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DERECHO ADMINISTRATIVO I

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PRESENTACIN Con el propsito de poder incurrir en la aplicacin y uso correcto de los servicios pblicos, necesitamos tener una base terica para de esta clasificacin, finalidades y objetivos del tema tratado. Como primer podemos hacer mencin a lo referido por Len Diguit; quien sustentaba el criterio de que cuando el Estado proporciona enseanza, transporte, sanidad, no ejerce un poder de mando; an cuando esas actividades son regidas por un sistema de Derecho Pblico, el fundamento del Estado no es la soberana sino la nocin de servicio pblico. El Estado moderno no es ms que una comunidad o corporacin de servicios pblicos cuyos agentes son los gobernantes. Por lo tanto, es de entender que las funciones del Estado son todas aquellas actividades que los gobernantes ejercen para crear, organizar y asegurar el funcionamiento ininterrumpido de los servicios pblicos. En consecuencia, cabe concluir que para esta doctrina administracin y servicios pblicos son la misma cosa. En el prembulo de la Constitucin, entre los valores que debe consolidar el Estado se consagra el bien comn el cual se logra en parte, mediante una adecuada creacin y prestacin ininterrumpida de los servicios pblicos. A partir de all, se desprende que los "servicios pblicos" son las actividades asumidas por rganos o entidades pblicas o privadas, creados por la Constitucin o por Ley, para dar satisfaccin en forma regular y continua a cierta categora de necesidades de inters general, bien sea en forma directa, mediante concesionario o, a travs de cualquier otro medio legal, con sujecin a un rgimen de derecho Pblico o Privado, segn corresponda. Es por ello, que cuando nos referimos a que toda tarea llevada a cabo por una entidad pblica, bien se trate de un rgano del Estado (Nacional, Estadal o Municipal) como persona jurdica de derecho Pblico de carcter territorial, o, de un ente descentralizado (Instituto Autnomo, Empresa del Estado), decimos que son actividades asumidas por rganos o entidades pblicas o privadas. No obstante, la prestacin de un servicio pblico no puede ser irregular ni discontinua, ni debe atender a un fin particular. manera poder entender su vital importancia; es por ello que el objetivo de este trabajo es escudriar el significado,

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Si bien existen caractersticas, que se desprenden de los servicios pblicos, encontramos que el mismo debe ser prestado para cubrir necesidades de inters general, y no particular. Por lo tanto, la prestacin de un servicio pblico no debe perseguir fines de lucro. Generalmente, los servicios pblicos son ejercidos por un organismo, pero tambin pueden hacerlo los particulares, bajo la autorizacin, control, vigilancia y fiscalizacin del Estado, con sujecin al ordenamiento jurdico permanente. En sentido general, estn sometidos al rgimen legal de derecho pblico, pero, tambin pueden estar sometidos a un rgimen de derecho privado, siempre y cuando as lo disponga expresamente la Ley. El tratamiento oficial de la materia de servicios pblicos ha pasado por etapas divergentes de transformacin (del Estado prestador de servicios al Estado regulador), hacia una nueva regulacin jurdica e institucional donde se establece taxativamente la funcin ejercida por la Administracin Pblica como ente rector de las polticas pblicas, sujeta al servicio pblico o inters general, estando en consecuencia al servicio de la ciudadana sin ningn tipo de distinciones, privilegios o discriminaciones. Finalmente, teniendo en cuenta la activa labor de los organismos de funcin pblica y el gran papel que juegan en una correcta, transparente y eficaz desarrollo del pas; y conociendo su papel vital en la reestructuracin de una sociedad agobiada por la desconfianza y la corrupcin; es que el presente trabajo ha sido realizado, para exponer su estructura, mecanismos y principios en los que su actividad reguladora se fundan.

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INTRODUCCIN La sociedad constituye un ncleo importante y numeroso de necesidades, debido a esto es que el Estado como dirigente de la misma organiza esfuerzos y brinda a la sociedad los medios para su mejor convivencia y desarrollo estableciendo con esto los denominados servicios pblicos. Los servicios pblicos constituyen importantes aportes para el desarrollo de la sociedad en busca de su bienestar y desarrollo. De ah que el Estado se tenga que encargar tanto de su emisin, proyeccin, regulacin y funcionamiento. De ah que el artculo 58 de la Constitucin preceptu que: la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicio pblicos e infraestructura. Los servicios pblicos son prestaciones a favor de las personas y deben ser realizadas por la administracin del Estado. De esta manera es importante destacar un conjunto de rasgos que permiten catalogar a un servicio como pblico. Estos son: su naturaleza esencial para la comunidad, la necesaria continuidad de su prestacin en el tiempo, su naturaleza regular y la necesidad de que su acceso se d en condiciones iguales. Estos servicios pueden ser facilitados directamente por el Estado, por ejemplo el caso de la salud a travs del sistema nacional que dirige el ministerio del ramo. Tambin pueden ser facilitados indirectamente, caso en el cual el Estado da la concesin a terceras personas para que ellas atiendan a las personas, que dando la autoridad pblica con la funcin de regulacin, direccin y supervisin. Cuando la prestacin es indirecta, la entidad privada que presta el servicio lo hace en nombre del Estado. Debemos tener presente tambin a los consumidores y usuarios, ya que estos tienen derechos esenciales que deben protegerse a fin de un mejor funcionamiento. Estos 4

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derechos son plasmados en el artculo 65 de la Constitucin que prescribe el Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin. De ah que podemos deducir la existencia de dos partes una prestadora de servicios y otro usuario o consumidora que estarn en constante interrelacin.

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EL SERVICIO PBLICO 1. NOCIN DE SERVICIO PBLICO

1.1.

Significado La esencia misma de lo que Servicios significa, la encontramos en el Diccionario de la Lengua Espaola, cuya acepcin es Organizacin y Personal destinado a satisfacer necesidades del pblico o de alguna entidad oficial o privada. Define que el servicio, bajo la ptica del inters general, es la expresin objetiva y concreta de la razn de ser y existir de la Administracin Pblica.

1.2.

Motivacin Constitucional La Constitucin Poltica de 1993 regula los servicios pblicos de la siguiente manera:

Artculo 119.- La direccin y la gestin de los servicios pblicos estn confiadas al Consejo de Ministros; y a cada ministro en los asuntos que competen a la cartera a su cargo. Artculo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. Artculo 162.- Corresponde a la Defensora del Pueblo defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal y la prestacin de los servicios pblicos a la ciudadana. (). 4

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Artculo 192.- Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economa local, y la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. (). Artculo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. ().

1.3.

Qu Es Servicio? La palabra servicio designa actividad, conjunto de actos, inclusive al fin a que se dirigen. Evoca en primer trmino, la idea de actividad dirigida al inters general. Un organismo, una empresa, un conjunto de medios tendientes a un cierto fin permanente por la puesta en funcionamiento de dichos medios; normalmente ambas nociones coinciden si se considera que el servicio-actividad est asumido por el servicio-organismo.

La palabra servicio designa la accin y efecto de servir; y este verbo servir expresa la accin de una persona a favor o en provecho de otra persona u otra cosa.

Para una parte de la doctrina servicio es una organizacin de medios; para otra parte, una actividad o funcin estatal.

1.4.

Qu Es Pblico? La palabra pblico puede referirse al fin que el servicio persigue, a la persona que lo atiende, a la manera como se le presta, al rgimen que lo regula.

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La palabra pblico designa lo pertinente a todo el pueblo, al comn de las personas que lo componen. En cuanto al trmino pblico, las tendencias doctrinales se dividen de acuerdo con la condicin del sujeto titular (personas pblicas); el fin del servicio (pblico); el rgimen jurdico al que se somete (derecho pblico); los destinatarios o usuarios (el pblico).

Pero todo pueblo, en todo momento de su vida est necesariamente sujeto a un sistema de normas que gobierna toda su actividad; un sistema que puede estar expresado en forma de leyes o tambin bajo forma de costumbres, judiciales o no judiciales, el cual representa (independientemente de cul sea su valor absoluto) la voluntad social preponderantemente en un cierto momento histrico. Ahora bien, reuniendo la significacin de ambos vocablos tenemos que gramaticalmente servicio pblico viene a significar la accin hecha por alguien en beneficio de la generalidad de los habitantes del Estado, es decir, que los servicios pblicos son todas las actividades en beneficio de la colectividad, satisfaciendo sus necesidades: servicio para el pblico, es decir, accin y efecto de servir.

1.5.

Definicin De Servicio Pblico Podemos dar las siguientes definiciones:

Servicio pblico es la accin hecha por alguien, generalmente por el estado, en beneficio de la comunidad de los habitantes del estado, mediante una organizacin tcnico-econmica de cierta importancia sometida a reglas jurdicas especiales.

Servicio pblico es la accin hecha por la administracin, directa o indirectamente, para la satisfaccin de las necesidades colectivas, sometida a un rgimen jurdico-especial. 4

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Servicio pblico es un medio para un fin prximo o para un fin mediato (el bien comn), que se traduce en actividades pblicas, con forma de obra, funcin o prestacin de inters pblico y con un rgimen jurdico de derecho administrativo, comn a todo el quehacer de la funcin administrativa.

Servicio pblico son actividades que efecta la administracin, directa o indirectamente, cuyo objeto es la satisfaccin de las necesidades colectivas o de inters general.

Siendo la administracin pblica, la maquinaria operativa del estado, su razn de existir es servir al pas, a la colectividad, con el propsito de brindarle bienestar y beneficios culturales, materiales, econmicos, sanitarios, alimenticios, de vivienda, entre otros, y la seguridad plena en el disfrute de esos beneficios, en otras palabras: servir al pueblo.

En la actualidad su campo de accin es cada vez ms extenso, dada la ingerencia y participacin que da a da va adquiriendo necesariamente el Estado y la sociedad organizada en la complejidad de la vida, quehaceres cotidianos y problemas del pueblo.

La defensa nacional, el servicio policial, el registro civil, son servicios pblicos. Tambin lo son el desenvolvimiento de la justicia y el deporte, museos, difusin de bibliotecas, transportes y comunicaciones, el alumbrado y baja polica, agua, etc.

En sntesis el Estado se debe a la colectividad y tiene que velar permanentemente por el bien comn; por ello, se usa todos los das nuevos servicios y el Estado asume directamente algunos que antes los realizaban los particulares y viceversa. 4

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Es evidente, que el Derecho Administrativo est ntimamente vinculado con los servicios pblicos.

2. RESERVA DE LEY

De hecho, es la ley la que define que una actividad determinada configura si un servicio publico, as como determina los lineamientos de la de la prestacin del servicio a travs de la regulacin econmica permitida por la norma constitucional. Evidentemente, dicha declaracin realizada por el estado denominada genricamente publicatio debe estar basada en el inters pblico o inters general, concepto respecto de los cuales tenemos importantes crticas, como veremos ms adelante.

Sin embargo, como toda actividad del estado, la facultad de establecer que una actividad determinada constituye un servicio pblico: la propia reserva de ley el respeto por los derechos fundamentales y la necesidad publica de la regulacin econmica aplicable. La reserva de ley implica que debe entenderse que la determinacin de una actividad como un servicio pblico debe ser efectuada, mediante ley expresa, emanada del congreso, dado que la misma expresa precisamente la decisin de la colectividad en su conjunto. Mxime si la calificadas como servicios calificacin entredicha implica limitacin a derechos fundamentales, en particular, la libertad de empresa, puesto que las actividades pblicos se realizara de manera permanente y no se someter a avatares polticos.

Por otro lado la aplicacin del principio

de preferencia por los derechos

fundamentales, al cual ya hemos aludido, es medular para entender los lmites de la declaracin de una actividad como un servicio pblico, en especial en cuanto a la consideracin de que la misma puede limitar derechos fundamentales como 4

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libertad de empresa, libertad de comercio, propiedad entre otros. En consecuencia no es posible que metas o intereses colectivos puedan desplazar a derechos constitucionalmente consagrados o que poseen la categora de derechos humanos.

Desde este punto de vista, la declaracin de una actividad determinada como un servicio publico debe cuidar de no afectar indebidamente un derecho fundamental determinado. Por ejemplo, la declaracin de las actividades de radiofusin como servicio pblico puede vulnerar libertades informativas. Como resultado, dichas actividades no constituyen servicios pblicos, sino actividades privadas de inters pblico.

2.1.

La necesidad de la regulacin Finalmente, en determinadas realidades y en determinados mercados el estado tiene a intervenir cuando ello no resulta necesario en trminos de eficiencia social, porque el mercado podra permitir a los agentes del mercado llegar a la solucin mas eficiente. Cuando ello ocurre, se genera ineficiencia social, puesto que los costos que tienen que asumir los agentes en el mercado- consumidores y productores se elevan indebidamente.

En tal sentido, un limite sumamente importante es precisamente la necesidad social de dicha regulacin intensa, no solo en trminos de la esencialidad del servicio, sino adems en la imposibilidad del mercado de regular dicha actividad por si mismo. En ello cumple un rol fundamental la existencia de costos de transaccin en el mercado al cual el servicio publico corresponda. Si estos no existen o son despreciables la intervencin estatal carece de sentido, siendo ms bien necesario reemplazar la regulacin econmica de la calificacin de una actividad como n servicio pblico por eficientes mecanismos de defensa de la competencia.

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Ello, dado que la intervencin estatal en rubros dichos conceptos, control que puede favorecer

que objetivamente no le a determinadas personas o

corresponden va a generar en forma inmediata, un mayor control del estado sobre entidades, sean etas pblicas o privadas, mxime si son el resultado de la denominada captura del regulador. Siendo el estado que decide la asignacin de recursos y no el mercado, como debera ocurrir resulta sencillo que el mismo realice dicha asignacin de acuerdo a paramentos establecidos por dichas empresas, perjudicando a los usuarios y al mercado en su conjunto.

3. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD EMPRESARIAL Como ya se ha sealado, Se entiende por principio de subsidiaridad en sentido estricto la obligacin que posee le Estado de realizar actividad empresarial nicamente ante la ausencia de inversin privada en el rubro respectivo, y cumpliendo los parmetros establecidos por la norma constitucional. Ahora bien, a fin de hacer efectivo dicho principio se debe cumplir con tres requisitos

3.1.

Autorizacin por la Lay, expresa, es decir, emitida por el congreso Ello implica, en primer lugar, que la autorizacin para desempear actividad empresarial debe estar ligada de manera directa a la necesaria discusin entre las diversas fuerzas polticas representadas en el Parlamento. En general, cuando la Constitucin hace referencia a la Ley se refiere a la norma emitida por el Congreso, la cual debe distinguirse claramente de otras normas de inferior jerarqua, siendo que no cabe autorizar actividad empresarial a travs de reglamentos o de directivas.

En segundo lugar, no cabe autorizacin alguna a travs de decretos legislativos, decretos de urgencia, u ordenanzas, sean regionales o municipales. Si bien dichas normas poseen lo que se denomina rango de ley con las atingencias que la jurisprudencia ha efectuado en relacin a las ordenanzas no han sido emitidas como resultado de deliberacin parlamentaria.

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En tercer lugar debe entenderse que estamos hablando de una ley cuya aprobacin sigue el trmite normal, a diferencia del caso chileno, por ejemplo, en el cual se requiere qurum calificado1. Sin embargo ello no ha impedido que en chile la empresa productora de cobre, CODELCO, se encuentre todava en manos del Estado, sin visos de ser privatizada., no obstante no existir razn alguna, desde el punto de vista econmico, para mantenerla en su titularidad., teniendo en cuenta que fue adquirida a travs de una expropiacin. Es necesario tener en cuenta que, para ello., se requiere una reforma constitucional, puesto que se considera que la Constitucin Chilena prohbe la privatizacin de la gran minera del cobre2.

3.2.

Por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional Vale decir, la actividad empresarial del Estado se encuentra autorizada en estado de necesidad, cuando no exista ningn mecanismo alternativo que pueda corregir la situacin que genera la necesidad de desempear dicha actividad por parte del Estado, como el empleo de las agencias de competencia o los mecanismos de regulacin econmica.

El empleo de la actividad empresarial del Estado, en tanto constituye una intervencin directa del mismo en la economa, debe ser, en consecuencia, ltima ratio. A ello debe agregarse que dicha intervencin debe ser idnea, lo que implica que debe dirigirse a obtener la finalidad pretendida con la misma. Caso contrario, dicha intervencin devendra de inconstitucional.

OCHOA CARDICH, Csar- Bases Fundamentales de la Constitucin Econmica de 1993. En.. La Constitucin de 1993, anlisis y comentarios. Lima.. CAJ, 1995, pp. 88-89.
2

Existen casos interesantes de mantenimiento de empresas por mandato Constitucional. Probablemente el ejemplo ms conocido sea el PEMEZ, la empresa mexicana de hidrocarburos, cuya privatizacin se encuentra prohibida por la constitucin mexicana., siendo esta una de las principales razones de su proverbial ineficiencia. Si bien es una empresa que produce lgica utilidad, la misma es absorbida por el propio Estado a travs de fuertes impuestos, llevndola a una situacin financiera compleja. El riego, si es que ello no ha pasado ya es que Pemex ya haya perdido el ntegro de su capital contable.

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3.3.

Ante la ausencia de la actividad privada en el sector del cual se trata El Estado interviene desempeando actividad empresarial si es que los particulares no pueden hacerlo, puesto que si existe actividad privada la actividad estatal deviene e innecesaria3. El criterio empleado por el Estado es la prohibicin de intervencin en aquellos mercados en los que la oferta de las empresas privadas se considera suficiente para satisfaces la demanda existente, en todo el territorio nacional o en la parte donde atienden., siendo que se presume, salvo demostracin en contrario que tal condicin se verifica en aquellos mercados en los que operan al menos dos empresas privadas no vinculadas entre s4.

A su vez, cuando no es posible que la actividad privada cubra la deficiencia en la inversin, es necesario que se establezcan mecanismos que lo hagan. Sin embargo incluso en estos supuestos existen mecanismos que permiten cubrir deficiencias y que no implican la creacin o empleo de las empresas pblicas, como por ejemplo la asignacin de cuotas de inversin a las empresas privadas que prestan servicios pblicos.

El principio de subsidiaridad tiene sentido en el hecho de que la actividad empresarial del Estado debe encontrarse fuertemente limitada. No solo por el hecho de que el Estado es un empresario ineficiente, sino adems porque la existencia de empresas pblicas es per se indebida desde el punto de vista econmico. Las empresas pblicas no solo generan competencia desleal respect a las empresas privadas que concurren el mercado, sino que adems favorecen la corrupcin y desincentivan la inversin en el mercado de servicios pblicos y en la economa en general, como veremos enseguida. Como resultado, la economa de un pas debe

3 4

KRESALJA, Baldo -El rol del Estado. Op. Cit., p.60. No obstante ello, el ordenamiento jurdico peruano posee una vlvula de salida cuya existencia es muy discutible. El prrafo final del artculo 3 del Decreto Supremo 034-2001-PCM establece la prohibicin que hemos sealado, pero tambin permite que la misma no se aplicable a las actividades que el Directorio de FONAFE determine especifica e individualmente., siendo que, en estos caso, el citado directorio tomar en cuenta el aprovechamiento de la capacidad operativa de las empresas, pudiendo establecer limitaciones al incremento y renovacin de dicha capacidad.

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propender a la privatizacin de las empresas pblicas y a la sustitucin del rgimen de control estatal a un esquema de competencia5.

El acercamiento jurisprudencial

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el particular, estableciendo una definicin de subsidiaridad vinculada al supuesto de carcter social del modelo econmico consagrado por la Constitucin, en tanto que el Estado no bene permanecer pasivo ante el ejercicio de las actividades econmicas por los particulares6.

En este orden de idas, el Tribunal ha sealada que Principio de Subsidiariedad Econmica del Estado o, lo que es lo mismo, la clusula de la actuacin subsidiaria del Estado en la economa, implica de un lado un lmite, siendo que el Estado no puede participar libremente en la actividad econmica, sino que slo lo puede hacer sujeto a la subsidiariedad, que debe ser entendida como una funcin supervisora y correctiva o reguladora del mercado., y , de otro, el reconocer que existen mbitos que no pueden regularse nica y exclusivamente a partir del mercado lo cual justifica la funcin de regulacin y proteccin que desempea el Estado7.

Ahora bien, es evidente que el Tribunal confunde los dos conceptos de subsidiaridad propios del derecho pblico econmico a los cuales hemos referido al inicio de este captulo., cuando resulta evidente que el artculo 60 de la Constitucin hace referencia a las subsidiaridad empresarial. La subsidiaridad econmica en sentido amplio se encuentra consagrada ms bien en el artculo 58, el mismo que consagra el concepto de iniciativa privada libre.

Para un anlisis de las ventajas de la privatizacin a partir de las deficiencias de las empresas pblicas.. VICKERS, Jhon y YARROW, George Un anlisis econmico de la privatizacin. Mxico.. Fondo de Cultura Econmica, 1991, pp. 44 y ss. 6 STC N. 01535-2006-AA SLASH TC, de fecha 31 de enero de 2008. 7 Fundamento 14

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Asimismo, el Tribunal contina sealando8 que el fundamento del Principio de Subsidiaridad parte del supuesto de que el Estado aparece como garante final del inters general, desde el momento en que su tarea consiste en intervenir en forma directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, pero slo en aquellas situaciones en las que la colectividad y los grupos sociales a quienes corresponde, en primer trmino, la labor de intervencin no estn en condiciones de hacerlo.

El Tribunal adems confunde el origen del principio que venimos describiendo. La norma no pretende definir la existencia de atribuciones pblicas por parte del Estado en materia de intervencin econmica, sino ms bien limitar su atribucin de crear empresas estatales. La norma pretende evitar que el Estado intervenga en la actividad econmica de manera directa como un actor, cuando su funcin primordial se dirige ms bien en actuar como rbitro de las relaciones econmicas y cuando ello resulta ser estrictamente indispensable, como veremos en el artculo siguiente.

Existe algn mecanismo de control

La respuesta es afirmativa, desde la emisin del decreto legislativo N. 1044, Leu de Represin de la Competencia Desleal, el mismo que define como acto de competencia desleal, en la modalidad de violacin de normas, la actividad empresarial desarrollada por una entidad pblica o empresa estatal con infraccin al artculo 60 de la Constitucin, el cual hemos descrito lneas arriba 9. Esta es una novedad, puesto que la norma derogada no consignaba precepto alguno sobre el particular.

Fundamento 16. Artculo 14 del Decreto Legislativo n. 1044.

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Como resultado, este precepto permite al INDECOPI o a OSIPTEL, en su caso, controlar la actividad empresarial del Estado, impidiendo que la misma vulnere la libre y leal competencia. En primer lugar, resultaba indispensable la existencia de un real mecanismo de control, ms all de los informes que dicha entidad emita, que carecan de efecto jurdico real. En segundo lugar, dicho control no podra ser asignado al FONAFE que sera juez y parte en este contexto tampoco al sector al que pertenece la empresa estatal en cuestin. Una cuestin a dilucidar se encuentra relacionada a la competencia de la autoridad competente para cuestionar la ley que faculta el ejercicio de la actividad empresarial. Es claro que no debiera existir impedimento para ello, dadas las atribuciones otorgadas a favor de la Administracin Pblica por parte del Tribunal Constitucional para aplicar el control difuso de constitucionalidad de las leyes. Finalmente, es evidente que en este caso no se requiere acreditar la adquisicin de una ventaja significativa por quien desarrolla dicha actividad empresarial, requisito exigido para encontrarnos ante un acto de competencia desleal en la modalidad de violacin de normas, puesto que se asume que toda actividad empresarial del Estado que viole el principio de subsidiaridad genera por si misma un ventaja indebida a favor de dicha empresa en el mercado.

4. DEFENSA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS La denominada Proteccin del Consumidor est consagrada en el artculo 65 de la Constitucin, en el cual se establece la obligacin del Estado defender el inters de los consumidores y usuarios, garantizando el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios existentes. La norma distingue entre consumidores y usuarios a fin de sentar que el usuario es un consumidor especial, puesto que hace uso de un servicio pblico.

La principal diferencia entre la defensa de la competencia y la proteccin al consumidor estriba, no obstante que ambas propenden a un mejor funcionamiento del mercado, en el objeto al cual se aplican. La primera protege el mercado, en el objeto al cual se aplican. La primera protege al mercado en abstracto, siendo como 4

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resultado un beneficio integral, respecto de consumidores, proveedores y el mercado en su conjunto. La segunda se enfoca en el consumidor como categora, siendo el efecto sobre el mercado ms bien indirecto, pero no por ello menos importante.

En realidad, el mercado y la competencia deberan ser suficientes para asegurar la idoneidad de los productos que se ofertan en el mercado, sean bienes o servicios. Existen determinadas cuestiones que justifican, sin embargo, el establecimiento de determinadas normas que cautelen los derechos de los consumidores y los usuarios. Entre ellas se encuentran fundamentales, la informacin asimtrica y las concepciones respecto al servicio universal.

La informacin asimtrica Una situacin que justificara la intervencin directa en el mbito de la proteccin al consumidor es la llamada informacin asimtrica.

Lo que ocurre es que la economa de libre mercado, como se ha sealado reiteradamente, produce por s misma una asignacin de recursos inmejorables, un ptimo paretiano como lo sealamos de manera reiterada en el presente trabajo. Pero ello ocurre si se cumple un supuesto: que todos los operadores en el mercado posean similar informacin acerca de todas las variables econmicas.

En principio, esta informacin asimtrica se encuentra ene l mbito de la relacin entre el consumidor y el productor del bien o el prestador del servicio. La escasez de informacin acompaada de un conocimiento desigual de la misma afecta especialmente al potencial consumidor, que tiene falta de informacin sobre la oferta existente, calidades y precios. En la informacin existente y difundirla entre los potenciales usuarios del servicio resulta tener una importancia ineludible.

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Ahora bien, la mayora la situaciones de informacin asimtrica se resuelven en el propio mercado; a travs del sistema de precios el mismo que informa muchsimo respecto a la calidad de los bienes y servicios la publicidad, la misma que se encuentra sujeta a sus propias normas, as como a travs de las etiquetas de los productos; es ms bien cuando ello no ocurre que el mecanismo estatal de la proteccin al consumidor se activa.

Por otro lado, la doctrina ha considerado que los problemas de la proteccin al consumidor se reducen a la falta de informacin adecuada y la falta de idoneidad del producto en cuestin. Sin embargo, concepciones doctrinales ms modernas han notado que ambos conceptos resultan ser las dos caras de una misma moneda, puesto que la falta de idoneidad de un producto respecto a la expectativa del consumidor se reduce a la informacin inadecuada o incompleta que el consumidor recibi del mismo, puesto que de haber conocido la falta de idoneidad no habra procedido a adquirirlo.

En tal sentido, debe tenerse en cuenta que la concepcin de la proteccin al consumidor no es la de proteger al mismo ante cualquier relacin de consumo, sino ms bien la de asegurar que el mismo posea los que los precedentes de observancia obligatoria denominan informacin relevante, que es aquella indispensable para que el consumidor pueda tomar una decisin de consumo adecuada. Para ello, se recurre a dos conceptos de particular importancia. Uno de ellos es el de consumidor razonable, que es aquel que espera recibir informacin relevante, en tanto realiza una eleccin entre los diferentes productos que se le presenten. Por otro lado, debe entenderse que se habla de informacin relevante cuando la misma es la necesaria para que el producto adquirido resulte idneo para el fin ordinario para el que se suele emplear dicho producto. Es evidente que si obligamos al proveedor del bien o servicio a proporcionar ms informacin que la necesaria, el costo del mismo terminara siendo transferido al consumidor a travs del precio, con el consiguiente perjuicio para el mismo.

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Finalmente, un precedente ms reciente del Tribunal de INDECOPI ha establecido que las personas naturales y jurdicas pertenecientes a la categora profesional de los pequeos empresarios se encuentran afectados por la desigualdad informativa en la relacin de consumo y, por tanto, son considerados como consumidores para efectos de la Ley de Proteccin al Consumidor cuando debido a las necesidades de su actividad empresarial adquieren o utilicen productos, ya sean bienes o servicios, para cuya adquisicin o uso no fuera previsible que debieran contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores.

Este precedente, en primer lugar, amplia el concepto de consumidor protegido al cual hemos aludido lneas arriba, incorporando a aquellos que podran no ser considerados consumidores como resultado de una lectura estrictamente literal de la ley. En segundo lugar, pareciera entrar en contacto con lo dispuesto por el artculo 59 de la norma constitucional, el mismo que, como ya se ha sealado, establece la obligacin del estado de promover las pequeas empresas. Esta definicin de consumidor se encuentra consignada en la actual normativa de proteccin al consumidor, como veremos ms adelante.

El problema del servicio universal Hemos sealado de manera reiterada que el Estado es el garante de la prestacin del servicio pblico, como resultado de la determinacin de la actividad determinada como tal. El Estado debe asegurar la prestacin de dichos servicios pblicos, puesto que la ausencia del servicio generara costos sociales extremadamente elevados y es necesario asegurar un conjunto de prestaciones mnimas. De hecho, postulamos que el concepto de servicio pblico como veremos ms adelante en el presente trabajo tiene una naturaleza instrumental, definida por la Ley a travs de la publicatio, en situaciones en las cuales se requiere efectuar una regulacin especialmente intensa en las cuales se requiere efectuar una regulacin especialmente intensa de la actividad, conforme lo dispuesto por el artculo 4 del Decreto Legislativo N757.

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Ahora bien, si el mercado establece mecanismos a travs de los cuales se asegure la prestacin de un servicio, la regulacin deviene en innecesaria y el Estado debe limitarse a las labores de defensa de la competencia y proteccin del usuario como consumidor. Ejemplos de ello se muestran en el hecho de que los empresarios, como seres racionales, y ante la evaluacin del costo y beneficio de sus actos, consideran que los perjuicios derivados de cesar la prestacin del servicio son mayores que los beneficios esperables de la citada accin.

Sin embargo, en determinadas circunstancias es necesaria la intervencin estatal a fin de paliar aquellos vacos que la actividad privada no cubre. Es entones donde debe tomarse en cuenta el concepto de servicio universal, concepto que est paulatinamente reemplazando el concepto de servicio pblico, en especial a nivel de la regulacin comunitaria europea.

En determinados supuestos, la prestacin de un servicio pblico o de una porcin del mismo no resulta ser rentable para la actividad privada, no obstante que dicho servicio se reconoce indispensable para la colectividad.

En estos casos, la actividad regulatoria se hace indispensable, no obstante la confianza que sigue tenindose en el mercado.

Ahora bien, conviene precisar algunas concepciones sobre el particular. En primer lugar, en muchos casos se ha recurrido a la va fcil de la creacin de empresas pblicas, en una mala concepcin del principio de subsidiaridad al cual ya nos hemos referido. De hecho, la existencia de empresas pblicas debe establecerse como ultima ratio, e manera que se hayan agotado todas las posibilidades de paliar las necesidades del servicio travs de mecanismos de mercado. Por otro lado, se ha recurrido al recurso de la reserva de la actividad en manos del Estado, mecanismo que como hemos visto resulta ser por completo ineficiente.

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Es posible, en el caso en que el mercado por s mismo no pueda cubrir los requerimientos sociales, establecer cargas obligaciones de servicio universal aplicables al privado que es operador de un servicio, de manera que el mismo se encuentre obligado a prestarlos, para lo cual se requiere un rgimen abierto para la entrada en el sector respectivo.

Lo antes indicado opera como un mecanismo de subsidio privado, que es cubierto por el prestador del servicio, a cambio del otorgamiento de la concesin o la autorizacin respectiva para que sea posible el ejercicio de la actividad econmica en cuestin.

5. CARACTERSTICAS DE LOS SERVICIOS PBLICOS. Segn la doctrina y el ordenamiento jurdico que los rige, los rasgos ms resaltantes de los servicios pblicos pueden compendiarse as:

a. El Desinters: La prestacin del servicio pblico no debe perseguir principalmente fines de lucro; se antepone el inters de la comunidad a los fines del beneficio econmico de personas, organismos o entidades pblicas o privadas que los proporcionan. No tiene fines de lucro. Puede imponerse una tasa por la prestacin .(oneroso) Puede ser prestado sin costos (gratuitos) El importe puede cubrir costos y beneficios (lucrativo)

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b. Eficacia y calidad: El Estado debe establecer los parmetros de calidad y eficiencia de la prestacin de los servicios, la prevencin y solucin de conflictos previendo la participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios, todo esto en relacin a la proteccin de la salud, seguridad e intereses econmicos, la informacin adecuada y veraz, la libertad de eleccin y las condiciones de trato equitativo y digno (art. 42 C.N.).

c. Uniformidad o igualdad de la prestacin: Determina que el servicio debe prestarse para todos los habitantes de la misma manera y en igualdad de condiciones. Esto no obsta que haya diferentes categoras de usuarios, Ejemplo: Residenciales, industriales etc.

d. Continuidad del servicio:

Continuidad absoluta: un servicio pblico esencial no puede ser interrumpido por ningn pretexto, por ejemplo: la provisin de agua potable. El servicio debe presentarse toda vez que la necesidad que cubre se haga presente, es decir, que se efectu oportunamente. Continuidad relativa: cuando el servicio no se presta interrumpidamente, sino en determinados momentos.

e. La mutabilidad:

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Significa que las condiciones en las que las presentaciones se suministran al pblico deben adaptarse a las necesidades del pblico.

f. Generalidad: la igualdad de los usuarios La generalidad significa que el servicio puede ser exigido y usado por todos los habitantes, sin exclusin alguna. El servicio se establece para satisfaccin de una necesidad general o colectiva. Se trata de prestaciones de inters comunitario y evitndose los tratamientos de favor. Significa la igualdad de trato en la prestacin. Puede haber distincin de categoras en la forma en la en que se preste el servicio, pero todas estas preferencias, para poder existir, tienen que ser ofrecidas al pblico para cualquier interesado pueda acogerse a ellas.

g. Regularidad: Implica que la prestacin debe realizarse segn los reglamentos y normas vigentes. Si alguna de stas es violada el servicio se considera irregular. La C.N. Establece que el Estado se encargar de fijar el marco regulatorio de los servicios pblicos. h. Obligatoriedad: Es inherente al servicio, por su propia naturaleza, la obligatoriedad de la prestacin y su exigibilidad por los usuarios.

i. Generalidad: Consistente en que los servicios pblicos una vez instituidos son para todos los que cumplan con los requisitos establecidos por la administracin, sin que se pueda negar el acceso a los mismos a determinada persona por simple voluntad o capricho, independientemente que existen diversos servicios pblicos que resultan por si mismos obligatorios, como lo es el de la seguridad pblica.

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En conclusin se podra afirmar que, los servicios pblicos son muy importantes y necesarios para el desarrollo de una colectividad, ya que como podemos darnos cuenta, est siempre coexistirn en una estrecha relacin de dependencia ; ya que Todo servicio pblico debe suministrarse con un criterio tcnico gerencial y con cuidadosa consideracin a las funciones del proceso administrativo cientfico:
planificacin coordinacin direccin

Control Evaluacin As como tambin cabe precisar que los servicios pblicos, debe funcionar de manera permanente, es decir, de manera regular y continua para que pueda satisfacer necesidades de las comunidades por sobre los intereses de quienes los prestan. Generalmente les sirve un organismo pblico, pero su prestacin puede ser hecha por particulares bajo la autorizacin, control, vigilancia, y fiscalizacin del Estado, con estricto apego al ordenamiento jurdico pertinente. (Arts. 113, 184 de la CRBV.).

6. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL SERVICIO PBLICO Los elementos constitutivos del servicio pblico son:10 1. Una actividad, accin o prestacin. 2. Una necesidad de carcter colectivo.

10

PATRN FAURA, Pedro y PATRN BEDOYA, Pedro. Derecho Administrativo y Administracin

Pblica. Grijley. Lima, 2004.

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3. Un sistema jurdico normativo. 4. Un organismo estatal encargado del actuar como organismo permanente. La prestacin se pone de manifiesto en dos formas: en el caso de una accin sanitaria por ejemplo-, cuando se trata de prevenir una epidemia, en base a estudios tcnicos y de laboratorio; tiene un carcter general. Si se procede a vacunar a un sector de la poblacin, ya es una accin especfica. La necesidad de carcter colectivo, se refiere a los problemas que ataen a la colectividad y que el estado est obligado a encarar y resolver directa o indirectamente. El sistema jurdico normativo es la base legal, para que, en cada caso, la administracin pblica pueda tomar las acciones que fueran pertinentes. Y finalmente, el organismo estatal, es quien tiene la competencia y la obligacin de realizar los servicios que le conciernen.

7. CLASIFICACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS

En doctrina existen diferentes tipos de criterios para clasificar los servicios pblicos:

7.1.

Esenciales Y No Esenciales

Los esenciales son aquellos que su existencia son de imperiosa necesidad para la vida humana y no pueden dejar de prestarse, pues de no prestarse pondran en peligro la existencia misma del Estado: polica, educacin, los servicios sanitarios y hospitalarios, la produccin y distribucin de agua potable, energa elctrica, las comunicaciones.

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Los no esenciales Tambin llamados discrecionales; a pesar de satisfacer necesidades de inters general, su existencia o no prestacin no pondran en peligro la existencia del Estado; se identifican por exclusin de los esenciales. Es decir son los que pueden dejar de prestarse sin que afecte la poblacin y son el resultado de la vida moderna y el lujo, por ejemplo Servicio de cable.

7.2. Por La Continuidad Los servicios pblicos por su continuidad pueden ser permanentes y no permanentes (espordicos) dependiendo de la necesidad de la prestacin. Los primeros son los prestados de manera regular y continua para la satisfaccin de necesidades de inters general. No se pueden interrumpir en ningn tiempo, causa o circunstancia, por ejemplo, el agua potable, la seguridad, los hospitales energa elctrica, etc. Los espordicos; su funcionamiento o prestacin son de carcter eventual o circunstancial para satisfacer una necesidad colectiva transitoria. Es decir que Son aquellos que se prestan en una forma accidental o en un caso de emergencia y se prestan por disturbios sociales, por desastres naturales, como por ejemplo, el traslado de personas de zonas de peligro, reconstruccin de zonas devastadas por algn desastre natural.

7.3. Por La Forma De Prestacin De Servicio Directos y por concesionarios u otros medios legales. En los primeros, El servicio pblico puede ser gestionado su prestacin directamente por el Estado (nacionales, estadales, municipales, distritales, entes descentralizados), como en general se presta. Por concesionarios: no los asume directamente el Estado; prestan a travs de concesionarios.

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Concepto de concesin de servicios pblicos. La concesin de servicio pblico es un modo de gestin indirecta en virtud del cual, la Administracin concede mediante un contrato administrativo, en principio, a una persona privada y excepcionalmente a otras personas pblicas, durante un tiempo determinado una atribucin de un servicio que le pertenece, que sta asume bajo su responsabilidad y riesgo, establecindose como remuneracin una cantidad de dinero denominada tarifa, que le pagan los usuarios. En la licencia no existe vinculacin contractual (si existe hay concesin y no licencia) sino una autorizacin por acto administrativo para el funcionamiento de un servicio pblico.

7.4.

Servicios Pblicos Puros

Son aquellos que el poblador recibe sin tener que abonar suma alguna, son absolutamente gratuitos, porque estn financiados con los ingresos del estado, con fondos propios, por ejemplo los antiguos hospitales estatales, los caminos y carreteras, etc. En general, el servicio gratuito es uti universi, es decir, no referido a persona determinada sino a la poblacin indeterminada, por ejemplo, la iluminacin de plazas y paseos. Se debe tener presente la razn de ser del servicio, su relacin con el inters de la comunidad. As la iluminacin de las plazas hace disminuir el grado de delincuencia y eso beneficia a todos. Lo mismo puede decirse de la educacin: a toda comunidad le interesa que las personas sean educadas y tengan conocimientos. Lamentablemente, con el correr del tiempo y a causa de las crisis econmicas y las dificultades presupuestales, esta clase de servicios sin pago algn tiende a desaparecer. En las escuelas y universidades del estado donde, conforme a la constitucin, la educacin debe ser gratuita, siempre hay que pagar algo por concepto de matricula, asociacin de padres de familia, exmenes, varios, etc. En todos los hospitales del estado tienen que abonarse algunas sumas por sus servicios. En la mayora de las carreteras, se paga peaje. 4

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7.5.

Servicios Pblicos Tarifados

En stos se debe partir de un concepto econmico, que en general es olvidado. El que presta el servicio lo cobra de alguna forma, ya sea a travs de impuestos, de rentas generales, del usuario, del frentista, del concesionario, de una partida especfica, etc. Se han esgrimido dos razones de peso contra la gratuidad: que esto dara lugar al abuso y no al uso. Si fuera gratis el servicio del agua, todos la utilizaran, con necesidad o sin ella; y. el elevado costo que conlleva recaera tambin sobre los que hacen uso adecuado del servicio. Para analizar el tema de las tarifas es importante tener presente que el titular del servicio pblico es el Estado por lo que no puede, aunque el servicio sea tarifado, ponerse una tarifa desmedida. El concepto de ganancia de la empresa privada es diferente en el sector pblico, por ello, en el caso de que el servicio est en concesin el prestador debe tener una tarifa moderada, razonable y justo retorno del capital invertido. 7.6. Servicios Pblicos Propios

Son aquellos que directamente asume el estado a travs de sus dependencias. Ninguno es totalmente gratuito pues se pagan algunos derechos o tarifas, o se paga un impuesto directo, como ocurre en las municipalidades con los servicios de alumbrado publico, jardines y limpieza publica. El servicio de serenazgo es tambin un servicio pblico propio. Lo censurable es que el alza siempre creciente de los tributos, los servicios que se prestan son muy deficientes y/o a veces escasos. Por ello es problema de organizacin y de idoneidad del personal que los sirve, en el marco de una poltica inapropiada. El idelogo ingles LANSKI dice que el estado moderno es un gran servicio publico personalizado. De ah la estrecha y directa identificacin que existe entre funcin publica y servicio publico. 7.7. Servicios Pblicos Impropios

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Son los que prestan las entidades particulares, pero que interesan y atienden ciertas necesidades de la colectividad. Por ejemplo una panadera, los servicios de transporte colectivo de los particulares (colectivos, micros, mnibus, etc.), una farmacia, restaurantes, servicios de vigilancia particular, entre otras. Todas las normas contenidas en la constitucin, encada uno de los ttulos y captulos en que se divide, hacen referencia a los organismos y entidades que la integran, as como las actividades y funciones que le competen a cada uno de ellos, aplicndose dichas normas a los respectivos organismos, encargados cada uno de ellos, de cumplir y hacer cumplir a cabalidad los servicios pblicos en su mas amplio campo de accin. No es una excepcin al principio de la titularidad privada de la actividad, sino una extensin del rgimen jurdico del servicio pblico propio, pero que no llega a ser una verdadera PUBLICATIO. El servicio pblico IMPROPIO; existe slo por extensin al faltarle una de sus notas centrales (la declaracin de tal) situacin que conduce a prescindir del sistema de la CONCESION O PERMISO; como presupuesto del otorgamiento del derecho a ejercerlo para sustituirlo por la AUTORIZACION (por ej. el servicio de taxis es un SP Impropio) En virtud del carcter excepcional que tiene el SP impropio, se desprende la necesidad de que exista declaracin legislativa que establezca que una determinada actividad de titularidad originaria privada, se convierta en servicio pblico, y pase a regirse por su rgimen jurdico bajo las caractersticas esenciales del SP. 7.8. Servicios Pblicos Domiciliarios Son aquellos servicios y prestaciones que se prestan en forma permanente y continua y que reciben las personas en su domicilio o lugar de trabajo, para la satisfaccin de sus necesidades bsicas de bienestar y salubridad prestados por el Estado o por los particulares a travs de instalaciones o artefactos especficos con puntos terminales en los lugares donde habitan o laboran los usuarios, bajo la regulacin, control y vigilancia del Estado, el consumo se mide generalmente por instrumento o unidad de medicin. El precio se fija por una tarifa referenciada cuyo importe se consigna en la factura, la que se abona en fecha preestablecida.

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El servicio pblico domiciliario es entonces, aquel que reciben las personas en su domicilio o lugar de trabajo y sirven para satisfacer las necesidades bsicas de bienestar y salubridad de la poblacin. Reiteramos que este tipo de servicios pblicos se diferencia de cualquier otro, porque su prestacin se hace directamente en el domicilio o lugar de trabajo de las personas y va dirigido a satisfacer necesidades esenciales, lo que no es predicable de otros servicios pblicos como el de transporte y el de salud.

7.9. Servicio Uti Universo Y Uti Singuli Los primeros tienen la caracterstica de la generalidad, es decir son servicios colectivos que benefician a una poblacin y, por ello, se cobran en forma igualitaria y proporcional a todos los vecinos. Ejemplo luz en plazas y calles en donde el beneficiario es la comunidad en su conjunto. En el caso de servicios uti singuli el beneficiario est perfectamente determinado e individualizado, es decir que van dirigidos a personas determinadas y que imposibilita a la autoridad a prestarlo fuera de sus competencias. Ejemplo el usuario de electricidad en el hogar, agua corriente, etc. 8. INTERS COLECTIVO Y PBLICO
Inters es la pretensin del particular, no protegida por la norma jurdica, contrariamente al Derecho que es una pretensin fundamentada en una norma jurdica previa. Distnguese el inters del derecho, como la especie del gnero. 1. Inters Colectivo Los intereses colectivos encuentran un punto subjetivo de contacto que radica en las llamadas formaciones sociales o cuerpos intermedios, porque tienen como portavoz al ente exponencial de un grupo no ocasional, es decir, una estructura organizativa no limitada a una duracin efmera o contingente, sino individualizable como componente sociolgico concreto, dentro de la colectividad general. En ese sentido, los intereses difusos se traducen en colectivos, a travs de un proceso de sectorializacin y especificacin.

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Al lado del inters propio de cada individuo, considerado en s mismo, surgen intereses que se refieren a un grupo de individuos. A esos intereses se les da el nombre de intereses colectivos. 2. Inters Pblico Es un concepto indeterminado que fundamenta y justifica la actuacin de las administraciones pblicas. La intervencin administrativa en los campos diversos de la vida social y econmica debe estar basada en que con tal intervencin se busca el inters pblico, o es exigida por tal inters. Es la traduccin jurdico-administrativa del concepto jurdico-poltico de bien comn, que integra gran parte de la teora de los fines del Estado. El inters pblico, como concepto genrico, se concreta y especfica cuando la Administracin acta en el campo de sus potestades, de manera que toda actuacin administrativa tiene un fin, como uno de sus elementos objetivos, que supone la concrecin del inters pblico o general. Para que se pueda hablar de inters pblico es necesario sus propios fines. Es claro que en todo inters pblico se encuentra un inters colectivo; pero el inters colectivo no es por s mismo pblico; para elevarlo a tal categora es necesario su inclusin dentro de los fines del Estado. Es el mismo inters colectivo colocado por el Estado entre sus propios intereses, asumindolos bajo un rgimen de Derecho Pblico. Recordemos que la finalidad de toda Administracin es el Inters Pblico. Esas necesidades, que la iniciativa privada no puede satisfacer, son vitales para toda la comunidad y para cada uno de sus miembros. El Estado no puede tener ms que intereses pblicos. Desde la perspectiva del gobierno el inters pblico se mide en funcin de: Proponer polticas pblicas que sean acatadas por los ciudadanos. Justificar regulaciones o nuevos impuestos. Ocultar deficiencia y efectividad en las acciones de los jerarcas y funcionarios. El inters Pblico se ve como un medio para:

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Solicitar atencin de los problemas cotidianos. Dar a conocer opiniones adversas a los partidos polticos y el Gobierno. Mostrar anarqua y falta de consenso. Pelear por identidad de un subgrupo social cultural, etnia, etc.

9. ENTES REGULADORES Los entes reguladores son organismos pblicos descentralizados, que gozan de personalidad jurdica de derecho pblico interno y que poseen autonoma administrativa, funcional, financiera, econmica y tcnica. Son organismos creados para el marco regulador y por lo tanto debern regular o controlar aspectos jurdicos y tcnicos, y atender las relaciones entre los usuarios-consumidores y las empresas privadas prestadoras de servicios pblicos.

Esta regulados por la ley 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores.

Funciones de los organismos reguladores El ente regulador debe actuar dentro del marco de la Ley para no alterar la gestin de las empresas, ni interferir en su financiamiento y de esa manera mantener y fomentar la seguridad jurdica. Por ejemplo, los entes reguladores deben evitar debe evitar conductas competitivas o monoplicas.

Las funciones que a continuacin detallaremos estn en funcin de la Ley Marco de Organismos Reguladores de la Actividad Privada.

a. Funcin reguladora

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La funcin reguladora implica la determinacin de las tarifas, en general a raves de los topes mximos. La fijacin de las tarifas permitir asegurar el establecimiento de las mismas de manera acorde con el mercado, a travs de criterios tcnicos, de tal forma que el ente regulador establezca cual sera la tarifa adecuada; tomando en cuenta por ejemplo los costos de la prestacin de servicio y la utilidad esperable resultante de la misma.

Esta funcin configura quiz la funcin ms polmica de los entes que venimos describiendo. Ello dado que no es razonable determinar precios administrativamente si es que el servicio se encuentra sometido al rgimen de libre competencia, puesto que el mercado establecer la tarifa ms eficiente. Desafortunadamente, en muchas oportunidades se emplea el control de precios por motivos polticos, sin que existan razones tcnicas que lo justifiquen y cuando el mercado puede definir adecuadamente el nivel de precios.

El Estado regula excepcionalmente al mercado cuando presenta fallas o insuficiencias que impidan que todos se beneficien de la economa social de mercado establecida por la Carta Magna, afectando lo intereses pblicos. La labor de regulacin del Estado se hace d entro de su consiguiente no interfieres en la libertad de funcin subsidiaria y por las empresas, de industrias y

comercio que son las instituciones que configuran la libre iniciativa.

b. Funcin normativa Esta funcin permite distar reglamentos y normas para regular la prestacin de servicio. Los reglamentos de los organismos reguladores complementan las obligaciones de los prestadores del servicio resultantes del contrato de concesin. Las normas emitidas por los entes pueden ser tcnicas o jurdicas, en virtud del enfoque que establezcan y se refieren fundamentalmente a la calidad y las modalidades de prestacin de los servicios. Y es que los reglamentos emitidos por los organismos reguladores conforman un clsico ejemplo de reglamentos 4

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autnomos, puesto que no reglamentan Ley algn a. ello no justifica, sin embargo, que no exista norma legal que autorice la emisin reglamentaria ni que la emisin de los mismos no se sujete a determinados parmetros.

Es evidente que dichos reglamentos no puedan afectar situaciones jurdicas que se encuentren reservadas a la Ley. Ello tiene su origen en el hecho de que solo por Ley puede restringirse derechos fundamentales. A ello hay que agregar el hecho de que la funcin supervisora y por ende, la funcin fiscalizadora, se basan en las obligaciones que provienen d los reglamentos existentes, en particular respecto a los operadores de servicio.

Debemos tener en cuenta que la Ley N 27631 modific el inciso c) del artculo 3 de la Ley Marco de Organismos Reguladores, estableciendo que la funcin normativa incluye la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas en las normas , aprobando su propia escala de sanciones, dentro de los lmites establecidos mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministros del sector al que pertenece el Organismo Regulado. Esta norma afecta de manera directa principios administrativos establecidos Procedimiento Administrativo sanciones. La por la doctrina, la jurisprudencia y la Ley de General, como el principio de tipicidad, que

explicita que solamente por Ley puede tipificarse infracciones y determinarse funcin normativa, entonces, se transforma en un elemento adicional a discutir en el funcionamiento de los organismos reguladores.

c. Funcin de fiscalizacin La actividad fiscalizadora implica imponer sanciones ante el incumplimiento de las obligaciones materia de supervisin. Dichas sanciones estn determinadas por las normas que regulan el servicio en cuestin y el funcionamiento del ente regulador del cual se trate. Esta actividad que se identifica con la asignacin de potestad sancionadora a favor del organismo regulador del cual se trate. Esta actividad, que 4

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se identifique con la asignacin de potestad sancionadora a favor del organismo regulador, es consecuencia lgica de la existencia de la actividad de una actividad supervisora, puesto que esta ltima carecera de sentido sin un mecanismo para incentivar el cumplimiento de las obligaciones del operador del servicio.

Esta funcin genera tambin algunos inconvenientes, derivados del control que el ordenamiento jurdico debe realizar de la actividad sancionadora del Estado. Existe un conjunto de garantas que son aplicables al procedimiento administrativo sancionador que pueden considerarse similares a las aplicables al proceso penal.

Tambin son importantes y pertinentes principios como la legalidad, tipicidad, razonabilidad, causalidad y nos bis in idem respecto a las sanciones que aplica la administracin pblica.

Debemos tener en cuenta las reformas hechas a la Ley de Procedimiento Administrativo Generales establecen la obligacin de someter todo procedimiento administrativo sancionador de carcter especial a los principios establecidos en dicha norma, lo cual permite (como en el caso de los organismos reguladores) generar procedimientos sancionadores sometidos a un mejor control, que impida perjuicios al mercado resultantes del exceso de regulacin; en especial considerando que dichos principios que regulan la potestad sancionadora tienen un origen constitucional antes que legal, conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

d. Funcin de resolucin de controversias Los entes reguladores concilian intereses de las empresas o entidades de los usuarios. Esto tiene lugar cuando se ejercita la denominada actividad cuasijurisdiccional de la Administracin Pblica y como mecanismo para permitir la solucin de los conflictos 4

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en el mbito administrativo y que los mecanismos lleguen de manera limitada al Poder Judicial. Como resultado, los organismos reguladores asignan derechos, imponen deberes, modifican relaciones y situaciones jurdicas y establecen sanciones. Para ello existe un Tribunal de Solucin de Controversias en cada organismo regulador, el mismo que se encuentra encargado de la solucin de los conflictos que se generen. La resolucin emitida por el Tribunal agota la va administrativa, es de obligatorio cumplimiento y genera precedente de observancia obligatoria. Segn la Ley, el tribunal de cada organismo regulador estar conformado por cinco miembros designados por resolucin suprema refrendada por el Presidente del Consejo de Ministro, por le Ministro de Economa y Finanzasy6 por el Ministro del sector al que pertenece la actividad econmica regulada. Pero debemos tener en cuenta que dichos tribunales no poseen carcter jurisdiccional, sino administrativo, siendo sus resoluciones susceptibles de ser impugnadas ante el Poder Judicial va el proceso contencioso administrativo. Ante esto se seala que la falta de de especializacin del Poder Judicial para el manejo de los procesos judiciales respecto a cuestiones tcnicas referidas a la prestacin de los servicios pblicos, que va ligada a la ausencia de salas o tribunales especializados a su interior. En segundo lugar, el desconocimiento de las potencialidades de un nuevo proceso contencioso administrativo, que permite establecer mecanismos de plena jurisdiccin. Resolucin de reclamos Evidentemente, los entes reguladores resuelven los reclamos de los usuarios respecto a los servicios que regulan y en relacin con las empresas que las prestan. Es necesario, son embargo, que el usuario realice la accin previa, que consiste en la presentacin del reclamo ante el prestador de servicio. Para efectos jurdicos, el procedimiento se realiza ante dicho prestador, lo cual pretende servir tambin como mecanismo de filtro para que nicamente los reclamos realmente importantes sean tramitados por el ente regulador. Ello nos muestra adems que, en el caso peruano, los prestadores de servicios pblicos desempean funcin administrativa a incluso tramitan procedimientos administrativos, en aplicacin de los dispuestos por el articulo I del Ttulo Preliminar de la Ley del

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procedimiento Administrativo General, lo cual refuerza la tesos empleada en nuestro sistema de la titularidad del servicio pblico por parte del Estado. Limitaciones y alternativas al empleo de los organismos reguladores La influencia del poder poltico del funcionamiento de los citados entes y que consecuentemente el rol arbitral al que hacemos referencia se encuentra desvirtuado. La solucin a esto sera exigir el nombramiento conjunto de los miembros de los consejos directivos por parte del Presidente y el Congreso. Sin embargo esto nos seria absoluta garanta de imparcialidad. La necesidad del control sobre la propia regulacin a fin de evitar que sta termine por asfixiar a los operadores, y como resultado, a los propios usuarios. Ya que esta es costosa. Por tanto los entes reguladores deben buscar su imparcialidad y transparencia a travs de lograr una efectiva participacin de quienes prestan los servicios y de pblico sino tambin desarrollo. los consumidores, ya que la intervencin de estos no solo contribuye al mejor servicio a la creacin de condiciones sociales de seguridad y de

10. GESTIN PRIVADA DE SERVICIOS PBLICOS. La existencia de gestin de servicios publico por parte de los particulares surge de la necesidad de considerar a los particulares como mejores gestores de los servicios pblicos, en particular si estos pueden ser sustentados nicamente por los usuarios a travs del pago de tarifas y cuando los mismos estn individualizados. Esto proviene de una nueva concepcin del rol del Estado en la prestacin de los servicios pblicos, a travs del incentivo de la libre competencia permitiendo a los actores privados su prestacin, beneficiando a los usuarios; dejando el Estado de ejercer un rol prestador, asumiendo ms bien la regulacin de los servicios a travs de los organismos reguladores.

Existe un evidente control por parte de la administracin pblica de la actividad privada en este mbito, dada la naturaleza de la actividad de inters general que 4

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tiene el servicio pblico. Este control se da, en general, a travs de la regulacin econmica, y en particular, a travs de los organismos reguladores.

Privatizacin de servicios pblicos La privatizacin es el fenmeno a travs del cual una actividad que el Estado desempea es adjudicada a los particulares, permitiendo a los mismos la realizacin de dicha actividad, sea que el Estado mantenga un control ms o menos intenso sobre dicha actividad, o ms bien la ceda de manera integral a la sociedad. La privatizacin puede entenderse tambin como la transferencia de la infraestructura estatal a manos privadas, en especial la empleada para la prestacin de servicios pblicos, transferencia que puede efectuarse a travs de concesiones. Ambas situaciones pueden darse juntas o, por separado.

La privatizacin, en materia de servicios pblicos, surge como una necesidad una vez que se constat la ineficiencia de la gestin de gran parte de los servicios pblicos por parte del Estado. Asimismo se constat la posibilidad de fortalecer el mercado y la eficiencia de la prestacin de los servicios una vez que los mismos pasaran a manos privadas. En el caso peruano, sin embargo, el proceso se encuentra incompleto. De los servicios pblicos domiciliarios nicamente los servicios telefnicos y el transporte de gas por ductos se encuentran por completo en manos privadas, mientras que el resto de servicios electricidad, saneamiento- se encuentran sometidos en parte a la gestin estatal: con los consiguientes problemas que dicha situacin genera.

De hecho existen empresas publicas cuya privatizacin origina mucha resistencia, pero que pueden entregarse en concesin, situacin en la cual el Estado mantiene la titularidad sobre la infraestructura empleada para la prestacin del servicio pblico, reduciendo el rechazo social; teniendo en cuenta que la privatizacin de servicios pblicos en realidad ocurre de manera limitada, pues el Estado mantiene una intensan regulacin respecto de los mismos. 4

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El caso de la educacin bsica como servicio publico La educacin bsica fue declarada servicio pblico mediante la ley N28988, estableciendo que la administracin dispondr las acciones orientadas a asegurar los servicios correspondientes. Es evidente que la intencin del Estado ha sido garantizar la prestacin del servicio, dados los graves problemas que muestra y que hace evidente la necesidad de una regulacin intensa. Ello queda claro de la lectura del artculo 5 del reglamento de la citada ley, que establece que la constitucin de la Educacin Bsica Regular como un servicio pblico esencial tiene por finalidad asegurar la continuidad del servicio educativo, con excepcin de los periodos vacacionales durante el ao escolar, en las instituciones educativas pblicas.

La necesidad de privatizar la educacin publica Que la educacin bsica constituya un derecho fundamental y un servicio pblico no resuelve las serias dificultades que muestra la misma, que nos ha puesto en los ltimos lugares de la regin. De hecho esta estrategia debe ir acompaada de un programa adecuado de privatizacin de la educacin pblica, a fin de permitir que el mercado asegure la accesibilidad y la aceptabilidad de la misma, empleando mecanismos de competencia.

Ello supone implementar mecanismos similares a los utilizados en su momento por Chile y Nicaragua, en el mbito latinoamericano, teniendo cuidado de no repetir los errores cometidos en dichos pases. En primer lugar estableciendo mecanismos para evitar o corregir, en su caso, los posibles fenmenos de corrupcin que se generen, en especial por un mal uso de los fondos pblicos destinados a la respectiva subvencin. En segundo lugar, en su calidad de servicio pblico, asegurando la prestacin continua y universal de la educacin bsica regular; puesto que la educacin permite generar no solo beneficio individual, sino un beneficio social que favorece a todos. 4

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El sustento de la privatizacin de la educacin pblica, en tanto servicio pblico, es muy claro. El Estado pasa a subvencionar la oferta- el acceso a escuelas pblicas- a subvencionar la demanda de educacin bsica la cual ser debidamente gestionada por la actividad privada y sometida, eso s, a la supervisin del Estado. El derecho a la educacin es perfectamente compatible con la asignacin de dicha prestacin a los particulares, debiendo los mismos asegurar la calidad de servicio universal de la educacin bsica, vale decir, accesible a todos. El Estado debe asegurar la prestacin de los servicios considerados universales pblicos, puesto que la ausencia de los mismos generara costos sociales extremadamente elevados siendo necesario asegurar un conjunto de prestaciones mnimas.

La subvencin que venimos describiendo implica transferir fondos, no a las escuelas, sino a las familias de los propios estudiantes, permitiendo acceder a los beneficios de una educacin de calidad a aquellos que no la pueden solventar por si mismos, lo cual adems permite redistribuir el ingreso a un costo razonable. A ello debemos agregar que la participacin de la ciudadana en el proceso educativo tiende a ser mayor, lo cual a su vez redundad en su desempeo. Es preciso sealar que este mecanismo de subvencin se encuentra incluso amparado constitucionalmente, siendo enteramente posible que el mismo sea implementado a travs de los mecanismos que hemos sealado. 11

11. DERECHO DE LOS CONSUMIDORES

La Ley De Proteccin Al Consumidor, en su art. 5, reconoce los consumidores un conjunto de derechos, los mismos que, de proteccin constitucional al amparo por lo dispuesto por el art. 65 de la constitucin.
11

GUZMN

NAPURI,
ed

Christian.

Introduccin

al

derecho

Econmico.

Ediciones

Caballero Bustamante. 1

Junio 2009. Lima-Per. 188 pg.

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11.1. Derecho A La Salud Y Seguridad: la norma reconoce a favor de los consumidores el derecho a una proteccin eficaz contra los productos y servicios que, en condiciones normales o previsibles, representen riesgo o peligro para la salud o la seguridad fsica. Este derecho se encuentra sealado en la norma constitucional y proviene de la proteccin a los derechos fundamentales. Es evidente que en este mbito que cumple un rol fundamental en el uso del normal que se le da al bien o servicio proporcionado, ya que, es evidente que un uso inadecuado generara una afectacin a la salud o seguridad del consumidor sin responsabilidad para el proveedor. La norma establece que los productos y servicios que son puestos a disposicin del consumidor no deben conllevar riesgo inadvertido para la salud y seguridad de los consumidores o de sus bienes. En caso que por naturaleza del producto o servicio, el riesgo sea previsible, la norma establece que deber advertirse al consumidor de dicho riesgo, as como la debida utilizacin del bien o servicio.

11.2. Informacin Relevante: la norma tambin precepta el derecho de recibir de los proveedores toda la informacin necesaria para tomar una decisin al adecuada al momento de la adquisicin de productos y servicios, as como para efectuar su uso. Este derecho la informacin, establecido expresamente por la norma constitucional, es base a la proteccin del consumidor, evidentemente posee lmites como por ejemplo: el secreto industrial o comercial, es evidente que la informacin que se proporcione debe ser aquella que el consumidor realmente requiera. La norma precepta que el proveedor est obligado a consignar en forma veraz, suficiente, apropiada y muy fcilmente accesible al consumidor, los productos que sean para alimentacin o medicamentos se exige que informen sobre sus componentes. La norma establece que est prohibida la informacin que induzca al consumidor a error respecto a la naturaleza, origen, etc. De los productos o servicios ofertados. 4

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Garanta implcita: implica que los proveedores son responsables por la idoneidad y calidad de los productos y servicios por: _ _ _ La autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos. La veracidad las propagandas comerciales de sus productos. Por el contenido y la vida til indicado en el envase.

Ahora bien el decreto legislativo N 1045 a ampliado el precepto, estableciendo que el proveedor se exonera de su responsabilidad nicamente si logra acreditar que existi una causa objetiva, justificada y no previsible para su actividad econmica que a su vez califique como caso fortuito, de fuerza mayor, hecho de tercero o negligencia del propio consumidor para no cumplir con lo ofrecido; lo cual opera en realidad como un fractura del nexo causal, evidentemente, la carga de la prueba de la idoneidad del bien o servicio corresponde al proveedor.

11.3. Libertad De Eleccin: la norma precepta a favor de los consumidores el derecho a acceder a una variedad de productos y servicios, que les permite libremente elegir los que deseen. La libertad de eleccin, o derecho de acceso al mercado, es un derecho de la mayor importancia en el sistema econmico, cuya restriccin ha provenido en general del estado ms que de los propios proveedores. A su vez, posee un conjunto de limitaciones fcticas, generadas por ejemplo por la existencia de monopolios naturales. 11.4. Proteccin de intereses econmicos: la norma establece como derecho del consumidor el derecho a la proteccin de sus intereses econmicos, mediante el trato equitativo y justo para el proveedor en toda transaccin comercial; y a la proteccin contra mtodos comerciales ofrecen los proveedores. El supuesto de discriminacin: la ley N 27049 incorpor un prrafo al inciso respectivo de la norma que comentaremos, prohibiendo la discriminacin por motivo de raza, sexo, nivel socioeconmico, etc. En la adquisicin de productos y prestacin de servicios que se ofrecen el locales abiertos al pblico. 4 coercitivos o que impliquen desinformacin o informacin equivocada sobre los productos o servicios que

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El decreto legislativo N 1045, establece en su art. 15 que, afectos de evaluar la conducta de las empresas en los casos de denuncias por discriminacin en el consumo, se tendr en cuenta la obligacin de los establecimientos abiertos al pblico que establezcan restricciones objetivas y justificadas de acceso a sus instalaciones, de informar dichas restricciones a los consumidores de manera directa, clara y oportuna, en forma previa al acto de consumo, mediante la ubicacin de carteles o avisos, de manera visible y accesible en el exterior del establecimiento y, complementariamente, a travs de otros medios de comunicacin. Mtodos comerciales coercitivos: La norma precepta un conjunto de

limitaciones para los proveedores, las mismas que han incrementado con la promulgacin del decreto legislativo N 1045; que incluye que en relaciones contractuales de relacin continuada o de tracto sucesivo donde haya dependencia de subordinacin entre las acciones de consumo, no debe tomarse ventaja indebida del oportunismo post contractual; as como tampoco se encuentra permitido obligar al consumidor a asumir prestaciones que no haya pactado o a efectuar pagos por bienes o servicios que no hayan sido requeridos previamente. 11.5. Reparacin de Daos y Perjuicios: el consumidor tiene el derecho a la reparacin por daos y perjuicios, consecuencia de la adquisicin de bienes o servicios que se ofrecen en el mercado. La norma establece que el proveedor es responsable de los daos causados a la integridad fsica de los consumidores o a sus bienes por los defectos de sus productos; siendo que un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad a que las personas tienen derecho, la norma seala adems que la responsabilidad es solidaria entre los diversos proveedores del bien, lo cual resuelve el problema de la dificultades para que el consumidor pueda determinar donde se gener el defecto. La responsabilidad del proveedor es evidentemente de naturaleza objetiva, puesto que el factor de atribucin no es subjetivo, vale decir, no se basa en el dolo o culpa; sino, que basta con determinar la existencia del nexo causal entre el dao ocasionado y la accin del proveedor; en especial en el caso de productos defectuosos. Es por ello que los nicos mecanismos a travs de los 4

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cuales el proveedor puede liberarse de responsabilidad son los supuestos de fractura del nexo causal. 11.6. Derecho a defender sus intereses: este derecho de naturaleza procesal no

solo legitima la accin del INDECOPI, sino que adems permite conformar asociaciones de consumidores, que en buena cuenta funcionan como carteles, con la misma inestabilidad propia de estos. Este derecho se ha visto fortalecido por el Decreto Legislativo N 1045 al establecer en su artculo 13 que los proveedores estn obligados a atender a los reclamos presentados por sus consumidores y a dar respuesta a los mismos en un plazo no mayor a 30 das calendario. Se establece adems que dicho plazo pueda ser extendido por otro igual cunado la naturaleza del reclamo justifique, situacin que tendr ser puesta en conocimiento al consumidor antes que venza el primer plazo (inicial). 11.7. Derecho al pago anticipado de cuotas: La norma precepta que en toda

operacin comercial en que se conceda crdito al consumidor, incluyendo la oferta, el proveedor estar obligado a informar previa y detalladamente sobre las condiciones del crdito y la tasa de costo efectiva anual. Asimismo, dicha informacin deber ser incorporada en forma clara, breve y de fcil entendimiento, en una hoja de resumen con las firmas del consumidor como del proveedor, debiendo incluir entre otras consideraciones, derecho a efectuar pagos adelantados de cuotas, como el derecho a efectuar el pago anticipado de saldos en forma total o parcial, con la consiguiente reduccin de los intereses compensatorios al dio de pago.

12. DERECHO DE LOS USUARIOS En cuanto a los derechos de los usuarios, el artculo 65 de la constitucin establece que el Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para ello, garantiza el derecho a la informacin sobre bienes y servicios y vela por la salud y seguridad de la poblacin. Hasta aqu puede entenderse que la proteccin al usuario se identifica con la proteccin al consumidor. Sin embargo, esta visin puede ser errnea. Las normas legales establecen una proteccin ms intensa al usuario de los servicios pblicos que la que dichas normas 4

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prodigan al consumidor, considerando que el usuario siempre es una modalidad muy especial del consumidor.

Lo antes sealado ocurre porque los servicios pblicos requieren asegurar ciertas caractersticas que el resto de las actividades econmicas no poseen, en particular la relativa falta de elasticidad de los mercados, el hecho de que los servicios son poco susceptibles de ser sustituidos y la posibilidad de que la prestacin de los mismos no sea rentable en determinadas circunstancias. En consecuencia, un aumento sensible del precio del servicio no genera una sensible disminucin de su demanda.

Por otro lado, es necesario tener en cuenta, como lo hemos sealado anteriormente que la relacin del usuario de un servicio pblico con el prestador del mismo es una relacin, en el mejor de los casos de naturaleza mixta, cuando no es una relacin enteramente regulada por el derecho pblico. La aplicacin de manera inmediata de las regulaciones provenientes del nudo derecho de los consumidores ha generado no pocas controversias, pues el mismo se entiende en relaciones cuya naturaleza es enteramente privada. Ello no obsta, sin embargo, para que la proteccin al consumidor sea considerada compatible con la tutela a los usuarios de los servicios pblicos. Esta constatacin justifica que dicha tutela sea especialmente intensa. Lo antes indicado, sin embargo, no debe hacernos perder de vista el hecho de que la regulacin no pretende destruir el mercado sino mas bien reemplazarlo cuando por s mismo no pueda generar efectos benficos. Como resultado, la tutela proviene del Estado nicamente cuando el mercado no se encuentra en condiciones de proporcionarla, en supuestos en los cuales los costos de transacciones son sensiblemente altos.

En este orden de ideas no debemos considerar como un derecho de los usuarios la regulacin de las tarifas de los servicios pblicos, puesto que esta pera nicamente ante la usencia de competencia, en especial, en supuestos de monopolios naturales- lo cual sigue siendo discutible como lo hemos sealado anteriormente- o de una ausencia de oferta cubierta de manera artificial. Dado que la libre competencia debe ser asegurada por 4

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el estado, incluso por mandato constitucional, el control de precios y tarifas debe ser una actividad administrativa ms bien excepcional.

Por otro lado, las normas de control de calidad de los servicios pblicos deben manejarse con cuidado, la libre competencia, de las misma manera como ocurre con los precios, regula las calidades permitiendo que solo permanezcan en el mercado aquellas empresas que brinden un mejor servicio. La regulacin en este aspecto debe limitarse a los supuestos de ausencia de competencia que provienen, por ejemplo, de los monopolios naturales.

Asimismo, resulta discutible que el acceso a mecanismos de solucin de conflictos de naturaleza administrativa por parte de los usuarios configure un derecho a favor de estos. Dichos mecanismos de solucin de conflictos son conducidos por los entes reguladores que la ley ha creado y que se encuentran encargados del control y fiscalizacin de los servicios pblicos.

En primer trmino, dicho acceso es requisito para el agotamiento de la va administrativa, que resulta a su vez ser un requisito ineludible para recurrir al Poder Judicial, con la cual dicho requisito para acceder al contencioso administrativo. Lejos de ser b derecho potestativo, la facultad de contradiccin debe ejecutarse obligatoriamente, ello a diferencia de otras legislaciones, en las cuales el particular puede optar por ejercer la facultad de contradiccin administrativa o no, que resulta ser la posicin de gran parte de la doctrina administrativa moderna. La necesidad de interponer un recurso administrativo supone para el particular, en la prctica, una demora en la posibilidad de acceder al proceso contencioso administrativa, mximo si, como lo hemos sealado, en la mayora de los casos los recursos no resuelven de manera definitiva la pretensin del particular.

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En

segundo

lugar,

la

efectividad

de

los

mecanismos

administrativos

de

heterocomposicin resulta ser sumamente discutible, por lo menos en nuestro contexto, como veremos ms adelante. Y es que la operatividad de los recueros administrativos resulta ser muy limitada, puesto que los rganos que resuelven los medios impugnatorios no gozando e verdadera independencia funcional. Lo que genera, como hemos indicado anteriormente, que en la mayora de los casos las solucionen se confirmen, aun cuando vulneren el inters pblico; sin contar la gran cantidad de recursos de los cuales es necesario aplicar el silencio administrativo, positivo o negativo dependiendo del caso.

Finalmente, y a diferencia de lo sealado por cierto sector de la doctrina, no debe considerarse como derecho de los usuarios la propia prestacin del servicio, puesta esta surge, o como resultado del contrato celebrado entre el prestador y el usuario, o como resultado del deber genrico del Estado de prestar los servicios que provienen de su propia gestin.

En consecuencia, dicha prestacin no configura un derecho diferenciado del usuario, sino un derecho aplicable a cualquier sujeto de derecho. Ello evidentemente no excluye el derecho del usuario de ser indemnizado en el caso que quien presta el servicio generase un dao en contra de aquel.

a. El acceso al servicio El usuario debe tener pleno derecho al acceso a ala prestacin de los servicios pblicos. En primer lugar, los servicios pblicos gratuitos deben estar a disposicin de todos aquellos usuarios que puedan pagar la contraprestacin respectiva, en igualdad de condiciones, sin que el operador del servicio pueda establecer diferencias basadas en el nivel econmico.

Este derecho al acceso al servicio pblico proviene de manera directa de la igualdad como carcter de los servicios pblicos, aplicable tambin a los particulares que prestan 4

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los servicios. Esta igualdad, sin embargo, para algunos es compatible con las acciones afirmativas- errneamente conocidas como discriminacin positiva- necesariamente para equilibrar a sectores sociales tradicionalmente deprimidos o discriminados.

b. Regularidad y continuidad del servicio Concebida como un carcter de los servicios, la regularidad y la continuidad constituyen tambin un derecho de los usuarios. La regularidad del servicio pblico constituye un derecho de los usuarios en tanto el servicio debe prestarse de conformidad con lo establecido por el ordenamiento jurdico. Este ordenamiento incluye evidentemente las normas legales y constitucionales, pero tambin el contrato de concesin en su caso- y los reglamentos administrativos. Este derecho adquiere una proteccin mayor, conforme menor sea la incidencia de la libre competencia en la prestacin de servicios.

Asimismo, la conformidad implica que la prestacin de los servicios pblicos no puede interrumpirse. La regulacin debe garantizar, entonces, el suministro permanente del servicio. Ello, implica desde el establecimiento de mecanismos a travs de los cuales se subsana cualquier falla en la prestacin de servicios, hasta una reglamentacin adecuada del derecho de huelga en el caso de los servicios. El estado se convierte en garante de la prestacin del servicio pblico en las condiciones antes descritas.

c. Salud y seguridad Los usuarios tienen el derecho de que los servicios pblicos sean prestados en condiciones de salud y seguridad. Este derecho se deduce en realidad del propio de la salud y seguridad contenido en la Constitucin, y de la regularidad del servicio, puesto que el mismo se debe prestar en conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurdico. A su vez proviene de la aplicacin de las normas generales de proteccin al consumidor a las cuales nos hemos referido con amplitud anteriormente. Por otro lado, conforme a la generalidad de la doctrina y en trminos de la propia norma constitucional, la salud y seguridad son clsicos lmites a la libertad de empresa, derecho 4

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que es limitado de manera directa por las normas que regulan derechos pblicos. La afectacin a cualquiera de ambas condiciones generara en forma inmediata la correspondiente responsabilidad administrativa. d. Informacin adecuada Concebido como derecho de los consumidores, que incluso posee respaldo constitucional, el derecho al acceso a la informacin de los bienes y servicios que se ofertan en el mercado permites corregir los problemas generados por la informacin asimtrica y, en consecuencia facilita el funcionamiento de dicho mercado. Permite adems que los consumidores puedan acceder a los mecanismos de defensa de sus derechos establecidos por las normas legales, en especial en el mbito de los organismos reguladores. Ahora bien, en el caso de los usuarios de servicios pblicos este derecho de acceso a la informacin se hace ms intenso. Esta mayor intensidad tiene directa relacin con la necesidad pblica de la regulacin a la cual hemos aludido reiteradamente. A su vez, este derecho permite que la accin de los usuarios reemplace, en la medida de lo posible, la accin estatal para la proteccin de los derechos que venimos describiendo. e. Participacin del usuario en la prestacin, gestin y regulacin del servicio Existe una evidente tendencia, en la doctrina y el derecho comparado, de permite la participacin de los administrados en la prestacin y gestin de los servicios pblicos. De hecho, el estado debe permitir a los usuarios la participacin en la prestacin de los servicios que el mismo administra. Lo antes indicado no excluye de manera alguna la participacin de la ciudadana en la elaboracin de la normatividad- legal y reglamentaria- que regula servicios pblicos. Participacin que no debe excluir a los representantes de los operarios del servicio. El mencionado principio debe extender las posibilidades de participar de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones pblicas que les pueda afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusin, el servicio de acceso a al informacin y la prestacin de opinin. El principio de participacin permite que sea posible una eficaz proteccin a los derechos de los administrados, entonces, se convierte en un concepto fundamental del derecho del procedimiento 4

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administrativo. La participacin permite, en buena cuenta, la democratizacin de las decisiones pblicas. Los particulares tienen el derecho de participar de manera responsable y progresiva en la prestacin y control de los servicios pblicos, asegurando su eficacia y oportunidad. Este derecho a su vez tiene una doble dimensin. Por un lado, la posibilidad de que el administrado pueda participar directamente colaborando con el estado o con las entidades privadas que presten el servicio, a travs de autorizaciones o concesiones. Por otro lado, y lo que es mas importantes, que puedan establecerse mecanismos de control en el mbito de la prestacin de servicios pblicos. f. Audiencia publica Asimismo, es importante la celebracin de audiencias pblicas, que en otros pases han demostrado su importante eficacia. Ahora bien, las normas administrativas prevn la convocatoria a una audiencia pblica, como formalidad esencial para la participacin efectiva de terceros, cuando el acto al que conduzca el procedimiento administrativo sea susceptible de afectar derechos o intereses cuya titularidad corresponda a personas indeterminadas, tales como en materia medio ambiental, ahorro pblico, valores culturales, histricos, derechos del consumidor, planteamiento urbano y zonificacin; o cuando el pronunciamiento sobre autorizaciones, licencias o permisos que el acto habilite incida directamente sobre servicios pblicos. La audiencia pblica tiene por finalidad permitir la participacin del administrado en la toma de decisiones por parte de la administracin, as como mejorar la calidad de los elementos de juicio a los que puede acceder la autoridad encargada de resolver. Evidentemente, la existencia de audiencias pblicas permite adems que se hagan efectivos mecanismos de trasparencia de la funcin pblica y que se les permita a los particulares en general conocer los mecanismos de toma de decisiones respecto a los temas que les ataen. En la audiencia pblica cualquier tercero, sin necesidad de acreditar legitimacin especial, est habilitado para presentar informacin verificada, para requerir el anlisis de nuevas pruebas, as como expresar su opinin sobre cuestiones que 4

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constituyan el objeto del procedimiento o sobre la evidencia actuada. Sin embargo, no procede formular interpelaciones a la autoridad en la audiencia. g. Informacin publica Otro mecanismo de participacin ciudadana de suma importancia es el denominado periodo de informacin pblica. cuando sea materia de decisin de la autoridad, cualquier aspecto de inters general distinto a los previstos en el caso de la audiencia pblica, donde se aprecie objetivamente que la participacin de terceros no determinados pueda coadyuvar a la comprobacin de cualquier estado, informacin o de alguna exigencia legal no evidenciada en el expediente por la autoridad, el instructor abre un periodo no menor de tres ni mayor de cinco das hbiles para recibir- por los medios mas amplios posibles- sus manifestaciones sobre el asunto, antes de resolver el procedimiento. El periodo de informacin pblica corresponde ser convocado particularmente antes de aprobar normas administrativas que afecten derechos e intereses ciudadanos, o para resolver acerca del otorgamiento de licencias o autorizaciones para ejercer actividades de inters general, y para tratndose de cualquier cargo cuando se exija como condiciones expresa poseer conducta intachable o cualquier circunstancia anloga. h. Defensora del pueblo Por otro lado, es necesario tener en cuenta mecanismos como las defensoras, en especial la Defensora del pueblo y la existencia de una defensora adjunta en materia de servicios pblicos. La propia norma constitucional, y la ley Orgnica de la Defensora del Pueblo establecen la aligacin de la citada institucin de cautelar el funcionamiento adecuado de los servicios pblicos. La defensora del pueblo toma partido por los usuarios, puesto que cumple con tutelar sus derechos, promoviendo la defensa y proteccin de sus derechos. Ello se da tenido en cuenta la amplitud de las facultades supervisoras de la citada entidad. Sin embargo, esta entidad muestra evidentes limitacin en base a la falta de efectos jurdicos en trminos administrativos de su accionar, configurndose ms bien como un mecanismo de persuasin.

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i. Representacin en organismos reguladores Quiz la tcnica ms eficiente para asegurar la participacin de los usuarios provenga de incluir a los usuarios en los entes reguladores, sobre todo en los niveles de control, no solo para evitar la captura de los entes reguladores por parte del poder poltico o e las empresas- a lo cual haremos referencia en el prximo captulo-, sino tambin para asegurar la satisfaccin del derecho a la participacin a la cual nos hemos referido reiteradamente. La Ley Marco de Organismos Reguladores establece la existencia de Consejos de Usuarios cuyo objeto es constituirse en mecanismo de participacin de los agentes interesados en la actividad regulatoria de cada sector involucrado. Dichos Consejos de Usuarios estn conformados en atencin a las caractersticas propias de los mercados por los Organismos Reguladores, segn se trate de servicios de alcance nacional, regional o local. Los Consejos de Usuarios estn conformados por los miembros que son elegidos democrticamente entre los candidatos propuestos por organizaciones de nivel local. Regional o nacional. Que estn debidamente constituidas y que de ser el caso, estn inscritas en el registro pblico respectivo; asociaciones de consumidores y/o usuarios; universidades pblicas y privadas, que cuenten con facultades relacionadas a las materias propias del sector regulado; colegios profesionales, de alcance nacional o departamental, segn se trate del proceso electoral de los miembros de un consejo de usuarios de alcance nacional o regional, respectivamente; organizaciones del sector de lucro vinculadas a los mercados regulados; y organizaciones del sector empresarial no vinculadas agrupen a las entidades prestadoras. j. El tema de reparacin civil La reparacin civil en materia administrativa, como resultado del dao generado por la Administracin Publica, posee normas especiales y no se regula enteramente por el derecho civil. De hecho, la prestacin de los servicios pblicos no pueden 4 y que no

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estar exenta de dichas consideraciones, mxime si tenemos en cuenta que las empresas prestadoras de servicios pblicos son consideradas entidades administrativas para efectos de la Ley de Procedimientos Administrativo General, norma que a su vez regula la responsabilidad patrimonial de la Administracin Publica. En primer trmino es necesario sealar que la responsabilidad de la administracin es objetiva, de tal manera que no es necesario verificar la existencia de culpa del agente para establecer la responsabilidad. Ello no obstante que la modificatoria a la Ley de procedimientos Administrativo General ha incorporado causales de exencin de responsabilidad que parecen provenientes ms bien de la responsabilidad subjetiva, como la legtima defensa o el estado de necesidad. Finalmente si bien es cierta la responsabilidad administrativa se rige por sus propias reglas, no puede soslayarse que constituye un principio general de la responsabilidad, sea esta civil o administrativa, que le dao debe ser soportado por quien lo sufri, salvo que exista una muy buena razn para trasladarlo. La buena razn para el traslado del dao estriba en la generacin del dao por parte de una agente, a fin de obtener fundamentalmente tres efectos: un adecuado resarcimiento de la vctima, el incentivo para que los potenciales agentes eviten comportamientos daosos y la dilucin social del costo de los daos. Las limitaciones a la responsabilidad en la prestacin de los servicios pblicos impiden que pueda cumplirse con las citadas funciones, mxime si los derechos fundamentales de las personas se encuentran involucrados.

13. DEBERES DEL USUARIO

El estatuto del usuario no estara completo sino estableciera tambin un conjunto de deberes y obligaciones imputables a las personas de las que se trate. En tal sentido, las normas legales establecen un conjunto de prestaciones que los usuarios deben hacer efectivas a fin de gozar de la prestacin eficaz de un servicio pblico.

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a. La Contraprestacin El principal deber del usuario, en el caso de los servicios pblicos que no son gratuitos, es el pago de la contraprestacin. La citada obligacin se produce como resultado de la prestacin efectiva del servicio. Sin embargo, posee virtualidades jurdicas diferentes, de acuerdo con el rgimen que posea. En tal sentido se habla de tasas, de precios pblicos y de tarifas.

La tasa es la contraprestacin, de naturaleza tributaria, generada por las prestacin de un servicio individualizable en el usuario. La tasa, en consecuencia, solo es aplicable a servicio utisinguli, de naturaleza administrativa, y que son prestados, de manera directa, por el Estado. La naturaleza tributaria de la tasa permite que la misma pueda SER COBRADA DE MANERA COACTIVA POR LA Administracin. La determinacin de la tasa se encuentra limitada por el hecho de que el monto de la misma no puede exceder el costo efectivo del servicio que se presta, aun en el supuesto que la Administracin preste el servicio en compaa de actores privados. La Administracin, en consecuencia, no debe lucrar con el servicio pblico.

El precio pblico posee una naturaleza hbrida, y en consecuencia, discutible. El precio pblico es cobrado por el Estado, pero no posee naturaleza tributaria. Tampoco se origina en actividades empresariales, razn por la cual tampoco posee naturaleza comercial. Es cobrado por entes administrativos que carecen de capacidad tributaria, siendo que sin embargo, deber aplicrsele las mismas limitaciones que el ordenamiento establece para las tasas.

Finalmente, la tarifa es la tpica contraprestacin en el caso de servicios pblicos comerciales y opera de manera empresarial. Como carece de naturaleza tributaria, debe ser cobrada judicialmente, en caso de negativa por parte del usuario. Ahora bien, la tarifa es el mecanismo de pago de los servicios administrativos por privados, pero es empleada por las empresas pblicas que prestan servicios. 4

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La tarifa no necesariamente debe limitarse al costo del servicio, lo cual le permite a quien lo cobra obtener utilidades. Por ello, entre otras razones, las facultades del Estado para crear empresas pblicas se encuentran limitadas por el principio de subsidiaridad, limitacin que resulta ser sumamente saludable en este contexto.

Ante el incumplimiento de la contraprestacin, la entidad respectiva podr suspender e incluso exonerar del servicio. Adicionalmente, la entidad podr iniciar las acciones contundentes a hacer efectivo el cobro de dicha contraprestacin a travs de los mecanismos que la ley respectiva le faculta. En el caso de las tasas, el incumplimiento puede generar incluso el establecimiento de sanciones administrativas por parte de la Administracin, como podran ser las multas.

b. El Caso De Las Contribuciones Un caso especial de contraprestacin del servicio pblico opera a travs de las contribuciones, en las cuales opera el principio de solidaridad. Las aportaciones de cada persona sujeta al rgimen pasan a formar parte de un fondo comn, a fin de que pueda prestarse el servicio a todos aquellos que contribuyen con el fondo. La diferencia con el rgimen descrito en las lneas precedentes estriba en que no existe necesaria identidad entre el aporte al fondo y el costo del servicio que finalmente se recibe. Incluso, puede aportarse al fondo sin que se emplee alguna vez el servicio. Los servicios relacionados con la seguridad social administrada por el Estado son claros ejemplos de esto. Como resultado, la falta de contribucin al fondo puede generar la suspensin o la prdida del servicio.

Ahora bien, la decisin respecto a si un servicio es sustentado mediante contribuciones o no corresponde al Estado, tomando en cuenta la importancia social del servicio. Sin embargo, el sistema de contribuciones no es eficiente, puesto que 4

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no permite al Estado determinar de manera clara el gasto que efecta en relacin con los aportes efectivos. Como resultado, pronto el sistema debe ser sustentado mediante el uso del presupuesto pblico, e incluso, concurrir con sistemas paralelos administrados por la actividad privada. Esta es la explicacin que justifica la aparicin de sistemas privados de pensiones de jubilacin o de prestacin de servicios de salud, en muchas partes del mundo.

c. El Caso De Los Servicios Pblicos Gratuitos Como su nombre lo indica, los servicios pblicos gratuitos no implican la existencia de contraprestacin. En general, son servicios pblicos administrativos, utiuniverso y administrados de manera directa por el Estado. En consecuencia, estos servicios son sustentados a travs del presupuesto pblico, y en particular, mediante impuestos genricos. Un ejemplo particularmente importante es el de la educacin pblica bsica, que se sustenta efectivamente a travs del presupuesto pblico, lo cual no deja de ser una dificultad respecto a la calidad de la misma. d. Otros Deberes De Los Usuarios Los usuarios tienen un conjunto de obligaciones accesorias a la contraprestacin, que provienen de la ley, o del propio contrato celebrado con el prestador del servicio. Entre ellos la utilizacin de vida del servicio, es decir, para lo que el mismo ha sido concebido. La sancin ante el uso indebido puede residir en la suspensin, e incluso en la prdida del servicio. En cierto supuesto, el uso indebido puede desembocar en la imputacin de sanciones administrativas, en particular cuando el servicio es gestionado de manera directa por el Estado. Ahora bien, existe un conjunto de obligaciones que provienen de la distinta naturaleza de cada servicio pblico. Las obligaciones resultantes de la educacin bsica no con las mismas que las de los servicios de telecomunicaciones o los de agua potable. La sancin ante dichos incumplimientos se dirige a la suspensin o prdida del servicio, en el caso de los servicios pblicos facultativos. Mientras que, en el caso de los servicios pblicos obligatorios, las sanciones se dirigen precisamente al hecho de que el servicio no se emplee. En el caso de la 4

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educacin bsica, la constitucin no establece la sancin aplicable. Sin embargo el Art. 75 del cdigo de los nios y adolescentes establece dicho incumplimiento como causal de suspensin y posterior prdida de la patria potestad.

14. LA EXPROPIACIN La expropiacin implica el despojo de la propiedad a una persona por consideraciones de necesidad pblica o seguridad nacional debidamente comprobada y contra el pago del llamado justiprecio, conforme lo dispuesto por el artculo 70 de la Constitucin. Por lo menos de esta manera se encuentra definida en nuestra constitucin. En tal sentido, la expropiacin parece ser un claro mecanismo a travs del cual tpicos fines colectivos como son la necesidad pblica y la seguridad nacional desplazan a un derecho fundamental, como el de propiedad vulnerando el principio de preferencia por los derechos fundamentales. Este mecanismo no configura entonces una simple limitacin al derecho de propiedad, sino la prdida del derecho en cuestin, como lo ha sealado ya el Tribunal Constitucional.

A este nivel encontramos un serio problema de concepcin respecto a lo que puede considerarse como fin colectivo que pueda desplazar a un derecho que se reconoci fundamental desde los albores del liberalismo poltico. Ello solo podra justificarse si consideramos a la propiedad como un derecho de segundo orden, susceptible de ser limitado constitucionalmente de manera intensa y que posee-un menor rango que los dems derechos enumerados.

Es vlido sustentar, sin embargo, que la expropiacin adecuadamente diseada, cumplira con la concepcin de eficiencia de Pareto, puesto que, desde el punto de vista econmico, permite favorecer a todos sin perjudicar a nadie. Ello, porque si se establece, como en la legislacin peruana, que la indemnizacin justipreciada es pagada previamente y la misma incluye el resarcimiento por el eventual perjuicio, en realidad lo que se est haciendo es moviendo al particular a un punto diferente 4

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de la curva de indiferencia, lo cual por definicin no genera perjuicio alguno, puesto que en cualquier punto de una curva de indiferencia el mismo se encontrara igual de satisfecho.

14.1.

Limitaciones a la potestad expropiadora del Estado

La supuesta justificacin de la potestad expropiadora de la Administracin se encuentra en la necesidad de que se sacrifique una situacin de propiedad privada ante intereses pblicos superiores que incorporan, por lo menos de manera indirecta, otros fundamentales. Pero al mismo tiempo se trata de que tal sacrificio sea el mnimo posible, de forma tal que no acarre la prdida del contenido econmico de la situacin sacrificada, contenido que se sustituye por un equivalente pecuniario que es la indemnizacin justipreciada.

Por ello, es requisito imprescindible para la legalidad de la expropiacin el que sta se efecte por causa de necesitad pblica o de seguridad nacional, debidamente establecido por ley: a lo que hay que agregarle la realizacin del respectivo proceso judicial de expropiacin, el mismo que requiere el desembolso previo de la indemnizacin justipreciada y que permite incluso discutir jurisdiccionalmente la causal invocada.

En este orden de ideas, necesidad pblica alude a lo indispensable, aquello que es necesario para la subsistencia de la sociedad en su conjunto. Ello permite distinguir claramente la necesidad pblica de la utilidad pblica, implicando esta ltima ms bien nicamente conveniente para la sociedad, a su vez, la utilidad social favorece a solo un grupo social determinado. Por otro lado, la seguridad nacional se dirige a la proteccin de la soberana del estado, lo cual implica tambin que la misma sea irresistible.

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Y es que la Ley somete a claras limitaciones la potestad expropiatoria antes sealada, que pasan por la imposibilidad de que existe otro beneficiario distinto al Estado o la posibilidad de discutir judicial la causal empleada; a fin de asegurar la Caracterstica que debe poner al Estado en una situacin tal en la cual no es posible emplear otro medio para satisfacer el fin perseguido con la expropiacin. Las causales de necesidad pblica o seguridad nacional se presentan entonces como ineludibles.

Asimismo, la expropiacin requiere la emisin de una ley, que es emitida por el Congreso en uso - de la necesaria deliberacin que genera. En consecuencia, no es posible generar una expropiacin a travs de normas legales que se reputan con rango de ley, como son los decretos legislativos, los decretos de urgencia y las ordenanzas, sean municipales o regionales. Asimismo, no puede ordenarse una expropiacin a travs de una norma reglamentaria.

14.2.

La utilidad pblica y el inters social

La Constitucin de 1979 estableca un tratamiento ms bien distinto de la expropiacin39. Conforme dicha norma la expropiacin era posible, adems, por causas de utilidad pblica o de inters social, conceptos que no implican la calidad ineludible que tienen la necesidad pblica o la seguridad nacional. La norma en mencin estableca un tratamiento menos protector del derecho de propiedad, y en consecuencia, menos consistente con el principio que venimos describiendo.

Como lo hemos sealado, la afectacin del contenido esencial del derecho de propiedad requiere el concepto de necesidad pblica, la misma que por definicin es ineludible. Es que, incluso cuando tiene que recurrirse al desplazamiento de un derecho fundamental que insistimos, es excepcional el sistema jurdico tiene que asegurarse que dicho desplazamiento es indispensable y que no es posible obtener el efecto deseado a travs de otro mecanismo que no sea la expropiacin. 4

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Asimismo, debemos recordar el rol social que desempea el derecho de propiedad, rol que el derecho debe asegurar, que es que la misma sea asignada a sus usos ms eficientes. En tal sentido, la posibilidad de excluir, as como la facultad de transferir libremente los bienes son los medios a travs de los cuales dicho rol social se cumple.

Desde el punto de vista econmico, la proteccin del derecho de propiedad es de importancia capital, puesto que permite asegurar la subsistencia del rgimen econmico, ms all de su calificacin como derecho fundamental, dado que es un requisito para asegurar la libertad de los ciudadanos; siendo entonces que las sociedades libres establecen efectivos sistemas de proteccin al derecho de propiedad privada.

14.3.

El problema de la regulacin expropiatoria

Un problema muy importante que tiene que ver de manera directa con el derecho de propiedad y a la vez con la regulacin econmica es el de la regulacin expropiatoria o expropiacin regulatoria, la cual hace referencia a una regulacin tan intensa que genera la prdida de valor del bien tal que ya no puede ser empleado, lo cual genera en la prctica una expropiacin encubierta, la misma que no va a ser indemnizada por el Estado, puesto que, como lo hemos sealado, la regulacin econmica as como las limitaciones al derecho de propiedad en principio no generan dao reparable. En la realidad concreta, este fenmeno no se encuentra adecuadamente definido en el caso peruano, siendo que el Tribunal Constitucional, cuando se ha encontrado frente a estos supuestos, los ha resuelto a favor del Estado, sin tomar en cuenta la seria afectacin del derecho de propiedad de los demandantes en los procesos de amparo iniciados al respecto Ello no obstante haber sido suficientemente estudiado en la jurisprudencia comparada, como es el caso de la norteamericana. Esta situacin ha generado evidentemente una proteccin incompleta del derecho de 4

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propiedad, el cual podra ser afectado arbitrariamente a travs de regulaciones intensas sin que exista mecanismo alguno para controlar ello.

14.4.

Algunos supuestos particulares

Existen algunos supuestos particulares de expropiacin que es interesante tratar por separado. El primero es la llamada expropiacin minera, la misma que si bien se encuentra regulada por el Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera a favor del concesionario minero, se considera actualmente que, por la aplicacin conjunta de un conjunto de normas como la propia Constitucin de 1993, as como la Ley General de Expropiaciones, la misma ya no existe42. Y es que, en primer lugar, la minera no es considerada de necesidad pblica. En segundo lugar, la expropiacin de un bien no puede efectuarse en beneficio de particulares, sino nicamente del Estado.

Por otro lado, el artculo 11 de la Ley N 28296, la cual hemos comentado con mayor amplitud lneas arriba declara de necesidad pblica la expropiacin de los bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nacin de propiedad privada, siempre que se encuentren en peligro de perderse por abandono, negligencia o grave riesgo de destruccin o deterioro sustancial declarado por el Instituto Nacional de Cultura. Adems, la referida norma declara de necesidad pblica la expropiacin del rea tcnicamente necesaria del predio de propiedad privada donde se encuentre un bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nacin, con los fines de consolidar la unidad inmobiliaria, de conservacin y de puesta en valor. Resulta muy discutible que nos encontremos realmente ante supuestos de necesidad pblica que habilitan una expropiacin conforme a la norma constitucional. A ello debemos agregar que esta previsin legal no es conforme con la proteccin al derecho de propiedad de los bienes que conforman el patrimonio cultural garantizado por el artculo 210 de la Constitucin.

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15. DOMINIO PBLICO Y CONCESIONES Los bienes de dominio pblico se caracterizan por estar fuera del mercado, no siendo susceptibles de ser transferidos, al haberse afectado a un uso pblico o a un servicio pblico. Los referidos bienes, en consecuencia, se encuentran fuera del comercio. Por eso, los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles, conforme lo sealado por el artculo 730 de la norma constitucional. Ello implica que los bienes de dominio pblico no pueden ser transferidos en propiedad ni a travs de ningn ttulo que transfiera dominio. En segundo lugar, los bienes de dominio pblico no pueden ser adquiridos por particulares por el solo transcurso del tiempo, a travs de la prescripcin adquisitiva. Como evidente resultado, tampoco es posible gravar o embargar bienes de dominio pblico. De hecho, el artculo 20 del Decreto Supremo N 007-2008-VIVIENDA, Reglamento de la Ley N 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales define como bienes de dominio pblico aquellos bienes estatales, destinados al uso pblico como playas, plazas, parques, infraestructura vial, vas frreas, caminos y otros, cuya administracin, conservacin y mantenimiento corresponde a una entidad; as como aquellos que sirven de soporte para la prestacin de cualquier servicio pblico como los palacios, sedes gubernativas e institucionales, escuelas, hospitales, estadios, aportes reglamentarios, bienes reservados y afectados en uso a la defensa nacional, establecimientos penitenciarios, museos, cementerios, puertos, aeropuertos y otros destinados al cumplimiento de los fines de responsabilidad estatal, o cuya concesin compete al Estado. La norma seala que sobre ellos el Estado ejerce su potestad administrativa, reglamentaria y de tutela conforme a ley. A diferencia de lo que ocurre en otras latitudes, donde la incorporacin de un bien al dominio pblico se efecta a travs de una norma con rango de ley, en el caso peruano basta con Resolucin de la Superintendencia de Bienes Nacionales o del Gobierno Regional43, siendo incluso posible la desafectacin, una vez que el bien haya perdido la naturaleza o condicin apropiada para su uso pblico o para prestar un servicio pblico.

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Distinciones con otros conceptos Para empezar, es necesario distinguir con claridad los bienes de dominio pblico de los bienes de dominio privado del Estado. Los primeros no pueden ser transferidos bajo mecanismo alguno, mientras que los segundos pueden ser transferidos-siguiendo los procedimientos establecidos legalmente. La diferencia es muy clara; sin embargo, varias normas legales confunden los conceptos y tratan bienes que por su natu raleza son de dominio pblico como de dominio privado. Asimismo, debe distinguirse el dominio pblico de aquello que los romanos llamaban res nulluis, bienes que no le pertenecen a nadie, que en consecuencia son susceptibles de ser adquiridos por apropiacin13441. Estos bienes no se encuentran dentro de la esfera de dominio del Estado y no requieren autorizacin alguna para su uso; dada su especial abundancia. 15.1. Las dificultades de la existencia de bienes de dominio pblico

Los bienes de dominio pblico, al estar fuera del mercado, generan un conjunto de distorsiones que pueden generar complicaciones. De hecho ello obliga a que la determinacin de un bien de dominio pblico como tal deba ser una situacin ms bien particular, a 16 que debemos agregar que la misma imita al derecho de propiedad, al impedir el acceso a la misma. Esa situacin a su vez impide que los bienes sean empleados en usos cada vez ms eficientes.

Los bienes pblicos originan la existencia de los denominados free riders, que son aquellos individuos que se benefician de un bien sin pagar por el mismo, afectando a su vez a aquellos individuos que si lo hacen. Dicha situacin no hace sino generar externalidades, las mismas que originan imperfecciones en el mercado, como ya lo hemos sealado de manera reiterada en el presente trabajo.

Asimismo, la afectacin de bienes al dominio pblico, como ya se ha sealado, impide que los mismos sean susceptibles de ser embargados. Ello impide a su vez 4

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que los mismos sean empleados por los particulares para hacerse cobro de las acreencias del Estado, lo cual agrava un problema prctico que afecta al Estado, que es la existencia de una cuantiosa deuda pblica. El riesgo que ello genera es que el Estado afecte bienes al dominio pblico nicamente para evitar que los mismos no sean embargados para garantizar deuda pblica.

15.2.

La concesin de bienes de dominio pblico

Ahora bien, conforme a la propia norma constitucional los bienes de uso pblico pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento econmico. El mecanismo para que los particulares puedan usar bienes de dominio pblico es la concesin, tpica asociacin entre el Estado y los particulares, que se encuentra destinada a darle un uso racional a dichos bienes.

La concesin de bienes de dominio pblico, cuando los mismos son susceptibles de aprovechamiento econmico, puede paliar el efecto negativo de la inalienabilidad de los referidos bienes, al permitir que los mismos sean administrados por la actividad privada, permitiendo adems reducir la externalidades que los bienes pblicos generan. El primer problema que existe es que no todos los bienes de dominio pblico gozan de dicha calidad. El segundo problema es que no todos los inversionistas privados se encuentran en disposicin de invertir en determinados bienes de dominio pblico.

El mecanismo ms til para lo antes indicado es la concesin de obra pblica, contrato asociativo que permite la inversin privada en el bien de dominio pblico en cuestin (que normalmente constituye infraestructura) as como su mantenimiento, sin que el Estado invierta recursos pblicos. Las ventajas de este mecanismo son mltiples, puesto que hace posible reducir la brecha de infraestructura sin que empleen fondos del Estado, permitiendo reconducir los mismos a inversiones de mayor rentabilidad social, pero de menor rentabilidad empresarial; impidiendo adems un aumento de los precios que pueda generar 4

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inflacin. Esta ltima situacin se genera porque la inversin pblica tiende a aumentar el nivel general de precios con mayor intensidad que la inversin privada, al no generar un inmediato aumento en la produccin, que pueda equilibrar el aumento de moneda en la economa.

Asociaciones

Pblico

Privadas

como

mecanismo

de

inversin

en

infraestructura pblica En esta materia, y en el marco de la ley autoritativa emitida para implementar el Acuerdo de Promocin Comercial entre el Per y Estados Unidos, el Gobierno ha emitido el Decreto Legislativo N 1012, el mismo que tiene por finalidad regular dichas asociaciones pblico privadas. En primer lugar, conforme al artculo 3 de la norma, las Asociaciones Pblico Privadas (APP) son modalidades de participacin de la inversin privada en las que se incorpora experiencia, conocimientos, equipos, tecnologa, y se distribuyen riesgos y recursos, preferentemente privados, con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pblica o proveer servicios pblicos.

Como el Estado carece de los recursos y de la tecnologa para hacer posible la mejora de la infraestructura y corregir la brecha existente, a la cual ya nos hemos referido, as como prestar los servicios pblicos de manera eficiente, se hace necesario celebrar contratos que permitan que la actividad privada colabore con la Administracin Pblica, sea aportando tecnologa, sea aportando capital, o ambas cosas.

Ahora bien, existen Asociaciones Pblico - Privadas de naturaleza autosostenible que son aquellas en las cuales existe una demanda mnima o nula garanta financiada por parte del Estado; siendo que adems que las garantas no financieras tienen una probabilidad nula o mnima de demandar el uso de recursos pblicos. En estos casos es la actividad privada la que gestiona la infraestructura o el servicio pblico, en casos en los cuales existe alta rentabilidad econmica. 4

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Pero por otro lado, existen APP que son cofinanciadas, aquellas que requieren del financiamiento conjunto por parte del Estado, o del otorgamiento o contratacin de garantas financieras o garantas no financieras que tengan una probabilidad significativa de demandar el uso de recursos pblicos. Es claro que estas APP son las ms corntlnes en el caso peruano, ante proyectos de alta rentabilidad social, pero limitada rentabilidad econmica.

El caso de los puertos El artculo 5 de la Ley N 27943, modificado a su vez por el Decreto Legislativo N 1022, precepta que son bienes de dominio pblico portuario del Estado, los terrenos, inmuebles, infraestructuras e instalaciones, incluyendo los equipamientos especiales afectados a las actividades portuarias, correspondientes a los terminales portuarios de titularidad y uso pblico. Ello deja por completo en claro que los puertos constituyen dominio pblico y que en consecuencia no pueden ser transferidos a particulares en propiedad.

A su vez, el artculo 10 de la citada norma establece que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones por Decreto Supremo, y los Gobiernos Regionales por Ordenanza Regional, para el caso de puertos regionales, y en relacin con las competencias que la referida Ley otorga a la Autoridad Portuaria Nacional y a las Autoridades Portuarias Regionales, respectivamente, podrn otorgar temporalmente la administracin de una infraestructura portuaria al sector privado mediante cualquier modalidad o instrumento contractual reconocido en la Ley.

La posibilidad de otorgar en concesin infraestructura portuaria a la actividad privada ha generado cierta controversia en algunos sectores, que han considerado que ello puede afectar la soberana del pas, en especial si dicha concesin se efecta a favor de pases limtrofes. Ello es evidentemente equivocado, no solo por la imposibilidad de que dicho concesin sea perpetua, sino adems por la urgente 4

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necesidad de invertir en infraestructura en nuestro pas. De hecho, ocupamos uno de los ltimos lugares en la regin en materia de infraestructura portuaria, superando nicamente a Bolivia, que es adems un pas mediterrneo; y ello no obstante la situacin actual de nuestra balanza comercial, que obliga a tener una infraestructura que facilite el comercio exterior.

Otros ejemplos de uso de bienes de dominio pblico Un caso interesante es el uso de bienes de dominio pblico, por parte de los operadores de los servicios pblicos de agua potable y alcantarillado, transmisin y distribucin de electricidad, alumbrado pblico, gas natural, y telecomunicaciones; de manera gratuita, pero nicamente para el despliegue, mejoramiento o mantenimiento de infraestructura de redes de distribucin de los referidos servicios pblicos. Esto se encuentra consignado en el artculo 2 del Decreto Legislativo N 1014; norma que pretende reducir los costos para la inversin en servicios pblicos e infraestructura y se dirige precisamente a facilitar a los inversionistas el acceso a los bienes de dominio pblico a fin de corregir la brecha respecto a la citada inversin a la cual nos hemos referido de manera reiterada en el presente trabajo.

16. CONCLUSIONES

La unin de Servicio y Pblico, viene a significar la accin hecha por alguien en beneficio de la generalidad de los habitantes del Estado, es decir, que los servicios pblicos son todas las actividades en beneficio de la colectividad, satisfaciendo sus necesidades: servicio para el pblico, es decir, accin y efecto de servir.

Es el Estado quin se debe a la colectividad y tiene que velar permanentemente por el bien comn; por ello, se usa todos los das nuevos servicios y el Estado asume directamente algunos que antes los realizaban los particulares y viceversa. 4

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Los entes reguladores son organismos pblicos que gozan de personalidad jurdica de derecho pblico interno y que poseen autonoma administrativa, financiera y tcnica. Estos debern regular y controlar aspectos jurdicos y tcnicos, atendiendo a las relaciones entre los usuarios-consumidores y las empresas privadas prestadoras de servicios pblicos.

Los entes reguladores cumplen las siguientes funciones: reguladora, normativa, de fiscalizacin y de resolucin de controversias.

La funcin reguladora de los entes reguladores consiste en la fijacin de tarifas permitiendo la estabilidad de las mismas utilizando criterios tcnicos. Sin embargo esta funcin se ve desvirtuada por motivos polticos. Y la crtica se fundamenta en que el mercado establece por si mismo su equilibrio.

La funcin normativa de los entes reguladores consiste en la emisin de normas y reglamentos con la finalidad de regular la prestacin de los servicios pblicos. Estos complementan la regulacin hecha por el ordenamiento jurdico. Estos son ejemplos claros de lo reglamentos autnomos ya que no reglamentan ley alguna. La funcin de fiscalizacin de los entes reguladores consiste en imponer sanciones frente al incumplimiento de las obligaciones.

La funcin de resolucin de controversias consiste en que los entes reguladores concilien intereses con las empresas y los usuarios. Esto en funcin de la actividad cuasijuirisdicicional que realiza la administracin pblica. A tenor de esta funcin existe un Tribunal de Controversias en cada organismo regulador y la resolucin emitida por este agota la va administrativa.

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Estos entes reguladores presentan limitaciones, poltico en regulacin. su

como la influencia del poder

funcionamiento y la necesidad de control sobre su propia

La subvencin que debe hacer el Estado en el caso de la educacin, implica transferir fondos, no a las escuelas, sino a las familias de los propios estudiantes, permitiendo acceder a los beneficios de una educacin de calidad a aquellos que no la pueden solventar por si mismos, lo cual adems permite redistribuir el ingreso a un costo razonable.

Los servicios pblicos son actividades que cumple el Estado para satisfacer necesidades colectivas, las que pueden ser ejecutadas en forma directa por el Estado, o concediendo esta funcin a los particulares, bajo contralor estatal. En este ltimo caso, hablamos de concesin de servicios pblicos, que es un contrato administrativo de carcter pblico, por el cual quien recibe la concesin (concesionario) se compromete a prestar el servicio de inters general, de manera continua y regular, como por ejemplo, servicios de transporte, de provisin de agua potable, de gas, telfonos, electricidad, etctera.

El contrato de concesin debe estar autorizado legalmente, en virtud de leyes nacionales o provinciales, u ordenanzas municipales, y suele contener clusulas que limitan la actividad del concesionario evitando abusos en cuanto a las tarifas, multas por incumplimiento del servicio, etctera, siempre bajo la vigilancia del Estado, ya que se supone que el contratista buscar su propia ganancia, pudiendo impedir el fin de utilidad comn para el que fue contratado. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS GUZMN NAPURI, Christian. Introduccin al derecho Econmico. Ediciones Caballero Bustamante. 1ed Junio 2009. Lima-Per.

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CERVANTES ANAYA, Dante. Manual de Derecho Administrativo. RODHAS. Lima. Junio 2006. PATRN FAURA, Pedro y PATRN BEDOYA, Pedro. Derecho Administrativo y Administracin Pblica. Grijley. Lima, 2004. CABRERA VSQUEZ, Marco Antonio. Derecho Administrativo y Derecho Procesal Administrativo. San Marcos. Lima 2006.

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ANEXOS

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EXP. N. 03221-2010-PHD/TC LORETO JORGE LUIS ROS RUNCIMAN

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 3 das del mes de noviembre de 2010, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Vergara Gotelli, lvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO 4

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Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jorge Luis Ros Runciman contra la sentencia expedida por la Sala Civil Mixta de la Corte Superior de Justicia de Loreto, de fojas 70, su fecha 9 de julio de 2010, que declar infundada la demanda de hbeas data de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 5 de febrero de 2010 el recurrente interpone demanda de hbeas data contra la Universidad Peruana del Oriente a fin de que dicha entidad le proporcione informacin sobre el tiempo de servicios que ha prestado el docente Ferdinand Luis Hagiwara Grandez en dicha entidad, ello mediante resolucin rectoral o documento acreditado.

Seala que a pesar de que dicha informacin fue solicitada en dos oportunidades, la entidad emplazada ha omitido contestar su pedido, el cual afirma ser de suma urgencia, puesto que est postulando a una plaza de nombramiento en la Universidad Nacional de la Amazona Peruana, motivo por el cual necesita saber el tiempo real de servicios de su competidor.

Con fecha 19 de febrero de 2010 la Universidad Peruana del Oriente contesta la demanda sealando que el recurrente no precisa cul es la informacin pblica que requiere, asimismo expresa que las resoluciones y/o contratos de trabajo que celebra con un docente (profesor) son de carcter netamente privado. No obstante, informa que el profesor Ferdinand Luis Hagiwara Grandez viene prestando servicios de docente para su representada desde el ao 2007.

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El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Maynas, mediante resolucin N. 3 de fecha 12 de abril de 2010 declar fundada la demanda argumentando que la informacin solicitada por el demandante se encuentra vinculada a la administracin del servicio pblico que brinda la emplazada.

La Segunda Sala Civil Mixta de la Corte Superior de Justicia de Lima, revocando la apelada, declar infundada la demanda, por considerar que la informacin que se solicita es de ndole personal y no de inters pblico, ya que no se encuentra bajo los presupuestos del artculo 9 del Decreto Supremo N 0432003-PCM. Asimismo considera que debido a que la parte demandada es una persona jurdica de derecho privado, el contenido del derecho de acceso a la informacin es ms restringido respecto del caso de las entidades de la Administracin Pblica.

FUNDAMENTOS

I. ASPECTOS DE FORMA

Cumplimiento del requisito especial de la demanda

1.

De acuerdo al artculo 62 del Cdigo Procesal Constitucional, para la procedencia

del hbeas data se requerir que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de su derecho de acceso a la informacin y que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no lo haya contestado dentro de los diez das tiles siguientes de presentada la solicitud.

2.

En el caso de autos este Colegiado considera cumplido el requisito especial

sealado, en tanto que el demandando no respondi la solicitud que el demandante le 4

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present con fecha 19 de enero de 2010 (reiterada el 29 de enero de 2010), a fojas 3 y 4, respetivamente, requerimiento previo al inicio del presente proceso constitucional.

II. ASPECTOS DE FONDO

a) mbito protegido del derecho de acceso a la informacin pblica

3.

Se debe sealar que el derecho fundamental de acceso a la informacin pblica se

encuentra reconocido no slo en el inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin de 1993, sino tambin en el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, habiendo sido desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Claude Reyes vs. Chile, del 19 de septiembre del 2006, fundamento 77.

4.

En trminos generales este derecho consiste en la facultad que tiene toda persona de

solicitar y acceder a la informacin que se encuentra en poder, principalmente, de las entidades estatales. En lo que respecta al acceso a la informacin que se encuentra en poder de entes no estatales, es decir, personas jurdicas de derecho privado, conviene enfatizar que no toda la informacin que posean se encuentra exenta de ser conocida, ya que en atencin al tipo de labor que realizan es posible que puedan contar con alguna que sea de naturaleza pblica, y por ende susceptible de ser exigida y conocida por el pblico en general. Asimismo debe tenerse en cuenta que, como se ha sealado en la sentencia recada en el Expediente N. 264-2007-PHD/TC (fundamento 3), en lo que a las personas jurdicas de derecho privado se refiere, el contenido del derecho de acceso a la informacin no es el mismo que en el caso de las entidades de la Administracin Pblica, en que la informacin que se puede solicitar es ms limitada, debido a que la gestin privada, mientras no afecte derecho fundamental alguno, no tiene por qu generar inters en la sociedad.

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5.

En este contexto, las personas jurdicas a quienes puede solicitarse este tipo de

informacin de naturaleza pblica son aquellas que, pese a encontrarse bajo el rgimen privado, prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, de acuerdo con lo establecido en el inciso 8 del artculo 1 de la Ley N. 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

6.

De conformidad con el fundamento 7 de la sentencia recada en el Expediente N.

00390-2007-PHD/TC y a tenor del artculo 9. del Decreto Supremo N. 043-2003-PCM, las personas jurdicas privadas que brinden servicios pblicos o efecten funciones administrativas estn obligadas a informar sobre: a) las caractersticas de los servicios pblicos que prestan; b) sus tarifas; y c) sobre las funciones administrativas que ejercen. Lo que supone que la informacin accesible siempre habr de referirse a alguno de estos tres aspectos y no a otros, siendo ste el mbito de informacin que puede solicitarse a una persona jurdica de derecho privado.

7.

Lo dispuesto en el inciso 8 del artculo 1 de la Ley N. 27444, Ley del

Procedimiento Administrativo General, y el artculo 9. del Decreto Supremo N. 0432003-PCM, debe entenderse, entonces, como una excepcin, en razn del inters pblico, a la regla general del carcter privado de la informacin que posean las personas jurdicas privadas, y como tal excepcin debe ser interpretada restrictivamente, de conformidad con el inciso 9 del artculo 139 de la Constitucin y el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, pues tal como ha sostenido el Tribunal Constitucional en diversas oportunidades, si bien las limitaciones a los derechos fundamentales slo pueden establecerse respetando el principio de legalidad, la interpretacin de una limitacin legalmente impuesta deber adems realizarse en trminos necesariamente restrictivos, encontrndose vedada la interpretacin analgica, in malam partem, de las normas que restrinjan derechos (expediente N. 2235-2004-AA/TC, fundamento 8).

b)

Anlisis del caso materia de controversia constitucional

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8.

El servicio de educacin que brindan las universidades privadas se configura como

un servicio pblico, en la medida que se trata de una prestacin pblica que explicita una de las funciones-fines del Estado, de ejecucin per se o por terceros bajo fiscalizacin estatal (Cfr. fundamento 11 de la sentencia recada en el expediente N. 4232-2004AA/TC). Por ello, aquella informacin sobre las caractersticas del servicio pblico de educacin que preste una universidad privada, sus tarifas y las funciones administrativas que ejerza, debe ser brindada a cualquier ciudadano que la solicite, ya que de lo contrario se lesionara el derecho fundamental de acceso a la informacin pblica.

9.

Desde tal perspectiva la informacin solicitada por el recurrente sobre el tiempo de

servicios prestado por uno de los docentes de la Universidad Peruana del Oriente no est referida a las caractersticas del servicios pblico de educacin que presta dicha Universidad o sus tarifas, sino a informacin de carcter personal del referido docente, sobre la que ste tiene derecho a controlar su uso y revelacin en virtud del derecho a la autodeterminacin informativa (Cfr. fundamento 3 de la sentencia recada en el expediente N. 4739-2007-PHD/TC), por lo que no se encuentra dentro del campo del derecho de acceso a la informacin pblica.

10. Adems, siendo los supuestos previstos en el fundamento 7 de la Sentencia recada en el Expediente N. 00390-2007-PHD/TC y el artculo 9. del Decreto Supremo N. 0432003-PCM, excepciones a la regla general del carcter privado de la informacin que posean las personas jurdicas privadas, tales supuestos, como ya se ha mencionado, deben ser interpretados de modo restrictivo, no pudiendo extenderse, va interpretacin, a casos no contemplados expresamente.

11.

Por tanto al no haberse acreditado la vulneracin del derecho de acceso a la

informacin pblica, la demanda debe ser desestimada.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per 4

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HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas data interpuesta.

Publquese y notifquese.

SS.

VERGARA GOTELLI LVAREZ MIRANDA URVIOLA HANI

COMENTARIO

La demanda explicita en la sentencia gira entorno del marco constitucional y administrativo pues el seor Jorge Luis Ros Runciman interpone una demanda contra la sentencia expedida por la Sala Civil Mixta de la Corte Superior de Justicia de Loreto, que declar infundada la demanda de hbeas data de autos. El recurrente interpone demanda de hbeas data contra la Universidad Peruana del Oriente a fin de que dicha entidad le proporcione informacin sobre el tiempo de servicios que ha prestado el docente Ferdinand Luis Hagiwara Grandez.

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El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Maynas, declar fundada la demanda por encontrar justificacin en la informacin que solicitaba el recurrente. La Segunda Sala Civil Mixta de la Corte Superior de Justicia de Lima, revocando la apelada, declar infundada la demanda, por considerar que la informacin que se solicita es de ndole personal y no de inters pblico. Es por ello que se busca revocar la sentencia expedita ante La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, la cual en sus argumentos explicita que se debe especificar que tipo de informacin es requerida, ya que solo puede proporcionarse informacin de ndole administrativo y la vinculada a la gestin de un servicio publico. As analizando que el servicio de educacin comprende la prestacin de un

servicio publico, atendiendo a sus caractersticas, los requisitos que exije y qu informacin debe proporcionarse (aquella informacin sobre las caractersticas del servicio pblico de educacin que preste una universidad privada, sus tarifas y las funciones administrativas que ejerza, ), llega a la conclusin que la informacin requerida por el demandante es de aspecto personal, citando que no atenta contra el derecho de informacin ya que no se trata de datos pblicos, sino personales. La Sala Segunda del Tribunal Constitucional declara infundada la demanda.

Lima, veinte de enero del dos mil nueve.-

LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA: 4

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VISTOS; Con los acompaados, vista la causa llevada a cabo en la fecha con los Vocales Supremos Mendoza Ramrez, Acevedo Mena, Ferreira Vildozola, Vinatea Medina y Morales Gonzles; de conformidad con el dictamen fiscal, se emite la siguiente sentencia: 1.MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos veinticuatro por la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria SUNAT contra la sentencia de vista de fojas doscientos diecisis, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema el dieciocho de junio del dos mil ocho que, confirmando la apelada de fojas ciento sesenta y cinco del diecinueve de enero del dos mil siete, declara infundada la demanda de impugnacin de resolucin administrativa. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala Suprema por resolucin de fecha tres de noviembre del dos mil ocho obrante a fojas treinta y cuatro del cuaderno de casacin ha declarado procedente el recurso las causales previstas en los incisos 1 y 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, al haberse denunciado la interpretacin errnea del inciso 2 del apndice II del Decreto Legislativo N 821 y la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, por la infraccin del principio de motivacin de las resoluciones judiciales. 3.- CONSIDERANDOS:

Primero: Que, al haberse declarado procedente el recurso tanto por una causal sustantiva como por una adjetiva es menester analizar primero esta ltima pues su acogimiento acarreara la nulidad de la resolucin impugnada, ocasionando que resulte innecesario un pronunciamiento sobre la primera. Segundo: Que, en autos se ha denunciado la contravencin del derecho al debido proceso, derecho que constituye una garanta establecida en el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin cuya vulneracin es sancionada de ordinario con la nulidad procesal, configurndose dicha contravencin cuando no se ha respetado el derecho de las partes de 4

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acudir en busca de tutela jurisdiccional efectiva, de defensa, de ser odos, de producir prueba, de formular los medios impugnatorios y de obtener una sentencia motivada en hechos y en derecho con sujecin a lo actuado, entre otros. Tercero: Que, la impugnante ha denunciado la contravencin arguyendo que la sentencia de vista infringe el principio de motivacin de las resoluciones judiciales al ensayar una definicin del servicio de transporte de taxi, sin indicar los fundamentos de derecho y la doctrina que puedan respaldar dicha definicin, excluyendo las normas invocadas por su parte. La Sala ha debido en todo caso fundamentar en qu basa su definicin para desvirtuar la normatividad vigente sobre transporte pblico de pasajeros; de este modo se ha afectado el artculo 12 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Cuarto: Que, sobre este particular es de anotar que desde el debate administrativo el punto a dilucidar ha sido si el servicio de taxis se encontraba o no dentro de la exoneracin contemplada por el inciso 2 del apndice II del Decreto Legislativo N 821, segn el cual es servicio exonerado del impuesto general a las ventas que dice a la letra: 2. Servicio de transporte pblico de pasajeros dentro del pas, excepto el de transporte areo. Quinto: A ese respecto la SUNAT sustenta su pretensin en el hecho de que no estando definido en la norma tributaria lo que es el servicio pblico de transporte se debe acudir a otras normas, recurriendo as al Decreto Legislativo N 651; que de acuerdo a este decreto el servicio pblico de transporte se caracteriza por el otorgamiento de una concesin, es decir, de la autorizacin para brindar un servicio de utilidad general; de este concepto puede inferirse que el servicio de taxi no es pblico pues carece de tal autorizacin, negando as la posicin adoptada por el Tribunal Fiscal, en el sentido que el servicio de taxi es pblico por el hecho de que cualquier persona tiene acceso a ello. Sexto: En tanto, por su parte el Procurador Pblico encargado de los asuntos judiciales del Ministerio de Economa y Finanzas, ha sealado que la norma exoneratoria alude slo al carcter pblico del transporte sin importar que el servicio sea pblico o privado, por lo que refuta que deba acudirse al Decreto Legislativo N 651, por resultar impertinente su aplicacin, ya que este regula el libre acceso a las rutas del servicio pblico de transportes, pronuncindose en similar sentido la administrada, Automotriz Amigo Sociedad Annima Cerrada, que remitindose a lo dicho por el Tribunal Fiscal seala que el servicio de taxi es pblico desde que cualquier persona puede acceder a l. Stimo: Que, bajo tal marco se ha emitido la sentencia de fojas ciento sesenta y cinco, que entiende que el numeral 2 del apndice II del Decreto Legislativo N 821 se refiere al servicio de transporte pblico de pasajeros, excepto el transporte areo desde donde 4

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concluye que el tenor de dicha norma slo excepta al transporte areo por lo que declara infundada la demanda. Mientras tanto, habindose formulado apelacin, el Colegiado Supremo, que actu como segunda instancia, ha confirmado tal pronunciamiento reproduciendo los de la apelada y expresando otros adicionales, en los que se expone que todo servicio pblico debe ser entendido como aquel que se presta de manera regular para satisfacer ciertas necesidades de la colectividad, y que analizada la naturaleza del servicio de taxi, el mismo satisface una necesidad pblica y masiva, independientemente del tipo de persona encargada de prestar el servicio; servicio que se encuentra dirigido a todo aquel que lo necesite, sin que sea constitutivo del carcter de servicio pblico la autorizacin o concesin otorgada por parte del Estado, sealando adems que las normas sobre transporte pblico no resultan aplicables en virtud a lo dispuesto por el artculo VIII del Cdigo Tributario. Octavo: As dictadas las sentencias, no se advierte que las mismas hayan vulnerado el principio de motivacin de las resoluciones judiciales ni el artculo 12 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, pues la decisin a las que ellas se arriba responde a un razonamiento jurdico que se desprende de los fundamentos expresados tanto de hecho como de derecho, advirtindose adems que no todos los conceptos a los que se requiere acudir para sustentar una sentencia debern tener contenido jurdico y que en este caso el debate se ha presentado en relacin precisamente a determinar si se deba o no acudir a las normas que sobre transporte invoca la SUNAT, especialmente el Decreto Legislativo N 651, que establece la libre competencia en las tarifas de servicio pblico de transporte urbano e interurbano de pasajeros en todo el pas. Noveno: Que, ms all de lo expuesto, atendiendo a la denuncia de interpretacin errnea del numeral 2 del apndice II del Decreto Legislativo N 821, es preciso recordar que los trminos en que se expresa la disposicin liberatoria hacen mencin al servicio de transporte pblico en contraposicin a lo que sera el servicio de transporte privado, supuesto aquel en el que se subsume perfectamente el servicio de taxi; servicio al que no se le niega sea un servicio, como tampoco el que comprenda el transporte de las distintas personas que quieran recurrir a l y cuyo carcter pblico se configura por la satisfaccin del inters de la colectividad, interpretacin que se ratifica adems con lo dispuesto por el Decreto Supremo N 136-96-EF, que en su Dcimo Primera Disposicin Final precisaba que la exoneracin no incluye el transporte en vehculos de alquiler prestado a turistas, escolares, personal de empresas y cualquier otro similar. Dcimo: Que, se deber tener en cuenta respecto a la exoneracin, el hecho de que ya el 4

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artculo 42 del Decreto Legislativo N 329 clasificaba al servicio de taxi como un servicio pblico de transporte de pasajeros, tal como ha sido entendido en la impugnada, en tanto que el Decreto Supremo N 040-2001-MTC, clasific en su artculo 18 al transporte pblico terrestre como aquel servicio que est a disposicin de la poblacin en general y es retribudo en forma econmica, presentndose el caso incluso de que por Ley N 27189 se regula el transporte pblico especial en vehculos menores, reconocindose en su artculo 1 la naturaleza del servicio de transporte pblico especial de pasajeros en vehculos menores, mototaxis y otros similares; como es posible advertir, no se configura la interpretacin errnea denunciada, menos si como ha sido precisado el Decreto Legislativo N 651 es una norma destinada a establecer la libre competencia de tarifas de servicio pblico de transporte y su acceso, y no una destinada a delimitar los mbitos de ste. Por tales consideraciones, resulta de aplicacin del artculo 397 del Cdigo Procesal Civil. 4.- DECISIN:

Declararon: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos veinticuatro por la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria SUNAT contra la sentencia de vista de fojas doscientos diecisis su fecha dieciocho de junio del dos mil ocho; CONDENARON a la recurrente al pago de una multa de tres Unidades de Referencia Procesal; MANDARON publicar la presente resolucin en el diario oficial El Peruano; en los seguidos contra el Tribunal Fiscal y otros sobre Impugnacin de Resolucin Administrativa; Seor Vocal Ponente: MENDOZA RAMREZ; y los devolvieron.S.S.
MENDOZA,RAMREZ ACEVEDO,MENA FERREIRA,VILDOZOLA VINATEA,MEDINA MORALES GONZLES