascendiente. Rama es cada una de las lneas que parten del tronco, por relacin a su origen (art. 348). En la lnea recta, el parentesco se computa por generaciones, de manera que el n de grados equivale al de generaciones. En este sentido el art. 352 explica en la lnea ascendente y descendente hay tantos grados como generaciones. As, en la lnea descendente el hijo est en el primer grado, el nieto en el segundo, y el bisnieto en el tercero, as los dems. En la lnea ascendente, el padre est en el primer grado, el abuelo en el segundo, el bisabuelo en el tercero, etctera. En la lnea colateral los grados se cuentan igualmente por generaciones, remontando desde la persona cuyo parentesco se quiere comprobar hasta el 422 autor comn; y desde ste hasta el otro pariente. As, dos hermanos estn en el segundo grado, el to y el sobrino en el tercero, los primos hermanos en el cuarto, los hijos de primos hermanos en el sexto, y los nietos de primos hermanos en el octavo, y as en adelante (art. 353). Entre los hermanos deben distinguirse los bilaterales y unilaterales, pues en algunos casos sus derechos son diferentes a pesar de tener el mismo grado de parentesco. Dice el art. 360 los hermanos se distinguen en bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que proceden del mismo padre y de la misma madre. Son hermanos unilaterales los que proceden del mismo padre, pero de madres diversas, o de la misma madre pero de padres diversos; agrega el 361 cuando los hermanos unilaterales proceden de un mismo padre, tienen el nombre de hermanos paternos; cuando proceden de la misma madre, se llaman hermanos maternos. En cuanto a la afinidad, su cmputo equivale al que existe entre el cnyuge y su pariente consanguneo. La proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el nmero de grados en que cada uno de los cnyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad. En la lnea recta, sea descendente o ascendente, el yerno o nuera estn recprocamente con el suegro o suegra, en el mismo grado que el hijo o hija, respecto del padre o madre, y as en adelante. En la lnea colateral, los cuados o cuadas entre s estn en el mismo grado que entre s estn los hermanos o hermanas. Si hubo un precedente matrimonio, el padrastro o madrastra en relacin a los entenados o entenadas (hijastros o hijastras), estn recprocamente en el mismo grado en que el suegro o suegra en relacin al yerno o nuera (art. 363).
Estirpe = conjunto de descendientes que forman una rama, y la pertenencia a ella.

DIVERSAS ESPECIES: POR CONSANGUINIDAD, POR AFINIDAD Y POR ADOPCIN

Segn ya lo hemos dicho, el parentesco puede ser consanguneo, afn o adoptivo. Cada uno de ellos est regido por disposiciones peculiares. 1) Parentesco por consanguinidad CONCEPTO: Es el que nace de un vnculo de sangre, ya sea por tratarse de generaciones sucesivas (lnea recta) o por tener un ascendiente comn (colaterales). El parentesco colateral puede ser de vnculo simple o doble, segn el ascendiente comn sea uno solo (padre o madre) o los dos. Dice el art. 360: Los hermanos se distinguen en

Troiano bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que proceden del mismo padre y de la misma madre. Son hermanos unilaterales los que proceden del mismo padre pero de madres diversas, o de la misma madre pero de padres diversos. Y el artculo siguiente agrega: Cuando los hermanos unilaterales proceden de un mismo padre, tienen el nombre de hermanos paternos; cuando proceden de la misma madre, se llaman hermanos maternos. Esta distincin tiene importancia porque los hermanos bilaterales tienen sobre los unilaterales algunos privilegios legales (art. 3586). COMPUTO: En la lnea directa el parentesco se cuenta por tantos grados como generaciones. As, en la lnea descendente, el hijo est en el primer grado, el nieto en el segundo, el biznieto en el tercero, etc. Lo mismo ocurre con los ascendientes (art. 352, C. Civil). Para contar la lnea colateral es necesario remontarse al tronco comn, y de all descender hasta el otro pariente. As, dos hermanos estn en el segundo grado, to y sobrino en el 422 tercero, los primos hermanos en el cuarto, los hijos de primos hermanos en el sexto, los nietos de primos hermanos en el octavo y as sucesivamente (art. 353). 2) Parentesco por afinidad CONCEPTO: El parentesco por afinidad es el que nace del matrimonio; se encuentra limitado al cnyuge, que queda unido as a todos los parientes consanguneos del otro cnyuge; pero entre los parientes consanguneos de uno y otro no existe ningn vnculo (art. 364). Es necesario dejar sentado que el esposo y la esposa no son parientes afines; ellos son cnyuges, tienen entre s un vnculo ms estrecho que el parentesco. Tampoco lo son los cnyuges de los consanguneos del esposo y esposa. As por ejemplo, los concuados no son afines entre s. Tampoco son afines los consanguneos del concubino o concubina, puesto que la afinidad surge del matrimonio. La proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el nmero de grados en que cada uno de los cnyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad (art. 363, C. Civil). En otras palabras, un esposo es afn con los consanguneos de su mujer, en las misma lnea y grado que sta es consangunea con ellos. TERMINACIN: En Roma, la afinidad cesaba con la muerte de uno de los cnyuges (Digesto, fr. 3, 1, III, 1); este sistema se sigui tambin en el antiguo Derecho francs. LOYSEUL lo resuma en esta expresiva frmula: muerta mi hija, muerto mi yerno. Pero el Derecho cannico introdujo un sistema distinto. Repugnaba a la moral catlica que el suegro pudiera casarse con su nuera o el yerno con la suegra y mantuvo el impedimento despus de la muerte, lo que implica admitir que el parentesco por afinidad no concluye con sta. El art. 166, inc. 4, establece el impedimento del parentesco por afinidad en la lnea recta; es obvio que esta norma slo puede tener aplicacin una vez disuelto el matrimonio, pues de lo contrario bastara con el impedimento del ligamen. 3) Parentesco por adopcin DISTINTOS CASOS: Conforme se establece en el ttulo IV del Cd. Civil, hay que distinguir dos hiptesis:

Troiano a) En la adopcin plena, el adoptado pasa a ocupar en la familia de adopcin el mismo lugar que un hijo biolgico; es decir, la adopcin vincula al adoptado no slo con el adoptante sino con toda su familia (art. 323). b) En la adopcin simple, el vinculo de parentesco se limita al adoptante y al adoptado, confirindole al adoptado la posicin de hijo biolgico, pero no crea vnculo alguno entre el adoptado y la familia biolgica del adoptante (art. 329). Excepciones a esta ltima hiptesis: a. Los hijos adoptivos se reputan hermanos entre s (art. 329, ultimo apartado). b. No pueden contraer matrimonio el adoptado con los descendientes del adoptante, los hijos adoptivos entre s, el adoptado con el cnyuge del adoptante ni el adoptante con el cnyuge del adoptado (art. 166, inc. 3).

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PARENTESCO LEGTIMO (O MATRIMONIAL) Y EXTRAMATRIMONIAL

CONSANGUINIDAD MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL : El Cdigo distingua los parientes legtimos de los ilegtimos (arts. 358, 359 y 366); esta ltima denominacin slo aluda al parentesco resultante de una filiacin natural, pues los hijos adulterinos e incestuosos no tenan padre ni madre, ni parientes por parte de ellos (art. 342). La ley 14367 elimin las calificaciones de hijos ilegtimos naturales, adulterinos e incestuosos (art. 1), para reunirlos a todos bajo la denominacin de extramatrimoniales. La ley 23264 no elimin las calificaciones de hijos matrimoniales y extramatrimoniales, como que esa distincin surge de la naturaleza misma del matrimonio; pero suprimi toda diferencia entre ambos en cuanto a sus derechos.

ESQUEMA PARENTESCO (VER TODOS LOS ESQUEMAS)

En general:

Troiano Bis Abuelos 4 Tos Abuelos 3

Abuelos

2 3 Tos 2 Hermanos 3

Etc.

Padres

Esposa

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3ra. Lnea Colateral

YO

Esposa

4 Primos

Esposa

Hijos

Sobrinos

Esposa

2da. Lnea Colateral

1
2 Nietos Etc.

2
3 Bis Nietos

1ra. Lnea Colateral

Lnea Recta

2. MATRIMONIO

CONCEPTO

La palabra matrimonio puede tener tres significados diferentes, pero slo las dos primeras son significaciones jurdicas: 1) Matrimonio es el acto de celebracin 2) Matrimonio es el estado que para los contrayentes deriva de ese acto 3) Matrimonio es la pareja formada por los esposos

CONDICIONES DE EXISTENCIA Y VALIDEZ

Caracteres: Se sealan como caracteres del matrimonio actual la unidad, la monogamia, la permanencia y la legalidad. - UNIDAD: La unidad est dada por la comunidad de vida a que se hallan sometidos los esposos como consecuencia del vnculo que los liga; para fortalecerla, las legislaciones actuales procuran que la adopcin de las decisiones ms trascendentes se haga de comn acuerdo entre aqullos.

Troiano - MONOGAMIA: La doctrina cannica, y tambin algunos juristas, identifica unidad con monogamia, pero resulta ms claro diferenciar estos dos caracteres dando a la unidad el sentido precedentemente indicado. La monogamia implica la unin de un solo hombre con una sola mujer. Excluye toda forma de poligamia, trtese de la poliginia (unin de un hombre con varias mujeres), y de la poliandria o poliviria (unin de una mujer con varias hombres), o bien del matrimonio entre un grupo de hombres y otro de mujeres. Es un carcter generalizado en la mayor parte del mundo, pero la poliginia perdura an en los pases musulmanes. - PERMANENCIA: La unin conyugal tiene carcter permanente (o perdurable o estable) en el sentido de que se contrae con la intencin de que perdure y de que su estabilidad est asegurada por la ley, la que slo en circunstancias excepcionales permite su disolucin. Pero 422 permanencia no puede identificarse con indisolubilidad, pues es un carcter que se da inclusive en las legislaciones que permiten la disolucin del vnculo en vida de los esposos actualmente, las de casi todo el mundo -, ya que ella solo puede tener lugar en los casos que la ley prev y segn las formas que regula. - LEGALIDAD: En cuanto a la legalidad, cabe considerarla desde el punto de vista del matrimonio acto o desde el del matrimonio estado. En el primer aspecto estara dada por la celebracin de las nupcias segn las formas impuestas por la ley, pero sobre estos debe sealarse nuevamente la existencia de legislaciones que admiten el matrimonio de hecho. En el segundo, porque los derechos y deberes que de l surgen forman un estatuto legal forzoso, del cual los contrayentes no se pueden apartar. Requisitos del matrimonio: Para que exista matrimonio vlido y lcito es necesaria la reunin de requisitos intrnsecos o de fondo y extrnsecos o de forma. Los requisitos intrnsecos son la diversidad de sexo de los contrayentes, la ausencia de impedimentos y el consentimiento de aqullos. Pero su falta no tiene en todos los casos iguales consecuencias. As, la igualdad de sexo y la falta de consentimiento dan lugar a que no exista matrimonio; la configuracin de ciertos impedimentos y los vicios del consentimiento, a que sea anulable; y la de otros impedimentos, simplemente a la ilicitud, que puede deriva de otro tipo de sanciones. En cuanto a los requisitos extrnsecos, si no se trata del fundamental, esto es, que el consentimiento sea otorgado ante el oficial pblico determinado por la ley cuya ausencia provoca la inexistencia del matrimonio -, su falta de cumplimiento tampoco puede fundar la anulacin del matrimonio, segn la posicin doctrinal ms difundida. Requisitos Intrnsecos: CONSENTIMIENTO: El acto jurdico matrimonial requiere el consentimiento de los contrayentes, que es una condicin de existencia. Al hablar de consentimiento est implcita la teora de los actos voluntarios, aunque con caracteres especiales. El consentimiento debe ser libre y pleno. Esto supone ausencia de vicios del consentimiento y la no sujecin de tal consentimiento a modalidades o la exclusin de efectos del matrimonio. Vicios del consentimiento. Los vicios inciden sobre alguno de los elementos de los actos voluntarios. Anulan el matrimonio.

Troiano 1- Error. El error acerca de la persona del otro cnyuge. Art. 175: error acerca de la persona del otro cnyuge y error acerca de las cualidades personales de ste. 2- Dolo. Accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto es la asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin. El dolo tiene que ser grave, determinante, daoso y no recproco. Casos de dolo: a) Engao sobre cualidades fsicas: Ej: defecto fsico en general, defecto fsico de los rganos sexuales, esterilidad, enfermedad contagiosa o hereditaria, enfermedad mental, virginidad, ocultacin de embarazo, suposicin de embarazo, etc. b) Engao sobre cualidades morales: Ej: concubinato anterior, vida licenciosa, hijos extramatrimoniales, homosexualidad, etc. c) Engao sobre cualidades intelectuales. d) Engao sobre cualidades civiles: Ej: nacionalidad, edad, condicin social, filiacin, estado 422 de familia, condicin sacerdotal, fortuna, etc. e) Engao sobre el conjunto de la personalidad del contrayente. f) Engao sobre intenciones ulteriores del contrayente: Ej: promesa incumplida de celebrar matrimonio religioso, negativa de iniciar la vida en comn o unin con nimo de no consumar el matrimonio. 3- Violencia. Este vicio incide sobre la libertad en el consentimiento y puede importar tanto violencia fsica como violencia moral o intimidacin. Es necesario que la fuerza fsica sea irresistible. 4- Vicios del consentimiento o del acto matrimonial no aceptados por la legislacin argentina: - Reserva Mental: Existe reserva mental cuando uno de los contrayentes, a pesar de expresar formalmente su voluntad de contraer matrimonio, en su fuero interno no desea la realizacin del acto, o bien la desea pero con determinadas condiciones que no se ponen de manifiesto formalmente. - Simulacin: O reserva mental bilateral. No es un vicio del consentimiento, pero s del acto jurdico, y puede dar lugar a su nulidad. - Falta de seriedad. 5 Venia para el matrimonio de incapaces: La venia es el medio de superar la incapacidad del contrayente, a la vez que el de asegurar una mayor reflexin por parte de quienes no se hallan en condiciones de manejarse por s mismos con entera libertad en la vida civil. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES: 1. Distinto sexo y edad: Es condicin natural e ineludible que el matrimonio se celebre entre varn y mujer (art. 172). La edad mnima para contraer matrimonio es de 16 aos cumplidos para la mujer y 18 para el hombre (art. 166, inc. 5). No existe lmite mximo de edad para contraer matrimonio. Tampoco es impedimento la diferencia de edad entre los contrayente, por ms chocante que sea. Dispensa: Art. 167 del Cd. Civil: Podr contraerse matrimonio vlido en el supuesto del art. 166 inc. 5 previa dispensa judicial. La dispensa se otorgar con carcter excepcional y solo si el inters de los menores lo exigiese previa audiencia personal del juez, con quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor. 2. Consanguinidad: Art. 166: Los dos primeros incs. contemplan el parentesco por consanguinidad, considerando como impedimentos: 1) la consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin; 2) la consanguinidad entre hermanos o

Troiano medio hermanos. En la lnea colateral queda, por tanto, limitada la prohibicin a los hermanos, permitindose el matrimonio entre primos o entre to y sobrina. 3. Adopcin: La adopcin plena coloca al adoptado en la situacin de hijo de sangre con respecto a toda la familia del adoptante; en consecuencia, los impedimentos matrimoniales son los que corresponden a un hijo biolgico. Paralelamente desaparecen los vnculos de parentesco con la familia de sangre, pero subsisten los impedimentos matrimoniales propios de ella (art. 323). La adopcin simple crea con la familia del adoptante los siguientes impedimentos: no pueden contraer matrimonio el adoptante con el adoptado, su cnyuge o sus descendientes, ni los hijos adoptivos entre s, ni el adoptado con el cnyuge del adoptante, ni el adoptante con el cnyuge del adoptado ni el adoptado con el hijo del adoptante (art. 166, inc. 3). Y puesto que la adopcin simple no hace desaparecer el parentesco con la familia de sangre (art. 331), obviamente se mantienen los impedimentos propios de esta. Es necesario recordar, sin embargo, que los impedimentos derivados de la adopcin simple solo subsisten mientras ella no sea anulada o revocada (art. 166, inc. 3, in fine). Sera posible, por consiguiente, que el padre adoptivo se casare con su hija adoptiva despus que de mutuo acuerdo hubieran revocado la adopcin o esta fuese anulada. 4. Afinidad: Asimismo, est prohibido el casamiento entre parientes afines el lnea recta, en todo los grados (art. 166, inc. 4). La prohibicin comprende a los ascendientes y descendientes, matrimoniales o extramatrimoniales, del cnyuge premuerto. En cambio, no hay ninguna prohibicin en lo que atae a los colaterales: el viudo puede casarse con la hermana de la que fue su esposa. 5. Ligamen: El art. 166, inc. 6, establece el impedimento del matrimonio anterior mientras subsista. Este obstculo es propio de todos los pases que han adoptado el rgimen monogmico. Solamente en caso de nulidad del matrimonio anterior o de disolucin del vnculo pueden los cnyuges volver a casarse. Puede ocurrir que no obstante la prohibicin de la ley se haya celebrado un segundo matrimonio. Si ocurrido este supuesto se atacara de nulidad al primer matrimonio y la sentencia hiciera lugar a esta demanda, el segundo matrimonio debe considerarse vlido en virtud del efecto retroactivo de la sentencia de nulidad. 6. Crimen: El art. 166, inc. 7, establece como impedimento haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges . Una evidente razn de orden moral impone esa solucin. Para que el impedimento del crimen pueda oponerse a la celebracin del matrimonio se requieren las siguientes condiciones: 1) que se trate de un homicidio consumado; la simple tentativa no es suficiente; 2) que haya sido doloso, la norma excluye, por tanto, al cometido por imprudencia o en estado de necesidad, pero no al homicidio en duelo; 3) una condena en jurisdiccin penal, en efecto, slo a consecuencia de este pronunciamiento puede legalmente tenerse por cometido el delito. El impedimento no solo se refiere al homicida, sino tambin al instigador o cmplice. 7. Privacin de la razn : El art. 9 inc. 7, del la ley de matrimonio civil, consagr como impedimento matrimonial la locura y el art. 166 inc. 8 del Cd. Civil (reformado por la ley 23515), contempla la privacin permanente o transitoria de la razn, por cualquier causa que fuere.

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Troiano 8. Sordomudez: Art. 166 inc. 9: la sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequvoca por escrito o de otra manera. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES: 1. Impedimentos eugensicos: a. El impedimento de lepra en la ley argentina; su supresin. b. El impedimento de enfermedad venrea en la ley argentina: art. 13 de la ley 12331: no podrn contraer matrimonio las personas afectadas de enfermedades venreas en perodo de contagio. (Ej: sfilis) c. El problema del SIDA (siempre se contagia) d. Certificado prenupcial: Para dar cumplimiento efectivo a la prohibicin de contraer matrimonio la ley 12331 estableci la exigencia del certificado prenupcial (art. 13). Esta exigencia rega solo para los varones, pues aunque la lgica aconsejaba extenderla a ambos contrayentes, el legislador no se atrevi en aquel momento a establecer una medida que poda ofender el pudor femenino. Con criterio ms realista, la ley 16668 la ha extendido a las mujeres. La presentacin del certificado prenupcial exigido por las leyes 12331 y 16668 constituye una diligencia previa (art. 187, inc. d) Cd. Civil). Excepciones: Matrimonio in articulo mortis o in extremis (peligro de muerte de uno de los contrayentes) Art. 196 CCiv. Matrimonio de concubinos o para regularizar una unin de hecho. Lugares donde no hay mdico prximo Matrimonio subsiguiente a los delitos de violacin, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer soltera: Creemos que esta solucin se impone, atento a que el art. 132, Cd. Penal, establece que quedar excepto de pena el delincuente si se casara con la ofendida, prestando ella su consentimiento despus de restituida a casa de sus padres o a otro lugar seguro. Si la ley penal brinda esta solucin para cubrir el delito y dejar a salvo el honor de la vctima, no es posible aplicar ciega o indiscriminadamente la prohibicin de la lay 12331, no obstante sus fines eugensicos. 2. Falta de autorizacin de representantes legales : Dispone el art. 168 del Cd. Civil, que los menores de edad, aunque estn emancipados por habilitacin de edad, no podrn casarse entre s ni con otra persona sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o, en su defecto, sin el del juez. a) Sanciones a los menores casados sin venia: Las leyes 17711 y 23264 sustituyeron el art. 131 del Cd. Civil cuyo prrafo segundo expresa: Si se hubieren casado (los menores) sin autorizacin no tendrn, hasta los veintin aos, la administracin y disposicin de los bienes recibidos o que recibieren a ttulo gratuito, continuando respecto a ellos el rgimen legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitacin. Actualmente no cabe duda, pues, de que el matrimonio celebrado por el menor sin venia produce su emancipacin, con la limitacin de la sancin prevista en el texto transcripto. b) Matrimonio del emancipado por habilitacin de edad: La ley 17711 introdujo en nuestra legislacin civil que solo admita la emancipacin legal por matrimonio la institucin de la emancipacin dativa o por habilitacin de edad.

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Troiano 3. Falta de aprobacin de las cuentas de la tutela : El art. 171 del Cd. Civil, dispone: El tutor y sus descendientes no podrn contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviere aqul bajo su guarda hasta que, fenecida la tutela, haya sido aprobada la cuenta de su administracin. Si lo hicieran, el tutor perder la asignacin que le habra correspondido sobre las rentas del menor. Concordemente, el art. 453 del Cd. Civil aade que El tutor no tendr derecho a remuneracin alguna, y restituir lo que por ese ttulo hubiese recibido, si contrariase a lo prescripto respecto al casamiento de los tutores o de sus hijos con los pupilos o pupilas La disposicin es aplicable a la curatela del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito pero se casa expresando su consentimiento de otra manera inequvoca, y an del insano, si ste ha recobrado la razn conforme al art. 475 del Cd. Civil, segn el cual las leyes sobre tutela de los menores se aplicarn a la curadura del los incapaces. 4. Disolucin del matrimonio durante la menor edad : La ley 23515 reform el art. 133 del Cd. Civil, que ha quedado redactado as: La emancipacin por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a los casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto en los artculos 134 y 135, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad, tengan o no hijos. No obstante ello, la nueva aptitud nupcial se adquirir una vez alcanzada la mayora de edad. 5. Prohibiciones administrativas: Situaciones de militares y diplomticos: Los militares necesitan autorizacin de sus superiores para contraer matrimonio (art. 681, Cd. de Justicia Militar), y si lo celebran sin ella se hacen pasibles de sanciones que alcanzan hasta la destitucin (reglamento para la justicia militar, art. 348). En cuanto a los diplomticos, deben solicitar autorizacin del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto para contraer matrimonio. A su vez, se establece, para el caso de que los funcionarios del Servicio Exterior de la Nacin se casen con ciudadanos extranjeros, la obligatoriedad de que estos ltimos asuman el compromiso de obtener la ciudadana argentina. Requisitos Extrnsecos: Diligencias previas a la celebracin del matrimonio: Son las que deben cumplirse con anterioridad a la ceremonia misma. Consisten, esencialmente, en la expresin de la intencin de contraer matrimonio y el cumplimiento de determinados requisitos (art. 186 y 187 del Cd. Civil). Art. 186: Los que pretendan contraer matrimonio, se presentarn ante el oficial pblico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, en el domicilio de cualquiera de ellos y presentarn una solicitud que deber contener: 1ro. Sus nombres y apellidos y los nmeros de sus documentos de identidad si los tuvieren; 2do. Su edad; 3ro. Su nacionalidad, su domicilio y el lugar de su nacimiento; 4to. Su profesin; 5to. Los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los nmeros de sus documentos de identidad si los conocieren, su profesin y su domicilio; 6to. Si antes han sido casados o no, y en caso afirmativo, el nombre y apellido de su anterior cnyuge, el lugar del casamiento y la causa de su disolucin.

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Troiano Si los contrayentes o alguno de ellos no supieren escribir, el oficial pblico levantar acta que contenga las mismas enunciaciones. Elementos a presentar por los futuros cnyuges en el momento de presentar la solicitud o del levantamiento del acta a que se refiere el art. anterior. Son ellos:

Art. 187: 1ro. Copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiere anulado o disuelto el matrimonio anterior de uno o ambos futuros esposos, o declarado la muerte 422 presunta del cnyuge anterior, en su caso. Si alguno de los contrayentes fuere viudo deber acompaar certificado de defuncin de su anterior cnyuge; 2do. La declaracin autntica de las personas cuyo asentimiento es exigido por este Cdigo, si no la prestaran en ese acto, o la venia supletoria del juez cuando proceda. Los padres o tutores que presten su asentimiento ante el oficial pblico suscribirn la solicitud o el acta a que se refieren el artculo anterior, si no supieren o pudieren firmar, lo har alguno de los testigos a su ruego; 3ro. Dos testigos que, por el conocimiento que tengan de las partes, declaren sobre su identidad y que los creen hbiles para contraer matrimonio; 4to. Los certificados mdicos prenupciales. (Ver leyes 12331 y 16668). Oposicin a la celebracin del matrimonio: El Cdigo permite a determinadas personas oponerse a la celebracin del proyectado matrimonio, sobre la base de la existencia de impedimentos. Art. 176 Cd. Civil: Slo pueden alegarse como motivos de oposicin los impedimentos establecidos por ley. La oposicin que no se fundare en la existencia de alguno de esos impedimentos ser rechazada sin ms trmite. Art. 177 Cd. Civil: El derecho a deducir oposicin a la celebracin del matrimonio por razn de impedimentos compete: 1ro. Al cnyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio; 2do. A los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos; 3ro. Al adoptante y al adoptado en la adopcin simple; 4to. A los tutores o curadores; 5to. Al Ministerio Pblico, que deber deducir oposicin cuando tenga conocimiento de esos impedimentos. La oposicin debe ser deducida ante el oficial pblico que haya de celebrar el matrimonio, desde la iniciacin de las diligencias previas, es decir, desde la presentacin de la solicitud o el levantamiento del acta a que se refiere el art. 186, hasta la celebracin del matrimonio (art. 179 y 180 Cd. Civil). Puede ser deducida verbalmente o por escrito, y en ella debe expresarse: (art. 181) 1ro. El nombre y apellido, edad, estado de familia, profesin y domicilio del oponente; 2do. El vnculo que lo liga con alguno de los futuros esposos; 3ro. El impedimento en que funda su oposicin; 4to. Los motivos que tenga para creer que existe el impedimento; 5to. Si tiene o no documentos que prueben la existencia del impedimento y sus referencias. Si el oponente tuviere documentos, deber presentarlos en el mismo acto. Si no los tuviere, expresar el lugar donde estn, y los detallar, si tuviere noticia de ellos.

Troiano Cuando la oposicin se deduzca verbalmente, el oficial pblico levantar acta circunstanciada, que deber firmar con el oponente o con quien firme a su ruego, si aqul no supiere o no pudiere firmar. Cuando se deduzca por escrito, se transcribir en el libro de actas con las mismas formalidades. Art.182.- Deducida en forma la oposicin, se dar conocimiento de ella a los futuros esposos por el oficial pblico que deba celebrar el matrimonio. Si alguno de ellos o ambos estuviesen conformes en la existencia del impedimento legal, el oficial pblico lo har constar en el acta y no celebrar el matrimonio. Art.183.- Si los futuros esposos no reconocieran la existencia del impedimento, debern expresarlo ante el oficial pblico dentro de los tres das siguientes al de la notificacin; ste levantar acta y remitir al juez competente copia autorizada de todo lo actuado con los 422 documentos presentados, suspendiendo la celebracin del matrimonio. Los tribunales civiles sustanciarn y decidirn por el procedimiento ms breve que prevea la ley local la oposicin deducida, y remitirn copia de la sentencia al oficial pblico. Art.184.- El oficial pblico no proceder a la celebracin del matrimonio mientras la sentencia que desestime la oposicin no haya pasado en autoridad de cosa juzgada. Si la sentencia declarase la existencia del impedimento en que se funda la oposicin, no podr celebrarse el matrimonio; tanto en un caso como en el otro, el oficial pblico anotar al margen del acta la parte dispositiva de la sentencia. Denuncia de impedimentos: Art.185.- Si cualquier persona denunciare la existencia de impedimentos de conformidad con lo previsto en el artculo 178, el oficial pblico la remitir al juez en lo civil quien dar vista de ella al Ministerio Fiscal. Este, dentro de tres das, deducir oposicin o manifestar que considera infundada la denuncia. LA CELEBRACIN: El acto solemne de la celebracin debe hacerse pblicamente en la oficina del Registro Civil, ante el oficial pblico que corresponde al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos (art. 188). Slo por excepcin si alguno de los futuros cnyuges est imposibilitado para concurrir a la oficina, el matrimonio puede llevarse a cabo en su domicilio, o en su residencia actual, en cuyo caso sern necesarios cuatro testigos (art. 188). En este caso deber probarse fehacientemente que alguno de los contrayentes est impedido de concurrir a la oficina (art. 48, decreto ley 8204/63). Por nuestra parte, pensamos que basta un certificado mdico para probarlo.

Cuando uno o ambos contrayentes fuesen menores de edad, la autorizacin que el Cdigo requiere podr otorgarse en el mismo acto del matrimonio o acreditarse mediante declaracin autntica (art. 189).

Cuando uno o ambos cnyuges ignorasen el idioma nacional, debern ser asistidos por un traductor pblico matriculado y si no lo hubiere, por un intrprete de reconocida idoneidad, dejndose constancia en el acta (art. 190).

En primer trmino, el oficial pblico dar lectura a los arts. 198, 199 y 200, que se refieren a las obligaciones ms importantes de los cnyuges: fidelidad, asistencia y cohabitacin. Inmediatamente recibir de cada uno de los contrayentes la declaracin de que quieren

Troiano tomarse por marido y mujer. Por ltimo, pronunciar en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio (art. 188).

MATRIMONIO RELIGIOSO: El art. 188 dispone que el oficial pblico no podr oponerse a que los esposos, despus de prestar su consentimiento, hagan bendecir su unin en el mismo acto por un ministro de su culto. Sin embargo, en nuestras costumbres el matrimonio religioso se celebra posteriormente al civil, en una ceremonia rodeada de mayores solemnidades.

CARCTER DE LA INTERVENCIN DEL OFICIAL PBLICO : La intervencin del oficial 422 pblico asume en este caso un carcter peculiar y trascendente, muy distinta de la que corresponde a un escribano pblico o al propio jefe del Registro Civil, cuando labra un acta de nacimiento o defuncin. stos se limitan a dar fe del acto ocurrido en su presencia; su intervencin es pasiva, reducindose a dejar sentada la declaracin de las partes. En cambio, en el matrimonio el oficial pblico interviene activamente, integrando el acto con su actuacin, pues es l quien pronuncia en nombre de la ley que los contrayentes quedan unidos en matrimonio. Su actuacin es, por tanto, un elemento esencial del acto, sin el cual ste simplemente no existe (vase art. 172).

CONTENIDO DEL ACTA: De la celebracin del matrimonio debe quedar constancia en un acta, que deber contener: 1) la fecha en que el acto tiene lugar; 2) el nombre, apellido, nmero de documento de identidad si lo tuviere, nacionalidad, profesin, domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes; 3) el nombre y apellido, nmero de documento de identidad, nacionalidad, profesin y domicilio de sus respectivos padres, si fueren conocidos; 4) el nombre y apellido del cnyuge anterior, cuando algunos de los cnyuges haya estado ya casado; 5) el asentimiento de los padres o tutores o el supletorio del juez, en los casos en que es requerido; 6) la mencin de si hubo oposicin de su rechazo; 7) la declaracin de los contrayentes de que se toman por esposos y la hecha por el oficial pblico de que quedan unidos en nombre de la ley; 8) el nombre y apellido, edad, nmero de documento de identidad si lo tuvieren, estado de familia, profesin y domicilio de los testigos del acto (art. 191).

El acta de matrimonio ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervinieron en la celebracin o por otros a ruego de los que no pudieren o no supieren hacerlo (art. 192).

Troiano El oficial tiene obligacin de entregar a los contrayentes copia del acta del matrimonio (art. 194).

GRATUIDAD DE LOS TRMITES: La copia del acta que debe entregarse a los contrayentes, lo ser en papel simple y tanto ella como todas las actuaciones no tributarn impuestos de sellos y sern gratuitas, sin que funcionario alguno pueda cobrar emolumentos (art. 194).

El propsito de la norma es no crear ningn obstculo econmico a quienes desean contraer matrimonio.

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MATRIMONIO IN EXTREMIS: El art. 196 autoriza a prescindir de todas o algunas de las formalidades que deben preceder a la celebracin del matrimonio, siempre que uno de los contrayentes est en peligro de muerte; el peligro debe ser justificado por certificado mdico y donde no hubiere facultativo, por testimonio de dos vecinos. En el rgimen de la ley de matrimonio civil era necesario otra condicin: que los contrayentes manifestaren que quieren reconocer hijos naturales. Esta condicin ha desaparecido del nuevo rgimen legal como consecuencia de que ahora los hijos extramatrimoniales tienen el mismo status jurdico que los legtimos.

Si hubiera peligro de demora, el matrimonio se puede celebrar por cualquier funcionario judicial, que deber levantar el acta haciendo constar las circunstancias mencionadas en los incisos 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 8 del art. 191.

El acta deber ser remitida por el funcionario judicial al oficial pblico competente para que ste la protocolice (art. 196), es decir, para que la agregue al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

SANCIONES POR INOBSERVANCIA DE LAS FORMAS : En esta materia se produce una pugna entre dos principios o intereses de parecida importancia: por un lado est la necesidad de mantener la solemnidad del acto matrimonial; por el otro, el inters social de no destruir un matrimonio por simples omisiones formales. La solucin de este conflicto requiere distinguir dos clases de formalidades: aquellas que afectan la existencia misma del acto y aquellas que no la afectan.

a) Formalidades de las que depende la existencia del acto . Tales son la manifestacin del consentimiento ante el oficial pblico y la celebracin del acto por ste. Sin ellas el matrimonio no existe, ni produce efecto alguno, aunque fuera contrado de buena fe (art. 172). La omisin es, pues, irremediable.

b) Otras formalidades. Cumplidas aquellas solemnidades de carcter capital, las restantes tienen trascendencia mucho menor. No es justo que las irregularidades u omisiones, casi

Troiano siempre imputables al oficial de justicia, puedan tener un efecto destructivo del vnculo. Por ello el art. 197, establece que cuando haya posesin del estado matrimonial y exista el acta de la celebracin, la inobservancia de las formas prescriptas o podr ser alegada contra su validez. Esta norma se aplica, por tanto, a todas las formalidades legales, excluidas las aludidas en el apartado anterior. Ni siquiera la falta de testigos puede ser causal de nulidad atento los trminos amplios del art. 197. Tampoco la falta de certificado mdico del examen prenupcial.

El art. 197 exige, como hemos podido apreciar, la existencia de posesin de estado y del acta matrimonial. Significa esto que si no existen esos dos presupuestos el acto es nulo? No lo creemos. La aplicacin del argumento a contrario es aqu inaceptable. Ante todo, la misma ley establece que si el acto hubiere sido omitido o el registro se hubiere perdido o destruido, el 422 matrimonio puede acreditarse por cualquier medio de prueba (art. 197). Eso quiere decir que la falta del acta matrimonial no influye sobre la validez del acto como no poda ser de otro modo. La ley distingue netamente entre instrumento y acto, de tal modo que la nulidad de aqul no tiene por qu arrastrar consigo la de ste.

Prueba del matrimonio: El matrimonio se prueba con el acta de su celebracin, su testimonio, copia o certificado o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 197).

Pero puede ocurrir que exista imposibilidad de presentar esos documentos, ya sea por destruccin de los asientos o por cualquier otro motivo. En ese caso y probada previamente la imposibilidad de presentar esa documentacin podr probarse por otros medios (art. 197). La ley no establece limitacin alguna para esta prueba, cuya seriedad y verosimilitud queda librada a la apreciacin judicial.

La posesin de estado (que en el caso significa vivir como marido y mujer) no puede ser invocada por los esposos ni por terceros como prueba suficiente cuando se tratare de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del matrimonio (art. 197). Y ello debe ser as, porque de lo contrario los simples concubinos (que tienen posesin de estado) podran reclamar los derechos inherentes al estado de casados.

Pero cuando hay posesin de estado y existe el acta de celebracin del matrimonio, la inobservancia de las formas prescriptas por el art. 191, no podr ser alegada contra su existencia (art. 197, in fine).

Matrimonio entre ausentes: La ley 23515, inspirndose en esta convencin, ha precisado y perfeccionado el sistema. Por lo pronto, el matrimonio por poder ha quedado definitivamente prohibido. Ello no significa, sin embargo, que dos personas ausentes, quizs por causa de fuerza mayor, no puedan contraer matrimonio. Esos matrimonios, llamados a distancia, exigen los siguientes recaudos de validez:

Troiano a) El contrayente ausente debe expresar personalmente su consentimiento ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra (art. 173). Ya no basta un poder otorgado ante escribano, sino que el consentimiento debe expresarse ante la autoridad competente para celebrar matrimonios.

b) La documentacin que acredite el consentimiento del ausente slo podr ser ofrecida dentro de los noventa das de la fecha de su otorgamiento (art. 173). Es una disposicin sensata, pues tiende a demostrar que el consentimiento prestado a distancia se mantiene vigente. No sera admisible hacer valer un consentimiento prestado largo tiempo atrs, porque es posible que en ese tiempo haya variado la voluntad de contraer matrimonio.

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c) El matrimonio a distancia se reputar celebrado en el lugar en que se presta el consentimiento que perfecciona el acto (art. 174), es decir, que el cnyuge presente debe prestar personalmente el consentimiento ante la autoridad competente, que debe tener en su poder la documentacin que acredite el consentimiento del ausente.

d) La autoridad ante la cual se perfecciona el acto debe verificar que los contrayentes no estn afectados por los impedimentos legales y juzgar las causas alegadas para justificar la ausencia (art. 174). Esto significa que la ausencia debe justificarse por motivos serios, que impiden el traslado, ya que el principio legal es que el matrimonio se celebre entre presentes. Pero en caso de negarse el oficial pblico a celebrar el acto por encontrar justificada la ausencia, quin pretenda contraerlo con el ausente podr recurrir ante el juez competente (art. 174). MUERTE O INCAPACIDAD DEL AUSENTE : La muerte del ausente, producida antes de que haya quedado perfeccionada la celebracin, deja sin efecto el consentimiento. Es sta una simple aplicacin de los principios generales y una exigencia de la lgica y el buen sentido.

Cabe sealar, sin embargo, que la legislacin de emergencia dictada por Francia con motivo de las dos ltimas guerras, admiti que el casamiento por poder de los soldados incorporados a las filas y de los prisioneros de guerra o internados en pases extranjeros tena valor aun despus del deceso del conferente (leyes del 4 de abril de 1915 y 9 de septiembre de 1939).

Igualmente debe admitirse que queda sin efectos el consentimiento en el caso de que sobrevenga una demencia en el ausente.

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3. FILIACIN

CONCEPTO

Filiacin es el vnculo jurdico que une a una persona con sus progenitores. El Cdigo Civil estableci originariamente las categoras de hijos legtimos e ilegtimos y entre estos ltimos distingua los hijos sacrlegos, incestuosos, adulterinos y naturales (nacidos de quienes habran podido contraer matrimonio al tiempo de la concepcin del hijo). La ley 14367 elimin la calificacin entre los hijos extramatrimoniales y elev su porcin hereditaria de la cuarta parte a la mitad de lo que correspondera a un hijo matrimonial. 422 Con la ley 23264 la filiacin matrimonial y extramatrimonial producen los mismos efectos. La diferencia entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales slo se mantiene en cuanto a las formas para establecer la paternidad. CLASIFICACIN DEL VNCULO FILIAL

Tres son las clases de filiacin que se conocen: a) Matrimonial: Es la que tiene su origen en el matrimonio, es decir, la que corresponde a los hijos de personas unidas entre s por el vnculo matrimonial. b) Extramatrimonial: Es la que corresponde a los hijos de personas no unidas entre s por el matrimonio. c) Adoptiva: Es la que no corresponde a la realidad biolgica sino a un vnculo paterno filial creado por el derecho. Puede ser plena o simple, segn que extinga el vnculo biolgico, respectivamente. Dispone a este respecto el art. 240 del Cd. Civil: La filiacin puede tener lugar por naturaleza o por adopcin. La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. La filiacin matrimonial y la extramatrimonial, as como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Cdigo. A su vez, el art. 241 establece un resguardo de la reserva a cerca del origen matrimonial, extramatrimonial o adoptivo de la filiacin de las personas, al prescribir que El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas expedir nicamente certificados de nacimiento que sean redactados en forma que no resulte de ellos si la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio o ha sido adoptada plenamente.

HIJOS LEGTIMOS

Determinacin y prueba de la filiacin legtima: El rgimen originario del Cd. Civil denominada hijos legtimos a los que la reforma de la ley 23264 llama matrimoniales, denominacin que se haba hecho comn en la doctrina utilizada indistintamente con aquella otra a partir de la sancin de la ley 14367. La creacin del matrimonio civil implic la modificacin de esa norma, que el art. 114 de la ley de matrimonio civil dej as redactada: La filiacin legtima se probar: por la inscripcin del nacimiento en el registro civil, donde exista, y a falta de ste por la inscripcin en el

Troiano registro parroquial y por la inscripcin del matrimonio en el registro civil desde la vigencia de esta ley y en los parroquiales antes de ella. A falta de inscripcin o cuando la inscripcin en los registros se ha hecho bajo falsos nombres o como de padres no conocidos, la filiacin legtima puede probarse por todos los medios de prueba.

PRESUNCIN DE LEGITIMIDAD Y PATERNIDAD

Las presunciones legales de concepcin y de paternidad: Art.243.- Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos das 422 posteriores a su disolucin, anulacin o la separacin personal o de hecho de los esposos. No se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere despus de los trescientos das de la interposicin de la demanda de divorcio vincular, separacin personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario. (Presuncin iuris tantum) Art.244.- Si mediaren matrimonios sucesivos de la madre se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos das de la disolucin o anulacin del primero y dentro de los ciento ochenta das de la celebracin del segundo, tiene por padre al primer marido; y que el nacido dentro de los trescientos das de la disolucin o anulacin del primero y despus de los ciento ochenta das de la celebracin del segundo tiene por padre al segundo marido. Las presunciones establecidas en este artculo admiten prueba en contrario. (Presuncin iuris tantum) Art.245.- Aun faltando la presuncin de la paternidad del marido en razn de la separacin legal o de hecho de los esposos, el nacido ser inscripto como hijo de los cnyuges si concurre el consentimiento de ambos. - Determinacin de la paternidad matrimonial: En caso de que el hijo nazca de mujer casada, la paternidad queda atribuida al marido de sta, aunque luego podr impugnarse. Esta atribucin de paternidad tiene carcter imperativo. Slo puede modificarse a travs de sentencia judicial. Se presume, salvo prueba en contrario, que el trmino mximo de embarazo es de 300 das y el mnimo, de 180, excluyendo el da del nacimiento. La presuncin de paternidad rige hasta los 300 das posteriores a la disolucin, anulacin del matrimonio, divorcio vincular o separacin personal o de hecho de los esposos. No se presume la paternidad del marido cuando el hijo nace despus de los 300 das de la interposicin de la demanda de divorcio vincular, separacin personal o de nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario. En el caso de que la mujer que enviuda o se divorcia vincularmente, contraiga matrimonio antes de los 300 das de haber enviudado o haberse divorciado, y el hijo nace tambin dentro de ese lapso, la ley presume que es hijo del primer marido si el nio nace antes de cumplidos 180 das de haberse celebrado el segundo matrimonio, y en caso contrario, se presume que es hijo del segundo marido. Todo est sujeto a prueba en contrario. - Determinacin de la paternidad extramatrimonial: El reconocimiento del hijo extramatrimonial debe ser practicado por escrito. Cuando el reconocimiento se practica ante el oficial del Registro Civil, y se realiza entonces la inscripcin pertinente, el hijo queda emplazado en el estado de tal y obtiene el ttulo de estado en sentido formal.

Troiano Si se trata de una declaracin que el progenitor realiza en documento pblico o privado, incluido el testamento, o se invoca la posesin de estado, ello no es suficiente para emplazar en el estado de hijo. Estas formas de reconocimiento slo representan presupuestos para obtener, por la va pertinente, el emplazamiento en el estado de hijo y la constitucin del ttulo de estado. Si se reconoce incidentalmente a un hijo en un testamento, esto tendr plena validez. El reconocimiento es un acto jurdico familiar. Caracteres: es unilateral (no intervienen ni un tercero ni el reconocido), irrevocable (excepto por las acciones de impugnacin y nulidad), es puro y simple (no se sujeta a modalidad, condicin o plazo). Para evitar reconocimientos inspirados en el deseo de obtener una herencia, si bien la ley admite el reconocimiento del hijo ya fallecido, determina que quien lo formula y sus ascendientes, no tendrn derechos hereditarios en la sucesin del reconocido. - En el acto de reconocimiento queda prohibido mencionar al otro progenitor. 422 - Quien pretende reconocer un hijo que tiene emplazamiento como hijo de otra persona, deber previamente impugnar ese vnculo de filiacin, para luego poder practicar el reconocimiento. - El Ministerio Pblico de Menores debe procurar la determinacin de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. Para ello debe citar a la madre, intentar obtener los datos para identificar al padre, citar a esa persona e intentar obtener su reconocimiento. Esta norma se refiere al hijo extramatrimonial. - Por medio de la accin de impugnacin de la maternidad, se trata de demostrar que no es realmente hijo de la mujer que, conforme a las inscripciones registrales, aparece como su madre. La accin se podr fundar en que hubo sustitucin de hijo o en suposicin de parto.

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4. ADOPCIN

CONCEPTO

En trminos generales, la adopcin es la institucin en virtud de la cual se crea entre dos personas un vnculo similar al que deriva de la filiacin. Sus alcances varan, sin embargo, segn los distintos ordenamientos jurdicos positivos, los que inclusive reconocen distintos tipos de adopcin, as como instituciones que extienden o reducen sus efectos, tales como la adopcin plena y la custodia. Es frecuente que las personas sin hijos vuelquen el ansia de su paternidad frustrada en un hijo ajeno, al que tratan y educan como propio. Esta conducta merece toda la simpata y la proteccin legal. La adopcin, por una parte, brinda proteccin al menor; por otra, da hijos a quien no los tiene de su sangre. Atiende a ambos aspectos, colma dos vacos, salva dos obstculos sociales: el de una niez desviada o en trance de desviarse, y el de una paternidad frustrada o imposible. SUJETOS

Requisitos en el adoptante: El cdigo fija en primer trmino reglas generales para la adopcin, cualquiera que sea su tipo. De dichas reglas resultan requisitos para que la adopcin pueda ser concedida, los que se refieren al adoptante o al adoptado. Los relativos al adoptante pueden ser divididos en los referentes a la habilidad y al estado conyugal. a) HABILIDAD: El Cdigo sienta el principio de capacidad para adoptar en el art. 315 prrafo 1, parte 1, segn el cual podr ser adoptante toda persona que reuna los requisitos establecidos en este Cdigo cualquiera fuese su estado civil. La disposicin no excluye la aplicacin de las reglas generales de capacidad, de manera que no podran adoptar el interdicto por insania o sordomudez. Se fijan, por otra parte, impedimentos especiales para ser adoptante. Segn las normas del Cdigo, no pueden adoptar: 1) Quienes no hayan cumplido treinta aos de edad, salvo los cnyuges que tengan ms de tres aos de casados. An por debajo de este trmino, podrn adoptar los cnyuges que acrediten la imposibilidad de tener hijos. (art. 315, 2 prrafo, inc. a)

Troiano 2) Los ascendientes o sus descendientes (art. 315, 2 prrafo, inc. b). El art. 5, inc. b de la ley 19134 sin precedente alguno, impuso la prohibicin de que los abuelos adopten a sus nietos. A pesar de esos antecedentes, la ley 24779 no solo mantiene la prohibicin, sino que la extiende a los dems descendientes. 3) Un hermano a sus hermanos o medio hermanos (art. 315, 2 prrafo, inc. c). Se resucita, as, la norma del art. 5, inc. d, ley 13252, que contena esta disposicin, tan infundada como la anterior si ha habido trato paterno en lugar de fraternal y se cumple la diferencia mnima de edad que establece la ley. 4) Quien no tenga dieciocho aos de diferencia con el menor a quien pretenda adoptar, salvo en la adopcin por el cnyuge suprstite del hijo adoptivo del cnyuge premuerto. En tal sentido, dispone el art. 312, prrafo 2: El adoptante debe ser por lo menos dieciocho aos mayor que el adoptado salvo cuando el cnyuge suprstite adopta al hijo adoptado del premuerto. La diferencia mnima de edades que se establece tiende a que la relacin de adopcin se establezca entre personas que naturalmente hubieran podido ser padre (o madre) e hijo. En otro aspecto, el art. 321, inc. d, parte 2 ha agregado entre los elementos que debe valorar el tribunal para considerar si es conveniente la adopcin la diferencia de edad entre adoptante y adoptado. 5) El tutor, hasta la extincin de las obligaciones emergentes de la tutela. El art. 319 dispone: el tutor solo podr iniciar el juicio de guarda y adopcin de su pupilo una vez extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela. 6) Quien no tenga cinco aos de residencia permanente en el pas antes de la peticin de la guarda. En este aspecto el art. 315, prrafo primero, 2 parte, impone acreditar de manera fehaciente e indubitable, residencia permanente en el pas por un perodo mnimo de 5 aos anterior a la peticin de la guarda. La norma tiene el claro propsito de impedir la adopcin internacional. 7) Quien no tenga cualidades morales y personales adecuadas o medios de vida suficientes, cuestin que queda librada a la apreciacin judicial conforme al art. 321, inc. d), primera parte, que expresa: el juez o tribunal valorar si la adopcin es conveniente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes.

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b) ESTADO DE CASADO: Art.320.- Las personas casadas slo podrn adoptar s lo hacen conjuntamente, excepto en los siguientes casos: a) Cuando medie sentencia de separacin personal; b) Cuando el cnyuge haya sido declarado insano, en cuyo caso deber orse al curador y al Ministerio Pblico de Menores; c) Cuando se declare judicialmente la ausencia simple, la ausencia con presuncin de fallecimiento o la desaparicin forzada del otro cnyuge.

Troiano La solucin resulta adecuada, pues no se ve razn alguna para que adopte solo uno de los esposos. Por cierto, implica extender el requisito de diferencia de edades a ambos adoptantes. Se excluye, as, la posibilidad de que si solo uno de los esposos tiene esa diferencia, adopte unilateralmente. Ahora bien, a las excepciones debe agregarse, aunque el art. no lo diga, el caso de adopcin del hijo del cnyuge, puesto que a ella se refieren varios arts. del Cdigo.

Nmero de adoptantes: El art. 312, 1 prrafo, dispone: Nadie puede ser adoptado por ms de una persona simultneamente, salvo que los adoptantes sean cnyuges. Sin embargo, en caso de muerte del adoptante o de ambos cnyuges adoptantes, se podr otorgar una nueva, adopcin sobre el mismo menor.

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Requisitos en el adoptado: El requisito bsico de la persona que va a ser adoptada es el de que se trate de un menor de edad, y que no est emancipado. El art. 311, prrafo 1, primera parte, dispone en tal sentido: La adopcin de menores no emancipados se otorgar por sentencia judicial a instancia del adoptante. Ha de entenderse que el lmite de edad o la situacin de no emancipado debe presentarse al tiempo del otorgamiento de la guarda, al cual tiene efecto retroactivo la sentencia de adopcin (art. 322, 1 prrafo), y no al de la sentencia; la emancipacin producida durante la guarda o el proceso no puede ser obstculo para la adopcin.

La 2 parte del citado art. introduce dos excepciones, en las cuales la adopcin de un mayor de edad o de un menor emancipado puede otorgarse, previo consentimiento de stos. a) Cuando se trate del hijo del cnyuge del adoptante. b) Cuando exista estado de hijo del adoptado, debidamente comprobado por la autoridad judicial.

Nmero de adoptados: Art. 313, 1 prrafo: Se podr adoptar a varios menores de uno y otro sexo simultnea o sucesivamente. Existencia de descendientes del adoptante: Art. 314: La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopcin, pero en tal caso aquellos podrn ser odos por el juez o el Tribunal, con la asistencia del Asesor de Menores si correspondiere. Tipo de adopcin en caso de pluralidad de adoptados: Art. 313, 2 prrafo: Si se adoptase a varios menores todas las adopciones sern del mismo tipo. La adopcin del hijo del cnyuge siempre ser de carcter simple.

Troiano Sntesis: LEY 24.779 La ley 24.779 fija las reglas generales para la adopcin, cualquiera que sea su tipo. REQUISITOS PARA SER ADOPTANTE Podr ser adoptante toda persona que rena los requisitos establecidos en este Cdigo cualquiera fuese su estado civil, debiendo acreditar de manera fehaciente e indubitable, residencia permanente en el pas por un perodo mnimo de cinco aos anterior a la peticin de la guarda. No podrn adoptar: Artculo 315.a) Quienes no hayan cumplido treinta aos de edad, salvo los cnyuges que tengan ms de tres aos de casados. An por debajo de ste trmino, podrn adoptar los cnyuges que 422 acrediten la imposibilidad de tener hijos. b) Los ascendientes a sus descendientes. c) Un hermano a sus hermanos o medios hermanos. Las personas casadas slo podrn adoptar si lo hacen conjuntamente, excepto en los siguientes casos: Artculo 320.a) Cuando medie sentencia de separacin personal; b) Cuando el cnyuge haya sido declarado insano, en cuyo caso deber orse al curador y al Ministerio Pblico de Menores: c) Cuando se declare judicialmente la ausencia simple, la ausencia con presuncin de fallecimiento o la desaparicin forzada del otro cnyuge. REQUISITOS PARA SER ADOPTADO MENORES NO EMANCIPADOS: Artculo 311.-La adopcin de menores no emancipados se otorgar por sentencia judicial a instancia del adoptante. La adopcin de un mayor de edad o de un menor emancipado puede otorgarse, previo consentimiento de stos cuando: 1. Se trate del hijo del cnyuge del adoptante. 2. Exista estado de hijo del adoptado, debidamente comprobado por la autoridad judicial. No tener filiacin acreditada; Que los padres hubiesen perdido la patria potestad, declarado esto bajo sentencia; Que los padres hubiesen confiado al hijo en un establecimiento asistencial y si hubiesen desentendido de l por el tiempo de 1 ao; Que los padres hubiesen manifestado expresamente la voluntad de que su hijo sea adoptado. Que sea hurfano de padre y madre.FORMA

Guarda judicial previa: La ley 24779 ha introducido una novedad: la adopcin debe estar precedida por una guarda del menor otorgada judicialmente. Con las nuevas disposiciones, la guarda de hecho, an cuando est acompaada del trato paterno filial, carece de

Troiano consecuencias jurdicas, salvo para la adopcin de mayores o menores emancipados (art. 311, inc. 2, Cd. Civil). El procedimiento judicial se divide as en dos etapas: una primera para el otorgamiento de la guarda, y otra para conceder la adopcin, lo que implica en algunos casos duplicacin de trmites y de juzgamiento. El art. 316 del Cd. Civil dispone: El adoptante deber tener al menor bajo su guarda durante un lapso no menor de seis meses ni mayor de un ao el que ser fijado por el juez. El juicio de adopcin slo podr iniciarse transcurridos seis meses del comienzo de la guarda. La guarda deber ser otorgada por el juez o tribunal, del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo. Estas condiciones no se requieren cuando se adopte al hijo o hijos del cnyuge.

422 El art. 318 del Cd. Civil aade que: Se prohbe expresamente la entrega en guarda de
menores mediante escritura pblica o acto administrativo. El art. 317 del Cd. Civil establece los siguientes requisitos para otorgar la guarda: a) Citar a los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopcin. El juez determinar, dentro de los sesenta das posteriores al nacimiento, la oportunidad de dicha citacin. No ser necesario el consentimiento cuando el menor estuviese en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante un ao o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situacin hubiese sido comprobada por la autoridad judicial. Tampoco ser necesario cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad o cuando hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopcin. b) Tomar conocimiento personal del adoptado. c) Tomar conocimiento de las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes teniendo en consideracin las necesidades y los intereses del menor con la efectiva participacin del Ministerio Pblico, y la opinin de los equipos tcnicos consultados a tal fin. d) Iguales condiciones a las dispuestas en el inciso anterior se podrn observar respecto de la familia biolgica. El juez deber observar las reglas de los incisos a), b) y c) bajo pena de nulidad. Juicio de adopcin: En el rgimen vigente, la adopcin se realiza nicamente por decisin judicial, a instancia de quien desea adoptar (art. 311, parte primera, Cd. Civil). Por consiguiente, est desechado todo otro tipo de adopcin, como la contractual o la testamentaria. El art. 321 inc. d) del Cd. Civil impone al juez o tribunal valorar si la adopcin es conveniente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes, as como la diferencia de edad entre el adoptante y el adoptado y el inc. i) tambin dice que en todos los casos deber valorar el inters superior del menor. Al inters superior del menor alude la Convencin sobre los Derechos del Nio, segn el cual en todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender, ser el inters superior del nio. En materia de adopcin, las decisiones deben tomarse teniendo en cuenta que el inters del menor prevalece por sobre el de los padres biolgicos y el de los que pretenden adoptarlo.

Troiano Segn esas normas, es posible el rechazo judicial de la accin por considerarse que la adopcin es inconveniente, an cuando estn reunidos los requisitos legales de orden formal. Competencia: Dice el art. 321 inc. a) del Cd. Civil: La accin debe interponerse ante el juez o Tribunal del domicilio del adoptante o del lugar donde se otorg la guarda. Partes: El art. 321 inc. b) del Cd. Civil expresa: son partes el adoptantes y el Ministerio Pblico de Menores. Se suprime toda intervencin en el juicio de adopcin de los padres y, en su caso, del tutor. Procedimiento: Hasta la ley 24779, en el ordenamiento procesal nacional y en los que lo siguen, el juicio de adopcin debera haber tramitado por va de proceso ordinario. Sin embargo, cuando no exista oposicin de los padres que es lo que habitualmente ocurre 422 nunca se cumplieron estrictamente sus reglas, admitindose la prueba sumaria de que se haban reunido los requisitos legales. Suprimida la intervencin de los padres, ya no se puede tratar de un juicio contencioso, de manera que este ltimo criterio es el nico posible. Audiencia del menor: Segn el art. 321 inc. c) del Cd. Civil: El juez o Tribunal de acuerdo a la edad del menor y a su situacin personal, oir personalmente, s lo juzga conveniente, al adoptado, conforme al derecho que lo asiste y a cualquier otra persona que estime conveniente en beneficio del menor. A este respecto, deben tenerse en consideracin las reglas del art. 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, de jerarqua constitucional, que expresa: 1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio. 2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. Otras reglas procesales: Art. 321 Cd. Civil: e) El juez o tribunal podr ordenar, y el Ministerio Pblico de Menores requerir las medidas de prueba o informaciones que estimen convenientes; f) Las audiencias sern privadas y el expediente ser reservado y secreto. Solamente podr ser examinado por las partes, sus letrados, sus apoderados y los peritos intervinientes; g) El juez o tribunal no podr entregar o remitir los autos, debiendo solamente expedir testimonios de sus constancias ante requerimiento fundado de otro magistrado, quien estar obligado a respetar el principio de reserva en proteccin del inters del menor Art. 328: El adoptado tendr derecho a conocer su realidad biolgica y podr acceder al expediente de adopcin a partir de los dieciocho aos de edad. La norma concuerda con el derecho conferido a los menores por el art. 7 de la Convencin de los Derechos del Nios, de conocer a sus padres en la medida de lo posible. En el art. 321, inc. h) del Cd. Civil se ordena que: Deber constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biolgica

Troiano Efectos de la sentencia: Art. 322 del Cd. Civil: La sentencia que acuerde la adopcin tendr efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda. Cuando se trate del hijo del cnyuge el efecto retroactivo ser a partir de la fecha de promocin de la accin.

Sntesis:

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REQUISITOS PARA OTORGAR LA GUARDA Citar a los progenitores del menor a fin de que den su consentimiento para otorgar la guarda (dentro de los 60 das posteriores al nacimiento). Esta formalidad no es necesaria si el menor se encontrare en un establecimiento asistencial, si los padres hubiesen perdido la patria potestad o cuando el desamparo del menor sea evidente. Tomar conocimiento personal del menor. Tomar conocimiento de las condiciones personales, edades, etc., del o de los adoptantes y de la familia biolgica del menor, mediante la opinin del equipo tcnico, tomando en consideracin las necesidades e intereses del menor. El adoptante deber tener bajo su guarda al menor por un lapso mnimo de 6 meses para iniciar el juicio de adopcin.PUNTOS A TENER EN CUENTA EN EL JUICIO DE ADOPCION La accin legal debe llevarse ante el Juez o tribunal del domicilio del adoptante o del sitio donde se otorga la guarda. Las partes: el adoptante, el Ministerio Pblico de Menores. El juez escuchara al adoptado y a cualquier persona que el crea que es conveniente, y as valorar si la adopcin es adecuada, tomando en cuenta las circunstancias personales de los adoptantes. Las audiencias sern privadas y el expediente ser reservado y secreto, teniendo acceso a l solo las partes interesadas, sus letrados y los peritos intervinientes. En la sentencia constar que el adoptante se compromete hacer conocer al adoptado su relacin biolgica, teniendo este el derecho a acceder al expediente a partir de los 18 aos de edad. Se tendrn en cuenta, los valores del menor. ADOPCIN PLENA Y ADOPCIN SIMPLE

Adopcin Simple: Se mantiene el vnculo con la familia de origen Plena: Se corta todo tipo de vnculo con la familia de sangre

Troiano Las leyes 19134 y 24779 han acogido el rgimen ms conveniente para la defensa del inters del adoptado: establecer dos tipos de adopcin, simple cuando no resulta aconsejable destruir las relaciones de parentesco entre el adoptado y su familia de origen porque de ellas pueda derivar algn beneficio para el menor, y plena cuando no ocurre as y, a la vez, es posible establecer con los adoptantes una relacin idntica a la que deriva de la filiacin biolgica. Adopcin plena REQUISITOS ESPECIALES: La ley no establece requisitos especiales en los adoptantes para que sea procedente la adopcin plena, de manera que resultan aplicables los generales. El art. 324 del Cd. Civil establece que cuando la guarda del menor se hubiese otorgado durante el matrimonio y el perodo legal se completara despus de la muerte de uno de los 422 cnyuges, podr otorgarse la adopcin al viudo o viuda y el hijo adoptivo lo ser del matrimonio. Art. 325 Cd. Civil: Slo podr otorgarse la adopcin plena con respecto a los menores: a) Hurfano de padre y madre; b) Que no tengan filiacin acreditada; c) Cuando se encuentren en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante un ao o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situacin hubiese sido comprobada por la autoridad judicial; d) Cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad; e) Cuando hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopcin. En todos los casos debern cumplirse los requisitos previstos en los artculos 316 y 317. CUNDO PUEDE OTORGARSE: Principio General: Podr ser adoptante por adopcin plena, cualquiera fuere su estado civil (casada, viuda, divorciada o soltera), toda persona que rena los requisitos establecidos por las disposiciones de la presente ley y que no se encuentre comprendida en sus impedimentos. Cuando la guarda del menor hubiera comenzado durante el matrimonio y el perodo legal se completare despus de la muerte de uno de los cnyuges, podr otorgarse la adopcin al viudo o viuda y el hijo adoptivo lo ser del matrimonio (art. 472). Quines podrn ser adoptados en forma plena: Dispone el art. 325 que slo podr otorgarse la adopcin plena con respecto a los menores hurfanos de padre y madre, que no tengan filiacin acreditada o que se dieran algunas de las siguientes situaciones: a) que se encuentren en un establecimiento asistencial y sus padres se hubieran desentendido de ellos durante un ao; b) que su desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y que ello fuese debidamente comprobado por la autoridad judicial; c) que sus padres hayan sido privados de la patria potestad; d) que sus padres hayan manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopcin. Ahora bien, en todos los casos deber cumplirse con los requisitos previstos en los arts. 316 y 317, esto es tener la guarda del menor por un lapso no menor de 6 meses ni mayor de un ao, haber citado a los progenitores del menor para su consentimiento, haber tomado

Troiano conocimiento personal del adoptado y de los adoptantes, haber recibido la opinin de los equipos tcnicos consultados, etc. EFECTOS: Principio General: Irrevocabilidad: (Gran diferencia con la adopcin simple) Art. 323 Cd. Civil: La adopcin plena es irrevocable. Confiere al adoptado una filiacin que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia biolgica y se extingue el parentesco con los integrantes de sta as como todos sus efectos jurdicos, con la sola excepcin de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo biolgico. Condicin del adoptado pleno: La adopcin plena confiere al adoptado los mismos derechos y 422 obligaciones del hijo legtimo, no slo respecto del adoptante sino de toda su familia (art. 323) El hijo adoptivo deja de pertenecer a la familia de sangre y se extingue el parentesco con los integrantes de sta, con la sola excepcin de los impedimentos matrimoniales (art. 323) Para hacer todava ms inexpugnable la condicin de hijo legtimo del adoptado en su nueva familia, el art. 327 establece que no es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres de sangre, ni el ejercicio por el adoptado de la accin de filiacin, con la sola excepcin de la que tuviera por objeto la prueba del impedimento matrimonial del art. 323. Una vez ms se advierte la falta de tcnica de la ley. Bastar que los padres del menor invoquen la necesidad de poner de relieve la existencia del impedimento matrimonial para que su accin tenga curso. Esta accin, en efecto, tiene carcter preventivo, como que se propone evitar que se pueda consumar un matrimonio que la ley moral reprueba. Y por lo mismo, podr intentarse en cualquier momento, aun antes de que exista un peligro concreto de matrimonio incestuoso, porque, de lo contrario, el remedio resultara tardo. Nombre: El hijo adoptivo llevar el primer apellido del adoptante, pero podr adicionar el segundo apellido de ste, si fuera compuesto, o bien el de la madre adoptiva. Esta adicin podr hacerse a pedido de los adoptantes o bien a pedido de los mismos adoptados despus que hubieren cumplido los 18 aos. Si la adoptante fuese viuda o mujer casada cuyo marido no hubiese adoptado al menor, ste llevar el apellido de soltera de la adoptante, a menos que existan causas justificadas para ponerle el de casada (art. 326). En caso de adopcin post mortem, el adoptado llevar el apellido del adoptante fallecido (art.324 y 326 in fine). En cuanto al nombre de pila, la ley 18248 dispone que el adoptante puede pedir su cambio o la adicin de otro nombre, siempre que el adoptado fuese menor de seis aos. Art. 326 Cd. Civil: El hijo adoptivo llevar el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si ste solicita su agregacin. En caso que los adoptantes sean cnyuges, a pedido de stos podr el adoptado llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de ste, el primero de la madre adoptiva. En uno y en otro caso podr el adoptado despus de los dieciocho aos solicitar esta adicin. Si la adoptante fuese viuda cuyo marido no hubiese adoptado al menor, ste llevar el apellido de aqulla, salvo que existieran causas justificadas para imponerle el de casada. Impedimentos matrimoniales: El nico vnculo jurdico que subsiste entre el adoptado y su familia de sangre es el de los impedimentos matrimoniales. Sera un efecto contrario a la moral ms elemental que la hija pudiera casarse con su padre, o la hermana con el hermano.

Troiano En cuanto a la familia adoptiva, existen todos los impedimentos propios de la condicin de hijo matrimonial. Reconocimiento y accin de filiacin ulteriores: Art. 327 Cd. Civil: Despus de acordada la adopcin plena no es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biolgicos en el ejercicio por el adoptado de la accin de filiacin respecto de aqullos, con la sola excepcin de la que tuviese por objeto la prueba del impedimento matrimonial del artculo 323. Adopcin simple CUANDO PROCEDE:

422 menor o a pedido de parte por motivos fundados, podr otorgar la adopcin simple.

El art. 330 del Cd. Civil precepta: El juez o Tribunal, cuando sea ms conveniente para el Conforme al contexto de las normas legales, la adopcin simple correspondera en los siguientes casos: a) Cuando el menor no est en las condiciones requeridas para la adopcin plena por el art. 325. No se trata en este caso del poder de apreciacin judicial del art. 330, ya que faltan requisitos legales. b) Cuando el adoptante tiene ya un adoptado por adopcin simple (art. 313, 2 prrafo, parte primera) c) Cuando se adopta al hijo del cnyuge (art. 313, 2 prrafo, parte segunda) d) Cuando es ms conveniente para el menor la adopcin simple (art. 330, primer supuesto). Esta conveniencia estar dictada por ser favorable el mantenimiento del vnculo con la familia de origen, como por ejemplo si los padres que lo abandonaron tienen fortuna, porque no habra razn para privarlo del derecho alimentario ni del eventual derecho sucesorio. e) Cuando el adoptante lo solicita por motivos fundados (art. 330, segundo supuesto). Aqu los motivos estn enteramente librados a la apreciacin judicial. De NO darse ninguno de estos supuestos, correspondera conceder la adopcin con carcter de plena. Es decir: - Si se dan estos supuestos enunciados taxativamente: adopcin simple. - Si NO se dan estos supuestos enunciados taxativamente: adopcin plena. EFECTOS: Vnculo que crea: Art.329.- La adopcin simple confiere al adoptado la posicin del hijo biolgico, pero no crea vnculo de parentesco entre aqul y la familia biolgica del adoptante, sino a los efectos expresamente determinados en este Cdigo. Los hijos adoptivos de un mismo adoptante sern considerados hermanos entre s. Segn esta disposicin, el adoptado queda emplazado en la situacin de hijo, de modo que es indudable la existencia de parentesco entre adoptante y descendientes del adoptado, conforme a las normas generales sobre parentesco del Cdigo. La exclusin de parentesco entre adoptado y parientes de sangre del adoptante reconoce la excepcin de los casos en que de la propia ley surja algunos de los efectos del parentesco. Pero, en realidad, el ttulo de la adopcin contiene un solo caso: el de la sucesin intestada del adoptado respecto de ascendientes del adoptante (art. 334, parte primera). Otro resultad del art. 166, inc. 3, que impide el matrimonio entre el adoptado y los hijos del adoptante.

Troiano Por ltimo, los hijos adoptivos de un mismo adoptante son considerados hermanos a todos los efectos legales, de modo que habr entre ellos inclusive derecho sucesorio ab intestato y derecho a alimentos. Mantenimiento del vnculo consanguneo: Art. 331: Los derechos y deberes que resulten del vnculo biolgico del adoptado no quedan extinguidos por la adopcin con excepcin de la patria potestad, inclusive la administracin y usufructo de los bienes del menor se transfieren al adoptante, salvo cuando se adopta al hijo del cnyuge. Es caracterstica de la adopcin simple la transferencia de la patria potestad del padre o padres al adoptante o adoptantes, como asimismo el mantenimiento de la relacin consangunea con la familia de origen, caracteres ambos que el precepto consagra. Excluye, en cambio, la transferencia de la patria potestad cuando se adopta al hijo del cnyuge; en ese 422 caso, la mantendrn ambos esposos y su ejercicio queda sometido a las mismas reglas que en el caso de filiacin matrimonial. Por otra parte, se incluye el derecho del adoptante de usufructuar los bienes del adoptado, pues no corresponde restringir los derechos de la patria potestad por prevencin contra las adopciones interesadas, prevencin que carece de fundamento, ya que por lo general los adoptados no tienen recursos, fuera de que el tribunal que otorga la adopcin puede estimar si ella tiene por fin lograr un beneficio patrimonial. Apellido del adoptado: Art. 332 Cd. Civil: La adopcin simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aqul podr agregar el suyo propio a partir de los dieciocho aos. La viuda adoptante podr solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su esposo premuerto si existen causas justificadas. Derecho Sucesorio: El derecho sucesorio derivado de la adopcin simple queda reglamentado en los arts. 333 y 334 del Cd. Civil, que establecen: Art.333.- El adoptante hereda ab-intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres biolgicos, pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a ttulo gratuito de su familia biolgica ni sta hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a ttulo gratuito de su familia de adopcin. En los dems bienes los adoptantes excluyen a los padres biolgicos. Art.334.- El adoptado y sus descendientes heredan por representacin a los ascendientes de los adoptantes, pero no son herederos forzosos. Los descendientes del adoptado heredan por representacin al adoptante y son herederos forzosos. Impedimentos matrimoniales: El tema ya ha sido tratado. Reconocimiento y accin de filiacin ulteriores: Dispone el art. 336 del Cd. Civil: Despus de la adopcin simple es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biolgicos y el ejercicio de la accin de filiacin. Ninguna de estas situaciones alterar los efectos de la adopcin establecidos en el artculo 331. Nacionalidad: Regida en nuestro pas la nacionalidad por el principio del ius soli, es natural que la adopcin sea simple o plena no produzca efecto alguno con relacin a la nacionalidad del adoptado. En cuanto a la adopcin por la nacionalidad argentina que el art. 1, inc. 2, del la ley 346 autoriza a los hijos de argentinos nativos en el extranjero - , en vigencia del rgimen nico de adopcin de la ley 13252, la CSJN haba entendido que no estaban comprendidos en ese

Troiano derecho los hijos adoptivos del adoptante argentino sino solo los hijos de sangre. El criterio puede mantenerse con respecto a la adopcin simple, ms no en relacin con la plena, equiparada totalmente a la filiacin biolgica.

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5. ESTADO DE FAMILIA

ESTADO DE FAMILIA

CONCEPTO

Concepto y divisiones del estado: El estado de las personas es el conjunto de cualidades que la ley tiene en cuenta para atribuirles efectos jurdicos o bien la posicin jurdica que ellas ocupan en la sociedad, dada por tal conjunto de cualidades.

Troiano El estado de las personas reconoce una primera divisin, segn que se lo contemple con relacin al derecho pblico o al derecho privado. En su aspecto de derecho pblico, se trata del estado poltico, o posicin que ocupa el individuo frente al estado o comunidad polticamente organizada. A este respecto el individuo puede ser nacional o extranjero; la primera de esas calidades importa la existencia de derechos y obligaciones de carcter poltico (el de votar y ser elegido o designado para ocupar cargos pblicos), que no corresponden a los extranjeros. En el campo del derecho civil, el estado poltico carece de influencia, pues todos los habitantes de la Nacin, argentinos o extranjeros, gozan de los mismos derechos civiles por imperio de una norma constitucional (art. 20 CN); sin embargo, algunas disposiciones consideran la conveniencia nacional de que los bienes ubicados en la zona de seguridad pertenezcan a argentinos nativos, y establecen la necesidad de una autorizacin especial para su adquisicin o locacin por extranjeros.

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En su aspecto del derecho privado, se trata del estado civil, que puede referirse a la persona considerada en si misma o con relacin a la familia. Los elementos del estado civil de la persona considerada en si misma (estado individual o estado personal) son la edad y la sanidad mental. As, puede tratarse de mayor o menor edad, de mentalmente sano, demente o inhabilitado. Finalmente, considerada la persona en su relacin con la familia, trtase del estado de familia. En este aspecto, se puede tener el estado de soltero, casado, viudo, separado o divorciado; y con relacin a otra persona determinada, el de cnyuge, pariente o extrao. Dentro del parentesco, se distinguen los distintos tipos (por consanguinidad, por afinidad y por adopcin; matrimonial o extramatrimonial) y casos (padre, hijo, hermano, to, sobrino, suegro, yerno o nuera, etc.). Naturaleza y elementos del estado de familia: El estado de familia es uno de los atributos de la personalidad de las personas naturales o de existencia visible. Est dado por los vnculos jurdicos familiares que unen a una persona con otra u otras, o bien por la ausencia de tales vnculos (ausencia del vnculo conyugal, estado de soltero; ausencia del vnculo paterno filial establecido, estado de hijo de padres desconocidos). Dichos vnculos jurdicos familiares son de dos rdenes: el vnculo conyugal, que une con la persona con quien se ha celebrado matrimonio; y el vnculo parental o parentesco, que une con las personas de las que se desciende (parentesco consanguneo en lnea recta), con las que descienden de un ascendiente comn (parentesco consanguneo en lnea colateral), con las que se ha creado un parentesco legal que no coincide con la realidad biolgica (parentesco adoptivo) o con los parientes del cnyuge (parentesco por afinidad). En los vnculos parentales consanguneos queda comprendido el vnculo paterno filial. Del estado de familia derivan los derechos subjetivos familiares y los deberes u obligaciones correspondientes, pero tambin resultan derechos subjetivos no propiamente familiares, como el de heredar ab intestato.

Caracteres del estado de familia: a. UNIVERSALIDAD b. UNIDAD

Troiano c. INDIVISIBILIDAD d. CORRELATIVIDAD O RECIPROCIDAD e. OPONIBILIDAD f. ESTABILIDAD g. INALIENABILIDAD h. IRRENUNCIABILIDAD i. j. IMPRESCRIPTIBILIDAD INHERENCIA PERSONAL

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TTULO DE ESTADO

En sentido material o sustancial es el emplazamiento en determinado estado de familia; en sentido formal, en el derecho argentino, es el instrumento pblico o el conjunto de instrumentos pblicos de los cuales resulta el estado de familia de una persona, y que conforman la prueba legalmente establecida para acreditar ese estado. As, es ttulo de estado matrimonial la partida de matrimonio o la sentencia judicial que declara comprobada la celebracin del matrimonio; es ttulo de la filiacin matrimonial el formado por las partidas de matrimonio de los padres y de nacimiento del hijo; y de la filiacin extramatrimonial la partida de nacimiento del hijo integrada, en su caso, por el instrumento del que resulta el reconocimiento por el padre o madre - o la sentencia que admite la accin de filiacin. El ttulo de estado de familia es la prueba privilegiada de dicho estado, que habilita para ejercer todos los derechos resultantes de l sin otra obligacin que la de exhibirlo. Un concepto ms restringido del ttulo de estado sustenta Borda, pues limita tal carcter a las partidas del Registro Civil, agregando que de otra manera la nocin se hace imprecisa y confusa. POSESIN DE ESTADO

Quien se halla provisto del ttulo de su estado de familia tiene la propiedad de ese estado. Pero ello es independiente de la situacin de hecho que al estado corresponde, que puede existir con ttulo de estado o sin el, del mismo modo que puede existir ttulo de estado sin posesin, como en el caso de los esposos que viven separados del hecho o de los hijos que no estn bajo la guarda de los padres.

Posesin de estado es el goce de hecho de determinado estado de familia, con ttulo o sin el.

Se la ha definido tambin como el ejercicio prolongado de los derechos y obligaciones propios de una determinada situacin familiar, con prescindencia de que quien los ejerza, tenga el

Troiano ttulo de estado correspondiente a dicha situacin o carezca de l, o como el disfrute de un determinado estado de familia, con independencia del ttulo sobre el mismo estado.

La posesin de estado tiene importancia prctica especialmente en tres situaciones. Una de ellas es el caso de vicios formales en el acta de celebracin del matrimonio. La segunda es su equivalencia con el reconocimiento expreso de la filiacin, mientras no sea desvirtuada por la prueba de no existir nexo biolgico (art. 256 Cd. Civil). La tercera es la adopcin de un mayor de edad o de un menor emancipado, admitida cuando existe posesin de estado y previo consentimiento de aquellos (art. 311, inc. 2, Cd. Civil).

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ESTADO APARENTE El estado de familia puede ser aparente. Hay estado de familia aparente cuando existe posesin de estado pero no hay ttulo, o cuando este existe pero es falso o est viciado; en el primer caso, hay estado aparente de hecho, y, en el segundo, estado aparente de derecho. El estado aparente de derecho produce todos los efectos del estado verdadero en tanto no se produzca el desplazamiento de estado por un acto idneo para tal fin. El estado matrimonial aparente de hecho tiene lugar en el caso de concubinato, que produce algunos efectos legales; el estado filial aparente de hecho es la situacin dada por la posesin de estado filial sin ttulo. El estado matrimonial aparente de derecho tiene lugar en el matrimonio viciado de nulidad, que produce todos sus efectos mientras no sea declarado nulo, y en caso de serlo los produce distintos, segn haya habido buena o mala f por parte de los contrayentes. El estado filial aparente de derecho se da cuando el emplazamiento filial es falso o inexacto, porque se ha reconocido como hijo a quien en realidad no lo es, y cuando est viciado, porque el reconocimiento adolece de vicios que pueden dar lugar a la nulidad. En todos los casos, el estado filial aparente de derechos produce los efectos de la filiacin mientras no se produzca el desplazamiento del estado. Tambin el estado filial adoptivo puede ser aparente de derecho, cuando la adopcin est viciada de nulidad, e igualmente produce efectos mientras no sea anulada. PATRIA POTESTAD (o Autoridad de los Padres)

CONCEPTO

Concepto: Recibe la denominacin de patria potestad el conjunto de deberes y derechos que incumben a los padres con relacin a las personas y los bienes de sus hijos menores de edad no emancipados. La denominacin es tradicional, proviene del derecho romano, pero en realidad no responde estrictamente a su concepto actual, pues el derecho moderno no la caracteriza simplemente como la autoridad paterna sino como una institucin del derecho de familia encaminada ms bien a la proteccin del hijo menor y a su educacin y preparacin para su mejor desenvolvimiento en la vida. Caracteres de la patria potestad: La patria potestad, ya lo hemos dicho, no es un mero derecho subjetivo, sino un complejo indisoluble de deberes y derechos. Se la legisla teniendo

Troiano en mira al hijo y al padre, a la familia y a la sociedad. Las normas que a ella se refieren son, pues, de orden pblico. De ah los siguientes caracteres: a) Es personal e intransferible: No puede renunciarse ni ser objeto de abandono. Tal conducta tiene graves sanciones legales, incluso de carcter penal, como sucede con el incumplimiento de los deberes de asistencia. Est fuera del comercio: no puede ser objeto de venta, transaccin, cesin, ni en su totalidad ni en alguno de sus atributos. De ah que los acreedores no pueden embargar el usufruto legal, ni subrogarse en los derechos del padre para percibirlos. Es indelegable; slo en casos excepcionales puede ser objeto de un desmembramiento prctico, aunque no jurdico; as, por ejemplo, la internacin del hijo en un colegio significa, sin duda, delegar la educacin, el deber de cuidarlo. Pero siempre la direccin definitiva queda en manos de los padres, quienes pueden sacarlo del establecimiento, internarlo en otro que a su juicio sea preferible para la formacin espiritual y fsica del menor o retenerlo a su lado. No hay inconveniente, tampoco, en que los padres 422 otorguen poder a un tercero para que los represente en un determinado acto jurdico referente a la persona o bienes del menor. b) En cuanto derecho, es eminentemente relativo: Las potestades paternas se reconocen teniendo en cuenta primordialmente el inters del hijo; por tanto, deben ser ejercidas en consonancia con ese fin. Por eso la patria potestad no es perpetua; termina con la emancipacin o la mayor edad, es decir, cuando el hijo puede ya prescindir de la tutela de sus progenitores. No es intangible; si no la desempea en concordancia con sus fines, si aquellos abusan de sus prerrogativas legales, si maltratan al hijo o le dan ejemplos perniciosos, pueden ser privados de ella o de su ejercicio. El Estado interviene para controlar el ejercicio prudente de la autoridad paterna.

A QUIEN CORRESPONDE

Sujeto pasivo: El sujeto pasivo de la patria potestad debe ser determinado en relacin a dos elementos: la edad y el carcter de la filiacin.

Segn el primer elemento (edad), la patria potestad comprende: a) Las personas por nacer: Segn el art. 264, la patria potestad comienza con la concepcin; claro est que en tanto se trate de personas por nacer su contenido queda limitado por razones naturales. Comprende, sin embargo, la representacin (arts. 64 y 57 inc. 1 del Cd. Civil) y la administracin y usufructo de los bienes adquiridos por herencia o donacin. b) Los menores de edad: Cesa por llegar el hijo a la mayora de edad o por su emancipacin (art. 128 y 306, incs. 3 y 4, Cd. Civil).

Segn el segundo elemento (el carcter de la filiacin), la patria potestad comprende: c) Hijos Legtimos: Estuvieron siempre sometidos a la patria potestad, se tratara de quienes lo eran desde su concepcin o de los legitimados por el matrimonio de los padres subsiguiente a ella, que lo eran desde dicho matrimonio.

Troiano d) Hijos Naturales: La definicin del art. 264 incluy en el concept de patria potestad tambin al conjunto de derechos y deberes de los padres naturales. El art. 329 expresa Lo dispuesto en los arts. 306, 307 y 309 del Cd. Civil se aplicar a la patria potestad de los hijos naturales, sin perjuicio de lo prescripto en el art. 330 del mismo Cdigo. e) Hijos Extramatrimoniales No Naturales: El art. 344 del Cd. Civil negaba expresamente la patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales no naturales, es decir, los adulterios e incestuosos; y, adems, los sacrlegos antes de la sancin de la ley de matrimonio civil. Finalmente, la ley 23264, al equiparar los efectos de la filiacin matrimonial y extramatrimonial, deja sin efecto la restriccin anterior.

422 Sujeto activo: La distincin en este caso es entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales.
a) Hijos Matrimoniales: La ley 23264 ha recogido el criterio predominante en las legislaciones actuales, atribuyendo el ejercicio de la patria potestad de los hijos matrimoniales al padre y a la madre conjuntamente, en tanto no estn separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado (art. 264, prrafo 2, inc. 1 Cd. Civil). Sin embargo, ese principio tiene una importante limitacin, ya que se presumir que los actos realizados por uno de ellos cuentan con el consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en el art. 264 quater (autorizacin para contraer matrimonio, habilitacin de edad, autorizacin para ingresar en comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad, para salir del pas, para estar en juicio, y para disponer de bienes inmuebles y muebles registrables, as como para ejercer actos de administracin si no hay delegacin expresa de los poderes de administracin de uno de los padres en el otro), o cuando mediare expresa oposicin; esta regla constituye una trascendente concesin en favor del principio de ejercicio indistinto de la patria potestad, que tambin efectan varias legislaciones de otros pases. La necesidad de consentimiento expreso de ambos cnyuges est establecida en el art. 264 quater en los siguientes trminos: en los casos de los inc. 1, 2 y 5 del art. 264, se requerir el consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes actos: 1) Autorizar al hijo para contraer matrimonio 2) Habilitarlo 3) Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad 4) Autorizarlo para salir de la Repblica 5) Autorizarlo para estar en juicio 6) Disponer de bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administracin ejercen, con autorizacin judicial 7) Ejercer actos de administracin de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la administracin conforme lo previsto en el art. 294 En todos estos casos, si uno de los padre no diere su consentimiento, o mediara imposibilidad para prestarlo, resolver el juez, lo que convenga al inters familiar. La solucin de las eventuales divergencias entre el padre y la madre ha sido resuelta con el criterio de que en tales supuestos deben actuar los tribunales, a los cuales se confiere inclusive la facultad excepcional en caso de desacuerdos reiterados o grave entorpecimiento del ejercicio de la patria potestad de atribuirlo temporariamente, de modo total o parcial a uno de los padre, o distribuir entre ellos sus funciones. Expresa en

Troiano tal sentido el art. 264 ter: En caso de desacuerdo entre el padre y la madre, cualquiera de ellos podr acudir al juez competente, quien resolver lo ms conveniente para el inters del hijo, por el procedimiento ms breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervencin del Ministerio Pupilar. El juez, podr, aun de oficio, requerir toda la informacin que considere necesaria, y or al menor, si ste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriere cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podr atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podr exceder de dos aos. Como es natural, el ejercicio de la patria potestad se torna unipersonal cuando falta uno de los padres o est legalmente privado de dicho ejercicio: En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presuncin de fallecimiento, privacin de la patria potestad, o 3). 422 suspensin de su ejercicio, al otro (art. 264, prrafo 2, inc. Para los casos de separacin de hecho, divorcio o nulidad del matrimonio, se ha recogida tambin la regla ms difundida en las legislaciones extranjeras, que es la atribucin del ejercicio de la patria potestad a quien convive con el menor, sin perjuicio de los derechos de visita y de supervisar la educacin, que se mantienen para el otro progenitor. Dice el art. 264, prrafo 2, inc. 2, que el ejercicio de la patria potestad corresponde: En caso de separacin de hecho, separacin personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicacin con el hijo y de supervisar su educacin. b) Hijos Extramatrimoniales: Para determinar a quien corresponde el ejercicio de la patria potestad de los hijos extramatrimoniales es menester efectuar las siguientes distinciones: 1) Reconocimiento por uno solo de los padres: En este caso, no hay lugar a dificultades, ejerce la patria potestad el nico progenitor que legalmente puede ser tenido por tal. El art. 264 prrafo 2, inc. 4, establece, en tal sentido que el ejercicio corresponde en el caso de los hijos extramatrimoniales, reconocidos por uno solo de los padres, a aquel que lo hubiera reconocido. 2) Reconocimiento voluntario por ambos padres: En caso de reconocimiento voluntario por ambos padres, es posible que estos vivan juntos, formando una familia similar a la fundada en el matrimonio, en tal supuesto, corresponde arbitrar la misma solucin que para los hijos matrimoniales, esto es, el ejercicio conjunto de la patria potestad. El art. 264 prrafo 2, inc. 5, lo atribuye, en el caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, a ambos, si convivieren. Cabe observar que esta norma no hace la misma salvedad que el inc. 1 en cuanto a la presuncin de que los actos de uno cuentan con el consentimiento del otro, con las excepciones sealadas. Pero como nada dice el legislador, cabra concluir que tambin para los padres extramatrimoniales rige la referida presuncin. Si no viven juntos, la parte segunda del mismo inciso se atiene al criterio, de atribuir el ejercicio de la patria potestad a quien tiene la guarda del menor: en caso contrario, a aquel que tenga la guarda otorgada en forma convencional, o judicial, o reconocida mediante informacin sumaria. 3) Reconocimiento forzado: El art. 264 prrafo 2 inc. 6 establece que corresponde el ejercicio de la patria potestad a quien fuese declarado judicialmente el padre o madre

Troiano del hijo, sino hubiese sido voluntariamente reconocido. De tal modo, si uno de los progenitores ha sido declarado tal, l ejerce la patria potestad; y si lo han sido los dos, cabe aplicar por analoga la regla del inc. 5. 4) Reconocimiento voluntario por uno y forzado por el otro: En tal caso, el ejercicio de la patria potestad corresponde al que reconoci voluntariamente, por aplicacin del art. 264, prrafo 2, inc. 4.

FIN UNIDAD V
Tener en cuenta si hay cambios con respecto a las clases y preguntarlas dudas que marqu al profesor. Adems hay que completar los puntos que faltan o que estn dudosos. _______________________________________________________________________________________________

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UNIDAD 6
SUCESIN LEGTIMA RDENES SUCESORIOS 1. SUCESIN LEGTIMA

CONCEPTO

SUCESIN LEGTIMA O AB INTESTATO: La sucesin legtima es la sucesin hereditaria que se defiere por el ministerio de la ley, bien por no haber testamento, bien por ser ste ineficaz. Al decir ineficaz comprendemos los casos de nulidad, de caducidad y de revocacin. Sucesin intestada. Concepto. Aquella que opera en virtud de un llamamiento legitimo, donde no interviene la voluntad expresa del causante. La ley lo presume. CUNDO TIENE LUGAR LA SUCESIN AB INTESTATO: La sucesin ab intestato tiene lugar: a) cuando el causante no ha testado; b) cuando el testamento es revocado por el testador o declarado nulo; c) cuando caduca el testamento; d) cuando el heredero testamentario ha renunciado a la herencia; e) cuando el heredero testamentario es declarado indigno; f) cuando el testador no instituye herederos y se limita a hacer legados que no sean de remanente. Fundamento: LA VOLUNTAD PRESUNTA DEL CAUSANTE. Como ya se ha indicado, la naturaleza de la fuente del llamamiento puede determinar distintas clases de sucesiones, ya sea que el ttulo creador de la vocacin reconozca su origen en las disposiciones legales o bien en la voluntad del causante. Sucesin legtima o intestada significa, por lo tanto, sucesin por voluntad de la ley , y no por virtud de la voluntad del causante. La fuente legal que le da fundamento es el Art 3280 que dispone: Puede tambin deferirse la herencia de una misma persona por voluntad del hombre en una parte, y en la otra por disposicin de la ley.

Troiano Principios generales que la rigen. Clasificacin: En nuestro Cdigo, la sucesin ab intestato est regida por algunos principios generales, no siempre aplicados rigurosamente pero que, de cualquier modo, dan su fisonoma propia al sistema: a) rdenes de preferencia: La ley establece diversos rdenes de parientes, cada uno de los cuales desplaza al siguiente, cualquiera sea el grado de parentesco con el causante. As, por ejemplo, el nieto desplaza al padre del causante, no obstante que ste es pariente en primer grado y aqul lo es en segundo, porque los descendientes tienen preferencia respecto de los ascendientes. Los rdenes de nuestro Cdigo son los siguientes: 1) Los descendientes junto con el cnyuge. Un caso muy peculiar es el de la nuera viuda sin hijos, que concurre con los otros descendientes y el cnyuge, pero sin desplazar a los 422 herederos de los rdenes siguientes; 2) Los ascendientes y el cnyuge; 3) El cnyuge suprstite, que hereda ntegramente a falta de descendientes y ascendientes; 4) Los hermanos y descendientes, hasta el cuarto grado; 5) Los restantes colaterales hasta el cuarto grado. Como puede apreciarse, la idea general del Cdigo ha sido la siguiente: en primer trmino heredan los descendientes, a falta de ellos los ascendientes y, por ltimo, los colaterales. El cnyuge concurre con los descendientes y ascendientes y desplaza a los colaterales. Ha seguido el sistema de lnea: primero la descendente, luego la ascendente, despus la colateral. En el derecho germnico se sigue, por el contrario, el sistema de parentelas: en defecto de descendientes heredan el padre y sus descendientes; a falta de ellos, el abuelo y sus descendientes, etc. b) Preferencia por grados: Dentro de una misma lnea, el pariente ms cercano excluye al de grado ms remoto (art. 3546); salvo el derecho de representacin que se estudiar ms adelante. As, por ejemplo, el hermano (2 grado) excluye al primo (4 grado). En cambio, no se establece ninguna preferencia derivada de la edad o del sexo. c) Bienes: En las sucesiones no se atiende al origen de los bienes que componen la herencia (art. 3547). Se suprimen, pues, todas las enojosas complicaciones propias del derecho medieval. Pero esta regla tiene, sin embargo, dos importantes excepciones; la primera, relativa a la sucesin del cnyuge, en la que hay que distinguir los bienes propios de los gananciales, que estn sometidos a un rgimen muy distinto; y la segunda, relativa a la adopcin simple, que obliga a distinguir entre los bienes que el causante (hijo adoptivo) hubiera recibido de su familia de sangre y los restantes. VOCACIN DIRECTA E INDIRECTA

La vocacin del llamado en primer lugar es la directa. La doctrina llama vocacin indirecta a la que tiene lugar en los casos en que se hereda por derecho de representacin y en los de sustitucin vulgar. En estos ltimos casos creemos que es ms apropiado hablar de vocacin referida, porque el llamamiento del representante o del sustituto no deja de proceder directamente del causante, aunque el contenido de la vocacin pueda depender indirectamente de la posicin del sujeto intermedio. DERECHO DE REPRESENTACIN

Concepto: La esencia del derecho de representacin reside en que los derechos sucesorios de ciertos herederos (representantes) son determinados con referencia al grado, calidad

Troiano parental y cuanta que hubieran tenido otros herederos (representados), que los habran excluido de haber heredado. Los representados son aquellos cuya vocacin falla, sea ab origine (caso de renuncia o de indignidad). Los representados son, en nuestro derecho, los hijos o descendientes del causante, y sus hermanos. Los representantes son los descendientes de los representados, que adquieren la herencia, precisamente, porque aquellos han fallado (a la nuera viuda sin hijos, segn la regulacin del art. 3576 bis., la consideramos tambin como representante). Fundamento: La representacin constituye el remedio imaginado por el legislador para evitar los perjuicios derivados del fallecimiento prematuro. Ejemplo de lo dicho: abuelo, hijo, nietos (hijos del hijo del abuelo). Muere el padre y los nietos se veran perjudicados para heredar a su abuelo, al momento de su muerte.

422 Casos en que tiene lugar la representacin: La representacin tiene lugar cuando el
representado no puede o no quiere aceptar la herencia, ya sea por haber fallecido o por otra causa. La representacin ser posible en stos casos: a) Cuando el representado hubiere fallecido. b) Cuando hubiere renunciado a la herencia. c) Cuando hubiere sido declarado ausente con presuncin de fallecimiento. d) Cuando hubiere sido declarado indigno. e) Cuando hubiere sido desheredado. En la conmoriencia la doctrina acepta que se pueda heredar por derecho de representacin. -----------------------------------------------------------------------CONCEPTO (Borda): Hemos dicho ya que, dentro de una misma lnea de parentesco (descendientes, ascendientes o colaterales), los parientes de grado ms prximo desplazan a los ms lejanos (art. 3546). Esta regla tiene, sin embargo, una importante excepcin en el derecho de representacin, que nuestro Cdigo define as: La representacin es el derecho por el cual los hijos de un grado ulterior son colocados en el grado que ocupaba su padre o madre en la familia del difunto, a fin de suceder juntos en su lugar a la misma parte de la herencia a la cual el padre o la madre habran sucedido (art. 3549). Un ejemplo lo explica claramente: a la muerte del causante, quedan dos hijos vivos, habiendo fallecido con anterioridad otro, que a su vez, ha tenido tambin hijos. Si se aplicara rigurosamente la regla segn la cual los parientes de grado ms prximo excluyen a los ms lejanos, estos nietos del causante (hijos del hijo premuerto) quedaran excluidos de la herencia del abuelo. La solucin es injusta. Por eso la ley reconoce a los descendientes del hijo premuerto el derecho de ocupar el lugar que hubiera tenido su padre y heredar, por tanto, en concurrencia con sus tos. Es un recurso que se conoca ya en el derecho romano y que hoy se aplica universalmente. ES NECESARIA LA MUERTE O EL DESPLAZAMIENTO DEL REPRESENTADO : Dice el artculo 3554 que slo se puede representar a las personas muertas; pero, en verdad, no slo en ese caso tiene lugar la representacin, sino tambin cuando el representado, aunque vivo, ha sido desplazado de la herencia por cualquier motivo. Tienen, pues, este derecho: a) los descendientes del ausente con presuncin de fallecimiento (art. 3555), solucin lgica, pues la ley lo supone muerto; b) los descendientes del heredero que ha renunciado a la herencia (art. 3554); c) los descendientes del desheredado (art. 3749); d) los del indigno (art. 3301, ref. por ley 17711). En otras palabras, la representacin tiene lugar cuando el representado no puede o no quiere aceptar la herencia, sea por fallecimiento o por otro motivo.

Troiano CASO EN QUE TODOS LOS HEREDEROS PERTENEZCAN AL MISMO GRADO Y ESTIRPE : Supongamos que todos los herederos pertenecen a la misma estirpe y grado: el causante tuvo un solo hijo, quien ha dejado dos nietos. Estos nietos heredan por derecho propio o por representacin? La cuestin est controvertida. La opinin segn la cual los nietos heredan por derecho propio, resulta, a primera vista, ms razonable. La representacin ha sido un recurso ideado para evitar que los parientes de un grado ms prximo desplacen a los ms lejanos, pertenecientes a otra rama (art. 3549), o para hacer la divisin de la herencia por estirpe (art. 3557); no mediando estas circunstancias, parece intil hablar de representacin. Pero es en el terreno prctico donde la idea de la representacin se muestra fecunda aun en la hiptesis de que se trate de un solo nieto o de varios nietos hijos de un mismo padre. a) Segn el artculo 3553 no se puede representar a la persona de cuya sucesin ha sido excluido. Si se admitiera la representacin cuando el nieto concurre con sus tos o primos a la 422 herencia del abuelo, pero no cuando la estirpe es nica, se tendra esta consecuencia ilgica: el hijo que ha sido declarado indigno de suceder a su padre heredara al abuelo (muerto posteriormente) a condicin de que fuera nieto nico o slo concurriese con sus hermanos, porque en tal caso, se sostiene, concurre a la sucesin del abuelo por derecho propio y sin auxilio de la representacin; en cambio, si el nieto concurriese con sus tos o primos quedar excluido, de conformidad al artculo 3553. Esta solucin no tiene sentido. La falta del indigno ha sido la misma; y la inexistencia de descendientes de otras ramas no tiene por qu liberarlo de la sancin. Tampoco tiene sentido que sea excluido de la herencia cuando hay primos y no si solamente hay hermanos. Todo ello se resuelve, diciendo que en todos los casos hay representacin. b) Supngase que el causante, dueo de una fortuna de $ 5.000.000 haya donado en vida su porcin disponible ($ 1.000.000) a un tercero y adems, haya adelantado al representado premuerto una parte de su herencia ($ 1.000.000). Si se admite que los nietos heredan por derecho propio, como su legtima es de 4/5 de la herencia, podrn reclamar del tercero la integracin de la legtima, lo que es injusto; si, en cambio, heredan en representacin de su padre, habrn recibido, juntamente con l los 4/5 y nada ms tendrn que reclamar. c) Por ltimo, puede ocurrir que el abuelo haya hecho importantes adelantos a cuenta de la futura herencia a su hijo; supongamos que muerto el hijo y luego el abuelo, lo sucedan su esposa y su nieto. Aclaremos el ejemplo: A (abuelo), B (hijo), C (nieto), D (cnyuge de A). Muere primero B y despus A, en cuya sucesin se plantea el problema. Si se considera que el nieto concurre por representacin, la esposa del causante tendr derecho a pedir que se colacione lo recibido por B, lo que es de toda justicia. Cabe agregar que la solucin que propugnamos tiene un slido apoyo en el artculo 3566, segn el cual, los nietos y dems descendientes heredan por derecho de representacin. El texto no introduce ninguna distincin y es bueno que as sea. No est de ms agregar que, luego del amplio debate provocado por este tema en la doctrina italiana, el nuevo Cdigo dispone expresamente que la representacin tiene lugar aun en el caso de la unidad de estirpe (art. 469). CONMORIENCIA Y DERECHO DE REPRESENTACIN: Supongamos el caso de conmoriencia del padre y del hijo. Los nietos heredan al abuelo por derecho de representacin? Dos tesis se han sostenido sobre este delicado problema. De acuerdo con la primera, los nietos carecen en este supuesto de derecho de representacin, de modo que habiendo ascendientes la herencia pasa a ellos. Esta tesis se funda en los siguientes argumentos: la representacin tiende a que los representantes sucedan juntos en la misma parte de la

Troiano herencia a la cual el padre o la madre hubieran sucedido (art. 3549). Y como en caso de conmoriencia se presume que todos han muerto en el mismo momento, sin que se pueda alegar transmisin alguna entre ellas, los nietos no pueden pretender un derecho que nunca tuvo su padre. De acuerdo con una segunda tesis, que por nuestra parte compartimos, los nietos heredan por derecho de representacin aun en caso de conmoriencia. En este sentido, BARBERO arguye de modo convincente: si segn la definicin del art. 3549 Ver Texto , los hijos son colocados en el grado de su padre o madre para suceder lo que ellos habran sucedido, es porque el padre o la madre no pudieron suceder. Si murieron antes que el causante evidentemente no pudieron suceder; y si murieron al mismo tiempo, tampoco, por expresa disposicin del art. 109. Luego, en ambos casos hay representacin.

422 problema con mayor justicia.

Esta argumentacin no slo es convincente desde el punto de vista legal, sino que resuelve el REPRESENTACIN SIMULTNEA DE VARIAS PERSONAS EN UNA MISMA SUCESIN : Dispone el artculo 3558 que en una misma sucesin puede representarse a varias personas, subiendo todos los grados intermedios, siempre que hubiesen muerto todas las personas que separan al representante del difunto; si uno de ellos vive, la representacin no puede tener lugar. Ejemplo: muere el causante, pero con anterioridad a l han fallecido su hijo y su nieto; el bisnieto puede presentarse a la herencia en representacin de su padre y su abuelo (nieto e hijo del difunto). QUIENES GOZAN DEL DERECHO DE REPRESENTACIN: DESCENDIENTES: En la lnea recta descendente, el derecho de representacin es reconocido sin trmino (art. 3557). COLATERALES: En la lnea colateral, la representacin slo tiene lugar en favor de los descendientes de los hermanos, pero no de los dems colaterales (art. 3560). Ejemplo: los hijos de un hermano premuerto del causante concurren con sus tos a la herencia; pero los hijos de un to no concurren con sus tos (tambin ligados al causante por ese parentesco), sino que son desplazados por ellos. En esta rama, la representacin no puede ir ms all del nieto del hermano, que es pariente en cuarto grado del causante. El bisnieto, en cambio, es pariente en quinto grado y quedara impedido de ejercer el derecho de representacin de acuerdo con la regla del artculo 3551. PARIENTES QUE CARECEN DEL DERECHO DE REPRESENTACIN : La representacin no tiene lugar en favor de los ascendientes; el ms prximo excluye siempre al ms remoto (art. 3559). El abuelo (padre del padre) del causante no podra concurrir con la madre a la herencia. Tampoco tiene lugar en favor de los descendientes de los ascendientes. Ejemplo: a falta de descendientes del causante, concurren a la herencia sus ascendientes y su cnyuge; supongamos que los padres hubieran muerto: sus hijos (hermanos del causante) no excluyen a los abuelos ni concurren con la esposa, en representacin de su padre. La regla es absoluta: respecto de los ascendientes no juega la representacin. El cnyuge tambin est excluido de este beneficio CALIDADES QUE DEBE REUNIR EL REPRESENTANTE: DEBE SER HBIL PARA HEREDAR AL CAUSANTE: Segn el artculo 3551, para que la representacin tenga lugar es preciso que el representante mismo (vale decir, quien pretende la herencia) sea hbil para suceder a aquel de cuya sucesin se trata.

Troiano La habilidad para suceder supone, en primer trmino, tener vocacin hereditaria propia y directa respecto del causante; en segundo lugar, no estar afectado de indignidad o desheredacin. En conclusin: el representante debe tener vocacin hereditaria propia y directa respecto del causante y no haber incurrido en indignidad, ni ser desheredado. DEBE SER HBIL PARA HEREDAR AL REPRESENTADO : No puede invocar el derecho de representacin quien ha sido declarado indigno de suceder al representado, o ha sido desheredado por l (art. 3553). No se trata ya de una indignidad respecto del causante, o de una desheredacin dispuesta por l, sino de haber incurrido en estas causales de exclusin hereditaria respecto del representado mismo. En ambos casos, una razn de moral impone tales soluciones. Choca al sentido comn que, quien ha sido declarado indigno de suceder a su padre, pueda representarlo en la sucesin de su abuelo, o que, declarado indigno de 422 heredar al abuelo, reciba sus bienes, so color de heredero y representante de su padre, no indigno. Tanto en un caso como en otro se eludira, mediante una treta jurdica, la exclusin hereditaria fundada en razones de moral. Requisitos (Sntesis) Requisitos en el representante: Debe tratarse de un descendiente del representado y estar ubicado con respecto al causante en la lnea recta colateral. El representante debe ser hbil para suceder a aqul de cuya sucesin se trata. Los autores se refieren a que en ste requisito se toma el trmino hbil como sinnimo de capacidad. El representante debe ser hbil para heredar al representado. Art.3553.- No se puede representar a aquel de cuya sucesin haba sido excluido como indigno o que ha sido desheredado. (Que tenga vocacin hereditaria con respecto al causante, y que su llamamiento no est contradicho por indignidad o desheredacin). RENUNCIA A LA HERENCIA DEL REPRESENTADO : Pero una cosa es la habilidad para suceder al representado y otra la renuncia que puede haberse hecho a su herencia. Es muy posible, en efecto, que el hijo haya renunciado a la herencia de su padre, cargada de deudas; aos despus, fallece el abuelo. Aquella renuncia no le impide recoger esta nueva herencia, Es la solucin que consagra el artculo 3552. Y, desde luego, el hijo no estar obligado a pagar las deudas de su padre con estos bienes, puesto que no ha recibido su herencia. ------------------------------------------------------------------------------------------- DEFINICIN LEGAL

Nuestro Cd. Civil define el derecho de representacin en el art. 3549: La representacin es el derecho por el cual los hijos de un grado ulterior son colocados en el grado que ocupaba su padre o madre en la familia del difunto, a fin de suceder juntos en su lugar a la misma parte de la herencia a la cual el padre o la madre habran sucedido. El Cdigo utiliza la palabra hijos dndole el significado de descendientes. Los representantes heredan colocndose en el lugar que le hubiera correspondido al representado; o, en forma ms precisa, los representantes heredan en relacin con la posicin jurdica que le hubiera correspondido al representado. RDENES EN QUE OPERA LA REPRESENTACIN: CONCEPTO DE SUCESIN POR ESTIRPE

Troiano rdenes en que opera: Parientes que gozan del derecho de representacin: La representacin se puede dar en las clases de parentesco que pasamos a analizar: A) Parentesco por consanguinidad: Dentro de este parentesco hay que distinguir a los siguientes: a) Parientes en la lnea descendente: Los parientes que gozan del derecho de representacin son los nietos (de padres premuertos), bisnietos (de padres y abuelos premuertos), tataranietos (de padre, abuelos y bisabuelos premuertos), etc. De ah que se pueda representar a varias personas, siempre que hayan muerto todas las que separan al representante del causante (art. 3558 Cd. Civil). La representacin es admitida sin trmino en la lnea recta descendente (art. 3557). El derecho de representacin opera sin limitacin en la lnea recta descendente, sean los descendientes, matrimoniales o 422 extramatrimoniales. b) Parientes en la lnea colateral: Nuestro Cd. Civil admite la representacin en la lnea colateral en favor de los descendientes de hermanos (art. 3560). La representacin en la lnea colateral, con la extensin que le reconoce el Cd. Civil, no tiene alcance ilimitado en el grado, pues solo se extiende hasta el cuarto grado. Esta limitacin surge en forma indudable de la relacin del art. 3551, que presupone la vocacin del representante, con el art. 3585 que limita los derechos hereditarios de los colaterales al cuarto grado. Quiere decir, que la representacin en esta lnea solo tendr lugar en favor de los hijos de hermanos y de los nietos de hermanos del causante, pues ms all se supera el cuarto grado impuesto como tope por la ley. B) Parentesco por adopcin: La adopcin plena le confiere al adoptado una filiacin que sustituye a la de su origen. Como consecuencia, el derecho de representacin se da en los mismos casos y con igual intensidad que en el parentesco por consanguinidad. La adopcin simple, solo da lugar al derecho de representacin de los casos que prev la ley, pues esa adopcin no crea vnculo de parentesco entre el adoptado y la familia de sangre del adoptante. Distincin: a) Parientes en la lnea descendente: La ley ha previsto dos casos: 1) Descendientes de hijos adoptivos (premuertos) en la sucesin del adoptante. 2) Hijos adoptivos y sus descendientes (premuertos) en la sucesin del ascendiente del adoptante b) Hay derecho de representacin en favor de los descendientes de los hermanos por adopcin simple? Consideramos, que no lo hay. C) Parentesco por afinidad: El art. 3576 bis. del Cd. Civil dice: La viuda que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo no sobrevivieren en el momento en que se abri la sucesin de los suegros, tendr derecho a la cuarta parte de los bienes que le hubieren correspondido a su esposo en dichas sucesiones. Este derecho no podr ser invocado por la mujer en los casos de los artculos 3573, 3574 y 3575.
Art.3574.- Estando separados los cnyuges por sentencia de juez competente fundada en los casos del artculo 202, el que hubiere dado causa a la separacin no tendr ninguno de los derechos declarados en los artculos anteriores. Si la separacin se hubiese decretado en los casos del artculo 203, el cnyuge enfermo conservar su vocacin hereditaria. En los casos de los artculos 204, primer prrafo, y 205, ninguno de los cnyuges mantendr derechos hereditarios en la sucesin del otro. En caso de decretarse separacin por mediar separacin de hecho anterior, el cnyuge que prob no haber dado causa a ella, conservar su vocacin hereditaria en la sucesin del otro.

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En todos los casos en que uno de los esposos conserva vocacin hereditaria luego de la separacin personal, la perder si viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cnyuge. Estando divorciados vincularmente por sentencia del juez competente o convertida en divorcio vincular la sentencia de separacin personal, los cnyuges perdern los derechos declarados en los artculos anteriores. Art.3575.- Cesa tambin la vocacin hereditaria de los cnyuges entre s en caso que viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse o estando provisionalmente separados por el juez competente. Si la separacin fuese imputable a la culpa de uno de los cnyuges, el inocente conservar la vocacin hereditaria siempre que no incurriere en las causales de exclusin previstas en el artculo 3574. Art.3573.- La sucesin deferida al viudo o viuda en los tres artculos anteriores, no tendr lugar cuando hallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta das siguientes, salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situacin de hecho.

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La doctrina discute a cerca del carcter en que la viuda recibe los bienes. Nosotros la consideramos heredera. Pero esa heredera recibe su cuota, en nuestra opinin como representante de su marido en la sucesin de sus suegros y no por derecho propio. Estamos ante un caso de representacin porque responde al concepto esencial de ese instituto, el cual supone recibir derechos hereditarios que son determinados con referencia al grado, calidad parental y cuanta que hubieran tenido otros herederos (esposo, hijo del causante), que los habra excluido de haber existido. La principal particularidad con respecto a los otros casos de representacin estriba en que el representante (viuda) recibe solo la cuarta parte de los bienes que le habran correspondido a su esposo, hijo del causante, quedando limitada a esa cuota la representacin. El derecho de representacin de la nuera sufre una limitacin importante en los presupuestos objetivos, ya que slo entra en juego en el caso de premuerte del esposo, pero no en los supuestos de renuncia, desheredacin e indignidad (art. 3554, 3749 y 3301). Parientes que carecen del derecho de representacin: La representacin no tiene lugar a favor de los parientes de la lnea recta ascendente. Puesto que la ley tiene que respectar el orden natural, la representacin no debe tener lugar en la lnea ascendente. En la lnea ascendente rige siempre, el principio de la proximidad gradual; el ascendiente ms prximo excluye al ms remoto (art. 3559). Consecuentemente, tampoco tiene lugar la representacin a favor de los descendientes de los ascendientes. Sucesin por estirpe: Conceptos previos Sucesin por cabezas: Consiste en distribuir la herencia entre tantas partes como personas estn llamadas a la sucesin. Tiene lugar en la sucesin de los hijos (Art. 3565) de los ascendientes (Art. 3568 y 3569) Estirpe: Raz y tronco de una familia o linaje Der: En una sucesin hereditaria, conjunto formado por la descendencia de un sujeto a quien ella representa y cuyo lugar toma. Sucesin por estirpes: Consiste en distribuir la herencia por grupos o series de parientes, tomando cada grupo la cuota viril que la haya correspondido (Art. 3548) Vlez, en la nota al art. 3557, escribi que el objeto de la representacin es introducir la divisin de la herencia por estirpes, a fin de mantener la igualdad entre las diferentes ramas de la descendencia. Concordante con esa idea, estableci en el art. 3563: En todos los casos en que la representacin es admitida, la divisin de la herencia se hace por

Troiano estirpe. Si sta ha producido muchas ramas, la subdivisin se hace tambin por estirpe en cada rama y los miembros de la misma rama. De ello resulta que si el causante teda dos hijos, de los cuales uno ha premuerto dejando cuatro hijos a su vez, la sucesin no se dividir entre cinco, sino entre dos, como si cada uno de los hijos estuviera vivo. De igual manera ocurrir si el de cujus tenia dos hijos, ambos premuertos, de los cuales uno hubiera dejado un hijo y el otro cuatro. Cada estirpe, a su vez, se divide en ramas con respecto a las cuales funciona la representacin. Divisin por estirpes: La divisin de la herencia se hace por estirpes, no por cabeza . Ejemplo: el causante ha tenido tres hijos: uno, Primus, que lo sobrevive; los otros dos, Secundus y Tertius, que han prefallecido dejando, respectivamente, uno y tres hijos, nietos del causante: Primus recibe un tercio de la herencia, el hijo de Secundus otro tercio y cada uno de los hijos de Tertius, una novena parte (un tercio de un tercio). Es una consecuencia clara del principio de que los representantes ocupan el lugar del representado.

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Cuando concurren a la sucesin personas de diferente grado, esta solucin no ofrece blanco a la crtica. As, por ejemplo, si suceden al causante un hijo y tres nietos (habidos de otro hijo prefallecido), sera de toda injusticia que la divisin se hiciera por cabeza y que al hijo del causante le tocara un cuarto, cuando le hubiera correspondido la mitad, de haber vivido su hermano. Pero la justicia de la divisin per stirpe se hace ms dudosa cuando han fallecido todas las personas de una misma generacin. Supongamos que han prefallecido los dos hijos del causante, dejando el primero un hijo y el otro diez. A uno de los nietos le tocar la mitad de la herencia y a los otros, una vigsima parte. Es la solucin expresamente establecida por los artculos 3557 y 3568. Estamos en desacuerdo con ella. Cuando todos los herederos son del mismo grado (en nuestro caso nietos), debera volverse al principio de la divisin por cabeza de la herencia entre los parientes del mismo grado. Si se examina el problema desde el punto de vista de la equidad, resulta injusto que unos nietos sean preferidos respecto a otros; desde el punto de vista social, est mal que se castigue a las familias de hijos numerosos; y si se examina el problema teniendo en cuenta el manido argumento del afecto presunto del causante, no hay motivo alguno para pensar que ha tenido ms afecto respecto de unos nietos que de otros. Con muy buen criterio, el Cdigo brasileo sienta el principio de la divisin por cabeza entre los representantes de un mismo grado (art. 1604). La lgica rigurosa de una solucin deducida del principio de que los representantes ocupan el lugar del representado (que es el fundamento del los arts. 3557 y 3568) debera ceder en este caso ante las razones superiores que dejamos sealadas. Si la representacin se ejerciera a travs de varios grados de parentesco, en cada uno de ellos, la divisin se har por estirpes (art. 3563). Ejemplo: el causante ha tenido dos hijos, A que le sobrevive, y B, prefallecido. A su vez, B ha tenido tres hijos, C y D, que le sobreviven y E, premuerto. E deja dos hijos, bisnietos del causante. Estos dos bisnietos tienen en conjunto, igual derecho a la herencia que cada uno de sus tos (C y D); y entre todos ellos, en conjunto, tienen igual derecho que A. Del principio de la divisin por estirpe surge tambin esta consecuencia: que si uno de los herederos renuncia o es declarado indigno, su parte se distribuye slo entre los herederos pertenecientes a la misma rama, pero no acrece la porcin hereditaria de los que vienen a la herencia por derecho propio o en representacin de otro heredero (ver nota 33). Supuesto de concurso representativo y de una sola estirpe: A los efectos de su anlisis corresponde distinguir las siguientes hiptesis: A. Varias estirpes con desigualdad de grados: En este supuesto, el concurso representativo se compone de miembros que guardan con el causante grados

Troiano desiguales. La herencia ser dividida por estirpes, agrupndose los parientes de grado ulterior en la estirpe de su autor comn (art. 3549, 3556, 3561, in fine) B. Varias estirpes con diferentes miembros, todos ellos en igual grado: En este caso no se da la desigualdad gradual, pero ello no es obstculo para que la representacin deje de actuar, pues mantiene el efecto de distribuir los bienes por estirpe, dndoles a los miembros de cada estirpe una parte igual a la que les habra tocado a sus padres premuertos (art. 3557, in fine; 3561). C. Varias estirpes con igualdad de miembros: Aun en el supuesto de que todos los parientes del causante estn en el mismo grado y las estirpes se compongan del mismo nmero de miembros, debe igualmente actuar el derecho de representacin. Aunque no se de la desigualdad gradual, el instituto representativo puede producir consecuencias de transcendencia jurdica. As, si alguno de los miembros de una estirpe repude a su porcin, esta no acrecer a los componentes de las otras estirpes, sino a los miembros que queden en la estirpe del renunciante (en el caso de que ste, a su vez, no tenga descendencia). De igual modo, en la lnea descendente, los nietos colacionan lo donado por el causante a su padre en vida, al venir a la herencia en representacin de su progenitor (art. 3564). Ambos efectos no se daran si no se admitiera el derecho de representacin (art. 3557, in fine, 3561). ESTIRPE NICA

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D. Estirpe nica: Este caso se da cuando el causante tiene un solo hijo; si falta ste a la sucesin, heredan sus descendientes o su descendiente. Consideramos que en caso de estirpe nica el descendiente debe heredar por representacin (art. 3566)

REPRESENTACIN ENTRE PARIENTES EXTRAMATRIMONIALES

LA REPRESENTACIN DE LOS HERMANOS EXTRAMATRIMONIALES : Vigente el primitivo sistema del Cdigo, nuestra doctrina y los pronunciamientos judiciales mostraron encontradas respuestas sobre la posibilidad de que el derecho de representacin pudiera ejercerse entre parientes colaterales extramatrimoniales. Y as, aunque una corriente que puede calificarse como decididamente mayoritaria, se manifest adversa al reconocimiento de la aptitud hereditaria de los sobrinos extramatrimoniales, no faltaron quienes reconocieran la vocacin. Para zanjar estas discrepancias, la ley 17.711 introdujo una modificacin al texto del art. 3585, agregando al precepto original el siguiente prrafo: El derecho de herencia entre colaterales extramatrimoniales queda limitado a los hermanos, salvo el derecho de representacin de los descendientes legtimos del hermano prefallecido. En consonancia con la equiparacin de filiaciones, el prrafo agregado ha sido derogado por la ley 23.264. El art. 3585 qued as: No habiendo descendientes ni ascendientes ni viudo o viuda, heredarn al difunto sus parientes colaterales ms prximos hasta el cuarto grado inclusive, salvo el derecho de representacin para concurrir los sobrinos con sus tos. Los iguales en grado heredarn por partes iguales. REPRESENTACIN EN LA SUCESIN TESTAMENTARIA

EN PRINCIPIO, LA REPRESENTACIN NO TIENE LUGAR EN LAS SUCESIONES TESTAMENTARIAS : La representacin slo juega en las sucesiones intestadas, pero no en las testamentarias (arts. 3548 y 3743). Esta exclusin es de vigencia universal en lo que atae a las instituciones

Troiano testamentarias recadas en no parientes, y se funda en consideraciones que son decisivas: ante todo, la representacin slo se concede para proteger la familia del causante; los descendientes de una persona extraa a l no merecen igual proteccin; en segundo lugar, si el testador hubiera deseado que los bienes pasaran a los descendientes del heredero instituido, a la muerte de ste, hubiera modificado el testamento a favor de ellos; la circunstancia de que no lo haya hecho, revela que no era su voluntad beneficiarlos; por ltimo, la muerte de quien ha sido instituido heredero en un testamento, ocurrida con anterioridad al fallecimiento del causante, provoca la caducidad del beneficio (art. 3745). Por consiguiente, est fuera de toda duda que el descendiente de un heredero testamentario, que no era pariente en grado sucesible, carece del derecho de representacin. Idntica conclusin se impone en el caso de que el beneficiario sea un pariente en grado sucesorio, pero haya otro de grado anterior, que lo excluye. Supongamos que el causante, que tiene hijos, deja la porcin disponible a un hermano. Si este prefallece, sus hijos no pueden 422 reclamar el legado invocando representacin. Hasta aqu todo claro. Pero supongamos ahora que el testador ha designado herederos a las mismas personas que lo hubieran sucedido en caso de no haber testado. La posibilidad de ampararse en la representacin, queda excluida por la existencia del testamento?: Si el testamento en nada modifica el orden legal, si el testador no ha hecho otra cosa que ratifica expresamente su deseo de que sus bienes vayan a manos de sus herederos legtimos, si, en suma, ese orden legtimo no se ha alterado, es obvio que puede invocarse el derecho de representacin. Para decirlo con ms precisin, en las sucesiones testamentarias, el derecho de representacin puede ejercerse en la medida que la disposicin de ltima voluntad no ha alterado la sucesin ab intestato.

EFECTOS DE LA REPRESENTACIN

Consecuencias de la representacin El principio bsico es que el representante ocupa el mismo lugar ocupado por el representado en la sucesin del difunto. Divisin por estirpe Se sucede al causante Obligacin de colacionar Legitima Divisin de las deudas

Explicacin de cada uno de ellos: a) Divisin por estirpes: La divisin de la herencia se hace por estirpes, no por cabeza. Ejemplo: el causante ha tenido tres hijos: uno, Primus, que lo sobrevive; los otros dos, Secundus y Tertius, que han prefallecido dejando, respectivamente, uno y tres hijos, nietos del causante: Primus recibe un tercio de la herencia, el hijo de Secundus otro tercio y cada uno de los hijos de Tertius, una novena parte (un tercio de un tercio). Es una consecuencia clara del principio de que los representantes ocupan el lugar del representado. Cuando concurren a la sucesin personas de diferente grado, esta solucin no ofrece blanco a la crtica. As, por ejemplo, si suceden al causante un hijo y tres nietos (habidos de otro hijo prefallecido), sera de toda injusticia que la divisin se hiciera por cabeza y que al hijo del

Troiano causante le tocara un cuarto, cuando le hubiera correspondido la mitad, de haber vivido su hermano. Pero la justicia de la divisin per stirpe se hace ms dudosa cuando han fallecido todas las personas de una misma generacin. Supongamos que han prefallecido los dos hijos del causante, dejando el primero un hijo y el otro diez. A uno de los nietos le tocar la mitad de la herencia y a los otros, una vigsima parte. Es la solucin expresamente establecida por los artculos 3557 y 3568. Estamos en desacuerdo con ella. Cuando todos los herederos son del mismo grado (en nuestro caso nietos), debera volverse al principio de la divisin por cabeza de la herencia entre los parientes del mismo grado. Si se examina el problema desde el punto de vista de la equidad, resulta injusto que unos nietos sean preferidos respecto a otros; desde el punto de vista social, est mal que se castigue a las familias de hijos numerosos; y si se examina el problema teniendo en cuenta el manido argumento del afecto presunto del causante, no hay motivo alguno para pensar que ha tenido ms afecto respecto de unos nietos que de otros. Con muy buen criterio, el Cdigo brasileo sienta el principio de 422 la divisin por cabeza entre los representantes de un mismo grado (art. 1604). La lgica rigurosa de una solucin deducida del principio de que los representantes ocupan el lugar del representado (que es el fundamento del los arts. 3557 y 3568) debera ceder en este caso ante las razones superiores que dejamos sealadas. Si la representacin se ejerciera a travs de varios grados de parentesco, en cada uno de ellos, la divisin se har por estirpes (art. 3563). Ejemplo: el causante ha tenido dos hijos, A que le sobrevive, y B, prefallecido. A su vez, B ha tenido tres hijos, C y D, que le sobreviven y E, premuerto. E deja dos hijos, bisnietos del causante. Estos dos bisnietos tienen en conjunto, igual derecho a la herencia que cada uno de sus tos (C y D); y entre todos ellos, en conjunto, tienen igual derecho que A. Del principio de la divisin por estirpe surge tambin esta consecuencia: que si uno de los herederos renuncia o es declarado indigno, su parte se distribuye slo entre los herederos pertenecientes a la misma rama, pero no acrece la porcin hereditaria de los que vienen a la herencia por derecho propio o en representacin de otro heredero. b) No se sucede al representado sino al causante : El representante sucede al causante directamente (art. 3550); no hay, pues, dos transmisiones (una del causante al hijo prefallecido, otra de ste a su descendiente), sino una sola. Ello explica que se pueda representar a aquel cuya sucesin se ha renunciado (art. 3552), puesto que si el derecho a representar fuera sucesorio, la renuncia a la herencia importara tambin renunciar a la representacin. De aqu surge esta importante consecuencia: no hay dos sucesiones; no es necesario tramitar la sucesin del padre para representarlo en la del abuelo; basta con adjuntar las partidas del Registro Civil que acrediten el parentesco. Una situacin singular puede producirse en la ausencia con presuncin de fallecimiento. Un descendiente de un presunto muerto, lo ha representado en la sucesin de su padre; luego se tiene noticia de que el ausente ha fallecido, pero despus del causante. En este caso, en virtud del principio de la sucesin instantnea, habr dos sucesiones, dos transmisiones hereditarias. c) Obligacin de colacionar : Los representantes deben colacionar lo que el difunto ha dado en vida al representado (art. 3564), lo que se explica como consecuencia general del principio de que los representantes ocupan el lugar del representado y tienen todas sus obligaciones. La ltima parte del artculo 3564 contiene un error de redaccin. Dice que cuando los hijos vengan a la sucesin por representacin, deben colacionar a la herencia lo que el difunto ha

Troiano dado en vida a sus padres, aunque stos hubiesen repudiado la sucesin. En el texto legal, las palabra stos est referida a los padres, lo que no tiene sentido, puesto que se supone la hiptesis de que los padres han fallecido antes que el causante y no pueden, por tanto, haber repudiado su herencia. Ha habido un error en la transcripcin de la fuente, el artculo 848, Cdigo Napolen, que dice as: ... pero si el hijo no viene a la herencia sino por representacin, debe traer a ella lo que ha sido donado a su padre, aun en el caso de que l hubiera repudiado su herencia. Es claro que la palabra l alude al hijo y no al padre. Lo que se ha querido afirmar con este texto es que los representantes deben colacionar lo que se don al representado, aunque ellos no se hubieran beneficiado con la donacin, como ocurre en el caso de que el hijo, haya repudiado la herencia de su padre. Es decir, que el deber de colacionar no se hace depender del beneficio que pueda haber recibido el representante, en virtud de la donacin hecha a su ascendiente, sino de la mera circunstancia de que ste la haya recibido. Es obvio agregar que no deber colacionar si el representado ha sido dispensado de hacerlo. Puede ocurrir que, en vida del padre, el nieto reciba una donacin del causante. Si ms tarde el padre fallece o es declarado indigno o desheredado, o si renuncia a la sucesin, el nieto, aunque suceda por representacin, no estar obligado a colacionar aquella donacin, pues en la poca en que se la hizo, l no era heredero forzoso y no pudo interpretarse la liberalidad como un anticipo de la herencia a la que en ese momento no tena derecho. Pero si la donacin de abuelo a nieto se hizo despus de muerto el padre, el nieto debe colacionar porque ya era heredero forzoso (arg. art. 3476). d) Legtima: Los representantes tienen derecho, en conjunto, a la legtima que hubiera correspondido a su representado (arts. 3562 y 3749, Cd. Civ.). Veamos ahora una hiptesis singular, que ha dado origen a discusiones: el causante deja dos nietos, hijos de un hijo nico prefallecido. La fortuna del difunto era de $ 500.000; en vida ha donado su porcin disponible ($ 100.000) a un tercero (o la lega en su testamento) y adems, ha hecho un adelanto de herencia de otros $ 100.000 al hijo, antes de su muerte. Ahora bien: como la legtima de los nietos, en conjunto, es de cuatro quintos de la herencia ($ 400.000) y, en realidad, no reciben ms que $ 300.000, cabe preguntarse si pueden reclamar del tercero la integracin de aqulla. La solucin depende de esta cuestin previa: si los nietos de estirpe nica heredan por representacin o por derecho propio. En el primer caso, nada podrn reclamar del beneficiario de la donacin o legado, pues ellos ocupan el lugar del representado, que ha recibido los $ 100.000 que faltan para completar la legtima; si, en cambio, heredan por derecho propio, tienen derecho a impugnar la liberalidad. Hay que reconocer que esta ltima solucin es injustsima. El causante se ve privado de su derecho de disponer libremente del quinto; el donatario o legatario se ve despojado, por un artilugio lgico-jurdico, de bienes cuya propiedad le corresponda, no solamente en justicia, sino tambin por aplicacin de los principios normales que rigen la sucesin de los bienes. Esta es, empero, la solucin acogida por la jurisprudencia francesa, que se ha mostrado indiferente ante la injusticia que se consuma. Nosotros pensamos, en cambio, que el nieto hereda siempre por representacin; la liberalidad, por tanto, queda firme. e) Divisin de las deudas: Los representantes tienen iguales obligaciones que el representado; responden, pues, por las deudas del causante, pero slo por la parte que a cada uno le corresponde en la herencia (art. 3490). Ejemplo: el causante ha tenido tres hijos, uno de ellos premuerto, que, a su vez, ha tenido tres hijos. Cada uno de estos nietos responde nicamente por la novena parte de las deudas.

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Troiano

RDENES SUCESORIOS
IDEA GENERAL DEL ORDEN SUCESORIO: Nuestro Cdigo ha dispuesto el orden sucesorio sobre las siguientes bases generales: en primer trmino heredan los descendientes, luego los ascendientes y, por ltimo, los colaterales. El cnyuge concurre con descendientes y ascendientes y excluye a los colaterales. Dentro de cada lnea, los parientes ms prximos excluyen a los ms lejanos, salvo el derecho de representacin. Las clases (Clases: categoras o grupos de personas llamadas a la sucesin en virtud de un

422 fundamento especial, propio de cada clase. Puede ser por consanguinidad, por afinidad o por
adopcin.) compuestas por varios herederos (la del cnyuge y la de la nuera son

unipersonales) se subdividen en grupos de personas que reciben la denominacin de rdenes sucesorios y son de tres clases: el de los descendientes, el de los ascendientes y el de los colaterales. Los rdenes, en la concepcin tradicional, son llamados a la herencia sucesivamente, en el sentido de que si hay miembros de un orden preferente no se puede pasar al orden posterior. El primer orden lo forman los descendientes, el segundo los ascendientes y el tercero los colaterales. En la clase de los parientes consanguneos, no se le pone lmite de grado al orden de los descendientes ni al de los ascendientes, en tanto que en el de los colaterales slo se hereda hasta el cuarto grado. En los parientes por adopcin plena sucede lo mismo; pero en la adopcin simple, fuera del caso de los descendientes del hijo adoptivo, que no tienen lmite en el grado, en el orden de los ascendientes slo hereda el adoptante, y en el orden de los colaterales no hay vocacin hereditaria. () -----------------------------------------------------------------------------------------------

2. RDENES SUCESORIOS. DESCENDIENTES

Sucesin en favor de los descendientes Posicin en el sistema sucesorio: Los descendientes constituyen el primer orden sucesorio . La ley 23264 cerr el lento proceso evolutivo en la tendencia a mejorar los derechos hereditarios de los hijos extramatrimoniales, al suprimir toda discriminacin entre hijos legtimos y extramatrimoniales, con lo que indirectamente quedaron equiparadas sus porciones hereditarias. El nuevo art. 3565 dice: Los hijos del autor de la sucesin lo heredan por derecho propio y en partes iguales salvo los derechos que en este ttulo se dan al viudo o viuda sobrevivientes. Los nietos y dems descendientes legtimos siempre heredaron por representacin (art. 3566). En cambio, los nietos extramatrimoniales, antes de la ley 23264, no siempre heredaban por representacin, por carecer en algunos casos de vocacin. La ley 23264, al derogar los arts. 3582 y 3583, termin con estas distinciones, sin que importe que estn unidas dos o ms generaciones extramatrimoniales; en todo caso, esos descendientes reciben la herencia por representacin. El art. 3566 dice: Los nietos y dems descendientes heredan a los ascendientes por derechos de representacin, con arreglo a lo dispuesto en el ttulo De las sucesiones intestadas, Captulo I.

Troiano Delimitacin de su contenido: El art. 3565 y 3566 emplean la palabra hijos, la cual comprende: 1) a los hijos nacidos en matrimonio vlido, antes de la muerte del causante o despus de ella (hijos pstumos); 2) a los hijos nacidos de matrimonios declarados nulos, sean o no putativos; 3) a los hijos extramatrimoniales, aunque su derecho, obviamente, est limitado a aquellos que han sido legalmente reconocidos por sus padres, sea voluntariamente o por sentencia judicial; el reconocimiento puede tener lugar despus de la muerte del progenitor, pues la sentencia judicial que establece la filiacin no hace ms que reconocerla y declararla (nota art. 3577).

422 En cuanto a los nietos, solo heredan si ha fallado la vocacin de su padre, al entrar en juego
el mecanismo del derecho de representacin.

CONCURRENCIA

Descendientes Ubicacin en el orden sucesorio: Los descendientes excluyen a los ascendientes (art. 3567) y colaterales (art. 3585); concurren con el cnyuge en los bienes propios del causante; en cuanto a los gananciales, el cnyuge conserva la mitad a ttulo de socio y en la otra mitad es excluido por los descendientes. Porcin hereditaria: Los hijos del autor de la sucesin lo heredan por cabeza (art. 3565), vale decir, dividindose la herencia en partes iguales. Si hay descendientes de hijos premuertos o excluidos de la sucesin, se aplican las reglas de la representacin (art. 3566), lo que importa la divisin por estirpes. Si concurren los hijos con el cnyuge, ste tendr en los bienes propios del causante una parte igual a la de cada hijo (art. 3570). Caso de concurrencia de los descendientes: Despus de la ley 23264, los hijos y los descendientes slo concurren con el cnyuge y con la nuera viuda sin hijos. 1) Concurrencia con el cnyuge sobreviviente : Es indispensable distinguir entre los bienes propios y los gananciales. En los bienes propios, al cnyuge le corresponde una parte igual a la de cada uno de los hijos. El Art. 3570 dice: Si han quedado viudo o viuda e hijos, el cnyuge sobreviviente tendr en la sucesin la misma parte que cada uno de los hijos. En los bienes gananciales que van a la herencia, el cnyuge no hereda; simplemente, recibe la mitad de las ganancias como socio. El art. 3576 expresa en este sentido: En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado a la sucesin en concurrencia con descendientes, no tendr el cnyuge sobreviviente parte alguna en la divisin de bienes gananciales que correspondieran al cnyuge prefallecido.

2) Concurrencia con la nuera viuda (art. 3576 bis). La viuda, cuando su marido fue un hijo premuerto del causante, puede concurrir con otros hijos (cuados). En este caso, ella

Troiano tomar un cuarto de lo que le hubiere correspondido a su marido; el resto de la herencia se distribuir entre los hijos por partes iguales.

DESCENDIENTES LEGTIMOS Y EXTRAMATRIMONIALES

Finalmente, la ley 23264 dictada en 1985 ha marcado la ltima etapa de esta evolucin: los hijos tienen todos igual derecho hereditario, sean matrimoniales o extramatrimoniales. Y lo que se dice de los hijos, se aplica desde luego a todos los descendientes. EL ADOPTADO Y SUS DESCENDIENTES EN LA SUCESIN DEL ADOPTANTE Y SUS ASCENDIENTES (ADOPCIN SIMPLE)

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Descendientes Ubicacin en el orden sucesorio: En cuanto a los hijos adoptivos, si la adopcin es plena el hijo ocupa exactamente la posicin del hijo legtimo y se extingue la vocacin sucesoria respecto del padre de sangre (arts. 14 y 18, ley 19134); si la adopcin es simple, el hijo adoptivo tiene los derechos del hijo legtimo del adoptante y conserva la vocacin sucesoria de sus padres por naturaleza (arts. 20, 22 y 25, ley 19134), de modo que hereda en las dos sucesiones. Sucesin de la clase de los parientes adoptivos: No es necesario explicar la adopcin plena, ya que sabemos que los hijos adoptivos tienen los mismos derechos hereditarios que un hijo natural. En cambio en la adopcin simple, se presentan dos situaciones particulares: A. SUCESIN A FAVOR DE LOS HIJOS ADOPTIVOS Y SUS DESCENDIENTES POR ADOPCIN SIMPLE EN LA SUCESIN DEL ADOPTANTE: La vocacin del adoptado y sus descendientes surge del art. 25, 2 parte, de la ley 19134: Los descendientes legtimos o extramatrimoniales del adoptado heredan por representacin al adoptante y son herederos forzosos, siempre que no se d la prohibicin hereditaria del art. 3582 del Cd. Civil. Aunque el art. se refiere a los descendientes del adoptado, es obvio que con mayor motivo tendr vocacin el adoptado. Los adoptados y sus descendientes son herederos forzosos, y su legtima ser la misma que la de los hijos (art. 20). Desde la ley 23264, no importa que los descendientes del adoptado sean legtimos o extramatrimoniales, pues ha quedado derogada la prohibicin del art. 3582. En caso de que slo haya hijo o hijos adoptivos, que concurran o no con hijos de sangre, la herencia se dividir por cabeza entre ellos. Si hay descendientes de algn hijo adoptivo que ha fallado en su vocacin, reciben la herencia, por representacin, sus descendentes, sin que importe que stos sean legtimos o extramatrimoniales; el caudal hereditario se distribuye, entonces, por estirpes. Aqu, los derechos hereditarios del adoptado por adopcin simple y sus descendientes son iguales a los que otorga la adopcin plena.

B. SUCESIN A FAVOR DE LOS HIJOS ADOPTIVOS Y SUS DESCENDIENTES POR ADOPCIN SIMPLE EN LA SUCESIN DE LOS ASCENDIENTES DEL ADOPTANTE: El art. 25, 1 parte, expresa: El adoptado y sus descendientes legtimos o extramatrimoniales heredan por representacin a los ascendientes del adoptante, siempre que no se d la prohibicin hereditaria del art. 3582 del Cd. Civil; pero no son herederos forzosos. (Ver comentario en Parientes que gozan del derecho de representacin).

Troiano

DERECHO DE REPRESENTACIN

Distribucin de la herencia Supuestos: 1) Caso en que slo hay hijos: Los hijos heredan por partes iguales (art. 3565). Procede, pues, la distribucin de la herencia por cabeza, sin distincin de sexo ni de edad. 2) Caso en que hay hijos y descendientes de hijos premuertos: En este caso, los hijos heredan por derecho propio, y los descendientes de los que hay fallado, por derecho de representacin (art. 3566). Se une, pues, el sistema de distribucin por cabeza con el de distribucin por estirpes. Dentro de las estirpes, la herencia es dividida por cabezas. 3) Caso en que solo hay nietos: En este caso, todos ellos heredan por representacin (art. 3566); se distribuye la herencia por estirpes, y dentro de cada estirpe, por cabezas. Cabe agregar que la descendencia, sirvindose de la representacin, no tiene lmites, pues 422 acta hasta el infinito.

3. RDENES SUCESORIOS. ASCENDIENTES

Sucesin a favor de los ascendientes Posicin en el orden sucesorio: El segundo orden sucesorio lo constituyen los ascendientes que heredan a falta de descendientes, en el cual el grado ms prximo excluye al ms remoto, por no haber derecho de representacin (art. 3559). La ley 23264, al borrar toda distincin, a los efectos hereditarios, entre ascendientes legtimos e ilegtimos, les otorg vocacin a todos los ascendientes. El art. 3567 dice: A falta de hijos y descendientes heredan los ascendientes sin perjuicio de los derechos declarados en este ttulo al cnyuge sobreviviente. El art. 3296 bis, incorporado por la ley 23264, ha establecido como causa de indignidad para suceder al hijo de que el padre o la madre no lo hayan reconocido voluntariamente durante la menor edad, o que no le hayan prestado alimentos. Consideramos criticable la ley 23264 por haber permitido la vocacin hereditaria de los padres adulterinos y, sobre todo, de los incestuosos.

Troiano Delimitacin de su contenido: El art. 3567 emplea el trmino ascendientes, sin ningn calificativo. La expresin comprende: 1) a los padres y dems ascendientes que hayan tenido descendientes matrimoniales; 2) a los padres y ascendientes que hayan tenido descendientes de matrimonios declarados nulos, sean o no putativos; 3) a los padres y ascendientes que hayan procreado fuera del matrimonio, sin que importe que se trate de padres de hijos naturales o de padres de hijos incestuosos o adulterinos, siempre que los padres hayan reconocido a sus hijos. Distribucin de la herencia: Si en el grado ms prximo hay varios ascendientes, la herencia es distribuida siempre por cabezas. El art. 3568 dice: Si existen el padre y la madre del difunto, lo heredarn por iguales partes. Existiendo slo uno de ellos, lo hereda en el todo, salvo la modificacin del artculo anterior. A su vez, el art. 3569 expresa: A falta de padre y 422 madre del difunto, lo heredarn los ascendientes ms prximos en grado, por iguales partes, aunque sean de distintas lneas. CONCURRENCIA

UBICACIN EN EL ORDEN SUCESORIO: Los ascendientes son excluidos por los descendientes (art. 3567) y excluyen a los colaterales (art. 3585). Concurren asimismo con el cnyuge tanto en los bienes propios del causante como en la mitad de los bienes gananciales que ingresan al acervo hereditario (art. 3571, ref. por ley 17711). PORCIN HEREDITARIA: La porcin hereditaria de los ascendientes es la siguiente: a) Concurrencia de los ascendientes entre s . Los ascendientes en grado ms prximo excluyen a los ms lejanos (arts. 3568 y 3569); los de igual grado heredan al causante por cabeza y partes iguales, aunque sean distintas lneas. As, por ejemplo, sobreviven al difunto el abuelo paterno y ambos abuelos maternos; heredan los tres por partes iguales. No hay aqu divisin por lneas o estirpes, como ocurre con los descendientes, por aplicacin de los principios de la representacin. b) Concurrencia con el cnyuge. Los bienes propios del causante se dividen por mitades: una corresponde al cnyuge y otra a los ascendientes, que se la reparten por cabeza. En cuanto a los gananciales el cnyuge se queda con una mitad a ttulo de socio; de la otra mitad que es la que entra en la sucesin le corresponde el cincuenta por ciento (50%) al cnyuge y el resto se divide entre los ascendientes por cabeza (art. 3571, ref. por leyes 17711 y 23264). c) Concurrencia con la nuera sin hijos . A la nuera que se encuentre en las condiciones fijadas por el artculo 3576 bis, le corresponder una cuarta parte de lo que hubiera correspondido a su cnyuge. Casos de concurrencia: (Lasala) A) Concurrencia con el cnyuge sobreviviente: Hay que distinguir entre los bienes propios y los bienes gananciales. En los bienes propios, los ascendientes heredan una mitad, y la otra mitad, el cnyuge suprstite. En los bienes gananciales, los ascendientes heredan la mitad de lo que le hubiere correspondido al causante, y el cnyuge recibe la otra mitad, independientemente de la mitad que tiene en los gananciales como socio. Es lo que dice el art. 3571: Si han quedado ascendientes y cnyuge suprstite, heredar ste la mitad de los bienes propios del causante y tambin la mitad de la parte de gananciales que corresponda al fallecido. La otra mitad la recibirn los ascendientes.

Troiano B) Concurrencia con la nuera viuda, sin hijos: (art. 3576 bis): Esta concurrencia tiene lugar en el supuesto de que la nuera sea la viuda del nico hijo premuerto del causante. En tal caso, ella tomar un cuarto de lo que le hubiere correspondido a su marido, del cual excluir a los ascendientes, porque acta en representacin del hijo del causante; el resto de la herencia (3/4 partes) ser distribuidos entre los ascendientes, siguiendo las normas de distribucin indicadas precedentemente. EL ADOPTANTE EN LA SUCESIN DEL ADOPTADO

PADRES ADOPTIVOS: (adopcin simple y plena) La ley 13252 negaba a los padres adoptivos, la vocacin hereditaria para evitar que la adopcin pudiera tener mviles subalternos. Pero en la mayor parte de los casos la solucin resultaba injusta. Es poco probable que alguien adopte un hijo especulando en la eventual herencia de ste, porque lo que ocurre en el curso ordinario de la vida es que una persona por lo menos dieciocho aos 422 mayor que otra (diferencia mnima para poder adoptar), muera antes. Pero, si contrariando lo que es normal muere antes el hijo, es injusto que el padre adoptivo sea desplazado por el de sangre o por un colateral de tercero o cuarto grado que nunca se ocup de l. Por lo general, el adoptado es una criatura desvalida y abandonada, de modo que no es posible pensar en una especulacin econmica. El peligro de que el adoptante pueda especular con los bienes recibidos por el adoptado de su familia de sangre, puede eliminarse excluyndolo de esa herencia. La ley 19134 estableci un doble sistema: a) Si la adopcin es plena, el hijo adoptivo queda incorporado a su familia adoptiva exactamente como un hijo. Por tanto, hay vocacin hereditaria recproca entre padre e hijo; y como los vnculos de ste con su familia de sangre desaparecen, ni el padre ni el hijo de sangre se heredan entre s. Esta solucin ha sido mantenida por el art. 333 del Cd. Civil. b) Si la adopcin es simple, la nueva ley acepta y completa el sistema implantado por la ley 17711: el adoptante hereda ab intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres legtimos, pero ni el adoptante heredera los bienes que el adoptado hubiera recibido a ttulo gratuito de su familia de sangre, ni sta hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a ttulo gratuito de su familia de adopcin. En los dems bienes, los adoptantes excluyen a los padres de sangre. En este ltimo supuesto, en la sucesin del hijo adoptivo deben formarse dos masas de bienes: La primera por todos los que hubieran recibido a ttulo gratuito de la familia de sangre, y la segunda por todos los restantes. Los bienes que forman la primera masa son heredados por la familia de sangre, y si no la hubiera, pasan a poder del Fisco; los de la segunda son heredados por los padres adoptivos. Va de suyo que nos ubicamos en la hiptesis de que el hijo adoptivo no tuviera a su vez otro hijo, pues en tal caso ste excluye a los ascendientes de sangre y adoptivos. Padres extramatrimoniales: El art. 3296 bis, establece que es indigno de suceder al hijo el padre o la madre que no lo hubiere reconocido voluntariamente durante la menor edad o que no le haya prestado alimentos y asistencia conforme a su condicin y fortuna. Es indispensable, por lo tanto, que medie un acto voluntario de reconocimiento; si, por el contrario, la filiacin se ha establecido judicialmente, en demanda del hijo contra el padre que lo desconoca, no podr ste luego pretender derechos hereditarios. La solucin es justa. Sucesin a favor del adoptante en la adopcin simple: El art. 24, parte primera expresa: el adoptante hereda ab intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres legtimos Despus de la ley 23264, se debe considerar suprimida la expresin padres legtimos y sustituirla, simplemente por padres.

Troiano El art. 24, parte 2, agrega: pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a ttulo gratuito de su familia de sangre, ni esta hereda los bienes que el adoptado hubiere recibido a ttulo gratuito de su familia de adopcin. En los dems bienes, los adoptantes excluyen a los padres de sangre. Se forman, as, dos masas de bienes: a) Bienes recibidos por el adoptado, a ttulo gratuito, de los parientes de sangre, sobre los cuales no hereda el adoptante, sino los parientes de sangre del adoptado; b) Bienes adquiridos por el adoptado, a ttulo gratuito, de su familia de adopcin, o adquiridos por l con su trabajo, profesin o industria personal o adquiridos a ttulo oneroso de un pariente consanguneo o del propio adoptante, sobre los cuales hereda el adoptante, excluyendo a los parientes de sangre. Aunque la ley no prev el destino de los primeros es decir, de los bienes recibidos por el 422 adoptado, a ttulo gratuito, de sus parientes de sangre -, cuando no existen estos es obvio que quedarn sujetos a la declaracin de vacancia. En la adopcin simple no heredan ms que los padres adoptantes, y se les niega la vocacin a los dems ascendientes.

4. CNYUGE SUPRSTITE

POSICIN SUCESORIA DEL CNYUGE SUPRSTITE

Troiano Posicin en el sistema sucesorio: Ante todo, corresponde aclarar que cuando hablamos de la sucesin del cnyuge es porque hay un cnyuge heredero. Si no existe ese cnyuge heredero, no cabe hablar de la sucesin del cnyuge; habr sucesin de un padre, de un hijo o de un hermano; segn los casos, pero nunca de un cnyuge, aunque el causante haya estado casado. La posicin de cnyuge en el sistema sucesorio est determinada en el art. 3572 del Cd. Civil, a cuyo tenor si no han quedado descendientes ni ascendientes, los cnyuges se heredan recprocamente, excluyendo a todos los parientes colaterales. Quiere decir, pues, que el cnyuge hereda el total de los bienes que haya dejado su causante, ya sean bienes propios, ya gananciales, si no hay descendientes ni ascendientes con vocacin hereditaria. Respecto a otro tema: El Art 3576 bis dice que si el cnyuge suprstite siguiera viviendo en el nico inmueble que dejare el causante, aqul adquiere automticamente el derecho real de 422 habitacin, de manera gratuita. Si contrajera nuevas nupcias, pierde ste derecho. CONCURRENCIA

UBICACIN EN EL RANGO SUCESORIO: Para establecer la ubicacin del cnyuge en el rango sucesorio, es preciso distinguir los bienes propios de los gananciales. En los bienes propios el cnyuge concurre con ascendientes y descendientes, y excluye a los colaterales (art. 3585). De los bienes gananciales recibe la mitad a ttulo de socio; en la otra mitad, nica que entra en la sucesin, el cnyuge es excluido por los descendientes (art. 3576), concurre con los ascendientes (art. 3571); y excluye a los colaterales (art. 3585). Casos de concurrencia del cnyuge: (Lasala) Despus de la ley 23264 que ha equiparado, a los efectos sucesorios, a los parientes legtimos y a los extramatrimoniales, los supuestos de concurrencia del cnyuge han quedado considerablemente simplificados. Cabe sealar solo tres casos de concurrencia: A) Concurrencia con hijos: El cnyuge hereda, en los bienes propios, una parte igual a la de un hijo; el art. 3570 dice al respecto: Si han quedado viudo o viuda e hijos, el cnyuge sobreviviente tendr en la sucesin la misma parte que cada uno de los hijos. En la mitad de los gananciales que corresponden a la sucesin, el cnyuge no hereda, pues la reciben exclusivamente los hijos; el art. 3576 expresa en este sentido: En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado a la sucesin en concurrencia con descendientes, no tendr el cnyuge sobreviviente parte alguna en la divisin de bienes gananciales que correspondieran al cnyuge prefallecido. B) Concurrencia con ascendientes: El cnyuge recibe la mitad de los bienes propios y la mitad de los gananciales que van a la herencia; el art. 3571, dice en cuanto a esto : Si han quedado ascendientes y cnyuge suprstite, heredar ste la mitad de los bienes propios del causante y tambin la mitad de la parte de gananciales que corresponda al fallecido. La otra mitad la recibirn los ascendientes. C) Concurrencia con la nuera viuda, sin hijos: La nuera viuda hereda, en nuestra opinin, un cuarto de lo que le hubiere correspondido a su marido, hijo del causante (art. 3576 bis). Si no han quedado descendientes ni ascendientes, los cnyuges se heredan recprocamente, excluyendo a todos los parientes colaterales. PORCIN HEREDITARIA: (Borda) Corresponde al cnyuge suprstite:

Troiano a) Concurrencia con descendientes : Le corresponde al cnyuge una parte igual a la de cada uno de los hijos (art. 3570). En cuanto a los gananciales, el cnyuge se queda con una mitad a ttulo de socio y en el resto es excluido por los descendientes. b) Concurrencia con ascendientes. En los bienes propios del causante, el cnyuge hereda la mitad, y la otra mitad la recibirn los ascendientes legtimos. En los gananciales, el cnyuge recibe, adems de la mitad como socio, la mitad de la parte del difunto. El resto (o sea un cuarto de los gananciales) pasa a los ascendientes (art. 3571, ref. por ley 23264). CAUSAS DE EXCLUSIN DEL CNYUGE 1) Fallecimiento dentro de los treinta das del matrimonio EL PRINCIPIO Y LAS LIMITACIONES LEGALES Y JURISPRUDENCIALES : Dispone el artculo 3573 422 que la sucesin deferida al viudo o viuda no tendr lugar cuando, hallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta das siguientes, salvo que el matrimonio se hubiera celebrado para regularizar una situacin de hecho. Veamos primero la regla general para detenernos luego en las limitaciones legales y jurisprudenciales. El propsito de la norma ha sido evitar esos matrimonios escandalosos, como los califica VLEZ en la nota, hechos en las antesalas de la muerte, para captar una herencia. El artculo 3573 exige estas tres condiciones para excluir al cnyuge suprstite: 1) que el causante se hallare enfermo en el momento del matrimonio; 2) que muriese de esa misma enfermedad; si, por tanto, muere de otra enfermedad o de un accidente, no hay exclusin de la herencia; 3) que la muerte se produzca dentro de los treinta das del matrimonio; transcurrido este plazo, no hay ya prdida del derecho hereditario, por ms que se encuentren reunidas las otras condiciones legales. Pero una cosa es evitar la captacin de la herencia en el lecho de muerte y otra sancionar con la prdida de los derechos hereditarios a quienes no han cometido ningn acto doloso ni repudiable al casarse con el enfermo. De ah las siguientes y muy importantes limitaciones a la regla del artculo 3573: a) En primer lugar, no hay exclusin de la herencia, aunque se trate de un matrimonio in extremis, si se hubiere celebrado para regularizar una situacin de hecho. Se trata de un agregado hecho al texto original por la ley 17711. La hiptesis tenida principalmente en mira por la reforma es la del concubinato en que hubieran vivido los cnyuges. El originario artculo 3573 no contena esta salvedad, no obstante lo cual la jurisprudencia la consagr. Es una solucin justa. La moral est interesada en que se regularicen las uniones de hecho; inclusive, es posible que haya hijos comunes que de esta manera quedan legitimados. Esto no es un acto vituperable, sino que, por el contrario, debe ser estimulado por la ley. Y desde otro punto de vista, es justo que la mujer que ha compartido largos aos de vida con el causante y a quien ste ha elevado a la categora de esposa, lo herede. Es claro que ser preciso demostrar un concubinato ms o menos prolongado; no bastara una unin sexual pasajera. Consideramos asimismo que, salvo casos muy peculiares, ser necesario que la vida en comn haya perdurado hasta el momento del matrimonio. b) Se ha resuelto tambin que debe tratarse de una enfermedad conocida por los cnyuges o manifiesta. As, por ejemplo, si el causante falleci de un sncope cardaco, pero ignoraba su enfermedad y aparentaba salud, el cnyuge suprstite no pierde la vocacin hereditaria.

Troiano 2) Separacin personal por sentencia judicial DISTINTOS SUPUESTOS DE CAUSAS DE SEARACIN: CONSECUENCIAS: Los arts. 3574 y 3575 distinguen diferentes supuestos de causales de separacin legal, algunas de las cuales tienen como consecuencia la prdida de la vocacin sucesoria y otras no. 1) Si la separacin se ha fundado en las causales del art. 202 (es decir, adulterio, atentado contra la vida del otro cnyuge o de los hijos, instigacin a cometer delitos, injurias graves y abandono voluntario o malicioso del hogar), el cnyuge culpable pierde la vocacin sucesoria, no as el inocente (art. 3574 primer prrafo). 2) Si la separacin se hubiera decretado en razn de alteraciones mentales graves, alcoholismo o adiccin a las drogas, el cnyuge sano que pide la separacin pierde la vocacin sucesoria, no as el enfermo (art. 3574 segundo prrafo). La solucin es 422 indudablemente justa en el caso del enfermo mental, pero no en el caso de drogadictos o alcohlicos, que al menos al comienzo de su adiccin, han sido culpables. 3) En el caso de que la sentencia de separacin se fundare en la separacin de hecho sin voluntad de unirse por ms de dos aos, el principio es que ambos cnyuges pierden la vocacin sucesoria, pero la conservar el cnyuge que pruebe no haber dado causa a la separacin (art. 3574, tercer prrafo). 4) Si la separacin se decretase en virtud del pedido hecho por los cnyuges en presentacin conjunta, ambos pierden el derecho hereditario (art. 3574, tercer prrafo). PRDIDA DEL DERECHO HEREDITARIO POR EL CNYUGE QUE LO CONSERVABA: El prrafo cuarto del art. 3574 dispone, con razn, que en todos los casos en que uno de los cnyuges conserva la vocacin sucesoria luego de la sentencia de separacin personal, la perder si viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cnyuge. 3) Divorcio vincular PRDIDA DE LA VOCACIN HEREDITARIA: Decretado el divorcio vincular, sea porque se lo ha pedido en la demanda o porque se ha transformado la sentencia de separacin personal en divorcio vincular a pedido de cualquiera de los cnyuges, se extingue la vocacin sucesoria de ambos (art. 3574, prrafo quinto). 4) Separacin de hecho LA NORMA LEGAL: En el tema separacin personal decretada judicialmente, apartado 3, nos hemos referido al supuesto de separacin de hecho que ha dado lugar a una sentencia de separacin de personas. Pero puede ocurrir tambin que exista una simple separacin, sin sentencia que la decrete. Para tal supuesto el art. 3575 dispone que cesa tambin la vocacin hereditaria de los cnyuges entre s, si estuviesen separados de hecho sin voluntad de unirse o estando provisoriamente separados por juez competente. Es justo, en efecto, que cuando ha muerto, en todo su contenido valioso, la unin matrimonial, quedando tan solo el vnculo legal, desaparezca tambin la vocacin sucesoria recproca de los cnyuges. Pero si la separacin fuese imputable a la culpa de uno de los cnyuges, el inocente conservar la vocacin hereditaria siempre que no viva en concubinato o no incurra en injurias graves contra el otro cnyuge (art. 3575 segundo prrafo). FALTA DE VOLUNTAD DE UNIRSE: La falta de voluntad de unirse que la ley exige, supone una separacin definitiva. No la hay si ella se funda en motivos de trabajo o cualquier otro,

Troiano mientras los cnyuges mantengan vivo el deseo o la esperanza de unirse. As, por ejemplo, en un caso se decidi que no incurren en la sancin del art. 3575 los cnyuges que se han separado para no quebrantar la armona de la familia a causa de cuestiones suscitadas por los hijos de cada uno de ellos, pero subsista entre los esposos recproca consideracin y cario y continuaban visitndose. 5) Efectos de la reconciliacin NORMA LEGAL: Cesan los efectos de la sentencia que decretan la separacin personal o el divorcio si los cnyuges se hubieran reconciliado despus de los hechos que autorizan la accin; en otras palabras, la reconciliacin restituye todo al estado anterior a la demanda (art. 234). Esto significa que el cnyuge que ha perdido la vocacin sucesoria como consecuencia de la separacin personal o el divorcio, la recupera.

422 A los efectos de tener por producida la reconciliacin, es necesario distinguir dos hiptesis
distintas: 1) Si mediare solamente sentencia de separacin personal, la cohabitacin posterior a la sentencia hace presumir la reconciliacin; 2) Por el contrario, si se hubiera decretado el divorcio vincular, la reconciliacin solo tendr efectos mediante la celebracin de un nuevo matrimonio (art. 234).

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5. NUERA VIUDA 422

VOCACIN EN LA SUCESIN DE LOS SUEGROS

DERECHO HEREDITARIO DE LA NUERA: La ley 17711 introdujo un nuevo heredero, no previsto en el Cdigo Civil. El artculo 3576 bis (que ha sido ratificado por la ley 23515) establece que la viuda que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o si los tuvo, no sobrevivieren en el momento en que se abri la sucesin de los suegros, tendr derecho a la cuarta parte de los bienes que hubieren correspondido a su esposo en dichas sucesiones. Este derecho no podr ser invocado por la mujer en los casos de los artculos 3573, 3574 y 3575. La nueva norma, tomada del artculo 2001 del Proyecto de 1936, ha querido proporcionar a la mujer que ha quedado viuda y sin hijos, algunos recursos, llamndola a una pequea parte de la sucesin de sus suegros. La solucin es justa, pues muchas veces la muerte del marido deja en el desamparo a la viuda. Si tuviese hijos, stos heredaran a sus abuelos en representacin de su padre y, durante su minoridad, la madre tendra el usufructo de esos bienes. Y si los hijos son mayores, pueden y deben ellos ayudar a su madre. Por eso la ley concede esta vocacin sucesoria extraordinaria, slo en el caso de viuda sin hijos. La proporcin que la ley le acuerda (un cuarto de la porcin hereditaria del hijo), es lo bastante discreta como para no comprometer lo que le toca a los otros hijos y para ella significa una ayuda material y moral, plenamente justificada cuando se ha guardado fidelidad a la memoria del difunto, no contrayendo nuevas nupcias y llevando una vida ordenada. El derecho reconocido a la viuda, tiene un fundamento asistencial y se nutre de la idea de la solidaridad familiar. El carcter asistencial explica que se lo conceda a la viuda y no al viudo, porque se supone, con razn, que el hombre tiene ms posibilidad de ganarse la vida que la mujer; es sta la que a la muerte del marido suele quedar en un cruel desamparo. El fundamento asistencial del artculo 3576 bis no priva del derecho a la nuera con bienes de fortuna; la ley ha querido evitar odiosas cuestiones en torno a la existencia suficiente de bienes. La viuda es heredera legitimaria, desde que el causante no puede privarla de la porcin que le asigna la ley. CONDICIONES LEGALES: Para que la nuera pueda heredar a sus suegros, es necesario: a) Que sea viuda al momento de la apertura de la sucesin; es irrelevante que contraiga matrimonio despus de la muerte de los suegros y antes de haberse hecho la particin y adjudicacin de los bienes, pues los traspasos hereditarios se producen ipso iure a la poca del fallecimiento

Troiano b) Que la viuda no tuviere hijos o que si los tuvo, no sobrevivan a la poca en que se abri la sucesin de los suegros. La ley se refiere obviamente a los hijos habidos del matrimonio de la viuda con el cnyuge premuerto, porque slo ellos representan a su padre en la sucesin del abuelo. Y sta es precisamente la razn por la cual en este caso la nuera no hereda porque representando los hijos al padre premuerto, ocupan su lugar en la sucesin de su abuelo, por lo cual no habra de dnde extraer el cuarto de la viuda. En suma, la ley no quiere que la madre concurra con sus hijos a la sucesin del abuelo paterno de stos. En consecuencia, la existencia de hijos de un matrimonio anterior no obsta a la vocacin sucesoria de la viuda. En cuanto a los hijos extramatrimoniales, hay que hacer una distincin: si ellos fueran anteriores al matrimonio, evidentemente no excluyen la vocacin hereditaria de la viuda, haya o no tenido conocimiento el marido de la existencia de esos hijos. Pero si nacieron despus, el solo hecho del nacimiento revela la inconducta moral sancionada con la prdida del derecho hereditario, a menos que el marido, en conocimiento de los hechos, haya 422 perdonado. c) Que la viuda no se encontrare en las situaciones previstas en los artculos 3573, 3574 y 3575. Por consiguiente, no hereda si el marido premuerto hubiera fallecido dentro de los treinta das del matrimonio de la misma enfermedad que tena al contraerlo, salvo que el matrimonio se hubiera celebrado para regularizar una situacin de hecho; o si se hubiera divorciado de su marido y ella fuera declarada culpable o si, declarada inocente, hubiera incurrido con posterioridad en concubinato o injurias graves contra el otro cnyuge; o si la nuera, inocente de la separacin de hecho, hubiera incurrido en las mismas causales de exclusin mencionadas en los artculos 3573. CONCURRENCIA CON OTROS HEREDEROS CONCURRENCIA CON OTROS HEREDEROS: La cuestin no ofrece dificultad en caso de concurrencia con otros herederos a los cuales el hijo no desplaza (otros descendientes y cnyuge del causante). La solucin es clarsima: la nuera toma la cuarta parte de lo que hubiera correspondido a su marido y el resto se divide entre los dems. Algo ms complicada es la solucin si concurre con otros herederos a los cuales el hijo desplaza (ascendientes y colaterales). Se aplica aqu el principio general del art. 3546, segn el cual el heredero ms prximo excluye al ms remoto? Indudablemente no. El propsito eminentemente tuitivo del artculo 3576 bis excluye esa solucin. Este artculo le reconoce a la viuda slo la cuarta parte de lo que hubiera correspondido al hijo; si ste es nico y no hay otros descendientes, ni cnyuge, la herencia debe distribuirse de la siguiente manera: la nuera toma un cuarto del total y el resto se distribuye entre los dems herederos. Pero esto no significa que la viuda carezca de derecho de acrecer, que en su caso se manifiesta si no hay otros herederos; en tal supuesto ella hereda el todo, desplazando al Fisco.

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6. COLATERALES

EL ORDEN DE LOS PARIENTES COLATERALES CONCEPTO LMITE

Los colaterales heredan no habiendo descendientes o ascendientes, ni cnyuge; el derecho queda limitado hasta el cuarto grado inclusive (art. 3585). Art. 3585: No habiendo descendientes ni ascendientes ni viudo o viuda, heredarn al difunto sus parientes colaterales ms prximos hasta el cuarto grado inclusive, salvo el derecho de representacin para concurrir los sobrinos con sus tos. Los iguales en grado heredarn por partes iguales. Podemos decir, por eso, que los colaterales ocupan el tercer orden de los parientes consanguneos, y que reciben la herencia en cuarto lugar, puesto que son desplazados por el cnyuge. Los colaterales ms prximos excluyen a los ms lejanos, salvo el derecho de representacin de los descendientes de los hermanos (art. 3585). Los descendientes de los dems colaterales no tienen derecho de representacin. Los de igual grado heredan por cabeza (art. 3585). PARIENTES MATRIMONIALES Y EXTRAMATRIMONIALES

La ley 17711 consagr la vocacin hereditaria entre hermanos extramatrimoniales. La ley 23264, al suprimir todo distingo entre parientes legtimos e ilegtimos, dio vocacin a todos los parientes extramatrimoniales, siempre que estn dentro del cuarto grado. Estos parientes extramatrimoniales no solo se heredan entre s con la extensin que hemos sealado, sino que tienen vocacin de los parientes legtimos, y estos, de aquellos. DERECHO DE REPRESENTACIN

Troiano El orden de los colaterales, a partir de la ley 23264, comprende a todos los parientes legtimos o extramatrimoniales del causante, siempre que estn dentro del cuarto grado. Entre los parientes colaterales cabe distinguir dos grupos: A. Colaterales privilegiados, con derecho de representacin, que forman la primera lnea colateral (art. 354) Comprende a los hermanos del causante y a sus hijos y descendientes. Los hermanos tienen como ascendientes comunes a los padres, y, al estar en el segundo grado, son los parientes colaterales ms prximos a los cuales el art. 3585 denomina tos al referirlos a los sobrinos, es decir, a los hijos de hermanos que han fallado en su vocacin. En esta agrupacin se aplica el derecho de representacin, pues si falla la vocacin de los hermanos reciben la herencia sus hijos, y si tambin falla la vocacin de estos, sus descendientes.

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B. Colaterales ordinarios, que forman la segunda y la tercera lnea colateral (art. 355 y 356): Estos colaterales abarcan a los tos y a los primos hermanos del causante, cuyo tronco comn son los abuelos (segunda lnea colateral), y a los tos abuelos del causante, cuyo tronco comn son los bisabuelos (tercera lnea colateral). En esta agrupacin, al no haber derecho de representacin, rige siempre la regla de que el ms prximo en grado excluye al ms remoto. Los parientes colaterales privilegiados desplazan a los colaterales ordinarios, como consecuencia del derecho de representacin, en otras palabras, los miembros de la primera lnea colateral excluyen a los de la segunda y la tercera. Por el juego caracterstico de la representacin, los descendientes de los hermanos se colocan, segn el art. 3549 en el grado que tena el ascendiente (hermano premuerto del causante), ocupando el grado ms prximo entre los colaterales, a los efectos hereditarios. Dado que el art. 3561 les otorga la representacin a los hijos y descendientes de los hermanos, ya estn solos, ya concurran con sus tos (hermanos del causante), es obvio que habiendo, por ejemplo, sobrinos, stos heredarn por representacin. Como representantes, recibirn lo que les habra correspondido a sus padres (representados). Al ser stos los ms prximos en grado, agotarn el caudal ab intestato, y, como consecuencia, no habr herencia para los componentes de las otras lneas colaterales. As, el sobrino del causante, que est en el tercer grado, desplaza al to del causante, pariente tambin de tercer grado, pero que pertenece a la segunda lnea colateral. Lo mismo sucede con el sobrino nieto, pariente de cuarto grado, con respecto al to abuelo, tambin pariente de cuarto grado, pero que pertenece a la tercera lnea colateral. Para aceptar la concurrencia del sobrino del causante con el to del causante, habra que negar el derecho de representacin en favor del primero, contrariando lo expresamente dispuesto por el art. 3561. Por eso, nos parece evidente que la ltima parte del art. 3585, al afirmar que los iguales en grado heredarn por partes iguales, se circunscribe a los colaterales cuando no acta el derecho de representacin, pues de lo contrario entrara en contradiccin con las normas esenciales del instituto representativo. En cambio, los parientes de la segunda lnea no desplazan a los de la tercera, ya que en ambas, al no haber derecho de representacin, siempre rige la regla de que el ms prximo reemplaza al ms remoto. Los componentes de la lnea colateral, heredan segn la regla de que el grado ms prximo excluye al ms remoto, salvo el derecho de representacin, ese derecho de representacin provoca una preferencia excluyente de los parientes que gozan de l respecto de los dems. MEDIOS HERMANOS

Distincin entre hermanos de doble vnculo y de vnculo simple: El art. 3586 dice: El medio hermano en concurrencia con hermanos de padre y madre, hereda la mitad de lo que corresponde a stos. La regla contenida en el art. 3586 slo es aplicable a los hermanos y, en

Troiano virtud del derecho de representacin, a los descendientes del hermano que fall en su vocacin; pero no se extiende a los dems colaterales. As, un to, un hermano bilateral del padre del causante, recibe la misma parte que otro to que slo es hermano unilateral del padre del causante. Se aplica el art. 3586 aunque unos parientes sean matrimoniales y otros extramatrimoniales, o todos extramatrimoniales. Sntesis: Art. 3586: el medio hermano en concurrencia con hermanos de padre y madre hereda la mitad de lo que le corresponde a stos. Va de suyo que, si no existen hermanos de doble vnculo, los medio hermanos se reparten la herencia por partes iguales (art. 3587). Los descendientes de los hermanos o medio hermanos se reparten la herencia de acuerdo 422 con las reglas del derecho de representacin (art. 3587) La ley 23264 ha eliminado toda distincin entre colaterales legtimos e ilegtimos. DISTRIBUCIN DE LA HERENCIA

Para analizar como se distribuye la herencia entre los colaterales, hay que distinguir entre: 1) Colaterales privilegiados son los hermanos y los descendientes de hermanos. Los primeros dividen la herencia por partes iguales; el art. 3585, in fine, dice que los iguales en grado heredan por partes iguales. Los segundos dividen la herencia por estirpes, y dentro de cada estirpe se hace la subdivisin por cabezas. Cuando concurren hermanos de doble vnculo y hermanos de vnculo simple, los de doble vnculo toman doble porcin que los de vnculo simple (art. 3586). Para dividir la herencia en estos casos, se supondr doble el nmero de hijos de doble vnculo y se lo sumar al nmero de hijos de vnculo simple: cada uno de los segundos (simple) tomar una parte, y cada uno de los primeros (doble), dos partes (analoga art. 3579). La doble porcin de los hermanos de padre y madre, con la mitad de la porcin de los hermanos slo de padre o madre, se transmitir a sus descendientes, que heredarn por estirpes, dividindose la herencia por cabezas dentro de cada estirpe (art. 2586).

Cuando solo haya hermanos de vnculo simple, dividirn la herencia entre ellos y sus descendientes en la misma forma que los hermanos de doble vnculo. Es lo que dice el art. 3587: Cuando el difunto no deja hermanos enteros ni hijos de stos, y s slo medios hermanos, sucedern stos de la misma manera que los hermanos de ambos lados, y sus hijos sucedern al hermano muerto. Cuando hay colaterales privilegiados no heredan los colaterales ordinarios, en virtud del mecanismo del derecho de representacin.

2) Los Colaterales ordinarios son los dems colaterales. En este grupo heredarn los de grado ms prximo, y en el caso de que haya varios en el mismo grado, se dividirn la herencia por cabezas, ya que no hay derecho de representacin (art. 3585).

Troiano CASO DE CONCURRENCIA

En principio, los colaterales no concurren con parientes de otras clases, ya que son excluidos por ellos. No obstante, est el caso de la nuera viuda sin hijos (art- 3576 bis), sea la viuda del nico hijo premuerto del causante, y no haya ascendientes, la nuera recibir un cuarto de los que le habra correspondido a su marido; en ese cuarto desplazar a los colaterales, porque acta en representacin del hijo del causante, el resto de la herencia ir a los colaterales, siguiendo las reglas de distribucin indicadas.

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7. HERENCIA VACANTE
Herencia vacante: (Parte pertinente del Cd. Civil) Concepto y naturaleza de los derechos del fisco : En ausencia de parientes con vocacin sucesoria, los bienes hereditarios son recogidos por el fisco. As lo dispone el Art 3588 A falta de los que tengan derecho a heredar conforme a lo dispuesto anteriormente, los bienes del difunto, sean races o muebles, que se encuentren en el territorio de la repblica, ya sea extranjero o ciudadano argentino, corresponden al fisco, provincial o nacional, segn fueren las leyes que rigen a ste respecto. La naturaleza del derecho otorgado al fisco es, que el que el fisco no hereda, sino que procediendo jure occupationis, toma los bienes porque stos no tienen dueo.

Troiano Procedimiento: El procedimiento a seguir est regulado en los siguientes Artculos:

Art 3539: Cuando despus de citados por edictos durante treinta das a los que se crean con derecho a la sucesin, o despus de pasado el trmino para hacer inventario y deliberar, o cuando habiendo repudiado la herencia el heredero, ningn pretendiente se hubiera presentado, la sucesin se reputar vacante. Art 3540: Todos los que tengan reclamos que hacer contra la sucesin, pueden solicitar se nombre un curador a la herencia. El juez puede tambin nombrarlo de oficio a solicitud del fiscal. Art 3541: El curador ejerce activa y pasivamente los derechos hereditarios, y sus facultades y deberes son los del heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario. Pero no puede recibir pagos, ni el precio de las cosas que se vendiesen. Cualquier dinero 422 correspondiente a la herencia debe ponerse en depsito a la orden del juez de la sucesin. Art 3542: Establecido el curador de la sucesin, los que despus vengan a reclamarla estn obligados a tomar las cosas en el estado en que se encuentres por efecto de las operaciones regulares del curador. Art 3543: Los pagos que hicieran los deudores hereditarios al curador de la herencia, no los eximen de sus obligaciones, a no ser que la suma pagada por ellos se hubiese convertido en beneficio de la sucesin. Por ltimo el Art 3544 expresa que cuando no hubiere acreedores a la herencia, y se hubieren vendido los bienes hereditarios, el juez de la sucesin, de oficio o a solicitud del fiscal, debe declarar vacante la herencia y satisfechas todas las costas y el honorario del curador, pasar la suma de dinero depositada al gobierno nacional o al provincial, segn fueren las leyes que rigieren sobre las sucesiones correspondientes al fisco. ARTCULOS DEL CDIGO PROCESAL CIVIL DE MENDOZA

ART. 332 - FACULTADES Y DEBERES DEL CURADOR EJECUTORIADA LA SENTENCIA QUE REPUTA VACANTE LA HERENCIA Y DESIGNADO CURADOR CONFORME LO DISPONE EL ARTICULO 320, ESTE PROPONDRA PERITO INVENTARIADOR Y AVALUADOR DE LOS BIENES EL QUE PROCEDERA, EN LO PERTINENTE, COMO LO DISPONE EL CAPITULO VI DE ESTE TITULO. MEDIANTE OPOSICION DE ALGUN PRETENDIENTE A LA HERENCIA QUE INVOQUE TITULO VEROSIMIL, LA DESIGNACION LA HARA EL TRIBUNAL, CONFORME LO DISPONE EL INCISO 2o DEL ARTICULO 322. EL CURADOR EJERCERA LAS FUNCIONES QUE SE ATRIBUYEN AL ADMINISTRADOR DE LA SUCESION, CON FACULTAD DE PROMOVER Y CONTESTAR DEMANDAS RESPECTO A LOS BIENES HEREDITARIOS. LOS DEUDORES DE LA SUCESION DEBERAN HACER LOS PAGOS MEDIANTE DEPOSITO JUDICIAL. ART. 333 - VENTA DE BIENES A SOLICITUD DEL CURADOR EL JUEZ DISPONDRA LA VENTA DE LOS BIENES SUCESORIOS, EN LA FORMA DISPUESTA EN LOS TRAMITES DE CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA EN PROCESO EJECUTIVO. EL CURADOR, DE ACUERDO A INSTRUCCIONES DE LAS AUTORIDADES PERTINENTES, PODRA SOLICITAR LA POSTERGACIONES DE LA VENTA DE TODOS O PARTE DE LOS BIENES O SU ADJUDICACION A LA DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS. ART. 334 - DECLARACION DE VACANCIA VENDIDOS LOS BIENES O SOLICITADA SU ADJUDICACION, PREVIO PAGO DE LOS ACREEDORES RECONOCIDOS, GASTOS CAUSIDICOS Y PORCENTAJE CORRESPONDIENTE AL DENUNCIANTE DE LA VACANCIA SI LO HUBIERE, SE DISPONDRA EL DEPOSITO DEL SALDO REMANENTE EN LA CUENTA ESPECIAL QUE DEBERA HABILITAR AL EFECTO LA DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS. CUMPLIDO EL PAGO, SE PROCEDERA A LA ENTREGA DE LOS BIENES A SU ADQUIRENTE O QUIEN ESTE INDIQUE.

Troiano (TEXTO SEGUN LEY 5814, ART.3)

ART. 335 - RECLAMACIONES SOBRE BIENES HEREDERITARIOS UNA VEZ QUE EL CURADOR ASUMA SUS FUNCIONES, LOS QUE PRETENDAN LA HERENCIA O BIENES DETERMINADOS EN ELLA Y OBTENGAN SENTENCIA FAVORABLE, RECIBIRAN LOS BIENES O SU PRODUCIDO, CONFORME A LO DISPUESTO POR EL ARTICULO 3542 DEL CODIGO CIVIL. CONCEPTO

Concepto: Se dice que la herencia est vacante o que hay herencia vacante (art. 3539 Cd. Civil), cuando al fallecimiento del causante, ningn sucesor legtimo o testamentario, actualiza su vocacin y por ende los bines no son recibidos por ttulo alguno. No se trata necesariamente de que a la muerte del causante no sobrevivan titulares de un llamamiento 422 legtimo o testamentario, puesto que, an en estos casos, stos pueden renunciar a la herencia, o dejar de ejercer el derecho de opcin, dando lugar a que se ponga en marcha el procedimiento que culmina con la declaracin de vacancia. El art. 3588 Cd. Civil, seala que a falta de los que tengan derecho a heredar conforme a lo dispuesto anteriormente, los bienes del difunto, sean races o muebles, que se encuentren en el territorio de la Repblica, ya sea extranjero o ciudadano argentino, corresponden al Fisco, provincial o nacional, segn fueren las leyes que rigieren a este respecto . Los bienes que constituyen el caudal relicto, sern del dominio privado del Estado Nacional o Provincial conforme al artculo 2342 Cd. Civil. Naturaleza: Concordando con la doctrina mayoritaria, los bienes de la herencia vacante son recibidos por el Estado Nacional o Provincial, como titular del llamado dominio eminente que le corresponde en virtud de la soberana y del derecho eminente sobre los mismos bienes. Esta es tambin la posicin de la jurisprudencia predominante, que niega al Estado el carcter de Heredero. El hecho de que el fisco debe satisfacer las deudas del causante, no desvirta la conclusin, ni transforma al Estado en sucesor, porque esta satisfaccin se basa en la necesidad de salvaguardar la seguridad del trfico jurdico. DERECHO DEL FISCO A LAS HERENCIAS VACANTES : Cuando no hay parientes con derecho a la sucesin, o no se presentan a recogerla, o la renuncian, la sucesin se reputa vacante y sucede el Fisco. Segn el artculo 3539 la reputacin de vacancia ocurrir cuando despus de citados por edictos durante treinta das a los que se crean con derecho a la sucesin, o despus de pasado el trmino para hacer el inventario y deliberar, o cuando habiendo repudiado la herencia el heredero, ningn pretendiente se hubiese presentado . NATURALEZA DEL DERECHO DEL FISCO: Hemos aludido en otro lugar a la naturaleza del derecho del Fisco a las sucesiones vacantes, que suele ser objeto de controversias en la doctrina extranjera. En la nuestra no cabe ninguna duda, porque los textos son claros: el Fisco no es un heredero sino que recibe el acervo sucesorio a ttulo de dueo de los bienes vacantes. -------------------------------------------------------------------------------REPUTACIN DE VACANCIA Y DECLARACIN DE VACANCIA Constituyen los dos momentos en que se desenvuelve el proceso de la sucesin vacante. La reputacin de vacancia primer momento permite al Estado promover el proceso an

Troiano cuando no se tenga certidumbre absoluta sobre la inexistencia de sucesores legtimos o testamentarios. En virtud de esta reputacin de vacancia se nombra un curador a los bienes del acervo, previa publicacin edictal, segn el art. 3539, no habindose presentado ningn pretendiente a la herencia. La declaracin de vacancia es el segundo momento, y supone la venta de los bienes y su transferencia al Fisco Nacional o Provincial, segn corresponda. REPUTACIN DE VACANCIA

Trmite de la reputacin de vacancia: el art. 3539 del Cd. Civil, establece: Cuando, despus de citados por edictos durante treinta das a los que se crean con derecho a la sucesin, o despus de pasado el trmino para hacer inventario y deliberar, o cuando habiendo repudiado la herencia el heredero, ningn pretendiente se 422 hubiese presentado, la sucesin se reputar vacante. Se supone en estos casos que al fallecimiento del causante existen interesados tanto en Fisco, como terceros que ante la inexistencia de sucesores legitimados para promover la apertura de la sucesin acreditando su derecho a la misma (art. 317, inc. I, CPCMza) solicitan del Juez la Reputacin de vacancia. Los terceros pueden instar la apertura del proceso, si vencido el trmino del emplazamiento del art. 317, inc. V del CPCMza., ningn heredero o pretendiente lo hubiese hecho. Ante tal situacin negativa, el Juez dictar el auto de apertura (art. 318 CPCMza.), y si ningn titular del llamamiento compareciera, el Juez, luego de la audiencia de comparendo, reputar vacante la herencia, segn el art. 320, inc. II, in fine, CPCMza. Puede tambin acontecer que al fallecimiento del causante no existan terceros acreedores. En tal situacin el Estado invocando su inters fiscal, de acuerdo a su vez con el art. 3588 Cd. Civil, est legitimado para instar la apertura de la sucesin, e incluso, para tomar las medidas de seguridad de los bienes que autoriza el art. 315 del CPCMza. El art. 317 CPCMza, inc. VI, establece que el fisco SIN PERJUICIO DE LAS MEDIDAS URGENTES PREVISTAS EN EL ART.315, NO PODRAN PETICIONAR LA APERTURA DEL JUICIO SUCESORIO HASTA TRANSCURRIDOS SEIS MESES DE LA MUERTE DEL CAUSANTE. Reputada vacante, corresponde designar un curado de los bienes (art. 3540 Cd. Civil), que de acuerdo al art. 320, inc. III CPCMza, debe serlo el representante de la Direccin de Rentas. Segn el art. 3541 del Cd. Civil, es obligacin del curador hacer el inventario de la herencia ante escribano pblico y dos testigos. El CPCMza prev en cambio que el curador proponga perito inventariador y avaluador de los bienes. Se entiende que, dada la norma del art. 3588 Cd. Civil, la herencia se difiere al Estado Provincial, prevaleciendo las normas procesales, en lo atinente al trmite tendiente a ingresar el producido de los bienes al patrimonio fiscal. Designado curador de los bienes, si apareciese algn pretendiente a la herencia, que acredite su derecho, puede solicitar declaratoria de herederos a su favor, cesando la reputacin de vacancia. Empero est obligado a tomar las cosas en el estado en que se encuentran (art. 3542 Cd. Civil). Sin perjuicio de ello, se debe sealar que subsistiendo la reputacin de vacancia, los acreedores deben comparecer ante el Juez de la sucesin y el curador ejerce activa y pasivamente los derechos hereditarios (art. 3541 Cd. Civil). Mientras tanto a solicitud del curador, el Juez dispondr la venta de los bienes sucesorios, en la forma dispuesta en los trmites de cumplimiento de la sentencia de juicio ejecutivo (art. 333 CPCMza)

Troiano DESIGNACIN DE CURADOR: Producida la vacancia, todos los que tengan reclamos que hacer contra la sucesin pueden solicitar se nombre curador de la herencia (art. 3540). ste ser el que determine cada jurisdiccin de acuerdo con la legislacin local.

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INTERVENCIN DE LOS CNSULES EXTRANJEROS : El artculo 1, ley 163, concede a los cnsules extranjeros el derecho de intervenir en la sucesin de sus connacionales fallecidos en el pas, sin dejar ascendientes, descendientes o cnyuges. El artculo 13 de la misma ley exige reciprocidad: los derechos que por esta ley se reconocen slo sern acordados a las naciones que concedan iguales derechos a los cnsules y ciudadanos argentinos . Aun con esta reserva, la intervencin de los cnsules extranjeros en las sucesiones vacantes es una anomala, que sera bueno suprimir. Una fuerte corriente doctrinaria sostiene que esa ley ha quedado derogada por el Cdigo Civil, que es posterior y cuyo artculo 22 dispone que lo que no est dicho explcita o implcitamente en ningn artculo de este Cdigo, no puede tener fuerza de ley en derecho civil, aunque anteriormente una disposicin semejante hubiera estado en vigor, sea por una ley general, sea por una ley especial; pero la jurisprudencia ha mantenido esa intervencin, considerando que la ley sigue vigente. La intervencin consular queda estrictamente limitada a las medidas conservatorias y al nombramiento de un representante (art. 3, ley 163). Su actuacin, por lo dems, es conjunta con la del curador y representante del Consejo. DERECHOS Y DEBERES DEL CURADOR: El curador es el representante de la sucesin y, por tanto, le son aplicables, en principio, las reglas del mandato. Como medida de orden y de seguridad para los eventuales derechos que posteriormente pudieren presentarse, as como de los acreedores, el Cdigo le ordena, en primer trmino, la confeccin de un inventario ante un escribano y dos testigos (art. 3541). Al mismo tiempo, y siempre que sea posible, debe hacerse el avalo (art. 734, Cd. Proc.). La ley no ha dispuesto, sin embargo, como hubiera sido de desear, cules son las sanciones en que incurre el curador que no hubiera cumplido con esta obligacin primordial. Entendemos que debe hacrselo responsable de los daos y perjuicios que para terceros pudieran resultar de su negligencia.

Como regla general, el artculo 3541 establece que el curador ejerce activa y pasivamente todos los derechos hereditarios y sus facultades y deberes son los del heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario. Puede, por tanto, estar en juicio como actor y demandado, debe sustentar las demandas tendientes a evitar la prescripcin o prevenir la insolvencia de los deudores, tiene derecho a hacer reparaciones necesarias o urgentes destinadas a la conservacin de los bienes (art. 3383); puede enajenar los bienes sucesorios (solamente en las condiciones de los arts. 3391 y sigs.); no puede constituir hipoteca u otros gravmenes reales, ni hacer transacciones, ni someter a rbitros sin autorizacin judicial (art. 3390); es responsable de toda falta grave en su administracin (art. 3384).

Troiano Pero no ha de creerse que la situacin de ambos sea idntica; no podra ser la misma, pues mientras el curador es un simple representante de la herencia, el beneficiario es heredero. Las principales diferencias son las siguientes: a) el heredero beneficiario administra con ms libertad porque tiene derecho a recibir las sumas que se deben a la sucesin (art. 3383), en tanto que el curador no puede hacerlo, debiendo los deudores hacer sus pagos mediante depsito judicial; b) tampoco est autorizado a realizar pagos ni a enajenar privadamente sus bienes; tales actos seran nulos; por el contrario, los realizados por el heredero beneficiario son vlidos; si bien le hacen perder el beneficio.

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ACTOS REGULARES DEL CURADOR: Los actos regulares del administrador son plenamente vlidos y deben ser respetados por quienes tengan derecho a los bienes. En este sentido dispone el artculo 3542 que, establecido el curador de la sucesin, los que despus vengan a reclamarla estn obligados a tomar las cosas en el estado en que se encuentren por efecto de las operaciones regulares del curador. Si, por el contrario, ste se hubiera excedido en sus atribuciones, sus actos sern nulos, sin perjuicio de su responsabilidad personal por los daos que ocasionare.

PAGOS A LA SUCESIN: El curador no puede recibir pagos de crditos de la sucesin, ni el precio de las cosas que se vendieron (art. 3541). Esta norma ha sido refirmada por una clara disposicin contenida en el artculo 3543: Los pagos que hicieren los deudores hereditarios al curador de la herencia, no los eximen de sus obligaciones, a no ser que la suma pagada por ellos se hubiese convertido en beneficio de la sucesin.

Se desea evitar que el curador pueda entrar en posesin de los bienes y eventualmente disponer de ellos sin la intervencin judicial, con lo que podra perjudicarse, bien a los derechohabientes que luego se presentasen, bien a los acreedores, bien al Fisco. La nica excepcin legal es el caso de que los fondos se hubieran invertido de modo que resultare un beneficio para la sucesin, porque entonces nadie podra invocar un perjuicio, ni sera justo que el deudor fuera obligado a pagar dos veces. La ley slo exige que la inversin haya sido beneficiosa, pero no que el beneficio se mantenga en el momento de entregarse los bienes a quien tenga derecho a ellos. As, por ejemplo, si se invirtieron en la reparacin de un edificio, que luego se ha derrumbado por otra causa cualquiera (por ej., un incendio, una inundacin), nada podrn reclamar los derechohabientes, aunque en definitiva ellos no reciban beneficio alguno de la inversin.

DECLARACIN DE VACANCIA

Declaracin de vacancia: vendidos los bienes, y depositados los valores a la orden del Juez del Sucesorio, ste de oficio incluso declara vacante la herencia previo pago de los acreedores reconocidos y de los gastos causdicos y honorarios devengados (art. 334 CPCMza). La declaracin de vacancia dispone finalmente el art. 334 CPCMza, no podr ser hecha antes de seis meses de dictada la sentencia, por la cual se la ha reputado vacante.

Troiano Si declarada vacante y entregados los valores al Fisco apareciesen herederos que justificasen vnculo, tendrn derecho a reclamar la entrega de los valores. DECLARACIN DE VACANCIA: En todo juicio de herencia vacante hay dos perodos: uno en que la vacante simplemente se presume: durante l se designa el curador, se toman todas las medidas de conservacin que hemos estudiado en los nmeros anteriores; el otro, en que la herencia se declara vacante. Dice el artculo 3544 que: cuando no hubiere acreedores a la herencia, y se hubiesen vendido los bienes hereditarios, el juez de la sucesin, de oficio o a solicitud fiscal, debe declarar vacante la herencia, y satisfechas todas las costas y el honorario del curador, pasar la suma de dinero depositada al Gobierno nacional o al Gobierno provincial. La presuncin de vacancia se mantiene, por tanto, sin carcter definitivo, mientras haya 422 pretendientes de la herencia que se encuentren en pleito con el curador. Concluido el pleito en contra de las pretensiones del demandante, y pagadas sus deudas a los acreedores, la herencia se considera definitivamente vacante y los bienes pasan al Fisco. Ello sin perjuicio, naturalmente, de que con posterioridad algn heredero pueda instaurarle a ste juicio por peticin de herencia. DESTINO DE LOS BIENES Ver arts. del CPCMza. () Anlisis de diferentes aspectos en la declaracin de vacancia: a) Supuesto de aplicacin: Cuando hayan sido pagadas las deudas y cargas de la sucesin, y hayan terminado los pleitos relacionados con ella, la herencia ser declarada vacante. En ese caso, los bienes o el producto de ellos (si se los hubiese vendido) pasarn al fisco. El art. 3544 dispone: Cuando no hubiere acreedores a la herencia, y se hubiesen vendido los bienes hereditarios, el juez de la sucesin, de oficio o a solicitud fiscal, debe declarar vacante la herencia y satisfechas todas las costas y el honorario del curador, pasar la suma de dinero depositada, al Gobierno nacional o al Gobierno provincial, segn fueren las leyes que rigieren sobre las sucesiones correspondientes al fisco. Como se puede observar, el precepto se sita en la hiptesis de que los bienes hereditarios hayan sido vendidos, pero la doctrina considera que la venta no debe ser llevada a cabo cuando ello no es conveniente, por eso se entiende que no es exacto que el curador tenga que procurar la venta de los bienes; pues no hay razn alguna para admitir esa obligacin. An ms: dado que a este art. hay que interpretarlo en relacin con el art. 3588, pensamos que el principio es que los bienes ya liquidados no deben ser vendidos, pues dichos bienes corresponden al fisco; slo en casos excepcionales (por ejemplo, cuando puedan deteriorarse con facilidad) se debe autorizar su venta. En todo caso, dicha autorizacin quedar librada al prudente arbitrio judicial.

b) Adquisicin del Estado: Antes de la declaracin de vacancia, los bienes estn en estado yacente, sin que se pueda decir que pertenecen al Estado, por ms que el curador sea representante del organismo estatal. Al ser declarada la vacancia de la herencia es cuando los bienes, ya liquidados, pasan al fisco, concretndose su adquisicin operada en virtud del dominio eminente. Esos

Troiano bienes pasan al fisco nacional o provincial, segn cules sean las leyes que rijan al respecto (arts. 3544, in fine, y 3588, in fine).

c) Aparicin de herederos: Dado que la declaracin de vacancia no produce cosa juzgada, puede suceder que se presenten herederos reclamando la herencia. En tal caso, el Estado puede seguir dos caminos: 1) allanarse, por lo que queda obligado a restituir los bienes, o su producto, en el estado en que se hallen (art. 3542) en todo caso, se lo considera como poseedor de buena fe y no est obligado a restituir los frutos -; o 2) oponerse a la reclamacin , por entender que el reclamante carece de vocacin o delacin hereditarias; por ejemplo, si se trata de un cnyuge culpable de la separacin, o de un incapaz o un indigno; en esos casos, el Estado defender sus derechos por va de excepcin. RESPONSABILIDAD ULTRA VIRES: En caso de que las deudas de una sucesin vacante excedan el monto de los bienes, el Estado responde solamente hasta el valor de ellos (art. 3589). Es una solucin impuesta por el buen sentido; la responsabilidad ultra vires slo se concibe respecto de los herederos; no sera posible aplicarla, por tanto, a quien no es heredero y recibe solamente el saldo de la sucesin en su carcter de dueo de los bienes vacantes.

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FIN UNIDAD VI
Tener en cuenta si hay cambios con respecto a las clases y preguntarlas dudas que marqu al profesor. Adems hay que completar los puntos que faltan o que estn dudosos.

UNIDAD 7
LEGTIMA, REDUCCIN Y COLACIN 1. LEGTIMA
CONCEPTO

CONCEPTO: Legtima es la parte del patrimonio del causante de la cual ciertos parientes prximos no pueden ser privados sin justa causa de desheredacin, por actos a ttulo gratuito.

Esta definicin requiere explicaciones. Aunque el Cdigo dice que la legtima es una parte de la herencia (art. 3591), en rigor, el concepto es ms amplio. Porque para calcular la legtima no se considera nicamente la herencia, es decir, el patrimonio dejado al fallecer, sino tambin los bienes donados en vida por el causante. Por lo tanto, los herederos forzosos, no slo pueden atacar el testamento que ha afectado su porcin legtima, sino tambin las donaciones.

Troiano LA LEGTIMA ES PARTE DE LA HERENCIA: La cuestin de si la legtima es parte de la herencia (pars hereditatis) o parte de los bienes (pars bonorum) ha podido plantearse en nuestro derecho a raz de textos contradictorios. Pero, de acuerdo con el artculo 3591, la legtima es parte de la herencia. De ello derivan las siguientes consecuencias: a) La legtima debe ser satisfecha en especie (arg. art. 3475 bis), el legitimario tiene derecho a parte de los mismos bienes dejados por el causante, aunque, desde luego, nada obsta a que acepte su valor en dinero. b) El legitimario no puede renunciar a la herencia y conservar la legtima. HEREDEROS LEGTIMOS Y LEGITIMARIOS

422 No gozan de este privilegio (la legtima) todos los parientes con derecho sucesorio, sino
solamente aquellos unidos muy estrechamente al causante: los descendientes, los ascendientes y el cnyuge. Son los herederos forzosos. La legtima vara segn el orden del parentesco: es mayor para los descendientes que para los ascendientes, y stos a su vez la tienen mayor que el cnyuge. HEREDEROS LEGTIMOS: Son todos los parientes del causante de acuerdo al derecho sucesorio. Descendientes, ascendientes, cnyuge y colaterales. HEREDEROS LEGTIMARIOS (FORZOSOS): Segn el artculo 3592, tienen una porcin legtima, todos los llamados a la sucesin intestada en el orden y modo determinado en los cinco primeros captulos del ttulo anterior. En estos captulos se trata de los descendientes y ascendientes y del cnyuge. Por cierto, estn comprendidos el adoptado y sus descendientes en la sucesin del adoptante (art. 329 y 334 Cd. Civil) y tambin los ascendientes del adoptado, pero slo respecto de los bienes que el adoptado no hubiese recibido a ttulo gratuito de su familia biolgica (art. 334 Cd. Civil). Todos ellos son herederos forzosos. A partir de la ley 17711, tambin tiene este carcter la viuda nuera sin hijos (art. 3576 bis). En cuanto a la adopcin plena, ella produce todos los efectos de la filiacin legtima, de modo que son herederos forzosos los ascendientes y descendientes adoptivos. En la adopcin simple, los descendientes del adoptado son herederos forzosos del adoptante, pero no de los ascendientes de ste (art. 323 y 333 Cd. Civil). PORCIONES LEGITIMARIAS - DETERMINACIN

PORCIN LEGITIMARIA: Las porciones legtimas que corresponden a estos herederos son las siguientes: a) Descendientes. La legtima se eleva a las cuatro quintas partes del patrimonio del causante (art. 3593) no importa que el heredero sea uno o varios. Es sta la proporcin ms alta de la legislacin comparada; parece conveniente dejar una mayor libertad al testador para poder mejorar a los hijos que necesitan ayuda, lo que permitir una distribucin ms justa y humana de los bienes. El lmite aceptado generalmente en el derecho extranjero es el de dos tercios y as se propuso en el Anteproyecto de BIBILONI, artculo 3163 y en el Proyecto de 1936, artculo 2010; en el Anteproyecto de 1954 se propicia la mitad si hay un solo descendiente; las dos terceras partes si son dos o tres y las tres cuartas si son ms de tres (art. 692, inc. 1). Los hijos adoptivos tienen la posicin de hijos de sangre (arts. 14 y 20, ley 19134) y por lo tanto, su misma porcin legtima.

Troiano b) Ascendientes. Se les reconoce derecho a las dos terceras partes del patrimonio del causante, cualquiera sea su nmero (art. 3594). Tambin en este caso nos parece elevada la legtima, sobre todo si se considera que al cnyuge le corresponde solamente la mitad. Habra que reducirla a este lmite, tal como fue propuesto en los proyectos de reformas (Anteproyecto, art. 3163; Proyecto de 1936, art. 2010; Anteproyecto de 1954, art. 692, inc. 2). c) Padres adoptivos. Puesto que el parentesco entre padres e hijos adoptivos est asimilado al legtimo (arts. 14 y 20 , ley 19134), es necesario admitir que la legtima de aqullos es tambin de las dos terceras partes, pero con exclusin de los bienes que el hijo hubiera recibido de su familia de sangre, si la adopcin fuera simple (art. 24 , ley 19134). d) Cnyuge. La legtima del cnyuge es de la mitad de los bienes, aunque sean gananciales (art. 3595). Pero si hay descendientes el cnyuge tiene legtima solamente sobre los bienes 422 propios del causante, pues no hereda nada en los gananciales (art. 3576). e) Nuera. La nuera viuda y sin hijos tiene como legtima la cuarta parte de la que hubiera correspondido a su marido (art. 3576 bis). CONCURRENCIA DE LEGITIMARIOS

CONCURRENCIA DE VARIOS LEGITIMARIOS: La regla general es que se aplican aqu los mismos principios que en la sucesin ab intestato (art. 3592). De donde surgen estas dos consecuencias: a) Los herederos que excluyen a otros en la sucesin ab intestato los privan tambin de la legtima. As, por ejemplo, no tendrn legtima los ascendientes si hay descendientes; ni el cnyuge sobre los bienes gananciales (aunque s sobre los propios), si hay descendientes. b) Cuando concurren legitimarios de igual orden (por ej. varios descendientes), o de distinto orden (por ej., descendientes o ascendientes) con cnyuge, la legtima se distribuye entre ellos en la misma proporcin y siguiendo las mismas reglas que en la sucesin ab intestato. Aqu cabe sealar una regla importante. Las legtimas no se acumulan. En muchos casos ello sera imposible; as por ejemplo, si concurren el cnyuge y los hijos del causante, excedera el monto de los bienes, puesto que al primero le toca la mitad y a los segundos las cuatro quintas partes de los bienes. Por tanto, se admite sin discrepancias que todas las porciones legtimas deben salir de la ms elevada (dentro de las que concurren), dejando inclume la porcin disponible. As, si concurren los hijos y el cnyuge, la legtima para todos en conjunto es de las cuatro quintas partes del patrimonio; ese monto debe distribuirse en la proporcin fijada para la sucesin ab intestato. Una sola excepcin haba a esta regla, excepcin que no estaba en el Cd. Civil. El artculo 9, ley 14367 dispona que en caso de concurrencia de hijos matrimoniales y extramatrimoniales, la porcin disponible del padre (causante) se reduca al 10% (quedaba reducida a la dcima parte del acervo). La ley 23264 ha derogado esta disposicin con lo cual la porcin disponible del padre es siempre del 20% de sus bienes, concurran o no hijos matrimoniales con extramatrimoniales. MODO DE CALCULAR LA LEGTIMA

Determinacin de la legtima: El Art 3602 establece el modo de calcular la legtima: Para fijar la legtima se atender al valor de los bienes quedados por muerte del testador. Al valor lquido de los bienes hereditarios se agregar el que tenan las donaciones, aplicando las normas del Art 3477. De manera tal que la formacin de la masa atender a lo siguiente:

Troiano a) b) c) d) La La La La determinacin de los bienes en poder del causante, a su fallecimiento. deduccin de las deudas. determinacin de los bienes donados por actos entre vivos. valuacin de esos bienes.

BASE PATRIMONIAL PARA CALCULARLA: La legtima se calcula en base a una masa patrimonial formada por todos los bienes dejados a la muerte, ms las donaciones hechas en vida (art. 3602). Previamente, habr que hacer deduccin de las deudas dejadas por el causante, puesto que los acreedores deben ser pagados en primer trmino. Estas deudas se deducen de la herencia, pero no de las donaciones. Sumados los bienes lquidos dejados por el causante a su muerte, ms la donaciones hechas en vida, se tendr el patrimonio sobre el cual debe calcularse la legtima.

422 Sin embargo, esta idea general requiere ser precisada. Es necesario saber cules bienes
deben ser incluidos en el concepto de herencia a los efectos del clculo de la legtima, cules liberalidades deben tenerse en consideracin y cules deudas deben deducirse. A. BIENES HEREDITARIOS BIENES QUE INTEGRAN LA MASA HEREDITARIA A LOS EFECTOS DEL CLCULO DE LA LEGTIMA. Hemos enumerado en otro lugar cules son los bienes que integran la sucesin. En principio, todos ellos deben incluirse en el clculo de la legtima. Sin embargo, deben hacerse algunas exclusiones: a) Los crditos incobrables, ya sea por la insolvencia del deudor o por haberse prescripto la accin. Se trata de un valor nulo, que sera injusto tomar en consideracin. Pero si ms tarde el deudor pagara, habra que efectuar una liquidacin complementaria. Distinto es el caso de los crditos cuyo cobro es simplemente dudoso; stos deben incluirse en la herencia, pero no por su valor real, sino por su valor venal, salvo que los legatarios o donatarios dieren fianza a los herederos por los perjuicios que pudieran derivar de la imposibilidad de cobrarlos ntegramente. Si el crdito es o no dudoso, es una cuestin de hecho que queda a criterio del juez. b) Los crditos sujetos a condicin suspensiva carecen de valor actual y no pueden tomarse en consideracin; en caso de cumplimiento de la condicin habr que efectuar una liquidacin complementaria. Si se trata de una condicin resolutoria el problema es an ms complicado; ocurrida la condicin, tendra que reajustarse el monto de los legados y donaciones, disminuyndolo proporcionalmente; lo que, desde luego, puede traer graves inconvenientes prcticos y, ms an, si los legatarios o donatarios caen en insolvencia. c) Los documentos y recuerdos de familia, que no tienen sino un valor afectivo. d) El seguro de vida contratado por el causante en beneficio de un tercero; estos seguros no forman parte de la sucesin, y por tanto, no pueden ser tenidos en cuenta a los efectos de la legtima. Empero, las cuotas pagadas por el seguro deben reputarse como una liberalidad e incluirse a ttulo de tales en la masa patrimonial formada para calcular la legtima (ley 3952, art. 1). e) Desde luego, tampoco hay que considerar los frutos devengados por los bienes con posterioridad al fallecimiento del causante, porque ellos no integran la sucesin. f) Ms adelante tratamos el problema del legado o donacin de usufructo o renta vitalicia. En cambio, deben computarse los crditos del causante contra un heredero legtimo, que se extinguen por confusin en el momento de la muerte, y que por este motivo, en estricto

Troiano derecho, no forman parte de la sucesin. Esta solucin se impone por una razn que hace a la esencia de la legtima; de lo contrario, uno de los herederos vendra a recibir beneficios que afectaran la porcin de los restantes y que la ley ha querido mantener inclume. Un caso dudoso es el referente a los inmuebles que ha empezado a usucapir el causante que, empero, no ha completado el trmino necesario para adquirir el dominio. Supongamos que los herederos continan la posesin y llegan a obtenerlo. Debe acreditarse este bien en el activo de la sucesin, a los efectos del clculo de la legtima? Se han sostenido las tesis ms opuestas: a) No debe incluirse porque es el heredero quien adquiere el dominio. b) Debe incluirse, porque la prescripcin, una vez cumplida, tiene efectos retroactivos al da en que ha comenzado la posesin.

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Nos parece que ambas teoras adolecen de un excesivo rigorismo lgico y que su aplicacin, en la prctica, puede acarrear consecuencias injustas. Supongamos que la prescripcin veinteaal se ha cumplido poco meses despus de morir el causante; sera del todo injusto no considerar ese valor dentro del activo sucesorio. Supongamos, por el contrario, que el causante ha empezado a poseer unos meses antes de morir; el heredero ha debido continuar la posesin hasta cumplir los veinte aos. Habr que incluir todo el bien en la sucesin, lo mismo que si el causante hubiera tenido la plena propiedad, que por el contrario fue adquirida casi exclusivamente por el heredero? Sin contar con todos los inconvenientes que presenta hacer una redistribucin de los bienes a los diez o veinte aos del fallecimiento del causante, como sera necesario efectuar si se admite que ese bien forma parte de la masa hereditaria y que ha de tenerse en cuenta para la fijacin de la legtima. Mucho ms justa y prctica nos parece esta solucin: en el momento del fallecimiento debe fijarse el valor venal de la posesin corrida hasta entonces, si recin se inicia, el valor ser mnimo; si est terminada la usucapin, ser aproximado al precio de la plena propiedad de la cosa. De esta manera se evitan tambin redistribuciones, tanto ms enojosas cuando mayor sea el tiempo transcurrido entre la muerte y el momento en que ella se practica. Los derechos intelectuales, marcas de fbrica, patentes de invencin, debern ser valuados y computarse as en la masa. DEDUCCIN DE LAS DEUDAS: De los bienes enumerados en el prrafo anterior es preciso deducir las deudas del causante; pues, como es lgico, slo puede considerarse, a los efectos de la legtima, el activo lquido (art. 3602). Esta deduccin se hace solamente respecto de la masa hereditaria, pero no de las donaciones, ya que las liberalidades hechas en vida por el causante, no estn afectadas al pago de sus deudas. Por consiguiente, si el causante hubiera donado en vida $ 1.000.000 y hubiera dejado a su muerte bienes por valor de $ 1.000.000 y deudas por $ 1.500.000, la masa patrimonial para calcular la legtima estar formada por $ 1.000.000 donados en vida, puesto que las deudas han absorbido toda la herencia. En cambio, si las deudas slo sumaran $ 500.000 la masa patrimonial a considerar a los efectos de la legtima sera de $ 1.500.000. Las deudas deben ser probadas fehacientemente y, desde luego, no basta el reconocimiento de los herederos para admitirlas, pues de lo contrario, stos podran simular y reconocer deudas en favor de terceros para afectar la porcin disponible y lograr as una disminucin de los legados y donaciones. Un ejemplo aclarar la cuestin: El causante ha dejado una fortuna de $ 10.000.000 y ha legado toda su porcin disponible, o sea $ 2.000.000. Los hijos del causante, en colusin con un tercero, lo hacen presentar en el sucesorio, reclamando un crdito de $ 5.000.000: si esa accin prospera, el legado quedar

Troiano reducido automticamente a $ 1.000.000. Se comprende entonces cmo no puede bastar el simple reconocimiento de los herederos para admitir la existencia de una deuda. DEUDAS QUE DEBEN DEDUCIRSE: En principio, deben deducirse todas las deudas, de acuerdo con la regla general del artculo 3602 Ver Texto , que habla del valor lquido de los bienes. Pero algunos casos han suscitado dudas: a) En cuanto a los impuestos: los personales (por ej., el impuesto a las ganancias), deben deducirse en su totalidad; los reales (por ej., contribucin territorial), solamente en la parte correspondiente al perodo transcurrido hasta la muerte del causante. b) Si ste tuviera deudas litigiosas, habr que reservar una cantidad suficiente para responder al pago de la deuda y costas del juicio; si se lo gana, habr lugar a una nueva distribucin. Queda a salvo el derecho de los donatarios o legatarios a reclamar la distribucin 422 del importe litigioso, afianzando satisfactoriamente el reintegro de la parte que a ellos les ha tocado, si se pierde el pleito. Los acreedores podrn tener inters en esa solucin cuando el examen del juicio les haga pensar que es muy probable perderlo. c) Igual solucin habr que adoptar si la deuda estuviere sujeta a condicin suspensiva. Pero consideramos justo reconocer a los legatarios el derecho a reclamar el pago ntegro de sus legados, si afianzan la restitucin a que estarn obligados cuando la condicin se cumpla. Si la condicin fuere resolutoria, no hay dificultad: la deuda debe pagarse y deducirse de los bienes a los efectos de calcular la legtima; sin perjuicio de que, si despus se cumple la condicin y el valor de la deuda reingresa a la sucesin, sea distribuido su importe como corresponde legalmente. d) Un problema interesante lo presentan las deudas aleatorias, tales como una renta vitalicia. Es imposible determinar su valor exacto, pues dependen de la duracin de la vida del beneficiario. Parece razonable aceptar el valor que a esas deudas se les asigna en las tablas de las compaas que se dedican a este tipo de operaciones y deducirlas del acervo. e) Deben deducirse las deudas que tena el causante con un heredero y que han quedado extinguidas por confusin, as como se incluyen los crditos extinguidos por confusin. f) Un problema delicado lo constituyen las obligaciones naturales . El caso tpico es el de una deuda prescripta. Debe o no computarse a los efectos del clculo de la legtima? En principio, la respuesta ser negativa. En efecto, el heredero tiene a su disposicin un recurso para eludir el pago de esa obligacin, evitando as que se afecte su legtima. Adems, si se le reconociera la facultad de hacer valer su pago voluntario para el clculo de la legtima, sera muy fcil una connivencia dolosa con el acreedor en perjuicio de los donatarios o legatarios. Slo por excepcin podra computarse el pago a estos efectos, si fuera evidente la obligacin moral del causante o de sus herederos. Es sta una cuestin de apreciacin judicial. g) Cargas de la sucesin. Veamos ahora en qu forma se computan las cargas de la sucesin a los efectos del clculo de la legtima. 1) Gastos de sepelio. Segn el artculo 3795, los gastos de sepelio deben tomarse de la porcin disponible; lo que significa que no se computan para calcular la legtima. Es preciso reconocer que la solucin legal es mala; la obligacin de pagar los gastos de sepelio debe pesar tambin sobre los legitimarios y no solamente sobre los donatarios y legatarios. Se trata de un deber moral que los herederos forzosos no deben rehuir. 2) Honorarios de abogados partidores, inventariadores, peritos, gastos de sellado, etctera. Se trata de gastos comunes, hechos en inters de todos y que, por tanto, deben ser soportados proporcionalmente por herederos y legatarios; en cambio, no pesan sobre los

Troiano donatarios, pues no los benefician en lo ms mnimo, ya que su dominio est adquirido antes del fallecimiento del causante. Los honorarios particulares de los apoderados o letrados de los herederos o legatarios, son personales y no deben computarse. 3) Los gastos de entrega del legado, no pueden afectar a la legtima; por tanto, son a cargo de la sucesin solamente en caso de que aqulla no se vea afectada. VALUACIN DE LOS BIENES HEREDITARIOS: Los bienes hereditarios deben ser valuados al da del fallecimiento, momento en el cual se concretan los derechos de herederos y legatarios. El avalo debe ser hecho judicialmente, previo dictamen pericial, con intervencin de todos los interesados: herederos, legatarios y donatarios No debe aceptarse como suficiente la valuacin fiscal.

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B. DONACIONES PRINCIPIOS GENERALES: A los efectos del clculo de la legtima deben considerarse todas las liberalidades hechas en vida por el causante. Se incluyen en este concepto las renuncias gratuitas, las donaciones hechas en las convenciones matrimoniales, la particin entre vivos. Las donaciones hechas a los herederos forzosos no dan lugar a dificultad cuando su cmputo, a los efectos de calcular la legtima, es reclamado por otro heredero forzoso. Ninguna duda cabe de que deben ser tenidas en cuenta. Pero cuando el cmputo es pedido por un legatario, la cuestin es ms difcil. Veamos un ejemplo. El causante ha dejado dos hijos; a ambos les ha dado en vida $ 10.000.000 y deja a su muerte otros $ 20.000.000. Hace testamento por el cual deja su porcin disponible a un tercero. Esta porcin disponible se calcular sobre lo dejado por el causante a su muerte ($ 20.000.000), o sobre el total, incluidas las donaciones a los hijos ($ 40.000.000)? De conformidad con los artculos 3593 y 3602 que disponen que la legtima se formar sumando a los bienes dejados al fallecimiento las donaciones, hechas en vida, que deben colacionarse, resultara claro que la porcin disponible debe calcularse sobre el total de $ 40.000.000. Pero el artculo 3478 dice que la colacin no es debida al legatario; este texto ha permitido sostener que el legatario no puede pretender que se compute lo dado en vida por el causante; la porcin disponible, segn este punto de vista, debe calcularse sobre los bienes dejados a la muerte, prescindiendo de las donaciones. Es un evidente error de concepto y una injusticia. No se trata aqu de la colacin, sino de la forma de computar la legtima. En cuanto a sta la ley ha establecido un modo bien claro de calcularla; al hacerlo as, ha definido claramente los derechos de los herederos forzosos a una parte de la herencia y los del causante a disponer del resto. Se cuida a los primeros, pero tambin se respeta escrupulosamente el derecho del causante sobre la porcin disponible. La tesis que combatimos conduce al absurdo que ha destacado FORNIELES: el causante que nada ha anticipado a sus hijos podra disponer ntegramente de su porcin disponible; el que les hubiese donado algo en anticipo slo podr usarla en parte Repetimos que esta operacin no implica colacionar, sino solamente sentar las bases sobre las cuales ha de calcularse tanto la legtima como la porcin disponible. Lo prueba el siguiente hecho: si los bienes dejados al fallecimiento no alcanzan para pagar el legado de cosa cierta (aunque el legado cupiera dentro de la porcin disponible, considerando las donaciones hechas en vida), los herederos que aceptaron bajo beneficio de inventario no estarn obligados a responder sino con los bienes que quedaron a la muerte; si se tratara de colacin, estaran obligados a traer los bienes recibidos en vida hasta satisfacer el monto del legado. JOSSERAND explica con claridad tales efectos, diciendo que los legatarios se benefician con esta manera de calcular, gracias a la cual se encuentra agrandado el cuadro

Troiano dentro del que se mueven, sin que, por otra parte, los bienes colacionables pueden caer bajo su mano. Merecen una consideracin especial los siguientes casos: a) Las donaciones remuneratorias deben ser incluidas en cuanto ellas han excedido el justo valor del servicio que se pretenda compensar o remunerar (art. 1832); y las donaciones con cargo en la parte que exceden el valor del cargo, si ste fuera apreciable en dinero (art. 1832). b) No deben incluirse a los efectos del clculo de la legtima, los gastos hechos en favor de la educacin de los hijos, aunque hayan importado fuertes erogaciones; los efectuados por alimentos voluntarios o enfermedad de terceros; los regalos de costumbre. Ninguno de estos gastos se halla sujeto a colacin (art. 3480) y este principio es aplicable analgicamente a la 422 accin de reduccin; empero, el artculo 3480 dice que tampoco es colacionable el pago de la deuda de los ascendientes o descendientes; es obvio que, en este punto, la aludida norma no es aplicable a la legtima, pues de lo contrario habra un medio muy fcil de burlarla. c) En cuanto a los seguros constituidos a favor de terceros, ya dijimos anteriormente que la indemnizacin en s no forma parte de la sucesin ni debe ser considerada a los efectos del clculo de la legtima; en cambio, las primas pagadas por el causante, que han beneficiado al destinatario del seguro, son una tpica liberalidad sujeta a la accin de reduccin (ley 3924, art. 1) Desde luego, quedan incluidas todas las donaciones ocultas bajo la apariencia de un contrato oneroso; en este caso, el cargo de la prueba correr por cuenta de quien invoca la simulacin. CONTRATOS ENTRE EL CAUSANTE Y LOS HEREDEROS FORZOSOS : EL ARTCULO 3604: Segn el artculo 3604, si el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes ser imputado sobre la porcin disponible del testador, y el excedente ser trado a la masa de la sucesin. Esta imputacin y esta colacin no podrn ser demandadas por los herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenacin y en ningn caso por los que no tengan designada por la ley una porcin legtima. La primitiva disposicin redactada de modo oscuro y deficiente, dio lugar a numerosas dificultades interpretativas que la reforma de la ley 17711 ha subsanado. As, el artculo dice herederos forzosos donde antes deca herederos legtimos; adems, habla de cuando sea con cargo de una renta vitalicia, mientras que antes hablaba de aunque sea con cargo de renta vitalicia. De tal modo, se ha solucionado un grave problema interpretativo, como luego veremos. Tal como ahora est redactado, el artculo se refiere a los contratos que, en apariencia, son onerosos; si, por el contrario, fueran ostensiblemente gratuitos, deben aplicarse las reglas de la colacin, de tal modo que el valor de los bienes no se imputa a la parte disponible, sino a la porcin hereditaria del beneficiario. Lo que omiti la reforma es sustituir la palabra testador por causante, que era la expresin correcta, ya que el precepto se aplica lo mismo en caso de sucesin testamentaria que ab intestato. Lo que esta norma procura es evitar el perjuicio que para los otros coherederos puede provenir de ciertas enajenaciones disfrazadas de actos onerosos, hechas as con el propsito de beneficiar a uno de los herederos ms all de lo que permiten las legtimas de los otros.

Troiano Un caso en que esa simulacin resulta muy evidente es el que sigue: un padre vende a uno de sus hijos un valioso inmueble, con reserva de usufructo. El enajenante seguir gozando de la propiedad como si fuera suya, y, al morir, el dominio quedar consolidado en su hijo predilecto, quedando el bien excluido de la masa que debe formarse para calcular la legtima. Similar es el caso de que el adquirente haya asegurado al enajenante una renta vitalicia. Resulta patente del acto mismo (no obstante su apariencia de onerosidad) el propsito de burlar la ley; y para evitar las dificultades propias de la prueba de la simulacin, sta sale al cruce de la maniobra y presume que se trata de actos gratuitos. Agreguemos que la fuente de nuestro artculo 3604 fue el artculo 918, Cdigo francs, que dice as: El valor en plena propiedad de bienes enajenados, sea con cargo de renta vitalicia, a fondos perdidos o con reserva de usufructo, ser imputable a la porcin disponible; y el excedente, si lo hay, ser colacionado. La jurisprudencia francesa ha resuelto que la presuncin de gratuidad no admite prueba en contrario. VLEZ se sirvi de esta fuente, pero escribi aunque donde deba decir cuando, lo que alteraba totalmente el significado de la norma, que apareca as aplicndose no a las situaciones excepcionales previstas en ella, sino a todo contrato, lo que converta en irrazonable la solucin. Algunos fallos se inclinaron por aplicar literalmente el artculo 3604 (ver nota 11), aunque otros (ver nota 12) y la doctrina predominante (ver nota 13), reducan el campo de aplicacin del artculo 3604 a la hiptesis de venta con reserva de usufructo o con cargo de renta vitalicia. Es la solucin claramente adoptada por la ley 17711 al sustituir aunque por cuando, con lo que se vuelve a la buena solucin de la fuente, el Cdigo francs. Precisando as cul es el campo de aplicacin del artculo 3604 veamos ahora sus otras disposiciones. Establece que el valor de los bienes enajenados ser imputado sobre la porcin disponible y el excedente trado a la masa de la sucesin. Vale decir que, aunque se presume que el acto es gratuito, no debe colacionarse sino en cuanto exceda de la porcin disponible. Se aparta as de la regla general segn la cual toda donacin hecha en vida se presume un anticipo de herencia. Esta solucin se justifica, pues si el causante ha ocultado la donacin bajo la apariencia de un contrato oneroso, es porque deseaba eludir las disposiciones legales sobre colacin; es evidente que su voluntad no era solamente darle un anticipo de su legtima, sino un valor que no se computara en ella. En esa donacin disfrazada debe verse, cuando menos, una dispensa de la obligacin de colacionar. Agrega el artculo, que esa imputacin y esa colacin no podrn ser demandadas por los herederos legtimos que hubieren consentido en la enajenacin y, en ningn caso, por los que no tengan designada por la ley una porcin legtima. En la primera hiptesis, el acuerdo de los coherederos est indicando que la enajenacin es real; la presuncin de gratuidad cede ante esa conformidad; al darla pierden derecho a reclamos posteriores. Pero cabe preguntarse si dada la conformidad, no es posible ya probar la simulacin, aunque se tenga la prueba inequvoca de ella. Consideramos que esta solucin sera excesiva. La conformidad es hacer nacer una presuncin juris tantum de la realidad del acto; pero esa presuncin debe ceder ante la prueba de la simulacin, vale decir que ha habido en verdad una donacin. Entendemos que sera nula la conformidad dada por el representante de un incapaz. El consentimiento puede ser prestado en forma expresa, como, por ejemplo, si se lo otorga en el acto del contrato o por otro documento posterior; o tcita, como ocurrira si la conducta del coheredero revela pleno conocimiento y aprobacin del contrato. Tambin se niega accin a quienes carecen de legtima, solucin en general irreprochable, porque tampoco tendran derecho a impugnar el acto si hubiera sido ostensiblemente

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Troiano gratuito. Hay, sin embargo, un caso en el que la solucin es injusta. Supongamos que una persona (no heredera) ha recibido una donacin de $ 200.000; posteriormente el causante le transfiere a su hijo nico un bien que vale $ 300.000, con reserva de usufructo; a la muerte deja $ 500.000. Es decir que la fortuna del causante ha sido de $ 1.000.000 y ha podido, por tanto, disponer de $ 200.000, sin afectar la legtima de su hijo; pero como a su muerte ha dejado slo $ 500.000 y el donatario no tiene la accin del artculo 3604, resultar que tiene que restituir $ 100.000. Es evidente que la hiptesis no ha sido prevista por el legislador; hubiera sido justo atribuir al donatario tambin la accin del artculo 3604. Pero, de cualquier modo, creemos evidente que lo nico que niega dicho artculo al donatario es la facultad de que l se ampare en la presuncin juris et de jure de que el acto ha sido gratuito; siempre le quedar la posibilidad de probar la simulacin por todos los medios de que puede valerse un tercero; y ya tendr mucho ganado con poner de manifiesto la naturaleza del acto impugnado y el grado de parentesco, pues estas son presunciones, casi 422 decisivas en un juicio ordinario de simulacin. Nuestro artculo habla de los contratos celebrados con los herederos forzosos. As por ejemplo, el contrato celebrado con un colateral en cuarto grado no tiene por qu ser sospechoso; sin perjuicio del derecho del interesado a producir la prueba de la simulacin. Qu ocurre si la enajenacin ha sido hecha al cnyuge del heredero forzoso? Nos parece claro que no juega la presuncin juris et de jure del artculo 3604, que no puede sino aplicarse estrictamente a las personas indicadas en la ley; sin perjuicio del derecho de los otros herederos a probar la simulacin, prueba muy simplificada en este caso, por las circunstancias del vnculo y naturaleza del acto. El acto de adquisicin ha de efectuarse en una poca en que el adquirente era heredero si el enajenante falleca entonces; de lo contrario, no puede presumirse el fraude. Pero si lo era en ese momento y ha dejado de serlo en el instante del fallecimiento, subsiste la presuncin de liberalidad; por ejemplo: el enajenante que carece de hijos transfiere el bien a sus padres; ms tarde nace un hijo que vive a la poca del fallecimiento del causante. La presuncin establecida en el artculo 3604 es juris et de jure. As se desprende de la circunstancia de que dicho artculo no brinda la posibilidad de prueba en contrario y lo confirma la nota puesta al pie del artculo; es la solucin lgica, pues se corta toda discusin sobre la naturaleza verdadera del acto y se evita que se preconstituyan pruebas falsas para demostrar la onerosidad de un acto que en verdad ha sido gratuito. En lo que atae a los dems contratos celebrados entre el causante y alguno de los herederos, estn sujetos a las reglas generales de la simulacin: si los restantes herederos pretenden que un contrato que aparece como oneroso es en realidad gratuito, deben probarlo. MOMENTO DE LA VALUACIN: Los bienes donados deben valuarse al tiempo de la apertura de la sucesin (art. 3602, que a su vez remite al art. 3477). El sistema anterior (valuacin al tiempo en que se hicieron las donaciones) era injustsimo en pocas de inflacin como la que vive el mundo contemporneo. INALIENABILIDAD DE LA LEGTIMA

La inalienabilidad que sienta el art 2613 del Cod. Civil debe correlacionarse con lo dispuesto por el art 3598 del Cdigo citado.

Troiano Art.2613.- Los donantes o testadores no pueden prohibir a los donatarios o sucesores en sus derechos, que enajenen los bienes muebles o inmuebles que les donaren o dejaren en testamento, por mayor trmino que el de diez aos. Art.3598.- El testador no puede imponer gravamen ni condicin alguna a las porciones legtimas declaradas en este ttulo. Si lo hiciere, se tendrn por no escritas. INVIOLABILIDAD DE LA LEGTIMA: El testador no puede imponer ninguna limitacin al goce de la legtima por los herederos forzosos. Y si impusiere algn gravamen o condicin, se tendrn por no escritos (art. 3598). La solucin es lgica, porque el derecho a la legtima no proviene de la voluntad del causante, sino de la ley. Los tribunales han cuidado de respetar rigurosamente este precepto. Por ello se ha resuelto que si una clusula del testamento dispone que el albacea u otra persona administren los bienes comprendidos en la legtima, tal disposicin es nula y los herederos forzosos pueden 422 entrar en la administracin inmediata de sus bienes. Por iguales motivos se ha resuelto que el testador no puede privar al padre del menor, heredero forzoso, de la administracin y usufructo de los bienes comprendidos en la legtima. Esta situacin suele producirse cuando testa el abuelo cuya hija ha fallecido y que se halla distanciado de su yerno, a quien desea privar de todo derecho sobre los bienes que deja a los nietos. Pero el testador puede imponer a sus herederos forzosos la indivisin de todos los bienes, por un plazo no mayor de diez aos; y si existieren menores, la indivisin puede extenderse hasta la mayora de edad, pero en cuanto exceda de los diez aos slo puede referirse a un bien determinado y no a la totalidad de los que forman la sucesin (art. 51, ley 14394). Esta norma, modificatoria del Cdigo Civil, importa en verdad, una incongruencia con la idea de que la legtima no puede ser afectada por la voluntad del testador; el rigor de los principios ha cedido en este caso ante un propsito de proteccin de la familia.

2. PORCIN DISPONIBLE
CONCEPTO

Troiano La parte de la cual el testador puede disponer libremente se llama porcin disponible. Puede repartirla entre los herederos forzosos por partes iguales, puede asignarla toda a uno de ellos o a un extrao. Porcin disponible. Concepto. La porcin hereditaria que no est comprendida en la legtima puede ser materia de disposiciones a ttulo gratuito. Constituye, por tanto, la porcin disponible del causante, y con ella ste puede realizar los legados que desee o mejorar a los herederos de llamamiento forzoso. La legtima y la porcin disponible son entidades complementarias, ligadas por una relacin inversamente proporcional: en la medida en que la primera crece, disminuye la segunda.

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DETERMINACIN OJO

LA LEGTIMA Y LA PORCIN DISPONIBLE: () El concepto de legtima lleva consigo la existencia de una porcin disponible. Dicha porcin, llamada tambin de libre disposicin, corresponde a la parte de que el testador puede disponer an cuando hay legitimarios. En nuestro derecho, dada la poca libertad que se le concede al testador, la libre disposicin se limita al quinto del haber hereditario cuando hay hijos (art. 3593). La porcin disponible puede alcanzar, como mximo, a la mitad de la herencia (art. 3595). Cuando no hay legitimarios es intil hablar de porcin disponible, pues en ese caso, toda la herencia es disponible. LEGADOS CONCEPTO

Legado: Disposicin a ttulo gratuito hecha por testamento en favor de una persona . LEGADOS DE CUOTA

Legado de cuota. Concepto: Hay legado de parte alcuota cuando el causante dispone en su testamento total o parcialmente de sus bienes, con asignacin de partes. El Art 3719 expresa: No constituye institucin de heredero la disposicin por la cual el testador hubiese legado la universalidad de sus bienes con asignacin de partes. Naturaleza Jurdica: Para Maffa el legatario de parte alcuota es un sucesor universal en los bienes (o sea, no heredero). Diferencia con la institucin de herederos: Ambos son llamados a una parte alcuota del patrimonio hereditario. Pero existen entre ellos dos diferencias esenciales: Mientras que el heredero institudo tiene el derecho de acrecer, el legatario de cuota carece de ste, ya que su llamamiento queda confinado en los lmites precisos de su porcin. El heredero deber, en algunos supuestos, responder ultra vires, mientras que el legatario de cuota, en ningn caso tendr una responsabilidad ms extensa que la dada por lo recibido. [Maffa]. Diferencia con el heredero: (Borda) El legatario de cuota, como el coheredero, tiene derecho a una parte alcuota de todo el patrimonio dejado por el causante. Pero lo separan de l algunas diferencias sustanciales:

Troiano a) En primer trmino, carece del derecho de acrecer. Su parte en la herencia est siempre limitada a la proporcin que le ha fijado el causante; de tal modo que, si uno de los coherederos o colegatarios resulta incapaz para suceder, o renuncia a la herencia, el legatario de cuota no se beneficia con ello. La parte del renunciante pasar a los herederos legtimos o testamentarios. Pero si un legatario particular renuncia a su legado, el de cuota tiene derecho a una parte proporcional; aqu, en efecto, no se trata de un aumento de su porcin, sino simplemente de incluir entre los bienes que deben dividirse aquel que fue objeto del legado particular. b) En segundo lugar, en ningn caso responde ultra vires; su responsabilidad est limitada a los bienes hereditarios. Los legatarios de cuota no gozan de pleno derecho de la posesin hereditaria, no tienen derecho a pedir colacin, ni juega respecto de ellos el derecho de representacin; pero esto no constituye una diferencia especfica con los herederos, puesto que los testamentarios no 422 gozan tampoco de esos privilegios. Derechos y Obligaciones: Los derechos y obligaciones de los legatarios de cuota son los siguientes: a) Entrega y goce de la parte . Los legatarios no gozan de su parte en la herencia, de pleno derecho; tienen que solicitar la entrega a los herederos o albaceas. Esta entrega depender, naturalmente, del proceso de particin y liquidacin de los bienes, desde que la parte fijada por el causante slo puede calcularse sobre el patrimonio lquido, es decir, el que resta luego de pagadas las deudas. Antes de la particin, los legatarios de cuota, no tienen un derecho de propiedad sobre ninguno de los bienes que componen la herencia, ni pueden reivindicarlos sin haber entrado en la posesin material de ellos. b) Contribucin al pago de las deudas . Los legatarios de cuota contribuyen al pago de las deudas de la herencia, en proporcin a su parte; del mismo modo contribuyen a las bajas o cargas, tales como los gastos causdicos, honorarios de los profesionales intervinientes, etctera. Ello significa que la cuota correspondiente al legatario debe calcularse sobre el saldo lquido de la herencia. c) Administracin de la herencia . Las facultades de los legatarios de cuota, en lo que atae a la administracin del caudal hereditario mientras dura el estado de indivisin, se han ido admitiendo cada vez con mayor amplitud y firmeza en nuestra jurisprudencia. Hay ya pronunciamientos reiterados en el sentido de que debe ser odo en todo lo que atae a la designacin de administrador de la sucesin, a la custodia del caudal y a las operaciones de inventario y avalo. Ms an: la Cmara Civil de la Capital, ha llegado a declarar que el legatario de cuota participa de la junta convocada para disponer lo atinente a la administracin y custodia de la herencia, en paridad con los herederos legtimos. Son de todo punto de vista plausibles tales fallos que no hacen sino reconocer el legtimo inters del legatario de cuota en las operaciones tendientes a liquidar las deudas y realizar la particin, puesto que del acierto y honestidad con que se lleven a cabo depender el monto del legado y el plazo de su entrega. d) Intervencin en el juicio sucesorio . La intervencin del legatario de cuota en el juicio sucesorio ha sido admitida cada vez con mayor amplitud por nuestra jurisprudencia. Sus derechos sobre este punto son similares a los de los herederos. LEGADOS PARTICULARES

Troiano CONCEPTO Y CARACTERES: Los legados particulares tienen un contenido tan mltiple y variado, que algunos autores, desesperando de encontrar una formulacin unitiva de su concepto, se han contentado con definirlos negativamente, como toda disposicin testamentaria que no importe institucin hereditaria ni legado de cuota. Pero no se adelanta nada con ello; la idea es demasiado vaga y significa una renuncia a penetrar en la esencia del legado. Por otra parte, tambin el cargo es una disposicin testamentaria que quedara comprendida en los trminos, excesivamente latos, de aquella definicin. Aun a riesgo de no ser rigurosamente exacto, juzgamos indispensable intentar otra que exprese un concepto claro, que arroje luz sobre la sustancia de la institucin. Entendemos por legado una liberalidad hecha en un testamento, por la que se transmiten al beneficiario derechos o excepciones de carcter patrimonial, sobre objetos particulares.

422 De aqu resultan los siguientes caracteres:

a) Ante todo, es una liberalidad. Hay que tener presente, sin embargo, que no en todos los casos hay verdadera liberalidad; as, por ejemplo, no la hay en los legados remuneratorios, sobre todo si el legado no supera notoriamente la importancia de los servicios que se retribuyen; tampoco la hay, cuando los cargos impuestos al legado insumen su valor. Por ello, algunos autores sostienen que sta no es una caracterstica del legado. Pero no se puede renunciar a ver en l una liberalidad, sin descartar la nota ms frecuente y la que ms tipifica la institucin y explica el por qu de numerosas reglas legales que la rigen. Prescindiendo de este elemento, la definicin corre el riesgo de resultar incolora. b) Importa la transmisin de derechos y excepciones de carcter patrimonial . Lo normal es la transmisin de derechos (de propiedad, usufructo, uso y habitacin, crditos); pero hemos agregado tambin excepciones, porque en el legado de remisin de deuda lo que se da es precisamente un derecho a oponerse a las acciones de los herederos que puedan pretender el cobro de la deuda que el legatario tena con el causante. c) Por ltimo, el legado debe referirse a objetos particulares . No bastara en nuestro derecho expresar que el legatario es un sucesor a ttulo particular, porque tambin lo es el legatario de cuota. Por eso decimos sobre objetos particulares. Con ello indicamos, no solamente el legado de cosa cierta, sino tambin el de cosas indeterminadas, el de crdito, derechos reales, etctera; en suma, toda atribucin patrimonial que no sea una parte alcuota de la herencia. DISTINCIN CON OTRAS FIGURAS JURDICAS : Para delimitar con precisin el concepto de legado, conviene distinguirlo de otras figuras con las cuales tiene puntos de contacto: a) Con la donacin: La donacin es un contrato; produce sus efectos desde el momento de la celebracin; es, en principio, irrevocable. El legado es un acto unilateral mortis causa, produce sus efectos recin a partir del fallecimiento del testador, es revocable en todo momento segn la libre voluntad del disponente. Pero hay entre estas instituciones un rasgo comn, que las aproxima: ambas constituyen una liberalidad. Por eso, la ley aplica a los legados algunas reglas de la donacin; as, por ejemplo, el legatario est sujeto a la accin de reduccin, cuando el legado excede la porcin disponible; el legatario de cosa cierta no tiene derecho a la garanta de eviccin (art. 3780), el heredero no es responsable de la insolvencia del deudor, cuando ese crdito hubiere sido el objeto de un legado (art. 3786), las clusulas que disponen legados se interpretan restrictivamente (art. 3765). b) Con el cargo: trazamos el paralelo entre ambas instituciones:

Troiano 1) El legado es una disposicin autnoma y directa; el cargo es accesorio de la disposicin principal e indirecto, puesto que el beneficiario slo puede reclamar su pago a travs de quien ha sido gravado con l (quiz un legatario) y no necesariamente de los herederos del difunto. No hay que exagerar, sin embargo, el alcance de estos caracteres, de los que algunos autores han pretendido sacar conclusiones excesivas: segn ellos, la nulidad de la disposicin principal trae aparejada la nulidad del cargo. No podemos compartir este punto de vista. Se admite generalmente, y con toda razn, que en caso de renuncia del heredero o legatario, a quienes se les ha impuesto el cargo, o de caducidad del legado por incumplimiento del cargo, la obligacin de cumplir con l recae sobre el que lo ha sustituido en la propiedad de los bienes. Fuera de estas hiptesis, slo quedara la de nulidad por incapacidad del legatario; est fuera de duda que no hay motivo valedero alguno para aplicar reglas distintas a las que se admiten para los casos anteriores; el cargo deber ser cumplido por quien reciba los bienes. Se excluye, claro est, el caso en slo pueda ser cumplida por el heredero o 422 que la carga tenga carcter personal y legatario a quien se impuso. Adems, hay que tener en cuenta que, por ms indirecta que sea la liberalidad, ella proviene del causante y es con respecto a l que debe juzgarse si el beneficiario tiene o no capacidad para recibir el testamento. 2) Por lo mismo que el legado es una disposicin autnoma; jams su incumplimiento por el heredero puede aparejar la caducidad de la institucin hereditaria, en tanto que el incumplimiento del cargo puede determinarla, lo que ocurre si ha sido la causa final de la disposicin testamentaria (art. 3841). 3) El legado es siempre una disposicin de bienes; el cargo puede consistir tambin en una obligacin de hacer o no hacer. 4) El legatario es siempre un tercero, con relacin al heredero; el beneficiario del modo puede ser un tercero, el difunto, o aun el propio heredero o legatario. 5) El legado grava siempre la masa de la herencia; el cargo puede pesar sobre uno de los coherederos u otro legatario particular. 6) El legado debe ser hecho en beneficio de una persona determinada y actual; el modo puede, en cambio, beneficiar a personas determinadas (mi sobrino Pedro) o indeterminadas (cargo de hacer un hospital o un camino) presentes o futuras; as, por ejemplo, sera vlida una carga en favor de una persona an no concebida en el momento de fallecer el causante. La distincin entre ambos es, pues, muy simple cuando el cargo ha sido impuesto a un legatario y no al heredero, o cuando lo ha sido a uno solo de los herederos habiendo varios; no ser posible dudar de que se trata de un cargo y no de un legado, desde que ste slo puede reclamarse de los herederos, que estn todos obligados en proporcin a sus respectivas porciones. Ms sutil es la distincin cuando el heredero es uno; todava puede sealarse una diferencia si el objeto es una cosa cierta porque, siendo legado, la transmisin de la propiedad de la cosa se opera ipso jure en el momento de la muerte del causante; mientras que el beneficiario del cargo adquiere la cosa por tradicin hecha por el heredero. Pero si el objeto fuera cualquier otro (cosas indeterminadas, sumas de dinero, derechos reales, alimentos, etc.), el cargo funciona como legado. A veces ser dudoso si el testador ha dispuesto una carga o legado. Pensamos que la duda debe ser resuelta en el sentido que permite conferir validez al beneficio, pues as se cumple

Troiano mejor con la voluntad del testador. La cuestin puede tener el mayor inters tratndose de personas indeterminadas o futuras, o si se plantea la cuestin de la revocacin por incumplimiento. c) Con el acreedor hereditario: Cuando el legado no recae sobre una cosa determinada (en cuyo caso la propiedad se transmite ipso jure al legatario en el momento de la muerte) importa un crdito contra los herederos. Y si lo que se ha legado es una suma de dinero, la semejanza entre el acreedor de la herencia y el legatario es notoria. No es de extraar, por tanto, que la ley suela concederles iguales derechos, tales como el de pedir la separacin de patrimonios (art. 3436), el de hacer efectiva la responsabilidad ultra vires del heredero no beneficiario (art. 3343). Con todo, hay entre ellos diferencias sustanciales: 1) El acreedor hereditario debe ser pagado con preferencia a cualquier legatario; en la mayor parte de los casos esta regla estar fundada en la evidentsima razn de que el 422 derecho del causante de legar sus bienes est condicionado al previo pago de sus deudas; la ley debe tratar en un plano de preferencia a quien slo procura recobrar lo que es suyo en relacin al que pretende que se le haga efectiva una liberalidad. Cabe agregar que esta solucin no vara por la circunstancia de que el crdito del acreedor se haya originado en una donacin; tambin aqu habra una liberalidad, y desde este punto de vista, donatario y legatario se encuentran en un pie de igualdad. Pero la preferencia del donatario se funda en que, con anterioridad a la muerte del causante, ya haba adquirido definitivamente sus derechos, de los cuales aqul no poda disponer de nuevo por testamento. 2) El acreedor hereditario cuyo ttulo es oneroso, puede exigir el pago aun postergando a los herederos forzosos; en cambio la legtima prevalece sobre los legados cuyo pago puede hacerse sobre la porcin disponible (arts. 3591, 3605, 3797). 3) Como consecuencia de lo anterior, el legatario es responsable ante los acreedores del pago de sus crditos, bien que slo hasta el valor de la cosa legada. d) Con los simples ruegos: Es de aplicacin lo que decimos sobre la diferencia entre simples ruegos y cargos: A veces el testamento contiene simples pedidos o ruegos hechos por el causante al heredero o legatario. Estas clusulas no tienen valor jurdico, puesto que su cumplimiento no es exigible; mucho menos podr pretenderse el decaimiento de la institucin hereditaria o del legado por incumplimiento. La diferencia con el cargo es neta. Pero muchas veces se presenta la duda de si la expresin utilizada por el testador importa un cargo o un simple ruego. Es frecuente, en efecto, que los testadores, por una razn de deferencia, consideracin, delicadeza de trato, utilicen una frmula que tiene la apariencia de un ruego, pero que en verdad importa una manifestacin de voluntad. As, por ejemplo, cuando el testamento dice deseo que; o cuando, aun empleando la palabra ruego o pido, el contexto de la frase indica una voluntad concreta, como ocurrira si la clusula testamentaria dijera: Ruego a mi heredero que entregue la suma de $ 10.000, lo antes que le sea posible, a mi fiel servidor Pedro. La duda debe resolverse en el sentido de la obligatoriedad de la clusula, pues, en definitiva, ste es el modo en que se cumplir mejor con la voluntad del causante. Con plausible criterio humano un tribunal francs consider que la disposicin por la cual el causante rogaba a sus herederos no dejar en la miseria a cierta persona, importaba un legado de alimentos.

Troiano SUJETO Y OBJETO DE LOS LEGADOS SUJETO DEL LEGADO A. EL GRAVADO SOBRE QUIN PESA EL LEGADO : En nuestro derecho, el legado pesa sobre los herederos y legatarios de cuota; es decir, sobre el conjunto de la masa hereditaria. Ha seguido el Cdigo en este punto el sistema del derecho romano clsico, que fuera adoptado tambin por el Cdigo Napolen. En el derecho moderno, en cambio, tiende a privar la idea de que el gravado por el legado puede ser tanto un heredero como otro legatario particular, aunque se admite que normalmente y a falta de disposicin expresa en contrario, lo es el primero (Cd. Civil alemn, art. 2147; espaol, art. 857; suizo, art. 484; italiano, art. 662; mexicano, art. 422 1394; uruguayo, art. 905). A nuestro juicio, este sistema parte de un error de concepto sobre la naturaleza del legado. Las mandas se distinguen de los cargos precisamente en que aqullas importan una transmisin directa de derechos del testador al beneficiario, en tanto que los segundos se traducen en un derecho de reclamar del gravado el pago de la liberalidad. Por tanto, si el pago del legado se pone a cargo exclusivo de un legatario particular, o de un heredero (con prescindencia de los dems), deja de ser un beneficio directo, para transformarse en un crdito que se puede reclamar de alguien, no en carcter de heredero y sucesor, sino de obligado. Hay cargo, no legado. En suma: para que haya legado particular, ste debe pesar sobre la herencia, en su conjunto, y cada uno de los herederos o legatarios de cuota debe contribuir a su pago en proporcin a su parte en la sucesin (art. 3776); desde el momento que la obligacin de pagarlo se impone por el causante a uno de los herederos con exclusin de los otros, o a un legatario particular, estaremos en presencia de un cargo. Esta es la idea clara y simple establecida por nuestro Cdigo. No solamente todo su articulado est inspirado en ella, sino que el artculo 3798 establece que los obligados al pago de los legados son los llamados a recibir la sucesin o una parte alcuota de ella. Slo por excepcin la manda grava a otro legatario particular, en el caso de que el derecho legado a uno sea accesorio de la cosa dejada a otro; as, por ejemplo, si se lega la cosecha de uva de 1970 a Juan, habindose legado la via a Pedro; o si se lega una servidumbre sobre un inmueble; o un derecho de usufructo, uso o habitacin. B. EL LEGATARIO DETERMINACIN PRECISA DEL BENEFICIARIO: El legatario debe ser designado con palabras claras, que no dejen duda sobre la persona del beneficiario; si la disposicin dejara duda entre dos o ms individuos, ninguno de ellos ser tenido por legatario (art. 3712). Se trata de una norma comn a los herederos y legatarios. De igual modo, la designacin debe ser hecha en el propio testamento, siendo nula toda clusula que deje librada la eleccin al arbitrio de un tercero (art. 3619). Sin embargo, hay algunos casos que han merecido de la ley un tratamiento especial. Nos ocuparemos de ellos a continuacin. LEGADOS EN FAVOR DE PARIENTES INDETERMINADOS : Puede ocurrir que el legado se haga en favor de los parientes del causante, sin otra calificacin que permita individualizarlos. El artculo 3791 prev el caso, disponiendo: Lo que se legue indeterminadamente a los parientes, se entender legado a los parientes consanguneos del grado ms prximo segn el orden de la sucesin ab intestato, teniendo lugar el derecho de representacin. Si a la

Troiano fecha del testamento hubiese habido un solo pariente en el grado ms prximo, se entendern llamados al mismo tiempo los del grado inmediato. Conviene hacer algunas observaciones: 1) Al admitir la existencia de un derecho de representacin, la ley parece apartarse aqu de dos principios del derecho sucesorio: que el derecho de representacin no tiene lugar sino en la sucesin legtima y que el legado caduca con la muerte del legatario. Pero lo que ocurre es que no se puede hablar propiamente de un derecho de representacin sino de una interpretacin de la voluntad del causante. Se interpreta que, cuando se lega una cosa a los parientes, se desea que esos bienes sigan la suerte de la sucesin legtima. 2) Si a la fecha del testamento (y no de la apertura de la sucesin) hubiera un solo pariente de grado ms prximo, la ley llama tambin a los del grado inmediato siguiente, 422 considerando que si su deseo hubiere sido favorecer nicamente a aqul, no hubiera escrito parientes en plural e indeterminadamente. Por el contrario, si a la fecha del testamento hubiere varios, pero no quedare ms que uno al fallecimiento, pensamos que slo ste es beneficiario, sin coparticipacin de los herederos del grado inmediato siguiente. 3) Todos los parientes de igual grado tendrn derecho al legado por partes iguales; los que concurran por representacin, tienen todos en conjunto una parte igual a la de cada heredero de grado ms prximo; estas hiptesis no ofrecen duda. Pero supongamos que concurren el heredero de grado ms prximo con varios del grado inmediato. Esta circunstancia no altera el principio de que, no habiendo asignacin de partes, todos los beneficiarios tienen porciones iguales (arg. art. 3721). LEGADOS CON FACULTAD DE ELECCIN: En nuestra legislacin, el legatario debe ser designado directamente por el causante, quien no puede delegar a otro la designacin del beneficiario (art. 3619). Sera por tanto nulo el legado de una suma de dinero hecha en favor de un estudiante de derecho o de una joven pobre, cuya eleccin quedar a cargo del heredero. Sin embargo, la jurisprudencia ha atenuado la aplicacin de esta regla, bien sea prescindiendo de ella en algunos casos (como en los legados de beneficencia), bien sea reconociendo la validez de ciertos procedimientos que, por un rodeo, permiten lograr el fin querido por el causante. a) Legados de beneficencia: A menudo los testamentos contienen legados de beneficencia, sin determinacin precisa de los beneficiarios. As, por ejemplo, la clusula dice: Lego $ 1.000.000 para la construccin de un hospital, para las sociedades de beneficencia, para los pobres. Estas disposiciones son plenamente vlidas, no obstante la indeterminacin del beneficiario. As, el legado a los pobres se reputa hecho en favor de sociedades de beneficencia indeterminadas. Quien deba cumplir el legado (sea el heredero, el albacea, el Estado) no tiene una facultad de eleccin del beneficiario, sino de distribucin del dinero. b) Modo de eludir la prohibicin de delegar la eleccin de legatario : A veces el verdadero fin perseguido por el testador no se puede cumplir sino delegando la facultad de eleccin en un tercero; tal sera el caso de que se quisiera estimular a un estudiante pobre y capaz con una suma de dinero que le permita continuar los estudios. El causante no podra, por anticipado, designar la persona que todos los aos se encontrara en esas condiciones. Ahora bien: si la clusula dijera: lego la suma de $ 5.000 para ser entregados todos los aos a un estudiante pobre y capaz, a eleccin del albacea, la disposicin sera nula, porque hay delegacin de la eleccin del legatario. Pero el testador puede seguir otra va para llegar al mismo resultado:

Troiano establecer el beneficio no en un legado, sino en un cargo. Por ejemplo instituyo heredero a Juan con el cargo de otorgar todos los aos una beca de $ 5.000 en beneficio de un estudiante que rena tales o cuales condiciones. Pues, a diferencia del legatario, el beneficiario por un cargo no tiene por qu ser una persona determinada. Pero tal procedimiento slo debe ser convalidado por los jueces cuando el testador no haya podido evitarlo, es decir, cuando sus propsitos no podran cumplirse sino delegando la facultad de eleccin del beneficiario. S, en cambio, implica un puro mandato para elegir un beneficiario (por ej., dejo $ 100.000 para la persona que indique el albacea) la clusula caera bajo la prohibicin del artculo 3619, sea que el causante la haya llamado cargo o legado. PRELEGADO: Se llama prelegado al hecho en favor de uno de los herederos y cuyo pago se encuentra a cargo de la masa. Se trata de una institucin de vieja tradicin jurdica, como que deriva del derecho romano, 422 sobre la cual nuestro Cdigo no ha legislado. Empero, es obvio que debe ser admitido, desde que la voluntad del testador gobierna toda la sucesin testamentaria, en cuanto no se oponga a principios de orden pblico que, en el caso, evidentemente no estn comprometidos. El prelegado tiene por objeto asignar un bien determinado a uno de los herederos y asignrselo a ttulo de legatario, no de heredero. De este principio se desprenden importantes consecuencias: a) La condicin o cargo impuesto a la institucin hereditaria no alcanza al prelegado y las impuestas a ste no afectan a aqulla. Ejemplo: instituyo herederos a Pedro y Diego, con la condicin de que terminen sus estudios universitarios antes de cumplir los treinta aos; lego a Pedro $ 100.000: este legado no est sujeto a condicin. b) Las deudas y cargas de la herencia deben ser satisfechas en primer trmino con la porcin que corresponde a los herederos, en su carcter de tales; slo si la sucesin fuera insolvente, responde el prelegado de acuerdo a lo dispuesto por los artculos 3796 y 3797. c) El renunciante a la herencia puede aceptar el legado (art. 3355) y viceversa, dado que ambos beneficios son independientes entre s. OBJETO DEL LEGADO A. REGLAS GENERALES COSAS Y DERECHOS QUE PUEDEN LEGARSE: Segn el artculo 3751 pueden legarse todas las cosas y derechos que estn en el comercio. Es necesario que se trate de objetos de contenido patrimonial y que sean enajenables; as, por ejemplo no se podr legar el nombre del causante, ni su jubilacin, ni un usufructo o cualquier otro derecho vitalicio, puesto que no puede disponerse de esos derechos, que terminan con la muerte (sobre esta materia vase nms. 19 y sigs.). Por hallarse fuera del comercio, no es posible legar el cadver; sin perjuicio de lo cual, toda persona mayor de 18 aos puede disponer para despus de su muerte la ablacin de rganos o materiales anatmicos de su propio cuerpo para ser implantados en otros seres humanos o con fines de estudio o investigacin (art. 17, ley 23464). Esa disposicin puede hacerse por testamento o por otro acto fehaciente. Pueden legarse cosas o hechos presentes o futuros (art. 3751). Aunque la ley no permite legar cosas ajenas, es decir, lo que es propiedad de otro, en cambio no ve obstculo en que se leguen las cosas que todava no existen y que, por tanto, no pertenecen al causante ni en el momento de otorgar el testamento, ni en el de la muerte, pero tampoco pertenecen a otra

Troiano persona. As, por ejemplo, no hay inconveniente en legar la produccin de un establecimiento rural o comercial, o la renta de ttulos que se devengue durante un cierto nmero de aos posteriores a la muerte del causante. Naturalmente, la validez del legado queda supeditada a la circunstancia de que esas cosas lleguen a existir; de lo contrario el heredero nada deber. Tal el caso de que se haya perdido la cosecha, o que el comercio haya dado quebranto. Pero si la cosa no llegare a existir por culpa del heredero, el legatario tendr derecho a los daos y perjuicios. Puede legarse un hecho del heredero? La cuestin se discute en la doctrina extranjera (ver nota 3); pero, en nuestro derecho est fuera de toda cuestin que no es posible (ver nota 4). El artculo 3751 Ver Texto se refiere nicamente a cosas o derechos, que, adems deben pertenecer al causante (art. 3752 Ver Texto ). Y el hecho del heredero no es una cosa o derecho que pertenezca al testador. La clusula testamentaria que obligara al heredero a hacer algo, es un cargo no un legado. Si se acepta que tambin el hecho del heredero es un 422 legado, la distincin entre legado y cargo resulta imposible. DETERMINACIN DEL OBJETO: En principio, el objeto legado debe ser designado por el causante; en este sentido dice expresamente el artculo 3759 que el legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero. Sin embargo, esta regla se aplica con mucha elasticidad. Lo que no se puede es dejar enteramente al arbitrio del heredero, o de un tercero, la determinacin del legado; por ejemplo, lego a Pedro cualquier bien de mi herencia a eleccin de mi hijo Juan. Quedara as sujeta a la voluntad del heredero la eleccin del bien ms valioso, o del ms insignificante. Pero la ley permite que el causante pueda autorizar al heredero, y aun al legatario, a elegir la cosa legada, si sta es indeterminada, pero comprendida dentro de un gnero o especie (arts. 3756 y 3757); e inclusive, puede dejar librado al juicio del heredero el importe y la oportunidad de entregarlos (art. 3759). DUDA SOBRE EL OBJETO LEGADO: En caso de duda sobre la mayor o menor cantidad de lo que ha sido legado, o sobre el mayor o menor valor, se debe juzgar que es la menor o de menor valor (art. 3765). En suma, la duda se resuelve en favor del heredero. La solucin est fundada en el principio de que las liberalidades son de interpretacin restrictiva. B. Objeto de los legados. Legados prohibidos: Segn el Art 3751, pueden legarse todas las cosas y derechos reales que estn en el comercio. Es necesario que se trate de objetos de contenido patrimonial y que stos puedan ser enajenables, as por ejemplo, no se podra legar el nombre del causante, ni su jubilacin, puesto que no puede disponer de esos derechos vitalicios que como su nombre lo indica terminan con la muerte. Tampoco pueden legarse hechos del heredero, ya que no es una cosa o derecho que le pertenezca al testador [Borda]. Legado de cosa cierta: El legado de cosa cierta es el que tiene por un objeto material cierto y determinado. Por ejemplo, mi casa, mi reloj, mi estancia. No quedan comprendidos en ste sentido los bienes en sentido propio, vale decir, los derechos, porque no son corporales, ni tampoco las cosas designadas por su especie o gnero. Por ejemplo, dinero, trigo, vino; ni las designadas por su cantidad, como por ejemplo, un caballo, un toro, mil ovejas. Segn Borda es el legado ms frecuente y ms perfecto. Segn el Art 3761, la cosa se debe en el estado en que se encuentre al tiempo de la muerte del testador, comprendiendo los tiles necesarios para su uso que existan en ella. En caso de que los edificios o terrenos agregados tengan mayor valor que el inmueble legado, dispone el Art 3762 que, si lo agregado por el testador al predio, despus de otorgar su

Troiano testamento, formase con aqul, al tiempo de abrirse la sucesin, un todo que no pueda dividirse sin grave prdida, y las agregaciones valiesen ms que en su estado anterior, slo se deber al legatario el valor del predio; y si valiesen menos, se deber todo ello al legatario, con el cargo de pagar las agregaciones, plantaciones o mejoras. En caso de error sobre el nombre de la cosa legada, ste puede rectificarse siempre que haya elementos de juicio suficientes como para precisar la intensin del causante. C. LEGADOS ESPECIALES

a) Legado de cosa cierta El legado de cosa cierta es el que tiene un objeto material cierto y determinado; por ejemplo, ni reloj, mi biblioteca, mi casa habitacin, mi estancia. 422 No quedan comprendidos en este concepto los bienes en sentido propio, vale decir, los derechos, porque no son corporales; ni tampoco las cosas designadas solo por su especie o gnero: por ejemplo, dinero, trigo, vino; ni las designadas solo por su cantidad: un caballo, un toro, mil ovejas. Es el legado tpico, el ms frecuente y el ms perfecto desde el punto de vista de los derechos que confiere al legatario desde la muerte del testador. En efecto, el legatario de cosas determinadas es propietario de ellas desde ese momento y le pertenecen los frutos y aumentos o deterioros de la cosa (art. 3766). Dentro de este legado existen reglas especficas: Legado de cosa ajena: Las leyes regulan, normalmente, que el testador no puede legar sino sus propios bienes y que el legado de una cosa ajena, cierta y determinada, es nulo.

Segn el Art 3752, El testador no puede legar sino sus propios bienes. Es de ningn valor el legado de cosa ajena cierta y determinada, sepa o no el testador que no es suya, aunque despus adquiriese la propiedad de ella . Como se ve, la nulidad se produce sepa o no el testador que la cosa no es suya. Lo que claramente prohibe ste artculo, es el legado de cosa cierta y determinada; esto no quiere decir que queden incluidos en la disposicin los legados de cantidades, de cosas determinadas, o los legados alternativos. As por ejemplo, si lego mi caballo Bucfalo a Fulano (y ese caballo no es mo) el legado ser invlido; en cambio si lego un caballo a Fulano (por ms que el testador no tenga ninguno en su patrimonio) el legado es vlido.

Segn Borda el alcance y su aplicacin es el siguiente: a) En primer trmino, hay que admitir que esta regla tiene fundamentalmente un carcter interpretativo. Ello resulta claro si se estudian sus orgenes histricos y fundamento de la disposicin. En el derecho romano se haca la siguiente distincin: si el testador saba que la cosa era ajena, el legado era vlido y se traduca en la obligacin impuesta al heredero de procurarse la cosa y entregarla al legatario; si no lo saba, se reputaba que haba error esencial que invalidaba la manda. VLEZ SARSFIELD alude a esa solucin y afirma que la experiencia demostr que ella haca surgir mil cuestiones sobre si el testador saba o no que la cosa era ajena (nota al art. 3752). El codificador cort con estas cuestiones y dispuso que, en todos los casos, el legado es nulo; pero, al propio tiempo, dispuso en el artculo 3754 que: si el testador ordenare que se adquiera una cosa ajena

Troiano para darla a alguna persona, el heredero debe adquirirla y darla al legatario. Qu es esto sino el legado de una cosa ajena? En vano se argir que en este caso no hay tal, sino una carga impuesta al heredero, porque el legado de cosa ajena es siempre eso; y lo que se trata de saber es precisamente si es vlida la clusula testamentaria que impone al heredero la obligacin de comprar una cosa a otro y entregarla al beneficiario. Esta disposicin aclara el sistema de nuestro Cdigo: no hay inconveniente en legar la cosa ajena, siempre que en el testamento se imponga expresamente al heredero la obligacin de adquirirla y entregarla al legatario; pero si el testamento se limita a legar una cosa ajena el legado es nulo, porque la ley ha querido evitar toda cuestin acerca de si el causante saba o no que la cosa no le perteneca. En suma, VLEZ SARSFIELD no ha querido sino evitar, en este caso particular, los problemas prcticamente insolubles que derivan de la aplicacin de la teora del error.

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Empero, el problema ha sido resuelto con mayor claridad y mejor tcnica jurdica en el artculo 651 del Cdigo italiano, segn el cual el legado de cosa perteneciente al heredero o a un tercero, es nulo, salvo que del propio testamento, o de otra manifestacin escrita del testador resulte que ste saba que la cosa perteneca al heredero o tercero. b) An as entendido, esta regla slo se refiere a las cosas ciertas y determinadas; en consecuencia, aunque sean ajenas, es vlido el legado de cosas indeterminadas o sealadas por su cantidad o su gnero (nota al art. 3752). Es natural que as sea; cuando se lega dinero, ttulos, un automvil, un caballo de carrera, un juego de muebles, no se lega lo que es propiedad de Pedro o Diego, sino cosas que tienen circulacin comercial; respecto de ellas, no puede plantearse el problema de si el causante saba o no que pertenecan a otro, pues lo que l ha legado es una cosa cualquiera dentro de ese gnero o especie. Es obvio, pues, que el legado se traduce en una obligacin impuesta al heredero de procurar la cosa y entregarla al legatario. c) Por ltimo, el artculo 3752 no impide legar las cosas futuras (art. 3751), es decir, las que no pertenecen al testador, pero tampoco a terceros. MOMENTO EN QUE DEBE TENER LA PROPIEDAD EL TESTADOR : Segn el artculo 3752, el legado de cosa ajena, cierta y determinada, es de ningn valor, aunque despus adquiriese la propiedad de ella. Eso significa que la exigencia de la titularidad del derecho se refiere al momento del testamento; y que la nulidad de la manda no queda purgada por la posterior adquisicin de la cosa por el causante, de tal modo que ella integra el acervo sucesorio en el momento de abrirse la sucesin. Cabe agregar que si la cosa perteneciera al causante en el momento de testar, pero luego, antes de su muerte, la enajenara, el legado queda revocado. OBLIGACIN IMPUESTA AL HEREDERO DE ADQUIRIR UNA COSA AJENA : La obligacin impuesta al heredero de adquirir una cosa ajena (circunloquio con que en nuestro derecho se designa al clsico legado de cosa ajena) es, segn ya lo hemos dicho, vlida (art. 3754). Pero esta obligacin impuesta al heredero puede suscitar algunos problemas prcticos importantes: a) Es posible que el dueo no quiera venderla o pidiese por ella un precio excesivo; en tal caso, el heredero slo est obligado a entregar al legatario el justo precio de la cosa (art. 3754). Ese justo valor se fijar judicialmente, previa tasacin. b) Puede ocurrir que el propio legatario haya comprado la cosa antes del testamento: el artculo 3754, ltimo apartado, dispone que el heredero deber pagar al legatario su

Troiano precio nicamente si la adquiri a ttulo oneroso y a precio equitativo. No habr obligacin alguna si la adquisicin fue a ttulo gratuito. Como es obvio, cuando la ley dice, en tal caso, no se deber su precio sino cuando la adquisicin hubiese sido a ttulo oneroso y a precio justo, no significa ello que, si el legatario hubiera pagado un precio excesivo, el heredero nada le debe, sino que solamente le debe su justo valor. Legado de cosa indivisa: El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro vale solo por la parte de que es propietario el testador (art. 3753), las otras partes no podra legarlas, simplemente porque no le pertenecen. Sin perjuicio, naturalmente, de que el causante disponga que los herederos compren las porciones de los restantes condminos, a fin de que la cosa se entregue integra al legatario (aqu se aplica tambin el art. 3754) LEGADO DE COSA GANANCIAL: Los bienes ganancias constituyen un condominio, si bien de naturaleza muy peculiar. Por ello, el legislador ha credo oportuno seguir aqu un sistema diferente. El legado de cosa ganancial es vlido por la totalidad de la cosa, pero la parte de la mujer ser salvada en la cuenta de divisin de la sociedad (art. 3753). Los cnyuges slo pueden legar los gananciales cuya administracin les est reservada. Esto ha quedado claro en la nueva redaccin del artculo 3753. Es la solucin lgica, pues es inconcebible que puedan legar los bienes cuya administracin y disposicin est reservada por la ley al otro cnyuge. FORMA DE IMPUTARLO (al legado de cosa ganancial): Si el patrimonio dejado por el causante est compuesto exclusivamente de gananciales, el legado se imputar a su parte, cuidando de dejar inclumes los derechos que corresponden al cnyuge como socio y como heredero. Cuando la herencia est compuesta de bienes propios y gananciales, pensamos, con FORNIELES, que hay que hacer esta distincin: si el legado es de cosa cierta y ella es propia o ganancial, se retraer de la masa a la cual pertenece; pero si consiste en una suma de dinero, se deducir proporcionalmente de las dos.

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Legado de cosa gravada: Dispone el artculo 3755 que, si la cosa legada estaba empeada o hipotecada antes o despus del testamento, o gravada con usufructo, servidumbre u otra carga perpetua, el heredero no est obligado a librarla de las cargas que la gravan. Respecto del usufructo, servidumbre o cualquier otro derecho real que no sea de garanta, ninguna duda cabe sobre la interpretacin: el heredero no est obligado a liberar la cosa, de tal modo que el legatario debe soportar la carga que recibe junto con ella; y si quiere librarse del gravamen, queda a su exclusivo cargo convenir esa liberacin con el titular del derecho. Pero la cuestin se complica singularmente cuando se trata de un derecho real de garanta (hipoteca, anticresis, prenda, debentures); pues estos gravmenes son accesorios de un crdito en dinero, lo que, como veremos, introduce un factor de confusin.

Dos opiniones se han sostenido sobre el significado de este texto:

Troiano

a) Segn la primera, la deuda pesa sobre los herederos y no sobre el legatario; pero ste no puede exigir de aqullos la liberacin inmediata del gravamen, sino que debe esperar el vencimiento de los plazos estipulados por el causante. En apoyo de esta tesis se aduce: 1) tal interpretacin es la que se ajusta rigurosamente al texto legal; lo nico que el artculo 3755 dispone es que el heredero no est obligado a liberar la cosa del gravamen, lo que no significa decir que el pago de la deuda est a cargo de los herederos y no de los legatarios; 2) esta es la solucin que ms se aproxima al sistema del derecho romano (Inst. Lib. 2, tt. 20, 5) y a la antigua legislacin espaola (Partida 6, tt, 9, ley 11), en los que, no solamente la deuda estaba a cargo de los herederos, sino que estos deban entregar la cosa al legatario libre del gravamen; 3) es tambin la solucin aceptada unnimemente en el derecho francs, cuyo artculo 1020 ha servido de fuente al nuestro.

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b) Segn una segunda opinin, que ha prevalecido en la jurisprudencia y en un importante sector doctrinario, y a la que nosotros adherimos, el pago de la deuda pesa sobre el legatario y no sobre el heredero: 1) el significado del artculo 3755 es claro en el sentido de que la cosa legada pasa al legatario con todas las cargas que la gravan; es verdad que, en el caso de la hipoteca o la prenda, puede hacerse la distincin entre la obligacin y el gravamen real; pero sta es una sutileza jurdica para la mayor parte de los profanos que redactan su testamento, quienes piensan que lo que est gravando la cosa es su deuda; 2) si precisamente de lo que se trata es de interpretar la voluntad presunta del causante, es indudable que, cuando se lega una cosa, hay que entender que se lo hace con los accesorios y las cargas, con sus ventajas e inconvenientes; 3) la nota puesta al pie por el codificador es clarsima; dice partir del principio de que las liberalidades deben interpretarse restrictivamente y que el legatario debe recibir la cosa tal como se halle con los gravmenes que ella reconoce.

La interpretacin acogida en el prrafo anterior requiere ser precisada. Decimos que la deuda est a cargo del legatario y no del heredero; bien entendido, sin embargo, que ello es as en tanto el valor de la cosa cubra la obligacin. Si, por el contrario, la deuda y sus accesorios (intereses y gastos de justicia), excediesen el valor de la cosa, ese excedente no pesa sobre el legatario, sino sobre los herederos, puesto que su responsabilidad est estrictamente limitada al valor del legado.

b) Legado de gnero

Troiano CONCEPTO: El artculo 3756 autoriza el legado de cosas indeterminadas, pero comprendidas en algn gnero o especie determinada por la naturaleza. Conviene aclarar este concepto, expresado en forma un tanto vaga. Como dice FORNIELES, las palabras gnero y especie no tienen un sentido absoluto, sino variable, porque denotan un cierto nmero de caracteres comunes a las cosas o individuos, que cambian segn el punto de vista que se tome. As, por ejemplo, los mamferos constituyen una especie del gnero animal; las vacas, una especie del gnero mamfero, etctera. Pero cuando la ley habla de gnero o especie, no se refiere a lo que podra llamarse gnero remoto, sino al prximo es decir a aquel en el que los caracteres comunes de los individuos tornan ms factible la eleccin y no convierten el objeto del legado en algo completamente indeterminado. As, por ejemplo, el legado de un animal sera nulo, porque significa tanto como dejar el objeto del legado al arbitrio de un tercero, lo que est prohibido por el artculo 3759; en cambio, sera vlido el de un caballo. Dice al artculo 3756, que el gnero o especie deben estar determinados por la naturaleza. Por tanto, la disposicin no se aplica a los creados por el hecho del hombre, tales como un automvil, una heladera, un tractor. El legado de un inmueble, una casa, un campo, debe considerarse de gnero? Opinamos que, en nuestro derecho, la exigencia del artculo 3756, segn la cual el gnero debe estar determinado por la naturaleza, decide la cuestin en el sentido negativo, puesto que no es aqulla la que ha dividido la tierra para formar fincas rurales o urbanas, sino la industria del hombre. Tampoco hay legado de gnero, sino alternativo, si la clusula dijera: lego uno de mis caballos o uno de mis toros, pues entonces la cosa estar circunscripta, no solamente al gnero, sino a las que, formando parte de l, pertenecen al causante. NATURALEZA DEL LEGADO: El legado de cosa indeterminada no transmite un derecho de propiedad sobre la cosa; es, simplemente, un crdito que el legatario tiene contra el heredero; es un derecho a exigirle que le entregue o procure la cosa legada. De ah surgen estas consecuencias: a) el legatario de cosa indeterminada no adquiere la propiedad de ella desde el momento de la muerte, como ocurre en el caso de cosa cierta, sino solamente cuando el heredero se la entrega; b) tampoco recibe los frutos sino a partir del momento en que puso en mora al heredero; c) el heredero debe la cosa, aunque ella no exista en el patrimonio del causante; d) el heredero no puede alegar prdida de la cosa para eximirse de la obligacin de entregar. ELECCIN DE LA COSA: En los legados de gnero, la eleccin de la cosa corresponde al heredero, quien cumplir con entregar una que no sea de calidad superior o inferior tomando en consideracin el capital hereditario y las circunstancias personales del legatario (art. 3756). Basta, pues, con que la calidad de la cosa no sea inferior; pero, eso s, habr que tomar en cuenta el caudal hereditario y las circunstancias o calidades personales del legatario. As, por ejemplo, si el causante dejase una gran fortuna y la persona a quien lega un caballo, tuviera dedicacin a los de raza, el heredero no cumplira con entregarle uno de calidad mediocre, sino uno de raza, aunque no fuera de gran pedigree. Este es el principio general, aplicable cuando el causante se limita a hacer el legado de gnero, sin determinar quin tiene derecho a la eleccin. Pero puede ocurrir que deje expresamente la eleccin al heredero, o por el contrario, al legatario. En el primer caso, aqul

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Troiano cumple entregando lo peor de la especie; en el segundo, el beneficiario puede elegir lo mejor (art. 3757). CANTIDAD Y OPORTUNIDAD DE LA ENTREGA DEJADA A JUICIO DEL HEREDERO : Segn el artculo 3759, el testador puede dejar librado al juicio del heredero el importe del legado y la oportunidad de entregarlo. El sentido de esta disposicin necesita ser aclarado. Es preciso decir que no sera posible un legado absolutamente indeterminado, de cantidad; por ejemplo, si el testamento dice: dejo a Juan el dinero que quiera entregarle mi hijo y heredero, tal disposicin es nula (art. 3759). Pero no hay inconveniente en que el testador haga a Juan un legado de las vacas que necesite para poblar su campo, dejando la cantidad y oportunidad de la entrega librados a juicio de mi hijo Pedro. No debe creerse que esta clusula significa una puerta abierta para que el heredero cumpla o no, a su libre arbitrio, el legado. Por el contrario, si l no entregase la cantidad necesaria para 422 cumplir razonablemente el objeto del legado (en nuestro ejemplo, poblar el campo), ni lo entregase en un plazo razonable, el legatario podr reclamar que se fije judicialmente la cantidad y el plazo. LEGADO DE COSAS FUNGIBLES Y EN PARTICULAR DE DINERO : El legado de cosas fungibles, cuya cantidad no se determine de algn modo, es de ningn valor (art. 3760). Esta disposicin se vincula estrechamente con el artculo 3759, que hemos estudiado en el pargrafo anterior. Para que sea nula, es necesaria una indeterminacin total del objeto; por ejemplo, lego a Juan dinero o vino o trigo. Pero si el testamento dice: lego a Juan el dinero necesario para que pueda vivir con decoro, o para que haga un viaje a Europa, el legado es vlido, pues la cantidad est determinada de algn modo, segn la expresin del artculo 3760, ya que lo est por el objeto del legado. De igual modo sera nulo el legado del dinero que mi hijo quiera dar a Juan, pero no el de dinero que Juan necesite pues aqu las necesidades estn dando una base, todo lo incierta que se quiera, pero base al fin, para fijar una suma. Agrega el artculo 3760 que si se lega la cosa fungible, sealando el lugar en que ha de encontrarse, se deber la cantidad que all se encuentre al tiempo de la muerte del testador, si l no ha designado la cantidad; y si la ha designado, hasta la cantidad designada en el testamento. Si la cantidad existente fuese menor que la designada, slo se deber la existente, y si no existe all cantidad alguna de la cosa fungible, nada se deber. EVICCIN: Si ocurriere la eviccin respecto de los objetos que integran el gnero, el legatario puede reclamar otra de las cosas comprendidas en l (art. 3780). c) Legados alternativos: REGLAS APLICABLES: Se llaman legados alternativos aquellos que ofrecen al heredero, o en su caso, al legatario, la oportunidad de elegir entre dos o ms objetos. Ejemplo: lego mi biblioteca o mi coleccin de cuadros, un capital determinado o una renta vitalicia. Segn el artculo 3758, se observar respecto de ellos lo dispuesto para las obligaciones alternativas. Sin hacer un estudio minucioso del problema, que corresponde a la parte de obligaciones, conviene exponer las reglas generales. En principio, la eleccin del objeto corresponde al heredero (art. 637), pero nada obsta a que el causante otorgue ese derecho al legatario (art. 641). Cada uno de ellos puede elegir libremente lo que ms le convenga; el heredero no est sujeto a la regla de los legados de gnero en que debe entregar un objeto de mediana calidad (art. 3756). Puede, por tanto, dar lo peor, as como el legatario, en su caso, puede reclamar lo mejor.

Troiano a) Caso de que la facultad de eleccin est a cargo del heredero : Si uno de los objetos no pudiera entregarse, sea o no culpa del heredero, debe prestarse el que ha quedado. Si ninguno puede entregarse y uno o varios de ellos lo ha sido por culpa del heredero, ste tiene la obligacin de entregar el valor del ltimo que hubiese dejado de poder ser prestado (art. 639). b) Caso de que la facultad de eleccin fuere dejada al legatario : Si una de las cosas se hubiere perdido por culpa del deudor, el acreedor podr reclamar, bien la cosa que hubiera quedado, bien el valor de la que se hubiese perdido. Si se han perdido las dos por culpa del deudor, el legatario puede reclamar el valor de cualquiera de ellas (art. 641). Pero si el cumplimiento del legado se ha hecho imposible sin culpa del deudor, la obligacin queda extinguida (art. 642).

422 se entiende que el otro es debido por el heredero (art. 638).

Cualquiera sea quien tenga la facultad de eleccin, si uno de los objetos no poda ser legado, El legatario a quien pertenezca el derecho de eleccin puede exigir que se le exhiban todas las cosas entre las cuales puede optar. IRREVOCABILIDAD DE LA OPCIN: Hecha la opcin, el legado queda definitivamente fijado; la eleccin es irrevocable, salvo dolo o violencia. d) Legado de derechos creditorios: LEGADO DE CRDITOS CONTRA TERCEROS: En un sentido amplio hay legado de crdito siempre que la manda tenga por objeto algn derecho creditorio de que el causante sea titular, no importa que el deudor sea un tercero o el propio legatario. En un sentido ms restringido, se llama legado de crdito al primer caso, designndose como legado de liberacin al segundo. El causante puede legar cualquier derecho creditorio contra terceros, con las nicas excepciones de los que no son transmisibles mortis causa. El legado comprende solamente la deuda subsistente en el momento de la muerte (art. 3786). Esto significa que, si en el tiempo que transcurre entre el testamento y la muerte, el crdito se hubiera disminuido, el legatario slo podr reclamar el saldo existente; y si se hubiera cancelado, el legado es nulo por falta de objeto. En el legado quedan incluidos, salvo manifestacin expresa en contrario, todos los accesorios del crdito: gravmenes hipotecarios o prendarios, fianzas, intereses vencidos, etctera (arts. 3786 y 1458). El legatario tiene todas las acciones que tena el acreedor (art. 3786). El heredero cumple entregndole los instrumentos en que el crdito constara y no es responsable por la insolvencia del deudor (art. citado). LEGADO DE LIBERACIN: Es la remisin de la deuda hecha por el causante a su deudor. Puede asumir dos formas: bien sea con una declaracin expresa en ese sentido, bien sea legndole el ttulo o instrumento en que ella conste (art. 3782). El legado de la cosa tenida en prenda importa tambin remisin de deuda si no existiere ttulo o instrumento en que ella constare; si existiere y no se legare, slo se entiende remitido el derecho de prenda (art. 3782). El legado de liberacin comprende todos los accesorios, tales como derechos reales de garanta, fianzas, intereses, etctera. La cosa dada en prenda o entregada en anticresis deber ser devuelta al deudor, la inscripcin de la hipoteca debe cancelarse. El fiador queda

Troiano liberado (art. 3785); pero naturalmente la remisin de lo accesorio (garantas reales, fianzas, intereses) no importa liberacin de la deuda (art. citado). El legado de remisin de deuda no comprende las contradas despus del testamento (art. 3783). Pero hay que tener presente que sta es slo una norma interpretativa de la voluntad del causante. Ningn inconveniente hay en que el testamento diga que se lega a Fulano todas las sumas de dinero que llegara a adeudarme en el momento de la muerte, o, ms ampliamente, que libera a todos los deudores que tenga a su fallecimiento, ya que los derechos futuros pueden ser objeto de legado (art. 3751). La remisin de deuda, hecha a uno de los codeudores solidarios, causa la liberacin de todos los codeudores, a menos que expresamente estuviera restringida a la parte del legatario (art. 3784).

422 RECONOCIMIENTO DE DEUDA: El reconocimiento de deuda hecho en el testamento es

reputado como un legado, mientras no se pruebe lo contrario (art. 3788). Se trata de una disposicin muy importante, cuyos principales efectos son los siguientes: 1) El titulado acreedor no ocupa en la liquidacin y particin de los bienes sucesorios el rango de tal, sino el menos favorecido de legatario. 2) Los herederos forzosos pueden pedir la reduccin, si la cantidad que se reconoce como deuda afecta su legtima. 3) El reconocimiento de la deuda puede ser revocado por un testamento posterior (art. 3788). Naturalmente, se trata de una simple presuncin y en tanto el acreedor no pruebe que realmente lo es (art. citado). Pero la clusula testamentaria no sirve, por s misma, como reconocimiento de deuda. ERROR SOBRE LA DEUDA: Puede ocurrir que el causante haya reconocido u ordenado pagar una deuda que no existe. En este caso, hay que distinguir dos hiptesis: a) si se prueba que el causante saba que la deuda no exista, la disposicin vale como legado (arg. art. 3788); b) si se prueba que el causante reconoci la deuda sin nimo de hacer una liberalidad, sino porque crea que la deuda exista, la disposicin se tendr por no escrita; y si manda pagar ms de lo que la deuda importa, el exceso tampoco es debido, ni como legado (art. 3789). La disposicin es inobjetable, puesto que el reconocimiento de deuda carece de causa y, por tanto, es nulo. LEGADO HECHO AL ACREEDOR: Una de las cuestiones clsicas del derecho antiguo era si el legado hecho por el causante a su acreedor deba o no presumirse como compensatorio de su deuda. La cuestin fue resuelta en el Cdigo francs en el sentido de que, salvo manifestacin expresa en contrario, no se entender hecho en compensacin (art. 1923, inc. 1), solucin acogida por el art. 3787, segn el cual lo que el testador legare a su acreedor no puede compensarse con la deuda. La duda ms frecuente se presentaba con los legados remuneratorios; as, por ejemplo, el hecho por el causante a su mdico de cabecera, a sus servidores. La ley presume el animus donandi; por tanto, ellos pueden reclamar lo que se les adeuda por servicios y, adems, el legado. Es claro que el artculo 3787 dejara de ser aplicable si la clusula testamentaria dijese claramente que el legado tiene por objeto pagar los servicios y que el legatario nada podr reclamar de la sucesin por la misma causa; porque si la voluntad del testador es clara y precisa, ella debe prevalecer. e) Legado de prestaciones peridicas:

Troiano CONCEPTO Y NATURALEZA: El legado de prestaciones peridicas otorga al legatario el derecho a recibir ciertos bienes (generalmente una suma de dinero) en cada perodo fijado por el causante. Ejemplos tpicos son la renta vitalicia y el legado de alimentos. Aunque menos frecuente, encuadra tambin dentro de esta figura el legado de los frutos de una cosa. El causante puede fijar el perodo de un mes, trimestre, semestre, ao, etctera. La nota tpica y definitoria de esta manda, es que, en verdad, no se trata de un solo legado, sino de tantos como perodos sucesorios deban pagarse. El primer legado es puro y simple y se adquiere en el momento de fallecer el causante; pero los otros son condicionales y estn sujetos a que el beneficiario viva en el momento de iniciarse cada perodo (arts. 3793 y 3794 y nota a este ltimo). De lo cual derivan las siguientes consecuencias:

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a) Derechos de los legatarios: El legatario adquiere definitivamente el derecho a que se le pague toda la cantidad correspondiente a cada trmino, si sobrevive al comienzo de l; los trminos se cuentan desde el momento del fallecimiento del causante (art. 3793). Si, por ejemplo, ste ha fallecido el 15 de agosto, dejando un legado de alimentos pagaderos mensualmente, la primera mensualidad se deber desde el momento del deceso y las otras a partir del 15 de los meses subsiguientes; y si el legatario falleciera un da 16, los herederos debern pagar a sus sucesores la mensualidad ntegra. En vano aduciran que el objeto del legado ya no puede cumplirse, porque el alimentario ha fallecido, pues la suma correspondiente a todo el perodo qued definitivamente incorporada a su patrimonio desde que sobrevivi a su comienzo (art. 3793). b) Prescripcin: La prescripcin corre respecto de cada perodo, de tal modo que son necesarias tantas prescripciones como trminos o perodos (art. 3794); el momento del fallecimiento del causante es slo el comienzo de la prescripcin del primero. El trmino de la prescripcin es de cinco aos, por aplicacin del artculo 4027, inciso 3. DURACIN: Si el testamento no establece la duracin del legado (por ejemplo, lego a Juan $2000 mensuales), se entiende que es vitalicio. LEGADO DE UNA CANTIDAD NICA A SATISFACERSE POR PERODOS : El legado de cuotas peridicas debe distinguirse cuidadosamente del de una suma fija a satisfacerse en perodos sucesivos. Por ejemplo, lego $ 100.000 a pagarse en diez anualidades de $ 10.000. En tal caso, el legado es uno solo y se adquiere definitivamente en el momento del fallecimiento del causante, aunque su pago est sometido a plazos escalonados. Por tanto, los herederos del legatario podrn reclamar su pago ntegro aunque el legatario falleciere antes del vencimiento de todas las cuotas. Legado de alimentos

EL ARTCULO 3790: El legado de alimentos es una de las variedades ms tpicas del de prestaciones peridicas. El Cdigo lo ha legislado en una disposicin incompleta e insuficiente, que deja sin resolver importantes cuestiones. Dice el artculo 3790 que el legado de alimentos comprende la instruccin correspondiente a la condicin del legatario, la comida, el vestido, la habitacin, la asistencia en las enfermedades hasta la edad de dieciocho aos, si no fuese imposibilitado para procurarse los alimentos. Si lo fuese, el legado durar la vida del legatario. Esta disposicin contempla la hiptesis de que el beneficiado tenga menos de 18 aos y que no se haya fijado el monto. Pero puede ocurrir que sea mayor o que el monto est establecido. Veamos en primer trmino el problema de la edad.

Troiano a) Si el legatario fuere menor de 18 aos, se aplicar el artculo 3790: la pensin cesar cuando cumpla esa edad, a menos que se encuentre imposibilitado para procurarse los alimentos, tal como ocurrir en caso de invalidez, enfermedad, desocupacin social que hiciera imposible procurarse trabajo, etctera. b) Si el legatario fuere mayor de edad, hay que distinguir a nuestro juicio dos situaciones distintas: 1) si en la poca de hacerse el testamento el legatario adoleciera de una enfermedad o invalidez que lo imposibilitara para el trabajo, el legado debe entenderse vlido y vigente mientras dure esa incapacidad; 2) pero si, en aquel momento fuera apto para el trabajo, debe entenderse que la pensin dura hasta su muerte, en tanto se mantengan sus necesidades, sin que procurarse trabajo. 422 interese si est o no imposibilitado para En efecto, cuando el testador ha dejado una pensin de alimentos a una persona capaz para trabajar, debe entenderse que su voluntad ha sido dejarle una renta mnina en tanto tuviera necesidades y sin indagar si las sufre o no por su culpa. En el fondo, es lo mismo que legarle una renta vitalicia (que no depende de la aptitud de trabajo del legatario) con la condicin de que, si dejara de necesitarla, no se le seguir pagando. DEPENDE EL LEGADO DE ALIMENTOS DE LA NECESIDAD DEL LEGATARIO?: Se discute si la necesidad del legatario es o no una condicin de la validez y subsistencia del legado de alimentos. Por nuestra parte, no concebimos alimentos sin necesidad. Si lo que el causante ha querido es dejar una mensualidad, sin consideracin a los bienes de fortuna del beneficiario, la llamar renta, que es su nombre propio. Pero cuando se dice alimentos, se vincula de una manera ntima e indisoluble el beneficio con las necesidades del legatario. Por tanto, el legado de alimentos se suspender si el legatario obtiene medios de vida suficientes y renacer si cae nuevamente en la pobreza. APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES: No obstante sus semejanzas, la prestacin alimentaria originada en un legado no tiene igual naturaleza jurdica que la legislada en los artculos 367 y siguientes, Cdigo Civil. En este ltimo caso, el derecho alimentario tiene su origen en la ley, en tanto que en el primero surge de la voluntad del testador; de ah que mientras el alimentante legal no puede fijar a su arbitrio el monto de la pensin, el causante s puede hacerlo. Empero, en ambos casos se contempla un mismo problema: el de resolver las necesidades vitales del beneficiario. Por ello, las reglas generales de la obligacin alimentaria deben aplicarse subsidiariamente al legado de alimentos; as, los herederos no pueden cumplir el legado en especie, sino en dinero. f) Legado de beneficencia: Legado de beneficencia: Segn lo establece el Art 3792, Si el legado se destinase a un objeto de beneficencia sin determinarse la cuota, cantidad o especie, stas se determinarn conforme a la naturaleza del objeto, y a la parte de los bienes disponibles por el testador. La ley los trata con un favor especial, es decir, permite la indeterminacin del sujeto y del objeto. No es indispensable determinar el objeto, pero tampoco la determinacin precisa del legatario. g) Legado de usufructo y renta vitalicia. Enajenaciones. Art 3604 del Cdigo Civil: Art 3604 reformado por ley 17.711 Si el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una

Troiano renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes ser imputado sobre la porcin disponible del testador, y el excedente ser trado a la masa de la sucesin. Esta imputacin y sta colacin no podrn ser demandadas por los herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenacin, y en ningn caso por los que no tengan designada por la ley una porcin legtima. Maffa, aceptando el carcter restrictivo de la norma, expresa que, la titularidad del usufructo o de una renta por parte del causante constituye un elemento esencial para que sea procedente la imputacin y la colacin.

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3. MEJORA OJO
CONCEPTO

MEJORA. - En nuestra ley, la mejora consiste en un legado o donacin que se hace por el causante al heredero legtimo, tomada de su porcin disponible: la mejora en relacin a los otros herederos. LA MEJORA EN EL CDIGO CIVIL. - Como se ve, el Cdigo Civil argentino no legisla sobre la mejora en el sentido clsico de la institucin. Admitida la existencia de la legtima hereditaria, la doctrina tradicional, entre nosotros, se limit a criticar la extensin de la porcin reservada a los hijos y descendientes (4/5). FORMAS DE MEJORA

FORMA DE DISPONER LA MEJORA. - Ahora bien, la mejora requiere, estrictamente, la clusula expresa en el testamento. Es decir, que sobre la porcin disponible el causante puede mejorar a cualquiera de sus herederos legitimarios, "pero no se entender que les da por mejora la parte de que la ley le permite disponer con ese objeto, si en el testamento no hubiere clusula expresa de mejora" (art. 3524). Esto con respecto a los legados que el causante dispusiese en favor de los legitimarios en su testamento: es decir, que si no existe expresada la voluntad clara de mejorar, el legado, forzosamente, habr de imputarse sobre la cuota de legtima que corresponda al beneficiado. En cuanto a las donaciones hechas por el causante, tambin en favor de alguno o algunos de sus herederos forzosos, stas constituyen siempre un anticipo de su cuota de legtima y, por lo tanto, debe imputarse como valor recibido. As lo dispone el art. 3476, salvo que el causante dispensase de colacionar la donacin. Pero la dispensa de colacin "slo puede ser acordada por el testamento del donante, y en los lmites de su porcin disponible" (art. 3484). Constituye un tpico caso de legado de liberacin. PACTOS O RENUNCIAS SOBRE LA PORCIN LEGTIMA

LA LEGTIMA FUTURA NO ES RENUNCIABLE : Es de ningn valor toda renuncia o pacto sobre una legtima futura (art. 3599), consecuencia lgica de la prohibicin de los pactos sobre herencias futuras (arts. 1175 y 3311). Es claro que, si la renuncia hubiera sido onerosa, el renunciante que ahora reclama su legtima deber colacionar lo que hubiera recibido por ella (art. 3599, in fine). Esta disposicin

Troiano supone que el precio de la renuncia lo ha pagado el difunto; si lo hubieren pagado los otros herederos, no se puede hablar ya de colacionar, pero de todos modos, como el acto es nulo, deber devolverles lo que hubiera recibido como precio (art. 1052). PRESUNCIN DE MEJORA

OJO NO EST

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4. REDUCCIN
ACCIN DE REDUCCIN- CONCEPTO

CONCEPTO: Cuando las liberalidades del causante (sean donaciones o legados) excedan en conjunto la porcin legtima de los herederos forzosos, deben ser reducidas de tal modo que esa porcin quede intacta. La accin por la cual el heredero pretende el complemento de la legtima, se llama accin de reduccin. En rigor, esta defensa se ejerce a veces por va de accin, a veces por va de excepcin. Se emplea la primera para obtener la restitucin de bienes ya en poder de los beneficiarios (donaciones hechas en vida del causante y legados ya entregados a sus destinatarios). En cambio, se ejerce por va de excepcin cuando el heredero se niega a entregar el legado en cuanto l excede la porcin disponible.

QUINES GOZAN DE LA ACCIN

PRINCIPIO GENERAL: Gozan de la accin de reduccin todos los herederos forzosos (arts. 3601 y 1832, inc. 1, ref. por ley 17711). Sin embargo, respecto de las donaciones, el artculo 1832, inciso 1, establece una limitacin importante: slo pueden pedir la reduccin los herederos forzosos que ya existan a la poca de la donacin. La solucin es justa. Supngase un hombre soltero, dueo de una considerable fortuna; es dadivoso, hace importantes donaciones. La ley no tiene por qu crearle obstculos a su generosidad, en miras a la eventualidad de que ms tarde tenga hijos; por lo dems, los donatarios que han recibido bienes de quien no tena limitacin para donar, han podido disponer de ellos, consumirlos. Si ms tarde nace un hijo, sera injusto hacerles restituir lo que recibieron. El artculo 1832, inciso 1, habla de los herederos forzosos que existieren al tiempo de la donacin; debe entenderse, por tanto, que un hijo extramatrimonial nacido antes, pero reconocido despus de la donacin, tiene la accin de reduccin. Lo mismo habra que resolver respecto de los padres cuya relacin de parentesco hubiera sido demostrada con posterioridad a la donacin hecha por el hijo difunto.

Troiano Es necesario aadir que la ley 17711 agreg al inciso 1 del artculo 1832 un importante prrafo: Empero, si existieren descendientes que tuvieren derecho a ejercer la accin, tambin competer el derecho de obtener la reduccin a los descendientes nacidos despus de la donacin. En este caso, los donatarios no pueden aducir ningn perjuicio, porque ya en el momento de haceRse la donacin, existan herederos forzosos con derecho a pedir la reduccin. Lo que ahora dispone la ley, con toda justicia, es que procediendo la accin (como en efecto procede por hacer descendientes al tiempo de la donacin) su resultado beneficie a todos los descendientes por igual, cualquiera sea la fecha de su nacimiento. En otras palabras, la situacin de los donatarios permanece idntica; lo que se modifica es el derecho de los descendientes, que ahora son tratados en forma rigurosamente igualitaria. Tambin pueden usar de la accin los acreedores de los herederos, por la va subrogatoria.

422 la legtima est o no afectada hasta el momento de la muerte, y porque la accin se concede

El donante no puede ejercer en vida la accin de reduccin, puesto que es imposible saber si en beneficio de los herederos y no del propio donante. Tampoco pueden ejercerla los acreedores del difunto. En efecto: el inters de stos slo podra consistir en traer a la masa hereditaria los bienes donados en vida; la reduccin de los legados no les interesa, simplemente porque stos slo pueden pagarse cuando sus crditos hayan sido satisfechos. Pero como los acreedores del causante no puede cobrarse de lo donado en vida por el difunto, es obvio que no tienen accin de reduccin.

RENUNCIA A LA ACCIN: La accin de reduccin puede renunciarse expresa o tcitamente. Respecto de la primera forma, slo cabe hacer una salvedad: que no es vlida la renuncia formulada antes de la muerte del causante, desde que ello implica un pacto sobre una herencia futura. Sin embargo, en el caso de las enajenaciones con cargo de renta vitalicia o reserva de usufructo, que la ley presume simuladas, se permite la renuncia anterior a la muerte (art. 3604). En cuanto a la renuncia tcita, es de plena aplicacin a nuestro caso el principio de que la renuncia no se presume. Por consiguiente, la voluntad de declinar la accin debe ser inequvoca. As, por ejemplo, hay acuerdo general en que el pedido de aprobacin de un testamento que contiene mandas excesivas no importa renuncia.

ORDEN EN QUE DEBE OPERAR LA REDUCCIN

EL ARTCULO 3602: Segn este artculo, la reduccin de las liberalidades hechas por el causante afectar en primer trmino a los legados; solamente en caso de que, dejados ellos sin efecto, todava quede afectada la legtima en virtud de las donaciones hechas en vida, se reducirn stas. Se desea as proteger los derechos de quienes han recibido una transmisin legtima; entre un derecho ya adquirido y uno en expectativa (como es el de recibir un legado), la ley prefiere el primero. Con ello se favorece la seguridad de las transacciones y aun los eventuales derechos que pueden haber adquirido terceros de buena fe respecto de la cosa donada, puesto que tambin ellos son afectados por la accin de reduccin. Tenemos, pues, una primera regla: ante todo se reducen los legados, luego las donaciones. Veamos ahora en qu orden se opera la reduccin en cada una de sus liberalidades. a) Legados: Segn el artculo 3795, si la porcin disponible no alcanzase a cubrir los legados, primero se pagarn los de cosa cierta, luego los remuneratorios y finalmente los de

Troiano cantidad; lo que significa que los legados de cantidad sern los primeros alcanzados por la accin de reduccin, luego vendrn los remuneratorios y por ltimo los de cosa cierta. En cada una de estas categoras, la reduccin se hace a prorrata. Tal solucin, que es la lgica, se desprende del artculo 3795, in fine. No hay duda alguna de que el testador puede disponer que la reduccin se haga en un orden distinto al establecido en el artculo 3795, por la muy simple razn de que si l puede privar del legado a una persona con slo omitirla en el testamento, tanto ms podr disponer que lo cobre si quedan bienes luego de cubiertas las legtimas y pagados los otros legados. En otras palabras, el artculo 3795 contiene una regla supletoria de la voluntad del causante, y no imperativa. b) Donaciones: Aunque nuestro Cdigo no resuelve expresamente el punto, es opinin 422 admitida que las donaciones no se reducen a prorrata, sino en orden inverso a sus fechas. Vale decir, el heredero deber atacar en primer lugar la ltima donacin, luego la que le precede y as sucesivamente. Esta solucin, indudablemente acertada, se funda en que cuando el causante hizo la primera donacin, no qued con ella afectada su legtima; el acto era vlido e inatacable. Si la legtima se vio comprometida es porque hizo otras donaciones posteriores, cuando ya no poda hacerlo. Las donaciones hechas simultneamente deben reducirse a prorrata. En sntesis:

Orden de reduccin: El Art 3602, precepta que la accin de reduccin, cuando se haya lesionado la legtima de los herederos forzosos, afectar en primer trmino a los legados, y si reducidos stos no se satisficieran los derechos de los legitimarios, se ir contra las donaciones. Orden de reduccin de los legados: Por va de analoga inversa, interpretando el Art 3795, y siguiendo su regla, primero se reducirn los legados de cantidad, luego los remuneratorios de servicios y por ltimo los de cosa cierta. Orden de reduccin de las donaciones: El Cdigo Civil nada dice al respecto. Por lo que la doctrina estima conveniente que se reduzcan primero las ltimas donaciones hechas por el de cujus, (ya que son stas las que exceden sobre la porcin disponible), y luego las de fecha anterior. EFECTOS ENTRE LAS PARTES Y FRENTE A TERCEROS

NATURALEZA DE LA ACCIN: RESTITUCIN EN ESPECIE: La accin de reduccin puede concebirse de dos modos: a) como un ttulo de crdito contra el donatario que ha recibido ms de lo debido; en tal caso, la obligacin del beneficiario se reduce a restituir el valor de lo que falta para completar la legtima, pero no la cosa misma ni una parte de ella; es el sistema seguido en el derecho alemn; b) como una accin encaminada a la restitucin en especie de la cosa donada. Este es el sistema de casi todas las leyes contemporneas (Cd. Civ. francs, art. 930; italiano, art. 560; portugus, art. 1502; uruguayo, art. 895; chileno, art. 1200; venezolano; art. 893). Es tambin la solucin de nuestro Cdigo, como se desprende claramente del artculo

Troiano 3955, que confiere efectos reipersecutorios a la accin de reduccin, permitiendo que se reclame la cosa aun de terceros que la hubieron del donatario. 1. Efectos respecto de las partes DONACIONES A EXTRAOS: Se ha dicho ya que la restitucin debe ser hecha en especie. En otras palabras, la accin de reduccin resuelve el dominio transmitido por el causante, en la medida necesaria para respetar la integridad de la legtima. Esta regla se aplica tanto a los inmuebles como a los muebles. Pensamos que habra sido preferible limitarla a los primeros. Desde luego, no podr reclamarse la especie, sino su equivalente, cuando se trata de cosas fungibles o consumibles. Prdida de la cosa : Qu ocurre si la cosa se ha perdido por caso fortuito o fuerza mayor? 422 Entendemos que el donatario est libre de toda responsabilidad. En este caso, el principio de restitucin en especie se vuelve en su favor, pues si lo que l tuviera que devolver es el valor recibido y no la cosa, poco importara que sta se hubiera perdido; desde que las cosas perecen para su dueo (res perit domine). Cuando la cosa se hubiere perdido por culpa del donatario, ste debe su valor. Si como resultado de la prdida, el donatario ha recibido algn valor (por ej., la indemnizacin pagada por la compaa de seguros) o el bien le ha sido expropiado, debe contribuir con todo o parte de esa indemnizacin a la integracin de la legtima. Frutos: Ninguna duda cabe de que el donatario tiene derecho a los frutos, no ya en carcter de poseedor de buena fe, que lo es, sino como dueo. En efecto, mientras no se produjo la resolucin de su derecho como consecuencia de la accin de reduccin, su dominio fue pleno. La distincin tiene importancia porque el poseedor de buena fe slo hace suyos los frutos percibidos por l (art. 2423), mientras que el dueo hace suyos los frutos devengados aunque no percibidos.

DONACIONES A HEREDEROS: El principio de la restitucin en especie es incontestable en lo que atae a las donaciones a extraos; pero no ocurre lo mismo cuando la donacin ha sido hecha a un heredero forzoso. Se supone, naturalmente, que esa donacin ha excedido la porcin disponible, afectando la legtima de los otros herederos. En opinin de algunos autores, el heredero forzoso no est obligado a restituir en especie y slo debe los valores dados por el causante. Esta opinin se funda en el artculo 3477, segn el cual los ascendientes y descendientes deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto. La nota es ms explcita an, pues dice: Designamos los valores dados por el difunto y no las cosas mismas, como lo dispone el Cdigo francs. La donacin fue un contrato que transfiri la propiedad de las cosas al donatario, y ste ha podido disponer de ellas como dueo. No obstante lo dispuesto por el artculo 3477, pensamos que tambin el heredero debe hacer la restitucin en especie. La importancia de la cuestin hace necesario un anlisis cuidadoso del tema. a) En primer lugar, frente al texto del artculo 3477, tenemos otros de los que surge claramente que la reduccin debe hacerse en especie: artculos 1831, 3601 y 3955. Estos preceptos no establecen distincin alguna entre la hiptesis de donaciones hechas a extraos y a herederos. Ante el conflicto de estas disposiciones, debemos preferir la solucin mejor, puesto que el resultado de la interpretacin es uno de los elementos de juicio que ms debe pesar en el nimo de los jueces, cuya misin esencial es hacer reinar la justicia. Ya hemos

Troiano dicho anteriormente por qu es ms justa la restitucin en especie. La nota, aunque clara, no es un argumento decisivo; en realidad prueba demasiado, porque los fundamentos en que se basa la solucin que propugna son aplicables, como ella misma lo dice, a todas las donaciones, lo que significara que en todas ellas, sean hechas a herederos o a extraos, debera hacerse la restitucin de los valores. Lo que ocurre es que despus de escribir su nota, VLEZ cambi de pensamiento y admiti la restitucin en especie en otros artculos. Por lo dems, ya se sabe, las notas no son ley no obligan al intrprete. b) No hay ninguna razn de lgica o equidad que explique por qu los extraos deben restituir en especie y los herederos en valores. Por el contrario, la equidad est en favor de la restitucin en especie tambin en este caso, pues as ser menor el perjuicio que sufran los herederos perjudicados con donaciones inoficiosas del causante. La ley protege la legtima con igual vigor y firmeza, sin importarle quin es el destinatario de la liberalidad. Desde el punto de vista del heredero forzoso cuyos derechos se trata de proteger, qu interesa 422 que el beneficiario sea un extrao o un coheredero? No es admisible disminuir la proteccin en este ltimo caso. c) De cualquier modo, la cuestin desde el punto de vista econmico, ha perdido bastante inters con los agregados de la ley 17711 al artculo 3477 del Cdigo. Antes, en efecto, se deba restituir el valor de las donaciones a la poca en que se hicieron; ahora, en cambio, los valores se computan al tiempo de la apertura de la sucesin. Los valores sern los reales en ese momento, con lo cual queda considerablemente limitada la posibilidad de que por no restituirse los bienes, sino sus valores, se perjudique a los dems herederos. Ello no obstante, y en principio, opinamos que debe preferirse la restitucin en especie. LEGADOS: Respecto de los legados, hay que distinguir dos situaciones: si se han entregado o no a los beneficiarios. En el primer caso se aplican idnticas reglas a las de las donaciones; nos remitimos, pues, a lo dicho anteriormente. En el segundo, los herederos pueden oponerse a entregar el legado en lo que l exceda la porcin disponible. El orden en que la reduccin ha de operarse ha sido tratado anteriormente.

2. Efectos respecto de terceros INMUEBLES: Cuando los inmuebles han sido transmitidos a terceros por el donatario o legatario, los adquirentes sufren los efectos de la accin reipersecutoria y deben restituir el bien en la medida en que exceda la porcin disponible. Es la solucin que surge claramente del artculo 3955. Cabe preguntarse si esta disposicin ha sido modificada por el artculo 1051 Ver Texto (ref. por ley 17711), segn el cual los terceros adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso quedan a cubierto de los efectos de la nulidad del acto que sirvi de antecedente a su adquisicin. Por nuestra parte, pensamos que el art. 1051 sienta una regla general, que cede ante disposiciones especficas si estas se fundan en razones peculiares, y la abrogacin de la norma especfica tendra como consecuencia destruir el propsito que ha tenido el legislador al dictarla. Es exactamente lo que ocurrira en nuestro caso, negar los efectos reipersecutorios de la accin de reduccin implicara dejar prcticamente desamparados a los legitimarios, pues bastara que las donaciones se disimulasen bajo la apariencia de una venta para burlar las disposiciones sobre herencia legtima. Un padre con hijos hace donacin de todos sus bienes inmuebles a su concubina y si se quiere, para mayor seguridad, simula tratarse de una venta; luego la concubina los vende a un tercero (quiz con la complicidad de

Troiano ste, que en la mayor parte de los casos ser imposible probar) y sustrae el dinero a la accin de los herederos forzosos. Quedara as consumado el despojo. El heredero, pues, tiene derecho a perseguir la cosa an respecto del tercer adquirente de buena fe aunque el donatario sea solvente y pueda cobrarle su valor. GRAVMENES CONSTITUIDOS A FAVOR DE TERCEROS: La resolucin de la donacin provoca la caducidad de todos los gravmenes constituidos a favor de terceros: hipotecas, usufructos, servidumbres, etctera. El inmueble vuelve intacto a poder del heredero. Es claro que si la resolucin fuere parcial, el gravamen continuar afectando la parte que quede en poder del donatario o del subadquirente que lo constituy. Queda, desde luego, a salvo el derecho de la persona a cuyo favor se ha constituido el gravamen para exigir del donatario la reparacin de los daos y perjuicios. Pero esto es una cuestin ajena al heredero y a la accin de reduccin.

422

MUEBLES: En lo que atae a los bienes muebles, el efecto reipersecutorio de la accin queda paralizado por la regla del artculo 2412, segn el cual la posesin de buena fe de una cosa mueble crea en favor del que la posee la presuncin de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no hubiere sido robada o perdida. Sin embargo, los gravmenes reales que hubiera constituido el donatario sobre la cosa (por ej., una prenda) quedan resueltos por efecto de la resolucin de la donacin. PRESCRIPCIN

Es indiscutible que el plazo de prescripcin es de diez aos (art. 4023 y su nota). El trmino comienza a correr desde el fallecimiento del causante (art. 3955). Ni el donatario, ni sus sucesores, podrn invocar la prescripcin adquisitiva alegando la posesin de diez o veinte aos, se atribuyan o no justo ttulo y buena fe. Como el legitimario no ha podido actuar hasta el momento de la muerte del causante, es lgico que no pueda ser perjudicado hasta entonces por ningn trmino de prescripcin.

5. COLACIN
CONCEPTO

CONCEPTO: Toda donacin hecha en vida por el causante a uno de sus herederos forzosos se presume como un simple adelanto de herencia; por tanto, al realizarse la particin, se computar dentro de la hijuela de ese heredero, compensndose a los otros con bienes de igual valor. Esta obligacin del heredero forzoso de traer a la masa el valor de los bienes que le fueron donados, se llama colacin. Slo estar dispensado de ella, en el caso de que el causante lo haya dispuesto as en forma expresa; slo entonces se entender que la donacin ha sido hecha con intencin de mejorar al beneficiario (dentro de los lmites de la porcin disponible), y no de hacerle un simple adelanto.

Troiano La colacin se funda, pues, en la voluntad presunta del difunto. La ley estima que, salvo voluntad expresa en contrario, aqul no ha propuesto modificar las porciones hereditarias que la ley reconoce a los herederos forzosos en la sucesin ab intestato. Es tambin una manera de propender a que se respete la igualdad entre los coherederos. Para que la colacin tenga lugar es, por tanto, necesario: a) que la donacin haya sido hecha a un heredero forzoso; b) que no medie dispensa expresa de la obligacin de colacionar, hecha por el causante; c) que se trate de una sucesin ab intestato. HEREDEROS OBLIGADOS A COLACIONAR

422 HEREDEROS FORZOSOS: Hemos de ver ms adelante, que la legislacin comparada conoce
tres soluciones distintas en lo que atae al deber de colacionar: o bien lo tienen todos los herederos legtimos, o solamente los forzosos o, por ltimo, tan slo los descendientes. El artculo 3476, en su redaccin originaria, haba adoptado el primer criterio, pero al dictarse la ley Fe de Erratas, se lo modific de la siguiente manera: Toda donacin entre vivos hecha a heredero forzoso que concurre a la sucesin legtima del donante, slo importa una anticipacin de su porcin hereditaria.

En nuestro derecho, por tanto, slo las donaciones hechas a los herederos forzosos estn sujetas a colacin; cuando concurren a la sucesin herederos legtimos no forzosos, las donaciones hechas en vida por el causante a uno de ellos se presumen una mejora no colacionable. So color de rectificar un error material, el Cdigo fue reformado, de modo sustancial en este punto. Y sin duda, acertadamente. Ms an, pensamos que la colacin slo debera regir con relacin a los descendientes. Si lo que funda esta institucin es una presuncin de que el causante, al hacer la donacin, ha querido hacer un adelanto sobre la herencia futura, hay que convenir que esa presuncin slo es normal y aceptable cuando se trata de los descendientes o, cuanto ms, del cnyuge. Por el contrario, cuando se hace la donacin al padre o a la madre, es obvio que no puede existir el pensamiento de hacerle un adelanto de herencia, porque lo normal es que el padre muera entes que el hijo. Lo mismo puede decirse cuando la liberalidad se ha hecho a un colateral. La situacin del cnyuge ha provocado dificultades. Algunos autores sostienen que no est obligado a colacionar, no obstante ser un heredero forzoso: a) porque si bien el artculo 3476 habla de los herederos forzosos en general, el artculo 3477 se refiere nicamente a los ascendientes y descendientes omitiendo al cnyuge; b) porque no se concibe que el cnyuge est en circunstancias de colacionar, puesto que durante el matrimonio no ha podido recibir donaciones (art. 1807, inc. 1); y en cuanto a las que puede haber recibido durante las convenciones prenupciales (art. 1217, inc. 1), como todava no era cnyuge, no tena carcter de heredero forzoso ni puede estar obligado a colacionar. Nos parece una tesis inadmisible: a) en primer trmino, el artculo 3476, habla de todos los herederos forzosos, sin excepcin de ninguna naturaleza, de modo que hay que admitir que la omisin del cnyuge en el artculo siguiente obedece a una inadvertencia; b) si bien es verdad que los cnyuges no pueden hacerse donaciones despus del matrimonio, las hechas en las convenciones matrimoniales son vlidas. Es falso el argumento de que, en ese momento, todava no son cnyuges, ni, por tanto, herederos forzosos; las convenciones matrimoniales estn condicionadas a la celebracin del matrimonio (art. 1238), vale decir que

Troiano slo tienen vigencia desde que ambos se convierten en marido y mujer. Mal puede decirse que no son hechas a un heredero forzoso. Advirtase que, no habiendo entrado en nuestras costumbres las donaciones prenupciales, es poco menos que imposible que el cnyuge sea obligado a colacionar; pero, en cambio, podr exigir la colacin de los otros herederos forzosos, puesto que el derecho a pedirla y la obligacin de hacerla son recprocos. El reconocimiento de la obligacin de colacionar mejora y no empeora la situacin del cnyuge. Este es el criterio que actualmente predomina en nuestra jurisprudencia y doctrina. REQUISITO DE QUE SE TRATE DE SUCESIN AB-INTESTATO: En principio la colacin slo se debe en la sucesin ab intestato. El artculo 3476 habla de los herederos forzosos que concurren a la sucesin legtima del donante. Pero cabe preguntarse qu ocurre si el testador 422 se hubiera limitado a instituir a sus herederos forzosos sin modificar las partes a que tienen derecho: basta con esta disposicin para dejar sin efecto el deber de colacionar las donaciones recibidas en vida del causante? La Cmara Civil 1 de la Capital ha resuelto con acierto la cuestin. Decidi que, cuando el testamento contiene una simple institucin hereditaria, sin hacer preferencia, ello no significa dispensa de colacin. Es la solucin justa, pues nada revela en el nimo del testador el deseo de mejorar a uno de los herederos. No se puede argir que el artculo 3476 slo habla de la sucesin legtima porque, en realidad, cuando la testadora se ha limitado a confirmar el orden legal, es ste el que est ordenando la atribucin de los bienes. Con tanta mayor razn habr que admitir esta solucin si el causante testa sin instituir herederos, al solo efecto de hacer legados. HEREDERO RENUNCIANTE: El heredero renunciante no est obligado a colacionar lo que en vida hubiera recibido del causante (arts. 3353 y 3355). HEREDEROS CON O SIN BENEFICIO DE INVENTARIO : Que el heredero goce o no del beneficio de inventario, es indiferente a los efectos de la obligacin de colacionar: en ambos casos la tiene (art. 3477). En realidad, si alguna duda pudiera caber es con relacin a los herederos que gozan del beneficio; por eso el codificador consider conveniente disponer expresamente que tambin ellos estn obligados a colacionar. INDIGNOS Y DESHEREDADOS: Los indignos y los desheredados no estn obligados a colacionar, pues esta obligacin slo se concibe funcionando entre herederos, y aqullos no lo son. La donacin hubiera podido revocarse por ingratitud, si el donante as lo hubiera demandado; pero no puede quedar sin efecto por va de colacin. COLACIN POR OTRO: Segn el artculo 3481, los padres no estn obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes, lo donado a un hijo por aqullos; ni el esposo o la esposa, lo donado a su consorte por el suegro o suegra, aunque el donante disponga expresamente lo contrario. La ley ha querido impedir de una manera terminante que el heredero forzoso sea obligado a colacionar lo que ha recibido su hijo o su cnyuge. La disposicin parece obvia, porque no se ve razn para que una persona sea obligada a colacionar lo que otra ha recibido. Pero tiene una explicacin histrica. En el antiguo derecho francs, la dispensa de la colacin estaba rigurosamente prohibida; y para hacer respetar esa prohibicin, se consideraban simuladas las donaciones hechas a los padres, hijos, o al cnyuge del heredero. Pero, modificado el rgimen legal y permitida la dispensa, es indudable que sera irrazonable obligar a colacionar lo que otro ha recibido.

Troiano HEREDEROS POR REPRESENTACIN: Dispone el artculo 3482 que cuando los nietos sucedan al abuelo en representacin del padre, concurriendo con sus tos y primos, deben traer a colacin todo lo que deba traer el padre si viviera, aunque no lo hubiesen heredado (vase tambin art. 3564). Se explica que as sea, porque ellos ocupan el lugar jurdico de su padre y tienen en la sucesin de su abuelo los mismos derechos y obligaciones que tendra aqul. No interesa que ellos hubieran renunciado la herencia de su padre, o que ste hubiera dispuesto de los bienes donados, o que stos se hayan deteriorado o perdido; aun as estn obligados a colacionar, como lo hubiera estado el donatario. Los hijos del indigno o desheredado heredan tambin por representacin de su padre vivo (art. 3301, ref. por la ley 17711) y, por consiguiente, estn obligados a colacionar lo recibido por ste.

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HEREDEROS QUE PUEDEN PEDIRLA

A quin es debida la colacin PRINCIPIO GENERAL: El principio general es que todos los que deben la colacin pueden demandarla; se trata de un derecho y de una obligacin de carcter recproco, que slo funciona entre herederos forzosos (art. 3478). Como regla general, no importa que el heredero forzoso demandante no lo haya sido en el momento en que se hizo la donacin. As, por ejemplo, si despus de hecha nace un hijo, ste puede demandar la colacin. Lo que en definitiva interesa es que sea heredero en el momento de la muerte (art. 3478). ACREEDORES Y LEGATARIOS: Los acreedores de la sucesin y los legatarios no pueden demandar la colacin (art. 3478). Aparentemente, esta disposicin resulta contradictoria con el artculo 3483 que autoriza para demandarla a los acreedores hereditarios y legatarios cuando el heredero a quien la colacin es debida ha aceptado la herencia, renunciando al beneficio de inventario (el artculo habla de la aceptacin pura y simple, lo que, despus de la sancin de la ley 17711 debe ser interpretado en el sentido de que el heredero no goza del beneficio de inventario). Empero, no hay tal contradiccin. El artculo 3483 no es sino una aplicacin de la accin subrogatoria. Cuando el heredero a quien la colacin es debida renuncia el beneficio de inventario o lo pierde, confunde el patrimonio del causante con el suyo propio; los acreedores del causante y los legatarios se convierten en acreedores personales del heredero, ante la pasividad de ste, ellos pueden reclamar la colacin, no por derecho propio, sino por va de la accin oblicua. DIFERENCIA CON LA ACCIN DE REDUCCIN

DIFERENCIAS CON LA ACCIN DE REDUCCIN: Tanto la accin de colacin como la de reduccin tienden a defender la integridad de las porciones hereditarias de los herederos forzosos. Pero hay entre ellas profundas diferencias, que conviene destacar a fin de deslindar el campo de aplicacin de una y otra: a) la accin de reduccin se propone defender la porcin legtima de los herederos forzosos y slo queda abierta en caso de que aqulla se haya visto afectada por algn acto de disposicin a ttulo gratuito, sea entre vivos o de ltima voluntad; la accin de colacin funciona aunque la legtima no se haya visto afectada y tiende a mantener la igualdad entre los herederos; b) la accin de reduccin puede hacerse valer aun en contra de la voluntad expresa del causante, puesto que se funda en una razn de orden pblico; la de colacin solamente procede si el causante ha guardado silencio, pues es interpretativa de su voluntad; c) la accin de reduccin deja subsistente la mejora hecha a

Troiano uno de los herederos, en tanto no exceda de la porcin disponible; la colacin borra toda desigualdad entre ellos, puesto que se presume que el causante no ha tenido intencin de mejorar; d) el resultado de la accin de reduccin es traer a la masa todo el exceso de la porcin disponible; en cambio, el heredero obligado a colacionar no trae ningn bien a la masa; solamente se computan en su hijuela los valores que debe colacionar.

6. MODOS DE HACER LA COLACIN

OBJETO DE LA COLACIN

422 Objeto: Solamente las donaciones entre vivos estn sujetas a colacin, Art 3476 y
3479. En cambio, los legados hechos por el causante a uno de los herederos forzosos debe reputarse como mejora e imputarse a la porcin disponible. MODO DE HACERSE LA COLACIN: Hay dos manera posibles de hacer efectiva la colacin: trayendo a la masa los bienes recibidos, o computando su valor para disminuirlo de la hijuela del heredero que los recibi. Nuestro Cdigo opt por el ltimo sistema, sin duda alguna el ms justo y prctico. De esta manera se evitan todos los inconvenientes de la revocacin de la donacin, que implica la colacin en especie, la cual es particularmente grave desde el punto de vista de los terceros que hubieran adquirido derechos sobre la cosa. La colacin en valor brinda seguridad, no slo al donatario, sino tambin a los terceros. Por ltimo, este sistema facilita singularmente las operaciones de la particin. En suma, se procede de la siguiente manera: se computa en la hijuela del donatario el valor de la cosa donada, compensando a los coherederos con valores similares. Es, como dice FORNIELES, una simple operacin de contabilidad, porque el obligado a colacionar no trae ningn bien a la masa (ni la especie donada ni su equivalente en dinero) sino que recibe de menos lo que ya recibi en vida del causante. Nada de lo recibido se devuelve, sino que se descuenta. Se convierte, sin embargo, en una deuda pecunaria, cuando el heredero recibi en vida un valor mayor que el de su hijuela, en cuyo caso tiene que traer a la masa la diferencia en dinero. MOMENTO EN QUE SE CALCULA EL VALOR : Se admita generalmente en nuestro derecho que el valor de la cosa debe estimarse en el momento en que se hizo la donacin. Esta tesis tena un importante apoyo en el art. 3602 que estableca expresamente ese sistema con relacin a la accin de reduccin; era lgico admitir el mismo mtodo para ambas acciones que, en este punto, plantean un problema idntico. Esto significaba que el heredero asuma los riesgos de la cosa; nada importa que ella haya perecido, se haya deteriorado, que disminuya o aumente su valor; que, en fin, el beneficiario la haya consumido o enajenado. En cualquier hiptesis, l deba el valor al momento de la donacin. Como puede apreciarse, esta solucin simplificaba notablemente los problemas jurdicos originados en la obligacin de colacionar. Ms an, es una solucin justa en pocas de estabilidad econmica, pero no en tiempos de inflacin. Un ejemplo lo demuestra. Supongamos un padre de tres hijos, cuya nica fortuna es un campo de tres mil hectreas. Deseando resolver la situacin econmica de uno de ellos, le entrega en vida mil hectreas, es decir, la parte que le corresponder a su muerte, en la inteligencia de que el resto quedar

Troiano para sus otros hijos. Pasan diez aos, en cuyo lapso admitamos que la propiedad haya aumentado cinco veces su valor. La hectrea, que vala dos mil pesos cuando la donacin se hizo, hoy vale diez mil. De donde resulta que aquel hijo cuyo padre pens desinteresarlo definitivamente de su herencia (por lo menos en tanto no hubiera un acrecimiento de la fortuna) tendr nuevamente derecho a casi un tercio de lo que resta. La masa hereditaria estar formada por la fortuna dejada en el momento de la muerte ($ 20.000.000), ms lo que el donatario debe colacionar ($ 2.000.000), todo lo cual se dividir en tres partes ($ 7.333.333 cada una). De la que corresponde al heredero donatario, se deducir lo recibido en vida ($ 2.000.000) de tal modo que l tomar de lo que resta del inmueble el equivalente a $ 5.333.333, o sea 533 hectreas; en definitiva, l recibir del inmueble primitivo 1533 hectreas, en tanto que sus hermanos slo reciben 733 hectreas y fraccin cada uno. Si el propsito de la colacin es conservar la igualdad entre los herederos, evidentemente no es ste el procedimiento para lograrlo; muchas veces la diferencia entre los herederos 422 forzosos llegar a desproporciones odiosas. La ley 17711 resolvi el problema, agregando al artculo 3477 dos prrafos que disponen que los valores entregados en vida por el difunto, deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesin, sea que existan o no en poder del heredero. Tratndose de crditos o sumas de dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajuste segn las circunstancias del caso. Se han previsto as dos situaciones distintas: a) Los bienes entregados en vida por el causante que no sean crditos o dinero . Se trata de una deuda de valor del heredero que los recibi y por tanto, debe colacionarlos al valor que ellos tenan a la fecha de la particin. Es la solucin que se ha impuesto en la jurisprudencia y la doctrina. Advirtase que el valor de los bienes dados en vida por el difunto deben colacionarse, existan o no en poder del heredero. La solucin es rigurosamente justa. Si el heredero ha dilapidado los bienes que recibi, no por ello mejora su situacin, pues sera muy injusto que los coherederos se perjudicaran por la circunstancia de que aqul hubiera gastado y aun mal gastado lo que recibi. b) Los bienes entregados en vida son crditos o dinero . En tal caso, los jueces harn un equitativo reajuste segn las circunstancias del caso. Se ha criticado esta solucin aducindose que es excesivo reconocer tan extensas facultades a los jueces. Pero en verdad, es la solucin que permite una justicia ms realista y ms ceida al caso. Si la suma recibida en vida por uno de los herederos permanece esttica o fue gastada sin desidia, negligencia o grave falta de aptitud para el manejo de sus negocios, es justo que la revalorizacin se haga en muy prudente medida; pero si el heredero que recibi su parte en vida del causante la invirti con provecho, es justo que colacione el dinero que recibi con una revalorizacin muy aproximada, sino coincidente, con la desvalorizacin del dinero que resulta de las estadsticas oficiales. Todo ello demuestra que no queda otro camino que dejar librado a la apreciacin de los jueces la revalorizacin de la suma que es entregada en dinero; apreciacin en la que las circunstancias del caso juegan un papel esencial. No obsta a ello lo dispuesto en la ley 23928, en cuanto prohbe la actualizacin de sumas del dinero, cuestin esta ratificada por la ley 25561 de reciente promulgacin, ya que consideramos que se trata de una obligacin de valor y, por lo tanto, dichas normas no son aplicables a la obligacin de colacionar. INTERESES Y FRUTOS DE LOS BIENES SUJETOS A COLACIN : Es principio aceptado unnimemente, que los herederos no deben los intereses y frutos sobre las cosas sujetas a

Troiano colacin, ni siquiera desde la apertura de la sucesin. Se explica que as sea, porque lo que esta institucin se propone es mantener la igualdad de capital de los herederos, pero no recae sobre rentas que normalmente se consumen. GASTOS NO COLACIONABLES

LIBERALIDADES QUE NO DEBEN COLACIONARSE : No estn sujetas a colacin las siguientes liberalidades: a) Las enumeradas en el artculo 1791, Cdigo Civil (art. 3479). El aludido artculo haca la siguiente enumeracin de liberalidades que no son donaciones: 1) la renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor est insolvente; 2) el dejar de cumplir una condicin a que est subordinado un derecho eventual, 422 aunque en la omisin se tenga la mira de beneficiar a alguno; 3) la omisin voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella; 4) el dejar interrumpir una prescripcin para favorecer al propietario; 5) el servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra a pedir un precio; 6) todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente; pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas. El texto legal ha sido modificado por la ley 17711, que suprimi los incisos 1 y 6. Ambos son supuestos tpicos de donaciones. Por lo tanto, luego de la sancin de aquella ley, en ambos casos corresponde colacionar. b) Los gastos de alimentos y curacin por extraordinarios que sean (art. 3480): Se trata de gastos que responden a un deber humanitario, que no puede tomarse como un adelanto de herencia. Es justo que, tratndose de gastos de curacin, la ley no ponga lmites. Cuando se trata de la salud del cnyuge, de los hijos, de los padres, se justifica cualquier gasto, sin que por ello deba pensarse que ha habido intencin de hacer un adelanto de herencia. c) Los gastos de estudio y educacin : El artculo 3480 declara que no son colacionables los gastos que los padres hagan en dar estudios a sus hijos o para prepararlos a ejercer una industria o arte. Se trata de un deber paterno, no de una liberalidad imputable a la herencia. No importa que el establecimiento de educacin sea muy oneroso; en este punto, la ley no fija lmites. No encuadran dentro de este concepto los gastos hechos para establecer independientemente a los hijos, con un negocio, sociedad, o explotacin econmica. d) Los regalos de uso o amistad (art. 3480): Tal como los hechos con motivo del matrimonio. Pero slo caben dentro de esta excepcin los regalos que guardan relacin con las circunstancias y la fortuna del causante, considerada en la poca en que se realizaron; los que tienen carcter de extraordinarios o exceden los lmites normales estn sujetos a colacin. e) El pago de deudas de los ascendientes y descendientes (art. 3480): Esta disposicin se halla concebida en trminos excesivamente amplios; de aplicarse a todas las deudas, cualquiera sea su importancia, es indudable que se cometera una injusticia, puesto que se vera seriamente comprometida la igualdad de los derechos, que la colacin pretende dejar a salvo. Por ello, la jurisprudencia ha resuelto, con el beneplcito de nuestra ms autorizada doctrina, que slo deben quedar excluidas de la colacin las pequeas deudas o pagos hechos en concepto de gastos ordinarios de la familia.

Troiano SEGUROS DE VIDA: La indemnizacin del seguro de vida, hecho por el causante en favor de uno de los herederos forzosos, no est sujeta a colacin, pero s lo estn las primas pagadas por el asegurado a la compaa (ley 3942, art. 1). La colacin debe limitarse al importe del premio, cuando ste es menor que las primas pagadas; aquel constituye el lmite mximo de lo colacionable desde que es el beneficio recibido por el heredero. LIBERALIDADES SUJETAS A COLACIN

Liberalidades sujetas a colacin: El principio general establece que solamente las donaciones hechas en vida por el causante estn sujetas a colacin, los legados se presumen como una mejora. PRINCIPIO Y APLICACIONES: Solamente las donaciones entre vivos estn sujetas a colacin 422 (arts. 3476 y 3479). En cambio, los legados hechos por el causante a uno de los herederos forzosos deben reputarse como mejora e imputarse a la porcin disponible. DONACIONES SIMULADAS: A veces, la donacin hecha al heredero se disimula bajo la apariencia de una venta, una permuta, etctera. Parecera que, siendo evidente en este caso el propsito del padre de mejorar al heredero donatario, no puede jugar la presuncin de que se trata de un simple adelanto de herencia. Pero como el artculo 3484 slo permite la dispensa hecha por testamento, hay que reconocer que en nuestro caso el heredero est obligado a colacionar, pues de lo contrario vendra a admitirse una colacin tcita, contraria al texto expreso del artculo antes aludido. Pero hay que hacer una salvedad importante. El artculo 3604 dice que si el testados ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a los herederos, cuando sea con cargo de renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes ser imputado sobre la porcin disponible del testador, y el excedente ser trado a la masa. Vale decir, la ley presume la simulacin y presume, adems, la voluntad de mejorar al heredero; slo lo que exceda a la porcin disponible ser colacionado. Mientras no se sale de los bienes entregados con reserva de usufructo o con cargo de renta vitalicia, no hay problemas. Pero cabe preguntarse si el artculo 3604 alude solamente a esas hiptesis especficas, o a todo contrato que esconde una donacin disimulada. Nosotros pensamos que el artculo 3604 es de aplicacin restrictiva y que no debe extenderse a las restantes donaciones disimuladas bajo la apariencia de contratos onerosos. En consecuencia, en todos estos casos habr colacin y no mejora, salvo dispensa por testamento. Agreguemos que, en el supuesto del artculo 3604, la colacin no tendr lugar cuando el coheredero que la pretende haya dado su consentimiento al acto. As lo dispone el mismo artculo. Ese consentimiento puede ser expreso, como por ejemplo si lo da en el acto mismo del contrato, o en otro documento posterior; o tcito, si por cualquier acto inequvoco demuestra su conocimiento y aprobacin del contrato. DONACIN DE GANANCIALES AL LEGITIMARIO

UN CASO SINGULAR: DONACIN DE GANANCIALES : La donacin de gananciales presenta problemas que requieren un cuidadoso anlisis. Ante todo, es preciso decir que, si la donacin ha sido hecha conjuntamente por ambos cnyuges, no hay cuestin: los hijos colacionarn la mitad al fallecimiento de cada uno de aqullos, puesto que han dispuesto de la mitad que les corresponda. Pero supongamos que el marido haya donado bienes gananciales sin el consentimiento de la mujer. Cabe recordar aqu que l no puede donar bienes inmuebles o muebles registrables o

Troiano aportes a sociedades de la sociedad conyugal sin ese consentimiento o autorizacin suplementaria del juez; de tal modo que el problema que estamos analizando no puede presentarse respecto de dichos bienes sino en la hiptesis excepcional e improbable de que la donacin se haya hecho con autorizacin judicial. Es en materia de muebles no registrables que el problema se presenta. Supuesta la donacin por el marido, hay que considerar dos situaciones: a) Que l muera antes. El beneficiario debe colacionar la totalidad de la donacin, pues la esposa tiene derecho a recibir la parte que a ella le corresponde en los gananciales. Como dice FORNIELES, por amplios que sean los poderes del marido, no alcanzan para hacer anticipos de la herencia de su mujer; y ya se sabe que las donaciones hechas a los herederos forzosos se presumen un anticipo de herencia (art. 3476). Si las donaciones hechas por el marido salieran del conjunto de los gananciales, la mujer no recibir ntegramente la parte 422 que le corresponde como socia. b) Que muera antes la esposa. En la sucesin de ella debe colacionarse la mitad y la otra mitad cuando muera el donante. Se explica que as sea, porque la mitad perteneca a la esposa, de modo que, a su muerte, los bienes deben reintegrarse a la masa de donde salieron. Obvio resulta decir que idnticos principios deben aplicarse al caso de donaciones de gananciales hechas por la esposa respecto de los bienes de ese carcter, cuya administracin le est reservada.

DISPENSA DE COLACIN

FORMA DE HACERLA: Basada la colacin en la voluntad presunta del causante, es obvio que, si la verdadera intencin de aqul no era hacer un adelanto, sino una mejora, el beneficiario estar exento de colacionar. El causante puede, pues, dispensar al heredero de esta obligacin. Nuestra ley, empero, ha sido muy severa en lo que atae a la forma de esta dispensa. Segn el artculo 3484 slo puede ser acordada por testamento. Ms razonable parece el sistema seguido en casi todos los cdigos modernos que autoriza tambin la hecha en el acto de la donacin o por otro instrumento pblico. Sin duda alguna, la preocupacin de nuestro codificador ha sido impedir la influencia del beneficiario en la determinacin del causante; al permitir slo la dispensa por testamento, asegura al disponente la libre y autntica expresin de su voluntad. Con todo, parece una exigencia excesiva y se ha proyectado reformarla para ponerla en consonancia con la legislacin comparada (Proyecto de Reforma de 1936, art. 1958). La ley no exige trminos sacramentales para la dispensa. Basta cualquier mencin contenida en el testamento, que haga inequvoca la intencin del causante de mejorar al beneficiario de la donacin o legado.

Troiano

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7. COLACIN DE DEUDAS
CONCEPTO

CONCEPTO (Lasala): La llamada Colacin de deudas consiste en imputar en la cuota del heredero deudor el monto de la deuda que tena frente al causante, disminuyendo su adjudicacin en igual valor. sta es una situacin totalmente distinta de la colacin de donaciones, tanto en su finalidad como en su mecanismo. Aplicar el trmino colacin a las deudas no pasa de ser una metfora, pues no hay propiamente colacin de deudas, si se quiere respetar el significado tradicional del trmino colacin. Lo que hay es simplemente, una imputacin de la deuda a la cuota del heredero deudor. IMPORTANCIA DE LA CUESTIN: Ordinariamente, la cuestin de si las deudas del causante deben o no colacionarse, carece de toda importancia, pues de cualquier modo, es evidente que, sea a ttulo de compensacin de la deuda, o de colacin, siempre deber descontarse de la hijuela del heredero el monto de su deuda. Y si sta excede del monto de la hijuela, deber reintegrar a la masa el valor del excedente.

Troiano Pero esta cuestin adquiere una gran trascendencia en dos hiptesis que analizaremos a continuacin: que el heredero sea insolvente o que la deuda est prescripta.

INSOLVENCIA DEL HEREDERO DEUDOR

INSOLVENCIA DEL HEREDERO DEUDOR: Pongamos de relieve las dificultades del problema con un ejemplo: antes de morir, el causante ha prestado $100.000 a un hijo que se halla en dificultades econmicas. Posteriormente el hijo cae en una completa insolvencia. Si la deuda debe colacionarse, habr que conformar la hijuela del hijo descontando $100.000, lo que perjudica a los acreedores personales del heredero, que tendrn menos bienes que repartirse; si las deudas no se colacionan, los coherederos deben concurrir al concurso para cobrarlas a prorrata con los dems acreedores. En suma, la colacin favorece a los 422 coherederos, les crea una suerte de privilegio para ser pagados antes que los acreedores personales del heredero. Cul es la solucin de nuestro derecho positivo? Se han sostenido dos puntos de vista encontrados: a) Segn el primero, las deudas deben colacionarse. Para sostener esta tesis se ha echado mano de los artculos 3469 y 3494. El primero dice que el partidor debe formar la masa de los bienes hereditarios, reuniendo las cosas existentes, los crditos, tanto de extraos como de los mismos deudores, a favor de la sucesin y lo que cada uno de ellos debe colacionar a la herencia. Es una disposicin general, relativa a la particin, que ninguna relacin tiene con nuestro caso. Por el contrario, el texto habla de las deudas de los herederos a favor de la sucesin y a continuacin agrega y lo que cada uno de stos deba colacionar a la herencia . Si el codificador hubiera pensado que las deudas deban colacionarse, habra bastado con el ltimo prrafo, y no aludira inmediatamente antes a las deudas de los herederos a favor de la sucesin. No es ms slido el apoyo que se busca en el artculo 3494. Dispone ste que la deuda que uno de los herederos tuviere a favor de la sucesin se extingue por confusin hasta la concurrencia de su parte hereditaria. Esta disposicin se refiere, naturalmente a la porcin que corresponde al heredero en el mismo crdito y no a la totalidad de la hijuela. Desde el punto de vista de la equidad, se dice que es muy similar la situacin de un padre que, para beneficiar a su hijo, le dona una propiedad en adelanto de herencia o le presta dinero sin animus donandi; y que en el conflicto entre los acreedores y los coherederos, parece muy justo inclinarse por stos, a fin de mantener una solucin armnica con la establecida por la ley para el caso de las donaciones. b) De acuerdo con una segunda opinin, a la que nosotros adherimos, las deudas no deben colacionarse. La regla de derecho comn, dice FORNIELES, es que cuando hay varios acreedores (y los coherederos lo son), y los bienes no alcanzan, todos ellos deben pagarse a prorrata, a menos que exista un privilegio expreso establecido en la ley. Ahora bien: en nuestro caso no hay ningn texto que establezca esa preferencia, segn hemos podido comprobar al analizar los fundamentos legales de la opinin opuesta. Es tan decisiva esta consideracin, que no se explica, en verdad, el predicamento que ha podido tener la tesis de la colacin de las deudas, como no sea por la influencia de la doctrina francesa; pero sta ha trabajado sobre un texto expreso que as lo dispone (art. 892), cosa que no existe en nuestro Cdigo. DEUDAS PRESCRIPTAS

DEUDAS PRESCRIPTAS: Sostiene FORNIELES que las deudas prescriptas son colacionables; afirma que un padre que deja prescribir la deuda de un hijo muy probablemente tiene

Troiano intencin de hacer una liberalidad como tal colacionable. Pero es evidente la contradiccin lgica de rechazar la colacin de las deudas vigentes y admitir la de las prescriptas. Pensamos, pues, que las deudas prescriptas no son colacionables.

FIN UNIDAD VII

Tener en cuenta si hay cambios con respecto a las clases y preguntarlas dudas que marqu al profesor. Adems hay que completar los puntos que faltan o que estn dudosos.

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UNIDAD 8
PARTICIN FORMAS 1. PARTICIN

CESACIN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA: FORMAS

El medio ms importante de hacer cesar la comunidad hereditaria es la divisin o particin. Divisin y particin son trminos sinnimos, pero dentro de nuestro derecho la palabra divisin es aplicada, principalmente, con referencia a los estados de comunidad no hereditario (por ejemplo, el condominio), y la palabra particin, a la comunidad hereditaria. Decimos que la particin es el medio ms importante de hacer cesar la comunidad hereditaria porque sta puede cesar por otros medios. Ellos son todos los que tienen como efecto concentrar en una sola persona (ya sea un heredero o un tercero) todos los bienes comunes: as ocurre con la renuncia que hagan todos los herederos, excepto uno, de sus respectivas cuotas hereditarias (recordemos que en el caso de heredero nico no existe el estado de indivisin); con la enajenacin de sus cuotas, por parte de todos los herederos, a un tercero; con la enajenacin de las cuotas de los coherederos a favor de un coheredero , etc. En todos estos casos, la comunidad hereditaria se extingue sin necesidad de particin. CONCEPTO DE PARTICIN

Cuando existen varios herederos, el estado de indivisin tiene por naturaleza un carcter eminentemente transitorio. Normalmente debe terminar con la adjudicacin a cada heredero de una parte de los bienes, pero no ya una parte alcuota ideal que la tienen desde el momento mismo de la muerte del causante sino una porcin concreta. La particin es, pues, el acto mediante el cual los herederos materializan la porcin ideal que en la herencia les tocaba, transformndola en bienes concretos sobre los cuales tienen un derecho exclusivo. Es un acto de asignacin, tendiente a localizar los derechos de cuota; antes de l, esos derechos se traducen en una fraccin numrica (un tercio, un cuarto); despus de l se materializan en objetos determinados.

NATURALEZA

Troiano Tesis contrapuestas: a) Tesis que estima que la particin es atributiva de derecho (derecho romano): Implica que los derechos que al coheredero le corresponden en la particin le vienen de las cesiones que los dems coherederos han hecho, en su favor, de los derechos que antes de la particin tenan sobre esos bienes. La consecuencia prctica es que una vez efectuada la particin, quedan subsistentes los actos realizados antes de ella por cada uno de los coherederos; si uno de stos ha hipotecado por su parte indivisa un inmueble sucesorio que entra en el lote de otro coheredero, ste deber sufrir la hipoteca constituida por su causante inmediato.

422

b) Tesis que considera que la particin es declarativa de derecho (sistema francs): de ah su carcter retroactivo. Esto significa que la particin se limita a declarar los derechos que el causante ya tena en forma exclusiva. Se presume que cada coheredero ha sido siempre propietario nico de los bienes que le han correspondido en la particin, y que nunca ha tenido la propiedad de los dems bienes de la sucesin. Consiguientemente, los copartcipes no son, en cuanto a los bienes incluidos en sus lotes respectivos, causahabientes uno del otro, sino que lo son directamente del causante. La consecuencia prctica es que la validez de los actos realizados por uno de los coherederos, antes de la particin, se halla subordinada al resultado de esta ltima. As, si uno de los coherederos constituy una hipoteca sobre un inmueble sucesorio, la hipoteca ser vlida si el inmueble por ella afectado le ha correspondido en la particin; al contrario, si el inmueble gravado le ha correspondido a otro coheredero, la hipoteca ser nula, pues se considera que el inmueble gravado nunca ha sido del contribuyente de ese derecho real. Nuestro Cdigo ha adoptado el sistema de la particin declarativa y de efectos retroactivos. El art. 3503, dispone que Se juzga que cada heredero ha sucedido slo e inmediatamente en los objetos hereditarios que le han correspondido en la particin, y que no ha tenido nunca ningn derecho en los que han correspondido a sus coherederos; como tambin que el derecho a los bienes que le han correspondido por la particin, lo tiene exclusiva e inmediatamente del difunto y no de sus coherederos. La consecuencia prctica del sistema, respecto de los actos realizados por el coheredero antes de la particin, la consagra el art. 3504: Si uno de los herederos ha constituido antes de la particin un derecho de hipoteca sobre un inmueble de la sucesin, y ese inmueble es dado por la divisin de la herencia a otro de los coherederos, el derecho de hipoteca se extingue. c) Tesis que sostiene que la particin NO es atributiva NI declarativa de derechos (sistema germano): No se da ninguna de las dos consecuencias prcticas que identifica a las dos tesis analizadas. Segn el derecho alemn, los coherederos no pueden realizar, antes de la particin, ningn acto de disposicin, a no ser que lo realice la totalidad de los coherederos. Esto supone no aceptar el sistema atributivo, pues en l tales actos son vlidos; ni tampoco el sistema declarativo, que subordina la validez de la cosa de que se ha dispuesto corresponda en el lote del coheredero. En el sistema germano estn prohibidos dichos actos; por tanto, si un coheredero, antes de la particin, enajena o hipoteca un bien sucesorio, el acto es nulo.

Troiano CARACTERES

La particin tiene los siguientes caracteres: a) FORZOSA Es obligatoria y puede ser pedida en cualquier momento por los interesados, salvo las hiptesis de postergacin temporaria que se vern en seguida. b) RETROACTIVA Es declarativa y no atributiva de derechos; la ley supone que los bienes asignados a cada heredero han sido de propiedad exclusiva de ste desde el momento mismo de la muerte del causante; que los ha recibido de ste y no de sus coherederos. Del mismo modo, se supone que nunca ha tenido derechos sobre los bienes que han sido asignados a los dems (art. 422 3503). c) IMPRESCRIPTIBILIDAD El derecho a pedirla es imprescriptible mientras dure el estado de indivisin; pero es susceptible de prescripcin cuando la indivisin ha cesado de hecho, porque alguno de los herederos, obrando como nico dueo, ha comenzado a poseerla de una manera exclusiva (art. 3460). QUINES TIENEN DERECHO A PEDIRLA Y A QUIENES

Quines tienen derecho a pedirla? ENUMERACIN: Como principio general, establece el artculo 3452, que pueden pedir la particin todos los que tengan en la sucesin algn derecho declarado por las leyes; en otras palabras, todos los que tengan algn inters legtimo en que ella se lleve a cabo. Esas personas son las siguientes: a) Los herederos (art. 3452): Son, desde luego, los principales interesados. b) Los legatarios de parte alcuota: Aunque el Cdigo no los menciona es indudable su derecho a pedirla, porque de lo contrario la entrega de su porcin vendra a quedar librada a la buena voluntad de los herederos. En cambio, carecen de este derecho los legatarios comunes. stos pueden exigir la entrega de la cosa legada a los herederos o al albacea, sin necesidad de que se haga la particin; no tienen en ella inters alguno. c) Beneficiario de cargos : A diferencia de los legatarios de cosa determinada, que no pueden pedir la particin, juzgamos que s pueden hacerlo los beneficiarios de un cargo que el causante haya hecho pesar sobre uno solo de los herederos. En el primer caso, la obligacin de entregar la cosa pesa sobre toda la sucesin, de modo que no es necesaria la particin para reclamarla; en el segundo, la obligacin pesa sobre uno de los herederos y muchas veces ste no podr cumplirla sin la previa divisin de los bienes. d) Los acreedores de los herederos (art. 3452): La ley reconoce el derecho de reclamar la particin solamente a los acreedores de los herederos y no a los del causante, puesto que stos pueden cobrar sus crditos se haya o no practicado aqulla, y con ms comodidad an si no se ha llevado a cabo. La accin ejercida por los acreedores de los herederos, no es otra que la oblicua o subrogatoria. En consecuencia, los acreedores estn obligados a llenar los requisitos propios de esta accin, demostrando por lo menos la negligencia del heredero.

Troiano e) Los cesionarios: Cuando la cesin de los derechos y acciones del heredero es total, no hay problema posible, porque el cesionario ocupa el lugar de aqul y puede reclamar, tanto la particin, como las dems medidas que hagan a la mejor defensa de su derecho, en la misma forma que lo hubiera hecho el heredero cedente. Pero la cesin parcial ha suscitado discusiones; los jueces han temido que sucesivas cesiones den lugar a la intervencin simultnea y quiz contradictoria del heredero y de sus cesionarios parciales, con lo cual el trmite del juicio se complicara considerablemente; por ello, han declarado que los cesionarios parciales no son parte en el juicio sucesorio, y que slo estn facultados para vigilar su marcha. Empero, el derecho a pedir la particin debe serles reconocido, pues es innegable, no slo su inters en la divisin (en la que les corresponder una parte de la porcin del heredero) sino tambin que en su carcter de acreedores del heredero cedente pueden ejercer por ste la accin oblicua, toda vez que mediare inactividad 422 de su parte. Esta es la opinin predominante en nuestro derecho. f) Los herederos de los herederos: Si antes de hacer la particin muere uno de los coherederos, dejando varios herederos, cada uno de stos puede pedir la particin; pero si todos o varios de ellos lo pidieren y quisieran intervenir en la divisin de la herencia, debern obrar bajo una sola representacin (art. 3459). Es una disposicin prudente, que tiende a evitar la complejidad excesiva del sucesorio. INCAPACES INTERESADOS EN LA PARTICIN: Cuando los interesados en la particin son incapaces, sus representantes legales deben promoverla a su nombre. El artculo 436 impone a los tutores y curadores la obligacin de entablar la demanda; en tal caso, la particin ser siempre judicial y con intervencin del Ministerio de Menores (art. 3465, inc. 1). Si los tutores o curadores fueran herederos, se nombrar al incapaz un representante especial al solo efecto de la particin (art. 61, Cd. Civil). Si no hubiere ms que un tutor para varios incapaces con intereses opuestos, se le dar a cada uno un tutor o curador que los represente (arts. 3455 y 397, inc. 5). Segn el artculo 3456, los menores emancipados deben estar representados en la particin por un curador especial, sea para entablar la accin o para entender en los trmites de ella. Esta disposicin ha quedado tcita pero claramente derogada por el nuevo artculo 135, segn el cual los menores emancipados pueden disponer de los bienes recibidos a ttulo gratuito con conformidad del cnyuge mayor de edad con o autorizacin judicial. Por consiguiente, ya no es necesaria en nuestro caso la intervencin de un curador especial. Pero la particin solo tendr validez respecto del emancipado si medi consentimiento del cnyuge mayor de edad o autorizacin judicial, la que debe tramitar con intervencin del Defensor de Menores. El Ministerio de Menores no puede pedir la particin. Si bien es parte en todo lo que concierne a los incapaces y puede deducir las acciones que correspondan a los tutores y curadores cuando stos no lo hicieran (art. 493), en este caso su misin debe reducirse a requerir de los representantes legales la promocin de aqulla. A quines se les pide la particin? La solicitud de particin deber ser dirigida a todos los coherederos y, en su caso, a los legatarios de parte alcuota. Si algunos herederos estuvieren ausentes dice el art. 3463 -, se les citar por el trmino que el juez seale, y si no compareciesen, se les nombrar un defensor que los represente. En el caso de incapaces de obrar, la peticin ser dirigida a los tutores o curadores y a los padres, quienes podrn admitir la particin pedida por otros (art. 3454).

Troiano CASOS DE INDIVISIN FORZOSA TEMPORARIA

EL PRINCIPIO DE LA DIVISIN FORZOSA DE LA HERENCIA; CASOS DE INDIVISIN TEMPORARIA : Nuestro Cdigo, fiel a su liberalismo y a su desconfianza por toda forma de copropiedad, establece en el artculo 3452 que todos los interesados en la particin podrn pedirla, no obstante la prohibicin del testador o cualquier convencin en contrario. El principio de la divisin forzosa de la herencia, bueno como norma general, es sin embargo daoso cuando se lo aplica indiscriminadamente, como lo quiere nuestro Cdigo. Los bienes que integran un fondo de comercio, una fbrica, no pueden partirse sin una grave destruccin econmica que perjudica, no slo a los herederos, sino tambin a la sociedad. Basta, sin embargo, la voluntad de un heredero, dscolo o mal avenido, para provocar el derrumbe de la empresa. Otras veces un sucesor de mala fe se har fuerte en su derecho a pedir la particin para obtener de sus coherederos ventajas excesivas e injustas. 422 Es natural, por lo tanto, la reaccin prcticamente universal que se ha operado contra el principio de la particin forzosa. En nuestro pas, la ley 14394 ha introducido importantes reformas al rgimen del Cdigo. Se mantiene, como no podra ser de otro modo, el principio de la particin forzosa, pues nadie puede dudar acerca de los gravsimos inconvenientes de mantener un condominio en contra de la voluntad de los dueos. Pero se admite la prolongacin temporaria del estado de indivisin en los siguientes casos:

IMPUESTOS POR EL CAUSANTE

La indivisin de todos los bienes hereditarios no podr imponerse por un lapso mayor de diez aos; pero si se tratare de un bien determinado o de un establecimiento comercial, agrcola, ganadero, minero, o de cualquier otro que constituya una unidad econmica, el plazo de la indivisin podr extenderse hasta que todos los herederos alcancen la mayora de edad, aun cuando ese plazo exceda los diez aos. Cualquier otro trmino superior al mximo permitido se entender reducido a ste. La indivisin impuesta por el causante obliga aun a los herederos forzosos (art. 51, ley 14394). Con buen criterio, la ley agrega que, a pedido de parte interesada, el juez podr autorizar la divisin total o parcial, cuando concurran circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad o inters legtimo de tercero (art. citado). La ley deja librada a la apreciacin judicial la importancia de los motivos que se invoquen para solicitar la divisin anticipada. IMPUESTOS POR EL CNYUGE SUPRSTITE

Asimismo, la ley admite la indivisin temporaria de ciertos bienes particulares, a pedido del cnyuge suprstite: 1) Cuando en el acervo hereditario exista un establecimiento comercial, industrial, agrcola, minero o de otra ndole tal que constituya una unidad econmica, el cnyuge suprstite que lo hubiera adquirido o formado en todo o en parte, podr oponerse a la divisin del bien por un trmino mximo de diez aos (art. 53, ley 14394). A instancia de cualquiera de los herederos, el juez podr autorizar el cese de la indivisin antes del trmino fijado, si concurrieren causas graves o de manifiesta utilidad econmica que justificasen la decisin. Durante la indivisin, la administracin del establecimiento competer el cnyuge sobreviviente (art. 53, ley 14394). Esta disposicin viene a colmar una sensible laguna de nuestro ordenamiento jurdico. Era frecuente, en efecto, que a travs de una larga vida de trabajo, el padre llegase a formar un establecimiento comercial o industrial; como se trataba de un bien adquirido durante el matrimonio, a la muerte de la esposa los hijos quedaban convertidos en condminos y exigan

Troiano la particin, lo que, en buena parte de los casos, significa la liquidacin del negocio o empresa. La solucin que ahora brinda la ley protege al creador de una riqueza, la pone a salvo contra el peligro de ver interrumpidos sus negocios bruscamente y le permite ir haciendo sus previsiones para el da en que no puedan ya retardar la particin. La ley habla de establecimiento comercial, industrial, agrcola, etctera, que constituya una unidad econmica. El propsito esencial ha sido asegurar al creador de esa riqueza un mnimo decoroso de vida; entendemos, por tanto, que la ley no protege al latifundio y que ste debe ser dividido inmediatamente entre los herederos, siempre que se asegure al cnyuge suprstite que lo adquiri, por lo menos una unidad econmica. En cambio, si se tratara de una gran industria o comercio que no pueda dividirse sin destruir la fuente de riqueza, el cnyuge suprstite tendr derecho a solicitar la indivisin por el trmino de ley, aunque el volumen de sus rentas exceda en mucho las necesidades normales de una persona; una industria o comercio es casi siempre una sola unidad econmica, que no puede 422 partirse sin grave peligro. Pero si la misma persona hubiera formado varias empresas o negocios, pensamos que no puede oponerse sino a la divisin de una sola de ellas. 2) Igual derecho tendr el cnyuge suprstite con relacin a la casa habitacin construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los esposos (art. 53, in fine, ley 14394). A diferencia del caso anterior, el privilegio puede ser invocado por cualquiera de los cnyuges, lo que se justifica plenamente, pues as se trata de salvaguardar la vivienda del viudo. Tan digno de amparo es el cnyuge cuyo trabajo personal permiti adquirir o construir la casa, como la esposa que lo acompa durante largos aos. Y quiz ms lo sea sta, porque es notorio que la mujer tiene mayores dificultades que el hombre para ganarse la vida, sobre todo cuando ha llegado a cierta edad. Es necesario impedir, por tanto, que sus hijos o los ascendientes de su marido puedan despojarla del techo, por lo menos durante un trmino prudente, como el fijado por nuestra ley. Tambin en este caso, la indivisin no debe exceder de diez aos y el juez puede autorizar su cese si concurriesen causas graves o de manifiesta utilidad econmica. DERECHO REAL DE HABITACIN DEL CNYUGE SUPRSTITE

La ley 20798 ha creado una nueva causa de indivisin temporaria: el derecho real de habitacin a favor del cnyuge suprstite. Fallecido el causante, su cnyuge (esposo o esposa) tiene derecho a continuar habitando hasta su muerte el hogar conyugal. Es, pues, un derecho vitalicio. El reconocimiento de este derecho est sujeto a las siguientes condiciones: a) que se trate del inmueble en que hubiera estado constituido el hogar conyugal a la poca del deceso; b) que el causante no hubiera dejado otro inmueble en el que pudiera vivir el suprstite, ya que de lo que se trata es de asegurarle a este su techo, pero no crearle un privilegio excesivo; c) que el valor del inmueble no pase del que constituye el lmite mximo para que una vivienda pueda ser declarada bien de familia; d) que el suprstite no contraiga nuevas nupcias. De ms est agregar que mientras se ejerce este derecho, el inmueble permanece indivisible entre los coherederos. PACTADOS POR LOS HEREDEROS

El convenio de indivisin no podr tener un plazo mayor de diez aos y, caso que lo excediera, slo tendr validez por ese trmino. A su vencimiento, podr renovarse por igual lapso. Habiendo incapaces, ser necesario que el acuerdo sea homologado judicialmente (art. 52, ley 14394).

Troiano La indivisin no impide la particin temporaria del uso y goce de los bienes entre los copartcipes (art. citado). Cualquiera de los herederos podr pedir la divisin antes del vencimiento del plazo, siempre que mediaren causas justificadas (art. 52, ley 14394). En esta hiptesis no son necesarias las circunstancias graves o las razones de manifiesta utilidad que requiere la ley en el caso de indivisin impuesta por el causante; basta la existencia de causas justificadas. INDIVISIBILIDAD DEL BIEN DE FAMILIA

Otra indivisin puede resultar de la aplicacin del rgimen del bien de familia. Constituido este conforme con la ley, el bien queda indivisible mientras subsista el ltimo de los beneficiarios (art. 49, inc. d), ley 14394). Sin embargo, la divisin debe ser acordada a pedido de la mayora de los herederos, siempre que no medie oposicin del cnyuge suprstite o existan incapaces, en cuyo caso el juez 422 resolver lo que sea ms conveniente para el inters familiar (art. 49, inc. b). SUPUESTO DE LA INSTITUCIN DE HEREDEROS BAJO CONDICIN

Si la herencia les ha sido deferida bajo condicin suspensiva, no puede pedir la particin hasta que la condicin se cumpla; pero pueden solicitarla los otros coherederos, asegurando el derecho del heredero condicional (art. 3458). Esta particin tendr carcter provisorio hasta tanto se produzca la condicin o se haya hecho de cumplimiento imposible (art. citado). Si la condicin fuere resolutoria, debe reconocerse al heredero el derecho de pedir de inmediato la particin; pero tambin ser provisoria hasta tanto ocurra la condicin o se sepa que ella no puede ya ocurrir. Consideramos indiscutible el derecho de los herederos de adoptar medidas precautorias que les aseguren la restitucin de los bienes adjudicados al coheredero bajo condicin resolutoria, para el caso de que sta se cumpla. PARTICIN PROVISIONAL

Esta particin se refiere a la propiedad de los bienes hereditarios. Cuando la divisin recae sobre el uso y goce de los bienes, dejando en indivisin la propiedad sobre ellos, no es particin en el sentido que venimos exponiendo, de medio para hacer cesar la comunidad hereditaria. La doctrina francesa cre la figura de la divisin de uso y goce de los bienes, que llam particin provisional. Art.3464.- La particin se reputar meramente provisional, cuando los herederos slo hubiesen hecho una divisin de goce o uso de las cosas hereditarias, dejando subsistir la indivisin en cuanto a la propiedad. Tal particin, bajo cualesquiera clusulas que se haga, no obstar a la demanda de la particin definitiva que solicite alguno de los herederos. PARTICIN PARCIAL

Art.3453.- Aunque una parte de los bienes hereditarios no sea susceptible de divisin inmediata, se puede demandar la particin de aquellos que son actualmente partibles. La circunstancia de que algunos bienes no puedan por el momento dividirse, no impide la particin de los restantes (art. 3453). No tendr sentido, en efecto, prolongar la indivisin de stos, cuando nada obsta a que se hagan particiones parciales. Empero, muchas veces es una medida de prudencia esperar un tiempo razonable y hacer una sola particin, lo que evita gastos a veces considerables. BIENES EXCLUIDOS DE LA PARTICIN

Troiano En general, todos los bienes dejados por el causante deben entrar en la particin, inclusive los que por naturaleza son indivisibles, pues ellos pueden adjudicarse en uno de los lotes y compensarse con otros bienes o, si ello no fuera posible, venderse, distribuyndose su precio entre los herederos. Hay, sin embargo, algunos bienes excluidos de la particin forzosa, vale decir, que slo se parten si hay acuerdo entre todos los herederos; pero basta la oposicin de uno de ellos para mantener la indivisin con carcter permanente. Ellos son: a) Los sepulcros: La naturaleza particularsima de los sepulcros ha inducido a la jurisprudencia a decidir, como principio, la indivisin forzosa, a menos que haya acuerdo de todos los coherederos. En verdad, los sepulcros, por ms que tienen un valor econmico, han sido adquiridos, no con nimo de lucro ni de acrecentar el patrimonio de su dueo, sino para darse a s mismo y a sus hijos, un lugar de descanso definitivo. No es posible que las querellas 422 o el espritu utilitario de los herederos aventen el cadver del causante, privndolo del lugar de reposo. La tumba con los restos de la familia deben permanecer en condominio forzoso para perpetuar la tradicin y la veneracin por los antepasados. Empero, se ha admitido la divisin, no obstante la oposicin de alguno de los condminos, en los siguientes casos: 1) si el sepulcro se encuentra desocupado; pues lo que hace respetable la oposicin de los coherederos a la venta, es la presencia en l de los restos del causante, o de los ascendientes o allegados al que se opone; 2) si el sepulcro es materialmente divisible, sin desvalorizacin econmica apreciable. En este caso, la divisin es incluso conveniente, para evitar las discordias de un condominio mantenido contra la voluntad de los dueos, tanto ms cuanto que ello se logra conservando los restos que contiene. b) Los ttulos honorficos y otros recuerdos de familia : No son susceptibles de particin forzosa los ttulos honorficos del causante, su correspondencia, los manuscritos desprovistos de valor econmico, los retratos de familia, etctera. Ellos deben quedar en poder del heredero o herederos que los interesados elijan o que designe el juez de la sucesin, si aqullos no se pusieren de acuerdo sobre el depositario (art. 3473 y nota). El juez deber tener muy en cuenta las circunstancias del caso; por lo comn preferir al cnyuge suprstite o har una equitativa distribucin de ellos entre los herederos. Dems est decir que, habiendo conformidad, tales recuerdos se reparten entre los herederos. Este es el procedimiento ms comnmente seguido: es muy poco frecuente que haya cuestiones judiciales acerca de bienes desprovistos de valor econmico. MODO DE HACER LA PARTICIN

EL PRINCIPIO DE LA PARTICIN EN ESPECIE: En materia sucesoria rige el principio de que la divisin de los bienes debe hacerse en especie, en tanto sea posible. Era ya la solucin admitida por la jurisprudencia, antes que la consagrara expresamente la ley 17711: Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, no se podr exigir por los coherederos la venta de ellos (art. 3475 bis). Es lgico que as sea, pues los bienes no tienen solamente un valor econmico, sino tambin uno afectivo; y es bueno respetar el amor por los que pertenecieron a la familia. Adems, el principio de la divisin en especie es una precisin aportada a la regla de la igualdad o proporcionalidad de los lotes. La refuerza y la confirma, exigiendo una igualdad material, tangible, exenta de los riesgos, imprecisiones y errores que supone la tasacin, a la que hay que recurrir cuando unos valores se compensan con otros para establecer la igualdad de las hijuelas. La jurisprudencia ha aplicado invariablemente este principio, no slo cuando todos los bienes son divisibles, sino tambin cuando algunos son indivisibles, pero pueden pasar a integrar el lote de cualquiera de los herederos. Tal sera, por ejemplo, el caso de una alhaja, en s misma

Troiano indivisible, pero que puede integrar el lote de uno de los herederos, compensndose a los restantes con valores equivalentes, como ser otras joyas, dinero, ttulos, etctera. Debe admitirse la divisin en especie de un inmueble divisible en propiedad horizontal (ver nota 69) salvo que resulte antieconmico y antifuncional. La divisin en especie se aplica aun en caso de que la mayora de los herederos solicite la venta; basta que uno de ellos quiera la particin in re para que as se haga, por lo menos en lo que atae a su parte. La venta de los bienes ser indispensable: 1) cuando la divisin sea material o jurdicamente imposible; por ejemplo, si se trata de una alhaja, de un lote urbano de medidas mnimas de conformidad con los reglamentos municipales o de una unidad econmica, fijada por las leyes provinciales (art. 2326); 2) cuando la divisin de bienes convierta en antieconmico el 422 aprovechamiento de las partes segn lo dispuesto en el artculo 2326 (art. 3475 bis, 2 prrafo), como por ejemplo, si resultaran lotes muy desparejos o si se trata de un fondo de comercio, industria, o si un establecimiento se viere desnaturalizado al dividirse en especie, como en el supuesto de un tambo, etctera. Cabe tener presente que en estos dos casos, la venta no ser necesaria si el bien impartible puede incluirse en un lote y compensarse a los coherederos con otros; 3) si es necesaria la venta para pagar deudas. FORMAS DE HACER LA PARTICIN: ENUNCIACIN

DISTINTAS FORMAS: La particin puede ser privada, judicial o mixta. En el primer caso, los interesados mayores de edad y capaces convienen la forma de dividir los bienes, sin intervencin judicial; en el segundo, se hace judicialmente, siguiendo el procedimiento fijado por la ley; en el ltimo, los coherederos convienen la forma de particin, cuya validez est sometida al contralor y aprobacin judicial.

2. PARTICIN EXTRAJUDICIAL (PRIVADA)

NORMAS DEL CDIGO CIVIL

Troiano UNANIMIDAD EN LA PARTICIN PRIVADA : La particin privada slo procede si todos los herederos estn concordes en proceder de ese modo. Es lo que surge del artculo 3462 del Cdigo, en su actual redaccin, luego de la reforma introducida por la ley 17711, y tambin del artculo 3465, inciso 3. Dice el primero de estos preceptos: Si todos los herederos estn presentes y son capaces, la particin puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes. Con ello se han eliminado las cuestiones de interpretacin a que daba lugar la redaccin ambigua de aquel artculo. Es decir que, en la actualidad, tanto para resolver que la particin sea privada, como para determinar la forma de efectuarla y el acto que la materializar, se necesitan dos requisitos: a) que todos los herederos estn presentes y sean capaces; b) que obren por unanimidad. Habiendo la unanimidad, que exige la ley, la particin puede hacerse de cualquier modo, sea en especie, vendiendo los bienes, haciendo lotes en los que se compensen con efectivo o con crditos contra los adjudicatarios de los bienes in natura, etctera. Tampoco ser necesario el 422 inventario y avalo. FORMA: La particin extrajudicial debe ser hecha en escritura pblica. As lo dispone el artculo 1184, inciso 2, con la reforma introducida por ley 17711. Tambin puede hacerse por convenio celebrado en un instrumento privado, presentado al juez de la sucesin (art. citado). Con ello no se ha hecho sino consagrar en la letra de la ley lo que haba admitido la jurisprudencia. NORMAS DEL CDIGO PROCESAL CIVIL DE MENDOZA

En nuestro Cdigo Procesal encontramos dos formas de particin: la privada y la judicial. PRIVADA: En el art. 350 que dispone: APROBADAS LAS OPERACIONES DE INVENTARIO Y AVALUO SI TODOS LOS HEREDEROS FUESEN CAPACES Y ESTUVIEREN DE ACUERDO, PODRAN FORMULAR LA PARTICION Y PRESENTARLA AL JUEZ PARA SU APROBACION. PODRAN IGUALMENTE, SOLICITAR SE LES ADJUDIQUEN, EN CONDOMINIO, LA TOTALIDAD DE LOS BIENES. EN AMBOS CASOS, EL JUEZ ACCEDERA A LO SOLICITADO, PREVIO PAGO DE CREDITOS RECONOCIDOS, IMPUESTO A LA HERENCIA, HONORARIOS Y GASTOS CAUSIDICOS. Segn la nota al artculo, este se concreta a reglamentar un derecho acordado por el Cd. Civil a los herederos. Zannoni (el proceso sucesorio en la Pcia. de Mza) entiende que en consonancia con el Cd. Civil debe admitirse la particin extrajudicial en los supuestos que esta se autoriza, porque la legislacin procesal no puede desvirtuar preceptos del derecho de fondo a tenor de lo dispuesto por el art. 67, inc. 11 de la CN y en segundo lugar porque el mismo Cd. Procesal resulta extrao a los trmites extrajudiciales que importe esta forma de partir entre los herederos. Sera conveniente, que nuestro Cd. de Procedimientos lo hubiese previsto como lo hace el Cd. Procesal Civil de la Nacin en el art. 724. Sobre esa base estima plenamente viable la particin extrajudicial efectuada en escritura pblica (art. 1184, inc. 2) como ttulo suficiente para atribuir derechos singulares sobre los bienes hereditarios en los casos del art. 3462 del Cd. Civil., como as mismo para inscribir la totalidad de ellos en los registros pblicos correspondientes, tratndose de bienes registrables, previendo el cumplimiento previo de las obligaciones fiscales. INTERVENCIN DEL JUEZ Y DEL PERITO

Aunque el Cdigo la titula a esta particin privada se trata en realidad de un caso de particin mixta, porque requiere autorizacin judicial y el ttulo no es el documento privado

Troiano donde la particin es realizada por los herederos (no requiere intervencin del perito partidor) sino la sentencia o auto aprobatorio firmado por el juez. Esta particin privada, al ser homologada, se transformar en un instrumento pblico.

3. PARTICIN MIXTA

DIFERENTES CASOS - NORMAS DEL CDIGO CIVIL

Se llama particin mixta a la que se realiza privadamente, pero debe ser sometida al contralor y aprobacin judicial. Nuestro Cdigo ofrece tres supuestos en que ella tiene lugar: 422 a) Cuando los ascendientes han nombrado tutores a sus descendientes menores y los han autorizado para que hagan los inventarios, tasaciones y particiones en forma extrajudicial (art. 3515). b) Cuando los ascendientes intervienen directamente en la particin de la herencia en la que son herederos sus descendientes menores o incapaces (art. 3514, in fine). c) Cuando uno de los herederos es menor emancipado y su cnyuge es tambin menor o, siendo mayor, no da su consentimiento: la aprobacin judicial es imprescindible. NORMAS DEL CDIGO PROCESAL CIVIL DE MENDOZA

En nuestro Cdigo Procesal encontramos dos formas de particin: la privada y la judicial. PRIVADA (en realidad es MIXTA): En el art. 350 que dispone: APROBADAS LAS OPERACIONES DE INVENTARIO Y AVALUO SI TODOS LOS HEREDEROS FUESEN CAPACES Y ESTUVIEREN DE ACUERDO, PODRAN FORMULAR LA PARTICION Y PRESENTARLA AL JUEZ PARA SU APROBACION. PODRAN IGUALMENTE, SOLICITAR SE LES ADJUDIQUEN, EN CONDOMINIO, LA TOTALIDAD DE LOS BIENES. EN AMBOS CASOS, EL JUEZ ACCEDERA A LO SOLICITADO, PREVIO PAGO DE CREDITOS RECONOCIDOS, IMPUESTO A LA HERENCIA, HONORARIOS Y GASTOS CAUSIDICOS. Segn la nota al artculo, este se concreta a reglamentar un derecho acordado por el Cd. Civil a los herederos. Zannoni (el proceso sucesorio en la Pcia. de Mza) entiende que en consonancia con el Cd. Civil debe admitirse la particin extrajudicial en los supuestos que esta se autoriza, porque la legislacin procesal no puede desvirtuar preceptos del derecho de fondo a tenor de lo dispuesto por el art. 67, inc. 11 de la CN y en segundo lugar porque el mismo Cd. Procesal resulta extrao a los trmites extrajudiciales que importe esta forma de partir entre los herederos. Sera conveniente, que nuestro Cd. de Procedimientos lo hubiese previsto como lo hace el Cd. Procesal Civil de la Nacin en el art. 724. Sobre esa base estima plenamente viable la particin extrajudicial efectuada en escritura pblica (art. 1184, inc. 2) como ttulo suficiente para atribuir derechos singulares sobre los bienes hereditarios en los casos del art. 3462 del Cd. Civil., como as mismo para inscribir la totalidad de ellos en los registros pblicos correspondientes, tratndose de bienes registrables, previendo el cumplimiento previo de las obligaciones fiscales.

INTERVENCIN DEL JUEZ Y DEL PERITO

Troiano Aunque el Cdigo la titula a esta particin privada se trata en realidad de un caso de particin mixta, porque requiere autorizacin judicial y el ttulo no es el documento privado donde la particin es realizada por los herederos (no requiere intervencin del perito partidor) sino la sentencia o auto aprobatorio firmado por el juez. Esta particin privada, al ser homologada, se transformar en un instrumento pblico.

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4. PARTICIN JUDICIAL

CASOS EN QUE PROCEDE - NORMAS DEL CDIGO CIVIL

CASOS EN QUE ES IMPRESCINDIBLE : De acuerdo al artculo 3465, las particiones sern necesariamente judiciales, en los siguientes casos: a) Cuando haya menores, aunque estn emancipados, o incapaces interesados, o ausentes cuya existencia sea incierta (inc. 1). Respecto de los menores, la regla de la particin judicial est sujeta a las siguientes excepciones: a) cuando el ascendiente hace particin de sus propios bienes, sea por donacin o testamento (art. 3514, 1 parte); b) cuando los ascendientes representan a sus descendientes menores en la parte que stos tuvieran en otras sucesiones (art. 3514, in fine); c) cuando intervienen en la particin tutores designados por los ascendientes, quienes les han concedido de modo expreso la facultad de partir los bienes privadamente (art. 3515). Pero pensamos con la mayor parte de la doctrina que en todos estos casos, aunque hecha en forma privada, la particin debe ser aprobada por el juez. b) Cuando terceros, fundndose en un inters jurdico, se opongan a que se haga particin privada (art. 3465, inc. 2). Quines son los terceros con inters jurdico en la particin? La doctrina est de acuerdo en que este inciso alude nicamente a los acreedores, sea de la sucesin o de los herederos en particular. Sobre todo, es evidente el inters de estos ltimos, pues los herederos podran confabularse para formar uno de los lotes con los bienes de menor valor, defraudando as a sus acreedores. c) Cuando los herederos mayores y presentes no se acuerden en hacer la divisin privadamente (art. 3465, inc. 3). Slo el acuerdo unnime de los herederos en hacer la particin privada puede evitar el procedimiento judicial. La ley ha querido asegurar a cada uno de ellos la garanta que aqul significa. La voluntad de uno solo basta para hacerlo indispensable. NORMAS DEL CDIGO CIVIL - NORMAS DEL CDIGO PROCESAL CIVIL DE MENDOZA INTERVENCIN DEL JUEZ Y DEL PERITO

Troiano En nuestro Cdigo Procesal encontramos dos formas de particin: la privada y la judicial. JUDICIAL: En este caso, la particin es realizada por el perito partidor designado conforme lo establece el art. 322, inc. III, quien ejerce sus funciones como delegado del juez. Si fuera necesario, el juez, a pedido del propio perito, de interesados o de oficio, autorizar que se hagan conjuntamente las operaciones de inventario y avalo con las de particin, las que sern aprobadas al mismo tiempo. Caso contrario, la cuenta particionaria se confeccionar una vez firmes el inventario y avalo. Como hemos visto, la particin judicial es en determinados casos obligatoria (art. 3465), no obstante el perito judicial como delegado del juez puede, conforme las facultades otorgadas por el apartado segundo del art. 352 del CPCMza, oir a los herederos, a los fines de satisfacer sus pretensiones respecto a las adjudicaciones o conciliarlas. Expresa Fassi al respecto que la voluntad de los interesados es decisiva cuando es concordante. Es conveniente que, en caso de lograrla, se instrumente en un escrito que se 422 agregar a los autos y que es irrevocable, salvo error, dolo o violencia. Cuando no concurra la voluntad de los interesados, el partidor deber procurarla, teniendo en cuenta las siguientes normas de fondo y procesales:

1) El art. 3475 bis. del Cd. Civil ha incorporado expresamente el principio de divisin en especie, segn el cual existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, no se podr exigir por los herederos la venta de ellos. La particin siempre que ello sea posible, debe hacerse en especie. La venta solo es un medio subsidiario de particin. Cuando la divisin en especie es imposible, trae graves inconvenientes o incide en la desvalorizacin del bien. Tambin se ha admitido la venta para pagar deudas, limitndose a lo necesario. Pero el principio enunciado en el art. 3475 bis del Cd. Civil admite dos excepciones: toda vez que exista imposibilidad material o jurdica para efectuar esa divisin o que el uso y aprovechamiento de las partes resulte antieconmico. As, el art. 2326 del Cd. Civil determina que la divisin de bienes no podr hacerse cuando convierta en antieconmico el aprovechamiento de las partes. No obstante existe otro remedio antes de llegar a la venta y es que los coherederos acepten que se les adjudique los bienes en condominio. 2) Tambin se deben respetar en la particin las facultades que tiene el testador, quien puede, respetando la legtima, disponer sobre la forma como se integrarn los lotes y que determinado bien sea adjudicado a tal coindiviso. Tambin el testador tiene el derecho de disponer que uno de los herederos forzosos podr elegir un lote entre los que se hagan a los efectos de la particin. Si no hay herederos forzosos tiene las ms amplias facultades sobre el destino de los bienes. Puede disponer de todos ellos sean subastados y se reparta el importe, la composicin de las hijuelas, etc. 3) Otro aspecto a tener en cuenta son los casos contemplados por la ley 14394 que para mitigar el rigorismo extremo de la particin forzosa, admite la prolongacin temporaria del estado de indivisin por iniciativa del causante o a solicitud del cnyuge suprstite. Cuando la indivisin obedece a la voluntad del testador, obliga an a sus herederos y no puede imponerse por un lapso que exceda de 10 aos o tratndose de un establecimiento comercial agrcola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad econmica, es posible extenderla hasta que todos los herederos sean mayores de edad, an cuando supere el plazo de 10 aos. El Juez puede autorizar la divisin total o parcial a pedido de parte interesada si concurren causas graves o razones de manifiesta utilidad o inters legtimo de tercero.

Troiano Tambin basta para decretar la divisin en estos casos el acuerdo unnime de los herederos, ya que se trata en definitiva de derechos e intereses que a ellos les pertenecen. Lo mismo ocurre en el caso de que sea el cnyuge suprstite el que impone la indivisin. 4) El CPCMza indica adems en el art. 352, apartado III, que se debe detallar en cada hijuela los bienes adjudicados, especificando ubicacin, extensin y linderos y los antecedentes de dominio de cada inmueble, hasta 20 aos atrs si ello fuere posible. Esto es as porque la hijuela es el ttulo de cada heredero y debe bastarse a s misma para individualizar el inmueble. En cuanto a los antecedentes de dominio (nota del art.) es la forma de dar, en el mismo ttulo, los recaudos necesarios y suficientes para evidenciar la bondad del derecho de dominio, lo que en la prctica profesional y en los contratos se llama ttulo perfecto. 5) Por ltimo, el perito partidor deber tambin tener en cuenta todas las normas tcnico fiscales.

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CLASIFICACIN DE BIENES OJO

BIENES PROPIOS Y GANANCIALES

Los bienes propios son los que pertenecen a cada cnyuge desde antes de la celebracin del matrimonio y los que adquiere durante ste a ttulo gratuito, o por subrogacin real con otro bien propio, o por una causa o ttulo de adquisicin anterior al matrimonio. Los bienes gananciales son los que se adquieren durante el matrimonio a ttulo oneroso, o aun despus de la disolucin de la sociedad conyugal por una causa o ttulo anterior a tal disolucin. Borda:

Bienes que componen la sociedad conyugal DISTINTAS CLASES DE BIENES: En toda sociedad conyugal hay o puede haber cuatro masas de bienes: los bienes propios del marido, los bienes propios de la mujer, los gananciales cuya administracin est reservada al marido y los gananciales cuya administracin est reservada a la mujer. Adems de estos casos tpicos, se suelen dar otras situaciones peculiares. As, puede ocurrir que existan bienes propios de ambos cnyuges que estn en condominio; como ocurre, por ejemplo, cuando un tercero les hace donacin conjunta de un bien o cuando un bien es adquirido con el producido de bienes propios de ambos cnyuges. Puede ocurrir que un bien sea de ganancialidad compartida, como ocurre cuando es adquirido con el producido del

Troiano trabajo de ambos. Puede ocurrir, finalmente, que un bien haya sido adquirido en parte con dinero propio de uno de los cnyuges y en parte con dinero ganancial. Interesa precisar con rigor cada una de estas situaciones porque ello tiene importantes consecuencias jurdicas en orden a la administracin y disposicin de los bienes, a la liquidacin de la sociedad conyugal y, asimismo, en orden a los eventuales derechos hereditarios. A. BIENES PROPIOS CONCEPTO Y TERMINOLOGA: De una manera general puede decirse que son bienes propios de los cnyuges aquellos que aporta cada uno al matrimonio, los recibidos posteriormente por herencia, donacin o legado, y los adquiridos con el producto de aqullos.

422 En el Cdigo Civil se llama dote a los bienes propios de la mujer; esta denominacin se

explicaba cuando el marido tena la administracin legal y forzosa de esos bienes, pero carece de sentido en el rgimen actual, y no hace sino introducir confusin respecto de la institucin tambin llamada dote, de que ya nos hemos ocupado; por eso las leyes 11357 y 17711 hablan simplemente de bienes propios, tanto cuando aluden a la mujer como al marido, y sta es la terminologa definitivamente impuesta en nuestra doctrina y jurisprudencia. Enumeracin de los bienes propios: Son bienes propios de cada uno de los cnyuges: a) Bienes aportados al matrimonio: El art. 1271 establece que son bienes propios todos los que se pruebe que pertenecan a alguno de los cnyuges cuando se celebr el matrimonio. Ahora bien: respecto de los muebles, el art. 1224 ofreca, antes de la sancin de la ley 17711, un delicado problema interpretativo. Dispona que si no hubiese escritura pblica o privada de los bienes que los esposos llevan al matrimonio, se juzgar que ste se contrae hacindose comunes los bienes muebles y las cosas fungibles de ambos; y disuelta la sociedad, se tendrn como bienes adquiridos durante el matrimonio. Lo mismo se juzgar si no hubiese prueba por escrito de los muebles y cosas fungibles que durante el matrimonio adquieran marido o mujer por herencia, legado o donacin. La ley 17711 solucion definitivamente la cuestin al derogar el art. 1224. Con ello, la regla del art. 1271 recobra plena generalidad y se aplica tanto a muebles como a inmuebles. En ambos casos basta la prueba fehaciente de que los bienes se aportaron al matrimonio para que se los repute propios del cnyuge que los aport. b) Bienes adquiridos despus del matrimonio por herencia, donacin o legado : Se trata de bienes adquiridos por un ttulo absolutamente extrao a la comunidad; es natural, pues, que sean considerados como propios, como lo hace el art. 1271, C. Civil. Si la liberalidad fuere onerosa y el cargo se hubiere cumplido con bienes de la sociedad, slo tendr carcter propio lo que reste una vez deducido el importe del cargo (art. 1265, C. Civil). c) Bienes adquiridos con el importe de otros de carcter propio : Aunque el Cdigo se refiere nicamente a los bienes que se adquieren por permuta con otro de alguno de los cnyuges o los inmuebles que se compren con dinero de alguno de ellos (art. 1266, C. Civil), es obvio que deben considerarse comprendidos dentro de esta disposicin todos los bienes que reemplazan en el patrimonio de los cnyuges a los que se enajenaron a cambio de ellos, pues sa es la ratio legis. Se opera una subrogacin real; y por tanto, cada vez que un bien sustituye a otro ocupa el lugar de ste y tiene su mismo carcter. d) Mejoras: La edificacin, plantacin y cualquier clase de mejoras hechas en un inmueble de carcter propio, tambin lo son (art. 1266, C. Civil).

Troiano Puede ocurrir, sin embargo, que la mejora haya sido hecha con dinero propio del otro cnyuge o de la sociedad; en tal caso, el inmueble con todo lo edificado y plantado, contina siendo propio del cnyuge al que perteneca; pero el otro cnyuge, o la sociedad, en su caso, tienen a su favor un crdito por el importe de las mejoras. El mayor valor adquirido por un bien propio durante la comunidad tambin es propio. Es su dueo el que se beneficia exclusivamente de l, del mismo modo que corre con el riesgo de su desvalorizacin o prdida. e) Aluvin y adjuncin: Dispone el art. 1266, C. Civil, que los aumentos materiales que acrecen en cualquier especie de uno de los cnyuges, formando un mismo cuerpo con ella por aluvin, edificacin, plantancin o por cualquier otra causa, pertenecen al cnyuge a quien corresponda la especie principal. Los trminos del artculo son amplios, y comprenden, sin duda, la adjuncin (vanse arts. 2594 y s., C. Civil).

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f) Bienes adquiridos por una causa anterior al matrimonio : Puede ocurrir que ciertos bienes o valores se incorporen al patrimonio de uno de los cnyuges con posterioridad al casamiento, pero que tengan una causa anterior a l. La ley les atribuye el carcter de propios. Tal es el caso de los bienes que vienen a uno de los cnyuges por nulidad o resolucin de su contrato, o por haberse revocado una donacin (art. 1269, Cd. Civil), etc. g) Productos de los bienes propios: Hemos de ver ms adelante que la ley atribuye carcter ganancial a los frutos naturales o civiles de los bienes propios; los productos quedan excluidos de esa norma, y son, por tanto, propios. Es la solucin lgica, puesto que la extraccin de los productos significa una disminucin de la cosa principal, que no vuelve a renovarse. h) Indemnizaciones por daos personales: No se trata ya de la reparacin de un dao sufrido en un bien patrimonial, en cuyo caso hay una subrogacin real, que elimina toda cuestin (vase apartado c]). Aqu se trata de un perjuicio fsico. Si la lesin ha ocasionado una incapacidad laborativa, total o parcial, sin ninguna duda tiende a compensar las disminuciones de la capacidad de trabajo, y por tanto es estrictamente personal. De lo contrario, podra llegarse a consecuencias inicuas: una persona sufre lesiones que la incapaciten total o definitivamente para el trabajo; poco despus de pagada la indemnizacin, muere el otro cnyuge; si se la considera como bien ganancial, la vctima tendr que dividirla con los herederos, lo cual es evidentemente inadmisible. Ms delicado es el problema si la incapacidad es temporaria o la indemnizacin cubre los gastos de tratamiento o el dao moral. Pensamos, sin embargo, que aun en estos casos debe reputarse como bien propio. Toda lesin a la integridad fsica, al honor, todo dao de carcter moral, se vincula tan estrechamente con la personalidad del afectado, que hara injusta y antijurdica toda solucin que no considerase propia la reparacin. i) Seguros: La indemnizacin pagada por seguros contra daos personales y enfermedades tiene carcter propio, por iguales razones a las expresadas en el n 305. El Anteproyecto de BIBILONI (art. 679, inc. 3) y el Proyecto de 1936 (art. 405, inc. 7) lo disponan expresamente. En cuanto al seguro de vida, siempre es un bien propio del beneficiario, sea que el que contrat el seguro fuera un tercero o el otro esposo. j) Derechos intelectuales: Se discuta en nuestra doctrina si los derechos intelectuales derivados de obras hechas durante el matrimonio, tienen carcter propio o ganancial. La ley 17711 agreg al art. 1272 un apartado que resolvi definitivamente esta cuestin. Dispone que los derechos intelectuales, patentes de invencin o diseos industriales son bienes propios del autor o inventor, pero el producido de ellos durante la vigencia de la sociedad conyugal es ganancial.

Troiano La ley ha regulado con gran acierto esta delicada cuestin. En cuanto al derecho intelectual en s mismo, no cabe duda de que debe ser considerado como bien propio y los argumentos en favor de esta solucin no son discutibles: 1) Las consecuencias de considerarlos gananciales son injustas, y conducen a soluciones absurdas. El autor cuya esposa fallece tendr que repartir los derechos que produce su obra con los herederos de aqulla; si vuelve a casarse y a enviudar, tendr que distribuir nuevamente su mitad, de tal modo que solo le quedar un cuarto del producido. 2) El derecho intelectual no slo tiene contenido patrimonial; hay tambin un derecho moral de autor. Este puede modificar la obra primitiva, negarse a su publicacin. Todo ello se concilia muy difcilmente con la coparticipacin de terceros en el derecho intelectual. 3) El derecho de autor es, dice BIBILONI, mucho ms que un capital: es la personalidad misma del autor, su pensamiento, su alma creadora; no puede ser de otro la obra que realiz 422 solo. Es justo, pues, considerarlo bien propio. Pero el producido de las obras intelectuales ingresado durante el matrimonio tiene carcter de ganancial, pues se s es un producto pecuniario del trabajo de los cnyuges, y por tanto resulta aplicable el art. 1272 del Cd. Civil. A igual conclusin debe llegarse aunque se trate del producto de una obra anterior al matrimonio, pero devengado durante ste. En cambio, parece equitativo que el precio por la enajenacin total de los derechos de autor se repute siempre como propio. As lo proyectaba BIBILONI. k) Muebles de carcter personal: Hay ciertos bienes muebles de carcter personalsimo a los cuales se les reconoce universalmente el carcter de propios, pues resulta inconcebible que se los considere como pertenecientes a la comunidad y susceptibles de ser divididos con el otro cnyuge en caso de separacin de bienes, o peor an, con los herederos de ste, en caso de fallecimiento. Tales son: 1) las condecoraciones, regalos honorficos, diplomas y ttulos profesionales; 2) la ropa que cada esposo use; 3) las cartas misivas recibidas por l. Ninguno de estos bienes suscita problemas. Tampoco puede dudarse que los recuerdos de familia, tales como retratos, escudos, documentos familiares, etc., deben considerarse propios, tanto ms cuanto que esos bienes entran siempre en posesin de uno de los cnyuges por herencia o donacin, y por cuanto es de aplicacin el art. 1271, C. Civil. Se admite, sin embargo, que el retrato del cnyuge premuerto debe confiarse al suprstite. Pero los instrumentos de trabajo, tales como consultorio mdico, escritorio, biblioteca, mquinas de escribir, deben considerarse comunes si se adquirieron con el producto de gananciales, atento lo que surge de los arts. 1271 y 1272, C. Civil. Quizs hubiera sido ms justo considerarlos propios, como lo proyect BIBILONI. l) Jubilaciones y pensiones: Por naturaleza el derecho a la jubilacin o pensin tiene carcter estrictamente personal y propio. Pero las mensualidades percibidas durante el matrimonio tienen, desde luego, naturaleza ganancial, y por tanto los bienes adquiridos con ellas tambin lo son. Las mismas soluciones son aplicables a la pensin de alimentos. ll) Rentas vitalicias: Las rentas vitalicias constituidas por un tercero a favor de uno de los cnyuges, o por uno de los cnyuges a favor de s mismo, y con un capital propio, son bienes propios del beneficiario. Pero son gananciales si se constituyen con bienes comunes, o por uno de los cnyuges en beneficio del otro, aunque sea con bienes propios. B. BIENES GANANCIALES

Troiano CONCEPTO GENERAL: Llmense gananciales los bienes adquiridos durante la vida en comn por el esfuerzo de cualquiera de los cnyuges, por el juego o el azar o con el producido de las rentas y frutos de los propios y comunes. Este concepto general necesita ser precisado con la enumeracin de los bienes de este carcter. Quiz sera ms exacto decir que son gananciales todos los que no pertenecen como propios a cualquiera de los cnyuges; y, en efecto, sta es la idea que se desprende de los arts. 1271 y 1272, ap. 1, C. Civil. Slo que no se avanza mucho con definirlos as, pues la dificultad se traslada entonces a saber cules son los propios. Con todo, esta definicin tiene un valor: dejar sentado que el principio general es que todos los bienes existentes a la poca de la disolucin se presumen gananciales, salvo prueba en contrario. ENUMERACIN LEGAL: El Cdigo Civil ha enumerado los bienes gananciales en disposiciones no muy afortunadas e incluso contradictorias. Comienza sentando el principio de que son 422 gananciales los bienes existentes a la disolucin de la sociedad si no se prueba que pertenecan a uno de los cnyuges cuando se celebr el matrimonio o que los adquiri despus por herencia, donacin o legado (art. 1271); lo que es inexacto, pues ya hemos visto que hay muchos otros bienes que tambin revisten el carcter de propios. Y luego enumera en varios incisos cules son los gananciales, lo que sera innecesario si el principio del art. 1271 fuera rigurosamente exacto. Por ltimo, estos incisos estn redactados en forma poco satisfactoria, prestndose a confusiones que deben ponerse en claro. Segn el art. 1272, son gananciales: a) Los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro ttulo oneroso, aunque sea en nombre de uno solo de los cnyuges: Pero este inciso no tiene la amplitud que de sus trminos parece surgir, pues no hay que olvidar el principio de la subrogacin real, segn el cual todos los bienes adquiridos con el producido de otros propios tambin tienen este carcter. En realidad, lo que la ley establece aqu es una mera presuncin legal; vale decir, el bien se considerar ganancial aunque fuera adquirido a nombre de uno de los cnyuges, si no demuestra que efectivamente lo fue con bienes propios de l. b) Los adquiridos por hechos fortuitos, como lotera, juego, apuestas, etc . Esta regla es tambin aplicable a los tesoros (art. 2560 Cd. Civil) c) Los frutos naturales o civiles de los bienes comunes o de los propios de cada uno de los cnyuges, percibidos durante el matrimonio o pendientes al tiempo de concluirse la sociedad: Dentro de los frutos se incluyen las cosechas, las cras de ganado, los intereses del capital, los alquileres y arrendamientos, los dividendos de acciones, el producido de un fondo de comercio, etc. No importa que los bienes sean propios o comunes; sus frutos siempre pertenecen a la sociedad. Pero no los productos. La ley habla solamente de frutos, lo que significa que no estn incluidos los productos dentro de los gananciales. Esta es, por lo dems, la nica solucin lgica y posible. En efecto, los productos son una parte no renovable de la especie principal; cuando se vende un producto, se vende una parte o porcin de la cosa y si sta es propia de uno de los cnyuges, por efecto del principio de la subrogacin real, tambin el precio ser propio. d) Los frutos civiles de la profesin, trabajo o industria, de ambos cnyuges o de cada uno de ellos: Este es el bien por excelencia del matrimonio. El esfuerzo de cada uno de los cnyuges, se supone en beneficio de ambos; su fruto es patrimonio comn.

Troiano e) El usufructo de los bienes de los hijos de otro matrimonio : La ley 11357 modific esta disposicin atribuyndole carcter propio (art. 3, 2, d). Obviamente, esta disposicin tenda a favorecer a la mujer que haba tenido hijos de otro matrimonio anterior. Pero este artculo ha quedado derogado por la ley 17711. Cabe preguntarse, la derogacin del art. 3 de la ley 11357 hace revivir la norma del art. 1272, C. Civil, que aqul haba derogado? Este problema jurdico, muchas veces planteado, es en este caso de simple solucin. Se admita o no que la aludida norma del art. 1272 ha recobrado vigencia, lo cierto es que la solucin que en ella se da, resulta de una mera aplicacin de los principios generales en esta materia. Puesto que los frutos de los bienes propios son gananciales, tanto ms lo sern los frutos de los bienes de los hijos, sean del matrimonio comn, sean de otro anterior. Problema distinto es el de quin tiene derecho a administrarlos, de lo cual nos ocuparemos ms adelante.

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f) Las mejoras que durante el matrimonio hayan dado ms valor a los bienes propios de cada uno de los cnyuges: Este inciso podra hacer pensar que las mejoras pertenecen en propiedad a la comunidad, cuando en realidad no es as; el derecho de dominio lo tiene el cnyuge a cuyo bien la mejora se ha incorporado (art. 1266, C. Civil); pero la sociedad tiene un crdito por el valor de la mejora si sta se ha hecho con bienes gananciales. g) Lo que se hubiese gastado en la redencin de servidumbres o en cualquier otro objeto de que slo uno de los cnyuges obtenga ventajas : En tal caso, la comunidad tiene un crdito contra el cnyuge en cuya ventaja se hubiere hecho la inversin. h) Se reputan adquiridos durante el matrimonio los bienes que durante l debieron adquirirse por uno de los cnyuges y que de hecho no se adquirieron sino despus de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado injustamente su adquisicin o goce (art. 1273 , C. Civil): De la misma manera que los bienes adquiridos durante la comunidad, pero por un ttulo anterior al matrimonio, son propios del cnyuge que los adquiri, los adquiridos despus de disuelta, pero por un ttulo que data del matrimonio, pertenecen a la comunidad. i) El producido de los derechos intelectuales, patentes de invencin o diseos industriales durante la vigencia de la sociedad conyugal (vase bienes propios, inc. j]). j) Por ltimo, el art. 1724 se refiere a las donaciones remuneratorias, distinguiendo tres hiptesis: 1) Que la donacin remuneratoria corresponda a servicios que no dan accin contra el donante: son bienes propios del beneficiado. 2) Que corresponda a servicios cuyo cobro puede perseguirse judicialmente: son gananciales. 3) Que, aun dando lugar a la accin, se origine en servicios prestados antes del casamiento, en cuyo caso tambin son propios del donatario. OTROS BIENES GANANCIALES: Deben reputarse tambin gananciales: a) Los bienes adquiridos con otros gananciales o que sustituyen a stos. Se aplican tambin aqu los principios de la subrogacin real. b) El mayor valor adquirido por un bien ganancial. c) La indemnizacin por muerte en accidente del trabajo (art. 8, inc. 2, ley 9688), pero no la correspondiente a una incapacidad temporaria o permanente, que es propia del accidentado. d) Las rentas vitalicias establecidas con el producto de bienes gananciales; asimismo las constituidas con dinero propio de uno de los cnyuges en favor del otro. En efecto, si en este

Troiano ltimo caso se la considera propia del beneficiario, se estara admitiendo indirectamente una donacin entre cnyuges, que nuestro Cdigo prohbe. En cambio, las constituidas con dineros propios en favor de s mismo son bien propio, por aplicacin de los principios relativos a la subrogacin (bienes propios inc. c]). Igual solucin cabe dar al caso de que el constituyente sea un tercero: se trata de una liberalidad en favor de uno de los cnyuges, debiendo por tanto aplicarse las reglas relativas a la donacin.

IMPORTANCIA DE LA DETERMINACIN DEL CARCTER DE LOS BIENES OJO

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Qu son los bienes gananciales y los propios? Qu efectos tienen sobre la herencia? () Los bienes propios son los adquiridos con anterioridad al matrimonio o con posterioridad por donacin o herencia. El cnyuge es excluido de los gananciales del otro cnyuge por los hijos matrimoniales o extramatrimoniales. En caso de bienes propios el cnyuge hereda como cada uno de los hijos. Si no tuvimos hijos, debo concurrir a la sucesin con otros herederos? Si viven los padres ellos concurren a la sucesin, caso contrario los bienes pasan al cnyuge suprstite LOS BIENES GANANCIALES QUE ENTRAN EN LA SUCESION Cuando la persona fallecida estaba casada, nuestra ley hace una distincin entre los bienes que entran en la sucesin: Estn aquellos bienes que se compraron despus de estar casados, que los denomina gananciales, y los que denomina bienes propios, que son aquellos otros que la persona fallecida tena antes de haberse casado o que hered o recibi como regalo luego de haberse casado. De los bienes gananciales la esposa o el marido que sobrevive, recibe la mitad. No lo hace como como heredero sino miembro de la "sociedad conyugal". La otra mitad la heredan los hijos. Si no hay hijos pero viviera alguno de los padres del difunto, esta mitad la heredan por partes iguales los padres y el cnyuge. Si no hay hijos ni padres del fallecido, el cnyuge hereda ntegramente esta otra mitad. En este caso recibe el 100% de los bienes, la mitad como integrante de la sociedad conyugal y la otra mitad como heredero. Presuncin de ganancialidad. Artculo 1271: Pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes existentes a la disolucin de ella, si no se prueba que pertenecan a alguno de los cnyuges cuando se celebr el matrimonio, o que los adquiri despus por herencia, legado o donacin. (Se aplica tanto a los bienes muebles como a los inmuebles). En el caso de los bienes inmuebles, en la subrogacin real es necesario especificar en la escritura a quien pertenecen los fondos. En la subrogacin, la proximidad temporal entre operaciones (venta y compra, por ej.) no tiene importancia. El crdito queda abierto al cnyuge frente a la comunidad desde la incorporacin de aquellos fondos. Boleto de compraventa anterior al matrimonio . La adquisicin del inmueble durante el matrimonio, por medio de la escrituracin y la tradicin, no variar el carcter propio del bien si el boleto es anterior al matrimonio. Si el boleto fue firmado antes del matrimonio por ambos esposos, habr un condominio de carcter propio entre ambos esposos.

Troiano Bienes gananciales de la sucesin: Art.3571.- Si han quedado ascendientes y cnyuge suprstite, heredar ste la mitad de los bienes propios del causante y tambin la mitad de la parte de gananciales que corresponda al fallecido. La otra mitad la recibirn los ascendientes. Art.3576.- En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado a la sucesin en concurrencia con descendientes, no tendr el cnyuge sobreviviente parte alguna en la divisin de bienes gananciales que correspondieran al cnyuge prefallecido. Art.3595.- La legtima de los cnyuges, cuando no existen descendientes ni ascendientes del difunto, ser la mitad de los bienes de la sucesin del cnyuge muerto, aunque los bienes de la sucesin sean gananciales.

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Caso en que no hay gananciales: Art.3527.- No habiendo manifiestamente gananciales en el matrimonio, la particin por testamento debe comprender no slo a los hijos legtimos y naturales, y a sus descendientes si aquellos no existen, sino tambin al cnyuge sobreviviente. Bienes gananciales legados: Art.3753.- El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro, vale slo por la parte de que es propietario el testador, con excepcin del caso en que algn cnyuge legue un bien ganancial cuya administracin le est reservada. La parte del otro cnyuge ser salvado en la cuenta de divisin de la sociedad. Conceptos: Frutos: Es lo que la cosa produce regular y peridicamente, y que separado de ella, no altera ni disminuye la sustancia de la cosa fructfera y se transforma en una individualidad. Clases de frutos: - Naturales: Manzana, leche de los animales - Industriales: Cereales - Civiles: () Son los que provienen del uso y goce de una cosa cedida a otro (alquiler de una finca, inters del dinero, precio del usufructo) o los que provienen de la privacin del uso de ella (indemnizacin que la ley acuerda al propietario por el despojo o la obstruccin de la cosa que le pertenece). Productos: Son aquellos que al separados de la cosa que los produce se modifica, altera o disminuye la sustancia de la cosa productora, que no los vuelve a producir. Ejemplo: las piedras que se extraen de una cantera. Diferencias entre frutos y productos: Los frutos se producen y reproducen regularmente; y los productos no son reproducidos por la cosa de la cual se sacan. Los frutos son cosas nuevas diversas de la cosa existente que los genera, mientras que los productos, si se atiende a su naturaleza, se identifican con la cosa de la cual son sacados. La produccin de los frutos no altera ni disminuye la sustancia de la cosa fructfera; en cambio, la extraccin de los productos consume en la misma medida la cosa productora, y paulatinamente la agota en un lapso ms o menos largo.

FRUTOS Y PRODUCTOS OJO

Troiano En relacin con los bienes propios y gananciales: * Los frutos de los bienes de cualquier ndole son gananciales, si se devengaron o estn pendientes al tiempo de celebrarse el matrimonio, tienen carcter propio. * Cuando se adquiere un bien usando fondos propios y fondos gananciales, el carcter de propio o ganancial depender del fondo del que sali la mayor cantidad de dinero. En caso de que los aportes fueran iguales, el bien adquirido es ganancial. * Mejoras: son gananciales las mejoras que durante el matrimonio hayan dado ms valor a los bienes propios de cada uno de los cnyuges. Si la mejora es separable del bien principal, la mejora es ganancial . Si la mejora forma un mismo cuerpo con la cosa y se hizo con bienes gananciales, adquiere carcter propio, devengndose una recompensa a favor de la sociedad conyugal. * Los derechos intelectuales, patentes de invencin o diseos industriales son propios del autor o inventor, pero son gananciales las utilidades durante la sociedad conyugal. 422 * En las donaciones remuneratorias, aquellas que se hacen en pago de servicios prestados por el donante, el bien donado es ganancial (a diferencia de la donacin gratuita).

*Artculo relacionado: Art.1272.- Son tambin gananciales los bienes que cada uno de los cnyuges, o ambos adquiriesen durante el matrimonio, por cualquier ttulo que no sea herencia, donacin o legado como tambin los siguientes: - Los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro ttulo oneroso, aunque sea en nombre de uno solo de los cnyuges. - Los adquiridos por hechos fortuitos, como lotera, juego, apuestas, etc. - Los frutos naturales o civiles de los bienes comunes, o de los propios de cada uno de los cnyuges, percibidos durante el matrimonio, o pendientes al tiempo de concluirse la sociedad. - Los frutos civiles de la profesin, trabajo, o industria de ambos cnyuges, o de cada uno de ellos. - Lo que recibiese alguno de los cnyuges, por el usufructo de los bienes de los hijos de otro matrimonio. - Las mejoras que durante el matrimonio, hayan dado ms valor a los bienes propios de cada uno de los cnyuges. - Lo que se hubiese gastado en la redencin de servidumbres, o en cualquier otro objeto de que slo uno de los cnyuges obtenga ventajas. - Los derechos intelectuales, patentes de invencin o diseos industriales son bienes propios del autor o inventor, pero el producido de ellos durante la vigencia de la sociedad conyugal es ganancial. En relacin con las sucesiones Caso de sucesin del Fisco: Art.3589.- Los derechos y las obligaciones del Estado en general o de los Estados particulares, en el caso del artculo anterior, sern los mismos que los de los herederos. Para que el Estado pueda apoderarse de los bienes de una sucesin vacante, el juez debe entregarlos bajo inventario y tasacin judicial. FRUTOS Con respecto a los derechos y obligaciones del heredero: Art.3417.- El heredero que ha entrado en la posesin de la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente, contina la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepcin de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesin. Los frutos y productos de la herencia le

Troiano corresponden. Se transmiten tambin al heredero los derechos eventuales que puedan corresponder al difunto. (POSESIN DE HERENCIA) FRUTOS Y PRODUCTOS Art.3427.- En cuanto a los frutos de la herencia y a las mejoras hechas en las cosas hereditarias, se observar lo dispuesto respecto a los poseedores de buena o mala fe. (PETICIN DE HERENCIA) FRUTOS Art.3305.- El indigno que ha entrado en posesin de los bienes, est obligado a restituir a las personas a las cuales pasa la herencia por causa de su indignidad, todos los objetos hereditarios de que hubiere tomado posesin con los accesorios y aumentos que hayan recibido, y los productos o rentas que hubiere obtenido de los bienes de la herencia desde la apertura de la sucesin. PRODUCTOS Caso de testamento: Art.3742.- Las personas interpuestas sobre que dispone el artculo anterior, debern volver los frutos percibidos de los bienes desde que entraron en posesin de ellos. FRUTOS 422 Caso de legado Art.3766.- El legatario de cosas determinadas es propietario de ellas desde la muerte del testador, y transmite a sus herederos el derecho al legado: los frutos de la cosa le pertenecen, y su prdida, deterioros o aumentos son de su cuenta. Esta disposicin se aplica a los legados hechos a trmino cierto o con una condicin resolutoria. FRUTOS BAJAS: CONCEPTO Y CLASES OJO

Bajas generales: El partidor deber separar, lo necesario para afrontar el pago de las deudas y cargas, fijando un monto global para responder por aquello que todava pudiera no estar determinado. La suma de los valores que integran las bajas generales se restan del total del cuerpo general de bienes, determinando as el saldo partible. Borda llama a las bajas generales, bajas comunes, y dice: Bajas comunes: constituyen el pasivo de la herencia y es en donde deben detallarse las deudas y cargas. Hijuela de bajas: Cuando los fondos existentes en el sucesorio no fueren suficientes para satisfacer el pago de las deudas y cargas, ser necesario formar la denominada hijuela de bajas, la que se integrar con bienes que realizados sern destinados a ese fin. DEUDAS - CARGAS, CONCEPTO Y CLASES OJO

Las deudas de la sucesin son las contradas en vida por el causante. Las cargas de la herencia son las obligaciones surgidas despus de la muerte del causante. DEUDAS Y CARGAS: (Borda) Hemos dicho ya que el partidor debe separar bienes suficientes para atender a las deudas y cargas de la herencia. Por deudas de la sucesin deben entenderse las contradas en vida por el causante. Cargas de la herencia son las obligaciones surgidas despus de la muerte del causante, tales como los gastos funerarios y los relativos a la conservacin, liquidacin y particin de la herencia. Si no hubiera dinero en efectivo suficiente para hacer frente a estas deudas y cargas, el partidor debe formar la hijuela de bajas, compuesta de bienes suficientes para pagarlas. De cualquier modo, los acreedores tendrn derecho a exigir que se liquiden tales bienes y se les pague su crdito, antes de la entrega de las hijuelas a los herederos (art. 3475). DEUDAS Y CARGAS: (MAFFIA) La doctrina distingue dentro del pasivo hereditario entre las deudas y las cargas de la sucesin. Las primeras son las obligaciones contradas por el causante que se trasmiten al heredero, que sucede no solamente en las relaciones activas,

Troiano sino tambin en las relaciones pasivas, y que resulta, por tanto, pasivamente legitimado respecto de las acciones que pueden intentar los acreedores del difunto. Las cargas, por el contrario, son obligaciones que nacen con posterioridad al fallecimiento del causante, pero se originan como un efecto necesario de la apertura de la sucesin. Conviene recordar, como bien se ha advertido, que no siempre el concepto de sucesin es adecuado para encapsular todas las situaciones, puesto que mientras el heredero se presenta como sucesor en cuanto a las deudas -ya que l sustituye al causante-, no ocurre lo mismo con respecto a las cargas. En stas no puede hablarse de sucesin, porque nacen por primera vez en cabeza del heredero y constituyen materia de obligaciones que l asume a titulo originario, aunque encuentren su motivacin en el hecho de suceder en el patrimonio. Asumen la consideracin de cargas, por tanto, todos los gastos provenientes de las operaciones necesarias para determinar qu bienes son los que integran el patrimonio del causante, cul es el valor de ellos, cmo han de distribuirse y, por ende, el honorario 422 correspondiente a las labores de los profesionales que han llevado adelante el trmite sucesorio. La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires tuvo ocasin de precisar que la determinacin de lo que constituyen cargas de la sucesin se rige por los arts. 3474, 3879 y sus notas ilustrativas. Art.3474.- En la particin, sea judicial o extrajudicial, deben separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesin.
COMENTARIO: Entendemos por cargas de la sucesin, las obligaciones que han nacido despus de la muerte del autor de la herencia, tales como los gastos funerarios y los relativos a la conservacin, liquidacin y divisin de los derechos respectivos, inventarios, tasacin, etc, etc. Por ello llamaremos acreedores de la sucesin, tanto a los que lo sean por deudas propiamente dichas, como a los que resulten por cargas a la herencia.

Art.3879.- Tienen privilegio sobre la generalidad de los bienes del deudor, sean muebles o inmuebles: 1 - Los gastos de justicia hechos en el inters comn de los acreedores, y los que cause la administracin durante el concurso; 2 - Los crditos del fisco y de las municipalidades, por impuestos pblicos, directos o indirectos.
COMENTARIO: Los gastos de justicia tienen privilegio sobre la generalidad de los bienes del deudor. El privilegio tendr este carcter de generalidad, toda vez que los gastos hayan sido hechos en inters comn de los acreedores; pero, si han tenido por objeto solo una fraccin del patrimonio del deudor, el privilegio no deber extenderse ms all de esa fraccin. El privilegio NO siempre ser general. Solo lo ser, si los gastos han procurado una ventaja general; en caso inverso, y si la ventaja es parcial, el privilegio ser solo parcial. Si los gastos han sido hechos en inters individual del acreedor que los ha pagado, o si hubiesen solo aprovechado a alguno de los acreedores y no a todos, la causa de preferencia faltara, o no existira sino respecto a los acreedores a quienes esos gastos hubiesen aprovechado, y el crdito para ellos no sera privilegiado, o slo lo sera limitativamente. Por gastos de justicia se entienden los gastos ocasionados por los actos que tengan por objeto poner los bienes del deudor y sus derechos bajo la mano de la justicia. El privilegio es establecido para todos los gastos que los acreedores, a efecto de gozar de sus derechos, no habran podido dispensarse de pagar, si otros no hubiesen hecho la anticipacin, o los trabajos indispensables a ese fin. As, son gastos de justicia, los de inventario, conservacin, liquidacin y realizaciones de los bienes del deudor; los de los pleitos seguidos por los administradores para repeler las pretensiones de terceros, o para demandar las condenaciones de los deudores, y los que cause la administracin durante el concurso. Se consideran tambin como gastos de justicia, todos los que se hagan en inters comn de los acreedores, para los fines designados, aunque sean relativos a hechos u operaciones extrajudiciales. Otro ramo de los gastos de justicia es el que se refiere a los actos, procedimientos, cuentas, liquidacin, particin, o licitacin de una sucesin, sociedad o comunidad

Troiano
cualquiera. Entonces, es preciso, aplicar las disposiciones para la conservacin, liquidacin y distribucin de los bienes del deudor comn. Su carcter privilegiado no sufre alteracin alguna por las circunstancias de haber sido hechos con ocasin de una indivisin: todos los que han aprovechado como partcipes o acreedores no pueden oponerse a su pago con preferencia.

PRORRATEO CUANDO SON COMUNES OJO

Son cargas comunes (y se deducen de la masa hereditaria); por ejemplo: impuestos, honorarios, etc. El art. 3431 del Cd. Civil le impone al heredero la obligacin de pagar las cargas de la sucesin, que estn vinculadas con el fenmeno sucesorio, pero crean situaciones originales en los herederos, entre ellas los gastos de sepelio. La responsabilidad por las cargas entre los herederos, no existen ningn tipo de solidaridad entre ellos, por lo tanto cada uno de los herederos est obligado a soportar las deudas hereditarias en la proporcin a lo que se recibe 422 en la sucesin. PROPORCIN EN QUE DEBEN PAGARSE OJO

La distincin entre deudas y cargas reviste un inters prctico que se proyecta en dos direcciones. En primer lugar, las deudas deben ser soportadas en proporcin al derecho hereditario (art. 3490), mientras que con relacin a las cargas los obligados deben contribuir conforme al inters que cada uno tenga en la masa. En segundo lugar, las cargas gozan del privilegio derivado de los gastos causdicos (art. 3899, inc. l), fundado en la conceptuacin de que ningn acreedor puede cobrarse de los bienes que integran una masa, sin que primero sean satisfechas las obligaciones derivadas del mantenimiento y conservacin de ella. FORMAS DE ADJUDICACIN - REGLAS A QUE DEBE AJUSTARSE LA REALIZACIN DE LA ADJUDICACIN OJO

ART. 351 - LICITACION HEREDITARIA EN EL PLAZO DE CINCO DIAS DE APROBADO EL AVALUO, EL HEREDERO QUE LO HUBIERA OBSERVADO POR CONSIDERARLO INFERIOR AL VALOR REAL DE LOS BIENES, PUEDE PEDIR SE LE ADJUDIQUEN DICHOS BIENES, POR UN PRECIO MAYOR AL DEL AVALUO APROBADO, Y HASTA INTEGRAR SU HIJUELA. EN TAL CASO, EL JUEZ CONVOCARA A UNA AUDIENCIA QUE DEBERA REALIZARSE EN UN PLAZO NO MAYOR DE OCHO DIAS, CITANDO A ELLA A TODOS LOS HEREDEROS, A DOMICILIO. EN LA AUDIENCIA SE LICITARAN LOS BIENES CUYA ADJUDICACION SE HUBIERE SOLICITADO, ENTRE LOS HEREDEROS QUE COMPARECIEREN, ADJUDICANDOLOS AL MEJOR POSTOR.
COMENTARIO: Basta para ejercer este derecho observar el avalo por bajo en el acto de la operacin, conforme al art. 347, sin necesidad de que se formalice un incidente, pero si se formalizare y fuera desestimada la observacin, podr ejercer el derecho referido. La citacin a la audiencia corresponde se haga por telegrama colacionado (art. 68 inc. c) sub. Inc. 1).

Adjudicaciones en condominio: A veces las cuentas particionarias tienen adjudicaciones en condominio. Por nuestra parte, pensamos que este procedimiento slo es viable si hay conformidad de los interesados, puesto que nadie puede ser obligado contra su voluntad a mantener el condominio, salvo los casos de excepcin previstos por la ley. Adjudicacin de los lotes: Formados los lotes de igual valor, debe procederse a la adjudicacin de cada uno de ellos a los coherederos. Si los lotes fueran iguales, la adjudicacin debe hacerse por sorteo, salvo acuerdo de los coherederos, o cuando se den circunstancias especiales que impongan la adjudicacin de ciertos lotes a uno de los herederos (por ej., si alguno de ellos fuera deudor de la sucesin, o estuviera obligado a colacionar en cuyo caso debe serle adjudicado a l el lote en que figure

Troiano dicha deuda o el valor colacionado). Este principio de la adjudicacin por sorteo elimina la posibilidad de que el partidor favorezca a determinados herederos. CONSTITUCIN DEL USUFRUCTO OJO

Usufructo Concepto: Art.2807.- El usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su substancia.
COMENTARIO: El usufructo es por su naturaleza una propiedad temporaria. Es tambin por su naturaleza una propiedad puramente personal, incomunicable, que no se puede ceder, e intransferible por herencia, pues la facultad de usar y gozar de una cosa es esencialmente correlativa a la persona, facultad que se acaba con las personas, as es como en adelante se ver que el usufructo limitado a un tiempo, por ejemplo, de 10 aos, no se extiende hasta ese trmino si el usufructuario muere antes. El usufructo es un derecho real porque pone a la persona en relacin directa o inmediata de la cosa, sin el intermedio de un deudor, y debe considerarse como un inmueble particular, civilmente separado de la propiedad. Es propietario de su derecho de usufructo en la cosa, y tiene la posesin material y civil de ese derecho. Sin embargo, es un tenedor precario de la cosa.

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Constitucin: Cmo se constituye? Art.2812.- El usufructo se constituye: 1 - Por contrato oneroso o gratuito; 2 - Por actos de ltima voluntad; 3 - En los casos que la ley designa; 4 - Por prescripcin. Formalidades: Art.2830.- Las condiciones requeridas para la validez de los ttulos destinados a transferir la propiedad, son igualmente necesarias para la validez de aquellos que tengan por objeto la constitucin del usufructo. Exceptase el usufructo constituido por la ley, el cual no tiene dependencia de ningn acto de adquisicin. Modalidades Art.2821.- El usufructo puede ser establecido conjunta y simultneamente a favor de muchas personas, por partes separadas o indivisas, pura y simplemente, o bajo condiciones, con cargos o sin ellos, a partir de un cierto da, o hasta una cierta poca, y en fin con todas las modalidades a que el propietario de la cosa juzgue conveniente someterlo. Art.2829.- El usufructo no puede ser constituido bajo una condicin suspensiva o a plazo suspensivo, a menos que, siendo hecho por disposicin de ltima voluntad, la condicin se cumpla o el plazo se venza despus del fallecimiento del testador. Oneroso Art.2813.- Es establecido por contrato oneroso, cuando es el objeto directo de una venta, de un cambio, de una particin, de una transaccin, etc., o cuando el vendedor enajena solamente la nuda propiedad de un fundo, reservndose su goce. Art.2819.- En caso de duda se presume oneroso el usufructo constituido por contrato; y gratuito el que fuese constituido por disposicin de ltima voluntad. Art.2820.- El usufructo que se establece por contrato, slo se adquiere como el dominio de las cosas por la tradicin de ellas; y el establecido por testamento, por la muerte del testador. Por contrato gratuito

Troiano Art.2814.- Es establecido por contrato gratuito, cuando el donante no enajena sino la nuda propiedad de la cosa, reservndose su goce; o cuando no da ms que el usufructo, o cuando cede a uno el derecho de propiedad, y a otro el de goce de la cosa. Art.2819.- En caso de duda se presume oneroso el usufructo constituido por contrato; y gratuito el que fuese constituido por disposicin de ltima voluntad. Art.2820.- El usufructo que se establece por contrato, slo se adquiere como el dominio de las cosas por la tradicin de ellas; y el establecido por testamento, por la muerte del testador. Por ley Art.2816.- El usufructo legal es establecido por la ley en los bienes de los hijos menores a favor de sus padres, en los trminos dispuestos en el ttulo "De la patria potestad"; y tambin en los bienes sujetos a reserva por el cnyuge binubo, segn los trminos dispuestos en el ttulo "Del matrimonio". 422 Art.2818.- El usufructo no puede ser separado de la propiedad sino por una disposicin de la ley, o por la voluntad del propietario. Los jueces, so pena de nulidad, no pueden constituir usufructo por ningn motivo en divisin y particin de bienes.
COMENTARIO: En la particin de bienes no se le puede dar el usufructo a una persona y la propiedad a otra.

Art.2830.- Las condiciones requeridas para la validez de los ttulos destinados a transferir la propiedad, son igualmente necesarias para la validez de aquellos que tengan por objeto la constitucin del usufructo. Exceptase el usufructo constituido por la ley, el cual no tiene dependencia de ningn acto de adquisicin. Por prescripcin Art.2817.- El usufructo se adquiere por prescripcin del goce de la cosa, segn se dispone en el Libro IV, para adquirir la propiedad de los bienes. Por testamento Art.2815.- Es establecido por testamento, cuando el testador lega solamente el goce de la cosa, reservando la nuda propiedad a su heredero, o cuando lega a alguno la nuda propiedad y a otro el goce de la cosa, o cuando no da expresamente al legatario sino la nuda propiedad. Art.2819.- En caso de duda se presume oneroso el usufructo constituido por contrato; y gratuito el que fuese constituido por disposicin de ltima voluntad. Otros temas referidos a la constitucin Art.2822.- Cuando no se ha fijado trmino para la duracin del usufructo, se entiende que es por la vida del usufructuario. Art.2823.- Siendo dos o ms los usufructuarios, no habr entre ellos derecho de acrecer, a menos que en el instrumento constitutivo del usufructo se estipulare o dispusiere expresamente lo contrario. Art.2824.- El propietario no podr constituir el usufructo a favor de muchas personas llamadas a gozarlo sucesivamente las unas despus de las otras, aunque estas personas existan al tiempo de la constitucin del usufructo. Art.2825.- El usufructo no puede ser constituido para durar despus de la vida del usufructuario, ni a favor de una persona y sus herederos. Art.2826.- El usufructo puede ser alternativamente legado, colocando el derecho del usufructo mismo en alternativa con otra cosa de la propiedad del testador. Art.2827.- El usufructo es universal, cuando comprende una universalidad de bienes, o una parte alcuota de la universalidad. Es particular cuando comprende uno o muchos objetos ciertos y determinados. Art.2828.- El usufructo no puede ser establecido a favor de personas jurdicas por ms de veinte aos.

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De las cosas sobre las que puede establecerse Art.2843.- El usufructo puede establecerse por el condmino de un fundo posedo en comn con otros, de su parte indivisa. Legado de usufructo: A veces, una persona, temiendo la prodigalidad de su heredero, le lega nicamente el usufructo de sus bienes, de por vida, instituyendo heredero en la nuda propiedad a un tercero. La situacin de ste es, como se ve, muy semejante al sustituto del fideicomiso, porque recibir el goce pleno de los bienes recin a la muerte del legatario. Semejante, pero no igual. No hay, por lo pronto, transmisin del mismo derecho, porque a 422 uno se le lega el usufructo y a otro la propiedad; falta as el primero y fundamental carcter de la sustitucin fideicomisaria. El heredero de la nuda propiedad lo es desde el primer momento, sin lapso de tiempo alguno entre el fallecimiento del causante y la adquisicin de su derecho: l puede enajenar o gravar la nuda propiedad. Por todo ello, hay acuerdo universal en que este legado no importa sustitucin fideicomisaria y es, por tanto, vlido. Nuestro Cdigo ha consagrado expresamente tal solucin en el artculo 3717. Legados de usufructo o renta vitalicia

EL ARTCULO 3603: Hasta aqu hemos supuesto el caso normal de que el legado o donacin sea de cosa cierta o de cantidades de cosas. Pero, a veces, lo que se lega es una renta, el usufructo de un bien. Cmo establecer su valor? En verdad, ese valor depende de la duracin de la vida del beneficiario; es imposible saber a ciencia cierta si exceder o no del lmite de la porcin disponible del causante. El artculo 3603, ha resuelto el problema con una solucin ingeniosa: si el valor del usufructo o renta vitalicia excede la cantidad disponible por el testador, los herederos tendrn opcin a ejecutar la disposicin testamentaria, o a entregar al beneficiado la cantidad disponible. Es decir, el heredero puede, o bien cumplir con la manda, tal como est dispuesta en el testamento, o bien entregar la porcin disponible y desobligarse del pago de la renta o del usufructo. Es verdad que se altera lo dispuesto por el causante; pero suprime graves dificultades que de otra manera se presentaran. CASO DE QUE HAYA VARIOS LEGATARIOS : Hasta aqu hemos supuesto que el donatario o legatario sea uno, y que tambin haya un solo heredero. Pero las cosas se complican bastante cuando son varios. Algunos autores sostienen que el artculo 3603 slo es aplicable cuando hay un donatario o legatario; pero si son varios, sean todos de usufructo o renta vitalicia, o los haya tambin en plena propiedad, el heredero deja de tener la opcin que le reconoce el artculo 3603. Por nuestra parte, no encontramos asidero legal a ese punto de vista; no hay nada en el texto de nuestro artculo que nos obligue a limitarlo al caso de beneficiario nico. Por el contrario, la ratio legis sigue siendo la misma: impedir que la legtima quede afectada; el heredero, en cuyo beneficio se ha establecido la opcin, cumple entregando a los legatarios la porcin disponible. Por lo dems, lo normal es que haya varios legados; de aceptarse el punto de vista que impugnamos, la posibilidad de aplicar el artculo 3603 quedara reducida a casos tan excepcionales que en realidad no significara ninguna solucin de inters general. En otras palabras, las dificultades que han querido eliminarse con esta ingeniosa solucin quedaran en pie, en la enorme mayora de los casos.

Troiano RENTAS O USUFRUCTOS NO VITALICIOS : Es obvio que si el heredero tiene la opcin cuando la renta o el usufructo son vitalicios, con tanta mayor razn la tendr cuando el beneficio es a trmino. En cualquier caso, el beneficiario no tendr motivo legtimo de queja, pues no puede pretender ms que la porcin disponible que el heredero le entrega. OPORTUNIDAD DE LA OPCIN: El Cdigo no fija trmino para hacer la opcin; por tanto, el beneficiario puede requerir que se lo fije judicialmente (arts. 620 y 752, Cd. Civil).

PRESENTACIN AL SUCESORIO

LA CUENTA PARTICIONARIA: Concluidos sus trabajos de estudio y consulta, el partidor presenta al juez la cuenta particionaria, que consta normalmente de seis partes:

422 a) Los prenotados, que constituyen un relato de los antecedentes de la particin; se hace en
ellos el resumen del juicio sucesorio, indicando la fecha de iniciacin, constancias de la partida de defuncin, intervencin de los Ministerios Pblicos, transcripcin de la declaratoria de herederos o de las clusulas testamentarias pertinentes, su inscripcin en el Registro, indicacin de los herederos, designacin del partidor y aceptacin del cargo, etctera. Su objeto es tener all reunidos todos los elementos de juicio que puedan extraerse del sucesorio, sin necesidad de recurrir al examen de los autos. b) El cuerpo general de bienes que contiene la relacin del activo de la sucesin. En l deben transcribirse el inventario y el avalo; cada bien se describir con la mayor precisin posible, en partida separada y con numeracin correlativa; con relacin a los inmuebles se indicar superficie, ubicacin, linderos, fecha de adquisicin, escribano autorizante, inscripcin en el Registro de la Propiedad. Se consignarn por separado los bienes propios y los gananciales. c) Las bajas comunes, que constituyen el pasivo de la herencia y en donde deben detallarse las deudas y cargas. d) El lquido partible es la operacin mediante la cual se establece la masa a dividirse entre los herederos, una vez deducidas las deudas y cargas del activo bruto. e) La divisin, que consiste en la determinacin de la parte alcuota que a cada heredero corresponde en el haber sucesorio. f) Finalmente, la adjudicacin. Esta es la tarea fundamental del partidor. Formar las hijuelas detallando prolijamente los bienes que se incluyen en cada una y especificando los valores, que deben coincidir con la parte alcuota que corresponde a cada heredero. Presentada la cuenta particionaria, el juez debe conferir el traslado de ella a los herederos, para que presten su conformidad o la impugnen. Resuelta la incidencia, la decisin judicial importa atribuir a cada heredero el dominio exclusivo de los bienes que componen su hijuela. OBSERVACIONES AUDIENCIA - APROBACIN

ART. 353 - APROBACION - OBSERVACIONES CONCLUIDA LA PARTICION, SE AGREGARA AL EXPEDIENTE Y SE PONDRA DE MANIFIESTO EN LA OFICINA POR SEIS DIAS NOTIFICANDOSE A LOS HEREDEROS A DOMICILIO. SI NO FUERE OBSERVADA, SE APROBARA. SI SE OBSERVARE, SE PROCEDERA COMO ESTA DISPUESTO EN EL SEGUNDO APARTADO DEL ARTICULO 348, CITANDO A LOS HEREDEROS Y AL PERITO. EN EL AUTO QUE APRUEBE LA PARTICION O LA ADJUDICACION DE BIENES, EL JUEZ CLASIFICARA LOS TRABAJOS Y HARA LA REGULACION DE HONORARIOS DE PROFESIONALES, PERITOS Y CUANTOS MAS TENGAN DERECHO A PERCIBIR UNA REMUNERACION.

Troiano IMPUESTOS NACIONALES APLICABLES

Cul es el tratamiento, en el impuesto a las ganancias, respecto de las rentas obtenidas por las sucesiones indivisas? Las sucesiones indivisas son contribuyentes desde el da siguiente al fallecimiento del causante y deben declarar hasta la fecha en que se dicte la declaratoria de herederos o se declare vlido el testamento. Dictada la declaratoria de herederos o declarado vlido el testamento y por el perodo que corresponda hasta la fecha en que se apruebe la cuenta particionaria, judicial o extrajudicial, el cnyuge suprstite y los herederos sumarn a sus propias ganancias la parte proporcional que, conforme con su derecho social o hereditario, les corresponda en las ganancias de la sucesin. Los legatarios sumarn a sus propias ganancias las producidas por los bienes 422 legados. A partir de la fecha de aprobacin de la cuenta particionaria, cada uno de los derechohabientes incluir en sus respectivas declaraciones juradas las ganancias de los bienes que se le han adjudicado. Fuente: Art. 33 y 34 Ley 20.628 Cul es el tratamiento, en el impuesto a las ganancias, de los inmuebles rurales inexplorados, arrendados o cedidos en alquiler que pertenezcan a personas fsicas y sucesiones indivisas? Se encuentran alcanzados por el Impuesto a la Ganancia Mnima Presunta y exentos en el Impuesto sobre los Bienes Personales. Fuente: Art. 2 Ley 25.063 y art. 21 Ley 23.966 Cul es el tratamiento para las sucesiones indivisas en el caso del impuesto a los bienes personales? Para la determinacin del impuesto se considerar a las sucesiones indivisas titulares de los bienes propios del causante y de la mitad de los bienes gananciales de la sociedad conyugal de la que aqul hubiese formado parte al momento de su fallecimiento. Fuente: Art. 3 Decreto 127/96

TASA DE JUSTICIA: CONCEPTO Y FORMA DE CLCULO (MENDOZA) Concepto de tasa de justicia

Tributo que se impone al disfrute de los servicios de justicia. Clculo de la tasa de justicia Caso 1: Caso general Si la causa no se encuadra dentro de las excepciones detalladas ms adelante, la tasa se calcula como el 2% del monto actualizado, considerando los siguientes mnimos: Monto de la demanda Menor a $500 Entre $501 y $1000 Entre $1001 y $2000 Tasa mnima $8 $15 $30

Troiano Mayor a $2000 $50

Caso 2: Excepciones Se consideran excepciones al clculo anterior los casos siguientes, para los cuales se paga una tasa fija: Exento: No paga tasa de justicia. Incidentes tramitados por el art. 93: La tasa es $24 Incidentes NO tramitados por el art. 93: La tasa es $80 Terceras: La tasa es $40 Causas sin monto: La tasa es $40

422
Tasa de Justicia, Aporte Jubilatorio, Derecho Fijo

INSCRIPCIN DE LAS HIJUELAS EN LOS REGISTROS

Una vez firme el auto que apruebe la particin y que ordene inscribirse en los registros los bienes registrables, si los hubiere, corresponder realizar dicha inscripcin de la hijuela en los registros pertinentes, a fin de publicitar el dominio del nuevo titular. Debemos aclarar que esta inscripcin es meramente declarativa, pues declara el dominio que se tiene desde el momento de la muerte del causante. No estamos aqu en el caso inscripcin perfeccionadora, ni menos constitutiva, aunque se trate, en este ltimo caso, de automotores. Antes de ordenar la inscripcin en los registros se deber pagar los impuestos de ley. El art. 726 prrafo 3 dice, en este sentido, que previamente se pagar el impuesto de justicia, gastos causdicos y honorarios, de conformidad con lo establecido en este cdigo y en las leyes impositivas y de aranceles (Cod. Proc. de la Nacin) Tambin antes de ser ordenada la inscripcin, se deber solicitar los certificados de dominio de los inmuebles. El art. 730 (Cd. Proc. Nacional) dice en este sentido: Antes de ordenarse la inscripcin, en el Registro de la Propiedad de las Hijuelas, declaratoria de herederos o

Troiano testamento, en su caso, deber solicitarse certificacin a cerca del estado jurdico de los inmuebles segn las constancias registrales. ENTREGA DE COPIA DE LAS HIJUELAS

A cada heredero debe entregrsele copia o testimonio de su hijuela, que en lo sucesivo constituir el ttulo (de carcter distributivo) que probar el dominio de los bienes en ella comprendidos. Es conveniente que en esas copias consten las notas de inscripcin de los bienes en los registros pertinentes. Tambin se le deber entregar a cada heredero los ttulos de adquisicin que haya tenido el causante respecto de las cosas que le hayan correspondido en su lote, como, igualmente, los ttulos en los cuales consten los crditos que se le adjudica. El art. 3472 del Cd. Civil dice que Los ttulos de adquisicin sern entregados al coheredero adjudicatario de los objetos a 422 que se refieran. Cuando en un mismo ttulo estn comprendidos objetos adjudicados a varios herederos, o uno slo dividido entre varios herederos, el ttulo hereditario quedar en poder del que tenga mayor inters en el objeto a que el ttulo se refiere; pero se darn a los otros, copias fehacientes a costa de los bienes de la herencia.

ENTREGA DE BIENES: OPOSICIN DE ACREEDORES

La entrega a los herederos de los bienes que componen sus respectivas hijuelas est prevista en algunos cdigos de procedimiento; por ejemplo, el art. 354 del Cd. Procesal Civil de Mendoza. El artculo 354 del Cdigo Procesal de Mendoza dispone que una vez abonados los impuestos, deudas y gastos causdicos, incluso honorarios e inscriptas las adjudicaciones de inmuebles, en los registros respectivos, se har entrega a cada heredero de los bienes que le fueren adjudicados y se le dar testimonio de su hijuela. Sobre la manera de entregar los bienes segn que se trate: 1) De bienes registrables, se ordenar la inscripcin a nombre del heredero adjudicatario de los mismos en los registros respectivos, mediante oficio del juez. 2) Si se trata de dinero o valores depositados judicialmente, la entrega se concretar mediante la expedicin de un cheque judicial a nombre del heredero a quien le corresponda. 3) El juez ordena la posesin, en caso de ser solicitada, por existir algn obstculo, ya que se presume que el heredero tiene la posesin. Los acreedores puede oponerse a esa entrega, como lo expresa el art. 3475: Los acreedores de la herencia, reconocidos como tales, pueden exigir que no se entreguen a los herederos sus porciones hereditarias, ni a los legatarios sus legados, hasta no quedar ellos pagados de sus crditos. Se trata de un eficaz recurso que la ley pone a disposicin de los acreedores para que no se dilate el pago de sus acreencias. No basta, en consecuencia, con la existencia de una hijuela de bajas, sino que es necesario que se efectivice el pago. La ley habla de acreedores reconocidos; por ende, el beneficio no alcanza a los acreedores que por cualquier circunstancia no tengan reconocidos sus crditos.

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5. CASOS DE PARTICIN OJO

A. LA PARTICIN Y LA SOCIEDAD CONYUGAL Si a la muerte del causante quedan bienes gananciales, las operaciones particionales hereditarias sirven tambin para liquidar la sociedad conyugal y adjudicar la mitad de los bienes al cnyuge suprstite. Por ello, en todas esas operaciones hay que separar los bienes propios de los gananciales, y determinar, en estos ltimos, los valores que le corresponden al cnyuge suprstite como socio y los que correspondan a la sucesin. Se separa de la masa hereditaria partible la mitad numrica, que es la que le corresponde como socio al cnyuge sobreviviente, y al final de las operaciones, con la particin, se separa la mitad traducida en bienes concretos. Esta parte no pertenecer al sucesorio, pero los trmites de ste servirn para liquidar y adjudicar la mitad de los bienes gananciales al cnyuge sobreviviente. B. LA PARTICIN Y LA COLACIN La accin de colacin es incidental respecto de la particin, pero no con carcter previo, sino separado e independiente. C. LA PARTICIN Y LA REDUCCIN PROTECCION DE LA LEGITIMA: Est prohibida toda clusula o disposicin que implique una restriccin a la plena propiedad de la legtima, siendo nulas las cargas o gravmenes impuestos a ella por el causante. Es nula toda renuncia o pacto sobre la legtima futura. Cuando la legtima ha sido afectada por donaciones o legados del causante, el legitimario tiene a su disposicin la accin de reduccin que es el remedio clsico contra las liberalidades inoficiosas. Contra la particin hecha por el causante (sea por donacin o testamento) y de la que resulte afectada la legtima, el heredero tiene las siguientes acciones:

Troiano - la de reduccin, para asegurar el cumplimiento de la legtima (art. 3537). - la de rescisin para lograr la anulacin de la particin (art. 3536). - la de nulidad por pretericin de la particin por donacin, si el legitimario ha sido excluido totalmente (art. 3528). FORMA DE HACER LA REDUCCIN CUANDO HAY UN LEGADO QUE AFECTE LA LEGTIMA

ACCION DE REDUCCION: Cuando las liberalidades del causante (sean donaciones o legados) excedan en conjunto la porcin legtima de los herederos forzosos, deben ser reducidas de tal modo que esa porcin quede intacta. Gozan de la accin de reduccin todos los herederos forzosos. Con respecto a las donaciones, slo pueden pedirla los herederos forzosos que ya existan a la poca de la donacin. 422 Si existiesen descendientes que tuvieren derecho a ejercer la accin, tambin competir el derecho de obtener la reduccin a los descendientes nacidos despus de la donacin. Tambin pueden usar de la accin los acreedores de los herederos, por la va subrogatoria. No la pueden ejercer los acreedores del difunto (como consecuencia de que no pueden cobrarse de lo donado en vida por el difunto). RENUNCIA A LA ACCION: Puede renunciarse expresa o tcitamente. No se puede hacer antes de la muerte del causante. Deber ser inequvoca. No se presume. ORDEN DE LA REDUCCION: Ante todo se reducen los legados, luego las donaciones. La accin alcanza a los legados en este orden: legados de cantidad, legados remuneratorios, legados de cosa cierta. En cuanto al pago, es al revs: primero se pagan los de cosa cierta, luego los remuneratorios y finalmente los de cantidad. Esta norma puede ser modificada por la voluntad del causante. Acciones de rescisin y reduccin CLCULO DE LA LEGTIMA Y MOMENTO EN QUE SE FIJAN LOS VALORES : Para determinar si la legtima ha sido afectada por la particin, hay que considerar, no solamente la masa de bienes partidos, sino tambin los dejados por el causante a la poca de su fallecimiento (art. 3602). De lo cual resulta la siguiente conclusin: aunque la particin, sea por donacin o por testamento, considerada aisladamente, haya afectado la legtima de uno de los herederos, no procedern las acciones de reduccin y rescisin, si los bienes dejados al morir permiten completarla (ver nota 37). Ejemplo: el padre hace una particin por donacin entre sus dos hijos, entregndole a uno bienes por valor de $ 700.000 y al otro $ 300.000; hasta aqu parecera atacable, porque el ltimo no ha recibido su porcin legtima, que en el caso sera de $ 400.000. Pero, al morir, el causante deja otro milln. La particin es vlida, puesto que estos bienes permiten completar la legtima. Para determinar si sta ha sido o no afectada, deben tomarse en consideracin los valores al momento de la apertura de la sucesin (art. 3477 y art. 3602, ref. por ley 17711). En la particin por testamento deben tomarse en cuenta los valores en el instante de la apertura de la sucesin (art. 3534). Es el criterio lgico, porque slo entonces empieza a producir efectos la particin. D. LA PARTICIN MEDIANDO DERECHO DE RECOMPENSA OJO NO EST a) En favor de la sociedad conyugal b) En favor de los cnyuges

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6. EFECTOS DE LA PARTICIN

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EFECTOS DE LA PARTICIN A. EFECTO DECLARATIVO

LAS DOS CONCEPCIONES SOBRE LOS EFECTOS DE LA PARTICIN : La particin puede ser concebida de dos maneras: a) como un acto traslativo de propiedad por el cual cada heredero cede la parte de los derechos que le correspondan sobre los bienes adjudicados a sus coherederos, para que stos, a su vez, le cedan los derechos que tenan sobre los bienes a l adjudicados: habra un acto similar a una permuta o a una cesin;

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b) como un acto declarativo por el cual se reputa que los derechos atribuidos a cada heredero, los ha recibido directamente del causante y los tiene desde el mismo momento del fallecimiento; la particin tiene as efectos retroactivos pues elimina jurdicamente el perodo en que los bienes estuvieron en condominio. El primer sistema es el del derecho romano; hoy ha desaparecido casi universalmente, porque entraa graves inconvenientes tericos y prcticos. Desde el punto de vista terico, resulta que cada uno de los herederos tiene en cuanto a los bienes puestos en su lote, diversos causantes: los otros herederos; sin embargo, el ttulo de heredero es uno y no fragmentario y diverso. Desde el punto de vista prctico, hay que considerar subsistentes los actos realizados por uno de los coherederos, respecto de bienes que luego se adjudican a otro, puesto que en el momento en que los llev a cabo tena un derecho de copropiedad sobre aqullos; en particular, subsistirn las hipotecas, prendas, servidumbres, etctera. Se comprenden, finalmente, los inconvenientes de tal sistema, que hace pesar sobre un heredero los actos de otro, obligando a compensaciones que no siempre seran posibles. El sistema declarativo resuelve todos estos problemas, al reputar que la transmisin de los bienes que componen cada lote se ha hecho directamente al heredero por el causante, en el mismo momento de la muerte. Segn la expresin de JOSSERAND, se pasa la esponja sobre todo el perodo de la indivisin, dejando sin efecto jurdico los gravmenes constituidos por los coherederos sobre los bienes, instaurando al propio tiempo un rgimen de seguridad y de paz jurdica (ver nota 4). Y no es poca ventaja eliminar los impuestos a las enajenaciones onerosas, que seran aplicables si el acto fuera traslativo de la propiedad. Nuestro Cdigo ha adoptado el principio, hoy casi universal, de los efectos declarativos y retroactivos de la particin. El artculo 3503 dice que se juzga que cada heredero ha sucedido slo e inmediatamente en los objetos hereditarios que le han correspondido por la particin, y que no ha tenido nunca ningn derecho en los que han correspondido a sus coherederos; como tambin que el derecho a los bienes que le han correspondido en la particin lo tiene exclusiva e inmediatamente del difunto y no de sus herederos. EFECTOS DEL CARCTER DECLARATIVO: Del carcter declarativo de la particin surgen los siguientes efectos: a) El primero y principal es que los bienes de cada heredero se reputan recibidos directamente del causante en el momento de la muerte y que los coherederos jams han tenido derecho alguno sobre los bienes que se adjudican a otro de ellos (art. 3503). b) Como consecuencia del efecto anterior, sern nulos los derechos constituidos por uno de los herederos, sobre los bienes que se han adjudicado a otro. Nuestro Cdigo lo establece

Troiano expresamente con relacin al derecho de hipoteca (art. 3504). Debe advertirse que lo nico que un heredero puede hipotecar antes de la particin es la porcin indivisa que le corresponde en los bienes sucesorios. Es claro que, si el inmueble le ha sido adjudicado al hipotecante, el gravamen conserva toda su vigencia. c) Los embargos trabados por los acreedores particulares de los herederos caducarn si el bien sobre el cual recaigan se adjudica a otro; salvo el derecho del acreedor de impugnar por fraude la particin. d) Se reputa que el adjudicatario ha tenido la posesin exclusiva del bien a partir del momento de la defuncin del causante. B. GARANTA EN FAVOR DE LOS COHEREDEROS

422 EVICCIN: Dispone el artculo 3505 que los coherederos son garantes, los unos hacia los
otros, de toda eviccin de los objetos que les hubiera correspondido por la particin, y de toda turbacin de derecho en el goce pacfico de los objetos mismos, o de las servidumbres activas, cuando la causa de la eviccin o turbacin es de una poca anterior a la particin.

Esta garanta lo mismo que la relativa a los vicios redhibitorios establecida en el artculo 3510 no se aviene con la lgica del carcter declarativo de la particin. Porque si los bienes adjudicados a cada heredero se juzgan recibidos directamente del causante, no se explica que los coherederos deban la garanta de eviccin o de vicios redhibitorios. Pero, a pesar de esta indudable contradiccin, se ha impuesto universalmente la obligacin de garantir a los coherederos, porque por encima de las exigencias lgicas de un sistema, est la justicia de asegurar a todos los coherederos una parte igual en la herencia. REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA EVICCIN : Para que proceda la garanta por eviccin, se requieren las siguientes condiciones: a) Que la eviccin o turbacin tenga una causa anterior a la particin (art. 3505). Tal requisito tiene peculiar importancia en estos casos: 1) en lo que atae a los crditos que integran uno de los lotes, los coherederos slo responden de la insolvencia del deudor anterior a la particin, pero no de la posterior (art. 3509); 2) si se ha operado la usucapin en favor de un tercero con respecto a alguno de los bienes contenidos, en un lote, no funciona la garanta. b) Que la eviccin no sea imputable a culpa del tercero. Tal ocurrira si ha dejado de hacer emplazar a los coherederos que hubieran podido impedir la eviccin, o si hubiera dejado de alegar en el pleito en que fue vencido, alguna defensa eficaz, como por ejemplo la prescripcin, o hubiera sido declarado negligente en la produccin de la prueba. c) Que el acto de particin no contenga alguna clusula de exoneracin de garanta (art. 3511). Debe agregarse que esta disposicin slo es vlida cuando ha sido convenida respecto de un bien especial; pero una clusula general por la que los herederos se liberasen recprocamente de toda obligacin de garanta es de ningn valor EXTENSIN DE LA RESPONSABILIDAD : La garanta es debida por el valor que tenan los bienes al tiempo de la eviccin (art. 3506). Nuestro Cdigo ha zanjado as, con una disposicin expresa, la vieja controversia mantenida en el derecho francs sobre si deba tomarse en cuenta el valor en el momento de la particin o en el momento en que se produjo la eviccin. Pero, si a los coherederos no les conviniera satisfacer ese valor, pueden exigir que se hagan de nuevo las particiones por el valor actual de los bienes, aunque algunos de ellos estuviesen ya enajenados (art. 3506, in fine). La obligacin de garanta de los herederos es en proporcin de sus respectivos haberes, comprendida la parte del que ha sufrido la eviccin (art. 3508). Ejemplo: los coherederos son

Troiano tres hermanos, cada uno de los cuales recoge la tercera parte de la herencia. Supuesto que uno de ellos fuera privado del bien que compone su lote, los otros dos responden por los dos tercios del valor de ese bien, cargando el adjudicatario con el tercio restante. Y si alguno de los coherederos resultare insolvente, la prdida se repartir igualmente entre el garantizado y los otros coherederos (art. 3508, in fine). CRDITOS: Los coherederos estn obligados a garantizarse no slo la existencia de los crditos adjudicados recprocamente, sino tambin la solvencia del deudor a la fecha de la particin (art. 3509). Es una garanta plena, siempre que la causa de la eviccin sea anterior al acto. PRESCRIPCIN: La accin de garanta se prescribe por diez aos, contados desde el da en que la eviccin ha tenido lugar (art. 3513).

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VICIOS REDHIBITORIOS: Los herederos se deben garanta de los defectos ocultos de los objetos que les han correspondido, siempre que por ellos disminuyan su valor en una cuarta parte del precio de tasacin (art. 3510). Por ms que esta norma ha suscitado crticas, nos parece plausible, no slo en cuanto establece garanta por los vicios ocultos, sino tambin en cuanto otorga viabilidad a la accin nicamente en el caso de que la cosa haya disminuido de valor en una cuarta parte. As se evitan reclamaciones por daos de poco monto y se da mayor estabilidad a la particin. En qu plazo prescribe esta accin? Adherimos a la opinin de la mayor parte de nuestros autores que juzga aplicable al caso el artculo 4041, que fija el trmino de tres meses para el ejercicio de la accin redhibitoria en el contrato de compraventa. NULIDAD

APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES : Nuestro Cdigo no contiene reglas especiales referentes a la nulidad de la particin; ha juzgado sin duda intil hacerlo, puesto que, tratndose de un acto jurdico, deben aplicarse las reglas relativas a ellos. Habr, por tanto, nulidad cuando debiendo ser judicial la particin se han omitido formalidades esenciales del proceso judicial, tal como la tasacin, la aprobacin por el juez, si habiendo incapaces no ha intervenido el asesor de menores, etctera. Tambin la habr en caso de dolo o violencia; o si uno de los herederos intervinientes en la particin privada es incapaz; o si se ha omitido totalmente a uno de los coherederos; o si mediare el vicio de lesin. Los terceros afectados por una particin fraudulenta tienen contra ellos la accin revocatoria del artculo 961. La nulidad relativa queda purgada por la confirmacin posterior al acto.

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7. IMPEDIMENTO PARA LA CREACIN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA 422

PARTICIN POR ASCENDIENTES CONCEPTO

La particin efectuada por los ascendientes, en testamento o por donacin, respecto de los bienes de sus herederos (sus descendientes), no pone fin a la comunidad hereditaria como en las otras particiones, sino que impide el nacimiento de tal comunidad. A la muerte del causante, cuando se abre la sucesin, los bienes ya estn repartidos entre los descendientes, de modo que el caudal relicto si la particin fue hecha por testamento no forma una masa indivisa. (Caudal relicto: Los bienes que dej alguien o quedaron de l a su fallecimiento). El art. 3514, parte 1, consagra las particiones en nuestro derecho, al decir as: El padre y madre y los otros ascendientes, pueden hacer, por donacin entre vivos o por testamento, la particin anticipada de sus propios bienes entre sus hijos y descendientes. CLASES: PARTICIN POR TESTAMENTO Y POR DONACIN: CONCEPTOS A. Por testamento CONCEPTO: La particin por testamento no presenta ninguna de las dificultades que nacen de la naturaleza compleja de la particin por donacin. En el fondo, no es otra cosa que una autorizacin que la ley concede al ascendiente para hacer l mismo la divisin de los bienes. En cuanto a sus efectos, ella no difiere en lo ms mnimo de la particin comn y est sujeta a sus reglas legales. B. Por donacin CONCEPTO Y NATURALEZA: Los padres pueden hacer particin de sus bienes antes de su muerte; la idea general de la institucin es que los bienes se reparten entre los descendientes en la misma forma y proporciones que corresponderan si el padre hubiera muerto. La particin puede abarcar todo el patrimonio o slo una parte de l; pero, aun en este caso, deben guardarse las proporciones fijadas en la ley, como si se tratara de la totalidad. Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza jurdica de la particin por donacin; por nuestra parte, pensamos que es una institucin hbrida que tiene elementos de la donacin (acto entre vivos, forma, aceptacin de los donatarios, entrega inmediata de los bienes, irrevocabilidad salvo las causas legales) y de la particin (igualdad de los lotes, respeto de la legtima, garanta entre los beneficiarios, accin de reduccin). MODOS DE REALIZARLAS A. A la particin por testamento

Troiano MODO DE HACER LOS LOTES. Como en toda particin, aqu tambin debe ser respetado el principio de la divisin en especie; los lotes sern proporcionales al derecho que cada uno de los descendientes tenga en la sucesin. Al formarlos, el testador debe colacionar los bienes que hubiera donado anteriormente a los herederos (art. 3530). CLUSULA DE MEJORA. El testador puede mejorar a cualquiera de los herederos con su porcin disponible; pero, bajo pena de nulidad, la clusula de mejora debe ser expresa (art. 3524). Es una disposicin prudente. Puede ocurrir, en efecto, que por inadvertencia, por error de clculo o de apreciacin de los valores, el testador haya asignado a uno de los herederos bienes ms valiosos que los incluidos en las restantes hijuelas, cuando en verdad su propsito era hacer una particin igualitaria. La ley ha querido evitar todo equvoco, defendiendo al mismo tiempo el principio de la igualdad: si no hay clusula de mejora expresa, el exceso atribuido a uno de los herederos deber distribuirse entre todos, en proporcin de sus respectivas partes.

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B. A la particin por donacin FORMACIN DE LOS LOTES: DIVISIN EN ESPECIE : Es aplicable aqu la regla de la particin en especie, o puede el padre apartarse de ella? Nuestro Cdigo nada dispone sobre este punto y, en consecuencia, juzgamos que aqu, como en toda particin, debe aplicarse aquel principio, pues las razones son las mismas. Ms an: existe en este caso el peligro de que el padre, viejo y dbil de carcter, ceda ante la presin de alguno de los hijos, atribuyndole los bienes de mayor rendimiento, o de ms fcil explotacin, o de mejor ubicacin. Es una manera de violar la igualdad que la ley quiere mantener. Es, por tanto, nula la particin que no se ha hecho en especie, salvo que haya imposibilidad material o jurdica, o notoria incoveniencia econmica de dividir el bien. IGUALDAD DE LOS LOTES Y MEJORAS : Como en toda particin, el donante debe respetar la igualdad y proporcionalidad establecida por la ley entre los herederos forzosos. Para establecer el valor de cada lote, hay que considerar dos problemas importantes: a) Colacin: En primer trmino, debe colacionarse lo que con anterioridad los herederos hayan recibido del causante (art. 3530) siguindose las reglas generales estudiadas en otro lugar. b) Posibilidad de mejorar a los herederos : El artculo 3524 tiene una redaccin desafortunada, que ha provocado la perplejidad de los comentaristas: Sea la particin por donacin entre vivos, o por testamento, el ascendiente puede dar a cada uno o algunos de sus hijos, la parte de los bienes de que la ley le permite disponer, pero no se entender que les da por mejora la parte de que la ley le permite disponer con ese objeto, si en el testamento no hubiere clusula expresa de mejora. El exceso sobre la parte disponible ser de ningn valor. En la particin por donacin, no puede haber clusula de mejora. Como se ve, mientras en la primera parte autoriza al padre a favorecer con la parte disponible a cualquiera de sus hijos, tanto en la particin por donacin como en la testamentaria, en el ltimo apartado expresa que en la primera no puede haber clusula de mejora. Cmo interpretar esta norma? Se han sostenido diversos puntos de vista. 1) Algunos autores piensan que la contradiccin es irreductible y que, ante ella, es preciso dar preferencia al ltimo prrafo del artculo, que prohbe toda mejora en la particin por donacin. Pero si la contradiccin es tan irreductible como se sostiene, es de toda evidencia

Troiano que ella debera decidirse en el sentido ms equitativo y socialmente ms justo, que es el de respetar los derechos del padre sobre la porcin disponible, tan celosamente cuidados por nuestra ley como la legtima misma. La jurisprudencia y la mayor parte de nuestra doctrina estn de acuerdo en que el ascendiente puede favorecer a cualquiera de sus descendientes con la porcin disponible. 2) GUAGLIANONE opina que el ltimo prrafo de nuestro artculo ha aludido a la mejora en sentido estricto, vale decir, a aquella parte de la herencia de la que el causante slo puede disponer para favorecer a alguno de los herederos forzosos, pero no a los extraos Juzgamos que esta opinin es inaceptable, pues tal mejora no ha tenido acogida en nuestro Cdigo, que expresamente la repudia (art. 3605). 3) Por nuestra parte, pensamos que la contradiccin es slo aparente. Cuando el ltimo prrafo habla de mejora, afirmando que no puede haberla en la particin por donacin, es 422 porque ese medio de favorecer a los herederos es propio de la transmisin mortis causa y no es jurdicamente correcto hablar de mejora en una donacin; lo que no obsta a que pueda favorecerlos con su porcin disponible, como expresamente lo dice el primer prrafo. Con todo, es evidente que la redaccin es confusa y que se ganara mucho eliminando el ltimo apartado de nuestro artculo. La clusula por la que se favorece a uno de los herederos debe ser expresa (art. 3524).

REQUISITOS DE VALIDEZ A. De la particin por testamento

QUINES PUEDEN HACERLA Y EN FAVOR DE QUIN : En principio solamente los ascendientes pueden hacer esta particin entre sus descendientes, sean menores o mayores de edad (art. 3514); concurriendo a la herencia con los descendientes del cnyuge suprstite, tambin ste puede y debe quedar comprendido en la particin (art. 3527). La particin ser nula si no comprende a todos los descendientes herederos forzosos y al cnyuge si lo hubiera (art. 3528); el nacimiento de un hijo despus de otorgado el testamento o despus de la muerte del causante (caso de hijo pstumo) anula la particin (art. 3529). Empero, la omisin de un heredero forzoso, muerto sin sucesin antes de la apertura de aqulla, no la invalida (art. 3529); tampoco la anula la omisin de quien es desheredado o declarado indigno, si no tuviese hijos que ocupen su lugar. En este punto, son comunes las reglas de la particin por donacin y por testamento. FORMA: Cuando el ascendiente quiere que la particin tenga efectos para despus de su muerte, slo puede hacerla por testamento (art. 3514). Una distribucin de bienes hecha en una escritura pblica o en un instrumento privado, que no guardaran las formalidades requeridas para ser considerados como testamentos, no tiene ninguna validez. BIENES COMPRENDIDOS EN LA PARTICIN : La particin debe comprender todos los bienes del causante, puesto que se trata de la divisin definitiva de la herencia. Empero, la omisin de algn bien, sea o no deliberada, no invalida, a nuestro entender, la particin hecha por el padre; ese bien se dividir luego segn las reglas ordinarias. Lo mismo ocurre con los que se incorporen al patrimonio del causante en el perodo que corre de la fecha del testamento a la muerte. Los bienes gananciales no pueden ser incluidos en la particin (art. 3527).

Troiano Pero el Cdigo no slo autoriza al ascendiente para hacer particin de los bienes que deje a sus hijos, sino tambin de los que estos obtuviesen de otras sucesiones (art. 3514). Ejemplo: si los descendientes han recibido la sucesin de su abuelo materno (por fallecimiento de su madre) el padre puede hacer particin entre ellos de los bienes hereditarios. Aunque el art. citado no lo aclara, es obvio que se refiere a los hijos menores de edad, pues siendo mayores, nadie tiene derecho a representarlos en la defensa de sus intereses. REVOCACIN: La particin por ascendientes slo tiene efectos despus de la muerte; en vida, el testador puede revocarla, ya sea expresamente, por otro testamento posterior, ya sea tcitamente, por enajenacin de los bienes comprendidos en ella (art. 3531). Si la enajenacin fuera de un bien comprendido en una de las hijuelas, la particin no ser nula en tanto no quede afectada la legtima de ese heredero (art. 3531). En ese caso los otros herederos le deben garanta por los objetos enajenados (art. 3534). Pero cuando la enajenacin afecta la legtima, cae toda la particin. Es una solucin congruente con lo 422 dispuesto en el artculo 3536, que abre la accin de rescisin cuando queda afectada la legtima de uno de los herederos. EFECTOS: La particin por testamento tiene los mismos efectos que las particiones ordinarias (art. 3533). Particularmente, se deben los coherederos la accin de garanta (art. citado), cuya extensin es apreciada a la poca de la muerte del ascendiente (art. 3534). La garanta se debe, no slo en caso de eviccin propiamente dicha, o de vicios redhibitorios, sino tambin cuando el causante ha vendido algn bien de los que integraban una hijuela (art. 3534). B. De la particin por donacin FORMA: La particin por donacin debe hacerse en la forma prescripta para las dems clases de donaciones (art. 3523), vale decir, por escritura pblica, si se tratare de inmuebles (art. 1810, inc. 1). Tratndose de muebles no hay requisitos formales, a punto tal que basta con la entrega manual (art. 1815), pero slo puede probarse por instrumento pblico o privado o por confesin judicial del donante (art. 1813). QUINES PUEDEN HACERLA: Este modo de particin slo puede ser hecho por los padres y dems ascendientes (art. 3514). Los que no lo sean pueden donar los bienes a sus herederos legales (ascendientes, cnyuges, colaterales), pero esa donacin no tendr efectos de particin. No hay inconveniente en que la donacin se haga conjuntamente por el padre y la madre a sus hijos, ms aun, mientras subsista la sociedad conyugal, sta ser la nica manera vlida de hacerla. En efecto, el art. 3526 dice que esta particin no puede tener lugar cuando existe o contina de hecho la sociedad conyugal con el cnyuge vivo o sus herederos. La particin por donacin no puede tener lugar entre cnyuges, desde que las donaciones entre ellos estn prohibidas. HEREDEROS QUE DEBEN ESTAR COMPRENDIDOS EN LA PARTICIN BAJO PENA DE NULIDAD : La particin debe comprender a todos los herederos forzosos que existan en el momento del deceso, respetando sus porciones legales, sea que lleguen a la sucesin por derecho propio o por representacin de su padre premuerto (arts. 3525 y 3529). La omisin de cualquiera de los herederos existentes en el momento del otorgamiento del acto, as como tambin el nacimiento ulterior de otro descendiente, invalidan la particin (arts. 3528 y 3529). Empero, la omisin de un heredero forzoso no anula la particin: a) Si el omitido muere antes que el donante, sin dejar otros herederos que sus mismos hermanos comprendidos en la particin (art. 3529). b) Si el omitido ha sido desheredado o declarado indigno, y carece de descendientes que tomen su lugar en la herencia.

Troiano Cabe subrayar que la omisin de uno de los herederos forzosos no abre de inmediato la accin de nulidad, sino solamente despus de la muerte del causante; es en ese momento que debe apreciarse la validez, pues durante el lapso corrido entre la particin y el fallecimiento puede haber fallecido sin sucesin el omitido, o haber incurrido en una causal de nulidad o desheredacin; o finalmente, y luego del fallecimiento, puede renunciar la herencia. Y por encima de esto, hay otra razn decisiva: en vida, el dueo del patrimonio puede disponer de sus bienes como le plazca, haciendo donaciones a alguno de sus herederos, omitiendo otros, etctera. Recin a su muerte se abren los recursos de los omitidos en proteccin de sus derechos al patrimonio paterno. ACEPTACIN: La particin por donacin debe ser aceptada por los herederos (art. 3516), como cualquier donacin. Habiendo descendientes incapaces debe ser aprobada judicialmente, con intervencin del 422 Ministerio de Menores. En el caso, ser necesario designar un tutor especial que represente al incapaz y acepte en su nombre, si fuera conveniente a sus intereses. Esta aceptacin no impide intentar ms tarde (luego de fallecido el donante) las acciones de rescisin o reduccin, si la particin no se ajustare a derecho. BIENES QUE PUEDEN PARTIRSE : La particin por donacin no puede tener por objeto sino los bienes presentes del donante. Los que ste adquiera despus y los que no hubieren entrado en la donacin, se dividirn a su muerte siguiendo las reglas ordinarias (art. 3518). Debe tratarse de bienes sobre los cuales el donante tenga la libre disposicin; de tal modo que no podr hacerla si subsiste la sociedad conyugal, o no se ha hecho la particin con los herederos del cnyuge muerto (art. 3526). Igualmente sera nula si comprendiera bienes que no pertenecan al donante. La particin puede comprender todos los bienes actuales del donante o solamente algunos de ellos. La particin parcial est claramente autorizada por el artculo 3518 y es, en la prctica, la ms frecuente. CONDICIONES PROHIBIDAS: Segn el artculo 3517, la particin por donacin entre vivos no puede ser hecha bajo condiciones que dependan de la sola voluntad del disponente, ni con el cargo de pagar otras deudas que las que el ascendiente tenga al tiempo de hacerla, ni bajo la reserva de disponer ms tarde de las cosas comprendidas en la particin. Es una consecuencia natural de que la donacin transfiere plena e irrevocablemente la propiedad de los bienes a los herederos (art. 3516). No se explicara que el causante donara y, al propio tiempo, tuviera derechos sobre los bienes trabando su circulacin y originando mayores inconvenientes, no slo para el donatario, sino para los terceros. La imposicin de cualquiera de estas condiciones anula la particin (arts. 530 y 3608) y le impide producir sus efectos jurdicos. Si se hubiera transferido la posesin o inscripto el dominio a nombre de los hijos, el donante podra obtener en cualquier momento la restitucin. EFECTOS: DISTINTOS PERODOS A CONSIDERAR : Los efectos de la donacin por particin deben ser estudiados con relacin a dos periodos distintos, separados por el fallecimiento del ascendiente. Nos ocuparemos en primer trmino del que corre entre la particin y la muerte. 1. Efectos en vida del donante. RELACIONES ENTRE EL ASCENDIENTE Y LOS BENEFICIARIOS : Con relacin al ascendiente, los hijos son tratados como donatarios, no como herederos. No son sucesores universales, sino particulares del donante; esto tiene aplicacin aun en el caso de que el

Troiano causante haga donacin de todos sus bienes actuales, porque puede en el futuro adquirir nuevos bienes (es casi seguro que los adquirir, de mayor o menor valor) y estos no estn comprendidos en la transferencia de dominio (art. 3518). De este principio general surgen las siguientes consecuencias: a) Irrevocabilidad de la particin . La transferencia del dominio de los bienes es irrevocable, salvo inejecucin de las condiciones o cargas o la ingratitud del descendiente (art. 3522); son los mismo principios de la donacin (arts. 1848 y sigs.). b) Deudas del donante. Si la particin es parcial, los beneficiarios no cargan con las deudas del donante, a menos que as se haya dispuesto en el acto de la donacin (art. 1839 y argumento a contrario, art. 3519). Pero si la particin comprendiera todos los bienes actuales del causante, los descendientes estn obligados al pago de las deudas del ascendiente, cada 422 uno por su parte y porcin, sin perjuicio de los derechos de los acreedores para conservar su accin contra el ascendiente (art. 3519). RELACIONES DE LOS DESCENDIENTES ENTRE S; ACCIN DE GARANTA : En las relaciones de los descendientes entre s, ellos no se comportan como donatarios comunes, sino que, al igual que los coherederos, se deben la accin de garanta por eviccin (art. 3535). Es justo que as sea, puesto que aqu la ley protege la igualdad de las porciones, cosa que no est en cuestin en las donaciones ordinarias. 2. Efectos despus del fallecimiento del donante APERTURA DE LA SUCESIN. Desde el momento de la muerte del causante, los beneficiarios se transforman de donatarios en herederos. De esta nueva situacin surgen las siguientes consecuencias: a) Ellos estn en condiciones de aceptar o repudiar la herencia que se les defiere; la anterior aceptacin de la particin por donacin no los priva del derecho de repudiar. b) Si la aceptacin no es beneficiaria, respondern por todas las deudas del causante en proporcin a su parte, puesto que se ha operado la confusin de patrimonios de causante y heredero. Si han aceptado con beneficio de inventario, hay que distinguir dos situaciones: 1) Toda vez que la particin por donacin ha sido parcial, ni los acreedores ni los legatarios pueden pretender hacerse pagar sus crditos o legados con los bienes donados, pues ellos no tienen ningn derecho a bienes definitivamente salidos del patrimonio del causante en el momento de la muerte; slo podrn ejecutar los bienes dejados por el causante a su muerte, sea porque no entraron en la particin, sea porque los adquiri despus. 2) En cambio, cuando la particin ha sido total, los acreedores anteriores a ella tienen derecho a cobrarse sobre los bienes donados (en virtud de lo dispuesto por el art. 3519); los acreedores cuyo crdito tienen un origen posterior a la particin y los legatarios slo tienen derecho a los bienes adquiridos por el causante y despus de la particin. c) En caso de renuncia de la herencia, el heredero puede conservar los bienes donados en vida por el causante y no responde por el pago de las deudas o legados, salvo que la particin haya comprendido todos los bienes presentes del donante, en cuyo caso responde nicamente por las deudas que tena en ese momento (art. 3519). Con relacin a los coherederos aceptantes, pueden conservar la donacin en tanto ella no dae la legtima de aqullos. REGLAS COMUNES A AMBAS PARTICIONES

Troiano -Comprenden a todos los descendientes. -Estn sometidas a los principios generales sobre particin. -Rigen normas que aseguran la garanta de los coherederos. ACCIONES DE RESCISIN Y REDUCCIN

INTERPRETACIN DE LOS ARTCULOS 3536 Y 3537 : Como advertencia previa digamos que estos artculos se refieren tanto a la particin por donacin como a la hecha por testamento; lo que sigue, por ende, es aplicable a ambas. El artculo 3536 brinda una accin de rescisin de la particin cuando en ella no se salva la legtima de alguno de los herederos. A su vez, el artculo 3537 reconoce a los interesados la accin de reduccin cuando resulte que uno de los partcipes ha recibido un excedente de la 422 cantidad que la ley permite disponer al testador. Aparentemente, la redaccin induce a pensar que se trata de dos casos distintos, lo que justificara la concesin de dos acciones tambin diferentes. Pero, en realidad, el caso previsto en ambos artculos es uno solo. Cuando no se salva la legtima de uno de los herederos (hiptesis prevista en el art. 3536) es porque uno de los partcipes ha recibido un excedente de la cantidad de que la ley le permite disponer (hiptesis del art. 3537). Legtima y porcin disponible son el anverso y reverso de una misma medalla. De lo dicho surge esta conclusin inevitable: que el Cdigo reconoce dos acciones, a su eleccin, al heredero perjudicado en su legtima. La confusa redaccin de los textos legales obedece a que VLEZ se sirvi de las fuentes francesas, en donde la accin de rescisin se otorga en un supuesto muy distinto: el de lesin de ms de un cuarto (art. 1708, Cd. Napolen): mientras la lesin no alcance esa magnitud, el heredero perjudicado slo tiene la accin de reduccin (art. 1079, Cd. Napolen). Se justifica que, cuando el causante ha llevado su parcialidad a lmites intolerables (al heredero perjudicado no slo se lo priva de una parte de la porcin disponible, sino tambin de ms de un cuarto de su legtima), caiga toda la particin. En nuestro derecho es mucho ms difcil justificar la introduccin de esta accin de nulidad, cuyos inconvenientes se hacen sentir sobre todo en la particin por donacin. El menor perjuicio de la legtima hace caer toda la particin, obligando a restituir bienes recibidos en propiedad largo tiempo atrs. Para proteger los derechos de los herederos forzosos bastaba con la accin de reduccin. EFECTOS: La accin de rescisin anula la particin, obligando a realizar una nueva divisin de los bienes. La de reduccin slo tiende al complemento de la legtima; la particin queda en pie y la accin se dirige nicamente contra el heredero favorecido para obligarlo a restituir lo que recibi de ms (art. 3537). Anulada la particin hecha por el ascendiente, debe respetarse en la nueva divisin de los bienes la clusula de mejora? Pensamos que s. Se trata de dos clusulas separables: una es la particin en s misma o, mejor dicho, la adjudicacin concreta de los bienes; y la otra, el propsito de mejorar a uno de los herederos. La invalidez de la primera no tiene por que arrastrar la de la segunda (art. 1039); es un caso de nulidad parcial. CLCULO DE LA LEGTIMA Y MOMENTO EN QUE SE FIJAN LOS VALORES : Para determinar si la legtima ha sido afectada por la particin, hay que considerar, no solamente la masa de bienes partidos, sino tambin los dejados por el causante a la poca de su fallecimiento (art. 3602). De lo cual resulta la siguiente conclusin: aunque la particin, sea por donacin o por testamento, considerada aisladamente, haya afectado la legtima de uno de los herederos, no procedern las acciones de reduccin y rescisin, si los bienes dejados al morir permiten completarla. Ejemplo: el padre hace una particin por donacin entre sus dos hijos, entregndole a uno bienes por valor de $ 700.000 y al otro $ 300.000; hasta aqu parecera

Troiano atacable, porque el ltimo no ha recibido su porcin legtima, que en el caso sera de $ 400.000. Pero, al morir, el causante deja otro milln. La particin es vlida, puesto que estos bienes permiten completar la legtima. Para determinar si sta ha sido o no afectada, deben tomarse en consideracin los valores al momento de la apertura de la sucesin (art. 3477 y art. 3602, ref. por ley 17711). En la particin por testamento deben tomarse en cuenta los valores en el instante de la apertura de la sucesin (art. 3534). Es el criterio lgico, porque slo entonces empieza a producir efectos la particin. DESDE CUNDO PUEDEN INTERPONERSE ESTAS ACCIONES; PRESCRIPCIN : Las acciones de reduccin y rescisin slo pueden entablarse despus de la muerte del causante. El artculo 3536 lo dice expresamente respecto de la segunda, pero es obvio que igual regla debe aplicarse a la de reduccin, puesto que es imposible saber si la particin lesiona o no la 422 legtima hasta el momento del fallecimiento. La accin de reduccin prescribe a los cuatro aos (art. 4028), en tanto que la de rescisin prescribe a los diez, pues no tiene plazo determinado especialmente, siendo en consecuencia de aplicacin el artculo 4023. En ambos casos, el trmino empieza a correr el da de la apertura de la sucesin. CONFIRMACIN: Dispone el artculo 3538 que la confirmacin expresa o tcita de la particin por el descendiente al cual no se le hubiere llenado su legtima, no importa una renuncia de la accin de reduccin. La ley ha querido proteger la legtima contra todo riesgo, aun contra las debilidades o errores del propio legitimario.

AYUDA ESQUEMA GENERAL

MASA HEREDITARIA Es lo que se transmite al momento Apertura Sucesin

Composicin = Todo el Patrimonio (Activo y Pasivo) Bs. propios gananciales Deudas Clculo = de la masa partible

Lo que 1 sale -> Salen los crditos divisibles (3485) = No ingresan en el juicio sucesorio Se dividen de pleno derecho entre los herederos = $ - cheques Pagars P.Fijo Cta- Cte. Acciones Bonos Valores negociables Masa heredetaria Crditos divisibles Masa hereditaria indivisa Permanece as hasta que se pagan las deudas Masa hereditaria indivisa Pasivo Masa Partible -----0----DIVISIN DE LA HERENCIA Suc. Testamentaria -> 1/5 - Legatarios (Masa Partible) Operaciones Previas

-> 4/5 Herederos. forzosos (Accin Reduccin Colacin)

Troiano Suc. Ab-intestato -> 5/5 para herederos. forzosos (Accin Reduccin) Bs. Gananciales

>

Cnyuge

H
422

>

Nuera Vda. sin Hijos de

el RESTO

Bs. Propios

>
1/3 1/3 1/3

>

Cnyuge

Nuera Vda. sin Hijos de

1/3

el RESTO

Muerto sin hijos Bs.Propios Bs.Gnciales

Cnyuge Ascendientes 1/2 1/2 + 1/4 por ser cnyuge

Adopcin Sple. Como cq. hijo

Troiano Muerto el Adoptado Simple. Sin Hijos Fla.Adoptiva Bs.donados al Adoptado : todos los dems Bs. Fla Origen Slo Bs. donados al Adoptado

FIN UNIDAD VIII

Tener en cuenta si hay cambios con respecto a las clases y preguntarlas dudas que marqu al profesor. Adems hay que completar los puntos que faltan o que estn dudosos.

422

ANEXO UNIDAD 8
PARTICIN JUDICIAL BORDA
1. Diligencias previas INVENTARIO: El inventario es la primera medida a tomar en la particin, puesto que as quedar establecida la composicin del patrimonio del de cujus. El Cdigo Civil no alude expresamente a l, pero en cambio trata de la tasacin, que no puede llevarse a cabo sin que antes se determine cules son los bienes a evaluar. Si todos los interesados son mayores de edad y estn conformes, el inventario puede consistir en una mera declaracin jurada de los coherederos; aun habiendo menores puede procederse de esta manera, si estn representados por sus padres o por tutores designados por aqullos con facultad de hacer la particin privada (art. 3515). Pero si alguno de los interesados lo pide, o hay incapaces (salvo el caso antes aludido), el inventario deber hacerse por un escribano designado judicialmente. El nombramiento debe recaer sobre la persona propuesta por los herederos, cuando estos se hallen unnimemente de acuerdo en la proposicin; la jurisprudencia haba decidido que la disidencia de uno solo de los interesados, sea heredero o legatario de cuota, haca procedente la designacin de oficio. Sin embargo, el artculo 719 del actual Cdigo Procesal dispone que para la designacin bastar la conformidad de la mayora de los herederos presentes en el acto; en su defecto, ser nombrado por el juez. TASACIN: Se comprende que la tasacin de los bienes es indispensable, pues slo as puede procederse con equidad a la formacin de los lotes. La designacin del perito o peritos tasadores est sujeta a las siguientes reglas: a) Habiendo acuerdo de todos los coherederos mayores, debe designarse al que ellos propongan. b) Si los herederos no estn de acuerdo, el tasador debe designarse conforme con lo que proponga la mayora; si no hubiere mayora lo designar de oficio el juez (art. 719, Cd. Procesal). c) Sostenemos que igual procedimiento debe seguirse cuando hay incapaces, como nica manera de garantizarlos contra una particin injusta, tanto ms cuanto que los tutores o curadores suelen ser parientes y tener inters en la misma sucesin: como luego el partidor tambin es designado a propuesta de la mayora de los coherederos, resulta que los bienes de los incapaces quedan librados a la buena fe de aqullos. No es ste, empero, el criterio predominante en los tribunales de la Capital, que reconocen el derecho de los herederos mayores a proponer tasador, aun habiendo incapaces.

Troiano d) La tasacin no es necesaria cuando los bienes se van a vender en pblica subasta, porque entonces el avalo no tendra otro objeto que establecer la base sobre la cual ha de hacerse el remate, lo que se puede suplir muy bien con los valores fijados por la contribucin territorial. e) La tasacin debe hacerse al tiempo en que la diligencia se practica y no al momento del deceso del causante (aunque la transmisin se opere en ese instante), porque lo que en definitiva interesa es la divisin equitativa de los bienes y para ello es indispensable tomar en cuenta valores actuales y no pretritos. Contra los posibles errores o falseamientos de valores de la tasacin, el Cdigo haba previsto dos remedios: la retasa y la licitacin. Nos ocuparemos de ellos en los prrafos siguientes. RETASA: El juez puede ordenar una retasa particular o general, cuando alguno de los 422 herederos demuestre que la tasacin no es conforme al valor que tienen los bienes (art. 3466). Como dice con acierto FORNIELES, este nuevo avalo es una medida incmoda que se usa poco por su ineficacia y complicacin, ya que el nuevo perito est tan expuesto a equivocarse como los anteriores; demasiadas opiniones confunden en vez de aclarar. Y los gastos se multiplican en perjuicio de todos. Es completamente excepcional que se recurra a este modo de corregir la valuacin. LICITACIN: SU SUPRESIN: La licitacin era el derecho que tenan los coherederos de pedir que se les adjudiquen los bienes sucesorios, por un precio mayor que el de la tasacin. Cuando uno de ellos pensaba que aqulla haba sido baja, se presentaba en el sucesorio ofreciendo adjudicarse el bien por un precio mayor. Ante este ofrecimiento, el juez lo pona en conocimiento de todos los coherederos, quienes tambin tenan derecho a hacer ofertas, adjudicndose el bien al que ofreciera la mayor. La ley 17711 la suprimi y con razn. En la prctica colocaba a los herederos ricos en gran ventaja respecto de los menos pudientes. Ello motiv que los jueces la admitieran con gran reticencia y que siempre o casi siempre encontraran alguna razn para considerarla inaplicable. En la prctica puede decirse que haba cado en desuso, porque muy raramente los jueces la admitan. 2. El partidor NATURALEZA DE SUS FUNCIONES: El partidor tiene a su cargo la formacin de los lotes o hijuelas de cada heredero. Sus funciones tienen una naturaleza peculiar, que no se aviene con las figuras tpicas del mandato o el arbitraje, a las cuales se las ha pretendido asimilar. No es un mandatario, porque su nombramiento no es hecho por los interesados sino por el juez; no puede asimilrselo a la situacin del representante ni aun en el caso que la designacin recayera en el propuesto por la unanimidad de los herederos. El partidor no tiene la representacin de stos, sino que obra por disposicin del juez; de ah que no tenga obligacin alguna de hacer la divisin como lo quieran los herederos y ms an puede hacerla en contra de la voluntad expresa de alguno o algunos de ellos. El mandante queda obligado por los actos del mandatario (art. 1946), en tanto que los herederos pueden impugnar la particin y promover con sus observaciones la decisin final del juez. No es tampoco un rbitro, porque sus decisiones no tienen fuerza final; es en definitiva el juez quien forma las hijuelas, modificando las hechas por el partidor, si estimara justas las observaciones de los herederos. En verdad, el partidor es un delegado del juez. Toda particin en la que no haya acuerdo de los herederos, importa un conflicto, una disputa, que como cualquier controversia humana exige la intervencin judicial, si es que se quiere excluir el uso de la fuerza. El juez, por tanto, debera ser quien formara los lotes. Sin embargo, la experiencia ha demostrado que es

Troiano conveniente que la tarea previa de recopilacin de antecedentes, de or a los herederos, el estudio del estado de los bienes y luego la distribucin de ellos, sea hecha por un colaborador del juez. La divisin propuesta por el partidor podr ser observada por los interesados y es el magistrado quien en definitiva resolver acerca de la justicia de las impugnaciones o la prudencia de modificar la proposicin del partidor. En suma, la divisin proyectada por el partidor no tiene carcter definitivo; slo lo tendr cuando sea aprobada por el juez, con las modificaciones que ste estimare justas. NOMBRAMIENTO: El partidor es nombrado por el juez. El Cdigo Procesal, recogiendo la jurisprudencia predominante, dispone que debe designarse al propuesto por la mayora (arts. 719 y 722, Cd. Procesal); slo en caso de que ella fallare, el juez lo designar de oficio. CASO EN QUE NO ES NECESARIA LA ACTUACIN DE UN PARTIDOR : No ser necesaria la designacin de partidor cuando la herencia est formada por dinero, crditos o ttulos de 422 renta; en tal caso, los fondos se pueden dividir en base a una simple operacin aritmtica. Basta con la presentacin de un escrito sobre la distribucin de fondos, con lo cual se evitan los honorarios del partidor. RECUSACIN: El partidor puede ser recusado de conformidad con lo dispuesto para los peritos (art. 722, in fine y 727 Cd. Procesal). 3. Procedimiento de la particin MASA A DIVIDIR: El partidor debe, en primer trmino, formar la masa a dividir (art. 3469). Esa masa se forma con los bienes dejados a la muerte del causante, ms lo que los herederos deban colacionar (art. citado). Hecho esto, debe separarse la mitad de los bienes gananciales, que corresponden al cnyuge suprstite a ttulo propio y no como sucesor del de cujus; se apartarn luego los bienes suficientes para pagar las deudas y cargas de la sucesin (art. 3474). Esta ltima operacin se llama liquidacin, porque tiene por objeto liquidar el activo partible. DEUDAS Y CARGAS: Hemos dicho ya que el partidor debe separar bienes suficientes para atender a las deudas y cargas de la herencia. Por deudas de la sucesin deben entenderse las contradas en vida por el causante. Cargas de la herencia son las obligaciones surgidas despus de la muerte del causante, tales como los gastos funerarios y los relativos a la conservacin, liquidacin y particin de la herencia. Si no hubiera dinero en efectivo suficiente para hacer frente a estas deudas y cargas, el partidor debe formar la hijuela de bajas, compuesta de bienes suficientes para pagarlas. De cualquier modo, los acreedores tendrn derecho a exigir que se liquiden tales bienes y se les pague su crdito, antes de la entrega de las hijuelas a los herederos (art. 3475). DIVISIN DE LOS BIENES: Establecido as el haber lquido, el partidor debe formar los lotes o hijuelas. En el desempeo de esta labor se sujetar a las siguientes reglas: a) Divisin en especie. Es necesario siempre tener presente el principio de la divisin en especie que generalmente es una garanta eficaz de que ser respetada la igualdad en la particin, pues se disminuyen los riesgos de errores posibles en la tasacin. Solamente cuando ella sea imposible o econmicamente inconveniente, se proceder a la venta para distribuir el precio, o se incluir el bien en una de las hijuelas, compensando su valor en las otras con otros bienes. b) Crditos y dinero: Los crditos deben adjudicarse a los herederos en proporcin a sus respectivas hijuelas, puesto que ellos se dividen de pleno derecho (art. 3485). Pero si el crdito de la sucesin fuere contra uno de los coherederos debe serle adjudicado a ste; es

Troiano una manera simple y directa de obtener el cobro. El ttulo del crdito se entregar al adjudicatario (arts. 3471 y 3472). Aunque el dinero sigue el mismo principio de la divisin proporcional (consecuencia del derecho a la divisin en especie), a veces sirve para compensar diferencias en los valores adjudicados a los otros coherederos. c) Adjudicaciones en condominio: A veces las cuentas particionarias tienen adjudicaciones en condominio. Por nuestra parte, pensamos que este procedimiento slo es viable si hay conformidad de los interesados, puesto que nadie puede ser obligado contra su voluntad a mantener el condominio, salvo los casos de excepcin previstos por la ley. d) Deudas. Estudiaremos en otro lugar la divisin de las deudas. Basta por ahora con decir que ellas tambin se dividen ministerio legis entre los coherederos. Excepcionalmente, podran adjudicarse a uno de estos (art. 3471 Ver), pero slo si hubiera conformidad de los 422 interesados. Se admite, empero, que las deudas hipotecarias deben reservarse al adjudicatario del bien gravado. Igual solucin habr que aplicar a las deudas prendarias. e) Adjudicacin de los lotes: Formados los lotes de igual valor, debe procederse a la adjudicacin de cada uno de ellos a los coherederos. Si los lotes fueran iguales, la adjudicacin debe hacerse por sorteo, salvo acuerdo de los coherederos, o cuando se den circunstancias especiales que impongan la adjudicacin de ciertos lotes a uno de los herederos (por ej., si alguno de ellos fuera deudor de la sucesin, o estuviera obligado a colacionar en cuyo caso debe serle adjudicado a l el lote en que figure dicha deuda o el valor colacionado). Este principio de la adjudicacin por sorteo elimina la posibilidad de que el partidor favorezca a determinados herederos. LA CUENTA PARTICIONARIA: Concluidos sus trabajos de estudio y consulta, el partidor presenta al juez la cuenta particionaria, que consta normalmente de seis partes: a) Los prenotados, que constituyen un relato de los antecedentes de la particin; se hace en ellos el resumen del juicio sucesorio, indicando la fecha de iniciacin, constancias de la partida de defuncin, intervencin de los Ministerios Pblicos, transcripcin de la declaratoria de herederos o de las clusulas testamentarias pertinentes, su inscripcin en el Registro, indicacin de los herederos, designacin del partidor y aceptacin del cargo, etctera. Su objeto es tener all reunidos todos los elementos de juicio que puedan extraerse del sucesorio, sin necesidad de recurrir al examen de los autos. b) El cuerpo general de bienes que contiene la relacin del activo de la sucesin. En l deben transcribirse el inventario y el avalo; cada bien se describir con la mayor precisin posible, en partida separada y con numeracin correlativa; con relacin a los inmuebles se indicar superficie, ubicacin, linderos, fecha de adquisicin, escribano autorizante, inscripcin en el Registro de la Propiedad. Se consignarn por separado los bienes propios y los gananciales. c) Las bajas comunes, que constituyen el pasivo de la herencia y en donde deben detallarse las deudas y cargas. d) El lquido partible es la operacin mediante la cual se establece la masa a dividirse entre los herederos, una vez deducidas las deudas y cargas del activo bruto. e) La divisin, que consiste en la determinacin de la parte alcuota que a cada heredero corresponde en el haber sucesorio.

Troiano f) Finalmente, la adjudicacin. Esta es la tarea fundamental del partidor. Formar las hijuelas detallando prolijamente los bienes que se incluyen en cada una y especificando los valores, que deben coincidir con la parte alcuota que corresponde a cada heredero. Presentada la cuenta particionaria, el juez debe conferir el traslado de ella a los herederos, para que presten su conformidad o la impugnen. Resuelta la incidencia, la decisin judicial importa atribuir a cada heredero el dominio exclusivo de los bienes que componen su hijuela. EL ARTCULO 3470: Dispone este artculo que en el caso de divisin de una misma sucesin entre herederos extranjeros y argentinos, o extranjeros domiciliados en el Estado, estos ltimos tomarn de los bienes situados en la Repblica, una porcin igual al valor de los bienes situados en pas extranjero de que ellos fuesen excluidos por cualquier ttulo que sea, en virtud de leyes o costumbres locales. Es una consagracin expresa, en este caso particular, del principio de la pluralidad de sucesiones. 422 Advirtase que la ley va ms all de aplicar la ley nacional a los bienes situados en nuestro territorio. Un ejemplo lo pone de manifiesto. Supngase que el causante tuviera bienes en la Argentina por valor de $ 1.000.000 y en un pas extranjero por $ 2.000.000. Si la ley nacional se aplicara exclusivamente a los situados en nuestro pas, un heredero cuya parte en la herencia segn la ley argentina fuera de un tercio slo podra pretender para s $ 333.333. Pero el artculo 3470 Ver Texto le permite compensar con los bienes aqu situados, todo lo que deja de recibir en virtud de la aplicacin de la ley extranjera. En nuestro caso, si sta lo excluyera totalmente, el argentino o extranjero domiciliado en el pas tiene derecho al monto ntegro de los bienes situados en nuestro territorio, que constituyen el tercio del conjunto. Esta disposicin se aplica a toda clase de bienes, sean muebles o inmuebles. La generalidad de los trminos empleados no permite ninguna discriminacin.

UNIDAD 9
SUCESIN TESTAMENTARIA 1. TESTAMENTO

CONCEPTO

La sucesin testada es aquella que tiene lugar cuando a la herencia se la defiere en virtud de un testamento. La sucesin testamentaria prevalece sobre la intestada. La sucesin testamentaria puede ser sucesin a ttulo universal o a ttulo particular. Definicin legal: El artculo 3607 define el testamento como el acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para despus de su muerte. CARACTERES

a) Es un acto jurdico unilateral : El testamento queda perfeccionado con la sola declaracin de voluntad del causante, sin necesidad de una voluntad receptiva o aceptante. Es verdad que la transmisin de derechos no se operar si el heredero instituido o el legatario repudian el beneficio; pero el derecho a recibir los bienes queda abierto para ellos antes de su aceptacin. En otras palabras, el testamento es plenamente vlido por la sola declaracin de

Troiano voluntad del difunto, lo que nada tiene que ver con la facultad de los beneficiarios de repudiar herencias o legados que les resulten inconvenientes. b) Es un acto solemne: El testamento es un acto solemne, de tal modo que la omisin de las formas legales lo priva de todo efecto. Adems, siempre ser escrito; la forma verbal est prohibida (arts. 3607 y sigs.). c) Es un acto personalsimo: Slo puede ser otorgado personalmente por el causante; ste no puede dar poder a otro para testar, ni dejar ninguna de sus disposiciones al arbitrio de un tercero (arts. 1890 y 3619). Es sta una solucin tradicional, de fundamentos incontestables. Se desea asegurar que el testamento sea la expresin autntica de la voluntad del causante; se quiere evitar que el representante traicione el pensamiento de aqul y disponga de sus bienes de una manera distinta a la que era su voluntad, cosa tanto ms fcil cuanto que, habiendo muerto el 422 mandante, ser prcticamente imposible probar que se ha desviado del mandato y responsabilizarlo por las consecuencias de su culpa o dolo. Es, adems, innecesario, pues no se advierte qu utilidad puede tener la delegacin del poder de testar. d) Es un acto de disposicin de bienes: El artculo 3607 define al testamento como un acto de disposicin de bienes. Esto no es rigurosamente exacto, porque puede tener tambin otro objeto, tal como el reconocimiento de un hijo extramatrimonial o el nombramiento de un tutor. No por ello la definicin del artculo 3607 debe considerare incorrecta, puesto que, normalmente, tiene por objeto la disposicin de bienes. e) Produce efectos despus de la muerte del testador : A diferencia de las liberalidades hechas por actos entre vivos, que producen sus efectos de inmediato, el testamento slo est destinado a producir efectos despus de la muerte del causante. Si una liberalidad asumiese la forma de una donacin destinada a no producir efectos sino despus de la muerte del donante, tal declaracin de voluntad ser nula como contrato y valdr slo como testamento, si est hecha con las formalidades de estos actos jurdicos (art. 1790). Pero hay que admitir una excepcin: el reconocimiento de hijos extramatrimoniales contenido en un testamento produce efectos desde el momento del acto mismo. f) Es un acto revocable: Una caracterstica esencial del testamento es su revocabilidad. Toda renuncia o restriccin a este derecho es de ningn efecto (art. 3824). Por eso se lo llama acto de ltima voluntad, porque es la ltima voluntad, expresada con las formalidades legales, la que prevalece. En la nota al artculo 3613, VLEZ SARSFIELD dice, con razn, que no por ello debe pensarse que el testamento, mientras vive su autor, es un simple proyecto, que slo se convierte en un acto perfecto con la muerte. Por el contrario, se trata de un acto plenamente vlido y perfecto desde que fue otorgado en legal forma; slo que la ley permite su revocacin en cualquier momento (vase tambin art. 3631). Una excepcin tiene esta regla; el reconocimiento de hijos extramatrimoniales hecho por testamento es irrevocable. (art. 249 Cd. Civil). CAPACIDAD

CAPACIDAD PARA TESTAR A. REGLA GENERAL

Troiano EL ARTCULO 3606: Dice este artculo que: Toda persona legalmente capaz de tener voluntad y de manifestarla, tiene la facultad de disponer de sus bienes por testamento . Se trata, en verdad, de una disposicin intil, pues bastaba con la aplicacin de los principios generales sobre la capacidad de obrar, que se aplican a todos los actos jurdicos, incluido, desde luego, el testamento. La ley debi limitarse a aludir a los supuestos en que esas reglas generales estn modificadas en razn de las peculiaridades propias de los testamentos. Tampoco es exacto que toda persona legalmente capaz de manifestar su voluntad sea hbil para testar; este es un derecho que slo tienen las personas naturales, pero no las jurdicas. En efecto, el testamento es un acto destinado a tener efectos despus de la muerte del causante y las personas jurdicas no mueren. Ellas se disuelven; y desde luego, pueden disponer del destino de sus bienes para despus de su disolucin, conforme a sus estatutos; pero ste ser siempre un acto entre vivos y no de ltima voluntad.

422 Finalmente, es preciso hacer notar que las normas referentes a la capacidad para testar no
coinciden con las relativas a los actos jurdicos en general. En algunos casos son ms amplias; la capacidad para testar se adquiere a los 14 aos y no a los 21. En otros, las exigencias son mayores: para testar se requiere una perfecta razn (art. 3615), una completa razn (art. 3616). La insistencia sobre este concepto revela que la ley ha querido ser particularmente exigente en este punto. Ello permite al juez, dice con razn FORNIELES, moverse dentro de un terreno amplio, declarando incapaces a una serie de anormales, que sin ser propiamente alienados, no poseen una lucidez completa, como los dbiles de espritu, los seniles simples y, en general, los que se mantienen en una zona intermedia . MOMENTO EN QUE DEBE EXISTIR LA CAPACIDAD: La capacidad para testar se juzga en el momento en que se otorg el testamento; no interesa si ella exista o faltaba en el instante de la muerte (art. 3613; vase la nota del codificador). As, pues, ser vlido el testamento si lo otorg una persona sana de espritu, que despus enloqueciera; y nulo si no era capaz, aunque despus adquiera o recuperase la capacidad. B. INCAPACES PARA TESTAR ENUMERACIN: Son incapaces para testar los menores de 14 aos, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. Adems de estas incapacidades generales, que hacen a la aptitud mental del otorgante y que, por ello mismo, comprenden todos los testamentos, hay algunas inhabilitaciones referidas a ciertas formas. El sordo, el mudo y el sordomudo, sepan o no darse a entender por escrito, no pueden testar por acto pblico (art. 3651); en cambio, pueden otorgar testamento olgrafo o cerrado. Por el contrario, los analfabetos, no pueden testar en estas ltimas formas, que requieren la escritura de puo y letra del disponente; en cambio, pueden hacerlo por acto pblico. Pueden testar en forma olgrafa los ciegos? La cuestin est controvertida. Por nuestra parte, consideramos que, puesto que el Cdigo no establece ninguna incapacidad sobre este punto, debe admitirse que los ciegos pueden emplear esta forma, tanto ms cuanto que no advertimos la existencia de ningn riesgo grave en su utilizacin por quienes estn privados de la vista. 1. Menores de 14 aos REGLA DEL ARTCULO 286: El art. 3614 autorizaba a los menores a testar a partir de los 18 aos, pero esta norma ha sido modificada por el art. 286, que permite testar a partir de los 14 aos. Habramos preferido mantener la solucin del Cdigo. Un menor de 14 aos es fcilmente influenciable por las personas que lo rodean, quienes pueden inducirle a desviar el destino de sus bienes en su provecho, perjudicando a los sucesores naturales de dichos bienes. Es por eso que algunos autores nacionales sostiene que se mantiene en vigencia el

Troiano art. 3614 que exige una edad mnima de 18 aos. Pero, a nuestro juicio, tal opinin es claramente contraria al actual art. 286 del Cd. Civil. 2. Dementes DEMENTES INTERDICTOS: Si el causante se hubiera encontrado bajo una declaracin judicial de demencia en el momento en que test, el acto es nulo (art. 3613). Es indiferente que ms tarde recupere su capacidad; de cualquier modo, el testamento es invlido. Debe dejarse a salvo la hiptesis de los intervalos lcidos DEMENTES NO DECLARADOS: El problema ms delicado se presenta con referencia a los dementes no declarados. Las bases legales para la solucin son las siguientes: a) Concepto de demencia: Hemos dicho en otro lugar que, desde el punto de vista jurdico, 422 demente es la persona que, a consecuencia de una perturbacin de sus facultades mentales, carece de aptitud para dirigirse a s misma y en sus relaciones de familia y para administrar sus bienes. Pero este concepto, aplicado al testamento, exige un ajuste. En esta materia la ley es ms exigente para convalidar el acto. Requiere que el otorgante se encuentre en su perfecta razn (art. 3615), en su completa razn (art. 3616); lo cual significa que los semialienados, los dbiles de espritu, los seniles simples, aunque no puedan ser calificados propiamente como dementes, son inhbiles para testar. Este concepto es de particular importancia, pues brinda al juez la posibilidad de moverse dentro de lmites ms amplios para poder invalidar actos otorgados por personas, que, sin ser francamente alienados, se encuentran en una zona fronteriza, sea por debilidad de espritu, o por hallarse circunstancialmente privados de su plena lucidez en razn de su enfermedad, del abuso de drogas o de su vejez. Permite, sobre todo, desconocer efectos a esos testamentos arrancados al moribundo, sea por un procedimiento de captacin de voluntad o por engaos y aun violencias, que si bien permitiran por s solas la declaracin de nulidad del acto, en la prctica son muy difciles de probar. En cambio, suele ser ms sencillo demostrar la falta de perfecta razn del causante. b) Diferencia con los actos entre vivos : Muerta una persona, no se puede reclamar la nulidad de un acto entre vivos realizado por ella, en base a su demencia no declarada judicialmente, si sta no surge del acto mismo que se impugna o no se ha iniciado el juicio de insania con anterioridad a la muerte (art. 474, Cd. Civ.). La seguridad del comercio exige la adopcin de este criterio tan severo. Pero esta disposicin no rige si se desmostrare la mala fe de quien contrat con el fallecido, Esta reserva, agregada al artculo 474 por la ley 17711 se justifica plenamente por cuanto frente a la evidencia de la mala fe, no cabe proteccin legal. Muy distinta es la solucin en materia de testamento; basta aqu la prueba de que el otorgante no estaba en su completa razn al tiempo de hacer sus disposiciones, para hacer viable la impugnacin (art. 3616). c) Presuncin de salud: La ley presume que el causante se encontraba en su sano juicio, mientras no se pruebe lo contrario (art. 3616). La duda debe resolverse en favor de la validez del acto.

INTERVALOS LCIDOS: Segn el artculo 3615, los dementes pueden testar en un intervalo lcido, siempre que sea suficientemente prolongado y cierto como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces. Hemos tratado en otro lugar el problema y el concepto de intervalos lcidos, sujeto hoy a revisin por la doctrina psiquitrica. Nos limitaremos ahora a dilucidar una cuestin que ha dividido profundamente a la doctrina nacional. Para algunos

Troiano autores, el artculo 3615 slo se aplica a los dementes no declarados; los que se hallan interdictos no podrn testar ni aun en intervalos lcidos. Esta tesis se apoya en dos argumentos principales: a) En primer trmino, el demente declarado tal es un incapaz absoluto y, por tanto, inhbil para la celebracin de cualquier acto jurdico. b) En segundo trmino, la doctrina psiquitrica sostiene hoy que no existen intervalos lcidos, y que slo puede hablarse de curacin, a veces temporaria, de la enfermedad; es conveniente, por tanto, reducir en lo posible el campo de aplicacin de una norma que no tiene sustento cientfico, desde que no hay intervalos lcidos. Otros autores, opinan, por el contrario, que el artculo 3615 Ver Texto es aplicable a todos los dementes, estn o no declarados. Adherimos sin vacilaciones a este criterio. Los fundamentos en que se apoya la opinin contraria no resisten el anlisis. No es exacto que los incapaces absolutos estn privados de realizar validamente todo acto jurdico, pues son numerosos y a 422 veces importantes, los que pueden celebrar. Tampoco tiene importancia decisiva la opinin de la doctrina psiquitrica sobre la impropiedad cientfica de los llamados intervalos lcidos. Lo cierto es que existen ciertos tipos de enfermedades en que alternan perodos de demencia con otros de salud mental. Y aunque la enfermedad se mantenga latente o larvada, el sujeto acta exteriormente con plena lucidez y conciencia. Pero lo decisivo es que el artculo 3615 habla de dementes en general, sin establecer ninguna distincin entre los declarados y los que no lo estn. Es lgico que as sea. El fin de la ley es muy claro: convalidar las disposiciones testamentarias siempre que el juez tenga el pleno convencimiento de que, en el momento de otorgarlas, el testador estaba en pleno uso de su razn. No interesa que haya o no sentencia de interdiccin: lo importante es que el autor se halle lcido en el momento del otorgamiento. 3. Sordomudos que no saben darse a entender por escrito. EL ARTCULO 3617: Segn este artculo, no pueden testar los sordomudos que no sepan leer ni escribir. Con ms propiedad, el artculo 153 declara incapaces a los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito. Lo que interesa a los efectos de convalidar el testamento (como cualquier otro acto jurdico) no es una aptitud rudimentaria y casi automtica para trazar letras y palabras; es necesario una escritura que permita exteriorizar el pensamiento y la voluntad y que indique, adems, una plena comprensin de lo que se escribe. Con razn los tribunales han declarado nulos algunos testamentos en que el otorgante haba trazado palabras que la prueba demostr que no eran sino una copia mecnica y no la expresin de una voluntad de disponer de los bienes. CAPACIDAD PARA RECIBIR POR TESTAMENTO PRINCIPIO GENERAL: En principio, toda persona, sea de existencia natural o jurdica, tiene derecho a suceder por testamento (art. 3733). Las personas jurdicas lo son desde el momento en que han recibido la autorizacin del Estado; empero, es vlida la institucin hereditaria o el legado hecho en favor de una persona jurdica an no existente, cuando se lo hace con el fin de fundarlas y requerir luego la autorizacin (art. 3735). Si la persona natural no naciera viva (art. 74) o si la entidad a fundarse no recibiera la autorizacin del Estado, queda sin efecto la disposicin hecha en su favor. Slo pueden recibir por testamento las personas existentes en el momento de la apertura de la sucesin. Es invlida, por tanto, la institucin hereditaria o el legado hecho en favor de una persona an no concebida o en favor de personas fallecidas, o cuya personera jurdica se ha extinguido. Sin embargo, el Cdigo establece algunas incapacidades, que estudiaremos enseguida.

Troiano INCAPACES: Son incapaces para recibir por testamento: a) Tutores. Los tutores nada pueden recibir por testamento de los menores que mueran bajo su tutela; y aun despus de cesada la minoridad, la incapacidad se mantiene hasta el momento en que las cuentas de la tutela no estn aprobadas (art. 3736). Se ha querido as evitar una posible captacin de herencia por parte del tutor. Quedan exceptuados, sin embargo, los ascendientes que han sido tutores de sus descendientes (art. 3737). En este caso, la ley presume que el beneficio se funda en el afecto derivado del parentesco y no en una captacin maliciosa. Segn el artculo 3738, el segundo marido de la viuda que se ha vuelto a casar y que conserva indebidamente la tutela de sus hijos del primer matrimonio, es incapaz de recibir por testamento de stos. Esta disposicin fue derogada por la ley 11357; puesto que ella permita a la viuda que contrae segundas nupcias, mantener la patria potestad sobre los hijos 422 menores del primer matrimonio (art. 3, inc. 1). La incapacidad establecida en el artculo 3738 era una sancin para la madre que haba incurrido en un hecho ilcito (como era en el Cd. Civ. la retencin indebida de la tutela) y para su marido, cmplice de esa conducta ilegal; es natural que al desaparecer la ilicitud del proceder, quede sin efecto la sancin. b) Confesores, sus parientes, iglesias y comunidades : Son incapaces de suceder y recibir legados los confesores del testador en su ltima enfermedad; los parientes de ellos dentro del cuarto grado si no fueren parientes del testador; las iglesias en que estuviesen empleados, si no fuere la iglesia parroquial del testador, y las comunidades a que ellos perteneciesen (art. 3739). Tambin aqu la incapacidad se funda en el peligro de la captacin de la voluntad del causante. Es natural que estn exentos de la incapacidad los parientes del confesor que lo son tambin del causante, pues es lgico presumir que el beneficio se ha hecho entonces en atencin al parentesco personal; y lo mismo puede decirse del legado hecho a la parroquia del testador. Pero la circunstancia de ser el confesor pariente del causante no lo libera de la incapacidad. La incapacidad afecta al confesor en la ltima enfermedad del causante ; quedan excluidos de ella los que slo le dieron la extremauncin o dijeron misa en su casa, si no lo confesaron. Tambin estn excluidos los confesores habituales, si no lo fueran en la ltima enfermedad. Es indiferente que el testamento sea anterior o posterior a la confesin; aun en el primer caso, hay peligro de influencia indebida, puesto que la manda o institucin hereditaria pone de manifiesto la existencia de una vinculacin poderosa entre el testador y el sacerdote, vinculacin que las circunstancias hacen sospechosa. Igual incapacidad tiene el ministro protestante que asiste al testador en su ltima enfermedad (art. 3740). Y aunque la ley habla solamente del ministro protestante, es obvio que tambin estn comprendidos en los trminos de esta disposicin los sacerdotes de cualquier religin, cristiana o no, que hayan asistido al causante. El peligro de captacin es el mismo en todos los casos. Va de suyo que la prohibicin legal no slo afecta al sacerdote, sino tambin a sus parientes e iglesias o comunidades, lo mismo que en el caso del confesor catlico. c) Escribano y testigos del testamento por acto pblico: Carecen de todo valor las disposiciones contenidas en favor del escribano y los testigos de un testamento por acto pblico, o en favor de sus parientes o afines dentro del cuarto grado (art. 3664). La prohibicin legal no alcanza, empero, a los parientes del escribano o testigos, que tambin lo son del causante. Es verdad que no hay ninguna disposicin expresa que haga esta salvedad; pero es indudable la aplicacin analgica del artculo 3739, puesto que existen idnticas razones para fundar en uno u otro caso la misma solucin. No alcanza igual incapacidad al escribano o testigo del testamento cerrado. Es lgico que as sea, pues como este testamento es secreto, la posibilidad de que ellos ejerzan sobre el otorgante una influencia ilegtima, es considerablemente menor.

Troiano d) Oficiales del buque: En caso de que se otorgue testamento martimo, son nulos los legados hechos a favor de los oficiales del buque que no fueren parientes del testador (art. 3686). Tanto ms si se trata de una institucin hereditaria. La inhabilidad no juega en el caso de que el testamento se hubiera otorgado en cualquier otra forma, aunque sea durante la navegacin.

DIFERENCIAS Y FORMALIDADES ESENCIALES FORMAS DE LOS TESTAMENTOS

422

ES UN ACTO SOLEMNE. El testamento es un acto escrito (art. 3607) y solemne (art. 3632); por ms autntico que sea, no produce ningn efecto jurdico si no est revestido de las formas prescriptas por la ley; ms an, tampoco tendr valor un testamento en el que anunciase sus disposiciones por simple referencia a un acto o documento desprovisto de las formalidades requeridas para los testamentos (art. 3632). Todas las formalidades exigidas por la ley para el otorgamiento de este acto, tienen carcter solemne, de tal modo que la omisin de cualquiera de ellas da lugar a la nulidad, salvo que expresamente estuviese dispuesto lo contrario. Que el testamento es acto solemne, es principio admitido hoy universalmente. Se funda en razones que parecen difciles replicar: la necesidad de evitar que se confunda un simple proyecto, un borrador sujeto a nuevas reflexiones, con la voluntad definitiva y ltima del causante; adems, el cumplimiento de esas formas contribuye a salvaguardar, en lo que humanamente resulta posible, la espontaneidad de la declaracin de voluntad, as como su sinceridad y ponderacin. El cumplimiento de las formas llama la atencin del otorgante sobre la trascendencia del acto que va a realizar. LAS DISTINTAS FORMAS Y SU EFICACIA : El Cdigo reconoce formas ordinarias y especiales de testamento. Las primeras son las normales y estn al alcance de todos (salvo algunas inhabilidades peculiares, que en su momento se estudiarn): son los testamentos olgrafo, cerrado y por acto pblico (art. 3622). Los testamentos especiales son los que pueden otorgarse en ciertas circunstancias de excepcin, tales como guerras, viaje por mar, residencia en el extranjero, peste o epidemia, previstos en los artculos 3672 y siguientes. Todos stos tienen la misma eficacia jurdica (art. 3623); slo debe hacerse la salvedad de que algunos testamentos especiales conservan su vigencia nicamente durante un cierto lapso de tiempo, luego de pasado el acontecimiento que permiti al testador usar de esa forma. Disposiciones comunes El Cdigo contiene algunas disposiciones de orden formal que son comunes a todos los testamentos. Las estudiaremos antes de entrar a considerar cada forma en particular. A. FIRMA CMO DEBE FIRMARSE: La firma es un elemento esencial del testamento olgrafo cerrado, y aun del testamento por acto pblico, a menos, en este ltimo caso, que el testador no supiere o no pudiere firmar. Segn el artculo 3633, la firma debe escribirse con todas las letras que componen el nombre o apellido. Y agrega que el testamento no se tendr por firmado cuando se ha suscripto con el apellido o con letras iniciales; sin embargo, una firma irregular e incompleta se considerar

Troiano suficiente cuando la persona estuviese acostumbrada a firmar de esa manera en todos sus actos pblicos y privados. Esta ltima hiptesis es, desde luego, la normal. En la prctica, el carcter maquinal y la frecuencia del uso de la firma, el deseo del firmante de definir su personalidad o de evitar falsificaciones, hacen que frecuentemente la escritura degenere en rasgos en los cuales se hace difcil encontrar semejanza con las letras que componen el verdadero nombre. Basta, sin embargo, que sea esa la manera habitual de suscribir sus actos pblicos o privados, para que se la repute vlida. La simple inicializacin del testamento, el estampado de una rbrica o firma no habitual, no es suficiente; la ley reputa, con prudente criterio, que slo se trata de un proyecto de testamento; pues si fuese su voluntad definitiva, es indudable que el testador hubiera firmado como lo hace habitualmente, para que no quepa duda de la validez del acto.

422 Cabe preguntarse qu ocurre si el testador escribe al pie del documento su nombre completo,

de una manera no habitual. La primera parte del artculo 3633 parecera indicar que es vlido; empero, pensamos que no es as. No es el nombre, sino la firma del testador lo que convalida el acto; es ella la que le imprime fuerza legal. El nombre escrito de modo no habitual es tan inocuo como las simples iniciales. Empero, no conviene adoptar en esta materia reglas demasiado estrictas; es el juez quien, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, decidir si la escritura estampada por el causante tiene o no el carcter de firma suficiente para convalidar el acto. LUGAR DE LA FIRMA: Normalmente, la firma debe ir al pie del documento; empero, se la ha considerado vlida cuando va al margen, sobre todo si ello se debe a falta de lugar. Si, en cambio, la firma va al medio del documento, slo pueden aceptarse como testamento las clusulas anteriores, pero no las posteriores (art. 3645). B. TESTIGOS INTERS: Los testigos son necesarios en todos los testamentos, excepcin hecha del olgrafo. Su participacin en el acto tiende a asegurar su seriedad, la libertad con que el testador ha actuado, la autenticidad de sus disposiciones. Es necesario decir, sin embargo, que en la mayor parte de los casos, los testigos poco o nada contribuyen a resguardar esos propsitos. Quiz su mantenimiento se justifica solamente en los testamentos especiales; pero en los otorgados por acto pblico o cerrados su intervencin es inoperante. Se conservan ms que todo por una razn de tradicin jurdica. Es bueno tener presente esta circunstancia para no ser demasiado exigente con el cumplimiento de formalidades nimias, tales como la mencin de la edad de los testigos, el requisito de la residencia, del conocimiento del causante, etctera. INCAPACIDADES DE CARCTER GENERAL : Naturalmente, la regla general es la capacidad. Aunque no hubiera sido necesario decirlo, el artculo 3696 establece que pueden ser testigos todas las personas a quienes la ley no prohbe serlo. No pueden ser testigos en el testamento: a) Los menores de edad (art. 3705). Despus de la sancin de la ley 17711 no puede caber la menor duda de que debe desestimarse la opinin antes sostenida por algunos autores de que tambin los emancipados estaban comprendidos en la inhabilidad. Pues siendo tan amplias las atribuciones que hoy tienen los emancipados, carecera de sentido prohibirles ser testigos en los testamentos

Troiano b) Los que se hallen privados de su razn, por cualquier causa que sea (art. 3709); quedan comprendidos en la prohibicin, no slo los dementes propiamente dichos, sino tambin los ebrios o los que estn bajo el efecto de una droga que los prive de su plena conciencia. c) Los ciegos, los sordos y los mudos (art. 3708); se ha considerado que las personas que adolecen de tales defectos no estn en condiciones para atestiguar que lo escrito corresponde exactamente a los deseos del testador. El artculo 3705 exiga que el testigo de los instrumentos pblicos fuese varn. Esta incapacidad de las mujeres ha quedado suprimida por la ley 11357, solucin que qued ratificada por la ley 17711. INCAPACIDADES DE ORDEN ESPECIAL: El Cdigo contiene, adems, algunas incapacidades de orden especial; mientras las anteriores incapacidades inhiben de ser testigos en cualquier 422 testamento, stas se refieren a ciertos actos u otorgantes en particular. No pueden ser testigos: a) Los que tengan su residencia fuera del distrito en que se otorga el testamento (art. 3701). La ley habla de residencia y no de domicilio; de tal modo que sera hbil un testigo que, aunque domiciliado en otro lugar, residiera temporariamente en donde se otorg el testamento. b) Los que no entiendan el idioma nacional y el idioma en que se extendi el testamento (art. 3700). c) Los ascendientes o descendientes del testador (art. 3702); en cambio, de acuerdo con la misma disposicin legal, no es impedimento ser pariente colateral o afn, siempre que l no recibiese ningn beneficio en el testamento. d) Los herederos instituidos en el testamento, los legatarios y los que reciban algn favor por las disposiciones del testador (art. 3706). Bien entendido, sin embargo, que en este caso la prohibicin de la ley no implica nulidad del testamento, sino simplemente la caducidad del beneficio que el acto contenga en favor del testigo. Tal es la solucin clara y prudente que resulta del artculo 3664, segn el cual ni el escribano ni los testigos podrn aprovecharse de lo que el testamento contenga en su favor; lo que implica, desde luego, aceptar la validez del acto. e) Los parientes del escribano dentro del cuarto grado, los dependientes de su oficina y sus domsticos (art. 3707). En cambio, no hay prohibicin para los dependientes de otros escribanos, como lo establece el artculo 990 para los instrumentos pblicos en general. La ley no habla del cnyuge del escribano, que lgicamente debi incluirse dado que sus vnculos con el notario son ms estrechos que los de los parientes o dependientes; la omisin de la ley permite evitar la declaracin de nulidad en este caso. En cambio, el parentesco existente entre los testigos, cualquiera que sea, no les impide actuar conjuntamente como tales en un testamento (art. 3703). Tampoco es obstculo la circunstancia de que el testigo sea nombrado en el testamento albacea, tutor o curador (art. 3704). Ni es causa de inhabilidad la amistad ntima del testigo con el causante o con el escribano. CONOCIMIENTO POR EL ESCRIBANO: Los testigos deben ser conocidos por el escribano; pero esa falta de conocimiento puede ser suplida por la atestiguacin de dos personas que aseguren la identidad de sus personas y la residencia de ellos (art. 3699). Es esta otra exigencia intil; debera bastar la identificacin por medio de documentos personales.

Troiano ERROR COMN SOBRE LA CAPACIDAD DE LOS TESTIGOS : La incapacidad del testigo no perjudica el acto si, segn la opinin comn, fuere tenido por capaz (art. 3697). Al disponerlo as, el Cdigo guarda coherencia con la norma general del artculo 991. Con ello se salvan nulidades injustas y muchas veces imposibles de evitar. C. CONFIRMACIN DE UN TESTAMENTO NULO POR DEFECTOS DE FORMA QUIN PUEDE CONFIRMAR UN TESTAMENTO : El testador no puede confirmar por un acto posterior las disposiciones contenidas en un testamento nulo por sus formas, sin reproducirlas, aunque dicho acto est revestido de todas las formalidades requeridas para la validez de los testamentos (art. 3629). En otras palabras, la ley exige la reproduccin ntegra de todas las clusulas que se quiere convalidar. Es claro que esto no es ya una confirmacin, sino un nuevo testamento. Lo que significa que el causante no puede confirmar un testamento nulo; si el acto anterior no reviste todas las formas de la ley, debe otorgar uno 422 nuevo. Pero mientras el propio causante no puede confirmar el testamento, s pueden hacerlo los herederos. Esa confirmacin resulta ordinariamente de la ejecucin del legado por el heredero, conociendo el vicio que lo invalida. Puede tambin resultar de un acto expreso o del transcurso del trmino de la prescripcin de la accin para reclamar la nulidad. D. LEY APLICABLE A LAS FORMAS EN CUANTO AL TERRITORIO: En materia de forma de los actos jurdicos, rige el principio locus regit actum (art. 12, Cd. Civ.), regla que tambin es aplicable en materia testamentaria (arts. 3634 y 3638). Por consiguiente, los testamentos deben tener las formas requeridas en el lugar del otorgamiento, cualquiera sea la nacionalidad o el domicilio del causante. Sin embargo, esta materia ha sido tratada con criterio amplio por el codificador, en el deseo de evitar nulidades por causas puramente formales. Por ello se dispone en el artculo 3638 que el testamento otorgado fuera del pas tendr efectos en la Repblica si fuere otorgado en las formas prescriptas: a) por la ley del lugar en que reside; b) por las leyes de la nacin a que pertenece el disponente (caso excepcional que en nuestro Cdigo acepta la aplicacin de la ley nacional); y c) por las leyes argentinas. Para los signatarios del Tratado de Montevideo rige el principio de que el testamento debe estar redactado en las formas del pas en el cual se encuentran ubicados los bienes (arts. 44 y 45). EN CUANTO AL TIEMPO: Segn el artculo 3625, la validez del testamento depende de la observancia de la ley que rija al tiempo de hacerse. Una ley posterior no trae cambio alguno, ni a favor ni en perjuicio del testamento, aunque sea dada viviendo el testador. FORMAS ORDINARIAS DE TESTAR:

TESTAMENTO OLGRAFO

CONCEPTO: Se llama testamento olgrafo al que ha sido enteramente escrito, fechado, y firmado de puo y letra del testador (art. 3639); en nuestros das es admitido casi universalmente. VENTAJAS E INCONVENIENTES: Esta aceptacin casi universal del testamento olgrafo se explica por las numerosas ventajas que comporta:

Troiano a) En primer trmino, significa una garanta de secreto ; son bien sabidos los intereses e influencias que se mueven tras de una eventual herencia; el causante tiene as un medio de disponer de sus bienes sin que nadie se entere y sin riesgo de sufrir presin alguna para alterar sus disposiciones. b) Es una forma cmoda de testar , que no obliga a recurrir al escribano, que permite al testador reflexionar tranquilamente sobre sus disposiciones y rehacerlas siempre que lo crea conveniente; a veces, la persona que se siente morir no podr o no tendr tiempo de llamar al escribano (particularmente si vive en el campo). El testamento olgrafo le permite resolver esas dificultades. c) Es ms barato que el testamento por acto pblico, pues no hay que pagar gastos de escritura ni honorarios del escribano. d) Es ms simple desde el punto de vista formal que el testamento por acto pblico; ste puede resultar nulo por cualquier omisin quiz imputable solamente al escribano y que el 422 otorgante no ha podido prever; la omisin de la expresin de la edad de los testigos, su incapacidad u otros defectos de la escritura, pueden provocar la nulidad. En nuestro caso, basta con que todo acto haya sido escrito, fechado y firmado de puo y letra del testador, para que se tengan por satisfechas las exigencias de orden formal. Pero el testamento olgrafo no est exento de inconvenientes. En primer trmino, existe el riesgo de la destruccin por los herederos legtimos o por las personas a las que beneficiaba un testamento anterior. Es fcil, en efecto, que los miembros de la familia del difunto, en posesin de sus llaves y papeles, encuentren un testamento que los perjudica y lo destruyan. Es tambin ms fcil la captacin de la voluntad , la violencia y aun la falsificacin , cuando no interviene en el acto un escribano; pero estos riesgos, aunque en grado menor, existen tambin en el testamento por acto pblico. De cualquier modo, estos peligros no son de tal entidad que justifiquen la prohibicin legislativa de la forma olgrafa, cuyas ventajas son tan decisivas. REQUISITOS. Los requisitos formales del testamento olgrafo son tres: a) escritura de puo y letra del testador; b) fecha; c) firma. A. ESCRITURA ESCRITURA AUTGRAFA: La caracterstica esencial del testamento olgrafo es que debe ser escrito todo entero, fechado y firmado de puo y letra del testador. Se trata de una exigencia esencial; la intervencin, aunque sea parcial, de un tercero, anula el acto (arts. 3639 y 3640). Sobre esta exigencia formal del testamento olgrafo es necesario puntualizar lo siguiente: a) Si contiene algo escrito por mano extraa es nulo, siempre que lo escrito haya sido por orden o consentimiento del testador (art. 3640). Esta disposicin es aparentemente ilgica. Pareciera, en efecto, que lo que debe aceptarse es lo que se ha escrito por orden del testador, anulndose lo que se ha intercalado sin su voluntad. Sin embargo el precepto es razonable, la ley quiere asegurarse de que lo escrito sea la expresin de la voluntad libre del causante; toda escritura por mano ajena se hace sospechosa; de ah la nulidad, aunque el favorecido pruebe que la intercalacin fue hecha por orden del difunto. Pero si esta intercalacin es extraa a la voluntad del testador, si fue hecha sin su consentimiento (y probablemente despus de su muerte, aunque la prueba de este hecho sea muchas veces difcil de producir), el acto no es nulo, pues de lo contrario, los interesados en privarlo de efectos tendran un medio sencillo para lograr sus propsitos. En este caso, lo nico desprovisto de efectos son las intercalaciones, pero el testamento autgrafo conserva todo su valor.

Troiano b) Es vlido el testamento autgrafo del causante, que lo ha copiado de un proyecto formulado por un tercero, o lo ha escrito bajo su redaccin? Adelantamos desde ya que, desde el punto de vista formal, es plenamente vlido; empero, se lo podr impugnar desde otro punto de vista, si se demuestra que hubo captacin de la voluntad del testador, o que ste era incapaz de comprender el significado de lo que escriba. c) El testamento debe ser escrito con caracteres alfabticos (art. 3641). El Cdigo ha eliminado as la discusin existente en otros pases sobre la validez de los hechos en taquigrafa, o en caracteres para ciegos (escritura Braille) o a mquina. Ninguno de estos medios es vlido entre nosotros. En cambio, hay que admitir la validez de los redactados en caracteres ideogrficos, por ejemplo, la escritura china, japonesa, etctera, pues si se admite cualquier idioma (art. 3641), no es concebible que se excluyan stos.

422 admitir el que lo ha sido en un idioma muerto, tal como el latn o el griego. La nica exigencia
es que se trate de una lengua conocida, que pueda traducirse al idioma nacional.

d) El testamento puede ser redactado en cualquier lengua (art. 3641). Inclusive hay que

e) Es indiferente el medio de escritura empleado, que puede ser tinta o lpiz, en papel sellado o simple. Puede admitirse incluso el testamento en un lienzo, una madera, una pared, una pizarra, ya sea con carbn, tiza, punzn, etctera., si las circunstancias del caso revelan la seriedad del acto. f) Puede haber sido escrito en un solo acto o en distintos, separados entre s por intervalos ms o menos prolongados. El artculo 3647 dispone que el testador no est obligado a redactar el testamento de una sola vez, ni bajo la misma fecha: si escribe sus disposiciones en pocas diferentes puede datar y firmar cada una de ellas separadamente, o poner a todas la fecha y la firma del da en que termine el testamento. g) No es necesario que contenga la declaracin formal de que se trata del testamento; basta una clara disposicin de los bienes para despus de la muerte. Las instrucciones dadas a un tercero o a la familia, que no revelen un propsito actual y definitivo de testar, no son jurdicamente vlidas. h) No es necesario que se mencione el lugar en que se ha otorgado; la indicacin errnea o falsa del lugar no perjudica el acto (art. 3644). TESTAMENTO HECHO EN LIBROS DEL CAUSANTE O POR CARTA : El artculo 3648 contiene una disposicin que ha provocado serios problemas. Dice as: El testamento olgrafo debe ser un acto separado de otros escritos y libros en que el testador acostumbra escribir sus negocios. Las cartas, por expresas que sean respecto a la disposicin de los bienes, no pueden formar un testamento olgrafo. De los trminos de este artculo pareciera desprenderse que en ningn caso tienen validez los testamentos hechos en los libros del testador o por carta, por ms que estn cumplidas todas las exigencias de autografa, fecha y firma. Pero la aplicacin rigurosa de esta norma conducira a consecuencias inaceptables. Veamos algunos ejemplos. Una persona que se encuentra en su escritorio y se siente morir, no teniendo otro papel a mano, escribe su testamento en sus libros de comercio; si despus de escrito, tiene la precaucin de separar la hoja del libro, el testamento ser indiscutiblemente vlido; pero si no lo hace, sera nulo, segn el criterio que combatimos. Otro caso. Un padre dirige a sus hijos una carta as encabezada: Queridos hijos: esta carta contiene mi testamento, y a continuacin expresa las disposiciones de su puo y letra, la fecha y cierra el documento: vuestro padre, firmando a continuacin. Es obvio que declarar la nulidad en tal caso, importara una grave violacin de la justicia y la voluntad del causante. Lo que el codificador se propuso al establecer esta norma no es otra cosa que evitar que cualquier anotacin hecha

Troiano en los libros de comercio, cualquier promesa contenida en alguna carta, sea tomada como testamento. Es posible, en efecto, que una persona, al escribir a otra, le prometa dejarle, para despus de su muerte, tal o cual bien; ello no implica un acto de disposicin, por ms que la promesa sea concreta. En suma, la exigencia de que el testamento debe ser un acto separado de los dems escritos o libros del testador, debe entenderse en el sentido de separacin intelectual, no material; de tal modo que el testamento es vlido aunque sea escrito en un libro o libreta del testador, si su redaccin prueba que se trata de un acto autnomo, no obstante estar materialmente agregado a ese libro. En la hiptesis de las cartas, debe aceptarse que el testamento redactado bajo tal forma es vlido, siempre que el juez tenga el convencimiento de que se trata realmente de un testamento y no de una simple promesa hecha al destinatario, que no 422 importa una expresin actual y definitiva de disponer a su favor. De cualquier modo, y aunque estas soluciones han sido consagradas ya por la jurisprudencia, es indudable la conveniencia de derogar el artculo 3648, permitiendo expresamente el testamento por carta o hecho en los libros del causante. B. FECHA EXIGENCIA DE LA FECHA: Bajo pena de nulidad, el testamento olgrafo debe estar fechado (art. 3639). Esta exigencia se explica por un doble motivo: en primer lugar, porque como el testamento posterior revoca el anterior, es indispensable saber cul de los dos ha de prevalecer; en segundo trmino, porque es el elemento sustancial que permitir decidir, si el testador era o no capaz en el momento de redactarlo. Es verdad que puede ocurrir que el causante haya otorgado uno solo y que no haya cuestin posible a cerca de su capacidad en el momento de otorgarlo; en tales casos, la exigencia de la fecha se presenta como inoperante. Con todo, la ley ha credo til establecerla en todos los casos, para prevenir tales cuestiones. MODO DE MENCIONARLA - FECHA INCOMPLETA: Ordinariamente, la fecha se expresa con indicacin del da, mes y ao; pero no es indispensable que as se haga si se lo suple por otras enunciaciones equivalentes, que fijen de manera precisa la fecha del testamento (art. 3642); por ejemplo Navidad de 1957, Viernes Santo de 1938, ltimo da del siglo. Puede escribirse en letras o nmeros y an en forma abreviada: por ejemplo, sera vlido estampar 5-IX-57. Una fecha incompleta puede ser considerada suficiente cuando es el resultado de una simple inadvertencia del testador y existen en el testamento elementos o enunciaciones que la fijan de una manera completa (art. 3643). Cabe preguntarse si una fecha expresada con mes y ao, pero no con da es vlida . Predomina hoy en nuestra jurisprudencia la doctrina que dice que la falta de da no invalida el testamento cuando no se cuestiona la incapacidad del testador, ni existen otros testamentos otorgados con mencin del mismo mes y ao. FECHA ERRONEA: Puede comprobarse un error en la fecha del testamento. Por ejemplo: el testador ha credo testar el 15 de mayo, cuando en realidad lo haca el 14; ha puesto 1857 por 1957. Nuestro Cdigo consagra una solucin admitida universalmente al disponer que una fecha errada no perjudica el acto (art. 3443). Se admite la rectificacin de la fecha cuando existan elementos dentro del testamento, y aun por pruebas externas a l (art. 3643, in fine). Naturalmente, esta prueba slo podr considerarse cuando exista algn inters en demostrar una fecha distinta de la real.

Troiano LUGAR DE LA FECHA: Normalmente, la fecha se pone al comienzo del acto o al final, antes de la firma. No hay inconveniente tampoco en que vaya en el cuerpo del testamento. Pero cabe preguntarse si es vlida una fecha puesta despus de la firma o al margen del documento. Se acepta unnimemente que tambin as queda cumplido el requisito legal y que, por tanto, el testamento es vlido. El juez slo deber cuidar de que esa fecha sea parte del cuerpo de la escritura y no corresponda a otros documentos puestos a continuacin. TESTAMENTO DATADO EN DIFERENTES POCAS : Segn el artculo 3647, el testador no est obligado a redactar su testamento de una sola vez, ni bajo la misma fecha. Si escribe sus disposiciones en diferentes pocas, puede datar y firmar cada una de ellas separadamente o poner a todas la fechas y la firma, el da en que termine su testamento. C. FIRMA

422 Remisin a las Disposiciones comunes

D. FORMALIDADES SUPERFLUAS SON INOCUAS: La escritura de puo y letra del causante, la fecha y la firma, son los nicos requisitos esenciales del testamento olgrafo. Pero no hay inconveniente en aadir otras para dar ms seguridad al acto; as, por ejemplo, podr ponerle su sello, hacer intervenir testigos, depositarlo en poder de un escribano (art. 3649). Pero, desde el punto de vista formal, todo ello es inocuo; no importar, pues, que el sello sea ilegible, que los testigos sean incapaces, que el escribano haya devuelto el testamento depositado en sus manos. De cualquier modo, siempre ser vlido. E. FUERZA PROBATORIA DEL TESTAMENTO OLGRAFO ES UN ACTO PBLICO O PRIVADO? : Una cuestin delicada es la de la naturaleza del testamento olgrafo. Se trata de un acto pblico o de un acto privado? Como el problema tiene una gran trascendencia prctica, desde el punto de vista de su fuerza probatoria, conviene dilucidarlo detenidamente. a) Segn una primera opinin, el testamento olgrafo es un acto privado, puesto que no interviene en su otorgamiento ningn oficial pblico. El artculo 3650, segn el cual vale como acto pblico y solemne no quiere decir que lo sea, sino que vale como si fuera tal. La consecuencia de este punto de vista es que el testamento carece de autenticidad; quien lo invoca, debe probar que la firma corresponde al causante, si alguien se opone a sus pretendidos derechos sucesorios. En otras palabras, la carga de la prueba recae sobre quien invoca el testamento y no sobre quien lo niega. Pero se admite sin discusiones que, demostrada la autenticidad, el testamento olgrafo prueba la verdad de la fecha. b) Otros autores, menos ortodoxos y ms prcticos, sostienen que, aun cuando el testamento olgrafo es un acto privado, la ley le reconoce una fuerza probatoria similar a la de los instrumentos pblicos; de tal modo que una vez protocolizados, tienen a su favor presuncin de autenticidad y quien los impugna debe correr con la prueba de su falsedad. c) Finalmente, segn una tercera opinin, que por nuestra parte compartimos, el testamento olgrafo es un acto pblico. Pensamos que la tesis que ve en l un acto privado parte de la idea muy generalizada, pero errnea, de que el instrumento pblico, para ser tal, requiere ser otorgado con intervencin de un oficial pblico; aunque esto es lo que ordinariamente sucede y aunque esa intervencin es lo que hace lgico reconocerle autenticidad, no menos cierto es que, a veces, la intervencin del oficial pblico es suplida por la ley por otras exigencias formales; en el artculo 979, en donde se enumeran los instrumentos pblicos, se citan algunos en los que no interviene ningn oficial pblico (incs. 3, 8 y 9). En suma, lo que

Troiano configura un instrumento pblico, no es la intervencin del oficial pblico, sino su autenticidad. Aparte de este argumento, que reputamos bsico, hay otros, fundados en los textos del Cdigo, que no tienen rplica: a) El artculo 3650 dice que el testamento olgrafo vale como acto pblico y solemne; o esta expresin significa que es equivalente a un acto pblico (lo que jurdicamente es lo mismo que decir que es un acto pblico) o no significa nada. 2) El artculo 3623 dice que los testamentos olgrafos, cerrados y pblicos, gozan todos de la misma eficacia jurdica. Es claro, pues, que para nuestra ley, el testamento olgrafo, una vez protocolizado, es un acto pblico. F. PROTOCOLIZACIN SU NECESIDAD: El artculo 3692 dispone que el testamento olgrafo debe siempre ser protocolizado. Sin esta diligencia previa no podr iniciarse el juicio testamentario. La protocolizacin evita la prdida o deterioro del testamento. Pero no es este el nico 422 fundamento de la diligencia, como se ha pretendido. Es la formalidad que permite reconocerle autenticidad, convertirlo en un instrumento pblico. Si, en efecto, slo se tratara de la seguridad, no sera necesaria la intervencin del juez, ni menos an, que ste, antes de ordenar la diligencia, disponga su reconocimiento por dos testigos (art. 3692); bastara con que el interesado lo llevara directamente a un escribano y le solicitara su insercin en el protocolo. PROCEDIMIENTO: El testamento olgrafo debe ser presentado ante el juez del ltimo domicilio del causante (art. 3691). La persona que lo presente deber ofrecer dos testigos que lo examinen y reconozcan la letra y firma del testador. Resultando identidad en concepto de los testigos, el juez rubricar el principio y el fin de cada pgina y ordenar la protocolizacin (art. 3692). Si el testamento olgrafo estuviere en sobre cerrado, el sobre ser abierto por el juez y luego se proceder en la forma antes indicada (art. 3692). El escribano que ha de hacer la protocolizacin debe ser designado de oficio por el juez. TESTAMENTO POR ACTO PBLICO

NOCIN GENERAL: El testamento puede otorgarse tambin por escritura pblica. Como tal, est regido por las disposiciones generales de los artculos 997 y siguientes; pero, adems el Cdigo ha consagrado para el caso particular de los testamentos, algunas formalidades que deben observarse bajo pena de nulidad. El testamento por acto pblico ofrece algunas ventajas respecto del olgrafo o cerrado: la intervencin de un experto, como el escribano, es casi siempre una garanta de que no se harn mandas inoficiosas o que, por cualquier otro motivo, no puedan cumplirse; brinda una mayor seguridad, haciendo imposible la destruccin por los parientes que han sido afectados por las disposiciones del testamento. Pero, por otra parte, tiene graves inconvenientes. Impera en esta materia un rgido formalismo; la ms mnima desviacin de las formas impuestas por la ley suele entraar nulidad. Numerossimos testamentos han quedado invalidados por esta razn. Mientras no se modifique el estrecho criterio imperante en la ley y la jurisprudencia, los abogados haran bien en aconsejar a sus clientes que testen siempre por testamento olgrafo o cerrado. Otro inconveniente, a veces importante, del testamento por acto pblico, es que no permite guardar el secreto de las disposiciones de ltima voluntad tan seguramente como en el acto privado. La intervencin del escribano, de los testigos, del amanuense que lo redacta, hacen siempre posible la divulgacin.

Troiano Pero hay un caso en que la escritura pblica ser la nica forma posible; cuando el testador no sepa o no pueda firmar, ya que, tanto el testamento olgrafo como el cerrado, deben ser firmados de puo y letra. INCAPACIDADES: Adems de las incapacidades generales para testar, el Cdigo establece algunas especiales para el testamento por acto pblico. Segn el artculo 3651 no pueden usar de esta forma, el sordo, el mudo y el sordomudo. Tal disposicin ha sido objeto de justas y unnimes crticas. En el derecho francs, de donde ha sido tomada, se explica que los mudos no puedan usar de esta forma, porque en aquella legislacin el testamento debe ser siempre dictado por el causante (art. 972, Cd. Napolen); pero en la nuestra, el testador puede entregarle al escribano una minuta escrita (art. 3656), de tal modo que la incapacidad del mudo no tiene sentido. Tampoco lo tiene la del sordo, aunque se la pretenda justificar con la explicacin de que no puede or la lectura del acto que debe hacer el escribano antes de la firma; pues, si no puede or, en cambio puede leer lo que est escrito, que es suficiente. 422 Solamente los sordomudos, que no sepan darse a entender por escrito deberan estar impedidos de testar por acto pblico. En cambio, los ciegos pueden hacerlo (art. 3652). El codificador ha credo conveniente decirlo de modo expreso, para evitar toda duda sobre el punto. La ley no obliga a que en la escritura se deje constancia de la ceguera. MODO DE ORDENAR LAS DISPOSICIONES AL ESCRIBANO : Segn el artculo 3656, el testador puede usar cualquiera de estas tres formas para ordenar al escribano sus disposiciones de ltima voluntad: dictarlas, darle el testamento ya escrito, o darle las disposiciones que debe contener para que l las redacte en la forma ordinaria. El dictado del testamento en el acto mismo de su redaccin es una modalidad desaparecida en nuestras costumbres; en la prctica, el causante da sus instrucciones al escribano antes del acto, sea verbalmente o por escrito, para que ste tenga preparada la escritura en el acto de testar (vase nota al art. 3656). CMO SE DESARROLLA EL ACTO: Entregadas las instrucciones verbalmente o por escrito al escribano, ste redacta la escritura. Escrito ya el testamento en el protocolo, se desarrolla el acto solemne; en presencia de los testigos, que deben ver al causante, el escribano da lectura del testamento y luego lo firman el otorgante, los testigos y l mismo (art. 3658). A. ENUNCIACIONES QUE DEBE CONTENER LA ESCRITURA DE NUEVO SOBRE EL FORMALISMO EN LOS TESTAMENTOS : Al tratar de las enunciaciones de las escrituras pblicas, nos encontraremos a cada paso con fallos y opiniones doctrinales inspirados en un estrecho formalismo, que no vacila en fulminar de nulidad los testamentos, no obstante que ello importe un agravio al buen sentido y a la justicia; as es como han dictado sentencias que despojan de sus bienes a las personas a la cuales el causante quiso premiar por su lealtad, su devocin personal, o a quienes quiso favorecer por cualquier otro motivo, para entregarlos en contra de la voluntad clara e indudable de aqul, a quienes quiz fueron desleales o enemigos, no obstante el parentesco. Todo, porque el testamento no dice expresamente que los testigos vieron al causante, aunque ello surja necesariamente de la manera como se desarroll el acto; o porque dice que el testigo es mayor de edad y no menciona su edad precisa. Pero, en materia de testamento por acto pblico, es tan grave la cuestin, son tan numerosos los declarados nulos por defectos formales, que no es posible dejar de llamar enrgicamente la atencin sobre el problema. Es verdad que ya se ha operado alguna reaccin en nuestra jurisprudencia; pero mientras los jueces tienden felizmente a hacer una aplicacin ms inteligente, humana y justa de la ley, se advierte en los juristas de gabinete una tendencia contraria. Sorprende la lectura del Anteproyecto de BIBILONI (arts. 3211 y sigs.) y del Proyecto de 1936 (arts. 2043 y sigs.) en los cuales el formalismo es mucho ms riguroso que en el Cdigo Civil. Si tal legislacin se aprobara, el

Troiano testamento ya no slo sera una trampa para el testador, sino tambin para el propio escribano. En cambio, el Anteproyecto de 1954 propone una simplificacin del formalismo (art. 749). Tan delicado se ha vuelto el mecanismo de estos testamentos, que en pases como Francia e Italia, en donde las leyes establecen expresamente la responsabilidad civil del escribano por los daos y perjuicios derivados de la anulacin, algunos notarios suelen negarse a autorizarlos y procuran convencer a sus clientes de que lo hagan en forma privada, aunque pierdan sus honorarios. Se trata, pues, de ese tipo de leyes que ni los mismos expertos pueden manejar con seguridad. ENUMERACIN: El testamento por acto pblico debe contener las siguientes enunciaciones: a) El lugar y fecha (art. 3657); b) El nombre, residencia y edad de los testigos (art. 3657). En este caso, la ley exige la 422 mencin expresa de estas circunstancias, bajo pena de nulidad, de tal modo que no bastara, por ejemplo, comprobar que el testigo resida efectivamente en el lugar, si ello no se mencion en la escritura. El requisito de la edad contenido en esta norma ha dado lugar a numerosas nulidades porque, en muchos casos, los escribanos se limitan a hacer constar mayor de edad. Una desdichada jurisprudencia haba decidido que tal constancia era insuficiente para cumplir con el requisito del artculo 3657 y que era indispensable expresar la edad exacta. Muchos testamentos fueron anulados en aras a este estrecho e intil rigorismo formalista. Lo que a la ley le interesa dejar puntualizado es si el testigo es mayor de edad, porque de tal mencin surge su capacidad para serlo. La finalidad se cumple, pues, con esa manifestacin. Felizmente, as lo han entendido muchos tribunales, que terminaron por admitir como suficiente la indicacin de la mayor edad, aunque no se haya precisado el nmero de aos. c) Debe expresarse si el testamento ha sido dictado por el otorgante o si ha dado por escrito sus instrucciones (art. 3657). d) En caso de que el testador no supiere o no pudiere firmar , debe dejarse constancia de ello, as como tambin de la razn por la cual no puede hacerlo. Igual constancia debe hacerse respecto de los testigos (art. 3658). e) Finalmente, debe expresarse que el testamento ha sido ledo en presencia de los testigos y el otorgante (art. 3658). B. FIRMA REQUISITO ESENCIAL: La firma de la escritura por el testador, los testigos y el escribano, es requisito esencial para la validez del acto (art. 3658). Slo est excusado de hacerlo el otorgante, cuando no supiere o no pudiere firmar; pero si, sabiendo firmar, dijere que no lo hace por no saber hacerlo, el acto es nulo, aunque est firmado por otra persona o por un testigo a su ruego (art. 3660). CASO DE QUE NO SEPA FIRMAR : Si el testador no supiese firmar, podr hacerlo por l otra persona o alguno de los testigos; en este ltimo caso, dos de ellos por lo menos deben saber firmar (art. 3661) Cuando la firma sea puesta a nombre del otorgante por una persona que no sea testigo, la ley no requiere en l ninguna condicin personal especial; por consiguiente, no les son aplicables las incapacidades establecidas para los testigos en particular; pero desde luego, debe tratarse de una persona capaz y se la debe individualizar de la misma forma que a los testigos.

Troiano Aunque basta con la firma del testigo, o de un tercero por el testador, en la prctica, como un signo ms de autenticidad, los escribanos acostumbran a hacerle estampar al pie la impresin digital. Es una buena costumbre, que debera tener sancin legislativa. CASO DE QUE NO PUEDA FIRMAR : Lo expresado en el prrafo anterior es de entera aplicacin al caso de que el testador no pueda firmar; pero, adems, la escritura deber expresar la causa por la cual no pueda firmar (art. 3662). Basta cualquier causa atendible, por ejemplo, el temblor de la mano, un reumatismo o neuritis aguda que impida trazar los rasgos, una gran excitacin nerviosa, etctera. El ciego puede negarse a firmar la escritura. Es verdad que materialmente no est imposibilitado de suscribirla; pero firmar es estampar el nombre y la rbrica con plena conciencia del lugar donde se pone y pleno conocimiento de lo que se firma, y un ciego no puede tener esa conciencia y ese conocimiento.

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C. DISPOSICIONES RELATIVAS AL ESCRIBANO INCAPACIDAD: El escribano pariente del testador en lnea recta, en cualquier grado que sea, y en la lnea colateral hasta el tercer grado de consanguinidad y de afinidad inclusive, no puede concurrir a la redaccin del testamento (art. 3653). Si lo hiciera el testamento es nulo. DISPOSICIONES HECHAS A FAVOR DEL ESCRIBANO : El escribano, su esposa y sus parientes consanguneos o afines dentro del cuarto grado no podrn aprovecharse de lo que en l se disponga a su favor (art. 3664). Es una norma moralizadora, destinada a prevenir el peligro de que el autorizante se valga de su intervencin en el acto para obtener algn beneficio. En cambio, puede ser designado albacea; el artculo 3848 lo permite expresamente. Es una lamentable inconsecuencia legal. El albacea tiene derecho a percibir honorarios, de modo que tal designacin suele importar un beneficio importante, mayor quiz que un legado. Muchos son los casos en que, a travs del albaceazgo, el escribano no slo ha recibido importantes ventajas, sino que se ha convertido en un factor, de perturbacin en las relaciones entre los herederos. D. DISPOSICIONES RELATIVAS A LOS TESTIGOS APLICACIN DE LAS REGLAS GENERALES: Son aplicables aqu las reglas generales relativas a los testigos en los testamentos, establecidas en los artculos 3696 y siguientes. Pero, adems, en lo que atae especficamente a los testamentos por acto pblico, el Cdigo establece algunas reglas peculiares, que estudiaremos a continuacin. NMERO Y RESIDENCIA DE LOS TESTIGOS: Los testigos en un testamento por acto pblico deben ser tres (art. 3654). Ello no significa que no pueda haber ms; es simplemente un nmero mnimo, ya que las formalidades superfluas no perjudican el acto (art. 3628). FIRMA: Los testigos deben firmar la escritura. Esta exigencia es ineludible, si todos saben firmar. Pero la ley admite que hasta dos de los tres testigos no sepan hacerlo, en cuyo caso el tercero firmar por ellos, debiendo dejarse constancia expresa en la escritura de esa circunstancia (art. 3658). Pero si el testador no supiere o no pudiere firmar, por lo menos dos de los testigos deben saber hacerlo (arts. 3661 y 3662). E. TESTAMENTO EN IDIOMA EXTRANJERO FORMALIDADES ESPECIALES: El Cdigo autoriza a testar en idioma extranjero, cuando el testador no pueda hacerlo en idioma nacional (art. 3663). Es decir que si puede expresarse en castellano, el escribano no debe admitir que se haga en otro idioma. Pero qu ocurre si el otorgante manifiesta que no puede expresarse en idioma nacional y luego resulta que s puede hacerlo? Indudablemente, no hay en esto una causa de nulidad. Es

Troiano muy posible que, aun conociendo el castellano, tenga un conocimiento ms exacto y preciso de su propia lengua y por ello haya hecho esa manifestacin. De cualquier modo, como el testamento debe ser redactado en ambos idiomas, hay una garanta completa de que l expresa la verdadera voluntad del causante que es, en definitiva, lo que interesa dejar a salvo. En tal caso, deben cumplirse las siguientes formalidades, independientemente de todas las otras requeridas para los testamentos por acto pblico: a) Es necesaria la presencia de dos intrpretes, que harn la traduccin al castellano (art. 3663). b) El testamento debe escribirse en el idioma nacional y en el del testador (art. 3663). En este punto, el Cdigo se aparta de las reglas generales del artculo 999 Ver Texto el cual, para las escrituras pblicas otorgadas por personas que no hablen el idioma nacional, exige solamente 422 una minuta y su traduccin, las que se agregan al protocolo, pero no se transcriben en l. Aqu, en cambio, debe transcribirse en el protocolo la versin del testamento en ambos idiomas. c) Los testigos deben entender uno y otro idioma (art. 3663). DIVERGENCIAS ENTRE AMBAS VERSIONES: No obstante las precauciones tomadas por la ley para evitarlo (intervencin de dos traductores, testigos que entiendan ambos idiomas) es posible que haya divergencia entre el testamento redactado en idioma nacional y el extranjero. En tal caso, sin duda poco probable, deber estarse a lo dispuesto en el de la lengua del otorgante, que expresa su verdadera voluntad. F. TESTAMENTOS OTORGADOS EN DISTRITOS RURALES ANTE QUIN PUEDE OTORGARSE: En nuestra dilatada campaa puede presentarse el problema de que no haya en el lugar escribano ante quien testar. El Cdigo lo ha previsto, permitiendo hacerlo ante el juez de paz o, en su defecto, ante uno de los miembros de la municipalidad. El artculo 3655 dispone: En los pueblos de campaa y en la campaa, no habiendo escribano, en el distrito de la municipalidad donde se otorgare el testamento, debe ste ser hecho ante el juez de paz del lugar y tres testigos residentes en el Municipio. Si el juez de paz no pudiese concurrir, el testamento debe hacerse ante alguno de los miembros de la municipalidad con tres testigos. Actualmente, esta es una disposicin muerta. La facilidad de los medios de comunicacin permite el traslado a las ciudades donde hay escribano, si es que se quiere testar por acto pblico; de lo contrario, se lo hace en forma privada. Empero, quiz convenga mantener esta forma, en previsin de algn caso extremo; por ejemplo, algn analfabeto que se sienta morir, y que no pueda trasladarse a la escribana ni llamar al escribano, dadas las distancias. FORMALIDADES. Este testamento debe ser otorgado con las mismas formalidades establecidas en los artculos 3657 y siguientes para los testamentos por acto pblico. En cambio, pensamos que ni el juez de paz ni el miembro de la municipalidad deben llenar las dems formalidades correspondientes a las escrituras pblicas, pues estas son exigencias impuestas solamente al escribano, y porque no es posible recargar a funcionarios legos con el cumplimiento de formalidades que slo un tcnico debe conocer. Con los requisitos establecidos en este captulo del Cdigo (Del testamento por acto pblico) quedan sobradamente llenados los recaudos formales necesarios para dar seriedad al acto. TESTAMENTO CERRADO

Troiano CONCEPTO: A la par del testamento olgrafo y por acto pblico, existe una tercera forma que podramos calificar de intermedia, porque participa de ciertos caracteres de aquellos dos. Es el testamento cerrado, llamado por los romanos mstico. Aunque luego precisaremos las exigencias formales, podemos adelantar un concepto general sobre l: el testamento debe estar firmado por el testador, pero puede ser escrito por un tercero o a mquina; tampoco es necesaria la fecha; el pliego debe ponerse en un sobre cerrado y entregarse a un escribano en presencia de cinco testigos, manifestando que ese sobre contiene el testamento; el sobre debe ser fechado y firmado por el escribano y los testigos. Esta forma tiene sobre el testamento por acto pblico la ventaja de que permite resguardar mejor el secreto; sobre el olgrafo, que asegura la conservacin, impidiendo que lo destruyan quienes se vean afectados por sus disposiciones. Pero la verdad es que se trata de una forma hbrida, que exige formalidades engorrosas, como la intervencin de nada menos que cinco 422 testigos, adems del escribano. Las personas que prefieren guardar el secreto, usan el olgrafo; quienes no quieren o pueden utilizar esa forma, testan por acto pblico. El testamento cerrado ha muerto en nuestras costumbres. CAPACIDAD: La capacidad para otorgar testamento cerrado se rige desde luego, por los principios generales que hemos estudiado en otro lugar. Pero las caractersticas propias de esta forma imponen ciertas incapacidades peculiares; en consecuencia, no pueden otorgar testamento cerrado: a) Los analfabetos (art. 3665); se explica que as sea porque el testamento tiene que ser firmado por el testador y esta firma debe ser puesta conscientemente; un analfabeto, por ms que haya aprendido a dibujar los caracteres de su nombre, no puede leer lo que signa, y por tanto, no tiene conciencia de su contenido. b) El caso de los ciegos merece una consideracin especial. El artculo 3665 prohbe usar de esta forma a los que no sepan leer. Cuando la ceguera es sobreviniente a una enfermedad o accidente, no pude decirse en rigor, que el ciego no sabe leer, sino que no puede hacerlo. Pero, de cualquier modo, hay consenso unnime en que la ceguera, sea o no de nacimiento, impide usar esta forma, pues se trata de que el otorgante pueda leer lo que firma y estampar conscientemente su signatura. En cambio, la sordera o la mudez no constituyen incapacidades (arts. 3668 y 3669). Bien entendido que el mudo debe escribir de su puo y letra el testamento; de tal modo que si a esa inhabilidad fsica se une la imposibilidad de escribir, no podra testar de esta manera.

A. FORMALIDADES DISTINTAS ETAPAS DE LA CONFECCIN: En la confeccin del testamento cerrado hay que distinguir dos etapas: la primera es la escritura y firma del pliego interior que lo contiene; la segunda es el acta que hay que levantar en el sobre cerrado ante escribano y cinco testigos. Nos ocuparemos de ellas separadamente. PLIEGO INTERIOR: Respecto del pliego interior que contiene el testamento, la ley ha establecido las siguientes formalidades: a) Escritura: A diferencia del testamento olgrafo, el cerrado no exige ser escrito de puo y letra del testador (arts. 3665 y 3666 y nota al primero): puede ser dictado por l a un tercero o escrito a mquina. Pero la escritura de puo y letra ser indispensable si el otorgante es mudo (art. 3668). La idea es que, si el testador no puede hablar, no ha podido dictarlo a un tercero. El fundamento

Troiano de esta disposicin es pueril; basta con que el mudo sepa leer, para que pueda corroborar que lo que firma es la expresin autntica de su voluntad. La circunstancia de ser mudo no impide que pueda haber dado a un tercero sus instrucciones por escrito, para que ste, con letra ms legible, mejor ortografa y redaccin, d forma definitiva a su voluntad. b) Firma: Es un requisito esencial del testamento cerrado (art. 3666). Quien no sabe firmar, no puede usar esta forma. Se trata, desde luego, de la firma conscientemente estampada y no del dibujo que pueda trazar un analfabeto. c) Idioma: El pliego puede ser redactado en cualquier idioma, nacional o extranjero. En este punto, no hay ninguna limitacin legal. d) Fecha: En cambio, y a diferencia del olgrafo, no es necesaria la fecha (nota al art. 3666). Se explica que as sea, porque ya el sobre la lleva (art. 3666). Ms an, la fecha 422 estampada en el pliego interior es inoperante: la nica que produce efectos legales es la del sobre. EL SOBRE CERRADO: La segunda etapa en la confeccin del testamento mstico, es la entrega del sobre cerrado al escribano, en presencia de cinco testigos, para la suscripcin del acta. Las formalidades que prescribe la ley son las siguientes: a) Enunciaciones que debe contener: El acta debe extenderse en el sobre que contiene el testamento y expresar: 1) el nombre y residencia del testador y de los testigos; si el testador no pudiese firmar, tambin se indicar el nombre y la residencia del que hubiera firmado por l; 2) la manifestacin del testador de que ese sobre contiene su testamento; 3) el lugar, da, mes y ao en que se realiza la diligencia; 4) finalmente, el escribano deber dar fe de que el acto ha pasado en su presencia (art. 3666). b) Firma: El acto deber ser firmado por el testador, por todos los testigos que puedan hacerlo y por el escribano. Si el testador no pudiese firmar por alguna causa sobrevenida con posterioridad a la firma del pliego interior, lo har por l otra persona o alguno de los testigos (art. 3666). A diferencia de lo que ocurre en el testamento por acto pblico, en nuestro caso no es necesario dejar constancia de la causa por la cual el testador no puede firmar. c) Los testigos: Los testigos debern ser cinco (art. 3666), aunque, desde luego, un nmero mayor no perjudica la validez del acto (art. 3628). Tres de ellos, por lo menos, debern saber firmar; en este caso, firmarn a ruego por los que no saben hacerlo (art. 3666). Pero, si todos saben firmar, todos deben hacerlo (art. citado). d) Actuacin del escribano: Segn el artculo 3666, el acta debe ser extendida por el escribano; en base a este texto, la doctrina nacional se inclina por considerar que ella debe ser hecha de su puo y letra y no por un amanuense. Nos parece este un excesivo rigor formalista. Cuando se dice que una escritura debe ser extendida u otorgada por un escribano, no significa ello que deba ser escrita de su puo y letra; basta que l intervenga en el acto, que ste se realice en su presencia y que lo firme. Todo ello es garanta bastante de seriedad. Y aunque el acta labrada en el sobre cerrado no es una escritura pblica (sino solamente un instrumento pblico) puesto que no se extiende en el protocolo, nos parece de toda evidencia que aquellas conclusiones son de entera aplicacin a nuestro caso. Pensamos, pues, que si el sobre hubiera sido escrito por un amanuense, el testamento es vlido. Luego de firmado, el testamento queda en poder del escribano, quien a la muerte del testador, est obligado a

Troiano ponerlo en manos de las personas interesadas, siendo responsable por los daos y perjuicios que su omisin ocasione (art. 3671). e) Unidad del acto: La entrega y suscripcin del testamento cerrado debe hacerse en un acto sin interrupcin por otro acto extrao, a no ser por breves intervalos, cuando algn accidente lo exigiera (art. 3667). B. VALOR PROBATORIO APERTURA Y PROTOCOLIZACIN: Se ha dicho ya que todos los testamentos tienen la misma eficacia legal (art. 3623). Es claro que el cerrado, lo mismo que el olgrafo, debe ser protocolizado para que goce de autenticidad. Sobre la cuestin de si el testamento cerrado debe ser considerado como instrumento pblico o privado. El testamento mstico deber abrirse ante el juez competente, que es el del ltimo domicilio 422 del causante (art. 3691). Pero antes de proceder a la apertura, el escribano y los testigos deben reconocer sus firmas y las del testador, declarando al mismo tiempo si el testamento est cerrado como lo estaba cuando aqul lo entreg (art. 3694). Si no pueden comparecer todos los testigos, por muerte o por ausencia fuera de la provincia, bastar el reconocimiento de la mayor parte de ellos y del escribano (art. 3694). Si por iguales causas no pudiesen comparecer el escribano, el mayor nmero de los testigos o todos ellos, el juez lo har constar as y admitir la prueba por cotejo de letra (art. 3695). No creemos que sea indispensable ordenar un cotejo por peritos calgrafos, pues si para los testamentos olgrafos basta con dos testigos que reconozcan la escritura y la firma del causante, no hay por qu ser ms severo con el testamento cerrado. Cumplidas estas diligencias previas, se proceder como en el caso del olgrafo: el juez rubricar el principio y el fin de cada pgina, lo mandar protocolizar y dar a los interesados las copias que pidiesen (art. 3695). VALIDEZ COMO OLGRAFO DEL TESTAMENTO NULO COMO CERRADO : Dispone el artculo 3670 que el testamento cerrado que no pudiese valer como tal por falta de alguna de las solemnidades que debe tener, valdr como testamento olgrafo si estuviese todo l escrito y firmado por el testador. Algunos autores opinan que, aunque el citado artculo slo habla de la escritura y firma, tambin se requiere que est fechado, ya que sta es una condicin de la validez del testamento olgrafo. Tal opinin nos parece insostenible: a) En primer lugar, la ley slo exige la escritura y la firma; el texto es claro y concreto, de tal modo que no es posible aadir, por va de interpretacin, un requisito no establecido en aqulla. b) De ser exacta la opinin que combatimos, el artculo 3670 sera una disposicin perfectamente intil; en efecto, si todas las formalidades de los testamentos olgrafos estaban llenadas, es inoperante que se hubiere o no cerrado, que interviniese o no el escribano y los testigos, pues el artculo 3628 dispone expresamente que el empleo de formalidades intiles o sobreabundantes no vicia el testamento, por otra parte regular, aunque esas formas, en el caso de haberlas supuesto necesarias, no pudiesen ser consideradas como cumplidas vlidamente. Si, pues, el testamento llena todas las formas del olgrafo, no interesa que se hayan cumplido o no las formalidades del mstico. Si se quiere dar algn significado al artculo 3670, hay que admitir que dispone lo que estrictamente dice su texto; vale decir, que basta la escritura y la firma.

Troiano Producido este supuesto, debe considerarse que el testamento carece de fecha. No puede admitirse como tal la estampada en la cobertura, porque si el acta escrita en ella es nula, debe reconocerse que sus enunciaciones no tienen efecto alguno. Ello significa que ese testamento slo tendr valor cuando no exista otro del causante; si lo hay, aunque la fecha de ste sea anterior a la estampada en el sobre cerrado, debe prevalecer el testamento fechado. FORMAS EXTRAORDINARIAS DE TESTAR

Testamentos especiales SU RAZN DE SER: Circunstancias extraordinarias permiten usar de medios tambin extraordinarios para testar. Es posible que existan motivos graves que impidan utilizar las 422 formas ordinarias; la ley ha previsto algunos casos que merecen un tratamiento especial. La idea es facilitar en esas hiptesis el otorgamiento del testamento. Estas formas extraordinarias o especiales son el testamento militar, el martimo, el consular y el que se otorga en caso de peste o epidemia. Testamento Militar: Qu es y cuando puede otorgarse? El testamento militar responde a las circunstancias excepcionales que rodean al otorgante. Dispone el Art 3672: En tiempo de guerra los militares que se hallen en una expedicin militar, o en una plaza sitiada, o en un cuartel o guarnicin fuera del territorio de la Repblica, y asimismo, los voluntarios, rehenes o prisioneros, los cirujanos militares, el cuerpo de intendencia, los capellanes, los vivanderos, los hombres de ciencia agregados a la expedicin, y los dems individuos que van acompaando o sirviendo a dichas personas, podrn testar ante una persona que tenga a lo menos el grado de capitn, o ante un intendente del ejrcito, o ante el auditor general y dos testigos. El testamento debe designar el lugar y la fecha en que se hace. Quines pueden hacerlo? Dispone el Art 3672: En tiempo de guerra los militares que se hallen en una expedicin militar, o en una plaza sitiada, o en un cuartel o guarnicin fuera del territorio de la Repblica, y asimismo, los voluntarios, rehenes o prisioneros, los cirujanos militares, el cuerpo de intendencia, los capellanes, los vivanderos, los hombres de ciencia agregados a la expedicin, y los dems individuos que van acompaando o sirviendo a dichas personas, podrn testar ante una persona que tenga a lo menos el grado de capitn, o ante un intendente del ejrcito, o ante el auditor general y dos testigos. El testamento debe designar el lugar y la fecha en que se hace. Formalidades Los dems requisitos son segn el Art 3674: El testamento ser firmado por el testador, si sabe y puede firmar, por el funcionario ante quien se ha hecho, y por los testigos. Si el testador no sabe o no puede firmar, se expresar as y firmar por l uno de los testigos. De los testigos uno a lo menos debe saber firmar. Si el testador sobrevive luego de los noventa das de otorgado el testamento, ste caduca. Las formalidades requeridas para esta clase de testamento son las siguientes: () a) Se exige siempre que sea escrito (arg. arts. 3607 y 3674 y nota al art. 3676); ni en este caso, nuestra ley admite el testamento oral.

Troiano b) Debe ser otorgado ante un oficial que tenga por lo menos el grado de capitn, o ante el intendente del ejrcito, o ante el auditor general (art. 3672); empero, si el que desea testar est enfermo o herido, puede hacerlo ante el capelln o el mdico que lo asiste (art. 3673); y si se encuentra en un destacamento, ante el oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de capitn (art. 3673). En estos casos extremos, no se justificara la exigencia del grado de capitn, intendente o auditor general. La ley habla solamente del capitn; pero, desde luego, debe admitirse que tambin puede testarse ante los marinos o aeronautas que tengan la jerarqua equivalente. El caso de los marinos fue previsto, porque para ellos existe el testamento martimo, pero ste es inaplicable si se ven envueltos en una accin terrestre. Y, desde luego, no poda preverse el caso de la aviacin militar, que no exista en la poca en que se sancion el Cdigo. c) Deben intervenir por lo menos dos testigos (art. 3672), mayores de edad; pero basta que 422 tengan 18 aos cumplidos si ostentaran la clase de sargento u otra superior (art. 3675). d) El acto debe ser firmado por el testador, por el funcionario ante quien se otorga y por los testigos (art. 3674). Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se har constar esta circunstancia y firmar por l uno de los testigos; de stos, uno al menos deber saber firmar (art. 3674). Puede ocurrir que el testador desee hacerlo en forma secreta o cerrada. En tal caso actuar como autorizante (ministro de fe, dice el art. 3678) cualquiera de las personas ante las cuales ha podido otorgar testamento abierto (art. citado). Esta es la nica liberacin de las formas del testamento cerrado; en consecuencia, debe admitirse que quien lo elige debe cumplir con todos los recaudos de los artculos 3665 y siguientes, inclusive los cinco testigos. Finalmente, dice el artculo 3678 que las personas que pueden otorgar testamento militar o martimo pueden tambin hacerlo en forma olgrafa. Es una disposicin desde todo punto de vista superflua e intil, pues la posibilidad de utilizar una forma especial, no significa que no pueda hacerse uso de las ordinarias. MEDIDAS DE SEGURIDAD: Dispone el artculo 3677 que si el testador falleciere, el testamento militar deber ser mandado al cuartel general y, con el visto bueno del jefe de estado mayor, que acredite el grado o calidad de la persona ante quien se ha hecho, se mandar al Ministerio de Guerra y el ministro de ese departamento lo remitir al juez del ltimo domicilio del testador, para que lo haga protocolizar. Si no se conociere el domicilio del testador, lo remitir al juez de la Capital, con el mismo fin. En este caso, la protocolizacin deber ordenarse sin ms trmite y sin necesidad de reconocimiento de la firma por el oficial ante el cual se otorg, ni por los testigos. El informe del Ministerio de Guerra es suficiente para tener por acreditada prima facie la autenticidad del testamento y la habilidad del funcionario que intervino. Por lo dems, las mismas circunstancias de la guerra haran generalmente imposible la comparecencia, ante el juez, de dichas personas. Una razn de prudencia y seguridad aconseja la protocolizacin inmediata del testamento, debiendo quedar para despus la dilucidacin de cualquier impugnacin relativa a las formas. CADUCIDAD: El testamento militar es un remedio excepcional, que slo se justifica por las circunstancias en que fue otorgado. No rene, de modo plenamente satisfactorio, todos los requisitos que sera de desear para rodear de plenas garantas la expresin de la ltima voluntad. Por ello, tales testamentos valen solamente en tanto se mantengan las condiciones excepcionales que los legitiman. Pasados noventa das de la fecha en que cesaron, respecto del testador, las circunstancias que lo habilitan para testar militarmente, ese testamento

Troiano caduca y carece de todo efecto; solamente vale, por tanto, si el testador hubiere fallecido antes de vencido ese plazo (art. 3676). El punto de partida de este plazo es cuestin que queda sujeta al prudente arbitrio judicial. La ley slo brinda una directiva general: cesacin de las circunstancias que lo autorizaron a testar militarmente. Algunas veces, ser la terminacin del estado de guerra; empero, ello puede ser insuficiente, si no obstante haber concluido las hostilidades, el testador no ha sido desmovilizado. Otras, el plazo empezar a correr aun antes de la terminacin de la guerra; por ejemplo, si el soldado ha sido dado de baja por inhabilidad fsica u otra razn, y se reintegra a su medio habitual, en el que puede usar sin inconveniente alguno, de las formas ordinarias para testar.

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Testamento Martimo CONCEPTO Lo mismo que la guerra, tambin el viaje por mar supone, muchas veces, la imposibilidad de usar las formas ordinarias del testamento. Por ello la ley facilita el acto a quienes se encuentren embarcados. Y tambin como en el caso de la guerra, este testamento caduca si el que lo otorg viviera ms de noventa das despus de transcurridas las circunstancias que le permitieron usar de esta forma. QUINES PUEDEN HACER TESTAMENTO MARTIMO Todos los que naveguen en un buque de bandera nacional, sea de guerra o mercante, pueden usar esta forma. No se distingue entre los individuos de la tripulacin o los pasajeros. Basta la circunstancia de encontrarse embarcado para poder hacerlo. Tampoco hay que distinguir entre la navegacin por alta mar o fluvial. FORMALIDADES

Las formalidades requeridas por la ley son las siguientes: a) Forma escrita. Ya hemos dicho que nuestro Cdigo no admite en ningn caso el testamento oral o nuncupativo; tambin en este caso debe hacerse por escrito. Puede ser hecho de puo y letra del testador, del autorizante o de un tercero; puede tambin escribirse a mquina. Sobre este punto la ley no establece ninguna limitacin. Debe estar fechado (art. 3679). b) Ante quin se otorga : En los buques de guerra, debe otorgarse ante el comandante (art. 3679); en los mercantes, ante el capitn, sus segundos o el piloto (art. 3683). Esta ltima disposicin es tambin aplicable a los viajes de placer, en los cuales, segn nuestro criterio, tambin es permitido testar en esta forma. c) Testigos: Los testigos deben ser por lo menos tres (art. 3679). Se exige aqu un nmero mayor que en el testamento militar porque se supone, razonablemente, que es ms fcil encontrar testigos hbiles en un barco que durante una accin de guerra. d) Firma: El acto debe ser firmado sobre todo por el testador; la ley no lo dice expresamente, sin duda por una inadvertencia, pero es obvio que as debe serlo. Slo podr faltar su firma si no supiere o no pudiere hacerlo. Tal es la solucin que se desprende de la

Troiano aplicacin de los artculos 3661, 3662 y 3674. En este caso, deber firmar por l un tercero o uno de los testigos (vase arts. citados); pero la omisin de la expresin de que no sabe o no puede firmar no es una causa de nulidad, ya que la ley no lo exige expresamente. Tambin deber firmar el acto el funcionario autorizante y todos los testigos que sepan hacerlo; de los tres testigos, por lo menos dos deben saber firmar (art. 3666). Pero la omisin de la firma a ruego no es causa de nulidad, ya que la ley no la exige expresamente en este caso. Por lo dems, bastante prueba de la autenticidad del acto la constituye la intervencin del funcionario autorizante y de los testigos. e) Duplicado: El testamento martimo debe ser extendido por duplicado, con las mismas firmas que el original (art. 3679). Esta formalidad tiende a asegurar la conservacin del documento. Con tal fin, la ley dispone que uno de los ejemplares ser entregado por el capitn del buque al agente diplomtico o cnsul argentino del primer puerto a que arribe el barco, conservando otro en su poder (art. 3681). En los tiempos en que la navegacin era 422 azarosa y los medios de comunicacin inseguros, este procedimiento brindaba un considerable margen de probabilidades de que, por los menos alguno de los ejemplares, llegara a destino. Esos peligros son hoy mucho menores, pero no por eso han desaparecido. Hemos destacado el carcter y fundamento del duplicado para poner de relieve que no se trata de una solemnidad que haga al acto mismo, sino a la conservacin del instrumento. Por consiguiente, si se hubiera omitido hacer por duplicado el testamento, ello no es causa de nulidad del acto. Si el que puede otorgar testamento martimo prefiere hacerlo cerrado se observarn las solemnidades prescriptas para stos, actuando como ministro de fe el comandante del buque o su segundo, ante tres testigos, de los cuales por lo menos dos sepan firmar (art. 3682) MEDIDAS DE SEGURIDAD: Como en el caso del testamento militar, la ley dispone diversas medidas tendientes a asegurar la conservacin. El testamento se conservar entre los papeles ms importantes del buque y se har mencin de l en el diario (art. 3680). Cabe preguntarse qu ocurre si el capitn olvida cumplir con esta diligencia. Es nulo el testamento? Indudablemente no, porque la medida no se relaciona con las solemnidades del acto, sino con la seguridad y conservacin del instrumento. Si el buque, antes de volver a la Repblica, arribase a un puerto extranjero en que haya un agente diplomtico o un cnsul argentino, entregar a ese agente un ejemplar del testamento y l lo remitir al Ministerio de Marina, para los efectos que se ha dispuesto acerca del testamento militar (art. 3681), es decir, para que ste lo curse al juez competente con miras a su protocolizacin. Si el buque volviese a la Repblica, lo entregar al capitn del puerto, para que lo remita a iguales efectos al Ministerio de Marina (art. 3681). CADUCIDAD: Dispone el artculo 3684 que el testamento martimo no valdr sino cuando el testador hubiese fallecido antes de desembarcar o antes de los noventa das subsiguientes al desembarco. No se tendr por desembarco bajar a tierra por corto tiempo, para reembarcarse en el mismo buque. Se trata de una norma flexible, cuya aplicacin a cada caso concreto ha sido dejada librada al prudente arbitrio judicial. El magistrado deber apreciar las circunstancias del caso y resolver si el tiempo del desembarco ha sido tal que justifique que corra el plazo de caducidad. LEGADOS A FAVOR DE LOS OFICIALES DEL BUQUE: Los legados hechos a favor de los oficiales del buque son nulos, si ellos no fuesen parientes del testador (art. 3686). Testamento Consular EL ARTCULO 3636

Troiano Los argentinos que se encontraren en pas extranjero, de trnsito o domiciliados en l, y los extranjeros domiciliados en la Argentina que se encuentren en trnsito en un pas extranjero, pueden testar ante el ministro plenipotenciario de la Repblica, el encargado de negocios o el cnsul, en presencia de dos testigos (art. 3636). FORMALIDADES

El artculo 3636 se limita a establecer ante quin debe otorgarse el testamento, sin expresar qu formalidades deben llenarse. Pero es indudable que deben cumplirse las establecidas por el Cdigo para los testamentos por acto pblico. Sin embargo, la ley establece algunas diferencias: a) Basta con dos testigos (en vez de tres), argentinos o extranjeros residentes en el lugar (art. 422 3636). b) El testamento abierto ser rubricado al principio y fin de cada pgina por el jefe de la legacin o por el cnsul, si no hubiese legacin (art. 3637). c) Finalmente, el testamento que no hubiese sido hecho ante el jefe de la legacin, deber llevar el visto bueno de ste, si existiese un jefe de legacin (art. 3637). Es muy dudoso que esta disposicin sea aplicable despus que la ley 4712, artculo 15, ha permitido a los cnsules a autorizar los mismos actos que los escribanos; ello significa que el acto queda perfecto con la sola intervencin del cnsul. Cuanto ms ser necesario la intervencin del funcionario competente del Ministerio de Relaciones Exteriores que legalice la firma del cnsul o del Jefe de la Legacin. MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PROTOCOLIZACIN: El jefe de legacin o a falta de ste, el cnsul, remitir una copia del testamento abierto o de la cartula del cerrado al ministro del Relaciones Exteriores de la Repblica, y ste, abonando la firma del jefe de la legacin o del cnsul en su caso, lo remitir al juez del ltimo domicilio del difunto en la Repblica, para que lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio. No conocindose el domicilio del testador en la Repblica, el testamento ser remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez de primera instancia de la Capital para su incorporacin en los protocolos de la escribana que el mismo juez designe (art. 3637). Testamento en caso de epidemia EL ARTCULO 3689

Nuestro Cdigo dispone que, si por este motivo, no se encontraren en el pueblo o lazareto escribano ante el cual pueda hacerse el testamento por acto pblico, podr hacerse ante un municipal o ante el jefe del lazareto, con las dems solemnidades prescriptas para los testamentos por acto pblico (art. 3689). Felizmente, el progreso de la medicina ha disminuido a proporciones casi despreciables el problema que procura resolverse con el artculo 3689; pero, de cualquier modo, no ha desaparecido completamente, y si el caso est previsto y legislado, lo lgico es hacerlo de manera que la norma preste realmente utilidad. ------------------------------------------------------------------------------------------

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
Contenido del testamento: Se ha mencionado que el testamento es un acto de disposicin de bienes. Esto no significa, sin embargo que pueda contener disposiciones de carcter extrapatrimonial. Entre las ms importantes encontramos, el reconocimiento de hijos extramatrimoniales y el nombramiento de tutor.

Troiano Forma de disponer por testamento: Las disposiciones testamentarias pueden asumir distintas formas: Institucin de heredero: Es decir, el llamamiento a alguien a la totalidad o a una parte alcuota del patrimonio, pero con una vocacin potencial al todo. Legado de cuota: Tiene lugar cuando al llamado se le asigna una cuota fija, sin posibilidad de acrecer. Legado particular: Consistente en la atribucin de una cosa o de un bien. Modalidades de las disposiciones testamentarias: El testamento puede otorgarse de manera que sus disposiciones tengan efecto inmediato y pleno. Pero tambin el testador puede incorporar previsiones circunstanciales que condicionen, demoren o agraven su voluntad. Dicho de otra forma, el testamento, como cualquier acto jurdico, puede contener condiciones, plazos o cargos. Sern de aplicacin, entonces, los principios generales 422 referentes a las modalidades de los actos jurdicos, sin perjuicio de las peculiaridades propias impuestas por la particular caracterstica del testamento. Condiciones permitidas y prohibidas: Habr condicin cuando la existencia, el cumplimiento, o la extincin de la disposicin testamentaria est subordinada al acaecimiento de un acontecimiento futuro e incierto. Condiciones permitidas: Condicin de no enajenar: Art 2613, dispone que se puede imponer en un testamento la no enajenacin por el trmino de diez aos. Condicin de no impugnar el testamento: Maffa se enrola en la tesis que acepta la validez de sta condicin. Condicin captatoria: Los romanos consideraban nula la condicin por la cual el testador subordinaba su disposicin a que el beneficiario, a su vez, hubiera dispuesto a favor de aqul. En nuestro ordenamiento esa condicin es vlida. La prohibicin de la ley est referida a los testamentos conjuntos, supuesto que no alcanza a disposiciones independientes, donde cada uno de los otorgantes conserva su derecho de revocarlas. Condicin si sine liberis decesserit: Es aquella por la cual el testador hace el llamamiento con la condicin de que si a la muerte del heredero o legatario, ste no ha tenido descendencia, la institucin o el legatario se resuelvan, pasando a otro beneficiario. Los efectos varan si se trata de una condicin suspensiva o resolutoria. Si se trata de una condicin suspensiva, cumplida sta, la disposicin testamentaria se convierte en pura y simple, con efecto retroactivo al momento de la apertura de la sucesin, y de pleno derecho. Si se trata, en cambio, de una condicin resolutoria y sta no ha sido cumplida an, la sucesin ha de deferirse como si el heredero o legatario, no estuvieren sometidos a ella. Si la condicin impuesta deja de poder cumplirse, los derechos del heredero o legatario se perfeccionan con retroactividad al momento de la apertura de la sucesin, en cambio si la condicin se cumple, los sucesores pierden la calidad de tales. Condiciones prohibidas: Habitar en un lugar determinado, o sujetar la eleccin de domicilio a la voluntad de un tercero. Mudar o no mudar de religin. Casarse con determinada persona, o con aprobacin de un tercero, o en cierto lugar, o en cierto tiempo o no casarse. Vivir clibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada, o divorciarse.

Troiano Los efectos de los testamentos que contienen condiciones prohibidas estn dispuestos en el Art 3608: Toda condicin o carga, legal o fsicamente imposible, o contraria a las buenas costumbres, anula la disposicin a que se halle impuesta. O sea, que el testamento es vlido, pero la condicin prohibida debe tenerse por no escrita. Plazo: La disposicin testamentaria puede estar modalizada por plazo, esto es, subordinada a un acontecimiento futuro y fatal (necesario). El plazo suspensivo hace que el derecho se adquiera o se haga exigible a su trmino, y el plazo resolutorio hace que el vencimiento de ste produzca la prdida del derecho. Los plazos en los testamentos son perfectamente vlidos. Efectos: En materia de legados el plazo incierto se asimila a la condicin suspensiva. Cargo. Efectos del incumplimiento: Vlez, en la nota al Art 558, transcribe la definicin de 422 Mackeldey: Entindase por cargo toda disposicin onerosa por medio de la cual el que quiere mejorar a otro, limita su promesa, exigiendo de l, y obligndose a una prestacin en cambio de lo que se recibe. Art 3842 Los legados con cargas son regidos por las disposiciones sobre las donaciones entre vivos de la misma naturaleza. Los efectos de la inejecucin del cargo dan lugar a dos acciones: Accin de cumplimiento: Es la exigencia de una obligacin jurdica tendiente a actualizar la voluntad del causante, convirtindose el accionante en un rgano ejecutor de esa voluntad. La accin de cumplimiento es de carcter personal. Para que el cumplimiento pueda exigirse, es necesario que el gravado haya sido constitudo en mora, dado que el incumplimiento del cargo no puede tenerse por producido ipso iure. Accin revocatoria: El Art 3841 dispone: Los legados pueden ser revocados, despus de la muerte del testador, por la inejecucin de los cargos impuestos al legatario, cuando stos son la causa final de su disposicin. Por la remisin efectuada en el Art 3842, sern de aplicacin las disposiciones relativas a la revocacin de las donaciones entre vivos por la inejecucin de los cargos impuestos. Para que la accin sea procedente es menester la presencia de dos circunstancias: a) que el cargo haya sido el motivo principal y determinante de la disposicin testamentaria; y b) que su incumplimiento se deba a culpa o dolo del gravado.

2. INSTITUCIN DE HEREDERO

CONCEPTO

Institucin de herederos: Concepto: La institucin de heredero es la disposicin testamentaria por la cual el causante llama a una persona para sucederlo en la universalidad de los bienes, o en una parte de ellos con vocacin eventual al todo (Maffia). INSTITUCIN TESTAMENTARIA: Nuestro Cdigo permite la institucin de heredero por testamento (art. 3710). No es indispensable que el testamento contenga institucin hereditaria; puede limitarse a disponer algunos legados sobre determinados bienes y, en tal caso, el remanente pasar a los herederos legtimos, siguiendo el orden de las sucesiones abintestato (art. 3710).

Troiano Art.3710.- La institucin de heredero puede ser hecha slo por testamento. El testador puede instituir o dejar de instituir heredero en su testamento. Si no instituye heredero, sus disposiciones deben cumplirse; y en el remanente de sus bienes se suceder como se ordena en las sucesiones intestadas. No existe entre los herederos legtimos y los testamentarios ninguna diferencia que haga a la esencia de la calidad de tales; ambos, dice el artculo 3713, gozan de los mismos derechos. Pero la situacin de ellos no es perfectamente idntica; el propio artculo 3713 seala dos diferencias: a) El heredero testamentario no tiene la posesin hereditaria de pleno derecho; pero ello no seala en verdad una diferencia especfica con los herederos legtimos porque, entre estos, slo la gozan de pleno derecho los parientes en lnea recta y el cnyuge (arts. 3410 y sigs.). b) Los herederos testamentarios, a diferencia de los legtimos, no estn obligados a 422 colacionar las donaciones que en vida les hubiera hecho el testador. Queda todava por sealar una tercera diferencia, no recordada en el artculo 3710: los hijos del heredero testamentario no gozan del derecho de representacin, pues la disposicin testamentaria caduca si el heredero a cuyo favor se ha hecho no sobrevive al testador (art. 3799). HEREDERO Y LEGATARIO DE CUOTA: Anteriormente hemos precisado las diferencias entre el heredero y el legatario de cuota: a) Ante todo, y sta es la diferencia esencial, el heredero tiene una vocacin al total de la herencia, un derecho de acrecer; de tal modo que, si uno de los coherederos instituidos ha muerto antes que el causante, o si renuncia a la herencia, la parte de aqul se ve acrecida con los bienes que hubieran correspondido al ltimo. b) El heredero tiene responsabilidad ultra vires si ha renunciado o perdido el beneficio de inventario, en tanto que el legatario slo responde con los bienes heredados. 1. Forma de la institucin NO SE EXIGE INSTITUCIN EXPRESA: Nuestra ley no exige trminos sacramentales, ni frmulas solemnes para la institucin de heredero; lo fundamental, ms que las palabras empleadas, es que la persona o personas designadas sucedan en la universalidad de los bienes al causante. Habr, pues, institucin hereditaria: a) Cuando expresamente lo disponga as el causante. Si el testador designa heredero a una persona, debe tenrselo por tal, a menos que del contexto resulte que la palabra haya sido usada con evidente error, como ocurrira si se lo designa heredero de una cosa cierta y determinada, por ejemplo de mi biblioteca, de mis cuadros, de mis manuscritos. En tales casos, es obvio que se trata de un legado y as lo dispone expresamente el artculo 3716. b) Cuando, aun sin emplearse la palabra heredero, se deja a una o varias personas la universalidad de los bienes (art. 3717). Por ejemplo, dejo todos mis bienes a mis sobrinos Pedro y Mara. El legado de todos los bienes muebles, o de todos los inmuebles, ha dado lugar a prolongadas controversias en la doctrina extranjera. Pensamos que, en nuestro derecho positivo, la cuestin es clara: puesto que lo que define al heredero es una vocacin al todo y esa vocacin no existe en nuestro caso, ya que el legatario slo puede pretender la totalidad de los muebles o de los inmuebles, no hay institucin de heredero. Tampoco es legado de cuota, porque la parte alcuota supone una fraccin aritmtica (una mitad, un tercio, un cuarto). Es, por tanto, un legado particular. Tampoco hay institucin hereditaria cuando se lega una masa de bienes, designada por un factor comn que vincula a todos los elementos integrantes. As, por ejemplo, el legado de los

Troiano bienes que se posea en una provincia o pas determinado (lego a Pedro todos mis bienes situados en Crdoba, o en Francia), o todos los bienes que se encuentren en el domicilio del causante, o los deferidos a ste por una herencia anterior no liquidada, o los adquiridos con el producido del trabajo personal del causante, o los que integran un fondo de comercio. En todos estos casos, el legado est limitado siempre a un sector del patrimonio del causante y, por tanto, no hay institucin hereditaria. c) Cuando, despus de haber hecho a una o muchas personas legados particulares, el testador lega lo restante de sus bienes a otra persona (art. 3720). Es lo que se llama legado de remanente, que importa institucin hereditaria, cualquiera sea la importancia de los bienes que quedan luego de pagados los anteriores legados (art. cit.). LA DESIGNACIN DE HEREDERO ES INDELEGABLE : La designacin de heredero es indelegable; no puede hacerse por poder, ni dejarse supeditada a la indicacin de otra 422 persona (art. 3619). Es una manera de asegurar que ese acto es la expresin autntica de la voluntad del causante y que ella no ha sido falseada por el tercero. En particular, no sera posible que el testador dejara librada al albacea la designacin del heredero. EL HEREDERO DEBE SER DESIGNADO INEQUVOCAMENTE : El heredero debe ser designado con palabras claras, que no dejen dudas sobre la persona instituida; si las hubiere entre dos o ms individuos, ninguno de ellos ser tenido por tal (art. 3712). Es bueno, en efecto, que la designacin sea hecha de tal modo que evite toda duda. Lo general y lo conveniente es que se indique al heredero por su nombre completo; pero sta no es una exigencia indispensable; bastara con designarlo con el sobrenombre o con decir mi sobrino Juan o mi primo Pedro, si no hay otros parientes de igual grado y con el mismo nombre de pila; o al mdico que me ha asistido en mi ltima enfermedad. La exigencia legal de la designacin de heredero ha de ser clara e inequvoca no debe llevarse a extremos demasiado rigurosos. As, los tribunales han declarado que cuando se ha designado genricamente como herederos a los sobrinos, debe entenderse que se trata de los carnales; que un error material en el nombre del instituido no es causa de nulidad, si se puede individualizar al heredero. INSTITUCIN HEREDITARIA EN FAVOR DE LOS POBRES O DEL ALMA DEL TESTADOR : Puede ocurrir que una clusula testamentaria instituya herederos a los pobres o al alma del testador; no obstante los trminos empleados, no hay institucin hereditaria, pues no se concebira, en el primer caso, la designacin de un nmero indeterminado e incierto de herederos; y en el segundo, es obvio que el alma del testador no tiene personera jurdica como para ser el titular del patrimonio. Por ello la ley dispone que la institucin hereditaria en favor de los pobres ser considerada un legado a favor de los pobres del pueblo de su residencia; y la hecha en favor del alma, se aplicar a sufragios y limosnas (art. 3722). El albacea tiene facultades para distribuir estos bienes entre los pobres, de acuerdo con su prudente criterio; pero el fiscal, en su carcter de representante del Estado interesado en que se cumplan estas mandas que tienen un objeto de beneficencia general, puede vigilar el destino de los fondos y hacer que se cumpla realmente la voluntad del causante; inclusive se le ha reconocido el derecho de reclamar la transferencia de los bienes a su nombre, puesto que el Estado es el encargado de los objetos de beneficencia pblica.

ASIGNACIN DE PARTES: El testador puede asignar a los herederos partes iguales o desiguales en la herencia (arts. 3721 y 3727); pero, si no las designa, todos las tendrn iguales (art. 3721). Supongamos que el testador hubiera designado herederos a su hermano Juan y a sus sobrinos Pedro y Diego, hijos de otro hermano prefallecido. Si no hay asignacin

Troiano de partes, cada uno recibe un tercio, sin que el hermano pueda alegar que a l le corresponda la mitad y la otra a sus sobrinos, pues aqu la divisin no se hace por estirpes. Ms simple es el caso de que todos los herederos tengan cuotas asignadas, pero ellas exceden el total, o no las cubren completamente. En el primer caso, debern reducirse proporcionalmente todas las porciones; en el segundo, aumentar de la misma manera. 2. Pretericin de herederos forzosos
Pretericin: Der. Omitir en la institucin de herederos a los que son forzosos, sin desheredarlos expresamente en el testamento.

CONCEPTO Y EFECTOS: Nada se opone en nuestra ley a que los herederos legtimos coexistan con los testamentarios; pero cuando los herederos forzosos han sido totalmente omitidos en un testamento en que se instituye otro, se produce la llamada pretericin, que en el sistema 422 de VLEZ autorizaba al legitimario desplazado a pedir la nulidad de la institucin hereditaria (art. 3715 anterior redaccin). Dice el artculo 3715 en su nueva redaccin: La pretericin de alguno o todos los herederos forzosos, sea que vivan a la fecha del testamento o que nazcan despus de otorgado, no invalida la institucin hereditaria; salvada que sea la legtima y pagadas las mandas, el resto debe entregarse al heredero instituido. INSTITUCIN DE HEREDERO EXISTIENDO HEREDERO LEGITIMARIO

OJO Creo que es lo de la pretericin (preguntar) SITUACIN DEL HEREDERO INSTITUIDO

Prescribe el art. 3713: Los herederos instituidos gozan, respecto de terceros y entre si, de los mismos derechos que los herederos legtimos, menos en cuanto a la posesin hereditaria. Pueden ejercer todas las acciones que podra ejercer un heredero legitimo: pueden entablar las acciones que competan al difunto, aun antes que tomen posesin de los bienes hereditarios; pero no estn obligados a colacionar las donaciones que, por actos entre vivos, les hubiere hecho el testador. Convendr advertir que la primera distincin que se establece, referida a la posesin hereditaria, no es exacta. Como se ha visto, la posesin hereditaria de pleno derecho se confiere a los ascendientes y descendientes y al cnyuge. Existen, por tanto, otros herederos legtimos que deben solicitarla judicialmente (art. 3412). La misma reserva puede hacerse en cuanto a la ltima frase del articulo. En efecto, la dispensa de colacin poda significar una diferencia en el sistema originario del Cdigo, donde la obligacin pesaba sobre todos los herederos, pero no ahora, puesto que desde la reforma de 1882 la colacin es impuesta a los herederos forzosos exclusivamente, como en su oportunidad se vio. Existen, por ende, herederos legtimos que tampoco deben colacionar. (Maffia)

Troiano

3. SUSTITUCIN DE HEREDERO

CONCEPTO

La sustitucin es una disposicin testamentaria por la cual un tercero es llamado a recibir una herencia en defecto de otra persona o a continuacin de ella. Especies, segn el derecho romano: Sustitucin vulgar: Cuando se ha institudo un segundo heredero para el caso de que el primero no quiera o no pueda aceptar la herencia. No puede, en caso de incapacidad, indignidad, etc.; no quiere, si renuncia. Art 3724 El testador puede subrogar alguno al 422 heredero nombrado en el testamento, para cuando ste heredero no quiera o no pueda aceptar la herencia. Slo sta clase de sustitucin es permitida en los testamentos. Sustitucin Pupilar: Es la sustitucin por la cual el padre hace su testamento y el testamento de su hijo impber, nombrndole heredero para el caso de que muera antes de llegar a la pubertad. Sustitucin ejemplar: Por la cual los padres hacen el testamento de sus hijos pberes, dementes o imbciles, para el caso de que ellos mueran sin haber recobrado la razn. Sustitucin recproca: Es la que se hace entre todos los herederos institudos, por la que se llama a unos a falta de los otros, sea vulgar, sea pupilar, sea ejemplarmente. Sustitucin fideicomisaria: En sta el causante pretende darle un heredero a su heredero. Se configura con tres elementos, que es de importancia recordar: a) Una doble institucin de heredero, respecto de los mismos bienes, a ttulo de propiedad y en virtud de una voluntad nica; b) Obligacin de conservar los bienes, impuesta al primer heredero, para restituirlos, a su muerte, al segundo; c) Orden sucesorio, ya que la obligacin de restituir se refiere al momento de la muerte del primer heredero. Sustitucin compendiosa: Esta sustitucin comprende una sustitucin vulgar y una fideicomisaria; as por ejemplo, nombro mi heredero a Pedro y, cuando l muera, sea heredero Juan; si Pedro muere antes que el causante, se est en presencia de una sustitucin vulgar; si muere despus es fideicomisaria. [Borda]. EL ARTCULO 3724: Nuestro Cdigo ha puesto fin a un sistema complicado, que prolonga ms all de lmites razonables el imperio de la voluntad del causante, creando serios trastornos en la circulacin de los bienes. Segn el artculo 3724, solamente la sustitucin vulgar queda permitida; es decir, se autoriza al causante a designar un heredero en sustitucin del nombrado en primer trmino, para el caso de que ste no pueda o no quiera aceptar la herencia. No obstante la prohibicin clara de la ley, los hombres no cejan en el propsito de seguir gobernando el destino de sus bienes despus de su muerte; con frecuencia los testamentos contienen clusulas que, si no importan propiamente una sustitucin prohibida, tienen con ella mucha similitud. Se hace indispensable, por tanto, precisar ajustadamente los conceptos, para saber cundo estamos en presencia de una disposicin testamentaria vlida o nula. Sustituciones permitidas y prohibidas: Sustituciones permitidas: Slo la sustitucin vulgar. Sustituciones prohibidas: Sustitucin pupilar, ejemplar, compendiosa.

recproca,

fideicomisaria

Troiano SUSTITUCIN VULGAR

CONCEPTO: Hay sustitucin vulgar cuando se ha instituido un segundo heredero para el caso de que el primero no pueda o no quiera aceptar la herencia. No puede, en caso de incapacidad o indignidad, o fallecimiento real o presunto; no quiere, si renuncia. Es la nica sustitucin que permite nuestra ley (arts. 3724 y 3725).

Responde al deseo de asegurar un heredero al causante y como no causa ninguno de los inconvenientes de la sustitucin fideicomisaria (inenajenabilidad de los bienes, sustitucin del orden legtimo por otro fundado en la voluntad del causante), no hay motivo alguno para 422 prohibirla. Es, ms bien, un plausible acto de previsin. Y, desde luego, nada se opone a que se nombren varios sustitutos sucesivamente, y siempre para el caso de que los primeros no quisieran o no pudieran aceptar (arg. art. 3728). SUSTITUCIONES SIMULTNEAS MLTIPLES: Mientras se est en el terreno de la sustitucin vulgar, la voluntad del testador es soberana. No hay inconveniente, por tanto, en que un heredero sea sustituido por varios, ni que varios lo sean por uno solo (art. 3726). Por ejemplo: designo heredero a Pedro y, en caso de que no quiera o no pueda aceptar, designo a Juan y a Diego; o bien designo mis herederos a Juan y Diego y, en caso de que ninguno de ellos pueda o quiera aceptar, nombro a Pedro. El artculo 3727 contiene una disposicin confusa. Dice as: Cuando el testador sustituye recprocamente los herederos instituidos en partes desiguales, tendrn stos en la sustitucin las mismas partes que en la institucin, si el testador no ha dispuesto lo contrario. Cabe observar, en primer trmino, que normalmente no tiene sentido hablar de sustitucin recproca entre herederos. Si uno de ellos no puede aceptar (por carecer de capacidad), o no quiere hacerlo (y, por tanto, renuncia), el otro recibir toda la herencia no por efecto de la sustitucin sino como consecuencia de la vocacin al todo, que es propia del heredero. Solamente en caso de que la imposibilidad de aceptar provenga de una indignidad, podra jugar la sustitucin para impedir que la parte del indigno pase a sus hijos. Tambin podr jugar esta sustitucin recproca en caso de los legados de cuota, pues entonces no hay derecho a acrecer. Si hubiere varias sustituciones simultneas los sustitutos tendrn la misma parte que el instituido al que reemplazan, salvo que el testador hubiere dispuesto otra cosa. Por ejemplo: lego la mitad de mis bienes a Juan y la otra mitad a Pedro; si Juan no quiere o no puede aceptar lo sustituir Diego, y Pedro ser sustituido por Luis y Jorge. A falta de los dos designados en primer trmino, heredar una mitad Diego y la otra mitad, Luis y Jorge. SUSTITUCIONES PROHIBIDAS

CONCEPTO: Segn ya lo dijimos, hay sustitucin cuando una persona es llamada a la herencia en defecto de otra (que no puede o no quiere recibirla), o a continuacin de otra. Esta ltima, que importa dar un heredero al heredero, es lo que nuestra ley prohbe (art. 3723). Suele asumir distintas formas: sustitucin fideicomisaria tpica, recproca, de residuo; o bien aparece disimulada bajo el nombre de condicin resolutoria, u otras clusulas anlogas. Pero, de cualquier modo, nuestro derecho ofrece una gua segura para configurar la sustitucin prohibida, cualquiera que sea su apariencia jurdica: el causante pretende darle un heredero a su heredero. Tal clusula ser siempre invlida.

Troiano De todas las sustituciones prohibidas, la fideicomisaria es la que reviste mayor importancia histrica y en el derecho comparado. Conviene detenerse en ella, indagar su origen y poner de relieve cules han sido los motivos de la prohibicin legal. ORIGEN HISTRICO DE LA SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA : La sustitucin fideicomisaria naci en el derecho romano como un medio de eludir las incapacidades para recibir por testamento. Se institua heredero a una persona interpuesta, de la confianza del causante, a quien se rogaba que entregara los bienes al verdadero destinatario. No haba accin para obligar al heredero instituido a que entregara los bienes a la persona querida por el causante. De ah el nombre de la institucin, que proviene de fiducia: fe, confianza. Ms tarde, ya en la poca de Augusto, se abri a los verdaderos herederos una accin para exigir del fideicomisario la entrega de los bienes. Pero pronto la institucin sirvi para un nuevo papel econmico; se trataba ahora de impedir que el heredero dispusiera de los bienes que se le dejaban, 422 obligndolo a conservarlos y devolverlos despus de su muerte, a la persona indicada por el causante. Fue con esta funcin que la sustitucin fideicomisaria adquiri un gran desarrollo; era un medio de asegurar que el heredero prdigo no dilapidara sus bienes y los conservara de por vida, sin peligro de quedar en el desamparo; era tambin un medio de asegurar la conservacin de los bienes dentro de la familia. Por ste ltimo motivo goz de gran favor en Francia en donde sirvi de medio para mantener una nobleza rica y conservar sin desmedro la propiedad de las tierras de las que dependan el esplendor del apellido y el poder poltico. Las sustituciones se disponan por varias generaciones, para mejor lograr esos fines; de tal modo que se haba llegado a crear un orden sucesorio testamentario paralelo y predominante sobre el legtimo. MOTIVOS DE LA PROHIBICIN LEGAL: Se comprende que, llegado ese extremo, la sustitucin fideicomisaria no poda subsistir. En primer lugar, es una forma de crear manos muertas, propiedades inalienables, extradas de la circulacin econmica, beneficiosas quiz para una persona o familia, pero contrarias al inters social. Adems, segn ya se dijo, importan crear un orden sucesorio voluntario, que se superpone al legal y lo desvirta, con todos los inconvenientes del caso, entre los cuales el ms notorio es que desaloja un rgimen igualitario y democrtico en la distribucin de la herencia, por otro fundado en la desigualdad y el privilegio. Las sustituciones fideicomisarias sin lmite de tiempo eran una expresin de conceptos feudales, pero resultan incompatibles con las ideas democrticas actuales. Es chocante, dicen COLIN y CAPITANT, que el hombre, cuya vida es breve, pueda, por su voluntad, reglar el destino de sus bienes por generaciones sucesivas ms o menos lejanas y encadenar as indefinidamente la libertad de sus descendientes. La Revolucin Francesa suprimi radicalmente estos fideicomisos por ley y muchas legislaciones actuales, entre ellas la nuestra, siguen esta solucin. Es claro que los inconvenientes sociales de la sustitucin fideicomisaria son mucho menores cuando slo se la autoriza con relacin al primer heredero, y no para los sucesivos. Y tiene sin duda la ventaja de que asegura la conservacin de los bienes en poder del fideicomisario, eliminando el peligro de la prodigalidad o de falta de capacidad en la administracin. Se explica as que se haya visto un renacer moderado de esta institucin en numerosas legislaciones modernas, que slo la autorizan en primer grado o en beneficio de personas que vivan a la muerte del testador. ELEMENTOS QUE CONFIGURAN LA SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA : La sustitucin fideicomisaria tpica est configurada por los siguientes caracteres: 1) Una doble institucin de heredero, respecto de los mismos bienes, a ttulo de propiedad y en virtud de una voluntad nica. 2) Obligacin de conservar los bienes, impuesta al primer heredero, para restituirlos, a

Troiano su muerte, al segundo. 3) Orden sucesivo, ya que la obligacin de restituir se refiere al momento de la muerte del primer heredero. Advirtase que no solamente se le da un heredero al heredero, sino que se le impone la obligacin de conservar los bienes en favor del segundo instituido. En el fondo, el primer instituido no es sino un usufructuario, pues aunque tericamente es el titular de la propiedad, no ostenta los atributos definitorios de sta, que son precisamente los de disponer y gravar. Aun a riesgo de caer en redundancia, creemos oportuno repetir que, si bien estos tres elementos deben estar reunidos para configurar la sustitucin fideicomisaria tpica, en nuestro derecho positivo ella es prohibida aunque falte el segundo, es decir, aunque no se imponga al instituido en primer trmino la obligacin de conservar y la sustitucin de heredero se opere solamente respecto de los bienes que quedaren a su muerte. CLUSULAS TESTAMENTARIAS QUE GUARDAN ANALOGA CON LA SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA: Puede ocurrir que la disposicin testamentaria, tratando de eludir la 422 prohibicin, adopte formas que encubren una sustitucin fideicomisaria. Conviene por tanto examinar algunas de ellas: Legado de usufructo: Es posible que la disposicin testamentaria divida el beneficio, otorgando el usufructo a un legatario, y la nuda propiedad a otro. En el caso, se observa tambin una semejanza con el fideicomiso, ya que el segundo de los legatarios recibir el goce pleno de los bienes a la muerte del usufructuario. No obstante, la diferencia es sustancial, ya que se transmiten dos derechos distintos. Adems, el llamado a la nuda propiedad es titular de ella desde la muerte del causante. No se dan en la especie, por lo tanto, los caracteres de la sustitucin prohibida tampoco. Con esto redundamos en que la clusula es perfectamente vlida. Disposiciones condicionales: Como se ha visto, las disposiciones condicionales son vlidas, se trate de institucin hereditaria o de legados. Como se observa, el funcionamiento de la condicin importa el reemplazo de un sucesor por otro, ya que tratndose de una condicin resolutoria, acaecido el evento el llamado por el testamento deber entregar los bienes al heredero legtimo: lo contrario ocurrir si la condicin es suspensiva. Pero como se advierte, hay en esto una diferencia sustancial con la sustitucin fideicomisaria, ya que la transmisin no est referida al fallecimiento del llamado, sino a un acontecimiento futuro e incierto. Por ello mismo, debe considerarse que implica sustitucin fideicomisaria (y que es nula) la condicin de que en caso de morir sin hijos el heredero, los bienes pasarn al otro heredero, que se designa tambin en el testamento. Esta clusula es conocida como si sine leberis decesserit [Borda]. Maffa dice que no habr fideicomiso prohibido si la condicin es resolutoria. Sustituciones recprocas: Se lega a dos personas un bien, estipulndose que, a la muerte del primero, todo ir a poder del sobreviviente. Indudablemente hay sustitucin prohibida, desde que se da heredero al heredero o legatario. Sin embargo, ningn impedimento habra para que esa sustitucin recproca se hiciera tan solo con respecto al legado de usufructo, puesto que el artculo 3818 lo permite expresamente. Rentas vitalicias sucesivas: Tampoco hay inconveniente en que el testador designe varios beneficiarios sucesivos de rentas vitalicias. Por ejemplo: instituyo heredero a Juan y le impongo el cargo de que pase una renta vitalicia de $ 1000 mensuales a su hermana Marta; fallecida sta, deber pasarla a Mara.

Troiano No hay aqu ni sombra de sustitucin hereditaria, pues ninguno de lo sucesivos beneficiarios de la renta vitalicia ser nunca heredero del causante, ni se le impone un sucesor al heredero instituido. SUSTITUCIN DE RESIDUO: En nuestro derecho positivo, no es vlida la sustitucin hereditaria, ni aunque se refiera nicamente a lo que quede de los bienes a la muerte del primer instituido (art. 3732). En otras palabras: aunque no se imponga al heredero la obligacin de conservar los bienes, la sustitucin es nula. Ejemplo: instituyo heredero a Pedro y dispongo que, si a la muerte de ste conservara alguno de los bienes, ellos pasarn a Juan. No se advierte, en efecto, que el fideicomiso de residuo tenga ninguno de los inconvenientes de la sustitucin fideicomisaria tpica. Desde que el primer instituido no est en la obligacin de conservar sus bienes, no se justifica la prohibicin legal. Es lamentable, que nuestro codificador se haya apegado de modo tan estricto a la regla de que no puede darse un heredero al heredero. PREMUERTE DEL PRIMER INSTITUIDO EN UNA SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA : Supongamos ahora que el testamento contenga una sustitucin fideicomisaria tpica: instituyo heredero a Pedro; a su muerte lo herederar Juan. Pero antes del fallecimiento del testador, Pedro, el primer instituido, muere. Es vlida la institucin en favor de Juan? Ninguna duda cabe de que lo es. La prohibicin del fideicomiso, lo hemos dicho, se propone evitar inconvenientes tales, como las manos muertas, la derogacin del orden sucesorio legtimo y su reemplazo por el dispuesto por el causante. Nada de esto hay en nuestro caso. Como el primer instituido ha muerto antes que el testador, no hay dos transmisiones hereditarias. El segundo instituido no hereda al primero, sino directamente al testador. EFECTOS DE LA SUSTITUCIN PROHIBIDA : La existencia de una clusula testamentaria que imponga una sustitucin prohibida no perjudica la validez de la institucin hecha en primer trmino (art. 3730); lo nico nulo es la ulterior sustitucin. Es decir, el heredero instituido en primer trmino mantendr todos sus derechos y a su muerte su sucesin se regir por el orden legtimo, o por su propio testamento, con entera independencia de lo dispuesto en el testamento que lo instituy a l.

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4. DERECHO DE ACRECER

CONCEPTO

CONCEPTO: Derecho de acrecer es el que permite a los legatarios, en virtud de la voluntad presunta del causante, aprovechar de la parte de su colegatario, cuando ste no quiere o no puede recogerla (vase art. 3811). CARCTER EXCEPCIONAL: Es necesario decir que el derecho de acrecer entre los colegatarios tiene carcter excepcional; la regla es que la caducidad del legado aprovecha a los herederos (art. 3809). Slo la voluntad del causante puede impedir el pleno vigor de este principio. Esa voluntad puede ser expresa, lo que ocurre cuando el testador ha dispuesto explcitamente que la caducidad del legado beneficiar a los colegatarios y no a los herederos; o bien tcita,

Troiano cuando la ley presume, por la forma en que ha sido hecho el legado, o por el objeto sobre el cual recae, que la intencin del testador ha sido beneficiar a los colegatarios y no a los herederos. De esta ltima hiptesis nos ocuparemos en los prrafos siguientes. CASOS EN QUE TIENE LUGAR

Aparte de la hiptesis de que el causante haya dispuesto expresamente el derecho de acrecer entre los colegatarios, estos lo gozan en los siguientes casos: a) Conjuncin re e verbis. Hay acrecimiento cuando varios legatarios son llamados conjuntamente a la misma cosa, por el total y sin asignacin de partes (arts. 3812 y 3813). Por ejemplo: lego a Pedro y Juan mi campo de Crdoba. Si, por el contrario, el testamento dijera: lego a Juan un tercio y a Pedro dos tercios de mi campo de Crdoba, no hay acrecimiento, porque la clusula contiene asignacin de partes. Esta conjuncin era llamada 422 por los romanos re e verbis, porque exista en la cosa (mismo objeto) y en las palabras (misma clusula testamentaria). b) Conjuncin re tantum. Tambin hay acrecimiento cuando el mismo objeto es legado, sin asignacin de partes, a varios colegatarios (art. 3813); por ejemplo, lego mi campo de Crdoba a Juan; tambin lo lego a Pedro. No importa que el legado haya sido hecho por disposiciones separadas del mismo acto, y aun por distintos testamentos (art. 3816). Claro est que si en el segundo testamento se lega a Pedro lo que en el primero se leg a Juan, este legado queda revocado. Pero puede ocurrir que el segundo testamento deje a salvo o confirme el primer legado sin perjuicio de atribuir la misma cosa a Pedro. Tampoco interesa que la cosa sea o no divisible (art. citado). c) Conjuncin verbis tantum. Esta conjuncin tiene lugar cuando el causante ha legado una cosa por la misma clusula testamentaria, pero asignando partes; por ejemplo: lego la mitad de mi campo a Pedro y la otra mitad a Luis. La regla es que no hay acrecimiento (art. 3814). LEGADO DE USUFRUCTO: Lo dicho en los nmeros anteriores se aplica a cualquier legado y no solamente a los que transfieren la propiedad; incluso, claro est, el de usufructo. Por tanto, si un legado de usufructo ha sido hecho conjuntamente a dos o ms personas y una de ellas no quiere o no puede recibirlo, su parte acrece la de las dems. Pero qu ocurre si, despus de aceptado por todos, uno de ellos muere? Su parte acrece la de los colegatarios o se consolida con la nuda propiedad? La cuestin, que ha dado lugar a debates doctrinarios y a distintos sistemas legislativos, ha sido resuelta por nuestro Cdigo en el sentido de que el derecho de usufructo se consolida con la nuda propiedad, a menos que el testador haya manifestado expresa o implcitamente su intencin de que el usufructuario sobreviviente goce de la integridad del usufructo (art. 3818). TRANSMISIN DEL DERECHO DE ACRECER: Los colegatarios a cuyo favor se abre o puede abrirse el derecho de acrecer, lo transmiten a sus herederos con las porciones que en el legado les pertenecen (art. 3823). Una cosa es, en efecto, que el legatario no haya podido o querido aceptar, en cuyo caso hay acrecimiento en favor de los colegatarios; y otra que, habiendo podido hacerlo y no habiendo manifestado su voluntad de repudiarlo, haya fallecido. En este caso, su porcin en la cosa pasa a sus herederos, juntamente con su derecho de acrecer.

SUCESIN LEGTIMA Y TESTAMENTARIA

Troiano Artculo 3811: es el derecho que pertenece en virtud de la voluntad presunta del difunto o un legatario o heredero, de aprovechar la parte de su colegatario o coheredero, cuando ste no la recoge. Puede resultar de la voluntad expresa del causante en su testamento o resultar objetivamente por la ley en razn de un llamamiento conjunto. En la sucesin intestada, si alguno o algunos de los herederos con llamamiento legtimo en un determinado orden hereditario no pueden o no quieren aceptar la herencia, sus partes acrecen a los restantes. As ocurre en caso de renuncia de un llamado en virtud de la cual la herencia se defiere como si el renunciante no hubiese existido, o si el titular de la vocacin es declarado indigno sin quien lo represente, etc. Dice Vlez Sarsfield en su nota al artculo 3812: "Hay una gran diferencia entre el 422 acrecentamiento que tiene lugar en la institucin de herederos, y el que sucede en los legados particulares. En estos ltimos el acrecentamiento est subordinado a las condiciones rigurosas de CONJUNCION puestas por la ley; pero entre los herederos universales estas condiciones especiales no son necesarias. El carcter universal de la disposicin testamentaria las reemplaza por su latitud. El acrecentamiento se causa, no precisamente por las palabras que forman la CONJUNCION, sino en virtud de la universalidad del ttulo que absorbe todo por lo mismo que es universal". Artculo 3810: el derecho de acrecer no tiene lugar sino en las disposiciones testamentarias. Esto es as porque en la sucesin ab intestato no hay vocaciones parciales, confinadas, salvo el caso del llamamiento a la nuera viuda sin hijos en la sucesin de sus suegros, en el que no puede plantearse el problema del acrecimiento.

FIN UNIDAD IX
Tener en cuenta si hay cambios con respecto a las clases y preguntarlas dudas que marqu al profesor. Adems hay que completar los puntos que faltan o que estn dudosos.

UNIDAD 10
RGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 1. REGMENES MATRIMONIALES

CONCEPTO

CONCEPTO: La celebracin del matrimonio determina la existencia de diversas situaciones peculiares de orden patrimonial, tanto en las relaciones entre los cnyuges como en las de ellos con terceros, las cuales requieren alguna regulacin legal. Tal regulacin ha determinado -en el curso de la evolucin histrica y en los diversos sistemas jurdicos- la formacin de regmenes basados en diferentes principios, denominados corrientemente "regmenes matrimoniales". Pueden definirse, pues, los regmenes matrimoniales como los sistemas jurdicos que rigen las relaciones patrimoniales derivadas del matrimonio.

Troiano Dichos sistemas comprenden, esencialmente, la regulacin de la propiedad y administracin de los bienes aportados por los cnyuges al contraer matrimonio y de los adquiridos con posterioridad, de la contribucin al sustento de la familia, y de la medida de la responsabilidad de los esposos por sus obligaciones en favor de terceros. En cambio, no integran el rgimen matrimonial otras cuestiones aun de ndole patrimonial, como las relaciones patrimoniales con los hijos bajo patria potestad -administracin y usufructo de los bienes de stos, y responsabilidad extracontractual por hechos de los hijos-, derecho sucesorio ab intestato, beneficios previsionales en favor del cnyuge sobreviviente, indemnizacin a un cnyuge por la muerte del otro. REGMENES TPICOS

Principales regmenes matrimoniales:

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a) Rgimen de absorcin de la personalidad econmica de la mujer por el marido. Tiene un valor meramente histrico. La celebracin del matrimonio tena por consecuencia la transferencia del patrimonio de la mujer al marido, sin que la primera adquiriese derecho alguno ni durante la unin ni a la disolucin del matrimonio. b) Regmenes de unidad y unin de bienes . Hoy en da est prcticamente abandonado. En el rgimen de la unidad de bienes se produce una suerte de absorcin de la personalidad econmica de la mujer por el marido a quien se transmiten todos los bienes de ella. Este rgimen se asemeja al de absorcin en que como consecuencia del matrimonio el patrimonio de la mujer se transfera al marido, pero se diferenciaba de l en que surga la obligacin de restituir el valor de los bienes de la primera. En el rgimen de unin de bienes el marido no adquiere la propiedad de los bienes de la mujer, sino slo su administracin y disfrute. Ella conservaba la nuda propiedad y los bienes le deban ser restituidos a la disolucin del matrimonio. Los frutos devengados durante la unin beneficiaban exclusivamente al marido. Se diferenciaba, pues, de la unidad de bienes, en que la mujer no conservaba slo un derecho de crdito contra el marido o sus herederos, sino el mismo derecho de propiedad que tena antes de casarse, de manera que deban restitursele en especie los bienes que haba aportado. A la ventaja para la mujer de que su fortuna no poda disminuir, se una el inconveniente que tampoco poda aumentar, pues las ganancias habidas durante la unin correspondan exclusivamente al marido. Por lo tanto, reuna para la mujer los inconvenientes de la separacin y los de la comunidad de administracin marital; como en la primera, no participaba de las ganancias del marido, y como en la segunda, quedaba privada de la administracin de sus bienes. c) Regmenes de comunidad. El elemento tpico es la formacin de una masa de bienes que pertenece a los dos esposos y que ha de repartirse entre ellos o entre el sobreviviente y los herederos del muerto al disolverse. El elemento esencial de la comunidad es la particin de la referida masa comn. No es esencial, en cambio, que la particin se haga por partes iguales, ni tampoco la unidad de masa, administracin y responsabilidad, ni la jefatura del marido. Hay comunidad siempre que exista una masa comn partible, y no la hay si ella falta. TIPOS DE COMUNIDAD SEGN LA EXTENSIN DE LA MASA : Segn la extensin de la masa comn, la comunidad puede ser universal o restringida. La primera comprende todos los bienes que los esposos tienen a la disolucin del rgimen; la segunda, slo una parte de ellos, cuya extensin vara conforme al tipo adoptado.

Troiano La comunidad universal comprende todos los bienes de los esposos, sean llevados al matrimonio o adquiridos despus, sin distincin de su origen. Parecera ser el rgimen que mejor concordase con el carcter de la institucin matrimonial, al realizar la unidad econmica, adems de la espiritual. Sin embargo, tiene el inconveniente -en especial en matrimonios de corta duracin- de que, al dividirse entre los cnyuges tambin los bienes llevados al matrimonio, se produce una verdadera transferencia patrimonial del ms rico al ms pobre. Esto se observa especialmente en caso de divorcio por culpa del segundo, quien a pesar de su culpa adquiere la mitad del patrimonio aportado por el inocente; igualmente, en el matrimonio de personas de avanzada edad o prximas a la muerte, pues puede envolver una captacin de herencia. Por eso, algunas de las legislaciones que la admiten la excluyen en ciertos casos, como en los matrimonios in extremis, en los celebrados despus de cierta edad, o en los contrados por menores sin la debida autorizacin. La masa comn, en la comunidad restringida, se forma con una parte de los bienes de los 422 cnyuges, en tanto que otros continan integrando su propiedad personal. Hay tres masas de bienes: los propios del marido, los propios de la mujer y los comunes o gananciales. La limitacin puede establecerse segn diferentes pautas, pero los tipos ms conocidos son la comunidad de muebles y ganancias -desaparecida como rgimen legal y no utilizada como convencional- y la comunidad de ganancias. En la comunidad de muebles y ganancias, la masa comn estaba formada por todos los muebles de los esposos, fuesen los llevados al matrimonio o los adquiridos despus a cualquier ttulo, y por los inmuebles adquiridos despus del matrimonio a ttulo oneroso, salvo que lo hubieran sido por causa o ttulo anterior al matrimonio, por permuta con un bien propio, o con el producto de su venta. Por lo tanto, eran bienes propios los inmuebles llevados al matrimonio y los adquiridos despus a ttulo gratuito, por ttulo o causa anterior al matrimonio, por permuta con un bien propio, o con el producto de su venta. Este tipo de comunidad restringida era el rgimen legal del Cdigo Napolen. Su desaparicin fue consecuencia del incremento de la importancia de las fortunas mobiliarias, que lo hace inadecuado. En la comunidad de ganancias, la masa comn se forma por todos los bienes adquiridos despus del matrimonio a ttulo oneroso, excepto los que lo sean por causa o ttulo anterior al matrimonio, por permuta con un bien propio, con el producto de su venta, o con dinero propio. Son propios, pues, los llevados al matrimonio y los adquiridos despus a ttulo gratuito, por ttulo o derecho anterior al matrimonio, por permuta con un bien propio, con el producto de su venta o con dinero propio. TIPOS DE COMUNIDAD SEGN LA GESTIN O ADMINISTRACIN DE LOS BIENES : Segn quin sea el que, durante el matrimonio, ejerza la administracin (en sentido amplio, como gestin de un patrimonio) de los bienes que luego van a ser divididos entre los cnyuges o sus sucesores, se distinguen la comunidad de gestin o administracin marital, la de gestin o administracin separada, la de gestin o administracin conjunta, y la de gestin o administracin indistinta. En la comunidad de gestin separada, mientras dura el rgimen, cada uno de los cnyuges administra y dispone libremente de su patrimonio propio y ganancial, es decir, de los bienes por l adquiridos, aun cuando estn destinados a entrar en la masa partible a la disolucin; de manera que, durante la unin, las relaciones patrimoniales entre los esposos se desenvuelven como si hubiese separacin de bienes, mientras que tras la disolucin se procede como en cualquier tipo de comunidad. En la comunidad de gestin conjunta, los actos de administracin y disposicin de los bienes gananciales deben ser realizados conjuntamente por los dos esposos. Se han sealado como sus ventajas su simplicidad, la garanta que significa para los cnyuges al hacer innecesarias las precauciones que los otros deben tomar para la defensa de sus eventuales derechos, la eliminacin de dificultades sobre el pasivo comn, y el refuerzo del crdito de los cnyuges

Troiano derivado de su responsabilidad con la totalidad del patrimonio comn. Sin embargo, tambin presenta el grave inconveniente de su pesadez, al requerirse que los dos esposos intervengan en todos los actos patrimoniales, y las dificultades a que da lugar el caso de incapacidad de uno de ellos. En la comunidad de gestin indistinta, los actos de administracin y disposicin de los bienes comunes pueden ser realizados por cualquiera de los esposos. Tambin tiene ventajas e inconvenientes. La ventaja es su agilidad, y el inconveniente, el predominio de la voluntad del que acta primero. La diversidad de tipos de gestin implica tambin diferencias en cuanto a la propiedad de los bienes de la comunidad. En la de gestin marital, en principio, ella corresponde al marido, aunque tambin se le haya confiado la gestin de los bienes de la mujer. En la de gestin separada, cada uno de los esposos es nico propietario de los bienes que ha adquirido, sin perjuicio de que para algunos actos requiera la conformidad del otro en salvaguarda de los 422 eventuales derechos que a ste le correspondan con motivo de la disolucin del rgimen. En cambio, tanto en la de gestin conjunta como en la de gestin indistinta, la propiedad es comn desde que los bienes que corresponden a la comunidad son adquiridos. La diferencia estriba en que, en la primera, los actos de administracin y disposicin deben ser otorgados en comn por los cnyuges, mientras que en la segunda, la actuacin de uno hace presumir la conformidad del otro; sin embargo, en la prctica funcionan casi del mismo modo, porque en la de gestin conjunta suele presumirse la conformidad para los actos de menor trascendencia, y en la de gestin indistinta se requiere conformidad expresa para los de mayor importancia. d) Regmenes de participacin. No existen estrictamente bienes comunes o gananciales sino que cada cnyuge es exclusivo propietario de los que adquiere durante el matrimonio. Funciona como el rgimen de la separacin, pero al disolverse el matrimonio por divorcio o muerte, se reconoce a cada uno de los ex cnyuges, o al suprstite, el derecho a participar en los adquiridos por el otro hasta igualar los patrimonios de ambos. Cuando el rgimen se disuelve en vida de los cnyuges, debe calcularse con relacin a cada uno de ellos su patrimonio inicial y su patrimonio final. Patrimonio inicial es el que tena al contraer el matrimonio -descontadas las deudas- ms lo adquirido despus por herencia o donacin. Patrimonio final es el que tiene al concluir el rgimen -tambin deducidas las deudas- ms el importe en que est disminuido por su culpa, en virtud de enajenaciones gratuitas o por actos ejecutados con el propsito de perjudicar al otro cnyuge. La diferencia en ms del patrimonio final sobre el inicial representa la ganancia. Si la ganancia de uno excede a la del otro, al que tiene la menor se le otorga un crdito contra el que tiene la mayor, que es denominado "crdito de compensacin" y cuyo monto es la mitad de la diferencia entre una y otra ganancia. Con su pago, las ganancias quedan igualadas. e) Regmenes de separacin. No confieren a los esposos expectativas comunes sobre los bienes adquiridos o ganados por cada uno de ellos. El matrimonio no altera el rgimen de propiedad de los bienes, que siguen perteneciendo al cnyuge adquirente: cada cual adquiere para s y administra y dispone de lo adquirido. Cada cnyuge responde por las deudas que contrae y los bienes del otro no quedan afectados, en principio, por esa responsabilidad. En el rgimen de separacin de bienes, cada cnyuge conserva la propiedad, administracin y goce de los bienes que lleva al matrimonio o adquiere despus, y responde exclusivamente por sus deudas. De manera que existe completa independencia patrimonial entre los esposos, como si no fuesen casados. Tiene la ventaja de armonizar totalmente con la capacidad absoluta de la mujer casada, pero el grave inconveniente de atribuir a uno de los esposos -generalmente, el marido- riquezas que suelen ser el resultado de esfuerzos comunes.

Troiano A pesar de la independencia patrimonial, las legislaciones que lo establecen deben solucionar diversas cuestiones, tales como la contribucin de uno y otro cnyuge a los gastos del hogar, la propiedad de los muebles confundidos, la responsabilidad de uno de los cnyuges por contratos celebrados o actos ilcitos ejecutados por el otro, y la administracin legal o convencional del patrimonio de uno por el otro.

2. RGIMEN PATRIMONIAL

CONCEPTO OJO

422 el matrimonio y al tiempo de su disolucin, y que rigen las relaciones pecuniarias de los
cnyuges entre si o con los terceros con quienes contratan.

Conjunto de normas que determinan el estatuto jurdico de los bienes de los esposos durante

Es el conjunto de normas referidas al aspecto patrimonial del matrimonio que se aplican de forma imperativa a todo rgimen patrimonial matrimonial de origen convencional o legal. Regmenes legales y convencionales. La ley puede imponer un rgimen legal nico, forzoso, o, en cambio, puede prever que, antes de la celebracin del matrimonio, los contrayentes adopten mediante convencin prematrimonial uno de varios regmenes patrimoniales. Los sistemas que admiten los llamados regmenes convencionales prevn, de todos modos, un rgimen legal supletorio a falta de convencin prematrimonial al respecto. Es decir, si los esposos no se adhieren a ninguno de los regmenes que prev la ley, se someten al que ella establece supletoriamente. RGIMEN PATRIMONIAL EN EL CDIGO CIVIL ARGENTINO: CARACTERES OJO

CARACTERSTICAS GENERALES DEL SISTEMA: Nuestra legislacin ha adoptado un rgimen forzoso y nico, inmodificable por los cnyuges ; las convenciones matrimoniales han sido reducidas a un mnimo que en nada afecta al sistema legal. El rgimen est fundado en una comunidad relativa; solamente los bienes gananciales ingresan a la sociedad, no as los propios de cada uno de los esposos. De estos ltimos, slo el uso y goce es comn. En el Cdigo Civil, el marido era el administrador legal de todos los bienes en el matrimonio, incluso los propios de la mujer y los adquiridos por sta con su trabajo personal. La ley 11357 modific fundamentalmente este sistema, creando una definida separacin de administraciones y de responsabilidades frente a terceros. Cada cnyuge administra sus bienes propios y los gananciales que l adquiera; los que contratan con l solo pueden cobrarse sus crditos de esos bienes, pero no de los que corresponden, como propios o gananciales, al otro cnyuge; se exceptan las llamadas cargas del hogar y los gastos de conservacin de los bienes, que originan tambin una responsabilidad para el cnyuge que no contrat, si bien de alcance limitado. Esto no quita a los gananciales el carcter de bienes comunes, pues en el momento de la disolucin de la sociedad, sern repartidos entre ambos por mitades, cualquiera sea su origen. Este rgimen, incorporado ya a nuestras costumbres y que ha probado su acierto, ha sido mantenido en sus lneas esenciales despus de las reformas introducidas por la ley 17711, con algunas modificaciones que en su momento destacaremos.

Troiano EXTENSIN DE LA MASA COMN: El Cdigo Civil argentino adopt un rgimen de comunidad restringida, pero sobre su alcance en cuanto a la extensin de la masa no existi una solucin uniforme en la jurisprudencia ni en la doctrina. RGIMEN DE LA LEY 17.711: Por ltimo, la ley 17.711 reemplaz totalmente el rgimen anterior, al derogar las normas sobre administracin de bienes propios y gananciales de la mujer que contena la ley 11.357, y sustituir los arts. 1276 y 1277 del Cd. Civil, por nuevos textos. El art. 1276, prr. primero, del Cd. Civil confiere a cada cnyuge la libre administracin y disposicin de sus bienes propios y de los gananciales por l adquiridos, con la salvedad prevista en el art. 1277 (nuevo texto), que impone el asentimiento del otro cnyuge para determinados actos de disposicin. De tal manera, se ha adoptado el rgimen de comunidad de gestin separada, aunque no en su forma pura sino con la limitacin que resulta de la 422 necesaria conformidad de ambos esposos para los actos de disposicin de mayor trascendencia. CONVENCIONES PREMATRIMONIALES
Convenciones matrimoniales. Concepto. Sistemas. Requisitos. Contenido. Son los pactos entre los cnyuges relativos a los bienes, ya sea adoptando un determinado rgimen de relaciones patrimoniales que la ley autoriza a convenir, o modificando parcialmente el rgimen. El objeto de estas convenciones vara segn las regulaciones de cada derecho positivo. Requisitos. Deben ser hechas por escritura pblica, cualquiera que fuese el valor de los bienes. Contenido. A pesar de que el Cdigo Civil no admite regmenes convencionales, previ en el artculo 1217 ciertas convenciones. No pueden pactarse otras. Art. 1217: la designacin de los bienes que cada uno lleva al matrimonio y las donaciones que el esposo hiciere a la esposa.

CONCEPTO: Convencin matrimonial, capitulacin matrimonial, contrato de matrimonio, o convencin prenupcial, es el acuerdo celebrado entre los futuros cnyuges con el fin de determinar el rgimen matrimonial al cual quedarn sometidos, o bien alguno de los aspectos de sus relaciones patrimoniales. Su posible contenido est determinado en cada legislacin, segn sistemas que varan desde la libertad absoluta hasta la restriccin a objetos taxativamente enunciados en la propia ley; existen, adems, legislaciones donde no estn permitidas y en las cuales el rgimen matrimonial es nico e inmodificable. Por el contrario, otras autorizan celebrar contratos de matrimonio con posterioridad a la celebracin de ste, modificando el rgimen matrimonial durante la vida conyugal. Es notorio el desuso en nuestro pas de las convenciones matrimoniales. Ya lo puso de relieve Vlez Srsfield, al expresar -en la nota al ttulo "De la sociedad conyugal"- que en la Repblica "nunca se vieron contratos de matrimonio. Si esos contratos no aparecen necesarios, y si su falta no hace menos felices los matrimonios, podemos conservar las costumbres del pas; cuando por otra parte las leyes no alcanzaran a variarlas, y quedaran stas desusadas, como han quedado las que sobre la materia existen hasta ahora. La sociedad conyugal ser as puramente legal, evitndose las mil pasiones o intereses menos dignos, que tanta parte tienen en los contratos de matrimonio. Permitimos slo aquellas convenciones matrimoniales que juzgamos enteramente necesarias para los esposos, y para el derecho de terceros". La previsin del codificador se cumpli con exceso, pues ni aun con relacin a los limitados objetos sobre los cuales las permiti, las convenciones matrimoniales han entrado en las costumbres nacionales. OBJETO: Segn lo dispuesto en el art. 1217 del Cd. Civil (con las supresiones ordenadas por la ley 17.711), las convenciones matrimoniales pueden tener nicamente los objetos siguientes:

Troiano a) LA DESIGNACIN DE LOS BIENES QUE CADA UNO LLEVA AL MATRIMONIO (INCISO 1). Antes de la modificacin del rgimen matrimonial argentino derivada de la supresin -por la misma ley 17.711- del art. 1224 del Cd. Civil, la generalidad de la doctrina vea en esta designacin un simple inventario, y no una verdadera convencin prenupcial. Sin embargo, segn la recta interpretacin del artculo suprimido -con el cual el inciso comentado guardaba ntima relacin- no era as. El inventario de los muebles aportados era el medio de que disponan los contrayentes para optar por el rgimen convencional de comunidad de ganancias en lugar del legal de comunidad de ganancias y muebles aportados; de otra manera, no habra tenido sentido incluirlo entre las materias objeto de la convencin prenupcial. Suprimido el art. 1224, la designacin de los bienes llevados al matrimonio ha dejado de ser un medio de modificar parcialmente el rgimen matrimonial. Slo es una prueba 422 preconstituida del carcter propio de los bienes enunciados, de modo que esa calidad no podra ser luego discutida por los esposos ni por sus sucesores. La enunciacin de los bienes aportados podra ir acompaada de su tasacin o la estimacin de su valor, como resulta de los arts. 1251 y 1256 del Cd. Civil, que aluden a tal tasacin o estimacin respecto de los bienes propios de la mujer. No prev la ley la posibilidad de que, a ms de la enunciacin de los bienes, se incluya la de las deudas de los cnyuges. No por ello ha de considerrsela prohibida, ya que resultara til para completar la determinacin de su situacin patrimonial al contraer matrimonio. b) LAS DONACIONES QUE EL ESPOSO HICIERE A LA ESPOSA (INCISO 3). Recoge en este inciso el codificador una vieja institucin, la donacin nupcial del derecho romano de la poca imperial. Contrapartida de la dote, la donacin era hecha por el esposo a la esposa, y no por sta a aqul, y junto con la dote inalienable formaba una masa patrimonial que era recibida por la mujer al enviudar, asegurando as su sostenimiento econmico ulterior. En igual forma, Vlez Srsfield la admiti y todava le agreg el fundamento moral de que, puesto que la mujer debe entregar al marido todos sus bienes, la donacin de aqulla a ste no podra tener ningn fin honorable sino slo el de comprar un marido (nota al ttulo "De la sociedad conyugal"). Tal objecin no resulta fundada, en tanto en el rgimen vigente no se produce esa entrega de bienes. Por otra parte, por muy inmoral que pudiera ser la donacin de la futura esposa al futuro esposo, puede lcitamente hacerse antes del matrimonio, con la nica diferencia respecto a la realizada en la convencin prenupcial de que su eficacia no queda sujeta a la condicin suspensiva de que el matrimonio se celebre, sino que tiene efecto inmediato. Concuerda con este inciso el art. 1231, segn cuya parte primera "La esposa no podr hacer por el contrato de matrimonio donacin alguna al esposo"; mas tampoco esta disposicin es eficaz para impedir que una donacin pueda ser realizada vlidamente fuera de la convencin prenupcial pero antes del matrimonio. Segn el art. 1218 del Cd. Civil, "toda convencin entre los esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal, es de ningn valor". La parte segunda del art. 1231 reitera que "La esposa no podr hacer por el contrato de matrimonio... renuncia de ningn derecho que pueda resultarle de la sociedad conyugal". La enunciacin legal de los objetos acerca de los cuales pueden versar las convenciones matrimoniales es, por lo tanto, taxativa. OBJETOS SUPRIMIDOS. - L a ley 17.711 derog los incs. 2 y 4 del art. 1217 del Cd. Civil, suprimiendo as otros dos de los objetos que podan antes tener las convenciones prenupciales. Eran ellos:

Troiano a) LA RESERVA A LA MUJER DEL DERECHO DE ADMINISTRAR ALGN BIEN RAZ DE LOS QUE LLEVARA AL MATRIMONIO, O QUE ADQUIRIESE DESPUS POR TTULO PROPIO (INCISO 2). El art. 1226 ampliaba esta posibilidad de reserva de administracin a los bienes donados por el marido a la mujer. Estas disposiciones, a pesar de haber sido mantenidas en los textos legales, eran inaplicables desde la sancin de la ley 11.357, pues si la mujer tena el derecho de administrar sus bienes propios sin necesidad de efectuar reserva alguna (art. 3o, inc. 2, apartado c), las normas que autorizaban la reserva en la convencin prenupcial eran intiles. b) LAS DONACIONES QUE LOS ESPOSOS SE HICIERAN DE LOS BIENES QUE DEJAREN POR SU FALLECIMIENTO (INCISO 4). Cada uno de los futuros cnyuges poda hacer donacin al otro de los bienes que dejase a su muerte, lo que implicaba una limitacin a la prohibicin de pactos sobre herencias futuras que impone el art. 1175 del Cd. Civil. 422 Aun cuando la reforma -recogiendo la crtica de Bibiloni, quien expuso que las donaciones mortis causa no haban entrado en las costumbres del pas ni resultan necesarias donde los cnyuges son herederos forzosos- suprimi el inc. 4 con la clara finalidad de eliminarlas, en su desprolijidad omiti derogar tambin los arts. 1232 a 1234 y 1236 que las reglamentan, as como el art. 1237 que, complementndolas, prev la clusula de usufructo de bienes a favor de uno de los cnyuges por fallecimiento del otro. La subsistencia de esas disposiciones ha permitido opinar a algunos autores que las donaciones mortis causa no pueden ser ya hechas en la convencin prenupcial, pero s pueden realizarlas los esposos entre s, sin que -por estar expresamente reglamentadas- las alcance la prohibicin de donaciones entre cnyuges del art. 1807, inc. 1, del Cd. Civil. En cambio, Lpez de Zavala considera posibles las donaciones mortis causa en la convencin prenupcial, pero slo del esposo a la esposa. Por mi parte, considero que la omisin de suprimir los artculos complementarios del bsico no puede significar el mantenimiento de una institucin nunca utilizada e innecesaria. OPORTUNIDAD: La convencin matrimonial slo puede ser hecha antes de contraerse el matrimonio. En tal sentido, el proemio del art. 1217 del Cd. Civil dice: "Antes de la celebracin del matrimonio los esposos pueden hacer convenciones"; y el art. 1219, parte primera, aade: "Ningn contrato de matrimonio podr hacerse, so pena de nulidad, despus de la celebracin del matrimonio". Otorgada la convencin, es inmutable una vez que el matrimonio se celebr. El art. 1219, parte segunda, aade, "ni el que se hubiere hecho antes, podr ser revocado, alterado o modificado". Por cierto que antes de la celebracin s podra ser revocado o modificado. CAPACIDAD: Segn resulta del art. 1222 del Cd. Civil, que alude a su otorgamiento por menores, la capacidad para celebrar convencin prenupcial es la misma que se requiere para contraer matrimonio. Conforme al art. 1222 del Cd. Civil, el menor que con arreglo a las leyes puede casarse, tambin puede hacer convencin matrimonial, pero requiere que al otorgamiento concurran las personas cuyo consentimiento necesita para contraer matrimonio, es decir, los padres o el tutor. La disposicin es analgicamente aplicable a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito pero pueden expresar su consentimiento de otra manera. Si el matrimonio se celebra con venia judicial, por haberla rehusado los padres, tutores o curadores, la convencin matrimonial puede celebrarse con la asistencia de un curador especial (art. 1225, parte final). La falta de asentimiento de los padres, el tutor o el curador, determina la nulidad relativa, alegable slo por la parte incapaz (art. 1049). FORMA. - El art. 1223 del Cd. Civil dispone: "Las convenciones matrimoniales deben hacerse en escritura pblica, so pena de nulidad si el valor de los bienes pasare de mil pesos, o si

Troiano constituyeren derechos sobre bienes races. No habiendo escribanos pblicos, ante el juez del territorio y dos testigos. Si los bienes no alcanzaren a la suma de mil pesos, podrn hacerse por escritura privada ante dos testigos". Concordemente, el art. 1184, inc. 4, estableca que deban hacerse en escritura pblica, bajo pena de nulidad, "las convenciones matrimoniales y la constitucin de dote que pase de mil pesos". La ley 17.711 ha modificado la segunda de esas normas, suprimiendo las palabras "que pase de mil pesos", con lo que todas las convenciones matrimoniales deben hacerse por escritura pblica. El art. 1223 no ha sido modificado -seguramente por inadvertencia- pero debe considerarse derogado en cuanto admite la convencin matrimonial por instrumento privado, pues ante la clara oposicin de normas, ha de prevalecer el art. 1184, inc. 4, por ser de sancin posterior. Por otra parte, la limitacin de aquel artculo carece de significacin econmica en la actualidad. 422 La escritura pblica debe mencionar los nombres de las partes, los de los padres y madres de los contrayentes, la nacionalidad de los esposos, su religin, su edad, su domicilio y su actual residencia, y el grado de parentesco si lo hubiere; debe ser firmada por los interesados y por sus padres, tutores, curadores o curador especial en los casos de celebracin por menores o por sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art. 1225, Cd. Civil). La mencin de la religin tena explicacin en el sistema matrimonial del Cdigo Civil, pues implicaba la indicacin de ante el ministro de qu culto se celebrara el matrimonio, pero carece de relevancia desde la sancin de la ley de matrimonio civil. CARACTERES: Segn lo expuesto, los caracteres de las convenciones matrimoniales son los siguientes: a) SOLEMNES. La forma es exigida ad solemnitatem, bajo sancin de nulidad (art. 1223, Cd. Civil). b) CONDICIONALES. Su existencia y validez depende de la celebracin del matrimonio y de la validez de ste, salvo la eficacia de las donaciones hechas en favor de la esposa de buena fe en caso de matrimonio putativo (arts. 222, inc. 2, y 223, inc. 2, Cd. Civil, textos segn ley 23.515). c) INMUTABLES. ES nulo todo contrato que se celebre despus del matrimonio, ni el hecho antes puede ser revocado, alterado o modificado (art. 1219, Cd. Civil). CONVENCIN MATRIMONIAL CELEBRADA EN EL EXTRANJERO.:- Las dudas que pudieron existir sobre la eficacia en el pas de las convenciones matrimoniales celebradas en el extranjero han quedado eliminadas mediante la introduccin, por la ley 23.515, del actual art. 163 del Cd. Civil, que -reiterando las soluciones de los arts. 16 y 17 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940- dispone: "Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carcter real, no est prohibido por la ley del lugar de ubicacin de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o despus del cambio". De tal modo, pueden existir matrimonios radicados en la Repblica que estn sometidos a un rgimen matrimonial distinto del vigente en el pas, sea porque fuese diferente el rgimen legal del pas del primer domicilio conyugal, sea porque lo hubiesen pactado en convencin matrimonial autorizada por la legislacin de tal lugar. DONACIONES NUPCIALES: -Como, con la reforma de la ley 17.711, el inventario ha perdido definitivamente el valor de convencin prenupcial para ser slo una prueba definitiva entre las partes y sus sucesores- del carcter propio de los bienes inventariados, el objeto fundamental de las convenciones matrimoniales son las donaciones del marido a la mujer. A

Troiano ellas, y a las donaciones mortis causa, el Cdigo Civil les dedica todo un captulo (arts. 1230 a 1242), que -con el epgrafe "De las donaciones a la mujer"- trata en realidad de ambos supuestos, y adems de la promesa de dote hecha por terceros. a) NATURALEZA. Las donaciones nupciales son verdaderas donaciones. Establece a ese respecto el art. 1230 del Cd. Civil, que "la donacin que el esposo hiciere a la esposa ser regida por las disposiciones del ttulo 'De las donaciones'". Claro est que supletoriamente, es decir, en tanto no existan disposiciones contrarias en el ttulo "De la sociedad conyugal". b) CARACTERES. Las donaciones nupciales tienen los siguientes caracteres: 1) No REQUIEREN ACEPTACIN. Dispone el art. 1235 del Cd. Civil, que "la donacin que el esposo hiciere a la esposa... no necesita para su validez ser aceptada por el donatario". A su vez, el art. 1814 in fine expresa que la donacin por causa de matrimonio "se presume aceptada desde que el matrimonio se hubiese celebrado". 422 En verdad, ni una ni otra disposicin sientan un principio totalmente exacto. Por lo pronto, son contradictorias, pues no es lo mismo no requerir aceptacin o que la celebracin del matrimonio implique una aceptacin presumida por la ley; a lo sumo podra decirse, entonces, que no requieren aceptacin expresa. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que deben ser hechas en la convencin prenupcial, la cual no es un acto unilateral del donante sino bilateral de ambos futuros contrayentes; por lo tanto, siempre debe concurrir el donatario a su otorgamiento, y aunque el instrumento no necesite decir expresamente que acepta la donacin, la aceptacin surge inequvocamente de su carcter de parte en el acto. 2) ESTN SUJETAS A LAS NORMAS SOBRE INOFICIOSIDAD, COMO RESULTA DE LA REMISIN DEL ARTCULO 1230. Antes de la reforma introducida por la ley 17.711, los hijos nacidos del matrimonio no podan, sin embargo, atacarlas en ningn caso, ya que el art. 1832, inc. 1, slo otorgaba ese derecho a los descendientes que ya existiesen al tiempo de haberse realizado la donacin. Careca de asidero la opinin de Borda, quien sostena lo contrario fundado en que la supernacencia de hijos era una posibilidad que deba preverse en el curso ordinario y normal de la vida, y en que el art. 1232 -que remite al 1830 y al 1831excluye la aplicacin del 1832. El primero era un argumento de apreciacin del valor de las disposiciones legales, pero incapaz de alterar su interpretacin; el segundo era ciertamente errneo, pues el art. 1232 se refiere a las donaciones mortis causa, y no a las de efecto inmediato. Actualmente, reformado como ha sido el art. 1832, inc. 1, los hijos del matrimonio slo podran ejercer la accin de reduccin en caso de haber otros descendientes nacidos antes de la celebracin del matrimonio. 3) SON CONDICIONALES. LO mismo que las convenciones matrimoniales en que estn contenidas, estn subordinadas a la condicin suspensiva de que se celebre matrimonio vlido, con la salvedad de que igual valen si el matrimonio es putativo y la donataria es de buena fe (arts. 1238, 1239, 222, inc. 2, y 223, inc. 2, Cd. Civil, textos segn ley 23.515). 4) SON IRREVOCABLES. As lo dispone el art. 1240. La revocacin nicamente puede ser hecha por el esposo inocente en caso de separacin personal o divorcio (arts. 212 y 217, textos segn ley 23.515, Cd. Civil). El art. 1240 enuncia tres casos de revocacin que no son tales, "si fuesen condicionales y la condicin no se cumpliere, o si el matrimonio no llegare a celebrarse, o si fuere anulado por sentencia pasada en cosa juzgada, salvo lo dispuesto sobre el matrimonio putativo". En el primer caso, si se les ha impuesto una condicin suspensiva y ella no se cumple, el acto no llega a tener existencia (arts. 545 y 548, Cd. Civil), pero no puede afirmarse que es revocado. Lo mismo ocurre cuando el matrimonio no se celebra o es anulado, pues la celebracin de matrimonio vlido es una condicin suspensiva impuesta por la ley para su eficacia.

Troiano En cambio, por aplicacin del principio del mencionado artculo, no sera admisible la revocacin por incumplimiento de cargos, ni por ingratitud, ni por supernacencia de hijos, sin perjuicio de que este ltimo hecho pueda ser puesto como condicin resolutoria (art. 1868, Cd. Civil). PROMESA O CONSTITUCIN DE DOTE: -Los dos ltimos artculos del captulo "De las donaciones a la mujer" se refieren a la promesa de dote, calificando as -con la errnea terminologa ya sealada - a la promesa de donacin a la esposa, con motivo del matrimonio, que un tercero hace al marido. El art. 1241 del Cd. Civil determina la forma de probar la promesa de dote, al decir: "La promesa de dote hecha al esposo por los padres de la esposa, sus parientes, o por otras personas, no puede ser probada, sino por escritura pblica". El art. 1242 aade: "El que promete dote para la mujer queda constituido en mora de entregarla desde el da de la 422 celebracin del matrimonio, si en la respectiva escritura no se hubiere designado plazo". Se relaciona con estas disposiciones el art. 1248, ubicado en el captulo siguiente, que supedita la promesa de donacin o la donacin misma a las normas sobre donaciones y la considera subordinada a la condicin suspensiva de que el matrimonio se celebre: "Las donaciones prometidas o hechas a la mujer por razn de matrimonio, o como dote, son regidas por las disposiciones relativas a los ttulos gratuitos, y los que las prometan o hagan, slo estn obligados como los donantes a los donatarios en las simples donaciones. Ellas llevan la condicin implcita de si el matrimonio se celebrare, o se hubiere celebrado". Del conjunto de esas normas resultan dos posibilidades: a) la promesa de donacin a la mujer, hecha por un tercero al marido, contrato celebrado entre stos sin intervencin de la donataria, y que constituye una oferta revocable hasta la celebracin del matrimonio. Slo aqu asume sentido la regla del art. 1814, pues la aceptacin por la donataria resulta de la celebracin del matrimonio, claro est que si conociere la existencia de la promesa, y b) la donacin hecha a la mujer y aceptada por sta, contrato entre donante y donataria. Con la terminologa del Cdigo, el primer caso es el de promesa de dote, y el segundo el de constitucin de dote. En uno y otro caso, el acto est supeditado a la condicin suspensiva implcita de que el matrimonio se celebre (art. 1248, parte ltima), pero en el caso de promesa, el promitente queda vinculado por ella, sin poderla retractar.

Troiano

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3. GESTIN DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Marido

Mujer

BIENES PROPIOS

BIENES GANACIALES

BIENES PROPIOS

De titularidad del Marido A nbre.Marido

De titularidad de la Mujer A nbre.Mujer

Rgimen de gestin de los bienes de la sociedad conyugal Gestin conjunta / separada / indistinta (Ley 11.359) CC.1276/1277 cada cnyuge administra y dispone de los bs. propios Marido adm. y dispone de los bs. gananciales que no pueden determinarse su origen cada cnyuge necesita mandato expreso para administrar o disponer de los bs. propios del otro cnyuge. Art.1276.- (Ley 17711) Cada uno de los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro ttulo legtimo, con la salvedad prevista en el art. 1277. Si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administracin y disposicin corresponde al marido, salvo tambin lo dispuesto en el artculo siguiente. Uno de los cnyuges no podr administrar los bienes propios o los gananciales cuya administracin le est reservada al otro, sin mandato expreso o tcito conferido por ste. El mandatario no tendr obligacin de rendir cuentas. Art.1277.- Es necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratndose de sociedades de personas, la transformacin y fusin de stas. Si

Troiano alguno de los cnyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podr autorizarlo previa audiencia de las partes. Tambin ser necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que est radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposicin se aplica aun despus de disuelta la sociedad conyugal, trtese en este caso de bien propio o ganancial. El juez podr autorizar la disposicin del bien si fuere prescindible y el inters familiar no resulte comprometido.

PRINCIPIO GENERAL EXCEPCIONES - RGIMEN VIGENTE ASENTIMIENTO - VENIA JUDICIAL SUPLETORIA EXCEPCIONES

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RGIMEN DE LA LEY 17.711 PRINCIPIO DE GESTIN SEPARADA: La ley 17.711, al modificar los arts. 1276 y 1277 del Cd. Civil, ha establecido como principio- la gestin separada de los bienes de los cnyuges; es decir, que cada uno de ellos administra y dispone de sus propios y de los gananciales por l adquiridos. As, el art. 1276, prr. primero, dispone: "Cada uno de los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro ttulo legtimo, con la salvedad prevista en el art. 1277". Al principio de gestin separada se introducen importantes limitaciones al exigirse el consentimiento del otro cnyuge para la realizacin de ciertos actos de trascendental importancia patrimonial, segn el art. 1277, al cual remite la frase final del art. 1276, prr. primero. Cabe acotar aqu que el uso de la expresin "consentimiento" -gramaticalmente correcto, pues consentir es permitir o autorizar, en su primera acepcin- ha sido criticado porque jurdicamente puede producir confusin, ya que el consentimiento, como elemento de los contratos, es el que proviene de las partes del acto. Por ello, se prefiere el vocablo "asentimiento", que da mejor idea de que se trata de la conformidad de un tercero que no es parte. La distincin no es sutil, pues no es indiferente determinar quin es el que otorga el acto de disposicin: puede tener trascendencia, por ejemplo, para determinar quin garantiza la eviccin o, en los actos sobre inmuebles, quin es el que debe estar libre de inhibiciones. De todos modos, es claro que la necesaria conformidad del cnyuge del propietario no convierte a aqul en parte en el acto de disposicin, no deja de ser un tercero por ms que su asentimiento se exija; es que el rgimen adoptado no es el de comunidad de gestin conjunta aunque el requisito indicado denote una fuerte influencia de tal tipo de rgimen sobre el de gestin separada, que los aproxima a pesar de partir de polos opuestos. BIENES PROPIOS: Como principio, la gestin de los bienes propios contina correspondiendo al cnyuge propietario; y a uno y otro, conforme a las reglas del condominio o la copropiedad, cuando se trata de cosas o bienes inmateriales que corresponden a ambos por partes indivisas propias. Sin embargo, una importante modificacin deriva del art. 1277, prrs. segundo y tercero, del Cd. Civil, que expresa: "Tambin ser necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que est radicado el hogar conyugal si

Troiano hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposicin se aplica aun despus de disuelta la sociedad conyugal, trtese en este caso de bien propio o ganancial. El juez podr autorizar la disposicin del bien si fuere prescindible y el inters familiar no resulte comprometido". La exigencia del asentimiento del cnyuge en estos casos tiende inequvocamente a la proteccin del ncleo familiar integrado por hijos incapaces, que de lo contrario podran quedar privados de vivienda por actos del cnyuge propietario. Sin embargo, plantea un serio problema para los terceros adquirentes de inmuebles aptos para vivienda propios de personas casadas, o en cuyo favor se constituyesen derechos reales sobre tales bienes; en efecto, podra el disponente manifestar falsamente que el inmueble no estaba destinado a la vivienda familiar y disponer solo, comprometiendo la validez del acto. Por lo tanto, resulta aconsejable que en tales casos se exija la conformidad del cnyuge, no ya con la operacin sino con la realidad del hecho de que no se halla en el bien la vivienda familiar; o, de no poder obtenerla, una comprobacin notarial del estado de ocupacin de la 422 vivienda. Sin embargo, el Registro de la Propiedad de la Ciudad de Buenos Aires exige una manifestacin del disponente, a la vez que la considera suficiente. La aplicacin de la norma despus de la disolucin de la sociedad conyugal acarrea diversos problemas. En primer lugar, como es natural, la disolucin debe haberse producido como consecuencia de una causa distinta de la muerte real o presunta de uno de los cnyuges, pues se trata del asentimiento del cnyuge no propietario, y no el de sus sucesores mortis causa. En segundo trmino, estimo -conforme con la opinin de Zannoni y en contra de la de Fassi y Bossert- que no comprende los bienes adquiridos despus de la disolucin de la sociedad conyugal, que no son propios ni gananciales sino personales del propietario. Ms dificultoso es establecer si los hijos a que la norma alude son slo los del matrimonio, o si tambin estn comprendidos los de uno solo de los cnyuges, sean hijos de un matrimonio anterior, adoptivos o extramatrimoniales. Por otra parte, la disposicin da lugar a resultados insatisfactorios, como el de someter al cnyuge separado o divorciado inocente que conserva la tenencia de los hijos, a la conformidad del culpable para disponer de sus bienes propios. Negado el asentimiento del cnyuge, es posible acudir a la venia judicial supletoria. Pero sta debe ser otorgada con sujecin a las limitaciones establecidas en el artculo: requiere la demostracin de que puede prescindirse del bien y que la disposicin no compromete el inters familiar. Es decir que, normalmente, deber ser otorgada si la vivienda familiar puede ser instalada en otro lugar, o si la venta est destinada a permitir la ulterior compra de otro inmueble ms adecuado para la familia. Si se trata de la constitucin de hipoteca habr de apreciarse, tambin, si resulta necesaria para la familia la contraccin de la deuda garantizada con tal derecho real. BIENES GANANCIALES DE UNO DE LOS CNYUGES: Los bienes gananciales de uno de los cnyuges estn sujetos al principio de gestin separada antes referido, limitado por la necesidad de asentimiento del otro cnyuge para ciertos actos de disposicin. En primer lugar, el art. 1277, prr. primero, del Cd. Civil prescribe: "Es necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratndose de sociedades de personas, la transformacin y fusin de stas. Si alguno de los cnyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podr autorizarlo previa audiencia de las partes". Es una disposicin que adolece de graves fallas tcnicas, las que dan lugar a problemas interpretativos que suelen suscitar opiniones divergentes. En primer lugar -segn lo expuesto-, no se trata precisamente del consentimiento de ambos cnyuges, sino del consentimiento del propietario y el asentimiento del cnyuge de ste: no son copropietarios que disponen sino un propietario que lo hace y su cnyuge que presta

Troiano conformidad. De la circunstancia de no tratarse de codisposicin derivan las siguientes consecuencias fundamentales: a) En los actos sobre inmuebles slo debe requerirse certificado de que no est inhibido el propietario; la inhibicin del cnyuge no impide otorgar el acto, pues no es l el que dispone sino que slo autoriza. Adems, en virtud del rgimen de separacin de deudas de los arts. 5o y 6o de la ley 11.357, el propietario no responde por las obligaciones contradas por el otro, de modo que ningn inters podran tener en la enajenacin los acreedores inhibientes del no propietario, b) La garanta de eviccin es debida al tercero slo por el propietario, no por su cnyuge, c) Si el acto se vincula con la contraccin de una deuda -por ejemplo, si se contrata un mutuo con garanta hipotecaria sobre un inmueble ganancial-, el cnyuge del propietario no se hace deudor por el solo hecho de autorizar el gravamen, d) En las enajenaciones, el cnyuge del propietario no tiene derecho de recibir la mitad del precio de venta ni de la cosa dada en 422 cambio, pues no hay una disolucin anticipada parcial de la sociedad conyugal; el cnyuge enajenante contina teniendo sometido a su gestin el dinero recibido o la nueva cosa, c) El cnyuge no propietario carece de cualquier derecho derivado de la copropiedad; aunque deba dar su conformidad con la enajenacin, no puede pedirla l. No establece la ley la forma del asentimiento, de manera que -por aplicacin del principio de libertad de forma de los actos jurdicos establecido en el art. 974 del Cd. Civil- puede ser dado por instrumento pblico o privado, y aun verbalmente, sin perjuicio de que slo pueda probarse por escrito si el objeto del acto es una cantidad que no supere la de cien pesos (art. 1193, Cd. Civil, aplicable extensivamente, y ley 18.188, art. Io). Sin embargo, parte de la doctrina -Guaglianone, Mazzinghi, Zannoni- estima aplicable el art. 1184, inc. 10, del Cd. Civil, que impone la forma de escritura pblica a los actos accesorios de otros que deban ser otorgados por el mismo medio. Se admita o no se admita esa opinin, es aconsejable que sea dado por escritura pblica a fin de evitar inconvenientes en la inscripcin registral y en las transmisiones de derechos a terceros por parte de quien los adquiere en el acto autorizado. Sin embargo, el asentimiento dado en instrumento privado bastara para repeler una accin de nulidad, con tal de que en el proceso respectivo sea reconocido o se demuestre su autenticidad. En cuanto a su oportunidad, no se requiere que sea simultneo, de manera que puede ser dado anticipadamente, con tal de que especifique claramente la ndole y condiciones del acto autorizado; pero el anticipado es revocable hasta que el acto se otorgue. Tambin podra ser posterior, caso en el cual implicara confirmacin del acto viciado de nulidad relativa. Nada obsta para que el asentimiento sea tcito, como ocurre -por ejemplo- si el otro cnyuge libra pagars prendarios correspondientes a la prenda constituida por el propietario de un mueble registrable, o si cobra sumas de dinero correspondientes al saldo de precio de una compraventa a la que no dio asentimiento expreso. En todo caso, por analgica aplicacin del art. 1145 del Cd. Civil, debe resultar de hechos o actos que lo presupongan o autoricen a presumirlo. As, se ha admitido como asentimiento tcito el hecho de recibir a las personas que iban a ver el inmueble ofrecido en venta, mostrarlo y saber que se haban publicado avisos9, la impresin digital puesta sobre el boleto de compraventa; pero no el solo hecho de que la esposa recibiera la cdula de notificacin de la demanda de escrituracin. Da lugar a discusiones el problema de si puede otorgarse asentimiento general anticipado para los actos previstos en el art. 1277 del Cd. Civil, es decir, si uno de los esposos puede autorizar genricamente al otro a otorgarlos. Existen dos soluciones, una positiva y una negativa (a esta ltima adhiere Belluscio). Como resulta del tercer prrafo del artculo, la falta de asentimiento no ocasiona un impedimento definitivo para que el acto sea otorgado, ya que si no media justa causa para la negativa, puede ser autorizado judicialmente. Planteado el pedido de autorizacin judicial, el

Troiano oponente debe fundar su oposicin y sobre l pesa la carga de la prueba de la justa causa. La autorizacin es viable no slo cuando hay una oposicin expresa; podra tambin caber cuando el cnyuge est ausente y se ignora su paradero, caso en el cual deber ser citado por edictos y representado por el defensor oficial. Los tribunales tienen amplias facultades para otorgar o denegar la autorizacin, apreciando la necesidad o conveniencia del acto con relacin al patrimonio de quien quiere otorgarlo; ni siquiera cabra la negativa de autorizar una donacin, si se halla justificado realizarla y es posible sin afectar dicho patrimonio de modo notable. En cuanto al procedimiento, no lo hay precisamente establecido; basta la citacin y audiencia del cnyuge oponente o ausente. ACTOS QUE REQUIEREN ASENTIMIENTO: Primero ha de recordarse que los actos jurdicos patrimoniales pueden ser clasificados -segn la mayor o menor amplitud de los efectos de cada especie- en tres grupos: a) Actos de disposicin. Son los que disminuyen o modifican sustancialmente los 422 elementos que forman el capital del patrimonio o comprometen su porvenir por largo tiempo, tales como la enajenacin, constitucin de derechos reales o arrendamiento por muchos aos de inmuebles, b) Actos de administracin. Son los que tienen por objeto hacer producir a los bienes los beneficios que normalmente puede obtenerse de ellos, respetando su naturaleza y destino. La enajenacin de muebles puede ser acto de administracin, como cuando se vende la produccin agropecuaria o las mercaderas de un comercio; pero tambin puede ser acto de administracin la enajenacin de inmuebles, si se hace actividad habitual de la compra de tierras para su ulterior fraccionamiento y venta en lotes, caso en el cual esta ltima -en relacin al patrimonio del propietario- no resulta acto de disposicin, aun cuando lo sera el mismo acto otorgado por el propietario de un solo lote o de varios aislados, c) Actos conservatorios. Son los que tienen por fin conservar un derecho patrimonial en inminente peligro de perderse, como la interrupcin de una prescripcin, la venta de cosas fcilmente perecederas, o la inscripcin o reinscripcin de una hipoteca. La enajenacin de muebles perecederos es, pues, acto conservatorio. Pero todava se concibe la existencia de actos conservatorios que impliquen la enajenacin de inmuebles por accesin, como si se vende la demolicin de un edificio que amenaza ruina y perjuicio para los linderos. BIENES A LOS CUALES SE REFIERE: Tampoco es clara la alusin a "inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria". No hay mayores problemas con respecto a los inmuebles.

Queda comprendida la enajenacin (compraventa, donacin, permuta, etc.), la constitucin de derechos reales, sean desmembraciones del dominio (usufructo, uso y habitacin) o derechos reales de garanta (hipoteca, anticresis), la constitucin de gravmenes (embargo voluntario) y la promocin de la accin de divisin del condominio. No es necesario, en cambio, para constituir hipoteca o prenda con registro en garanta del saldo de precio a favor del vendedor, pues el acto envuelve la incorporacin de un bien al haber ganancial, y no su salida; ni la admisin de la divisin del condominio pedida judicialmente por otro condmino, si no hay motivos para oponerse. Tampoco es necesario el asentimiento para la venta decretada a pedido de un tercero en una ejecucin forzada, pues los derechos del tercero no pueden quedar al arbitrio del cnyuge del deudor28, ni para percibir la indemnizacin expropiatoria fijada judicialmente. En cambio, provoca dificultades la alusin a "derechos". Aun cuando por la forma de la expresin parece referirse slo a los muebles, la nica interpretacin razonable es que tambin comprenda a los derechos; de lo contrario se incluira toda cesin o disposicin de

Troiano derechos creditorios, de manera que el cobro de cualquier deuda requerira asentimiento del cnyuge. Por lo tanto, entre los derechos cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria se incluyen los derechos reales sobre inmuebles (arts. 2505 y 3135, Cd. Civil), la prenda con registro (decr. ley 15.348/46, modificado por decr. ley 6810/63, t.o. por decr. 897/95), las acciones nominativas de sociedades29, los derechos reales sobre ellas y los certificados provisionales de acciones no integradas (arts. 208, 213, 215 y 316, ley 19.550), los debentures nominativos (art. 335, ley 19.550), las obligaciones negociables (art. 8o, ley 23.576), las cuotas de sociedades comerciales (art. 5o, ley 19.550)30, las marcas de fbrica, comercio y agricultura (art. 4o, ley 22.362), los warrants (art. 8o, ley 9643), y los derechos mineros de exploracin o cateo. La cesin o cancelacin de tales derechos reales, as como la enajenacin de los dems derechos enunciados y la constitucin de gravmenes sobre sus ttulos representativos requieren asentimiento del cnyuge. No lo requiere, sin embargo, la 422 cancelacin de un derecho real de garanta que garantiza un derecho creditorio, pues si el cnyuge puede percibir el crdito, tambin puede cancelar el derecho real, ya extinguido como consecuencia de la extincin de la obligacin que garantizaba (art. 3187, Cd. Civil). En cuanto a los "bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria", estn inequvocamente comprendidos los automotores (art. Io, decr. ley 6582/58), los buques (arts. 155 a 159, ley 20.094) y las aeronaves (arts. 45, 49 y 50, Cd. Aeronutico). En principio, no estn incluidos los semovientes, cuyo dominio resulta de la posesin (art. 2412, Cd. Civil). Los vacunos y yeguarizos marcados, y los ovinos sealados, lo estn segn Guaglianone, Vidal Taquini, Kaller de Orchansky, Crespi y Zannoni, porque las leyes provinciales primero, y luego la nacional 22.939, organizan los registros de marcas y seales en forma obligatoria, y la ley no distingue entre la imposicin del registro por leyes nacionales o provinciales. En cambio, Borda y Mazzinghi se expiden por la negativa porque lo que se impone es el registro de las marcas y seales como medio de identificacin de los animales, pero no el de su propiedad. Para Cafferata, Fassi y Bossert, el asentimiento se requiere para transferir la marca o la seal, no para enajenar los animales. Con respecto a los caballos de carrera, las posiciones eran ms o menos similares, pero el argumento esencial en contra era el de que sus registros eran particulares y no impuestos por la ley. La solucin afirmativa qued consagrada desde que la ley 20.378 impuso la inscripcin del dominio de los equinos de sangre pura de carrera en los registros genealgicos reconocidos por el Ministerio de Agricultura y Ganadera para perfeccionar su transmisin entre partes y respecto de terceros. Debi haberse incluido a los muebles del hogar, los de uso personal de los hijos y los instrumentos de trabajo del otro cnyuge. De lo contrario, si no se conserva prueba del origen de esos muebles -que es lo ms frecuente- estn sujetos a la gestin marital (art. 1276, prr. segundo) y el marido puede enajenarlos libremente, privando as, quizs, a la mujer y a los hijos de sus efectos personales o sus tiles de trabajo.

La parte segunda del art. 1277, prr. segundo, extiende la necesidad de asentimiento a la disposicin del inmueble ganancial donde est radicado el hogar conyugal, si hay hijos menores o incapaces, despus de disuelta la sociedad conyugal. La extensin resulta innecesaria, ya que una vez disuelta la sociedad conyugal, el cnyuge propietario no puede disponer de ningn bien ganancial, que han dejado de ser su propiedad exclusiva para estar incluidos en la masa comn que debe ser dividida. Por otra parte, ha de entenderse que se ha querido aludir a la disolucin de la sociedad conyugal por causa distinta de la muerte de uno de los cnyuges, ya que mal podra exigirse la conformidad de quien ha fallecido.

Troiano EFECTOS DE LA OMISIN DEL ASENTIMIENTO: El acto otorgado sin el necesario asentimiento es anulable de nulidad relativa. Como la nulidad es relativa, puede ser subsanada por confirmacin o prestacin ulterior del asentimiento omitido, por renuncia del beneficiario de la accin, por convalidacin o autorizacin judicial posterior, y por prescripcin decenal, cuyo curso queda suspendido hasta la disolucin del matrimonio (arts. 3969 y 3970, Cd. Civil). Anulado el acto de enajenacin, la cosa vuelve al dominio del cnyuge enajenante, salvo que el adquirente la hubiera enajenado a su vez a ttulo oneroso a un tercero de buena fe (art. 1051, Cd. Civil). Anulado el acto de constitucin de un gravamen, ste queda sin efecto, pero si se trata del derecho real de garanta de una deuda contrada por el cnyuge propietario, ello no obsta a la subsistencia del crdito. BIENES GANANCIALES DE ORIGEN DUDOSO: Dispone el art. 1276, prr. segundo, del Cd. 422 Civil: "S no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administracin y disposicin corresponde al marido, salvo tambin lo dispuesto en el artculo siguiente". La disposicin se refiere a cosas de origen dudoso, y no puede haber duda alguna cuando uno de los cnyuges compra y paga el precio, pues la propiedad del dinero dado se presume suya (art. 2412, Cd. Civil), y suyo es lo adquirido con ese dinero. Por otra parte, no puede exigirse a la mujer una declaracin que ninguna disposicin legal le impone, con la sancin por su omisin de someter el bien adquirido a la gestin marital e incluirlo en la prenda comn de los acreedores del marido; ello implicara obligarla a hacer lo que la ley no manda, con violacin del art. 19 de la Constitucin nacional. El precepto no puede ser aplicado a los inmuebles cuyo ttulo de adquisicin es una escritura pblica, pues no hay duda en cuanto al origen, ni a las cosas muebles registradas. S cabra, en cambio, a inmuebles adquiridos por usucapin -mientras no se tramite la informacin posesoria-, pues puede subsistir la duda sobre cul es el poseedor, as como a muebles no registrables, y a los registrables pero que de hecho no se han registrado. BIENES GANANCIALES ADQUIRIDOS CONJUNTAMENTE POR LOS ESPOSOS: Una cuestin que la ley no ha previsto y que tambin provoca disensin es el rgimen al cual estn sometidos los gananciales adquiridos por uno y otro esposo conjuntamente. SU RGIMEN LEGAL: Aunque anteriormente nos hemos referido a problemas vinculados con estos bienes, conviene sistematizar su rgimen legal. Ante todo, es necesario precisar que esta situacin legal se da en dos casos: 1) cuando un bien es propio de ambos cnyuges, como ocurre cuando ellos han recibido conjuntamente un legado o donacin o cuando han comprado un bien con dinero propio de cada uno de los cnyuges; 2) cuando un bien ganancial ha sido adquirido con fondos cuya administracin perteneca a cada uno de los cnyuges, como ocurre por ejemplo, cuando se adquiere un bien con el producido del trabajo de ambos cnyuges o con la renta de bienes propios de ambos. Las consecuencias de esta titularidad conjunta son las siguientes: 1) Todo bien propio perteneciente a ambos cnyuges conjuntamente, constituye un condominio, regulado por las normas de este derecho real. En consecuencia: a) la administracin corresponder al cnyuge cuya parte en el bien sea mayor (art. 2700): si ambas partes fueren iguales, la administracin ser conjunta, y en caso de divergencia entre los cnyuges, resolver el juez sumariamente (art. 2706); b) los actos de disposicin exigen el consentimiento de ambos cnyuges; bien entendido que ya no se trata del asentimiento a que alude el art. 1277, sino de un consentimiento en sentido propio. En consecuencia, la falta de consentimiento de uno de los cnyuges para los actos de enajenacin, no puede ser suplida por la venia judicial a que alude

Troiano la mencionada norma; de donde se desprende que en caso de oposicin de uno de los cnyuges, el otro slo puede disponer de su parte indivisa. En caso de muerte de uno de los cnyuges, el otro conserva para s la parte que le corresponde en el bien y hereda en la otra parte en la forma dispuesta por los Art. 3570y 3571. 2) Los bienes gananciales adquiridos con el producido de bienes gananciales cuya administracin corresponde a cada uno de los cnyuges, dan origen a una situacin anloga al condominio. En consecuencia: a) la administracin corresponde al cnyuge cuya participacin en la adquisicin del bien sea mayor (Art. 2700). Si la contribucin de ambos fuere igual, la administracin debe ser conjunta y en caso de divergencia entre los cnyuges, resolver el juez sumariamente (arg. art. 2706); b) los actos de disposicin exigen el consentimiento de ambos cnyuges; como en el 422 caso de los bienes propios de titularidad conjunta, ya no se trata del simple asentimiento del art. 1277, sino del consentimiento propiamente dicho, que no puede ser suplido por venia judicial. Para disponer de su parte indivisa en el bien, los cnyuges deben contar con el asentimiento del otro y, en su caso, con la venia judicial supletoria, que muy difcilmente podr otorgarse, porque es anrquico para el rgimen de los bienes del matrimonio, que un bien ganancial sea compartido por uno de los cnyuges y un tercero. En caso de muerte de uno de los cnyuges, los derechos del otro se conformarn con lo dispuesto por los arts. 3571y 3576. Finalmente, debemos agregar que el caso de titularidad conjunta no se da cuando un bien ha sido adquirido en parte con bienes propios y en parte con bienes gananciales, porque como lo ha decidido con prudencia nuestra jurisprudencia, el bien debe considerarse propio o ganancial segn el carcter que tenga el aporte de mayor cuanta, salvo que el ttulo de adquisicin sea anterior al matrimonio, en cuyo caso el bien es propio del cnyuge que lo adquiri, aunque la parte pagada con fondos gananciales sea mayor. MANDATO DE ADMINISTRACIN ENTRE CNYUGES. El art. 1276, prr. tercero, del Cd. Civil dispone: "Uno de los cnyuges no podr administrar los bienes propios o los gananciales cuya administracin le est reservada al otro, sin mandato expreso o tcito conferido por ste. El mandatario no tendr obligacin de rendir cuentas". Se discute si el mandato entre cnyuges puede darse con expresa obligacin de rendir cuentas. Borda y Cornejo consideran imperativa la disposicin legal que establece la exencin, y no lo admiten. En cambio, lo aceptan Llambas, Fassi y Bossert, Spota, Guastavino, Mndez Costa, Zannoni, Mazzinghi, Cafferata y Vidal Taquini. La posibilidad me parece indudable. La exencin de rendicin de cuentas implica que los frutos y rentas percibidos por el mandatario se incorporen a su patrimonio, y si esos frutos son importantes puede ser fundamental para el cnyuge propietario el mantenimiento de la obligacin; de lo contrario, se vera forzado a optar entre dar mandato al otro cnyuge y perder los frutos, o dar el mandato a un extrao, lo que no es una solucin razonable, pues resulta ms beneficioso para la armona matrimonial que se favorezca la posibilidad del mandato entre cnyuges. Desde otro punto de vista, es lgico que quien puede abstenerse de dar mandato, pueda tambin darlo restringiendo las consecuencias legales de ste. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DE UN CNYUGE POR EL OTRO: Puesto que ya no existe la figura del administrador de la sociedad conyugal, no puede volver a plantearse la posibilidad de la administracin de ella por la mujer o por un tercero. Cabe, sin embargo, la

Troiano administracin de los bienes de un cnyuge por el otro en los casos en que anteriormente corresponda la administracin de la sociedad conyugal a la mujer. En caso de interdiccin de uno de los cnyuges por insania o sordomudez, o de inhabilitacin judicial, el curador legtimo es el otro cnyuge (arts. 468, 469, 476, y nuevo art. 152 bis, Cd. Civil). En tales supuestos, el curador del interdicto tiene la administracin de los bienes de ste conforme a las reglas de la cratela; y el del inhabilitado, debe asistirlo en los actos de disposicin, y en los de administracin que establezca la sentencia. En el supuesto de ausencia simple de uno de los cnyuges, el otro debe ser designado curador de sus bienes (arts. 15 y 19, inc. 1, ley 14.394). Rigen entonces las normas de la cratela de bienes. Durante la sustanciacin del juicio de divorcio, uno de los cnyuges puede ser removido de la administracin de los bienes gananciales, segn la interpretacin del art. 233 del Cd. Civil, que acepto. En tal caso, habra que aplicar a la administracin de los gananciales de uno de 422 los cnyuges por el otro las antiguas reglas sobre administracin de la sociedad conyugal por la mujer, armonizadas con las nuevas normas que regulan la administracin. Tendra, pues, en principio, las mismas facultades que el privado de la administracin (arg. art. 1284, Cd. Civil), pero requerira autorizacin judicial para los actos enunciados en el art. 1277, pues si para ellos se necesita conformidad del cnyuge no propietario, el otorgamiento de la administracin de los bienes de uno al otro no puede hacer que el segundo se preste a s mismo esa conformidad. En cuanto a los arrendamientos, se aplicara la limitacin temporal de los arts. 1287 y 1278. Finalmente, en el supuesto de ausencia con presuncin de fallecimiento del marido y opcin de la mujer por la continuacin de la sociedad conyugal, tambin correspondera la administracin de los bienes del marido a la mujer (art. 1309, Cd. Civil), pero no slo de los gananciales sino tambin de los propios, por lo que cabra aplicar iguales reglas respecto de los gananciales, y las de la cratela con relacin a los propios. ADMINISTRACIN POR UN TERCERO: Si se designa curador de un cnyuge a un tercero, ste tendr las facultades fijadas en las normas sobre cratela, sin perjuicio de que para otorgar los actos previstos por el art. 1277 del Cd. Civil, necesite autorizacin del cnyuge capaz.

Troiano

4. CONTRATOS ENTRE ESPOSOS

CONCEPTO

422 El problema de los contratos entre esposos ha cobrado actualidad en los ltimos tiempos con
motivo del aflojamiento de los vnculos matrimoniales. En una unin perfecta, cuando se ha producido algo as como una fusin de personalidades, el contrato entre marido y mujer resulta intil y casi incomprensible. Pero la emancipacin de la mujer, la igualdad con el marido, su participacin activa en los negocios, su importante colaboracin en el sostn del hogar, todo, en fin, ha confluido para poner sobre el tapete este problema. La necesidad del contrato nace de la debilidad del matrimonio. Ahora bien; hay algunos contratos que no podran autorizarse sin poner en riesgo el rgimen patrimonial del matrimonio (inmodificable por voluntad de las partes); o sin crear serios peligros para los terceros que han contratado con ellos, facilitando transferencias de bienes que podran dejarlos sin garanta patrimonial para el cobro de sus crditos. Por ello, el Art. 1358, C. Civil, dispone que el contrato de venta no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separacin judicial de bienes; igual prohibicin se establece respecto de la cesin de crditos (art. 1441), la permuta (art. 1490), la locacin (art. 1494) y la donacin (Art. 1807, inc. 1); quedan excluidas, naturalmente, las donaciones hechas en las convenciones prenupciales, que la ley autoriza expresamente (art. 1217). Pero, respecto de la compraventa, cabe notar que la Cmara Civil de la Capital ha resuelto, con toda razn, que la prohibicin del art. 1358 no impide la validez de la compra hecha en remate pblico por uno de los esposos de los bienes que se subastaban con motivo de la disolucin de la sociedad conyugal. No slo no hay en este caso peligro de colusin entre los cnyuges lo que constituye el fundamento bsico de la prohibicin del art. 1358 sino que tambin se permite a uno de los cnyuges conservar un bien que hasta ese momento le ha pertenecido. Como hemos visto, el art. 1358 prohbe el contrato de venta entre esposos, aunque estn separados de bienes. Sin embargo, la jurisprudencia y doctrina largamente predominante se han pronunciado en el sentido de la validez de tales contratos, cuando se han celebrado despus de la sentencia que decreta la separacin de los esposos. A tal solucin se ha llegado en base a los siguientes argumentos: 1) La prohibicin legal se refiere al supuesto excepcional de que haya separacin de bienes sin sentencia de separacin personal; 2) En caso de que medie sentencia de separacin de personas o de divorcio, la prohibicin legal carece de toda justificacin. Los dems contratos, respecto de los cuales la ley ha guardado silencio, deben en principio considerarse autorizados. En efecto, si no existe una prohibicin expresa o si el funcionamiento del contrato no repugna a los principios legales en que se funda el rgimen matrimonial, no es posible hacer pesar sobre los cnyuges una verdadera incapacidad de

Troiano derecho, como es la de no poder contratar entre ellos. Inclusive hay algunos contratos que son frecuentsimos entre cnyuges, como el mandato, el depsito, el mutuo. CONTRATOS EXPRESAMENTE PROHIBIDOS

A. Donaciones. Los esposos no pueden hacerse donaciones el uno al otro durante el matrimonio. Las donaciones mutuas no son permitidas entre esposos. El art. 1807, inc. 1, del Cd. Civil dispone: "No pueden hacer donaciones los esposos el uno al otro durante el matrimonio", y el art. 1820 aade: "Las donaciones mutuas no son permitidas entre esposos". La prohibicin es absoluta, pero comprende slo las donaciones, y no las liberalidades que no lo son, como las enunciadas en el art. 1791. B. Compraventa. El art. 1358 del Cd. Civil consagra la prohibicin al expresar: "El contrato 422 de venta no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separacin judicial de los bienes de ellos". La disposicin es clara en el sentido de comprender no slo a los esposos que viven bajo el rgimen de comunidad, sino tambin a los que se encuentran separados de bienes. Obviamente, la prohibicin no rige en caso de divorcio vincular, pues entonces las partes no son ya esposos. En caso de anularse el matrimonio quedara convalidada la compraventa anterior a la sentencia. Si la compraventa es consecuencia de una promesa bilateral (boleto de compraventa) anterior al matrimonio, se ha admitido que puede otorgarse vlidamente la escritura pblica -aun cuando se adeude parte del precio-, pues la incapacidad establecida en el art. 1358 no puede implicar que la celebracin del matrimonio anule las obligaciones de escriturar y de pagar el precio pactadas con anterioridad. Se ha decidido que uno de los cnyuges puede comprar un bien ganancial del otro en la subasta realizada en el procedimiento de liquidacin de la sociedad conyugal, pues la publicidad del acto y la concurrencia de otros postores son garantas suficientes contra la posibilidad de encubrir una donacin o de perjudicar a los acreedores; lo mismo en la particin de una indivisin hereditaria o de un condominio. C. Permuta. Segn el art. 1490 del Cd. Civil, "no pueden permutar, los que no pueden comprar y vender'. Por lo tanto, los cnyuges no pueden celebrar el contrato de permuta. D. Cesin de crditos. El art. 1439 del Cd. Civil dispone "Los que pueden comprar y vender, pueden adquirir y enajenar crditos por ttulo oneroso", y el art. 1441 aade: "No puede haber cesin de derechos entre aquellas personas que no pueden celebrar entre s el contrato de compraventa". Por lo tanto, tampoco puede haber cesin de crditos entre esposos. Aun cuando el Cdigo Civil no reglamenta la cesin de derechos hereditarios, es unnime la opinin de que tal contrato est regido por las reglas de la cesin de crditos en cuanto a la capacidad para celebrarlo. Luego, est prohibida la cesin de derechos hereditarios entre cnyuges. E. Dacin en pago. Independientemente de que se trate o no de un contrato -lo que depende de la extensin que se d a este concepto- tambin resulta prohibida la dacin en pago, o pago por entrega de bienes. El art. 780 del Cd. Civil sujeta a las reglas de la cesin de derechos el caso en que se da en pago un crdito, y el art. 781 somete a las reglas de la compraventa el supuesto en que se da una cosa cuyo precio se determina. Por lo tanto, en ningn caso puede haber dacin en pago entre cnyuges. En opinin de la generalidad de la doctrina, los contratos prohibidos celebrados entre los esposos son nulos (art. 1044, Cd. Civil) de nulidad absoluta (art. 1047, Cd. Civil).

Troiano CONTRATOS EXPRESAMENTE PERMITIDOS

a) EL MANDATO. Fuera de la inexistencia de prohibicin, por lo menos dos disposiciones del texto originario del Cdigo Civil aludan claramente al otorgamiento de poderes por el marido a la mujer, el art. 1281, segn el cual "l (el marido) responde de las obligaciones contradas por la mujer con poder general, o especial"; y el art. 189 anterior reproducido en el art. 55 de la ley de matrimonio civil, por el que la mujer no poda celebrar contratos "sin licencia o poder del marido". Por lo tanto, era indudable que poda haber contrato de mandato entre esposos. Luego, la ley 11.357 presumi la existencia de un mandato de la mujer al marido para la administracin de sus bienes propios (art. 3o, inc. 2, apartado c), con lo que reforz esa conclusin. Y actualmente, el art. 1276, prr. tercero (texto segn ley 17.711), se refiere al mandato expreso o tcito conferido por uno de los cnyuges al otro para administrar sus 422 bienes. Naturalmente, no ha de verse en esas disposiciones una limitacin de los actos para los cuales puede darse mandato, sino una aplicacin de la posibilidad de darlo para cualquier acto que pueda ser otorgado por mandatario.

b) CONSTITUCIN DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA. Para los casos en que procede la separacin de bienes sin divorcio, el art. 1296 del Cd. Civil prescribe que "el marido puede oponerse a la separacin de bienes, dando fianzas o hipotecas que aseguren los bienes de la mujer". Adems, el art. 1259 prev la posibilidad de que el marido constituya hipoteca en garanta de sus deudas a favor de la mujer. Est, pues, expresamente permitida la constitucin del derecho real de hipoteca por el marido, sobre sus bienes, en beneficio de la esposa. OTROS CASOS: A. FIDEICOMISO: NO parece haber inconveniente para admitir un fideicomiso en el cual uno de los cnyuges sea fiduciante y el otro fiduciario, puesto que de aqul a ste no se transmite la propiedad plena sino la propiedad fiduciaria, al solo efecto de administrar los bienes y transmitirlos luego al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. Lo que importa es el destino final de los bienes, que no pueden ser transmitidos entre cnyuges ni a ttulo oneroso ni a ttulo gratuito, y no la transmisin fiduciaria, que es eminentemente provisional ya que no otorga la propiedad plena ni puede exceder de cierto plazo. Por lo mismo, sera vlido el fideicomiso en el cual uno de los esposos fuese fiduciario y el otro, beneficiario o fideicomisario. En cambio, entrara en la prohibicin de compraventas o donaciones el supuesto en que uno de los cnyuges fuere fiduciante y el otro, beneficiario o fideicomisario al cual debiese transmitirse finalmente la propiedad.

B. LOCACIN: Locacin de cosas. No sera posible entre cnyuges. Locacin de servicios. Tericamente no existe impedimento legal para que un cnyuge sea locador de servicios o se sujete a la subordinacin laboral respecto del otro. Ni entre normas relativas a la locacin de servicios o al contrato de trabajo existe explicitada incapacidad alguna en este sentido.

Troiano C. CONTRATO DE TRABAJO: Es muy frecuente la colaboracin de uno de los cnyuges en los negocios del otro. A veces, las caractersticas del trabajo y las circunstancias en que se desenvuelve son similares a las de la locacin de servicios. Cabe preguntarse, pues, si es posible admitir la celebracin del contrato de trabajo entre cnyuges. En nuestro Derecho positivo, la respuesta debe ser negativa. El art. 1494 que se refiere tanto a la locacin de cosas como a la de obras y de servicios, establece que es aplicable a este contrato todo lo dispuesto sobre el precio, consentimiento y dems requisitos esenciales de la compraventa, la cual no puede concertarse entre esposos (art. 1358 C. Civil) La prohibicin del art. 1358 se extiende aun a la hiptesis de que los cnyuges estuvieren separados de bienes. Pero no puede ser sta una regla rgida. Supngase que una mujer, separada de bienes y de personas respecto de su marido, entre a trabajar como simple operaria en un establecimiento de ste. Puede ocurrir, incluso, que ella ignorara de quin es la fbrica; de todos modos, es indudable que l no podra ampararse en la prohibicin de estos contratos para negarse a pagarle sus salarios, pues ello importara un evidente enriquecimiento sin causa tanto ms intolerable cuanto que es a expensas del trabajo de su esposa.

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D. MUTUO: un cnyuge, en vez de recurrir a terceros, puede obtener un prstamo del otro, asumiendo las obligaciones consiguientes.

E. FIANZA: un cnyuge puede ser fiador de las obligaciones del otro.

F. CONSTITUCIN DE DERECHOS REALES: Ha quedado expuesto que el marido puede constituir, sobre sus bienes, hipoteca a favor de la mujer para evitar la separacin de bienes o garantizar los crditos de la segunda. Por lo tanto, no existe obstculo para que cualquiera de los cnyuges constituya -a favor del otro- cualquier derecho real de garanta, hipoteca, prenda con desplazamiento o sin desplazamiento, y anticresis.

En cuanto a otros derechos reales, no pueden los cnyuges celebrar contrato de constitucin de usufructo sobre cosas no fungibles, porque la capacidad para hacerlo es la de vender o de donar, segn se constituya a ttulo oneroso o gratuito (art. 2831, Cd. Civil); pero s sobre cosas fungibles, porque entonces la capacidad es la de celebrar el mutuo (art. 2832). Tampoco es posible la constitucin de los derechos reales de uso y habitacin, pues la capacidad para hacerlo es la de constituir usufructo, y slo pueden ser constituidos sobre cosas no fungibles (art. 2951). Lo mismo ocurre con la constitucin de servidumbres, porque la capacidad para constituirlas es la de establecer o adquirir el derecho de usufructo (art. 2979) y se trata de una vinculacin entre inmuebles, inaplicable a cosas fungibles.

G. DEPSITO: Corresponde admitir el contrato de depsito.

Troiano H. RENTA VITALICIA: La constitucin de renta vitalicia a ttulo gratuito es una donacin y, por consiguiente, no puede ser hecha entre cnyuges. Tampoco puede un cnyuge dar el precio de la renta vitalicia a un tercero, para que ste la pague al otro cnyuge, pues -conforme al art. 2072 del Cd. Civil- tambin all habra una donacin al otro cnyuge. Pero si el tercero da el precio a un cnyuge para que ste pague la renta al otro, el contrato es vlido, porque equivaldra a una donacin del tercero al beneficiario. Respecto del contrato oneroso de renta vitalicia entre cnyuges, puede ser hecho por entrega de dinero, porque en ese caso la capacidad es la de "hacer emprstitos" (art. 2073, prr. primero, Cd. Civil), pero no por entrega de cosas, pues entonces la capacidad requerida es la de comprar y vender (art. 2073, prr. segundo). CONTRATO DE SOCIEDAD: A particulares dificultades ha dado lugar la cuestin de si los cnyuges -entre s, o entre ellos y terceros- pueden o no celebrar el contrato de 422 sociedad. Pero la ley 19.550, que reforma el rgimen de las sociedades comerciales, ha modificado ese criterio con respecto a tales sociedades, admitiendo que los cnyuges sean socios nicamente de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, ya que estima contraria al rgimen matrimonial la situacin de los esposos socios con responsabilidad ilimitada y solidaria. En tal sentido, el art. 27 expresa: "Los esposos pueden integrar entre s sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Cuando uno de los cnyuges adquiera por cualquier ttulo la calidad de socio del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deber transformarse en el plazo de seis meses o cualquiera de los esposos deber ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo". El art. 29, prr. primero, fija la sancin al decir: "Es nula la sociedad que viole el art. 27. Se liquidar de acuerdo con la seccin XIII". Por lo tanto, no cabe la constitucin entre cnyuges de sociedades colectivas, pero s de sociedades de responsabilidad limitada, as como la concurrencia de ambos como accionistas de una sociedad annima o de una cooperativa. En la sociedad en comandita por acciones, no cabe duda de la posibilidad de que ambos cnyuges concurran como accionistas. Es preciso sealar que las normas de la ley de sociedades comerciales mal se avienen con un rgimen matrimonial como el argentino, de comunidad de gestin separada, en el cual se mantiene la independencia de los patrimonios de uno y otro cnyuge hasta su disolucin. I.

5. CARGAS DE LA COMUNIDAD

CONCEPTO

As como el rgimen conyugal permite distinguir entre bienes propios y gananciales, es preciso establecer cuando las deudas u obligaciones contradas por los cnyuges son propias comunes. Podramos decir que parece lgico que exista correspondencia entre las

Troiano calificaciones que atribuimos a los bienes y a las deudas, de modo que por las deudas propias de cada cnyuge solo se afectan sus bienes propios y por las deudas comunes, los bienes gananciales. El artculo siguiente dispone cuales son las cargas. CARGAS Y DEUDAS DE LOS CNYUGES

Cundo las deudas contradas por los cnyuges son propias o comunes? La ley enumera las "cargas de la sociedad conyugal" Art.1275.- Son a cargo de la sociedad conyugal: 1 - La manutencin de la familia y de los hijos comunes; y tambin de los hijos legtimos de uno de los cnyuges; los alimentos que uno de los cnyuges est obligado a dar a sus ascendientes; 422 2 - Los reparos y conservacin en buen estado de los bienes particulares del marido o de la mujer; 3 - Todas las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, y las que contrajere la mujer en los casos en que puede legalmente obligarse; 4 - Lo que se diere, o se gastare en la colocacin de los hijos del matrimonio; 5 - Lo perdido por hechos fortuitos, como lotera, juego, apuestas, etc. * A las obligaciones personales de los cnyuges se responde con los bienes propios. * Las deudas contradas durante el matrimonio son cargas de la sociedad conyugal. Las anteriores son propias de quien las contrajo. * Son propias las deudas contradas durante el matrimonio si son en beneficio de uno de los cnyuges. * Colocacin: gastos realizados por los padres para facilitar el establecimiento de los hijos. * Las deudas que derivan de hechos ilcitos de un cnyuge no son cargas de la sociedad conyugal. * Recompensas: se liquidan al disolverse la sociedad conyugal. BIENES CON LOS QUE RESPONDE EL CNYUGE QUE NO CONTRAJO LA OBLIGACIN

Responsabilidad de los cnyuges: Tenemos un sistema de separacin de responsabilidades. Un cnyuge no es responsable, frente a los terceros acreedores por las deudas contradas por el otro cnyuge (excepcin: el cnyuge no deudor responde con los frutos de sus bienes propios y gananciales cuando las deudas fueron contradas para satisfacer necesidades de los hijos o del hogar, o para conservar bienes comunes). Deudas comunes: Atencin de las necesidades del hogar, educacin de los hijos, conservacin de los bienes comunes.

6. DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Troiano CONCEPTO OJO

El art. 1291 del Cd. Civil expresa: "La sociedad conyugal se disuelve por la separacin judicial de los bienes, por declararse nulo el matrimonio y por la muerte de alguno de los cnyuges". Pero esta enunciacin no es completa, ya que hay dos causales que quedan fuera de ella: la ausencia con presuncin de fallecimiento y el divorcio vincular. Por otra parte, las causas de separacin judicial de bienes son varias: la separacin personal, el sometimiento de la administracin de los bienes de un cnyuge a un extrao, la mala administracin de uno de los esposos, su concurso, y el abandono de hecho. CAUSAS MOMENTO EN QUE SE DISUELVE EN CADA CASO

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Las causas de disolucin de la sociedad conyugal pueden ser clasificadas siguiendo diversos criterios: Segn produzcan o no la cesacin del rgimen matrimonial: Conforme al primer criterio, puede ocurrir que la disolucin implique la cesacin del rgimen matrimonial o la sustitucin del rgimen ordinario de comunidad (sociedad conyugal) por el extraordinario de separacin de bienes. Las causas que implican cesacin del rgimen matrimonial son la muerte, la ausencia con presuncin de fallecimiento, el divorcio vincular y la nulidad del matrimonio. Las causas de separacin de bienes son la separacin personal, la administracin de los bienes de uno de los esposos por un tercero, la mala administracin, el concurso y el abandono de hecho. Conforme acten de pleno derecho o a peticin de uno de los cnyuges: Las causas que actan de pleno derecho son la muerte de uno de los cnyuges, la ausencia con presuncin de fallecimiento en ciertos casos (muerte presunta de la mujer, transcurso del plazo fijado en el art. 30, ley 14.394, o segundo matrimonio de la mujer presente), el divorcio vincular, la separacin personal y la nulidad del matrimonio. Las que operan a peticin de parte son la ausencia con presuncin de fallecimiento del marido, la administracin de los bienes de uno de los esposos por un tercero, la mala administracin, el concurso y el abandono de hecho. Segn exista o no posibilidad de restablecimiento de la sociedad conyugal: Las causas que excluyen la posibilidad de restablecimiento de la sociedad conyugal son la muerte de uno de los cnyuges, el segundo matrimonio del cnyuge del ausente, la nulidad del matrimonio y el divorcio vincular. En cambio, existe la posibilidad de que se restablezca en la ausencia con presuncin de fallecimiento sin segundo matrimonio del cnyuge presente, y en todas las causas de separacin de bienes. CAUSAS QUE IMPLICAN CESACIN DEL RGIMEN MATRIMONIAL MUERTE: La muerte de uno de los cnyuges disuelve el matrimonio, pone fin naturalmente a la sociedad conyugal sin subsistencia de ningn rgimen matrimonial, de pleno derecho y sin posibilidad de que se restablezca. El art. 1291 del Cd. Civil, la prev expresamente como causa de disolucin, y el art. 1313 aade que "disuelta la sociedad por muerte de uno de los cnyuges, se proceder al inventario y divisin de los bienes como se dispone en el Libro Cuarto de este Cdigo, para la divisin de las herencias". Ese inventario debe ser hecho por el suprstite dentro de tres meses del fallecimiento del otro cnyuge, bajo sancin de no tener el usufructo de los bienes de los hijos menores (art. 296, Cd. Civil).

Troiano AUSENCIA CON PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO : No enunciada en el art. 1291 del Cd. Civil, la ausencia con presuncin de fallecimiento es otra causal de disolucin de la sociedad conyugal que extingue el rgimen matrimonial. Presenta, sin embargo, la peculiaridad de que en unos casos opera de pleno derecho y en otros a peticin de parte, y de que -salvo que el cnyuge presente contraiga nuevas nupcias- no excluye la posibilidad de que la sociedad conyugal se restablezca, lo que ocurre si el ausente reaparece. Los arts. 1307 a 1311 del Cd. Civil otorgan a la mujer del presunto fallecido un derecho de optar entre la continuacin de la sociedad conyugal -parcial supervivencia de la comunidad continuada- y su disolucin. Sin embargo, la modificacin del rgimen de ausencia con presuncin de fallecimiento por la ley 14.394 y la sancin de la ley 17.711 han motivado una importante discrepancia doctrinal acerca de la subsistencia de ese derecho de opcin. El derecho de opcin de la mujer -segn la opinin de Belluscio subsiste en los trminos que lo ha legislado el Cdigo Civil. No hay razones de igualdad jurdica de los cnyuges que 422 impongan extenderlo al hombre, pues esa igualdad no puede significar la supresin de las ventajas que en algunos casos la ley otorga a la mujer. Tampoco hay incompatibilidad con los derechos que la ley 14.394 concede a los herederos del presunto fallecido, pues tales derechos estn establecidos de manera genrica, sin perjuicio de su subordinacin a la opcin de la esposa. Finalmente, el propio art. 30 de la ley 14.394 dispone la conclusin de la sociedad a los cinco aos de la muerte presunta u ochenta aos desde el nacimiento de la persona, lo que supone que antes de esos plazos pudo haber subsistido e implica el mantenimiento del rgimen del Cdigo Civil. El art. 1307 del Cd. Civil establece el derecho de opcin en los siguientes trminos: "Si en conformidad a lo dispuesto en los arts. 116 y 117 [actualmente, ley 14.394, arts. 26 y 27], el juez hubiere fijado el da presuntivo del fallecimiento del marido ausente, la mujer tiene opcin, o para impedir el ejercicio provisorio de los derechos subordinados al fallecimiento de su marido, o para exigir la divisin judicial de los bienes". Del art. 1308 resulta que esa opcin puede ser ejercida aun cuando sea la propia esposa la que haya pedido la declaracin de muerte presunta, y que es retractable la eleccin de la continuacin, mas no la de la disolucin: "Este derecho puede ejercerlo, aunque ella misma hubiese pedido la declaracin judicial del da presuntivo del fallecimiento de su marido, y aunque ya hubiese optado por la continuacin de la sociedad conyugal; pero si hubiese optado por la disolucin de la sociedad, no podr retractar su opcin despus de aceptada por las partes interesadas". Segn la parte primera del art. 1309, "si la mujer optare por la continuacin de la sociedad, administrar todos los bienes del matrimonio". Mientras contina la comunidad, pues, la esposa tiene derecho a la gestin del patrimonio del marido, tanto ganancial como propio. Con relacin al lmite temporal de la continuacin de la sociedad conyugal, la parte segunda del art. 1309 establece: "pero no podr optar por la continuacin de la sociedad, si hubiese luego, por el tiempo transcurrido, de decretarse la sucesin definitiva del marido"; y el art. 1310 reitera que "la continuacin de la sociedad conyugal no durar sino hasta el da en que se decretare la sucesin definitiva". Esas expresiones -sucesin provisional y sucesin definitiva- son las correspondientes al rgimen de ausencia con presuncin de fallecimiento en el Cdigo Civil. La ley 14.394 no lo ha mantenido, sino que admite la inscripcin inmediata de los bienes en los registros con una prenotacin que impide a los sucesores enajenarlos o gravarlos sin autorizacin judicial (art. 28), prenotacin que se levanta una vez cumplidos determinados plazos (art. 30); transcurridos stos es que se disuelve necesariamente la sociedad conyugal. En ese sentido el art. 30 establece: "Transcurridos cinco aos desde el da presuntivo del fallecimiento u ochenta aos desde el nacimiento de la persona, quedar sin efecto la prenotacin prescripta, pudiendo, desde ese momento, disponerse libremente de los bienes. Queda concluida y podr liquidarse la sociedad conyugal".

Troiano Pero si antes de cumplirse esos plazos la mujer contrae segundas nupcias -a lo que la habilitan el art. 31 de la ley 14.394, y el art. 213, inc. 2, del Cd. Civil (texto segn ley 23.515)-, el matrimonio queda disuelto; su disolucin implica necesariamente, aunque la ley no lo diga, la extincin de la sociedad conyugal, cuya existencia no se concibe sin matrimonio. En sntesis, por lo tanto, la disolucin de la sociedad conyugal por muerte presunta del marido se produce en tres casos: a) cuando la mujer opta por la disolucin; b) cuando la mujer contrae segundas nupcias, y c) de no ocurrir ninguna de esas dos circunstancias, cuando se cumplen cinco aos desde el da del fallecimiento presunto del marido u ochenta desde su nacimiento. La opcin de la mujer puede ser ejercida mientras no se presente alguno de los dos ltimos supuestos, y entonces se produce una situacin similar a la comunidad continuada, que nuestro Cdigo no admiti en caso de muerte comprobada, pero s -parcialmente- en caso de muerte presunta.

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El art. 1311 dispone que "si la mujer optare por la disolucin de la sociedad conyugal, sern separados sus bienes propios y divididos los comunes, observndose lo dispuesto en el Libro Cuarto de este Cdigo, sobre la sucesin provisoria". Su significado no resulta ser sino la remisin a las reglas de la sucesin mortis causa para la divisin de los bienes, es decir, lo mismo que el art. 1313 establece para la muerte comprobada. Cuando es la mujer la presunta fallecida, no corresponde al marido el ejercicio de la opcin que a ella se confiere. Por lo tanto, la muerte presunta de la mujer implica la disolucin de la sociedad conyugal de pleno derecho al da fijado como de fallecimiento presunto. En principio, aun cuando la disolucin de la sociedad conyugal por muerte presunta de uno de los cnyuges extingue el rgimen matrimonial, ello no obsta para que pueda ser reconstituida, lo que ocurrira en caso de reaparecer el ausente. Sin embargo, esa reconstitucin no podra suceder una vez que el presente contrajera nuevas nupcias, pues stas produciran la disolucin de las primeras (art. 31, ley 14.394). NULIDAD DEL MATRIMONIO: Otra causal de disolucin que implica extincin de todo rgimen matrimonial es la nulidad del matrimonio, prevista en el art. 1291. Claro est que para que haya disolucin de la sociedad conyugal debe haber existido sta, lo que ocurre cuando ambos contrayentes son de buena fe, y cuando lo es uno solo y l opta por liquidar los bienes segn el rgimen de la sociedad conyugal. En tal sentido expresa el art. 1312 del Cd. Civil (texto segn ley 23.515), que, "si el matrimonio se anulase, se observar en cuanto a la disolucin de la sociedad, lo que est dispuesto en los arts. 221, 222 y 223", lo que en realidad no es del todo exacto, puesto que el ltimo de esos artculos se refiere al caso de mala fe de ambos contrayentes, y en ese caso nunca hay sociedad conyugal. DIVORCIO VINCULAR: El art. 1306, prr. primero, del Cd. Civil (texto segn ley 23.515) dispone que "La sentencia de divorcio vincular produce la disolucin de la sociedad conyugal con efecto al da de la notificacin de la demanda o de la presentacin conjunta de los cnyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe". Ha de sealarse, sin embargo, que no son exactamente los mismos los efectos del divorcio vincular precedido de separacin personal y el decretado directamente. En el primer caso, la disolucin de la sociedad conyugal ya se ha producido como consecuencia de la separacin personal, por lo que el efecto del divorcio vincular es la conclusin del rgimen extraordinario de separacin de bienes a que estn sometidos los esposos separados, extinguindose todo rgimen matrimonial. En el segundo, en cambio, se disuelve la sociedad conyugal y a la vez se extingue el rgimen matrimonial, de manera que en ningn momento rige el de separacin de bienes. MOMENTO EN QUE SE DISUELVE

Troiano MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL . Cuando la disolucin de la sociedad conyugal extingue el rgimen matrimonial, no existe problema acerca de la determinacin de cundo se opera. As, en caso de muerte de uno de los cnyuges, en el momento del fallecimiento. En caso de ausencia con presuncin de fallecimiento de la mujer, el da fijado como presuntivo de la muerte. En caso de ausencia con presuncin de fallecimiento del marido, el da en que la mujer opta por la disolucin de la sociedad conyugal, el de su nuevo matrimonio, o el de cumplimiento de los plazos fijados en el art. 30 de la ley 14.394. En caso de nulidad del matrimonio, divorcio vincular o separacin personal, el da de la notificacin de la demanda o, en la separacin y el divorcio consensuales, el de la presentacin conjunta de los esposos (arts. 221, inc. 2, y 1306, prr. primero, Cd. Civil, textos segn ley 23.515). En los supuestos de separacin de bienes, en cambio, las opiniones se diversifican, pues generalmente se acepta la aplicacin supletoria del art. 1776 del Cd. Civil, que dispone que 422 "la sentencia que declare disuelta la sociedad, tendr efecto retroactivo al da en que tuvo lugar la causa de la disolucin". La ley 17.711 puso punto final a la controversia, pues el nuevo art. 1306, prr. primero, del Cd. Civil, modificado por ley 23.515, dispone que la disolucin se produce al da de la notificacin de la demanda de separacin personal o al de presentacin conjunta de los esposos, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe. Por buena fe debe entenderse, en este caso, el desconocimiento de la accin de divorcio deducida. Cuando la causa de la separacin de bienes es la mala administracin, el criterio parece coincidente -salvo en los autores que niegan totalmente la posibilidad de efecto retroactivoen hacer remontar los efectos de la sentencia al da de la demanda. En el caso de concurso, en cambio, Fassi se inclina por el da en que fue decretado. En el supuesto de administracin de los gananciales del cnyuge por un tercero, Fassi entenda que la sociedad conyugal se disolva cuando el tercero asuma la administracin, mientras que Guaglianone opinaba que tena lugar cuando se requera la separacin de bienes. ACCIN DE SEPARACIN DE BIENES

CARACTERIZACIN. - La separacin de bienes implica la disolucin de la sociedad conyugal y su sustitucin por el rgimen matrimonial extraordinario de separacin de bienes, al cual quedan sujetos los cnyuges hasta que el matrimonio se disuelva o sobrevenga alguna de las causas de extincin del rgimen matrimonial. El Cdigo Civil admite la separacin de bienes slo por va de accin judicial en casos determinados, excluyendo la separacin convencional de bienes que aceptan otras legislaciones. En el rgimen actual tanto el marido como la mujer pueden pedir la separacin de bienes sin separacin personal; ha desaparecido una preferencia para la mujer que se ajustaba al origen histrico de la institucin -concebida como uno de los medios que tena la esposa para proteger sus derechos frente a las facultades omnmodas del marido como administrador de la comunidad-, pero cuyo mantenimiento no se justificaba. CAUSAS DE SEPARACIN DE BIENES. a) SEPARACIN PERSONAL. La ley 17.711 modific el rgimen del Cdigo, haciendo de la separacin de bienes una consecuencia necesaria e ineludible del divorcio. El nuevo texto del art. 1306, prr. primero, dice as: "La sentencia de divorcio produce la disolucin de la sociedad conyugal con efecto al da de la notificacin de la demanda, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena

Troiano fe". Se crea, as, un caso en que la separacin de bienes se produce de pleno derecho, posibilidad antes inexistente, ya que siempre requera peticin de parte. Este criterio fue mantenido por la ley 23.515, que modific el art. 1306, prr. primero, del Cd. Civil al disponer: "La sentencia de separacin personal produce la disolucin de la sociedad conyugal con efecto al da de la notificacin de la demanda o de la presentacin conjunta de los cnyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe". Conviene aclarar que aun cuando la norma se refiere tambin al divorcio vincular -y al que se decreta directamente y no por conversin de la separacin personal anterior, ya que en tal caso la sociedad conyugal ya est disuelta-, se trata de dos supuestos distintos de disolucin: mientras que en el divorcio vincular, al disolverse tambin el matrimonio, desaparece todo rgimen matrimonial, en la separacin personal, como el matrimonio persiste, los cnyuges quedan sujetos al rgimen extraordinario de separacin de bienes.

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b) ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL CNYUGE POR UN TERCERO. Segn el art. 1290 del Cd. Civil (texto originario), "si la mujer no quisiere someter a esa administracin [la del curador del marido o de sus bienes, designado por incapacidad o excusa de la mujer] los bienes de la sociedad, podr pedir la separacin de ellos". Por lo tanto, si se designa curador del marido demente o sordomudo interdicto a un tercero, o si con motivo de su ausencia simple se le designa un curador de bienes (ley 14.394, art. 14), la ley confiere a la mujer el derecho de pedir la separacin de bienes si es que existen bienes gananciales del marido, que quedaran sometidos a la administracin del curador. A partir de la ley 11.357 se plante el problema de si esta causal es aplicable cuando se designa curador extrao a la mujer o a sus bienes. El tema era discutible antes de la ley 23.515, pues del texto del artculo resultaba que se trataba de una facultad de la mujer, y el art. 1292 autorizaba slo a la mujer a pedir la separacin de bienes mientras durase la unin de los cnyuges; sin embargo, Borda, Zannoni, Fassi y Bossert reconocan el mismo derecho al marido fundados en razones de igualdad jurdica de los cnyuges, y Guaglianone entenda que el marido poda invocar esta causal, pero slo cuando la cratela de la esposa le hubiera sido negada por el tribunal, y no cuando se hubiese excusado de ejercer el cargo. Si bien el art. 1290 no ha sido reformado, la derogacin del 1292 permite sostener el criterio de su aplicacin tambin al marido. c) MALA ADMINISTRACIN Y CONCURSO. La ley 23.515 pone fin a la controversia sustituyendo el art. 1294 por el siguiente: "Uno de los cnyuges puede pedir la separacin de bienes cuando el concurso o la mala administracin del otro le acarree el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales'''. Por tanto, ahora el concurso considerado hecho demostrativo por s solo de la mala administracin- o la mala administracin de los bienes por un cnyuge habilitan al otro a pedir la separacin de bienes a fin de evitarle el riesgo de que la desaparicin de los gananciales le haga perder su eventual derecho a la mitad de la masa existente a la disolucin de la sociedad conyugal. Advirtase que no es preciso que la mala administracin recaiga sobre los gananciales, pues aun una mala administracin de los propios puede redundar en la contraccin de deudas que puedan absorber stos y aqullos. Por "mala administracin" ha de entenderse una serie de actos que por su desacierto o desorden se traducen en prdidas o quebrantos aptos para provocar el peligro contemplado por la norma, es decir, una administracin desordenada, inepta o dispendiosa. Se integra por un elemento objetivo, la gestin inepta, evidenciada en gastos excesivos, disipacin, insolvencia, etc., y por otro subjetivo, la negligencia, falta de aptitud, culpa o dolo en la gestin de los bienes. Pero no requiere necesariamente dolo ni fraude, ni tampoco que ya se haya producido la insolvencia. En principio, puesto que se trata de una conducta, no puede

Troiano resultar de un acto nico, salvo que por su magnitud o entidad apareje el peligro que la ley tiende a evitar. En cuanto a la prueba de la mala administracin, obviamente incumbe al actor, quien puede valerse de todos los medios. Sin embargo, parecera que el allanamiento y la confesin no pudiesen ser admitidos sin prueba corroborante, pues lo contrario podra constituir un medio para disolver de comn acuerdo la sociedad conyugal, alteracin convencional del rgimen matrimonial que no admite la ley vigente. Se ha negado el sustento lgico del mantenimiento de la causal de concurso, ya que en ese caso la disolucin de la sociedad conyugal puede redundar en perjuicio para el actor, quien nada recogera del patrimonio del demandado y, adems, vera absorbida por la masa fallida la mitad de sus bienes gananciales. Sin embargo, puede serle ventajosa si no tiene actualmente bienes y su propsito es no someter a la sociedad conyugal los que adquiera en el futuro. En otro aspecto, la alusin al concurso era clara en el texto originario del Cdigo, 422 pues comprenda el concurso civil y el comercial (quiebra); pero no lo es en la terminologa actual de la ley comercial, ya que resulta dudoso si comprende al concurso preventivo. d) EL ABANDONO DE HECHO. La simple separacin de hecho no fue contemplada en forma expresa por el Cdigo Civil como una causa de separacin de bienes. Abandono de hecho: Es la interrupcin unilateral e injustificada de cohabitacin por parte de un cnyuge (Es decir, se tienen en cuenta las circunstancias del abandono). El cnyuge que dej el hogar comn debido a conducta culpable del otro, est legitimado para promover la demanda de separacin de bienes. El criterio jurisprudencial triunfante fue, pues, el de que, producida la separacin de hecho, el inocente de la separacin participa en los gananciales adquiridos por el culpable con posterioridad, en tanto que ste no participa en los adquiridos por aqul. Tal criterio recibi consagracin legal en el nuevo texto del art. 1306, prr. tercero, del Cd. Civil, adoptado por la ley 17.711 y mantenido por la 23.515, que estatuye: "Producida la separacin de hecho de los cnyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del no culpable". Por lo tanto, la separacin de hecho por s sola no es causa de separacin de bienes, pero al disolverse la sociedad por cualquiera de las causas legales deber efectuarse la discriminacin entre los gananciales adquiridos por el culpable y los adquiridos por el inocente de la separacin, para aplicar la regla del artculo. Sin embargo, la ley 23.515, al modificar el art. 1294 del Cd. Civil, estableci en su parte segunda la posibilidad de que uno de los esposos solicite la separacin de bienes "cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cnyuge". Smase, as, a la posibilidad ofrecida por la ley 17.711, la de solicitar la separacin de bienes con el fundamento del abandono de hecho. Con los textos actuales, al cnyuge abandonado se le presenta una cudruple opcin: pedir el divorcio vincular por abandono, solicitar la separacin personal por igual causa, requerir la separacin de bienes por abandono de hecho, y abstenerse de actuar, para invocar el beneficio del art. 1306, prr. tercero, cuando la disolucin de la sociedad conyugal se produzca. En cambio, el que pone fin por s a la convivencia por existir causas de divorcio o separacin personal imputables al otro cnyuge, slo goza de tres de esas posibilidades. No puede pedir la separacin de bienes por no haber sido abandonado. MEDIDAS PRECAUTORIAS

Troiano ACCIN DE SEPARACIN DE BIENES: MEDIDAS PRECAUTORIAS.- El proceso de separacin de bienes se tramita por la va ordinaria. Si se demanda la separacin personal, es innecesario requerir la separacin de bienes, pues tras la reforma de 1968 es consecuencia ineludible de la sentencia. Podra, sin embargo, acumularse la accin de separacin de bienes a la de separacin personal si existiese alguna otra causal de separacin de bienes, ya que en tal caso sera necesario proceder as para que la sentencia tuviese efecto retroactivo ms all del da de la notificacin de la demanda. Con respecto a las medidas precautorias que cabe adoptar en el juicio de separacin de bienes, es aplicable el art. 1295 del Cd. Civil, y, por lo tanto, todo lo dicho al respecto al tratar de las medidas cautelares en el juicio de divorcio. MEDIDAS PRECAUTORIAS. (Borda) Si bien los efectos de la sentencia de separacin de bienes se retrotraen al momento de la notificacin de la demanda, en tanto dura el juicio los 422 cnyuges siguen administrando y disponiendo de los bienes comunes (con la importante salvedad, en cuanto a este ltimo punto, de lo dispuesto por el art. 1277. Como el resultado normal y ms frecuente de estos juicios es la sentencia que decreta la separacin, el cnyuge administrador, en previsin de ello, puede enajenar u ocultar los bienes comunes, perjudicando gravemente al otro. Con toda razn la ley reconoce el derecho a trabar embargo sobre los bienes del cnyuge administrador una vez interpuesta la demanda de separacin, y aun antes, si hubiera peligro en la demora (art. 1295, C. Civil). En la prctica, las medidas cautelares se piden siempre, o casi siempre, juntamente con la demanda. Ello ha dado lugar a una copiossima jurisprudencia sobre el tema. Las reglas fundamentales admitidas por nuestros tribunales son las siguientes: a) Si bien el art. 1295 confiere el derecho de pedir medidas cautelares solamente a la esposa, se reconoce unnimemente que ambos cnyuges pueden hacerlo. En efecto, cuando el marido era el nico administrador de los bienes comunes, era lgico que la ley amparase solamente a la mujer; pero despus de la sancin de las leyes 11357 y 17711, el derecho debe reconocerse a ambos, pues tanto la mujer como el marido pueden resultar perjudicados por los actos de disposicin de los bienes comunes hechos por el otro. b) La mera interposicin de la demanda de divorcio autoriza a solicitar las medidas precautorias, sin que sea necesario demostrar mala administracin o actos sospechosos del marido, como lo haban decidido algunos viejos fallos. c) Las medidas precautorias en el juicio de divorcio no se hallan sujetas a caucin , como lo disponen para otras hiptesis las leyes procesales. d) Aunque el art. 1295 habla solamente de embargo, la jurisprudencia ha admitido tambin la inhibicin, la intervencin de los negocios del demandado, y en casos excepcionales la administracin de ellos por una persona designada de oficio. De igual modo, se suele admitir el inventario de los bienes de la sociedad conyugal. Pero los tribunales han declarado firmemente que las medidas precautorias no deben autorizarse con tanta extensin que impliquen una extorsin o que imposibiliten los negocios del demandado; en otras palabras, el juez debe actuar con prudencia, limitando las medidas al mnimo indispensable para asegurar los derechos del actor.

7. SEPARACIN DE HECHO

SUBSISTENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL - PROBLEMAS QUE PLANTEA OJO

La separacin de hecho de los cnyuges no disuelve la sociedad conyugal, si existe abandono de uno de los cnyuges, el otro puede demandarlo y pedir la separacin de bienes, probando el abandono, para recobrar la independencia matrimonial en lo relativo a la gestin

Troiano de sus bienes y en las futuras adquisiciones. La sentencia retrotraer sus efectos al momento de notificacin de la demanda en cuanto a la disolucin de la sociedad conyugal. CUESTIONES A QUE DA LUGAR LA SEPARACIN DE HECHO. La aplicacin del art. 1306, prr. tercero, ha dado lugar a diversas cuestiones. As, se ha planteado la posibilidad de que el inocente de la separacin de hecho pueda, en lugar de entablar la accin de separacin personal o de divorcio, promover una demanda a fin de obtener la declaracin de culpabilidad del otro en aqulla. Su inters en proceder as, de admitrsela, sera evidente: mientras la separacin personal o el divorcio por culpa de su cnyuge le impondra la disolucin de la sociedad conyugal, la sola declaracin de culpa en la separacin de hecho le permitira hacer propios los bienes adquiridos ulteriormente, pero participar en su momento en la particin de los adquiridos por el culpable. Segn opina Belluscio, la accin declarativa de culpabilidad en la separacin de hecho no es 422 admisible; el artculo fija una regla para determinar qu bienes entrarn en la particin una vez disuelta la sociedad conyugal, oportunidad en la cual se podr discutir la culpa en la separacin, pero no autoriza una accin tendiente a establecer una especie de estado de familia de separado de hecho inocente o separado de hecho culpable. Si el inocente quiere aclarar la situacin legal del matrimonio, tiene expeditas las acciones de divorcio vincular, de separacin personal y de separacin de bienes, pero no puede sustituirlas por otra para beneficiarse patrimonialmente. No obstante, se la admiti en un caso judicial, mientras que en otro se rechaz la accin meramente declarativa intentada para obtener la declaracin de inocencia. La inocencia que permita aprovechar de los bienes adquiridos por el culpable debe persistir hasta la disolucin de la sociedad conyugal. Aun cuando no mediase culpabilidad inicial, la comisin por el inocente inicial de la separacin de hechos que configurasen causas de divorcio o separacin personal lo colocara en condicin de culpable a partir del momento en el cual se produjeran. Adems, para que la norma sea aplicable es necesario que la separacin de hecho persista hasta la disolucin de la sociedad conyugal. Si hubiese habido antes reconciliacin, sta borrara los efectos de la separacin de hecho del mismo modo que, segn el art. 234 del Cd. Civil (texto segn ley 23.515), borra los de la separacin personal. A partir de la sancin de la ley 23.515 -que introdujo en nuestro derecho las causales objetivas de separacin personal y divorcio- ha dado lugar a nuevas dificultades la relacin entre la separacin de hecho como motivo para excluir la ganancialidad de los bienes adquiridos por el cnyuge inocente y la separacin de hecho como causal de separacin personal y divorcio. Se discute, as, si existe derecho de cada uno de los cnyuges separados o divorciados de participar en los bienes gananciales adquiridos por el otro. A la discrepancia de la jurisprudencia de la Capital Federal puso fin el fallo plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, segn el cual "decretada la separacin personal o el divorcio vincular por la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2o, del Cd. Civil, t.o. por ley 23.515, sin que se hayan dejado a salvo los derechos del cnyuge inocente, corresponde aplicar la regla del tercer prrafo del art. 1306 del Cdigo citado, respecto de los bienes adquiridos durante la separacin de hecho". En rigor, la doctrina expresada nada dice, puesto que el artculo al cual remite se refiere al caso en que uno de los cnyuges es culpable de la separacin y el otro es inocente, en tanto que en el supuesto en disputa no hay declaracin de culpabilidad ni de inocencia de ninguno de ellos. Por tanto, para comprenderlo hay que acudir a sus fundamentos, los que aclaran que en este caso no hay derecho de ninguno de los dos sobre los gananciales adquiridos por el otro. Para establecer esa conclusin, la mayora, no obstante admitir que la disolucin de la sociedad conyugal no se produce sino con la sentencia de divorcio, razon que si ste se funda en la separacin de hecho, al no reconocer la ley los beneficios de la inocencia a ninguno de los dos cnyuges, implcitamente los considera responsables del fracaso del

Troiano matrimonio, lo que justifica que, para armonizar el art. 1306 con la posterior admisin del divorcio por causas objetivas, se concluya que ninguno de los esposos tiene derecho de participar de los bienes adquiridos por el otro a partir de la separacin de hecho. En cambio, la minora, aunque con fundamentos diversos, juzg inaplicable la norma al caso en que no hay declaracin de culpabilidad. Segn opina Belluscio, y sin que ello implique abrir juicio sobre la solucin que la ley debiera dar al problema, con los textos actualmente vigentes, la tesis del plenario carece de sustento, pues asigna los efectos de la concurrencia de culpas al supuesto en que el ordenamiento jurdico se desentiende de su juzgamiento al basar la ruptura nicamente en una situacin objetiva.

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Troiano

8. INDIVISIN POST COMUNITARIA

CONCEPTO

CONCEPTO. - Existe indivisin cuando dos o ms personas tienen derechos en comn sobre un bien o un conjunto de bienes, sin que exista divisin material de sus partes. Son, pues, indivisiones, el condominio, derecho de propiedad de varias personas por partes indivisas sobre cosas muebles o inmuebles (art. 2673, Cd. Civil); la copropiedad o comunin de bienes inmateriales, es decir, de bienes que no son cosas (art. 2674, Cd. Civil); la indivisin hereditaria, que tiene lugar en caso de pluralidad de herederos o de sucesores universales mortis causa, desde el fallecimiento del causante hasta la particin; y la indivisin poscomunitaria, que es la que se produce entre los cnyuges, o entre uno de ellos y los 422 sucesores universales mortis causa del otro, o entre los sucesores universales mortis causa de ambos, desde la disolucin de la sociedad conyugal hasta la particin de los bienes. La indivisin poscomunitaria es, pues, la situacin en que se halla la masa de bienes gananciales desde la disolucin de la sociedad conyugal hasta la particin. Sobre esa masa tienen un derecho de propiedad proindiviso, por partes ideales iguales, los dos cnyuges si la disolucin se ha producido en vida de ambos, sustituidos por los sucesores universales de uno u otro si la disolucin deriva de la muerte de alguno de ellos. CONTENIDO. - El activo de la indivisin poscomunitaria est integrado por los siguientes elementos. a) Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolucin de la sociedad conyugal, los adquiridos despus por ttulo o causa anterior a la disolucin, los que los sustituyen por subrogacin real, y los que se suman a ellos por accesin. b) Los crditos gananciales de uno y otro cnyuge, aunque sean divisibles. En la doctrina nacional existe consenso acerca de que dichos crditos no se dividen de pleno derecho, como ocurre -en cambio- en la indivisin hereditaria (art. 3485, Cd. Civil). c) Tambin existe consenso doctrinal acerca de que los frutos, rentas y productos de los bienes gananciales engrosan la indivisin, ya que su carcter accesorio les hace seguir la suerte del principal. No ocurre lo mismo con los frutos, rentas y productos de los bienes propios, ni con los frutos civiles del trabajo, profesin o industria de uno de los esposos, que le pertenecen exclusivamente a l desde la disolucin de la sociedad conyugal (art. 1301, Cd. Civil). PASIVO. - El pasivo de la indivisin poscomunitaria est formado por dos gneros de obligaciones, las contradas durante la sociedad conyugal y no extinguidas durante su disolucin, que son comunes (art. 1275, inc. 3, Cd. Civil), y las originadas durante la indivisin y con motivo de ella, sea por la actuacin conjunta de los copartcipes, por la administracin de los bienes, o por responsabilidad extracontractual relativa a las cosas integrantes de la indivisin. En cuanto a las segundas, es obvio que ya no rige el art. 1275 del Cd. Civil, pues si no hay sociedad conyugal no puede haber cargas de ella, de modo que las enunciadas son las nicas que pesan sobre el haber ganancial; las restantes obligaciones contradas por uno de los esposos son personales. Pero esa descripcin del pasivo solamente define la cuestin de la contribucin, es decir, las relaciones entre los cnyuges (o excnyuges) o sus sucesores a fin de determinar la masa partible. Distinto es el problema de las relaciones con los acreedores, es decir, la cuestin de la obligacin. En este aspecto, el problema radica en establecer si el rgimen de limitacin de responsabilidades establecido en los arts. 5 y 6o de la ley 11.357, subsiste despus de la disolucin. Bsicamente, los dos sistemas posibles son los siguientes:

Troiano a) El de considerar que los arts. 5o y 6o de la ley 11.357, son reglas propias del rgimen de comunidad, razn por la cual no rigen despus de la disolucin de sta. Para esta posicin, desarrollada por Guaglianone, la disolucin de la sociedad conyugal producira un encogimiento y un estiramiento de la garanta de los acreedores de cada uno de los cnyuges; encogimiento: en tanto la garanta que estaba dada por el patrimonio ntegro de su deudor queda reducida a la mitad de ese patrimonio; y estiramiento, en tanto la garanta se ampla a la mitad del patrimonio del cnyuge de su deudor. La garanta, pues, no estara dada ya por el patrimonio del cnyuge deudor, sino por la porcin que a ste corresponde en la indivisin. b) El de reputar subsistente el rgimen de los arts. 5o y 6o, basado en que no existe norma legal que limite su aplicacin al momento en que la comunidad se disuelve. Conforme a esta opinin, los acreedores de uno de los cnyuges continuaran teniendo por prenda comn el patrimonio de su deudor. La disolucin de la sociedad conyugal no les sera oponible mientras 422 no fuese inscripta en los registros; entretanto, podran evitar el perjuicio derivado de la reduccin de su garanta embargando los bienes de su deudor -lo que impedira que la particin se realizase sin su consentimiento- y adems podran subrogarse en los derechos de su deudor para obtener la particin. Igual conclusin sientan Fassi y Bossert, partiendo de su tesis de que subsiste la pluralidad de masas, y, por consiguiente, de responsabilidades. Los textos legales en vigor no solucionan el problema. Por un lado, la solucin tradicional del rgimen de comunidad es la de fijar el activo lquido mediante el clculo del activo bruto total y la deduccin de l de las deudas comunes, sean de uno u otro cnyuge. Por el otro, el mantenimiento de la limitacin de responsabilidades es indudablemente ms justo, pero conduce a que la particin se realice sobre los activos lquidos de uno y otro cnyuge, lo que es ms propio de la inexistencia de indivisin, idea en la cual fundan esta solucin Fassi y Bossert. Independientemente de su fundamento terico, el criterio de que los arts. 5o y 6o continan siendo aplicables durante la indivisin poscomunitaria ha venido ganando adeptos en la doctrina, a punto tal que sta no discute su aplicacin en caso de disolucin de la sociedad conyugal en vida de los esposos. En tal sentido, las Jornadas Nacionales de Derecho Civil aprobaron por unanimidad un despacho segn el cual "los arts. 5o y 6o de la ley 11.357 mantienen su vigencia despus de la disolucin de la sociedad conyugal por causa distinta a la muerte de uno de los cnyuges". De tal manera, el acreedor de uno de los esposos no puede pretender cobrar su crdito sobre la mitad de los gananciales del otro, sin perjuicio de su posibilidad de subrogarse en los derechos de su deudor para pedir la liquidacin de la sociedad conyugal, y el cnyuge no propietario puede evitar que los bienes adquiridos por el otro sean ejecutados por los acreedores de ste. Las mencionadas jornadas no se pronunciaron sobre el caso de disolucin de la sociedad conyugal por muerte de un cnyuge por falta de acuerdo entre quienes participaron en ellas. A ese respecto, sostiene Zannoni la aplicabilidad en ese caso de las reglas de la indivisin hereditaria, en tanto Mndez Costa no halla incompatible la aplicacin de la limitacin de responsabilidad despus de la cesacin de la comunidad por muerte. Algunos fallos han admitido la aplicacin de los arts. 5o y 6o de la ley 11.357 despus de la disolucin de la sociedad conyugal aun cuando sta derive de la muerte de uno de los esposos, mientras que otros extienden la responsabilidad por las obligaciones contradas por el causante a toda la masa ganancial, incluso a los bienes adquiridos por el sobreviviente. Los proyectos de reforma del Poder Ejecutivo tienden a poner fin al problema, al establecer que la masa indivisa se forma con los activos lquidos de uno y otro cnyuge, con lo que las deudas pesaran sobre el patrimonio ganancial de quien las ha contrado. Ms complicado resulta el problema con respecto a las obligaciones contradas despus de disuelta la sociedad conyugal. En opinin de Belluscio, si la disolucin ha tenido lugar en vida de los dos cnyuges slo pueden ser cobradas sobre la masa ganancial del deudor las deudas comunes, no las personales. Por stas slo podran ser perseguidos los bienes propios del

Troiano deudor, los personales adquiridos despus de la disolucin, y la porcin de ste en la masa indivisa, para lo cual el acreedor debera subrogarse en sus derechos a fin de obtener la particin, ya que al nacer la obligacin slo entraba en la prenda comn de los acreedores dicha porcin. Igual criterio sera aplicable a las obligaciones contradas por el cnyuge suprstite despus de la disolucin por muerte. ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN DE LOS BIENES

GESTIN DE LOS BIENES INDIVISOS. - Mientras exista la sociedad conyugal, cada uno de los esposos tena la gestin de su patrimonio ganancial, con arreglo al rgimen de comunidad de gestin separada adoptado por la reforma de 1968. En el desempeo de esa gestin, cada uno de los cnyuges actuaba a ttulo de dueo, sin perjuicio de que su poder de disposicin estuviese limitado en los casos en que el art. 1277 del Cd. Civil, le impone actuar con 422 asentimiento del otro cnyuge o venia judicial. Disuelta la sociedad conyugal e iniciada la indivisin poscomunitaria, la situacin de los bienes gananciales -no de los propios, cuya gestin sigue correspondiendo a su propietariocambia fundamentalmente, ya que ninguno de los dos contina siendo propietario exclusivo de ellos. Los actos de disposicin no pueden ya ser realizados por quien antes fue propietario exclusivo. Sea que la indivisin poscomunitaria sea considerada una universalidad jurdica, sea que se la repute simplemente un condominio de las cosas y una copropiedad de los bienes inmateriales, existe una copropiedad indivisa de la cual no puede disponer por s uno de los copropietarios. El acto de disposicin otorgado por uno solo de los esposos es, pues, nulo, por aplicacin extensiva del art. 1331 del Cd. Civil, que establece la sancin de nulidad para la venta de la cosa comn hecha por el copropietario indiviso, y el art. 2680 y ss., que inhabilitan al condmino para otorgar actos jurdicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad del todo de la cosa. Por cierto que esa nulidad quedara cubierta, respecto de terceros de buena fe adquirentes a ttulo oneroso de cosas muebles no registrables, por la regla del art. 2412 del Cd. Civil; en tal caso, el cnyuge enajenante respondera a la sociedad conyugal por el valor de la cosa enajenada, si es que no resulta posible aplicar el principio de la subrogacin real, considerando ganancial el dinero obtenido o los nuevos bienes adquiridos con ste. Con relacin a los derechos y las cosas registrables, el acto de disposicin estara viciado aun cuando no se hubiese inscripto la disolucin de la sociedad conyugal en el registro, pues si se entendiera que la disolucin produce efectos respecto de terceros sin necesidad de ser inscripta, la nulidad sera la consecuencia ineludible; y si no los produjera, la anulacin derivara del incumplimiento de lo dispuesto en el art. 1277 del Cd. Civil. A la administracin de los bienes es analgicamente aplicable lo dispuesto en el art. 3451 del Cd. Civil, respecto de la indivisin hereditaria. Por lo tanto, ninguno de los cnyuges ni sus sucesores universales tienen poder de administrar los bienes indivisos, ni las decisiones y actos de la mayora obligan a los que no han prestado su consentimiento; es el juez quien debe decidir las diferencias entre los copartcipes sobre la administracin de la indivisin. Por consiguiente, disuelta la sociedad conyugal, cada uno de los cnyuges pierde la administracin de sus bienes gananciales, los que deben ser administrados de comn acuerdo por ambos o sus sucesores universales, y en defecto de acuerdo por un administrador designado judicialmente. Si alguno de los cnyuges contina administrando -sea de hecho, por acuerdo o por designacin judicial-, ya no lo hace a ttulo de dueo, carece de facultades para otorgar actos de disposicin, y debe rendir cuentas de los actos de administracin realizados. Esos criterios quedaron mayoritariamente aprobados en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, con una salvedad relativa a los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios de uno de los esposos. El despacho aprobado dice as:

Troiano "I. La administracin de los bienes gananciales debe realizarse de acuerdo entre los cnyuges. En caso de desacuerdo decidir la autoridad judicial. II. Este criterio no se aplica, en principio, a la administracin de establecimientos comerciales, industriales, agrcolas o de cualquier otra especie, cuando ella ha sido ejercida exclusivamente por uno de los cnyuges en virtud de su titularidad nica y de su mayor idoneidad. III. En cualquier caso, el cnyuge que administre bienes gananciales est obligado a rendir cuentas al otro de la administracin ejercida despus de la disolucin de la sociedad conyugal. IV. Los actos de disposicin de bienes gananciales, con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal, debern ser otorgados conjuntamente por ambos cnyuges". En cambio, el despacho de minora sostuvo la continuacin de la gestin separada, en los siguientes trminos. Producida la disolucin de la sociedad conyugal por divorcio o separacin 422 de bienes, cada cnyuge contina durante el perodo de liquidacin en la administracin de su masa de gananciales, sin perjuicio de que para los actos de disposicin se requiera el concurso de la voluntad de ambos cnyuges, ni de lo dispuesto por el art. 2412 del Cd. Civil. Una situacin peculiar se presenta en los casos de divorcio vincular o de separacin judicial de bienes, en que la sentencia produce la disolucin de la sociedad conyugal con efecto retroactivo. En tales casos, hasta la sentencia cada uno de los cnyuges habr continuado la gestin de sus bienes; sin embargo, la retroactividad de la aqulla supone la nulidad de los actos de disposicin otorgados despus del momento al cual se retrotraen los efectos de la sentencia, y la obligacin de rendir cuentas de los actos de administracin realizados en el intervalo. Pero la indicada nulidad no es aplicable a terceros de buena fe, los que no pueden ser afectados por los efectos retroactivos de la sentencia (art. 1306, prr. primero, Cd. Civil); si los terceros beneficiarios de los actos de disposicin son de buena fe, ha de aplicarse el principio de la subrogacin real, y de no ser posible, respondera el cnyuge disponente de los daos y perjuicios ocasionados a la comunidad.

Troiano

422

9. LIQUIDACION Y PARTICIN

CONCEPTO

CONCEPTO. - La masa poscomunitaria est destinada a ser dividida entre los cnyuges o sus sucesores. Pero antes de proceder a la particin es necesario establecer con precisin la composicin de la masa por dividir. Para ello es necesario concluir los negocios pendientes, determinar el carcter de los bienes y fijar su valor, pagar las deudas en favor de terceros, ajustar las cuentas entre la sociedad conyugal y los cnyuges, y separar los bienes propios de cada cnyuge, para finalmente establecer el saldo partible. Todo ese conjunto de operaciones es lo que configura la liquidacin de la sociedad conyugal. OPERACIONES QUE COMPRENDE OJO

TRMITE. - Para realizar la liquidacin judicialmente no hay un procedimiento nico establecido; por lo general, se trata de un trmite accesorio de otro. As, en caso de disolucin de la sociedad conyugal por muerte comprobada o presunta, la liquidacin se realiza en el juicio sucesorio juntamente con el trmite de ste; en caso de nulidad del matrimonio, divorcio vincular o separacin judicial de bienes se har, en cambio, por va de ejecucin de la sentencia respectiva. En todos los casos, es posible que sea necesario tramitar por separado incidentes sobre fijacin del carcter de los bienes, determinacin de crditos entre la sociedad conyugal y los cnyuges, rendicin de cuentas, etctera. Cdigo Procesal Civil de Mendoza: ART. 302 - PROCESO POR DIVORCIO EL PROCESO POR DIVORCIO, AL QUE PODRA ACUMULARSE EL DE SEPARACION DE BIENES, SE TRAMITARA POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, CON LAS SIGUIENTES MODIFICACIONES: 1o) ES OBLIGATORIO Y PREVIO A LA CONTESTACION DE LA DEMANDA, EL INTERNO DE RECONCILIACION, A CUYO EFECTO, PROMOVIDA LA DEMANDA Y ANTES DE DAR TRASLADO DE ELLA, SE DISPONDRA LA COMPARENCIA PERSONAL DE LOS CONYUGES ANTE EL JUEZ, QUIEN PODRA DISPONER QUE EN ESE ACTO, NO LOS ACOMPAE PERSONA ALGUNA, INCLUSO

Troiano ABOGADO O PROCURADOR. PODRA SUSPENDERSE EL PROCEDIMIENTO EN CUALQUIER ESTADO DEL TRAMITE Y POR UN LAPSO NO MAYOR DE SEIS MESES, PARA INTENTAR LA RECONCILIACION. 2o) EL JUEZ, ANTES O DESPUES DE INTENTAR LA RECONCILIACION Y AUN ANTES DE DEDUCIDA LA DEMANDA, SI ASI SE SOLICITARE, PODRA ORDENAR LA GUARDA DE LA ESPOSA Y DE LOS HIJOS MENORES O INCAPACES, CONFORME A LO DISPUESTO POR EL ARTICULO 127, LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS SOBRE LOS BIENES QUE AUTORIZAN EL CODIGO CIVIL Y LA LEY DE MATRIMONIO Y DISPONER SOBRE ALIMENTOS PROVISORIOS Y LITIS EXPENSAS CONFORME A LOS ARTICULOS 129 Y 130. 3o) NO SON ADMISIBLES EL ALLANAMIENTO, LA TRANSACCION NI LA PRUEBA CONFESIONAL, EN CUANTO AL LITIGIO POR DIVORCIO Y NO PROCEDE LA EXCLUSION DE TESTIGOS POR PARENTESCO, A QUE SE REFIERE EL PRIMER APARTADO DEL ARTICULO 194, SALVO LOS ASCENDIENTES Y DESCENDIENTES DE LOS CONYUGES, QUE NO PUEDEN SER 422 OFRECIDOS COMO TESTIGOS. 4o) ES OBLIGATORIA LA INTERVENCION DEL MINISTERIO FISCAL. 5o) LAS FACULTADES CONCEDIDAS AL JUEZ POR EL ARTICULO 46, DEBERAN SER EJERCIDAS ESPECIALMENTE EN DEFENSA DEL INTERES SOCIAL DE MANTENIMIENTO DEL VINCULO Y DE LA PROTECCION DE LOS HIJOS. 6o) SI LOS LITIGANTES NO APELARE, PODRA HACERLO EL MINISTERIO FISCAL. ART. 303 - PROCESO POR NULIDAD DE MATRIMONIO EL PROCESO POR NULIDAD O POR ANULACION DE MATRIMONIO, SE SUSTANCIARA POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, CON LAS SIGUIENTES MODIFICACIONES: 1o) PODRA ACUMULARSE LA ACCION PARA SEPARAR O DIVIDIR LOS BIENES CONFORME A LAS REGLAS ESTABLECIDAS POR LA LEY. 2o) EN CASO DE QUE SE DEMANDE LA ANULACION DEL MATRIMONIO, SE APLICARA LO DISPUESTO POR EL INCISO 1o DEL ARTICULO 302. 3o) SI LA NULIDAD PROVINIERE DE EXISTIR DOBLE MATRIMONIOS, APLICANDOSE LAS DISPOSICIONES SOBRE LA TERCERIA. 4o) EN LO DEMAS, SE APLICARAN LAS REGLAS ESTABLECIDAS EN LOS INCISOS 2o A 6o DEL ARTICULO 302. LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.(Graciela Medina) Liquidacin de la sociedad conyugal. Objeto esencial, asignar a cada cnyuge o a sus herederos los bienes cuyo valor represente la suma de las mitades indivisas que le correspondan Intereses implicados Carcter de las normas Fraude- Colacin valores renunciados? CONCEPTO DE LIQUIDACION Conjunto de operaciones tendientes a concluir los negocios pendientes, determinar el carcter de los bienes, fijar su valor, pagar las deudas a favor de terceros, ajustar las cuentas entre la sociedad conyugal y los cnyuges y separar los bienes propios de cada cnyuge para finalmente establecer el saldo partible. Procedimiento a seguir En la sucesin, el trmite de particin y liquidacin. En el divorcio, procedimiento ordinario o sumario segn lo disponga el juez de la causa. Normas aplicables Art. 1313 Disuelta la sociedad por muerte de uno de los cnyuges se proceder al inventario y divisin de los bienes como dispone el libro IV de este cdigo para la divisin de las Herencias.

Troiano En caso de muerte el procedimiento se confunde con el sucesorio. Caso de Nulidad de Matrimonio Depende de la nulidad del matrimonio. Ambos cnyuges de buena fe Un cnyuge de buena fe y uno de mala fe Ambos cnyuges de mala fe Situacin de los terceros frente al proceso de liquidacin Recomendar una o ms de las estrategias mencionadas Resumir los resultados si todo funciona como se esperaba Qu hacer a continuacin Identificar los elementos de accin Liquidacin: (Carpeta)

422 Desde la disolucin las masas se mantienen tal cual son al momento de dicha disolucin,
para, despus del tramite de liquidacin, partir los mismos bienes que haba en aquel momento. Despus de la disolucin ya no rige la libre administracin y disposicin que haba en la sociedad conyugal. Cada cnyuge estar obligado a rendir cuentas al otro por los actos que realiza. La administracin de cada masa ganancial continua en manos del mismo cnyuge administrador, durante la liquidacin de la sociedad conyugal. * Producida la separacin de hecho, el culpable de ella no tendr derecho de participar, cuando se liquide la sociedad conyugal, en los bienes gananciales que aumentaron el patrimonio del no culpable con posterioridad a la separacin. Si ambos fueron culpables de la separacin de hecho, ninguno de ellos participa en los bienes que obtiene con posterioridad el otro. * La liquidacin comprende trmites para liquidar los saldos de cada masa de gananciales, para realizar luego la particin. Estos trmites son: inventario de bienes gananciales, pago de deuda de cada cnyuge ante terceros, dilucidacin del carcter ganancial o propio de algunos bienes, determinacin de las recompensas que se adeuden entre s las masas gananciales y las masas propias, estimacin del valor de los bienes comunes. Formas de la liquidacin. Se puede hacer en forma privada. Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica, las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesin. * Los convenios slo pueden ser celebrados despus del momento en que queda disuelta la sociedad conyugal; en un juicio contradictorio de separacin personal o divorcio, slo podrn celebrarse con posterioridad a la sentencia que determina dicha disolucin, no obstante tener sta carcter retroactivo. * Es posible que los cnyuges hayan atribuido en el convenio, carcter propio a un bien que en realidad es ganancial, o viceversa; frente a esto, y atacado en ese aspecto el convenio, pidindose la nulidad de lo acordado por el error que contiene, se han diseado dos soluciones jurisprudenciales: se ha considerado que se trata de un error y en consecuencia, tratndose de un vicio del consentimiento, procede la nulidad de ese aspecto del convenio. Pero tambin se ha sostenido jurisprudencialmente que esta atribucin no es sino un aspecto transaccional del convenio, y que esa atribucin de un carcter distinto del que le corresponda forma parte del negocio de los cnyuges, y en tanto este sea vlido conforme con la poca en la que se realiz, no cabe declarar la nulidad de lo acordado. * Los acreedores slo pueden actuar contra los bienes propios o gananciales de la administracin del deudor. Los pasivos de los cnyuges, por el hecho de la disolucin no se confunden, y en cambio cada esposo debe atender a su pasivo con sus bienes propios y gananciales de su masa; lo que queda como saldo lquido de gananciales de la masa del

Troiano marido y de la masa de la mujer, despus de que cada uno pag sus deudas, es lo que se suma para ser repartido por mitades. * Facultades de los terceros acreedores. Los acreedores de los cnyuges pueden oponerse a que se haga particin privada. Tambin pueden exigir que se separen los bienes necesarios para atender sus crditos, cuando existe un convenio entre esposos. * Alimentos. Los alimentos que un esposo pasa al otro durante el juicio de divorcio se suman a los bienes que se le adjudican al que los recibi. * Inventario. En caso de no ponerse de acuerdo los cnyuges sobre la composicin de las masas gananciales, se nombra a un perito inventariador, que debe ser escribano. * Tasacin. Si no hay acuerdo de partes sobre los valores, es necesario designar perito tasador. LABOR DEL PERITO CONTADOR

422

OJO DESARROLLO DE LA PARTICIN EN EL CASO DE DIVORCIO O SEPARACIN PERSONAL

Ver cuadernillo UNC

FIN UNIDAD X ANEXOS GRFICOS

De la UNIDAD V

Troiano

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Troiano

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Troiano

ANEXO APUNTES DE CLASES Muy importante

UNIDAD I
Sucesin Concepto General: El sucesor es el que se ubica en el lugar de otro para que, a partir de ese momento ejerza derechos y asuma las obligaciones. Art. 3262 Cd. Civil: Las personas a las cuales se transmitan los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre, se llaman sucesores. Ellas tienen ese carcter, o por la ley, o por voluntad del individuo en cuyos derechos 422 suceden. Sucesor Por ley Por voluntad del individuo del cual eran los derechos Tipos de sucesores (Art. 3263) alcuota del sale del UNIVERSAL PARTICULAR Pasa todo el patrimonio o una parte patrimonio de una persona. El objeto particular que se transmite patrimonio de la otra persona.

Art.3263.- El sucesor universal, es aquel a quien pasa todo, o una parte alcuota del patrimonio de otra persona. Sucesor singular, es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona. Son tpicamente motivadas por actos entre vivos. SUCESIONE Ejemplo: venta de un bien; transmito el derecho de propiedad; el que S loSINGULARE compra ejerce ese dominio del bien; el que vende, a partir de ese momento ya no ejerce ningn derecho sobre el bien. El comprador es sucesor singular; adquiere el derecho de dominio sobre el bien. Formas de transmisin: SUCESIONE puedanS UNIVERSALE desprende de la muere). Venta; Donacin; Renuncia; Legado.

Importa la transmisin de todos los derechos patrimoniales que transmitirse. Esto ocurre por causa de muerte de la persona. PATRIMONIO: Elemento inmanente a la persona (solo se persona cuando esta Lo mismo ocurre con el nombre, etc. Una persona NO puede transmitir todo su patrimonio por actos

entre vivos Cuando la persona muere el patrimonio NO puede quedar sin propietario; entonces se transmite a otras u otras personas que lo sobreviven. Estas personas son designadas por la ley o por la voluntad del muerto, expresado antes de la muerte mediante TESTAMENTO.

Troiano La sucesin universal SOLO puede ser MORTIS CAUSA (o por causa de muerte). La sucesin, en principio, es mortis causa (cuando no se aclara). Cd. Civil: Libro Cuarto - De los derechos reales y personales - Disposiciones comunes Seccin Primera - De la Transmisin de los derechos por muerte de las personas a quienes correspondan - Ttulo I De las sucesiones. Art.3279.- La sucesin es la transmisin de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla. El llamado a recibir la sucesin se llama heredero en este Cdigo. Anlisis del artculo: Sucesin Se refiere a la sucesin Mortis Causa 422 Transmisin de derechos activos y pasivos error debera decir transmisin de derechos y obligaciones. Que componen la herencia de una persona muerta a aquella o aquellas personas que la sobreviven y que son llamadas por la ley o por la voluntad del testador.

MUERTO FALLECID O CAUSANTE DE CUJUS SUJETO ACTIVO (Transmitente)

Transmisin de la

HEREN CIA
OBJETO (Conjunto de dchos. y obligaciones que constituyen su herencia)

SUCESORE S (s/ art. 3262 y 3263) SUJETO PASIVO (Es el que recibe la herencia)

ELEMENTOS DE LA RELACIN JURDICA (Art. 3279 Cd. Civil) Sucesor: persona que sobrevive al muerto, aunque sea un instante. SUCESORES UNIVERSAL El Cd. lo denomina HEREDERO SINGULAR PARTICULAR LEGATARIO

Transmisin de la herencia: La herencia se defiere a los sucesores por ley o por voluntad del testador expresado en testamento. Por disposiciones legal: Sucesin LEGTIMA Por disposicin del causante: Sucesin TESTAMENTARIA expedida en testamento vlido. El Cd. dice que parte puede deferirse por ley y parte por testamento (art. 3280). Art.3280.- La sucesin se llama legtima, cuando slo es deferida por la ley, y testamentaria cuando lo es por voluntad del hombre manifestada en testamento vlido. Puede tambin

Troiano deferirse la herencia de una misma persona, por voluntad del hombre en una parte, y en otra por disposicin de la ley.

Art. 3282

Momento en que se produce la transmisin de la herencia

Muerte del causante Presuncin de fallecimiento 422 Art.3282.- La sucesin o el derecho hereditario, se abre tanto en las sucesiones legtimas como en las testamentarias, desde la muerte del autor de la sucesin, o por la presuncin de muerte en los casos prescriptos por la ley. Ver NOTA al art. 3282 (): La muerte, la apertura y la transmisin de la herencia se causan en el mismo instante, no hay entre ellas intervalo de tiempo; son indivisibles. (Es una ficcin legal para que el patrimonio NUNCA quede sin propietario). Art. 3344 (): Aceptada la herencia, queda fija la propiedad de ella en la persona del aceptante, desde el da de la apertura de la sucesin. Luego de que se transmite la herencia el aceptante tiene derechos y obligaciones sobre los bienes desde la apertura de la sucesin (muerte del causante). La aceptacin de la herencia tiene efectos retroactivos al momento de la sucesin (aunque se acepte 20 aos despus). Recordar que la Herencia puede ser aceptada, repudiarla o callar. Ejemplo: Si se acepta, por ejemplo un vehculo, debe pagar todos los impuestos desde la muerte del causante. Si la repudia, NO es responsable. Si se acepta, y el vehculo tena deuda anterior a la muerte, el que acept la herencia tambin debe pagar la deuda anterior a la muerte del causante. Qu se transmite?: Derechos patrimoniales NO se transmiten los derechos y obligaciones extrapatrimoniales. Ejemplo: Derechos naturales; Derechos personalsimos; como por ejemplo; Ttulos de honor, Nombre, Estado Civil, Derechos y Obligaciones que surgen de la patria potestad. NO se transmiten ciertos derechos patrimoniales. Por disposicin legal: ejemplo, derecho de usufructo, uso y habitacin, derechos de seguridad social (jubilacin, pensin). Por la naturaleza propia del derecho o la obligacin: ejemplo, prestaciones intuitu personae

Troiano () Lo que se transmiten son los derechos de propiedad: servidumbres activas y pasivas; dominio (derecho de propiedad); condominio (derecho de copropiedad); prenda; hipoteca; anticresis. Tambin hay obligaciones y derechos personales que se transmiten , ejemplo: crditos y deudas.
(Hay que pensar que todo lo que se colocara en un balance, se transmite)

Lo que se transmite es el derecho de propiedad (dominio, condominio, etc) sobre los bienes; o sea, NO se transmite la cosa en s.

422 Sucesores
UNIVERSALES HEREDEROS

El heredero sucede al causante sobre todo o una parte alcuota de la herencia. Si el heredero es nico a l le corresponde toda la herencia. Si son varios herederos, cada uno de ellos tiene derecho a su parte alcuota. Ejemplo: 3 hijos 1/3 c/u sobre la herencia del padre. El heredero tiene derecho a acrecer Ejemplo: al causante lo suceden 3 hijos. Si uno de ellos renuncia a la herencia, la herencia se reparte entre los dos restante; entonces los dos hijos aumentan su derecho y le corresponde 1/2 a c/u. Otra causa es por desheredacin de un heredero Otra causa tambin es la declaracin de indignidad SINGULAR LEGATARIO

Concurre a la herencia a fin de obtener un bien especfico que le leg el causante en su testamento. Ejemplo: le leg un automvil. En principio, NO tiene derecho a acrecer

Hay 2 sistemas de sucesiones: 1) SUCESIN EN LA PERSONA: Es un sistema que viene de los romanos. El/los heredero/s (sucesor universal) se coloca en el lugar del causante, siendo propietario de todo aquello de lo que el causante era propietario y deudor de todo lo que el causante era deudor. Consecuencias: Responsabilidad Ultra Vires: Son responsables ante todos los acreedores del causante y ante todos los que el causante les qued debiendo al fallecer. Confusin del patrimonio propio del heredero con el patrimonio que era del causante: El heredero responde por las deudas que tena el causante tanto con los bienes que recibi del causante como con sus propios bienes (en caso de herencia deficitaria).

Troiano 2) SUCESIN EN LOS BIENES: Proviene del derecho germnico. El heredero acta como un liquidador; toma el activo, paga las deudas; si sobran bienes, se lleva eso como herencia. Pero si no alcanzan los bienes, el heredero NO es responsable de las deudas del causante. Lo que se debe se paga en funcin de privilegios de los acreedores. SISTEMA ARGENTINO Reforma Ley 17711: Modifica el Cd. Civil. Cre los arts. que transformaron el sistema de sucesin en la persona y lo cambi por sistema de sucesin en los bienes. Lo hizo con la aceptacin con beneficio de inventario. Ahora se presume que la herencia se acepta con beneficio de inventario sistema de bienes. 422 sucesin en los Si la herencia se acepta en forma pura y simple (debe expresarse), significa que NO la acept con beneficio de inventario sistema de sucesin en la persona. Es decir, nuestra ley admite la subsistencia de ambos sistemas.

Caso de conmorencia: Ante accidente o catstrofe; si muere el padre y el hijo, se presume la muerte simultnea (porque no se puede determinar cuando muri cada uno). La ley presume que NO ha habido sucesin entre ellos (ninguno hered al otro). Ejemplo: padre y dos hijos padre y un hijo mueren. Al padre lo sucede el hijo vivo se tramitan dos sucesiones. (OJO) Al hijo muerto lo sucede su hermano Ejemplo: caso en que el padre y el hijo NO mueren simultneamente (NO conmorencia) - Se abre la sucesin del padre y heredan los dos hijos 1 sola sucesin (OJO) - Hereda todo el hermano vivo por derecho de acrecer (la del padre) Ausencia con presuncin de fallecimiento: Si alguien desaparece y nadie lo ve por 5 aos se puede requerir que se lo declare ausente con presuncin de fallecimiento. Pero se debe demostrar hasta cuando estuvo vivo. Si se cumplen los requisitos legales el Juez lo declara ausente y a partir de ese momento se lo declara como fallecido, y ah se puede abrir la sucesin.

UNIDAD I (punto 2)
SUCESIN Proceso Judicial: Existen Formalidades que cumplir. Por ejemplo: debe existir Patrocinio Letrado (Patrocinio por Abogado)

Es importante saber, que como es un proceso judicial, existen ETAPAS que cumplir. ---------------------------------------------------------------------------------Explicacin Cuadernillo: Normas aplicables: Cdigo de Fondo Cdigo de Forma Cdigo Civil CPC Mza (Cambio segn la provincia)

Troiano Ver procesos universales sucesiones () Ver nociones generales de procedimiento Art. 322 CPC Mza Competencia del Contador

Actos procesales: Actos que se realizan dentro del proceso. * Para abrir la sucesin: El abogado presenta un escrito solicitando la apertura del proceso por el interesado (heredero, acreedores, etc.) () Siempre hay que buscar un patrocinio letrado. El Contador NO puede actual solo.

422

Forma de los actos: Art. 49 CPC Mza Idioma espaol o traducido (Traductor inscripto el Poder Jcial)

Diversos actos procesales:

- Escritos Judiciales () Breve tema (Va todo en maysculas y subrayado) SOLICITUD APERTURA SUCESIN SR JUEZ Contenido Claro y Preciso de lo que se est solicitando. (*) resumen del

SER JUSTICIA Frase final Fechas: NO lleva fecha puesta por el abogado () (esto se relaciona con el CARGO) Se presenta original y duplicado y se deja el original, y el duplicado se lo lleva el abogado; siempre tienen que ponerle CARGO (sello con fecha, hora y n de fojas) (*) Se presenta el abogado o el perito contador ante el juez a los efectos de solicitar la apertura del proceso sucesorio del causante _______;

Troiano LA PRESENTACIN DEBE SER MUY FORMAL () Hay formalidades que se dan por la costumbre. Ejemplos de Breve Resumen: - Cuando se solicita ampliacin de plazos (siempre tiene que ser con fundamento) Perito solicita ampliacin de plazo - Cuando se informa el cambio de domicilio Perito informa cambio de domicilio - Recibo de los escritos () En la prctica NO se utiliza Si se utiliza el CARGO

422

- Desglose Expediente: Foja 1 (pgina de adelante) (Lectura) Foja 1 vuelta (es el reverso de la uno)

* El desglose se pide de Foja 1 a Foja 7, por ejemplo. Hay muchos casos de desglose. Cuando el expediente es muy grande se hace directamente otra pieza. Actas Judiciales En la secretara se

Se hace por ejemplo en la audiencia de comparendo de herederos labra un acta Acta de aceptacin del cargo del perito (en este caso est pre-impresa) Esquema del juzgado () 1) Mesa de Entradas (A cargo de un Jefe de Mesa de Entradas) 2) Secretara (A cargo de un Secretario/a son abogados) 3) Despacho del Juez Peticin verbal

Es errneo, siempre debe quedar por escrito. Notificaciones (ver bien)

Resoluciones Judiciales ()

Las dicta el JUEZ Es algo que el juez resuelve. * JUEZ: es uno * TRIBUNAL: cmaras (colegiado) Contenciosa Voluntaria Litigiosa Ejemplo: pedir la apertura de la sucesin

Troiano A instancia de parte civiles De oficio Por el juez El particular pide Ejemplo: Derecho Penal Ejemplo: sucesiones y otros procesos

Clases de Resoluciones son 3 (Lneas generales para cualquier proceso) A. Decretos o Provedos B. Autos C. Sentencias

+ importancia

Los procesos tienen que impulsarse, si no se paran.

422

A. Decretos Sin sustanciacin No necesita fundamento Es de mero trmite

Ejemplo 1: Cuando el juez dispone que se agregue el inventario y avalo al expediente Ejemplo 2: Distincin - Traslado: comunicar entregando copia - Dar vista: poner a disposicin para que se lo examine por los interesados B. Autos Ejemplos: El juez dicta un AUTO para abrir el proceso sucesorio (NO se abre solo con el pedido) El juez tambin dicta AUTO para regular honorarios El juez tambin dicta AUTO cuando aprueba o no el inventario y avalo; y aparte para aprobar o no la particin. C. Sentencia Ejemplos: Sentencia de declaratoria de herederos. () Se dice que la sentencia no es apelable. Pero en sucesiones es distinto porque si aparece luego de la sentencia un nuevo heredero despus; se debe volver a abrir la sucesin y agregarlo y dictar nueva sentencia. Plazos y resoluciones: Se respeta lo que dice particularmente para sucesiones; si no dice nada, ver lo general. Juez Competente

Juez en lo Civil () ---------------------------------------------------------------------------

Troiano () Glosario Causante = Persona Fallecida Cnyuge Suprstite Herederos presuntos Heredero declarado Antes de la sentencia Despus de la sentencia

UNIDAD II Capacidad para Heredar 422 1. La Herencia

Conjunto de derechos y obligaciones que el causante transmite a sus sucesores. SI Se heredan NO Se heredan Derechos Patrimoniales Derechos Extra-patrimoniales Salvo Excepciones

La calidad de socio (sociedad de personas) no se transmite, en ppio.

2. Los Herederos
HEREDEROS obligaciones conjunto de derechos y obligaciones. Ejemplo: Si son 2 hijos, hereda c/u sin atender a la composicin de ese conjunto nico Heredero Ms de un Heredero Derecho al conjunto TOTAL de derechos y El derecho se limita a una cuota parte del

3. Quines pueden heredar?

Para ser sujeto pasivo se requiere que tenga dos cualidades: Capacidad: Es la aptitud que la ley exige para que una persona pueda ser el titular de los derechos y obligaciones que se transmiten. Vocacin: Es el llamamiento que hace la ley o el testador para que una persona reciba una herencia determinada. Diferencia entre capacidad y vocacin Capacidad: Todas las personas fsicas y jurdicas tienen capacidad para heredar Vocacin: Puede estar limitada - Ejemplo: Una persona jurdica NO tiene vocacin para suceder en una sucesin ab intestato

Troiano Sucesin Ab Intestato El llamamiento es Legal (surge de la ley) NO Testamentario

El llamamiento se circunscribe nicamente a los parientes del causante (personas fsicas). NO pueden ser Personas Jurdicas Sucesin Testamentaria Llamamiento por testamento

Ah SI podra heredar una persona fsica o jurdica

422

- Otro caso podra ser; por ejemplo: La ley prev que los descendientes de una persona son los que primero heredan. Heredan los ms cercanos, los parientes ms cercanos excluyen a los ms lejanos. Padre Hijo + Lejano Nieto NO Vocacin pero SI Capacidad (Tienen solo una vocacin en suspenso) - Ejemplo: Por renuncia del hijo, heredan los O si muere antes el hijo que el padre, heredan los nietos. La vocacin es la capacidad para heredar en una determinada relacin () Muere Vocacin y Capacidad

nietos.

4. Incapaces para suceder

Personas NO concebidas al momento de la transmisin hereditaria (O sea al fallecer el causante) - NO era persona Los concebidos hasta ese momento Sucesores (Tiene capacidad) Los NO concebidos hasta ese momento NO Sucesores (No tienen capacidad) Los concebidos nacidos sin vida NO es persona Tampoco tiene capacidad para suceder. Los indignos y los desheredados (En realidad son sanciones que se aplican a una persona, que pudiendo ser heredero del causante ha realizado actos en contra de este). NO es una incapacidad en s, sino un castigo.

(*) Ac NO hay limitaciones de edad ()

5. Prdida de Vocacin

Troiano En esa sucesin NO pueden heredar (aunque tengan capacidad) o o o o Confesor del causante El escribano que recepcion el testamento del causante NO pueden ser LEGATARIOS Los testigos de ese testamento Los que en caso de guerra tomaron la voluntad del causante Por parentesco)

Pero SI pueden heredar por la va legal ()( o sea como HEREDERO

6. Indignidad
Es una sancin que prev la Ley; en aquellos casos en que un posible sucesor del causante ha realizado actos en contra del causante o de sus familiares (O sea contra su mujer y sus 422 hijos) El causante NO debe haber conocido que ese acto se realiz contra l o su familia (La Ley establece TAXATIVAMENTE cuales son los casos) La indignidad se establece a pedido de parte interesada (aquel que puede tomar la posicin del indigno o ampliar su herencia o legado. Es decir, el indigno es declarado a solicitud de otro sucesor (as, si se lo declara indigno, toma el lugar del indigno o mejora su posicin en la herencia). Se aplica a HEREDEROS O LEGATARIOS. Generalmente la dispone el JUEZ de la Sucesin.

Causas de Indignidad (Taxativas)

OJO! Deben haber Pruebas.

Haber sido el autor de la muerte del causante (por homicidio) o instigador no partcipe. Tambin por tentativa de homicidio (Art. 3291 Cd. Civil: Son incapaces de suceder como indignos, los condenados en juicio por delito o tentativa de homicidio contra la persona de cuya sucesin se trate, o de su cnyuge, o contra sus descendientes, o como cmplice del autor directo del hecho. Esta causa de indignidad no puede ser cubierta, ni por gracia acordada al criminal, ni por la prescripcin de la pena ) OJO! Tiene que haber sido declarado culpable del delito (En causa Penal) Cuando el sucesor (heredero o legatario) conocedor de la muerte violenta del causante, NO denunci la muerte del causante dentro de los 30 das ante la autoridad correspondiente. Si se descubre la muerte de oficio (por investigacin policial) antes de los 30 das; los sucesores quedan libres de responsabilidad (Art. 3292 Cd. Civil: Es tambin indigno de suceder, el heredero mayor de edad que es sabedor de la muerte violenta del autor de la sucesin y que no la denuncia a los jueces en el trmino de un mes, cuando sobre ella no se hubiese procedido de oficio. Si los homicidas fuesen ascendientes o descendientes, marido o mujer, o hermanos del heredero, cesar en ste la obligacin de denunciar )

Troiano Haber acusado (judicialmente) al causante de un delito; que le haya significado al causante una pena de 5 o ms aos de prisin. Aquel que lo acus es declarado indigno El causante estaba demente o abandonado y el sucesor no lo llev a un hospicio ni lo atendi. Cuando el sucesor impidi al causante testar libremente (coaccin) Caso que se da de los ascendientes hacia los descendientes: cuando el sucesor no reconoci a su hijo en edad menor (hijo extramatrimonial) o no le dio la atencin que requiere (educacin, alimentacin, vivienda, etc).

422 Purga de la Indignidad

1. El causante, si sobrevivi, lo perdone Este perdn puede ser por testamento Tambin puede ser que han recompuesto su vnculo en forma pblica y notoria (para que se pueda probar) 2. Que el indigno ha tenido la posesin de la herencia por 3 aos consecutivos y nadie reclam nada (o sea, nadie denunci la indignidad)

7. Desheredacin
Sancin que proviene directamente del causante (NO JUEZ) y la desheredacin debe figurar en el testamento del causante. () Opera solo contra HEREDEROS FORZOSOS (Descendientes, Ascendientes o Cnyuge) NO se deshereda a un LEGATARIO, o a un pariente colateral. Ac, el causante, debe conocer en vida el acto realizado contra l o su familia. ()

Causales
Injurias de hecho contra su ascendiente (Ejemplo: Golpear al padre). NO alcanzan las injurias de palabra. (NO vale si es del padre al hijo) Atentado contra la vida del causante (NO homicidio). (Es vlido para ascendientes contra descendientes y viceversa) Haber acusado al causante de un delito que le haya significado una pena de 5 o ms aos de prisin.

Cmo se puede salvar?

1) Nuevo testamento (para dejarla sin efecto)

Troiano 2) Reconciliacin pblica con posterioridad a la fecha del testamento en que se lo deshereda.

La ley presume que el declarado indigno o el desheredado NUNCA fueron herederos. El efecto se retrotrae a la fecha de la transmisin de la herencia (muerte del causante) El lugar que ocupaba el desheredado o el indigno puede ser cubierto por sus descendientes (derecho de representacin)

422

Capacidad Capacidad

Debe tenerse al morir el causante

Ley del Domicilio del Sucesor Ejemplo: Si el sucesor viva en Francia, y por la ley francesa hereda menos que con la ley argentina, y hered bienes que estn en la argentina, los sucesores argentinos deben compensarlo.

8. Herederos Capaces y con Vocacin Hereditaria

Actitudes con respecto a la herencia que le ha sido deferida: - Aceptarla - Renunciar Opciones del heredero - Guardar silencio

Aceptacin
Plazo de hasta 20 aos desde la transmisin hereditaria o desde el momento en que se enter que la herencia le haba sido deferida (Todo esto, si nadie le dice que el causante falleci). Hasta 20 aos Fallecimiento Decidir Si acepta; o renuncia Tambin puede seguir Callando

Troiano Si se acepta la herencia La Aceptacin tiene efecto retroactivo al momento de la transmisin hereditaria (muerte del causante) Si renuncia Igual efecto retroactivo

Si sigue guardando silencio 2 resultados Si ninguna otra persona se presenta reclamando la herencia (a los 20 aos), y sigue este heredero guardando silencio Se presume que acepta con beneficio de inventario Si otro coheredero ya acept la herencia, y el heredero sigue guardando silencio (a los 20 aos) Se presume que renuncia

422

Aceptacin
o Es un acto libre Puede aceptarla, rechazarla o callar. Nadie lo obliga a tomar una decisin Es individual Cada heredero la acepta por s y para s. O se acepta todo, o nada

o o o

No es divisible, es indivisible:

Dos formas segn el sistema adoptado Pura y Simple; Con beneficio de inventario - Pura y simple: Es IRREVOCABLE - Con beneficio de inventario: Es REVOCABLE (Permite renunciar)

o o

Puede ser expresa o tcita Tiene efecto retroactivo y Nota ()) efecto Por la caracterstica de la transmisin hereditaria (art. 3282 NO obliga la aceptacin en el mismo instante; por eso tiene retroactivo

Expresa o Tcita
Expresa: Cuando el heredero expresa por instrumento pblico o privado que acepta la herencia Tcita: Cuando realiza actos que solamente puede realizarlos si asume la calidad de heredero. Ejemplos: - Cuando se presenta en un proceso judicial en que existen intereses de la herencia y ste se presenta en defensa de estos intereses. - Cuando reclama el pago a un deudor de la sucesin - Cuando no solo conserva bienes de la sucesin sino que los mejora. Ej: automvil - Cuando reclama bienes de la sucesin a terceros que lo tienen - Cuando conserva una finca y vende los frutos (NO son actos de conservacin, sino que importa aceptacin tcita)

Troiano Son actos de conservacin (No calidad de heredero): pagar los impuestos del bien.

Sistemas de Aceptacin ()
Aceptacin con Beneficio de Inventario En nuestra legislacin actual, la aceptacin de la herencia se presume, en ppio, hecha con beneficio de inventario. Es la opcin por defecto. Art. 3363 ():Toda aceptacin de herencia se presume efectuada bajo beneficio de inventario, cualquiera sea el tiempo en que se haga. La realizacin de actos prohibidos en este Cdigo al heredero beneficiario importar la prdida del beneficio. Sistema de sucesin en los bienes. El heredero acta como un liquidador de la herencia (activo pasivo = si quedan bienes se los guarda). Recin ah se produce la confusin de patrimonio de sus bienes con los bienes de la sucesin (si quedaron). Los acreedores de la sucesin NO pueden reclamar las deudas (que quedan) al heredero. NO existe la responsabilidad erga omnes (sobre todos los bienes) - Es REVOCABLE: Si al heredero no le conviene (porque el pasivo es mayor que el activo), el heredero puede renunciar. Aceptacin Pura y Simple Es la original sucesin en la persona. La herencia se le transmite al heredero, y hay confusin de patrimonios. El heredero responde con los bienes de la herencia y con sus propios bienes ante las deudas de la herencia. Hay responsabilidad erga omnes. La aceptacin pura y simple En la aceptacin pura y simple O se acepta o se rechaza Aceptacin IRREVOCABLE

422

Debe hacerse en forma expresa(se acepta pura y simple o sin beneficio de inventario); pero tambin existe aceptacin pura y simple como castigo por haber hecho actos el heredero en perjuicio de la herencia (actos dolosos). Si la acept con Beneficio de inventario; y realiz estos actos; pierde este beneficio; y queda como aceptacin pura y simple. Si NO la acept, queda como aceptada pura y simple. Ejemplo: - Ocultamiento de herencia - Connivencia con terceros (crear deudas inexistentes)

Aceptacin con Beneficio de Inventario

Se puede realizar en cualquier momento. Pero pueden ser conminados por terceros (otros herederos, acreedores, etc.)
9 das 30 das Opcin 3 meses 30 das

Troiano
Fallecimiento Perodo de llanto y luto A partir de ac, cualquier tercero interesado puede intimar al heredero para que opte (aceptar [y como], Intimacin Judicial a pedido del tercero interesado Para realizar El Inventario

Acepta con Ben. de Invent.

Aceptar o renunciar a la herencia o callar - Si acepta: es con Benef. de Inv. (se le paga a los acreedores con los bienes de la sucesin) - Si renuncia: se lo tiene como que NO es Heredero - Si calla: se presume que

Se incluyen todos los bienes y deudas; para saber cual es la herencia Lo realiza Escribano Pblico con 2 testigos y los interesados que quieran OJO! Ac NO se vala

422

Si no realiz el inventario dentro de los 3 meses, pierde el Beneficio de Inventario Ac NO corren los 20 aos; porque hay intimacin judicial Si el heredero hace actos en perjuicio de la herencia tambin pierde el beneficio de inventario Esto se analiza antes de la opcin (9 ds + 30 ds), recin ah.

Renuncia (Repudiarla)
Es libre Tiene que ser explcita (NO Tcita) El heredero expresa su voluntad por instrumento pblico; o presentando un escrito en el expediente sucesorio. La renuncia es pura y simple Si renuncia en favor de alguien Cesin de derechos hereditarios Es importante previamente la aceptacin de la herencia. OJO! El heredero es responsable desde que acepta hasta que cede su derecho Es como si NO hubiera sido HEREDERO, si renuncia. Pero sus hijos pueden heredar por derecho de representacin (ver ejemplo pag. 2)

9. Posesin Hereditaria
Cuando se transmite la herencia; el heredero se transforma en dueo. Pero si NO tiene la posesin hereditaria NO puede ejercer derechos sobre los bienes. Ejemplo: venderlo. POSESIN AUTOMTICA por Ley desde la transmisin hereditaria Descendientes Ascendientes Cnyuge

Troiano Colaterales LEGATARIOS Otorgada por el JUEZ

La posesin de la herencia se da por una resolucin judicial que es la declaratoria de herederos (sentencia); o auto aprobatorio del testamento. - Prctica: los herederos con posesin automtica NO pueden disponer de bienes registrables hasta la posesin otorgada por el Juez (declaratoria de herederos o aprobacin del testamento). Solo pueden disponer de los Muebles NO Registrables. Bienes Inmuebles 422 o Muebles Registrables Posesin otorgada por el JUEZ (si o s)

10.

Accin de Peticin de Herencia

Derechos que tienen los que tienen vocacin y capacidad y fueron ignorados de la herencia (Leer +).

UNIDAD III Existencia de Indivisin de la Herencia o Comunidad Hereditaria

- nico Heredero: Propietario, acreedor o deudor de TODO lo que era del causante Sin embargo es distinto cuando: - Ms de un Heredero (2 o ms) Ningn heredero puede abrogarse derechos, deudas o crditos exclusivos. Cada uno de los herederos tiene derecho a una cuota parte de la herencia. Ejemplo: al causante lo suceden 3 hijos. Cada hijo tiene derecho a 1/3 de la herencia en su conjunto. Pero NO tiene derecho a un bien ni a un 1/3 de un bien. Cd. Civil: Legisla este estado mnimamente (Pocas disposiciones)

Porque es un Estado no querido por los herederos. Los herederos NO quieren participar en la comunidad; sino que quieren cada uno los bienes que le correspondan. NO hay animus societatis, sino que los une los bienes. REALIDAD: Esta indivisin se mantiene durante bastante tiempo. NO hay reglamentacin clara en el Cd. Civil. NO es un condominio (como en las sociedades) ()

Troiano Art. 3449 al 3451 Cd. Civil. Art. 3449: Si hay varios herederos de una sucesin, la posesin de la herencia por alguno de ellos, aprovecha a los otros. Si un heredero ejerce actos de posesin la herencia lo beneficia a l y a sus coherederos. Art.3450:- Cada heredero, en el estado de indivisin, puede reivindicar contra terceros detentadores los inmuebles de la herencia, y ejercer hasta la concurrencia de su parte, todas las acciones que tengan por fin conservar sus derechos en los bienes hereditarios, sujeto todo al resultado de la particin. Art.3451: Ninguno de los herederos tienen el poder de administrar los intereses de la 422 sucesin. La decisin y los actos del mayor nmero, no obligan a los otros coherederos que no han prestado su consentimiento. En tales casos, el juez debe decidir las diferencias entre los herederos sobre la administracin de la sucesin. Administracin de la herencia en el Estado de Indivisin - Ningn heredero tiene derecho a administrar la herencia por su decisin (por s solo). - Decisiones con respecto a la administracin de la herencia Se deben tomar por UNANIMIDAD de los herederos Cuando NO se logra por estas la minora unanimidad cuestin. Por las decisiones que adopta la mayora, no se ve obligada la decisiones; en este caso el JUEZ resuelve sobre la

Elementos que constituyen la Comunidad Hereditaria La comunidad hereditaria incorpora los bienes que el causante dej al fallecimiento. NO Crditos NO Deudas

() Porque en ppio, si son Divisibles, se transmiten al fallecimiento; divididos a los herederos. Ejemplo: Crdito NO Vencido a la muerte del causante por $3000. Se transmite dividido DE PLENO DERECHO. Un hijo $ 1000 O sea, cada heredero - Ej: 3 hijos Un hijo $ 1000 Sumatoria $ 3000 reclama, al vencimiento; su Un hijo $ 1000 parte al deudor. Al transmitirse dividido ya NO forma parte de la Comunidad Hereditaria () () Si la herencia solo estuviera compuesta por crditos divisibles y/o dinero No proceso sucesorio (c/u se lleva su parte) Crdit os sino que le paga Divisi bles hay

Ningn acreedor puede pretender pagarle a cada heredero el total; a cada heredero la parte correspondiente.

Troiano cobraron pueden Si por error se lo paga todo a un heredero, los coherederos que no pedirle al coheredero la parte correspondiente.

Ejemplo de crditos Indivisibles: Obligacin de Hacer.

Lo mismo para con las

DEUDAS DIVISIBLES

Se transmite dividida

Cada heredero se libera pagando su parte al vencimiento. Hay casos en que un solo heredero paga TODO El heredero se puede subrogar en la parte que no le corresponda pagar Se compensa en la sucesin.

422 MASA HEREDITARIA

Es el VALOR de los BIENES SOLO BIENES que conforman la Herencia.

MASA DE CLCULO PARA LA DIVISIN DE LA HERENCIA ()

MASA HEREDITARIA Ms CRDITOS DIVISIBLES Menos DEUDAS DIVISIBLES Ms VALORES COLACIONADOS MASA NETA O LQUIDA (porque se deducen las deudas) Lo que quede se lo divide entre los herederos. Esta es la idea de la SUCESIN DE LOS VALORES COLACIONADOS () Cuando el causante, en vida; hizo (descendientes y/o ascendientes). NO Cnyuge (por la ley de matrimonio Ejemplo: Causante 3 hijos CAUSAN TE Hijo 1 Hijo 2 Hijo 3 Igual derecho una donacin a un heredero forzoso

Prohibido)

Cada hijo tiene derecho a 1/3 de la Herencia

Troiano En vida el causante le dona un bien por $300 Hijo 1 Luego MUERE el Causante - Al fallecimiento (supuesto que haba solo bienes y crditos): HERENCIA $1200 (Caudal Relicto) Es lo que queda fallecimiento (Bienes + Crditos Deudas) Si dividimos (1/3 para c/u) Hijo 1 $400 Hijo 2 $400 Hijo 3 al momento del

422

$400

OJO! Se habra beneficiado Ms que sus hermanos Situacin de desigualdad NO querido por Ley Entonces Donacin al HIJO Anticipo de herencia Hay que incorporar el valor de la donacin + Valor Donacin $300 Hijo 2 $ 500 = $1500

Caudal Relicto $1200

Hijo 1 $ 500

Hijo 3

Situacin ms igualitaria (pero no totalmente igual) (*) $ 500

Hijo 1 Valor donacin Caudal relicto $ 300 $ 200

Hijo 2 $ 500

Hijo 3 $ 500

Qu recibe cada uno?

Valor de la Donacin s)

Valor colacionable (se trae el valor del bien y no el bien en

La colacin es derecho que la Ley le otorga a los coherederos para que exijan al coheredero que traiga a la herencia el valor del bien que le don el causante en vida. - Debe tomarse el bien en el estado en que se encontraba al momento de la donacin (*)

Troiano - Pero se debe tomar el valor del bien al momento en que el perito est computando los valores. Este derecho NO se le concede ni a ACREEDORES NI a los LEGATARIOS. SOLO PUEDEN EXIGIRLO LOS COHEREDEROS () recibi la donacin, son La Igualdad que exige la ley NO es Absoluta (*) () Los alquileres (FRUTOS) que recibe el hijo del alquiler del inmueble que le fue donado, son del donatario, NO de los otros hijos (NO SE COLACIONAN) Ambos, el que exige y el que herederos forzosos.

422 Otro caso:

Si el inmueble se desvaloriz o sobrevalu por la zona donde se encuentra; esa diferencia: NO se colaciona.

ADMINISTRACIN DE LA HERENCIA
(Conectar con el Art. 3451) Se necesita designacin de los otros herederos. - Administrador Provisorio: Administra la herencia en la etapa inicial (del fallecimiento hasta la declaratoria de herederos) - Administrador Definitivo: Administra la herencia posteriormente (de la declaratoria de herederos hasta la particin de la herencia) Facultades de ambos Actos tpicos respecto de los bienes de la herencia: Actos de Simple Conservacin: Ejemplo: Mantenimiento del auto (combustible, pagar la patente, etc.) Actos de Administracin: Ejemplo: Usar el auto para remis. Hago un contrato para poner el auto como remis, conducindolo el propio administrador. Actos de Disposicin: Ejemplo: Venderlo o Prendarlo al auto.

Administrador Provisorio: - Actos de mera conservacin; incluso en contra de la opinin de la mayora de los herederos (pero si estn en CONTRA POR UNANIMIDAD; debe ir al JUEZ). - Actos de Administracin: SOLO UNANIMIDAD de los herederos; si no estn de acuerdo va a ir al JUEZ para que decida. - Actos de Disposicin: CONSENTIMIENTO DE LA TOTALIDAD de los herederos y ADEMS el JUEZ debe AUTORIZARLOS. () Es muy difcil que el JUEZ lo autorice antes de la Declaratoria de herederos; porque solo hay herederos presuntos (NO declarados).

Troiano Administrador Definitivo: Idem anterior. Pero Actos de Disposicin: - UNANIMIDAD de los herederos - Adems la opinin debe estar REFRENDADA por el JUEZ (Hay ms probabilidad que el Juez lo autorice herederos declarados -) En gral.: - En ppio, para que se puedan adoptar actos de administracin y conservacin DECISIN UNNIME Ir al JUEZ 422 - Si NO Actos de disposicin Ms complejos

Designacin del Administrador En ppio, es uno de los herederos. Si se elige por UNANIMIDAD; se lo propone al JUEZ; y el JUEZ, en ppio, acepta. Si NO se alcanza la UNANIMIDAD (Ej: mayora). El JUEZ tiene libertad de designar al de la mayora; y si no, hay una ESCALA: 1) Cnyuge suprstite 2) Mayor de los Hijos 3) Otros Hijos u otros ltimo Recurso: 4) Un Tercero como administrador Ejemplo: Abogado; Contador, etc. En la oficina de Profesionales del Poder Judicial (Entre los inscriptos por las Listas de

SORTEO Peritos)

Se le indica al JUEZ

UNIDAD VIII
Fin de la Comunidad Hereditaria
Hay varias formas: - Habitual

PARTICIN

Ejemplos: Causas de conclusin 1) Agotamiento de los bienes de la herencia cuando se cancelan las deudas del causante

Troiano 2) Los Herederos han ido vendiendo los bienes de la herencia; y se venden la totalidad 3) Cesiones hechas por herederos a favor de un heredero; el cual termina quedando un solo sucesor con derecho a toda la herencia 4) Por renuncia de los herederos, de manera que quede un solo heredero. 5) Particin de la Herencia ()

PARTICIN ()
Es el acto unilateral o plurilateral mediante el cual se da por terminado el estado de indivisin hereditaria; distribuyendo los bienes que constituyen la herencia entre los distintos herederos; en funcin del derecho hereditario que a cada uno de ellos le corresponde y asumiendo que los bienes que se asignen a cada heredero 422 sern de su exclusiva propiedad. Ya No hay derecho que es una Cuota Parte. Si no que cada heredero recibe un conjunto de bienes. Se distribuyen los bienes respetando la cuota parte que cada uno tena. Exclusiva propiedad de los bienes recibidos por cada heredero. Caractersticas: o Es OBLIGATORIA (Dos razones): 1) Porque en cualquier momento los herederos, legatarios y acreedores tienen derecho a exigir que se realice. 2) Porque la indivisin hereditaria tiene ciertos plazos (que puede prorrogarlo ver cuando) * El causante NO puede disponer la indivisin de la herencia en forma PERPETUA (por testamento) Est Prohibido (La clusula es de ningn valor) Es DECLARATIVA DEL DERECHO Y NO ATRIBUTIVA DEL DERECHO La particin asigna a cada heredero un conjunto de bienes; pero se presupone que ese bien fue asignado por el causante al momento del fallecimiento del causante; y NO fue asignado por los herederos (ficcin legal). Es INTEGRAL: Si bien se puede hacer la particin en etapas. Pero tiene que comprende TODA la herencia. Es UN DERECHO imprescriptible. IMPRESCRIPTIBLE: El derecho a exigir la particin es

Limitacin: Si uno de los herederos tiene la posesin de la herencia NO como coheredero, sino como dueo (o propietario); el derecho de los coherederos para exigir la particin tiene 20 aos de plazo. Es cuando un heredero se adue de ms de su parte de la herencia que le corresponda. o DEBE HACERSE EN ESPECIE: En ppio, NO se aconseja vender los bienes y distribuir el producido. La idea es distribuir los bienes que deja el causante y NO vender.

Troiano A veces NO se logra Puede resultar antieconmico. NO particin en especie. Es antieconmica cuando la suma del valor de las fracciones es inferior al valor que tena el total En este caso se puede vender y distribuir el producido.

FORMAS DE REALIZAR LA PARTICIN - PRIVADA - JUDICIAL - MIXTA

422 Particin Privada

Art. 3462: Si todos los herederos estn presentes y son capaces, la particin puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes. Si todos los herederos estn presentes y son capaces, podrn resolver por unanimidad la forma y el instrumento por el que se realizar la particin de la herencia. La realizan los mismos herederos Es un acto MULTILATERAL (ver definicin gral. de particin). Se hace por ESCRITO (Instrumento Privado); y por ESCRITURA PBLICA (Ante escribano o notario)

Llevarlo a Instrumento Pblico Una vez hecha la escritura se inscriben en los registros pertinentes. Cada heredero se lleva una copia de la escritura y la inscripcin titularidad sobre los bienes NO es admitida en la Pcia de Mendoza Forma de respaldar la

Cmo se puede hacer? La propuesta de particin (escrito); se presenta al JUEZ del proceso que HOMOLOGA LA PARTICIN. (No Escribano). Cuando el JUEZ la aprueba la particin se transforma en INSTRUMENTO PBLICO. Luego se inscriben los bienes en el registro pertinente.

Particin Mixta (S la aceptan en Mendoza)

En Mendoza se la llama Particin Privada.

Troiano (Pero es una particin mixta) Particin Judicial () Es cuando NO se da algn requerimiento de la particin privada. - Incapaces o Menores (Emancipados o NO porque la capacidad se logra a los 21 aos -) - Ausentes (NO unanimidad) - Herederos o Legatarios o Acreedores; que se oponen a la particin privada - Falta de Unanimidad en la decisin En caso de ausente representado Particin Judicial

422

Caracterstica Quien RESUELVE es el JUEZ; pero Interviene un Auxiliar Externo de Justicia (especialista en particin) Perito Partidor Si bien el JUEZ da la palabra final; el Perito le da el proyecto de particin; se pone a consideracin de los herederos; y si nadie se opone; el JUEZ lo Aprueba y se transforma en INSTRUMENTO PBLICO y se Inscribe en los Registros. Ley 20488 Art. 13, inc. b) pto. 6: En los juicios sucesorios para realizar y suscribir las cuentas particionarias conjuntamente con el letrado que intervenga. Ttulo de CPN para realizar las particiones de bienes. Pero se inscribe con el abogado interviniente. En Mendoza se exige el CPN (Art. 322 CPCMza.) Se requiere para la particin un perito contador. El perito debe conocer que quieren los herederos, para hacer la particin Lo dispone el CPCMza. Si existe conflicto el perito debe resolverlo. Recin ah, se hace la particin. El Perito contador puede tambin elegir una opcin ms beneficiosa que las que los herederos puedan elegir. El Perito NO es empleado del Poder Judicial. El perito puede ser a propuesta de la mayora de los herederos declarados. Si NO hay Mayora El JUEZ lo asigna por sorteo (Ver pag. 6) A partir de ac comienza la labor del Contador.

Art. 3468 Cd. Civil: En las Particiones Judiciales es necesario PERITO Art.3468.- La particin de la herencia se har por peritos nombrados por las partes. Son nombrados por las partes CPCMza Designado por el JUEZ A propuesta de las partes

Troiano Perito Auxiliar del JUEZ (Del proceso sucesorio) Colabora con el Juez para que ste pueda administrar justicia; o sea; el JUEZ dice quin es el Perito. Privilegio para los Herederos PROPONERLO

422

Propuesta por UNANIMIDAD DE HEREDEROS - El JUEZ acepta el perito propuesto Propuesta por MAYORA - El JUEZ lo designa Solo si est capacitado para el cargo. NO Mayora - El JUEZ designa el perito por sorteo

Art. 352 CPC Mza: PARTICION JUDICIAL APROBADAS LAS OPERACIONES DE INVENTARIO Y AVALUO, SI LOS HEREDEROS NO EJERCIEREN DESIGNADO CONFORME AL ARTICULO 322 INCISO 3o, PROCEDERA, EN EL PLAZO QUE EL JUEZ SEALE, A PROYECTAR LA LIQUIDACION, DIVISION Y ADJUDICACION DE LOS BIENES HEREDITARIOS. ANTES DE PROCEDER A LAS OPERACIONES ALUDIDAS, OIRA A LOS HEREDEROS, A LOS FINES DE SATISFACER SUS PRETENSIONES RESPECTO A LAS ADJUDICACIONES O CONCILIARLAS. EN CADA HIJUELA DETALLARAN LOS BIENES ADJUDICADOS, ESPECIFICANDO UBICACION, EXTENSION Y LINDEROS Y LOS ANTECEDENTES DE DOMINIO DE CADA INMUEBLE, HASTA TREINTA AOS ATRAS, SI ELLO FUERE POSIBLE. - Deriva al Art. 322 CPC Mza Incs. II y III: - DESIGNACION DE ADMINISTRADOR Y PERITO CUANDO CORRESPONDIERE, CONFORME A LOS ARTICULOS PRECEDENTES, SE PROCEDERA A LA DESIGNACION DE ADMINISTRADOR Y DE PERITO, EN LA SIGUIENTE FORMA: 2o) SE NOMBRARA UN PERITO AVALUADOR, DOCTOR EN CIENCIAS ECONOMICAS O CONTADOR PUBLICO NACIONAL, QUE HARA TAMBIEN EL INVENTARIO, SI FUERA DE NECESIDAD. EL NOMBRAMIENTO SE EFECTUARA A PROPUESTA DE LA MAYORIA DE HEREDEROS DECLARADOS PRESENTES, Y EN SU DEFECTO POR SORTEO DE UNA LISTA CONFECCIONADA EN FORMA ANALOGA A LA PREVISTA QUE EL INCISO 1o. 3o) PODRA TAMBIEN DESIGNARSE UN PERITO PARTIDOR EN LA FORMA SEALADA EN EL INCISO PRECEDENTE, DEBIENDO LA CUENTA PARTICIONARIA SE SUSCRIPTA CONJUNTAMENTE CON EL ABOGADO QUE INTERVENGA. LOS HEREDEROS DECLARADOS, POR MAYORIA, PODRAN RESOLVER QUE EL PERITO AVALUADOR HAGA TAMBIEN LA PARTICION. Para ser perito para Inventario y Avalo (Paso previo a la particin) y para la Particin. Exigencia legal CPN En 5 pcias entre Ellas Mendoza No todas las provincias han optado por el Contador para que acte como perito requieren que el partidor sea Abogado. Ley 20488 (Nacional) Art. 13, inc. b) pto. 6: Se requerir el Ttulo de CPN: En los juicios sucesorios para realizar y suscribir las cuentas particionarias conjuntamente con el letrado que intervenga.

Troiano Otros - Ley de Aranceles de los Profesionales en Ciencias Econmicas de Mendoza N 3522. En sus arts. 11 y 12 determinan como se debe determinar el honorario como peritos inventariadores y valuadores y peritos partidores. - RG 36: Da casos en que NO se requiere que las operaciones estn suscriptas por el CPN (casos taxativos) Si NO se dan estos casos lo debe suscribir el CPN Lo mismo deca la RG 4/84 (NO Vigente)

422 Para realizar la particin de la herencia es necesario que el Perito Partidor realice ciertas

labores previas o se informe sobre ciertos pasos que se han debido dar previamente para llevar a cobo su labor. 1) Inventario y avalo Operacin pericial que le compete al CPN 2) Cuenta Particionaria - Operacin pericial que le compete al CPN () Lo habitual es que los herederos le propongan al JUEZ que un solo CPN realice ambas operaciones Tambin puede haber 2 CPN, uno para cada operacin (menos comn) La propuesta Mnimo Mayora de Herederos Si NO: Sorteo de entre listas de los profesionales inscriptos en Octubre de cada ao en el Poder Judicial. 2 listas: - Fuero Laboral - Otros Fueros: de ac surge el cdor por sorteo para el PS Art. 322 inc. II: Cundo es MAYORA?

MAYORA DE HEREDEROS DECLARADOS Declaratoria de Herederos Resolucin Judicial (Sentencia) + Importante del PS. Ah el JUEZ declara cules son los nicos herederos universales del Fallecido. Estos son los que pueden proponer Al Administrador Definitivo y al/los Peritos. Porque son excluidos de la NO HEREDEROS PRESUNTOS a partir de la Declaratoria de

herencia Hered.

Troiano Por tanto PROPUESTA PARA DESIGNACIN DEL PERITO Y PARA LA DESIGNACIN DEL ADMINISTRADOR DEFINITIVO

SOLO DESPES DE LA DECLARATORIA DE HEREDEROS A veces, en la Audiencia de Comparendo de Herederos (Antes de la DH) los herederos presuntos que acreditaron vocacin; piden que se nombre administrador definitivo a tal y perito a tal. Este pedido NO es Vlido; en ppio; queda en suspenso.

422

- Si en la DH se nombra herederos declarados a esos herederos El JUEZ acepta al administrador y perito propuestos. El Juez nombra al administrador y perito en su cargo en la DH. - Si no son los mismos herederos; en la DH los herederos declarados deben pedir la designacin del perito a tal y administrador definitivo a tal. El JUEZ luego dicta una Resolucin Judicial de designacin de perito y administrador definitivo. () Elementos Previos a la Particin 1) INVENTARIO Y AVALO (Previo a la particin) Se incluyen solo componentes ACTIVOS (NO PASIVOS)

Solo se puede, y es conveniente, mencionar, si existen gravmenes sobre los bienes (Ejemplo: prenda, hipoteca). Pero NO se puede deducir Art. 347: FORMA DE LA OPERACION EN EL INVENTARIO Y AVALUO SE DESCRIBIRA CON PRECISION Y CLARIDAD, CADA UNO DE LOS BIENES, EMPEZANDO POR EL DINERO, TITULOS Y CREDITOS Y SIGUIENDO CON LOS BIENES MUEBLES, SEMOVIENTES E INMUEBLES. SI HUBIERA ESCRITURAS O DOCUMENTOS, SE AGREGARAN A LA OPERACION. LOS HEREDEROS PRESENTES FIRMARAN EL ACTA, HACIENDOSE CONSTAR LAS OBSERVACIONES QUE FORMULAREN SOBRE EXCLUSION O INCLUSION DE BIENES EN EL INVENTARIO O DENUNCIA DE BIENES O SOBRE EL AVALUO. Solo BIENES - NO DEUDAS Recin se Incorpora en la Cta Particionaria

Inventario: Descripcin con precisin y claridad de los bienes (RG 35/05: Datos que deben incluirse de los bienes No es obligatorio para el Poder Judicial, pero es una ayuda memoria -) Valuacin: Solo de componentes Activos

Troiano () Asignarle un valor fijado a la fecha de las operaciones (o a la fecha ms cercana)

Criterios - Tcnico: Asignarle a los bienes un valor que refleje el Posible Valor de Realizacin de los Bienes al Momento de las Operaciones Base de valuacin HOMOGNEA Es como si vendiramos los bienes y repartiramos el dinero Se puede hacer una distribucin equitativa de la herencia. La Ley EXIGE distribucin en Bienes Se le reparte a cada heredero los bienes por el valor que le corresponde de acuerdo a su derecho hereditario.

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Es el criterio + razonable NO se utiliza el costo original actualizado

- Fiscal: Establecido por la RG 36/05 (Antes RG 4/84) Son Valores Mnimos (OJO!) Esa resolucin NO obliga al Contador a poner esos valores mnimos (por ejemplo: si el perito usa el CT) Rentas solo ajusta los valores para calcular la tasa de justicia (lo hace en sus papeles). () Rentas NO cambia la valuacin que hace el perito. Base de valuacin HETEROGNEA

Ejemplo: Un crdito a cobrar no vale hoy en el mercado el valor nominal; sino que vale menos (Valor Nominal Comisin Intereses por Descuento de documento Impuestos). Valor de realizacin Al Valor Actual (calculado con la tasa de descuento). Sin embargo, rentas con su CF dice que hay que consignarlo por el VN Sobrevaluacin del crdito. Ejemplo: Moneda Extranjera; se usa el tipo de cambio comprador (TC). Rentas dice que hay que usar el Tipo Vendedor (TV). Sobrevaluacin Ejemplo: Acciones que cotizan en bolsa. Contablemente Valor de Cotizacin Gastos de Venta CF Valor de Cotizacin (RG 36) Sobrevaluacin O sea, el CF, implica que algunos bienes estn sobrevaluados. Ejemplo: El caso de Automotores e Inmuebles. - A veces los valores de la RG 36 son inferiores a los valores de mercado. Otras veces NO (OJO) - Automotores: Datos de la AFIP (Bs As) CF

Troiano * Depende de las situaciones particulares del auto que est sub o sobrevaluado. OJO! Hay algunos tipos de bienes que el CF deriva al CT (Valores de Mercado) Ejemplo: Maquinaria Agrcola

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Criterio Tcnico Ventaja: Base Homognea Es el ms aconsejable Desventaja: Es difcil para valuar algunos bienes. Problema: Inmuebles OJO Hay que justificar todos los datos de la valuacin en los P de T.

Criterio Fiscal Ventaja: Es fcil

Desventaja: La valuacin NO es Homognea. Es Heterognea. Es el menos aconsejable Si asigno un bien sobrevaluado lo perjudico Si asigno un bien sub-valuado lo beneficio

nico Caso en que se puede usar el CF Si la adjudicacin se va a hacer en una hijuela nica en condominio a favor de todos los herederos () Indivisin Formalizada (a opcin de los herederos). La participacin de cada heredero NO depende de la valuacin de los bienes, sino de su porcin hereditaria. A veces el Condominio NO se puede hacer: Cuando Cuando Cuando Cuando Cuando Cuando hay incapaces (autorizacin judicial para venderlo) hay menores hay ausentes No hay acuerdo Unnime hay anticipo de herencia hay testamento

Tengo que saber cmo van a ser distribuidos los bienes previamente a la valuacin, y luego particin. O sea, hay que primero hablar con los herederos. Hijuelas individuales CT Hijuela nica CF Puede ocurrir que los herederos tengan un proyecto de divisin de bienes nuestro trabajo a lo que los herederos quieren (cuando hay acuerdo) Ajustamos

Troiano Ejemplo: Si hay 2 bienes; uno vale ms y otro menos, pero hay un heredero que quiere un bien y le da el otro bien a su coheredero sin importarle lo que vale cada bien. En ese caso Adjudicacin Crdito para el que recibi el bien de menor valor Crdito Deuda para el que recibi el bien de mayor valor Si dan por saldada la deuda, se aclara en la particin. Caso de NO Acuerdo El perito debe seguir pautas. Trabajo ms cuidadoso. por

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Para saber cmo hacer el I y A hay que saber como se va a hacer la particin; y para hacer la particin hay que saber cmo se hizo el I y A () 2) DECLARATORIA DE HEREDEROS El Juez dice entre quines se divide la herencia y las proporciones. Esto es dato para hacer la cuenta particionaria. Ejemplo: Causante 3 hijos; y 2 nietos. 1 hijo pre-fallecido (el padre de los 2 nietos) CAUSAN TE 1/3 HIJO 1 1/3 HIJO 2 1/3 HIJO 3 Premuerto

Nieto 1 1/6 1/6

Nieto 2

Herederos por Representacin 3) Otros Datos (A tener en cuenta por el Perito) Como incapacidades (temporarias o permanentes) Caso de sucesin del viudo o la viuda

Posibilidad de exigir que el hogar conyugal (bajo ciertas condiciones) pueda ser asignado en uso y habitacin gratuito y vitalicio a favor de l. (Es un derecho del cnyuge suprstite). Si existe viuda o viudo (Flia Legal Matrimonial) Surge de la DH y documentacin del juicio.

* Tambin tener en cuenta el concubinato durante toda su vida.

Troiano Volviendo al caso de Matrimonio: Caractersticas de los Bienes que constituyen la herencia Bienes Gananciales: Existen bienes que se adquieren durante el matrimonio por ttulo oneroso legtimo (por su trabajo, u otro ttulo legtimo no gratuito -) Bienes Propios: Existen bienes que adquiri el causante antes del matrimonio (a ttulo gratuito u oneroso) o despus de celebrado el matrimonio (a ttulo gratuito: por herencia, legado o donacin) Cuando el causante estaba casado: () Transmisin hereditaria Al morir el causante Disolucin de la Sociedad Conyugal Cd. Civil: Bienes Gananciales (Activo Pasivo Ganancial) Bienes Propios (Activo Pasivo Propio) - Cnyuge Suprstite solo los hijos) Bienes descendientes (hijos) en propios del causante: parte iguales. concurre el cnyuge con los

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Se dividen en 2 el 100%

Se queda con la mitad de los gananciales. NO hereda sobre la otra mitad de los gananciales (eso lo heredan

Todo esto es PREVIO a la CUENTA PARTICIONARIA ()

Particin

Operaciones de liquidacin; divisin y adjudicacin Liquidacin: Activo - Pasivo = Neto Divisin: Neto dividido entre los sucesores Adjudicacin: Asignarle los bienes a los herederos para cancelar el haber

hereditario Cada particin depende de cada sucesin (personalizar cada caso)

Tipos de Sucesiones

Otra informacin previa que debe tener el perito para

Causante casado al fallecimiento Causante NO casado al fallecimiento

Causante Casado al Fallecimiento (La gran mayora) 2 Componentes Hace a la sucesin en forma directa Hace a la sucesin en forma indirecta Transmisin hereditaria Disolucin de la sociedad conyugal Se constituye al instante de constituirse el matrimonio

Al fallecimiento

Sociedad Conyugal

Troiano NO es ninguna sociedad; sino una situacin especial (sui generis) - Cada cnyuge conserva la libre administracin y disposicin de sus bienes propios (bienes anteriores al matrimonio); de los gananciales que adquiera despus del matrimonio (A ttulo oneroso) con el producto de su trabajo personal o cualquier otro ttulo legtimo (y oneroso). (Art. 1276) - Restriccin a la disposicin de los bienes gananciales (Art. 1277) Asentimiento Conyugal Casos de asentimiento conyugal: Bienes y Derechos Registrables (Inmuebles y Muebles Registrables). Ej: participacin en sociedades de personas.

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Cuando se necesita el asentimiento conyugal?: Si quiero disponer sobre esos bienes: Prendarlo, Hipotecarlo, Venderlo; el otro cnyuge debe firmar el asentimiento (o venia) NO es Copropiedad (es solo una autorizacin) Si NO son Bienes Registrables Fundamento NO asentimiento conyugal

Proteger el patrimonio Familiar NICO CASO DE PROPIOS (NO venderlo

- () Cuando la Vivienda Familiar es PROPIA de uno de los cnyuges RESTRICCIN DE BIENES ganancial) NO puede sin venia conyugal. - OJO! Bienes a nombre de ambos cnyuges En la Compra si firman ambos cnyuges son Copropietarios

Conclusin: Bienes Bienes Bienes Bienes Bienes Propios del Marido Propios de la Mujer Gananciales del Marido Gananciales de la Mujer Gananciales de Ambos Cnyuges (Copropiedad)

BIEN

DEUDAS (Ley 11357 Art. 5) Los bienes propios de la mujer y los bienes gananciales que ella adquiera no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los gananciales que el administre responden por las deudas de la mujer. Cada uno puede contraer deudas Y responde por sus deudas () OJO! Esta situacin se mantiene an despus de disuelta la sociedad conyugal nicamente el otro cnyuge responde por las deudas del otro cuando la deuda se contrae para:

Troiano - Manutencin de los hijos - Conservacin de bienes comunes - Gastos Familiares NO van los acreedores contra los bienes del otro; sino contra los frutos propios del otro Ejemplo: Sueldos del otro Tambin pueden haber deudas en conjunto Deudas Deudas Deudas Deudas Deudas Deuda Mancomunada

DEUD

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propias del Marido propias de la Mujer gananciales del Marido gananciales de la Mujer Mancomunadas (son gananciales)

La Sociedad Conyugal se disuelve siempre que se disuelva el vnculo matrimonial: -Caso de Muerte de uno de los Cnyuges - Caso de Divorcio Vincular (Juicio de Divorcio pedido por las partes) - Caso de Ausencia con Presuncin de Fallecimiento o Desaparicin Forzada de Personas (transcurrido cierto tiempo se disuelve el vnculo matrimonial) Casos en que se disuelve la sociedad conyugal y NO el vnculo matrimonial - Separacin Personal: Se disuelve la sociedad conyugal pero NO el matrimonio Transcurridos 2 aos Ambos cnyuges pueden pedir el divorcio Transcurridos 3 aos Un cnyuge puede pedir el divorcio

- Separacin de Bienes: Cuando un cnyuge dilapida los bienes. Se pide que se separen los bienes, de uno y de otro. Se disuelve la sociedad conyugal pero NO el matrimonio. Ambas tienen que estar resueltas judicialmente.

Separacin de Hecho: Abandono del hogar conyugal. Por s mismo no genera ningn estado de derecho.3 Es Antecedente para iniciar el divorcio o la separacin personal. Volviendo a sucesiones. () Cuando se disuelve la sociedad conyugal; el Cd. Civil prev en el art. 1315; los gananciales (bienes y deudas) se dividen por igual entre marido y mujer; o sus herederos (cuando uno se muri). Esto se da aunque alguna de las partes NO haya llevado bienes o deudas a la sociedad conyugal () NO se consideran los bienes y deudas propios de cada uno. OJO! Se divide el lquido; previo pago a los acreedores.

Troiano Acreedores del causante (de deudas adquiridas durante el matrimonio por el causante) - Les cobra a los herederos (que recibieron la mitad de los bienes gananciales por la parte del causante)

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Ejemplo: Cada parte responde por sus deudas (propias o gananciales) Tener en cuenta para hacer la Particin. MARIDO Bienes Gananciales Deudas Gananciales (Deudas o Cargas de la Sociedad Conyugal) NETO $ 100000 ($ 60000) MUJER $ 120000 ($ 130000) TOTAL $ 220000 ($ 190000)

$ 40000

($ 10000)

30000

Esto es lo nico que dividimos por partes $15000 Iguales Mujer

$ 15000 Marido Aplicacin

ERRONEA del Art. 1315 $ 20000 Marido $20000 - $10000 $10000 Mujer

$ 30000 O sea, solo se dividen por iguales partes, los componentes positivos.

Cdigo Civil Ver Arts. 1261 a 1264.

Troiano Cap. IV - Principio de la sociedad, capital de los cnyuges y haber de la sociedad Art.1261.- La sociedad principia desde la celebracin del matrimonio, y no puede estipularse que principie antes o despus. () -Art.1291.- La sociedad conyugal se disuelve por la separacin judicial de los bienes, por declararse nulo el matrimonio y por la muerte de alguno de los cnyuges. () - Art.1306.- La sentencia de separacin personal o de divorcio vincular produce la disolucin de la sociedad conyugal con efecto al da de la notificacin de la demanda o de la presentacin conjunta de los cnyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe. Los alimentos que pas uno de los cnyuges al otro durante el trmite del juicio se 422 imputarn en la separacin de bienes o la parte que corresponda al alimentado, a menos que el juez, fundado en motivos de equidad derivados de las circunstancias del caso, dispusiese hacerlos pesar sobre el alimentante. Producida la separacin de hecho de los cnyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del no culpable. - Ausencia con presuncin de fallecimiento: Ley 14394 Art. 30: Transcurridos 5 aos desde el da presuntivo del fallecimiento u 80 aos desde el nacimiento de la persona; quedar sin efecto la pre-notacin prescrita pudiendo desde ese momento de los bienes. Queda concluida y podr liquidarse la sociedad conyugal. Art.1262.- La sociedad conyugal se rige por las reglas del contrato de sociedad, en cuanto no se opongan a lo que est expresamente determinado en este ttulo. Art.1263.- El capital de la sociedad conyugal se compone de los bienes propios que constituyen el dote de la mujer, y de los bienes que el marido introduce al matrimonio, o que en adelante adquiera por donacin, herencia o legado. Art.1264.- Los bienes donados, o dejados en testamento a marido y mujer conjuntamente con designacin de partes determinadas, pertenecen a la mujer como dote, y al marido como capital propio en la proporcin determinada por el donador o testador; y a falta de designacin, por mitad a cada uno de ellos. El Cnyuge pierde la vocacin hereditaria : -Caso de divorcio vincular - Caso de separacin personal culpable El concubino es un socio de una sociedad de hecho NO sociedad conyugal

Ver Arts. 1265 en adelante Sociedad Conyugal (Bs. Propios y Gananciales) Bienes Gananciales () Ppio de la Ganancialidad: Si una persona estaba casada al morir; se presume que los Bienes que quedan son gananciales (salvo que se pruebe lo contrario o sea hay que probar los bienes propios)

Troiano Art.1271.- Pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes existentes a la disolucin de ella, si no se prueba que pertenecan a alguno de los cnyuges cuando se celebr el matrimonio, o que los adquiri despus por herencia, legado o donacin. Cules son los bienes gananciales? () Art.1272.- Son tambin gananciales los bienes que cada uno de los cnyuges, o ambos adquiriesen durante el matrimonio, por cualquier ttulo que no sea herencia, donacin o legado como tambin los siguientes: Los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro ttulo oneroso, aunque sea en nombre de uno solo de los cnyuges. (Para hacer la divisin de la sociedad conyugal hay que incluir los bienes gananciales del marido y de la mujer) 422 Los adquiridos por hechos fortuitos, como lotera, juego, apuestas, etc. Los frutos naturales o civiles de los bienes comunes, o de los propios de cada uno de los cnyuges, percibidos durante el matrimonio, o pendientes al tiempo de concluirse la sociedad. - Ejemplo de frutos naturales: Cosecha Los frutos civiles de la profesin, trabajo, o industria de ambos cnyuges, o de cada uno de ellos. - Ejemplo de frutos civiles: Intereses que genera un plazo fijo hecho con dinero heredado Lo que recibiese alguno de los cnyuges, por el usufructo de los bienes de los hijos de otro matrimonio. - Ejemplo: se muere la esposa de un hombre, ste administra los bienes de sus hijos menores. Si los alquila, el alquiler (frutos) son del hombre y de la nueva esposa. Las mejoras que durante el matrimonio, hayan dado ms valor a los bienes propios de cada uno de los cnyuges. Lo que se hubiese gastado en la redencin de servidumbres, o en cualquier otro objeto de que slo uno de los cnyuges obtenga ventajas. Los derechos intelectuales, patentes de invencin o diseos industriales son bienes propios del autor o inventor, pero el producido de ellos durante la vigencia de la sociedad conyugal es ganancial. Art.1273.- Se reputan adquiridos durante el matrimonio, los bienes que durante l debieron adquirirse por uno de los cnyuges, y que de hecho no se adquirieron sino despus de disuelta la sociedad , por no haberse tenido noticia de ellos, o por haberse embarazado injustamente su adquisicin o goce . Art.1274.- Las donaciones remuneratorias hechas a uno de los cnyuges, o a ambos por servicios que no daban accin contra el que las hace, no corresponden al haber social, pero las que se hicieren por servicios que hubiesen dado accin contra el donante, corresponden a la sociedad, salvo que dichos servicios se hubieran prestado antes de la sociedad conyugal, pues en tal caso la donacin remuneratoria no corresponde a la sociedad, sino al cnyuge que prest el servicio. Bienes Propios Art.1266.- Los bienes que se adquieren por permuta con otro de alguno de los cnyuges, o el inmueble que se compre con dinero de alguno de ellos, y los aumentos materiales que acrecen a cualquier especie de uno de los cnyuges, formando un mismo cuerpo con ella por

Troiano aluvin, edificacin, plantacin, u otra cualquier causa, pertenecen al cnyuge permutante, o de quien era el dinero, o a quien corresponda la especie principal. Art.1267.- La cosa adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de adquisicin le ha precedido y se ha pagado con bienes de uno de los cnyuges. Art.1268.- Tampoco le pertenecen los bienes que antes de la sociedad posea alguno de los cnyuges por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio se hubiese purgado durante la sociedad, por cualquier remedio legal. Art.1269.- Ni los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por nulidad o resolucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin.

422

Art.1270.- Ni el derecho de usufructo, que se consolida con la propiedad durante el matrimonio, ni los intereses devengados por uno de los cnyuges, antes del matrimonio y pagados despus. Art. 1266 Explicacin

Hay 3 situaciones Permuta de bienes propios. El Bien Nuevo es un bien propio.

Venta de un bien propio y compra de otro bien. El Bien Nuevo es un bien propio.

Mejoras de Bien Propio (Permanentes e Indivisibles con el bien originario)

Son propios (se contradice con el art. 1272)

Cmo se soluciona? DERECHO RECOMPENSA DE

Troiano cnyuge sociedad conyugal DERECHO DE RECOMPENSA Recompensas: Son crditos a favor de alguno de los cnyuges y a cargo de la sociedad conyugal; o crditos a favor de la sociedad conyugal y a cargo de alguno de los cnyuges; derivado de esta circunstancia. En favor de la Sociedad Conyugal En favor de uno de los Cnyuges Si gasto fondos propios en gastos de la sociedad conyugal (la sociedad conyugal le debe los fondos) En favor de la En favor del

422

Si la mejora la hice con bienes gananciales sobre bienes propios.

Mejora hacerla es gcial

Es propia Pero la inversin para (eso se lo debo a la soc.

conyugal)

NO es necesariamente igual el derecho de recompensa al valor de la mejora en el mercado. Si mejoro los gananciales con bienes propios Cancelar deudas gananciales con fondos propios. Cancelar deudas gananciales propias con fondos

Las recompensas son exigidas al momento de la disolucin de la sociedad conyugal (Ver art. 1316 bis () nico artculo sobre derecho de recompensa) Art.1316 bis.- Los crditos de los cnyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolucin de sta, se determinarn reajustndolos equitativamente, teniendo en cuenta la fecha en que se hizo la inversin y las circunstancias del caso.

Continuacin Unidad 8

Bienes Gananciales y Propios

Ver

Troiano

Deudas de la Sociedad Conyugal (O Cargas)

Deudas gananciales (Contradas por los cnyuges durante la vigencia del matrimonio; siempre que no se contraigan por herencia, legado o donacin). Gastos de reparacin y mantenimiento de los bienes propios de los cnyuges Quebrantos por juegos de azar Gastos de mantenimiento de la familia y de ascendientes de los cnyuges (cuando NO tiene recursos para subsistir)

Deudas personales de cada cnyuge:

422

Antes de celebrado el matrimonio Despus de celebrado el matrimonio (pero por herencia, legado o donacin) Multas por incumplimiento de cada cnyuge (NO intereses resarcitorios) Indemnizaciones a las cuales sea condenado a abonar el cnyuge por actos ilcitos que haya cometido Otras penas pecuniarias por faltas y/o delitos (Ejemplo: daos y perjuicios)

Cargas comunes Gastos que se originan despus del fallecimiento del causante. Sepelio y funerarios; incluye gastos de luto y duelo Gastos necesarios para llevar adelante el proceso sucesorio y concluirlo, en tanto se realicen para beneficiar a todos los herederos. Gastos causdicos: Publicacin de edictos, honorarios de profesionales que intervienen en el proceso sucesorio en tanto acten patrocinando a todos los herederos (honorarios del perito siempre -); tasa de justicia y el aporte a la caja forense caja de jubilaciones de abogados y procuradores; gastos aprobados por el Juez para realizar dentro del proceso.

Art.3474.- En la particin, sea judicial o extrajudicial, deben separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesin . Todo esto se tiene en cuenta si el causante estaba casado. Si el causante NO estaba casado al fallecer

La totalidad de los bienes y deudas son imputables al causante. - Bienes del causante - Deudas del causante - Cargas comunes Qu hay?

Troiano

Continuando con el caso en que el causante estaba casado al fallecer:

Pasos para hacer la cuenta particionaria

A) 1) Clasificar los bienes propios y gananciales del causante Tienen que ser los bienes denunciados por el administrador definitivo o por los herederos y que han sido incluidos en el inventario y avalo. - Solo se clasifican stos bienes (NO ms ni menos)

422

OJO! Principio de Ganancialidad Para clasificar ver el TTULO DE ADQUISICIN (Instrumento) donde conste: - Fecha de adquisicin - Causa ttulo oneroso o gratuito Hay que compararlo con la fecha del matrimonio. Ejemplo: si hay 10 bienes depende del caso como se clasifican; pero habra que clasificar los 10 bienes

2) Clasificar las deudas y cargas comunes (BAJAS o Pasivo) Deudas: Pasivos que no han vencido o que se han vencido y no fueron pagados al fallecimiento () NO hay datos en el inventario; pero SI del denuncio (porque puede ser de bienes y deudas NO cargas) Doble trabajo: Inventariarlas y Clasificarlas simultneamente

Describirla y asignarle el valor (con comprobante) Ej: Multa

Si son propias o gananciales o si son cargas

Se incluyen, por ejemplo: gastos de ltima enfermedad DEUDAS gastos de sepelio CARGAS COMUNES

OJO! SOLO hace falta comprobantes de cargas comunes para los gastos de sepelio; el resto de las cargas comunes estn agregadas las facturas en el expediente (Ej: edictos sucesorios)

Troiano Resto de gastos causdicos (NO hay comprobante) Honorarios, Tasas de Justicia, etc. SE ESTIMAN

Tasa de Justicia: 2% sobre el total del inventario y avalo Honorarios profesionales: 8,4% sobre total del inventario y avalo patrocinante 4,2% sobre total del inventario y avalo 6% sobre total del inventario y avalo (Inventariador, Valuador y Partidor) Abogado

Apoderados Perito

422
B) LIQUIDAR

1. Sociedad conyugal La parte que le toca al fallecido va a la herencia 2. Herencia 1) LIQUIDAR LA SOCIEDAD CONYUGAL Esto se da en caso de Divorcio, Separacin Personal, Separacin de Bienes o Fallecimiento.

Bienes Gananciales Deudas Gananciales Cargas Comunes (o deudas de la soc. (proporcin sobre Conyugal) los bienes gananciales en total) OJO! Primero se cobran las cargas Segundo se cobran las deudas Bienes Gananciales Cargas Comunes Sub total Va a la herencia Deudas de la Soc. Conyugal Lquido Ganancial Se divide por iguales partes entre el causante y el cnyuge suprstite () NO se hace en forma global, sino discriminado por cnyuges. Bienes Gananciales del Causante Suprstite Deudas Gananciales del Causante Suprstite Proporcin de cargas comunes gananciales imputables al Causante Cnyuge Suprstite Bienes Deudas Gananciales Gananciales del del Cnyuge Cnyuge

Proporcin de cargas comunes gananciales imputables

al

Troiano NETO NETO

Caso de deudas mancomunadas: Se toma el 50% para cada uno. OJO! Proble ma Pasivo de los cnyuges en relacin con 3 acreedores

- Art. 5 Ley 11357/38 Los bienes propios de la mujer y los bienes gananciales que ella adquiera no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los gananciales que el administre responden por las deudas de la mujer. - Art. 6 Ley 11357/38: Un cnyuge slo responde con los frutos de sus bienes propios y con los frutos de los bienes gananciales que administre, por las obligaciones contradas por el otro, cuando sean contradas para atender las necesidades del hogar, para la educacin de los hijos, o para la conservacin de los bienes comunes. Establece excepciones: FRUTOS mantenimiento de los Cualidad de Frutos Para atender el hogar; educacin de los hijos y bienes comunes.

422

de sus bienes

En este caso, el cnyuge que NO contrajo la deuda responde con los frutos propios y gananciales.

- Art. 1266 Cd. Civil: Consecuencia Responsabilidad segregada de bienes y deudas que se contraen Art.1266.- Los bienes que se adquieren por permuta con otro de alguno de los cnyuges, o el inmueble que se compre con dinero de alguno de ellos, y los aumentos materiales que acrecen a cualquier especie de uno de los cnyuges, formando un mismo cuerpo con ella por aluvin, edificacin, plantacin, u otra cualquier causa, pertenecen al cnyuge permutante, o de quien era el dinero, o a quien corresponda la especie principal. OJO! Si NO se segregan los Netos; se le hace pagar al otro cnyuge la deuda ganancial contrada por el otro.

Captulos de la Cuenta Particionaria ()

I.

CUERPO GENERAL DE BIENES (Nexo con las operaciones de Inventario y

avalo)

II.

CLASIFICACIN LEGAL DE BIENES (No descripcin) a. Bienes Propios del Causante b. Bienes Gananciales de disponibilidad del Causante
La suma de esto debe ser igual al Cap. I (Cuerpo General de

Troiano

c. Bienes Gananciales de disponibilidad del Cnyuge Suprstite d. Bienes Gananciales de disponibilidad conjunta y recompensas a favor de la sociedad conyugal (y a cargo de alguno de los cnyuges)
III.

BAJAS DE LA SUCESIN (OJO Ac hay que describir y clasificar) a. Deudas Propias del Causante b. Deudas Gananciales a cargo del Causante c. Deudas Gananciales a cargo del Cnyuge Suprstite

422

d. Deudas de responsabilidad conjunta y recompensa a cargo de la sociedad conyugal (y a favor de alguno de los cnyuges) e. Cargas Comunes Propias Gananciales

IV.

LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Hay que discriminar: a) DEL CAUSANTE Bienes Gananciales del Causante

50% Bienes Gananciales de disponibilidad conjunta y recompensas a favor de la soc. conyugal 50% Cargas Comunes sobre Gananciales Deudas Gananciales a cargo del Causante LQUIDO GANANCIAL DEL CAUSANTE a favor del causante

A
Si es (-)

Si es (+)

Supervit

Dficit patrimonial

Troiano b) DEL CNYUGE SUPRSTITE Bienes Gananciales de disponibilidad del Cnyuge Suprstite 50% Bienes Gananciales de disponibilidad conjunta y recompensas a favor de la soc. conyugal 50% Cargas Comunes sobre Gananciales Deudas Gananciales a cargo del Cnyuge Suprstite LQUIDO GANANCIAL DEL CNYUGE SUPRSTITE

422 Supervit patrimonial

patrimonial

Si es (+) Dficit

Si es (-)

LQUIDO GANANCIAL A DIVIDIR A + B Si son MAYORES a CERO () Esto es lo que se divide 50% y 50% en el Captulo V Si A y/o B es NEGATIVO NO lo tomamos; solo tomamos el POSITIVO NO se divide el quebranto patrimonial (Por el art. 5 y 6 Ley 11357)

V.

DIVISIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Se divide 50% Causante A la Herencia 50% Cnyuge Suprstite

1/2 corresponde al Causante 1/2 corresponde al Cnyuge Suprstite LQUIDO GANANCIAL A DIVIDIR VI. MASA HEREDITARIA BIENES PROPIOS DEL CAUSANTE

Troiano

PROPORCIN DE CARGAS COMUNES SOBRE BIENES PROPIOS DEUDAS PROPIAS HABER LQUIDO PROPIO 1/2 GANANCIALES DEL CAUSANTE (S/ V)

MASA HEREDITARIA A DIVIDIR

OJO! Mantener discriminada la parte propia de la ganancial porque no se heredan de igual manera () 422 (Ver ejemplo en VII)

VII.

DIVISIN DE LA HERENCIA

Individualizar a cada heredero y colocar sobre qu parte hereda cada heredero. Cnyuge Suprstite que concurre con los descendientes. El Cnyuge hereda solo sobre bienes propios (como un hijo ms). Los descendientes heredan por la parte propia. Y, solo los descendientes van a heredar sobre lo ganancial. Ejemplo: 3 hijos y Cnyuge Suprstite Bienes Propios 1/4 para cada uno (3 hijos y cnyuge suprstite) Bienes Gananciales 1/3 para cada hijo Nada para el Cnyuge Suprstite Suma de los crditos XX Hereditarios o haberes Debe coincidir con la masa hereditaria a dividir (VI) () Luego se asignan los bienes hasta cancelar los crditos.

ADJUDICACIN (Otro captulo aparte) - FIN

(Ver pautas) Se indica cules son los crditos y cuales son los bienes y bajas a asignar. Prctica Crditos que se generan a favor de los herederos que reciben bienes por un valor menor que otros herederos y deudas para los herederos que recibieron bienes por un mayor valor.

SE HACE EN LAS HIJUELAS DE ADJUDICACIN Instrumento que garantiza el derecho hereditario e importa el ttulo de dominio

Troiano sobre los bienes que se le asignan y deudas (responsabilidad)

UNIDAD IV (solo p/ Contadores)

PERITO PARTIDOR (acta en todo lo que tenga que ver 422 con particin o divisin de los bienes) Auxiliar externo del Juez Quines pueden serlo El Cd. Civil lo deja librado a las provincias. En Mza: CPN

() Las OPERACIONES DEL CONTADOR SON 2: INVENTARIO Y AVALO CUENTA PARTICIONARIA o tambin llamada OPERACIONES DE LIQUIDACIN, DIVISIN Y ADJUDICACIN

Resoluciones de la DGR Recaudan el 2% de ese inventario y avalo Es lo que se llama Tasa de Justicia (sta puede cambia; por eso hay que ver la Ley Impositiva del ao) Copias del trabajo que hace el contador (inventario y avalo) 1 - Para el expediente 2 - Para el perito 3 - Para la DGR OJO HAY MS COPIAS RGS DGR Mendoza Resolucin General N 35 Presentacin del Inventario Derog a la RG N 6/69 Aspecto Formal de

La DGR uniforma la presentacin del inventario y avalo (son datos) * OJO! El inventario y avalo se hace sobre los bienes; por tanto se tributa sobre el total del inventario y avalo (o sea, no se toman las deudas para compensar). Dice qu se debe indicar sobre cada rubro Ejemplo: Rodados (OJO con el estado de conservacin) Ejemplo: Inmuebles (destino: alquiler, inversin, vivienda, etc) - Bien rural (se vala por hectrea)

Troiano - Bien urbano (se vala por m2) Relacin de ttulo: descripcin a nombre de quien estaba, cuando fue adquirido, como, etc. Forma Somera. Para ver el origen del bien (para saber el causante a quin se la compr, si lo recibi por donacin, etc). () Esto es para ver si son bienes propios o gananciales. Gravmenes: se piden en los registros: - Verbal, o Lo pide el contador - Por escrito Inscripciones: Informacin que tiene que recabar y corroborar el contador Ver si tiene gravmenes Ver amortizaciones de los bienes, etc. Explicacin de las inscripciones: Ir al Registro Pblico. (All figuran todos los inmuebles). 422 Ej: para pedir copias de escrituras. Para hacer el trmite: Llevar: Nombre completo del causante N de DNI Iguales datos del Cnyuge Suprstite () (Para ver si es bien ganancial en ese caso hay que incluirlo en el inventario y avalo) OJO! Se debe comprar estampillas (2), porque son 2 averiguaciones. Hay que copiar todos los datos que salen en la ficha de ventanilla (no se permite sacar fotocopia de la ficha) En la ficha est la fecha de inscripcin y otros datos base del inmueble (con eso, revisar los archivos): Para propiedades nuevas: Otra estampilla ms Informatizado. Dan una fotocopia con los datos del inmueble. Figuran los lmites, derechos de riego (si es rural), etc. Tambin figura si est en condominio y en qu porcentaje. Para propiedades viejas: Sacar fotocopias de los libros donde figuran. Igual, casi siempre hay que buscar la escritura (es lo ideal) OJO! Con los gravmenes Fijarse bien en el registro. Avalo fiscal: Lo busca el contador en la boleta de impuesto inmobiliario (es el total). Vigente a la fecha de la presentacin de las operaciones parciales. NO importa cuando se abri la sucesin. Ir a DGR a corroborarlo.

Resolucin General N 36

Valuacin

() Valores mnimos a asignar a los bienes Si lo valu por ms; se calcula sobre ese valor mayor Si lo valu de menos; la DGR no toma estos valores, sino el valor mnimo establecido () Base imponible Impositiva 2008) Para calcular sobre sta la Tasa de Justicia (ahora 2% - Ley

Troiano

() Hay 2 Criterios de Valuacin Criterio Tcnico Criterio Fiscal

OJO! Se hace uno u otro en la prctica

Criterio Tcnico Se vala a valores probables de realizacin; es decir, a valor de mercado. Esta es una valuacin Homognea (se vala todo con el mismo criterio); lo cual es equitativo a la hora de la particin o adjudicacin de bienes. Esto es porque si un bien se le entrega a una persona y est sub-valuado, la beneficia; y si 422 est sobrevaluado, la perjudica. Criterio Fiscal Sigue la RG 36/05 de la DGR, la cual fija valores mnimos a asignarles a los bienes. (Es ms barato y mas fcil) NO poner esto en el parcial. Este criterio es Heterogneo, porque vamos a tener bienes sobrevaluados y bienes subvaluados (con respecto al valor homogneo o probable de realizacin - ) Se puede aplicar: Cuando son todos mayores de edad Cuando son todos capaces (porque puede haber otras incapacidades que no sean por edad) Presentes Todos de Acuerdo ( () Acuerdo UNNIME) en la forma en que se van a distribuir los bienes. No debe haber habido anticipo de herencia No tiene que haber testamento (o sea legado) () En caso de NO darse estas caractersticas CRITERIO TCNICO

(Para hacer el Criterio Fiscal; se tienen que dar TODOS los requisitos). Art. 3 RG 36: () Si o si, en esos casos, el inventario y avalo debe ser firmado por CPN Art. 5 RG 36: () Activo Acervo hereditario El activo debe estar constituido solo por esos bienes Conjunta o Independientemente Se puede dar 1 solo caso o los 3. Averiguar el valor mximo para la institucin del Bien de Familia.

Muebles y enseres de Familia Inventario: Caja y Bancos

xx

Troiano Muebles y Enseres de Familia (valor mnimo) en el Rodados xx Inmuebles xx TOTAL TOTAL EXCLUIDO El Rubro Muebles y Enseres Lo coloco

Rubro M y E de Familia. Le calculo el 2%

Despus hago la suma de todo; incluido los M y E de Familia calculados; y este total es la Base Imponible. Si el perito puso un valor menor en el Rubro M y E de Familia; Rentas toma el 2% sobre el Total Excluido el Rubro M y E de Familia. (O sea considera ste como valor mnimo).

422
Art. 4 RG 36: () Luego de la Declaratoria de Herederos se hace el Inventario y Avalo. Si los herederos tienen que vender entre la Declaratoria y el Inventario los bienes; se aplica este artculo. Tracto abreviado: Cuando una persona falleci y el bien se va a vender; directamente se escritura a nombre de la persona que lo va a comprar; y no del heredero (para no hacer doble trabajo). OJO! Rentas calcula el tributo sobre el mayor valor entre el avalo fiscal y el precio de venta (este ltimo incluye el 2% de los M y E de Familia). Art 346 CPC: Denuncio de Bienes Descripcin Somera que hace el Administrador (Cnyuge Suprstite o algn Heredero Designado) o los Herederos o el Perito; de los bienes que tenga el causante. Perito Art. 347 CPC: Art. 348 CPC: Vuelve a hacer luego el inventario (Notificacin por Cdula) Forma de la operacin Aprobar y Observar

Arts. Importante: - CPC Mza: Arts. 315 a 354 (Todos) (Proceso Sucesorio) - Tambin arts. del CPCMza. Art. 49 al 73 () 61 Cargo (Relacionar con el art. 50) Para cualquier Proceso civil - () Art. 86 (Resoluciones Judiciales) - 87; 88; 89; 90 Leer () ART. 322: Designacin del Perito Valuador y Partidor es el CPN

Una vez aceptado el cargo de partidor, se busca en el expediente el Denuncio de Bienes de ac se parte.

Troiano Pero si en el Registro de la Propiedad o del Automotor hay bienes NO incluidos; se le informa al Administrador, presentando un escrito al Juez, en el que le solicite que le informe al Administrador.

() El Inventario y Avalo se hace luego de Dictada la Declaratoria de Herederos. PRCTICA Cierre de I y A 2007 Fecha de las Operaciones - O Fecha de Cierre del I y A (ver al final del Inventario): 15 de Agosto de 2007

422

A. Caja y Bancos 1) - Caja de seguridad en un banco de Herederos - Caja de seguridad en el domicilio CT * Moneda Extranjera Tipo Comprador U$s 4200 x $ 3,03 = $ 12726 (Ver fecha de las operaciones) CF * Moneda Extranjera RG 36 Art. 1 inc. I U$s 4200 x $ 3,12 = $ 13104 (Valor Mnimo para el supuesto de que se haga por CT y rentas tenga que ajustarlo) 2) Banco Santander Ro Caja de Ahorro a la orden de la Sociedad Conyugal monto total Si fuese solo del causante Tambin va por el total Va por el NO se puede abrir hasta la sentencia de Declaratoria NO hay problema para abrirla

1) El Perito se dirige al juzgado Presenta escrito dirigido al Sr Juez para que ste se dirija al Banco; y otros registros 2) Oficio Sale del Juzgado (pedido de informacin que sale del Juez)

Cuenta de Depsitos Judiciales bienes.

El Dinero queda ah hasta que se distribuyan los

CT A la fecha del fallecimiento $ 25000 (saldo de Banco)

Troiano Qu se transfiere al Banco? dinero de esa Caja de CF Capital + Intereses (RG 36 Art. 1 inc I) En este caso COINCIDEN los dos criterios (el CF y CT) $ 25950 Los $950 quedan para el heredero que le toque el Ahorro.

422

B. Ttulos Pblicos, Inversiones 3) Datos CT

Participaciones

en

Sociedades

por

Acciones

otras

Ir a la Bolsa de Comercio

Cotizacin de Cierre; registrada en el Mercado de Valores OJO! Se restan los Gastos de Ventas Caso de NO ser Cotizable CF NO se restan los Gastos de Ventas (Diferencia con el CT) RG 36 (art. 1 inc II) Si por ejemplo en el mes 08/07 NO hay Cotizacin 07/07 Si tambin NO hay cotizacin al 07/07 NO Cotizable Directamente con el VPP NO Cotizable (VPP) Cmo se vala? Ir al Al VPP

4) (Ver Anexo II b) al Final) VPP (Valuacin) CT VPP = (9200 acciones x $1) x $ 5400000 = $ 177429 $ 280000 CF (Ver Art. 1 Inc. III y XI RG 36)

Participacin en Fondo de Comercio participa por el CF

Valuar todo el Balance de la Empresa en que

Si Balance por CF

Balance Contable

Troiano Si Balance por CF Se toma el Mayor () (Ver Anexo II) Balance Contable

C. Crditos 5) CT NO Interesa Fecha Operacion 30/04/07 Fecha de Fallecimiento 15/08/07 VA 19/09/07

422

20/04/06 El causante recibi Vencimiento del por venta de mercad. documento un Doc. a Cobrar

Si el Documento vence antes del cierre de operaciones caja y bancos Si vence despus del cierre de operaciones VA = VN x (1 i x n) VA = 33200 x (1 0,25 x 35_ ) = 32404,11 365

Se incorpora el dinero en

Frmula del Descuento Comercial

n= das desde la fecha de cierre hasta el vencimiento del documento divido 365 Tasa de sellado anual = 46,61 32404,11 46,61 = 32357,50

- Qu pasa con las deudas incobrables (parcial o total) ? Se RESTAN ()

Porque se vala a Valor Probable de Realizacin Hay que restarla (a la incobrabilidad) del VN directamente. CF 33200 (RG 35 Art. 1 inc. IV)

Se deducen las amortizaciones del crdito (Acreditar fehacientemente) Deduccin por incobrables SOLO DEBIDAMENTE FUNDADO

Troiano

Se lo resta de los 33200 (VN) Ver Cd. Fiscal

D. Mercaderas 6) Si fueran mercaderas de una empresa que tiene el causante Comercio Si las mercaderas NO son de su actividad habitual Va a Fondo de

Va ac en Mercaderas

422

CT Px de Plaza Gastos de Venta CF (RG 36 Art. 1 inc. VI) Dato: Factura de Compras. Costo de Adquisicin y Produccin

OJO! Cuando Rentas hace el reajuste NO vara el Inventario y Avalo; solo que Rentas hace un reajuste para calcular la tasa de justicia (pero NO cambia el Inventario y Avalo) H) 13) Se le puede pedir a los herederos que se los tase. Si o S recurrir a la inmobiliaria (realidad) Teora: Ir a la Cmara de la Construccin () Hay que separar los clculos de la construccin de los clculos del terreno. Inmuebles

URBANO

Ubicacin: Calle Tabanera Ingreso ppal a la casa Tabanera Superficie del Terreno: 720 m
2

Inscripcin: Si estuviera inscripto con el cnyuge suprstite NO se divide por dos. Lmites Vecino XX E 12 m

Troiano

N 60 m Vecino NN

S 60 m Vecino LL

O Tabanera Construccin: Planta Alta se vala = Planta Baja Cuando son = caractersticas de Construccin menos valor que el resto

422 Altillo

Construccin de inferior calidad

Fecha de Construccin: 1974 Fecha de Fallecimiento: ao 2006 (Para Amortizar) (OJO: Se cuenta por ao completo NO de fecha en das y meses a das y meses) CT El Altillo est valuado al 80% del precio de construccin a nuevo () (ver clculo) Los terrenos Vale ms al frente que al fondo. Se vala por profundidades E 12 mts Resto 1 Prof Px 100% - 30 metros 2 N Profundidad 60 m S 60 m 2 Prof - Px 70% - 20 metros Resto - Px 50% REGLA GENERAL (Ver lo que entre; depende del tamao

1 Profundidad del terreno) O () Cambia segn sea inmueble rural o PH

CF (RG 36 y RG 7/07) RG 7/07 Avalo Fiscal x2

Troiano 67500 x 2 = 135000

OJO La carpeta se encuentra completa, solo falta incluir los MODELOS DE ESCRITOS (se pueden conseguir fcilmente)

Suerte!!!
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