1 TEMA: 3 EL ACTO DE COMERCIO. TEORAS ACERCA DE SU ESENCIA.

EL ACTO DE COMERCIO COMO SISTEMA DELIMITADOR DEL DERECHO

MERCANTIL. CLASIFICACIN DE LOS ACTOS DE COMERCIO. EL ACTO DE COMERCIO OBJETIVO EN EL CDIGO DE COMERCIO VENEZOLANO. CARCTER DE LA ENUMERACIN DE LOS ACTOS DE COMERCIO.

Esquema del tema 3:

I. Introduccin. II. Concepto de acto de comercio. III. Teoras sobre la esencia del acto de comercio. IV. Clasificacin de los actos de comercio. V. El sistema de los actos de comercio en algunas legislaciones. a) los actos de comercio en el sistema alemn. b) los actos de comercio en el sistema espaol. c) los actos de comercio en el sistema francs. d) los actos de comercio en el sistema venezolano. VI. El acto de comercio objetivo. a) Clasificacin de Alfredo Rocco. b) Limites de la interpretacin analgica. c) El acto de comercio objetivo en el Cdigo de Comercio venezolano. Carcter de la enumeracin de los actos de comercio en el Cdigo de Comercio venezolano.

Desarrollo del Esquema: I. Introduccin: Acto de comercio como sistema delimitador del Derecho Mercantil: Al integrarse el Derecho Mercantil venezolano dentro de un sistema mixto, su estructuracin requiere de la estructuracin de dos ncleos diferentes: el acto de comercio, configurado por toda actuacin en la esfera de las obligaciones que est regulada por el Cdigo de Comercio (ncleo objetivo); y el comerciante, persona cuya actividad es regulada por el Cdigo de Comercio en 1

2 funcin de su profesin, y respecto de la cual se presume el carcter comercial de todos sus actos (ncleo subjetivo). Mrmol Marquis. El tema que tratamos a continuacin se refiere al ncleo objetivo del Derecho Mercantil. Leopoldo Borjas: El acto de comercio, tal como lo concebimos hoy, aparece por vez primera en el Cdigo de Comercio francs de 1807. Segn Ripert , la razn de ello fue que: ...Los redactores del Cdigo, al reglamentar la competencia de los Tribunales de Comercio, mantuvieron el principio de que estos tribunales son competentes para los litigios entre comerciantes, pero, no queriendo crear una jurisdiccin profesional, aadieron que a aquellos tribunales correspondan igualmente los litigios relativos a los actos de comercio entre todas las personas (Art. 631). Pero entonces se encontraron obligados a decir cules eran los actos de comercio y as lo hicieron en el artculo 632 para el comercio terrestre, y en el artculo 633 para el comercio martimo... Nuestro vigente Cdigo de Comercio, el cual sigue el sistema iniciado por el Cdigo de Comercio francs de 1807, tambin establece que a ala jurisdiccin comercial corresponde, entre otras materias, el conocimiento ...De toda controversia sobre actos de comercio entre toda especie de personas... (artculo 1.090, n. 1.) De aqu la necesidad de determinar y precisar el concepto y el contenido del acto de comercio, adems de que tal concepto es necesario para delimitar el mbito de aplicacin del Cdigo de Comercio, o mejor, del Derecho Mercantil...; y para dar, inclusive, el concepto de comerciante, (...Son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesin habitual... artculo 10), pues el concepto del comerciante est ntimamente ligado al concepto del acto de comercio.

II. Concepto de acto de comercio: Leopoldo Borjas: Del acto de comercio se han tratado de dar diversas definiciones, por muchas y variadas razones, e, inclusive, se ha llegado a sostener que cientficamente es imposible dar una definicin general del acto de comercio (Cita a Vivante).

3 La ms famosa de todas las definiciones contina siendo la propuesta por Alfredo Rocco como ...todo acto que realiza o facilita la interposicin en el cambio.... Rocco dio su propia definicin, con el propsito que la misma pudiese ser ampliada mediante el recurso de la analoga, pero ella misma no ha sido aceptada, entre otras razones, por no comprender algunos actos tenidos como comerciales por el legislador, como ocurre con la letra de cambio. Mrmol Marquis: La expresin acto de comercio quiere alud ir a todas aquellas actividades del derecho de obligaciones que estn reguladas por el Derecho Mercantil. En un sistema objetivo, la mayor parte de esas actividades se encuentran expresamente especificadas dentro de la Ley.

III. Teoras sobre la esencia del acto de comercio: Buscan una definicin o concepcin unitaria. Para lograr ese propsito, es preciso indagar qu existe de comn entre los diversos ordinales, dicho de otra manera, cuales fueron los elementos bsicos de los cuales el legislador, en su construccin del Cdigo, tom base para deducir que determinados actos eran comerciales. A) Teora de PARDESSUS Francia (1856): crey encontrar el punto de conexin en la especulacin o deseo de lucro. En cada uno de los actos de comercio de toda enumeracin habra, segn l, la bsqueda de una ganancia. Crtica de Vivante y Escarra: basaron su crtica en que determinados actos no dejaran de ser comerciales porque en los mismos se omitiera la bsqueda de ganancia. VIVANTE se refiri a las obligaciones de favor que se adquieren cuando firmo una letra de cambio como avalista con el fin de facilitar a un amigo su utilizacin. ESCARRA a la circunstancia de que muchas veces un comerciante vende por debajo del costo (y pierde) y sin embargo, esa venta contina siendo mercantil. Tambin puede criticrsele que el deseo de lucro est tcito en todas las profesiones. Si bastara el nimo de ganancia, para concluir en la comercialidad de un acto, habra que llamar "mercantiles" a actividades tales la agricultura, la

4 abogaca, o aun al trabajo asalariado del obrero o del empleado dependiente. En definitiva , la tesis de ninguna manera delimita el Derecho Mercantil. B) Teora de THALLER Francia 1910: pretendi encontrar el acento en la circulacin de riqueza. Para THALLER, el Derecho Mercantil se apoya en el negociabilidad por contraposicin al consumo: es comerciante todo aquel que ayuda a que una riqueza o valor patrimonial cambie de manos y, consecuencialmente, es acto de comercio todo acto de circulacin. Crtica: poco avanza esta tesis sobre la anterior. Hay actos comerciales en donde la riqueza no circula, y puede darse de nuevo como ejemplo al aval de la letra de cambio. Y adems, la circulacin de riqueza se encuentra en todos los contratos de derecho civil, como el arrendamiento, el mutuo y el comodato; en figuras del derecho de familia como el testamento; en actos de solidaridad social como el pago de impuesto o la ayuda al desamparado. La circulacin de riqueza, por si misma, tampoco basta entonces para caracterizar al acto comercial.

C) Teora de HAMEL y LAGARDE: conjugando las dos tesis anteriores y califican de acto de comercio a todo aquello en donde exista una "circulacin de riqueza con nimo especulativo". No sera acto de comercio ni la ganancia ni la circulacin aisladas, sino slo el contrato o situacin que integrara ambas caractersticas. Crtica: De la suma de dos tesis errneas no puede salir la verdad. Si en el aval de favor, por ejemplo, acto de comercio indiscutible, no existe ni especulacin ni circulacin de riqueza, evidentemente tampoco habr en l una circulacin de riqueza especulativa. A esta tesis hbrida cabrn todas las crticas que le eran oponibles a los dos pensamientos matrices, y adems, te cabr la crtica nueva de su inconsistencia lgica. Por estos caminos de sntesis no se logra el propsito que se quiere perseguir. D) Teora de ROCCO Italia: trato de volver al prstino significado del comercio, en sentido econmico (intermediacin especulativa) y busca la manera como el mismo se ha plasmado en los actos de comercio sealados por el legislador. Enumerando y analizando los mismos, consigue en todos 4

5 ellos menos en uno, la realizacin de una intermediacin especulativa. La excepcin es la letra de cambio, fenmeno que al parecer rehuye toda calificacin. Pero la comercialidad de dicho ttulo puede aceptarse como una consecuencia de su cotidiana utilizacin por comerciantes, sin que sea preciso su inclusin en la definicin propuesta. Rocco seala una serie de categoras: I.- Intermediacin entre sujetos: aquellos actos en donde la intermediaci6n lucrativa consiste en el acercamiento de un productor o vendedor original a un consumidor o comprador final. Sera el caso de nuestros ordinales 1 y 2, en donde la intermediacin consiste en comprar para revender o, en general, para convertirse en un eslabn en el proceso circulatorio. II.- Intermediacin crediticia: actos en los cuales la intermediacin se refiere a dinero o valores y se verifica fundamentalmente en el tiempo. Es la operacin bancaria de nuestro ordinal 14. El instituto bancario se interpone entre el dinero presente del ahorrista y la necesidad futura de dinero del prestatario. El banquero concentra crditos, posibilidades monetarios, y luego las distribuye entre quienes las necesitan: su funcin se diferencia poco de la del vendedor que concentra mercancas de diverso origen para facilitar su adquisicin por el que va a consumirlas. III.- INTERMEDIACIN ENTRE LA DISPERSIN DE MEDIOS Y EL RESULTADO FINAL DE SU ORGANIZACIN: ACTOS EN LOS CUALES SE ESTRUCTURAN POSIBILIDADES DIVERSAS EN UN TODO COMPLEJO QUE PERMITE SU APROVECHAMIENTO INTEGRAL. EL INTERMEDIARIO RECOGE ELEMENTOS O POTENCIALIDADES DISMILES: CAPITAL,

TRABAJO AJENO, RECURSOS NATURALES. LOS ORGANIZA FUEGO EN FUNCIN DE UN FIN PRECISO, EN UNA ESTRUCTURA QUE LLAMAMOS EMPRESA. Y ESA ORGANIZACIN LE PERMITE OFRECER AL PBLICO UN BIEN O SERVICIO QUE HA SIDO UN PRODUCTO DEL JUEGO DE LOS ELEMENTOS PRIMITIVOS. ES EL CASO DE LOS ORDINALES 5, 6, 7, 8, 11 Y, PARCIALMENTE DEL ORDINAL 10. POR UNA RAZN QUE VEREMOS EN SU LUGAR TAMBIN PODRA INCLUIRSE EN EL SUPUESTO EL ORDINAL 9. IV.- Intermediacin de riesgos: actos donde se interpone el sujeto entre los peligros individuales y los necesidades colectivos de proteccin. Es el caso de 5

6 los seguros (ordinal 12). Ac la intermediacin consiste en reunir una serie de dispersas necesidades de proteccin de manera de intercambiar entre ellas los esfuerzos individuales y lograr una slida mutualidad que proteja

colectivamente a todos sus integrantes. V.-Actos en donde existe conexin indiscutible entre el fenmeno regulado y alguna de las situaciones de intermediacin precedentes. La Bolsa de Comercio (ordinal 16) con ayuda a ciertas intermediaciones de primer tipo; el corretaje del ordinal 15 es a su vez una sub-intermediacin entre el comprador o usuario final del servicio y las posibilidades de cualesquiera de las otras cuatro categoras; etc.

De ese anlisis, concluye ROCCO en una sistemtica que ve, en el acto de comercio, una intermediacin especulativa (realizada con nimo de lucro) y propugna substituir las enumeraciones de actos por una afirmacin que vea comercio en toda situacin especulativa de intermediacin. Crtica: La tesis parece a primera vista aceptable, y quisimos detenernos particularmente en ella, para que sea posible detectar lo razn de su inoperancia. Cuando se definen situaciones o se utilizan criterios clasificatorios, es necesario utilizar siempre los vocablos en un solo sentido. Si no respetamos esta norma de lgica aristotlica tradicional, caeremos en una falacia de equvoco que repercutir en una ambigedad total. Ahora bien, en cada una, de las categoras por l creadas, ROCCO encuentra ciertamente una intermediacin lucrativa porque previamente cambio el sentido de la palabra intermediacin. No es lo mismo ser intermediario entre dos sujetos, que serlo entre una organizacin y un sujeto, o el presente y el futuro, o la proteccin y el peligro. Si se acepta como lcito este mecanismo de ir variando paulatinamente lo que podemos entender por intermediacin, llegaremos a encontrarnos en la situacin de que, paso a paso, todos los actos humanos podrn ser considerados "intermediacin lucrativa" y, a la larga, materia de Derecho Mercantil. La misma generalidad que imputramos a PARDESSUS y a THALLER es consecuencia de la tesis de ROCCO. Cmo evitar que el empleado remunerado sea considerado "intermediario" entre el y el pblico; el maestro entre la ciencia, y el alumno; el abogado o el mdico entre la justicia o la salud y el cliente o paciente; el agricultor entre la naturaleza 6

7 y el hombre comn? Todo llega a ser intermediacin, todo adquirira carcter mercantil, en resumen, no habra delimitacin propiamente dicha que permitiera definir el acto.

Qu hacer ante el fracaso de estas cuatro tentativas? Sera posible quizs, a travs de nuevos tipos de abstraccin, lograr ese punto de conexin o elemento identificador que tanto parece escapar al intrprete? Nosotros no lo creemos. (Hugo Mrmol Marquis)

Repitamos lo dicho como introduccin al anlisis de estas tesis. Cuando se est buscando el elemento que sirva de definicin genrica del acto de comercio, simplemente se est indagando cuales fueron los principios bsicos que existan en la mente del legislador, en funcin de los cuales dedujo que ciertos actos eran comerciales. Si de esos "conceptos psicolgicos

dominantes" el legislador pudo descender hasta una enumeracin de actos concretos, parecera lgico pensar que el intrprete, de la enumeracin, puede por un proceso inverso inducir cuales fueron los conceptos psicolgicos dominantes previos. Pero esta tesis presupone que tales conceptos existieron realmente. Y en verdad, el anlisis de los actos de comercio demuestra que nunca los hubo.

En la enumeracin misma, vemos suficientes indicios de la falta de concepcin previa del legislador. Encontramos repeticiones innecesarias: el ordinal 2 (compra de ttulos de la deuda pblica con nimo de reventa) es superabundante, si ya el ordinal 1 ha referido a toda, compra de muebles para reventa. Las empresas de librera, del ordinal 8, sobran al recordar que el ordinal 6 se refiere a las empresas de tienda, porque toda librera es una tienda. Las remesas de dinero de una parte a otra hechas en virtud de un contrato de cambio, del ordinal 13, son ya acto de comercio por va consecuencial, al serlo en el ordinal 14 toda operacin de cambio. La reventa, de naves del ordinal 17 es slo una venta en segundo grado, y la indicacin es superflua cuando ya el propio ordinal 17 considera comercial toda venta de naves. Desde otro punto de vista: el ordinal 9 podra haber sido redactado de 7

8 manera que comprendiera todo transporte y no solamente el terrestre, lacustre y fluvial, y as no habra sido preciso citar en el ordinal 19 al transporte martimo. Igual podramos decir respecto de los seguros, en el ordinal 12, porque una redaccin genrica de dicha disposicin habra hecho innecesario aludir a seguros martimos en el ordinal 20. Y el trabajo subordinado de los ordinales 22 y 23 podra haberse resumido en un solo texto.

En verdad, el legislador no parti de concepciones previas. Simplemente enumer actos sacndolos de su experiencia. Prepar un catlogo de lo que un comerciante, un hombre comn considerara comercio. Y poco sentido tiene entonces buscar lo que nunca hubo: un listado pragmtico no puede ser otra cosa que un listado; la mejor prueba de ello podra encontrarse incluso en la verdad de como varan las listas de pas a pas o de Cdigo a Cdigo, segn la acuciosidad o los conocimientos del legislador respectivo.

IV. Clasificacin de los actos de comercio: Son numerossimas las clasificaciones de actos de comercio que se encuentran en los textos; nos pronunciamos por idear sin embargo "una ms en vez de aceptar alguna ya hecha porque, para los efectos prcticos que buscamos al clasificar, ninguna de las que conocemos parece servir de mucho. No se trata, en efecto, de agrupar los actos de comercio en tipos o categoras que permitan simplemente poner un "orden" -arbitrario y subjetivo, por lo dems- en la enumeracin legal; debe buscarse algo mucho ms importante: la visualizacin de caracteres comunes que permitan, hasta donde sea posible, inducir ciertos caminos para la analoga. No ha de clasificarse para aumentar el trabajo del estudioso, sino para facilitarlo.

A fin de que se tenga un claro ejemplo de lo que comentamos, vamos a reproducir parte de las clasificaciones que, examinamos antes de concluir en la necesidad de una propia.

En Francia: 1.- JULLIOT DE LA MORANDIERE, RODIERE y HOUIN: hablan de: 8

9 a. actos de comercio por su naturaleza: cuya realizacin cotidiana permite definir al comerciante (compra para revender, empresas, operaciones de banca y cambio); b. actos de comercio objetivos (tambin los llama "actos de comercio por su forma): que quedan sujetos al derecho mercantil aunque no los realice un comerciante (letra de cambio, sociedad por acciones); c. actos de comercio por accesoriedad: que adquieren el carcter mercantil cuando los realiza un comerciante (delitos mercantiles); d. actos de comercio mixtos: en donde se encuentran a la vez un comerciante y un no comerciante. Crtica de Hugo Mrmol Marquis: De antemano ya podemos advertir la falta de lmites precisos entre los grupos sealados; un solo acto podra, fcilmente ubicarse muchas veces en ms de un grupo.

2.- JEAN GUVENOT: UTILIZA A VECES LOS MISMOS TRMINOS PERO CON OTROS SIGNIFICADOS: a. actos de comercio objetivos: que son los calificados por la ley como tales actos, y que pueden ser: 1- objetivos por su naturaleza: cuando se los reputa mercantiles sin importar la identidad del sujeto siempre que involucren un intercambio o actividad empresarial, y 2-objetivos por su forma: cuando el carcter mercantil es absoluto (letra de cambio). b. actos subjetivos: llama luego el autor subjetivos los que slo tienen carcter comercial cuando los realiza un comerciante por razn de su comercio.

3.- GEORGE RIPERT: su clasificacin habla de: a. actos que entran en el ejercicio del comercio (que dependen de la profesin del comerciante), subdivididos en: 1- contractuales y 2- extracontractuales, y b. actos que pueden ser cumplidos por no comerciantes: que pueden serlo: 1por su forma (caso de la letra de cambio), 2- por su objeto (los relacionados con el comercio martimo) y 3- por su causa (actos especulativos realizados por no comerciantes).

En Italia: 1.- SCUTO (Cit. Por BOLAFFIO, ROCCO y VIVANTE): habla de: 9

10 a. actos de mero derecho comercial: en cuanto estn regulados exclusivamente por ste (letra de cambio); b. actos o institutos de derecho comercial, en cuanto slo pertenecen al derecho mercantil cuando coexiste un presupuesto, tal como el nimo de reventa en la compra; c. actos o institutos de derecho civil con referencia a relaciones comerciales; que seran actos mercantiles slo en tanto que conexos a un acto de comercio, como la fianza de una obligacin mercantil o la cesin hereditaria de un establecimiento.

2.- ROCCO se refiere a: a. actos de comercio en razn de su naturaleza intrnseca o actos mercantiles constitutivos: que son comerciales por s mismos, a su vez, vienen subdivididos en cuatro grupos: A) actos de interposicin en el intercambio de mercancas, ttulos, predios rsticos y urbanos (numerales 1,2, y 3 del artculo 3 del Cdigo de Comercio italiano de 1882; B) actos de interposicin en el cambio de dinero contra dinero a crdito (operaciones de banca); C) actos de interposicin el cambio de trabajo (empresa); y D) actos de interposicin en el cambio de riesgos (seguros). b. actos mercantiles a causa de su conexin con otra actividad mercantil en donde es precisa una accesoriedad, se subdividen en tres grupos: A) actos declarados inmediatamente mercantiles por la ley en virtud de su normal conexin con un negocio mercantil (reporto, operaciones cambiarias, actos inherentes a la navegacin, y depsitos en los almacenes generales y las operaciones inherentes a ellos); B) actos presuntos de conexin con una actividad mercantil, o sean todos los actos que realice un comerciante; y C) actos en que hay que demostrar la conexin con un asunto mercantil.

EN ESPAA LA INEXISTENCIA DE ENUMERACIN DE ACTOS DE COMERCIO EN EL CDIGO NO HA SIDO OBSTCULO PARA QUE SE INTENTE CLASIFICAR, PERO TAMPOCO HA SERVIDO PARA QUE SE LO HAGA CON MS SENTIDO PRCTICO. 1.- LANGLE: se refiere a:

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11 a. actos que constituyen un cambio de cosa (dinero, ttulos, prestaciones o riesgos), y b. actos que auxilian a algunas operaciones comerciales (actos de cambio y para el cambio). c. Segn sus clases, enumera y se refiere a: - Actos formales (reputados mercantiles por la ley sin atender a su contenido); por autoridad o prescripcin legal (en un sentido, utiliza el trmino para los actos comerciales por mandato de la ley en presuncin juris et de jure, y los confunde entonces con los que antes ha llamado "formales"; en otro sentido, los identifica con los "actos mixtos" del derecho francs); - Actos mixtos; actos comerciales por la intencin del agente (los que implican un nimo especial); - Actos accesorios (que son a veces los que "tienen conexin con el comercio"; otras, "los que se relacionan con un acto de comercio" y otras, en fin, "los que facilitan el comercio). En esta ltima acepcin, quizs podra citarse a GARRIGGUES, para quien el "acto accesorio" es aquel que facilita la realizacin de un acto de comercio, como el corretaje, la prenda, la fianza o la comisin.

En Latinoamrica: Mxico: 1.- MANTILLA MOLINA: se refiere a: - actos absolutamente mercantiles y actos de mercantilidad condicionada, subdivididos estos ltimos en principales (atendiendo al sujeto, al objeto o al fin o motivo) y accesorios o conexos. Afirma tomar la clasificacin de ARCANGELLI, en Italia, la cual lo es tambin de VALERI, CANDIAN y NAVARRINI y, en Mxico, de FELIPE DE TERRA. Ejemplifica como absolutamente mercantiles la apertura de crditos, la cuenta corriente, el reporto, la carta de crdito, el fideicomiso, el contrato de seguros, el descuento, los actos consignados en ttulos de crdito y las sociedades mercantiles; como de mercantilidad condicionada los depsitos en almacenes generales (principal respecto del sujeto), las adquisiciones con el objeto de arrendar (principal respecto del fin), las compras y ventas de acciones (principal respecto del objeto) la prenda mercantil (accesorio). 11

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2.- MUOZ: SU CLASIFICACIN TOMADA AL PARECER DE BARRERA GRAF, ES BASTANTE SIMILAR A LA CITADA: - actos principales, que pueden ser absolutos cuando no pueden dejar de ser mercantiles, como los contratos martimos, el reporto y el fideicomiso; actos relativos cuando slo la existencia de ciertas notas permite concluir en la comercialidad. En los actos principales detecta cuatro grupos: relativos al sujeto (como las operaciones de banco), al objeto (como los buques y minas), al motivo o fin (como la especulacin sobre muebles) y a la forma (como los ttulos de crdito). Adems hay actos accesorios o conexos, ejemplificados por los negocios comerciales (como la operacin de mediacin) y por los actos realizados por los empleados de los comerciantes en lo que concierne a la negociacin.

3.- RODRIGUEZ RODRIGUEZ dice slo hay dos clases de actos posibles: a. actos que estn realizados con el fin de organizar, explotar, traspasar o liquidar una empresa mercantil y b. actos que tienen por objeto cosas mercantiles.

ARGENTINA: 1.- FONTANOSA (cit. por HALPERIN): a. actos de comercio naturales (interposicin en el cambio de mercaderas como la compraventa; o de dinero, como la operacin bancaria); b. actos de comercio conexos (a demostrarse en cada caso, como el mandato, o presumidos por la ley, como los actos de empleados); por disposicin de la ley (seguros, sociedades annimas) y unilaterales.

2.- HALPERIN: ensaya una clasificacin: a. actos objetivos, que son aquellos que por su naturaleza la ley declara mercantiles y cuya realizacin como profesin habitual da al agente carcter de comerciante; b. actos realizados por empresa; actos subjetivos (mercantiles en razn del sujeto) y c. actos de comercio por su forma (por la naturaleza o ndole del instrumento). 12

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3.- MALAGARRIGA no hace una real clasificacin, pero s enumera varios criterios: actos objetivos y subjetivos; actos accesorios; actos por su forma; actos que presuponen verdadero comercio; actos incluidos en el cdigo por razones histricas, de conveniencia o de inters general.

COLOMBIA: 1.- MORALES-MEJIA: exponen toda definicin que sobre el acto de comercio pretenda darse es inocua, porque definir es limitar y, por constituir dicho acto el fruto de la actividad cotidiana, el pretender encasillarlo en un concepto atacara el dinamismo y la creatividad propios del quehacer mercantil. Sin embargo, s puede ubicarse el acto de comercio dentro de parmetros flexibles que faciliten la inteligencia de su contenido, teniendo en cuenta la intermediacin, el cambio y el nimo de lucro. Requisitos del acto de comercio (Positivos y Negativos): 1. Que sea susceptible de constituir actividad encaminada a la consecucin de un fin econmico (el acto individual puede escapar al nimo especulativo). 2. QUE NO SE TRATE DE ACTOS ACCESORIOS O CONEXOS. 3. No requieren ser de la misma ndole o semejantes (pueden encontrarse desvinculados). 4. No se requiere la exclusividad (s la asiduidad).

VENEZUELA: 1.- PINEDA LEON: su clasificacin es una mera alusin a los diversos tratamientos legales: a. actos objetivos (art. 2), y b. actos subjetivos (art. 3), c. actos mixtos (art. 109).

2.- LEOPOLDO BORJAS: El autor se basa en la enumeracin que presenta el artculo 2 del Cdigo de Comercio: ...Son actos de comercio, ya de parte de todos los contratantes, ya de parte de alguno de ellos.... Con lo cual ciertos actos son comerciales para todas las partes de la relacin que se origina por la ejecucin de ese acto, y que el ejercicio profesional y habitual de ese acto 13

14 atribuye a todas las partes la cualidad de comerciante; y que ciertos actos, por el contrario, son comerciales para una sola de las partes de la relacin que se origina por la ejecucin de ese acto, y que el ejercicio profesional y habitual de ese acto atribuye a una de las partes la cualidad de comerciante, mientras que a la otra parte, aunque queda sujeta a las normas de la ley mercantil, no adquiere la cualidad de comerciante y, por ello, no queda sujeto a aquellas que son propias a los comerciantes, como la quiebra, etc. LOS ACTOS DE COMERCIO SON DE DOS ESPECIES: a. actos de comercio bilaterales: son aquellos declarados comerciales para todas las partes de la relacin por el legislador y su ejercicio, realizado en forma profesional y habitual, atribuye la cualidad de comerciante a todas las partes. b. actos de comercio unilaterales: se pueden dividir en dos categoras: A) actos mercantiles unilaterales puros: son mercantiles por s solos, libres y exentos de toda relacin con cualesquiera otros actos. B) actos mercantiles unilaterales por conexin: son aquellos que son conceptuados por el legislador como actos de comercio por el hecho de estar relacionados, o bien con un comerciante (conexin subjetiva), o bien con un acto de comercio unilateral puro o con un acto de comercio bilateral (conexin objetiva). Consecuencias de la clasificacin de Borjas: 1) Slo la ejecucin de los llamados actos de comercio unilaterales puros o por conexin objetiva, y los actos de comercio bilaterales, en forma profesional y habitual, atribuyen la cualidad de comerciante; 2) Determinar la comercialidad de un acto de comercio unilateralmente puro o por conexin objetiva, y la de un acto de comercio bilateral, es una quaestio iuris, por lo tanto censurable en Casacin; en cambio que cuando se trata de actos de comercio unilaterales por conexin subjetiva, es una simple cuestin de hecho no censurable en casacin, como acertadamente, lo tiene decidido nuestra Casacin: " ... es de la soberana apreciacin de los jueces del Fondo, la prueba de los hechos, positivos o negativos, encaminados a desvirtuar la presuncin legal... " (Memoria del ao 1931 - Pg. 308 Sentencia de 8 de mayo de 1930);

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15 3) El concepto particular de cada acto de comercio, dado por el legislador en el artculo 2 (actos unilaterales puros, por conexin objetivas y bilaterales), puede extenderse por aplicacin del mtodo lgico extensivo; mientras que los actos que el legislador presume como actos de comercio en el artculo 3 (actos unilaterales por conexin subjetiva) no pueden extenderse mediante aplicacin del mtodo lgico extensivo, porque su calificacin se determina solamente por el hecho de ser ejecutado por un comerciante; 4) La presuncin establecida en el Cdigo de Comercio de que los codeudores se obligan solidariamente, no se aplica a aqullas de las partes de la relacin surgida en ejecucin de un acto mercantil unilateral puro o por conexin, objetivo o subjetivo (Art. 107 del Cdigo de Comercio); 5) En las relaciones surgidas en ejecucin de un acto mercantil unilateral puro o por conexin, objetivo o subjetivo, la parte para la cual el acto no es comercial, queda sujeta a la ley y a la jurisdiccin mercantil, con excepcin de las disposiciones concernientes a la cualidad de comerciantes (obligacin de llevar libros, quiebra, etc.), y salvo disposicin contraria de la ley; y cuando la parte no comerciante fuese la demandada, los lapsos judiciales no podran acortarse sino en los casos previstos en el Cdigo de Procedimiento Civil. 6) A los actos mercantiles unilaterales puros o por conexin, se les aplica la prescripcin ordinaria en materia mercantil (artculo 131 del Cdigo de Comercio); y 7) Toda accin que se derive de un acto unilateral puro o por conexin, corresponde a la jurisdiccin mercantil (artculo 1092 del Cdigo de Comercio), con excepcin de los casos contemplados en el artculo 1091 del Cdigo de Comercio.

3.- ROBERTO GOLDSCHMIDT: divulga la clasificacin del autor italiano MARIO ROTONDI: ROTONDI parte de: a. actos de comercio en sentido absoluto: que siempre son mercantiles sin importar consideraciones extraas al acto mismo. Son actos de comercio en sentido absoluto aquellos que cuyo carcter mercantil es independiente del sujeto que los realiza o del fin a que estn

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16 dirigidos o de la forma particular de su ejercicio o de la relacin a que estn subordinados. Actos de comercio en sentido absoluto son la letra de cambio, artculo 2, N 13, y los actos de derecho martimo, artculo 2, Nos. 17 a 22. Tambin pueden encuadrarse en este grupo las operaciones de Bolsa del N 16. Segn algunos pertenecen a este grupo tambin las operaciones de Banco del N 14, concepto que no comprende, segn la Corte Federal, los prstamos objeto de las operaciones de casas de empeo. Sin embargo, la opinin de considerar las operaciones de banco acto de comercio en sentido absoluto, no parece acertada, ya que lo que caracteriza tales operaciones, que presupone la conexin de operaciones activas y pasivas, es el fin del sujeto de interponerse entre el crdito y el pago. Tambin se ha querido encuadrar en este grupo los seguros del N 12, pero algunos, verbigracia, Vivante, sostienen que el contrato de seguro presupone la existencia de una empresa y, desde ese punto de partida, los seguros perteneceran al segundo grupo de los actos de comercio en sentido relativo. En fin, se citan entre los actos en sentido absoluto la compra y la venta de un establecimiento de comercio y de las acciones o de las cuotas de una sociedad mercantil, artculo 2, N 3, y tambin los seguros que tiene por objeto establecimientos de comercio, artculo 6; sin embargo, otros, verbigracia, Ascarelli, afirman que estos actos constituyen un grupo especial de los actos de comercio en sentido relativo en razn de su objeto. , y b. actos de comercio en sentido relativo: en donde la comercialidad depende de algn factor concomitante. los actos objetivos de comercio en sentido relativo pueden dividirse en tres grupos: los actos que son mercantiles en razn del intento especulativo del sujeto que los realiza; los actos cuya comercialidad resulta de la forma particular de su ejercicio, y los actos que son mercantiles en razn de otro acto que es el principal. A) ACTOS OBJETIVOS DE COMERCIO EN RAZN DEL INTENTO ESPECULATIVO DEL SUJETO: SIN PERJUICIO DE LAS OPERACIONES DE BANCO, EL ACTO TPICO DEL PRIMER GRUPO ES LA COMPRA, PERMUTA O ARRENDAMIENTO DE COSAS MUEBLES HECHAS CON EL NIMO DE REVENDERLAS, PERMUTARLAS, ARRENDARLAS O

SUBARRENDARLAS EN LA MISMA FORMA O EN OTRA DISTINTA; Y LA 16

17 REVENTA, PERMUTA O ARRENDAMIENTO DE ESTAS MISMAS COSAS. LA COMPRA O PERMUTA DE TTULOS DE CRDITO QUE CIRCULEN EN EL COMERCIO, HECHA CON EL NIMO DE REVENDERLOS O

PERMUTARLOS; Y LA REVENTA O PERMUTA DE LOS MISMOS TTULOS. LA COMPRA DE COSAS MUEBLES ES UN ACTO DE COMERCIO EN SENTIDO RELATIVO, YA QUE LA COMPRA COMO TAL NO ES MERCANTIL SINO TAN SLO LA COMPRA CON EL NIMO DE REVENDER, NIMO QUE DEBE SER CONOCIDO POR LA OTRA PARTE. NO IMPORTA SI LA COSA MUEBLE COMPRADA CON EL NIMO DE REVENDERLA SEA

TRANSFORMADA O ELABORADA CON ANTERIORIDAD A LA REVENTA. EL NIMO DE REVENDER LA COSA COMPRADA, AUNQUE EVENTUALMENTE EN FORMA TRANSFORMADA, DEBE SER LA FINALIDAD PRINCIPAL DEL ACTO. POR ESTO, NO CONSTITUYE UN ACTO DE COMERCIO LA COMPRA DE MRMOL POR PARTE DE UN ESCULTOR, YA QUE STE QUIERE REALIZAR EN PRIMER TRMINO UNA OBRA DE ARTE AUNQUE LUEGO INTENTE VENDER LA ESTATUA CREADA. Originan grandes dificultades, desde este punto de vista, los artesanos, verbigracia, los carpinteros, sastres, fotgrafos, que menciona el artculo 4. Establece este artculo que los simples trabajos manuales de los mismos ejecutados individualmente, ya sea por cuenta propia o en servicio de alguna empresa, no constituyen actos de comercio. De manera, pues, que no constituye acto de comercio cuando el artesano transforma el material que le ha sido entregado por sus clientes. En cambio, se ha discutido mucho acerca de si el artesano realiza un acto de comercio, en el sentido del artculo 2, ordinal 1, cuando compra los materiales para realizar sus actividades, lo que puede hacer de antemano sin haber recibido todava un encargo, o luego de haber recibido un encargo determinado. Algunos sostienen que debe distinguirse si la actividad principal consiste en el trabajo manual o en la enajenacin de los materiales comprados y elaborados. Este es, verbigracia, el punto de vista del Anteproyecto del nuevo Cdigo de Comercio, artculo 3, aparte nico, segn el cual el artesano no se transforma en comerciante cuando la eventual adquisicin de materiales tiene una importancia secundaria en relacin con el trabajo efectuado. Segn otros, la adquisicin de los materiales constituye un acto de comercio, especialmente cuando el artesano 17

18 los adquiere sin tener encargos determinados, pero a veces se afirma que incluso la compra de materiales para realizar un encargo dado constituye acto de comercio. Respecto de los artesanos se plantea todava otro problema. El articulo 4 presupone que ellos trabajan individualmente lo que no es el caso cuando constituyan una sociedad, incluso, una sociedad de personas. De trabajo individual se puede hablar todava cuando trabajan con un aprendiz y con la colaboracin de miembros de su familia, verbigracia, de la mujer y de los hijos. Pero en el momento en el cual se sirvan del trabajo ajeno, ya no se tratar de actividad de un artesano, no incluida en el derecho mercantil, sino de la de un empresario cuyas actividades caben dentro del segundo grupo de los actos de comercio en sentido relativo.

b) Actos objetivos de comercio en razn de la forma particular del ejercicio: Los actos de comercio cuyo carcter mercantil resulta de la forma particular del ejercicio son las empresas mencionadas en los nmeros 5 a 8 y 10 a 11 del artculo 2. Respecto del N 9, relativo al transporte, se discute si su comercialidad presupone la existencia de una empresa; veremos al estudiar los artculos 154 y 155 del Cdigo que esta cuestin debe ser contestada en sentido afirmativo, lo que corresponde a la tradicin proveniente del Cdigo de Comercio francs, artculo 632. El concepto de la empresa presupone una actividad organizada y, en mi concepto, organizada con la intervencin del trabajo ajeno. Entre las empresas mencionadas las ms importantes son las empresas de fbricas o de construcciones del N 5. La lista de las empresas enunciadas puede ser ampliada por va de analoga. Verbigracia, el N 8, se refiere a las empresas editoras, tipogrficas, de librera, litogrficas y fotogrficas; ese nmero puede ser extendido a las empresas periodsticas. Por el contrario, no constituye acto de comercio el hecho de que un autor edite su propia obra. Se ha sostenido que por analoga a las empresas de transporte pueden considerarse de carcter mercantil las empresas de pompas fnebres. En algunos casos existen dificultades de delimitacin. As, por ejemplo, no tienen carcter mercantil los consultorios mdicos, pero un sanatorio puede tener carcter de una empresa. En principio, no constituyen actos de comercio 18

19 los institutos de enseanza, incluso cuando vendan tiles de enseanza; pero hasta un instituto de enseanza puede ser estructurado en forma de empresa. No tiene carcter mercantil la recepcin ocasional de una persona en una casa de familia; no obstante, una casa de pensin puede constituir una empresa. Hay slo dos lmites de la extensin analgica. No son empresas mercantiles las empresas mineras cuando la explotacin se hace por parte del dueo de la tierra que es normalmente una sociedad. Tampoco tienen carcter mercantil las empresas agrcolas. No obstante, cuando se trata de un establecimiento agrcola industrial, por ejemplo, con bodega, podr afirmarse que el establecimiento constituye una empresa de fbrica.

c) Actos objetivos de comercio en razn de otro acto que aparece como principal: El tercer grupo de los actos objetivos de comercio en sentido relativo son aquellos cuya comercialidad resulta de su conexin econmica con otro acto que es el principal. A este grupo pertenecen la comisin y el mandato comercial del N 4, el depsito por causa de comercio del N 10 y el corretaje en materia mercantil del N 15, incluso, lo que se ha discutido, el acto aislado de corretaje cuyo objeto sea, un acto de comercio. Tambin puede citarse el aparte nico del artculo 6 en cuanto se refiere a la cuenta corriente y el cheque que procedan de causa mercantil. En todos estos casos, la conexin entre el acto principal y el accesorio no tiene carcter jurdico sino exclusivamente econmico, verbigracia, el mandato es comercial cuando lo es el acto que el mandatario se obliga a realizar. Tambin los casos de este grupo son susceptibles de extensin analgica, verbigracia, a la transaccin con un objeto mercantil. En un caso, el del N 23, que concierne a los contratos entre los comerciantes y sus factores o dependientes, no hay conexin con un acto de comercio determinado sino con la actividad del comerciante, conexin que tiene un carcter parecido al que existe en los casos de los actos subjetivos de comercio. Adems de los casos de conexin econmica hay otros en los cuales existe una conexin jurdica, as el del artculo 544, relativo a la fianza mercantil, y el del artculo 535, concerniente a la prenda mercantil. En este sentido, el artculo 544 establece que la fianza es mercantil, aunque el fiador no sea comerciante, 19

20 si tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin mercantil. Segn el artculo 535, la prenda es mercantil, aunque no sea dada por un comerciante, si es por acto de comercio. c. actos subjetivos de comercio o conexos con la actividad comercial del comerciante: los actos subjetivos de comercio que contempla el artculo 3, segn el cual se reputan actos de comercio, adems de los actos sealados en el artculo 2, cualesquiera otros contratos y obligaciones de los comerciantes si no resulta lo contrario del acto mismo y si tales contratos y obligaciones no son de carcter esencialmente civil.

Crtica de Hugo Mrmol Marquis a la clasificacin de Mario Rotondi: En la categora de actos absolutos incluye el seguro, la operacin bancaria, el comercio martimo. Pero, a los efectos prcticos que nos interesan, no parece haber puente de conexin alguno entre tales actos. Su mercantilidad sin excepciones es producto de un deseo o intencin legislativa que no se ve en los actos enumerados mismos: si se quisiera utilizar ese grupo, en la forma, como qued formado, para ampliaciones analgicas, resultara que las mismas slo podran llevarse a efecto desde cada acto individual y entonces, la agrupacin perdera todo sentido. Los actos relativos son para el autor, aquellos en donde un hecho externo es la causa de la comercialidad. El mismo acto comercial podra tambin ser civil, si la causa en cuestin no se diera. Hay en esta categora tres subtipos: actos relativos al carcter especulativo del sujeto; actos relativos a la conexin con otro acto; actos relativos a la forma peculiar del ejercicio. Ac nos encontramos tambin con varios problemas. La alusin a un carcter especulativo (por ejemplo, en la compra para reventa) falla muchas veces en la prctica ya que, en verdad, el legislador no exige ese nimo de ganancia. Las cooperativas, por ejemplo, que operan sin intencin de lucro efectan sin duda alguna actos de comercio cuando compran para revender. La conexin con otro acto implica un sector amorfo en donde lo mismo caen los supuestos ejemplificados por el autor (como el mandato comercial) como todos los actos subjetivos del art. 3. Pareciera de esta manera que dicho artculo 3 fuera suficiente al intrprete, sin necesidad de manejar el concepto de "interconexin" que la clasificacin supone. Y en cuanto a la forma peculiar del ejercicio (ejemplificada por la 20

21 empresa) trae la idea de que esos mismos actos nunca seran mercantiles si la empresa faltara, cosa que est muy lejos de ocurrir. Tambin es dudosa la clasificacin cuando nos encontramos con actos que no pueden ubicarse fcilmente: el seguro, por ejemplo, es absoluto para ROTONDI y relativo a la, organizacin empresarial para GOLDSCHMIDT; la cuenta corriente resulta relativa a pesar de provenir de una operacin bancaria que constituye acto absoluto, etc.

4.- HUGO MRMOL MARQUIS: propone en primer lugar partir de la clsica summa divitio del Derecho Mercantil tantas veces criticada y tan pocas veces abolida: comercio terrestre y comercio martimo. a. actos de comercio terrestre: estaran subagrupados en: 1. actos individuales: pueden ser acometidos por un sujeto en su vida ordinaria. Naturalmente nada impide que una organizacin realice estos actos, pero es importante recordar que los mismos no la presuponen ni la necesitan y pueden darse en la vida real sin necesidad de tenerla. Pueden implicar una interposicin en el cambio (lucrativa o no) pueden limitarse a coadyuvar en su realizacin; o pueden referirse a instrumentos documentales considerados mercantiles por la ley o a bienes afectados al comercio. A su vez se subdividen en: 1.1. actos de interposicin en el cambio: ordinales 1, 2, 4, 10 (primer pargrafo) y 15 del artculo 2 Cdigo de Comercio, tienen como caractersticas generales: a.- apoyarse en una intencin subjetiva, o por lo menos, en la realizacin del comercio; b.- implicar en lgica una doble operacin: se compra lo que luego se va a revender; se deposita, lo que luego se va a comerciar; se sirve de intermediario para la realizacin de un contrato posterior; c.- no requieren, fundamentalmente, un lucro o ganancia efectiva; ni siquiera exige el texto legal que la misma sea buscada aunque en verdad lo estar en la prctica, la mayora de las veces. 1.2. actos coadyuvantes de una interposicin: ordinales 13 (segunda parte), 14 (segunda parte) y 16 del artculo 2 del Cdigo de Comercio. Se refieren a todos los actos de comercio que, sin significar directamente una interposicin en un cambio (primer grupo) crean condiciones favorables para que esa interposicin pueda lograrse. 21

22 1.3. actos instrumentales: ordinal 13 (primera y tercera parte) del artculo 2 del Cdigo de Comercio. Ciertos documentos que la ley considera mercantiles, hecha abstraccin de que en casos dados y para algunas de las especies pudiera ser posible un uso extrao a la especulacin comercial. En funcin de la existencia de estos actos instrumentales, podemos concluir la comercialidad de cualquier documento elaborado o utilizado para relaciones de comercio; aunque este carcter comercial constituir una presuncin iuris tantum. 1.4. bienes afectados al comercio: ordinal 13 del artculo 2 del Cdigo de Comercio. Se extiende la mercantilidad de estas operaciones sobre bienes afectados al comercio a todas las otras que puedan hacerse sobre dichos bienes: permuta, arrendamiento, cesin, donacin, constitucin de usufructo o de comodato. Y en todos los supuestos, consideramos comercial el acto para ambas partes. 2. actos que precisan de organizacin: requieren de una organizacin econmica previa y de carcter permanente, de manera tal que su realizacin individual significara un contrasentido jurdico. Se incluyen en este grupo los ordinales 5, 6, 7, 8, 9 (por interpretacin), 10 (segunda, tercera y cuarta parte), 11, 12, 14 (primera parte) y 23 del artculo 2 del Cdigo de Comercio. En los ocho nombrados en primer lugar, el legislador emplea la palabra empresa bien en la enumeracin misma, bien en algn otro texto. No se habla de empresa en cambio, en la actividad bancaria (14) ni en los contratos entre comerciantes y sus factores y dependientes (23), pero la organizacin empresarial est implcita en la actividad de un banco y es la nica que justifica, por otra parte, los contratos de trabajo que hace un comerciante. Por empresa entenderemos, provisionalmente, toda actuacin comercial que implique una previa organizacin de capital y trabajo y asuma los riesgos. b. actos de comercio martimo: son todos aquellos actos enumerados entre los ordinales 17 al 22 del artculo 2 del Cdigo de Comercio.

Crticas a las clasificaciones del acto de comercio: La clasificacin de actos de comercio objetivos o principales y subjetivos o relativos, se critica porque tienen un fundamento exclusivamente histrico, el cual, si bien resea el proceso de formacin de la actual materia mercantil, no explica los fundamentos, ni las causas, ni el significado histrico de la evolucin 22

23 del acto de comercio. Se ha dicho, adems, que tal clasificacin carece de valor, tanto desde el punto de vista dogmtico como prctico, porque afirmar que algunos actos son mercantiles porque los realiza un comerciante y otros lo son aunque no lo haya realizado ste, equivale a renunciar o exponer el concepto de unos y de otros...El criterio que se utiliza para sealar la comercialidad de los actos enumerados en la ley, no es un criterio; y la clasificacin de los actos en objetivos y subjetivos no es una clasificacin. La clasificacin en acto constitutivo y accesorios se rechaza porque la creacin de estos ltimos, con el propsito de negar a quien los ejerza profesionalmente el carcter de comerciante, es arbitraria. Se sostiene en efecto que en virtud de crear al comerciante est dada a todos los actos, sin distinguir entre principales y accesorios, porque en la enumeracin que hace el legislador no hay esta distincin.

VI. El acto de comercio objetivo: objetivos son aquellos actos de comercio que en s mismos aparejan la intermediacin y el nimo de lucro, independientemente de las personas que intervienen en su ejecucin; para Hernndez Bretn en la clasificacin de estos actos se ha hecho abstraccin de la persona que los realiza; sin otra consideracin que la de que son mercantiles por voluntad de la Ley, no admitiendo investigacin de carcter interpretativo. Y pertenecen

exclusivamente al rgimen mercantil por el objeto en s, por la intrnseca naturaleza econmica del acto y no tiene que tomarse en cuenta para nada que el sujeto sea o no comerciante.

1.- El acto de comercio objetivo en el Cdigo de Comercio venezolano: Alfredo Morles Hernndez: El sistema venezolano de actos de comercio fue incorporado por el legislador del 15 de febrero de 1862, tomndolo del Cdigo de Comercio francs. El acto de comercio objetivo fue ubicado en el Libro Quinto (De la administracin judicial en materias de comercio), Ttulo I (De los tribunales de comercio), Ley IV (De la competencia de los tribunales de comercio), artculo 1 con el propsito de delimitar la competencia de los tribunales de comercio. En el artculo 2 fueron colocados los actos subjetivos 23

24 de comercio, a los cuales se identific como las obligaciones y contratos entre comerciantes, mientras no se pruebe que tienen un objeto ajeno del comercio. A partir de 1873 la enumeracin de actos fue trasladada a los ttulos preliminares del Cdigo, en donde ha permanecido desde entonces. El elenco de actos objetivos se ampli sensiblemente en esa oportunidad (artculo 3). El Cdigo de Comercio de 1904 traslad la materia al artculo 2 e incorpor algunos actos objetivos mas. Por ltimo, el Cdigo de Comercio de 1919 (vigente) hizo ajustes de redaccin en los ordinales 1 y 2 y en el numeral 19 del artculo 2. La realizacin profesional de las actividades consideradas actos objetivos de comercio (artculo 2) convierte en comerciante a quien los ejecuta (artculo 10). Por otra parte, se presume (presuncin iuris tantum), que son actos de comercio cualesquiera otros contratos o cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, a menos que resulte lo contrario del acto mismo o que el acto sea de naturaleza esencialmente civil (artculo 3). El rgimen venezolano se basa en las categoras de acto de comercio y de comerciante, por lo cual pertenece al sistema mixto. Este sistema, si bien ha existido en el pas desde la primera codificacin, sustituy al sistema subjetivo que existi mientras estuvieron en vigencia las Ordenanzas de Bilbao. CDIGO DE COMERCIO VENEZOLANO, ARTCULO 2.- SON ACTOS DE COMERCIO, YA DE PARTE DE TODOS LOS CONTRATANTES, YA DE PARTE DE ALGUNOS DE ELLOS SOLAMENTE; 1 La compra, permuta o arrendamiento de cosas muebles, hecha con el nimo de venderlas, permutarlas, arrendarlas o subarrendarlas en la misma forma o en otra distinta; y la reventa, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas. a) El bien debe ser mueble; la misma operacin realizada con bienes inmuebles plantea problemas de toda ndole..., b) El nimo de revender, volver a permutar, arrendar o subarrendar debe ser simultneo con la adquisicin o arrendamiento primitivo del bien: no habr acto de comercio (en los trminos de este ordinal) si se adquiriera para el uso o consumo y posteriormente se revendiera, pero en cambio, hay acto de comercio si se compra para revender y posteriormente no se revende (el caso

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25 de quien compra un artculo para reventa y le es robado antes de la segunda operacin). c) Cuando se adquiere con el nimo (ya hay un acto de comercio) y luego se lleva a la prctica el nimo (y efectivamente se revende, repermuta, arrienda o subarrienda) se efecta, en este segundo momento, un nuevo acto de comercio. No es esencial el orden de ambos actos: yo puedo revender lo que todava no he adquirido. d) La segunda operacin debe referirse al mismo bien. Respecto de si la modificacin es un simple cambio de forma o implica la elaboracin de un nuevo producto, habr que atender al valor predominante. e) El nimo de reventa debe ser reconocible por quien compra. Se podr identificar por una declaracin expresa, la profesin del sujeto, su conducta precedente y el volumen de lo que ha comprado. Sin embargo, no es preciso que la intencin de reventa sea conocida por el vendedor originario: basta con que haya existido la posibilidad real de llegar a ella. f) No hace falta la obtencin de ganancias, ni siquiera el nimo de lograrlas, (en contra de Rotondi). 2 LA COMPRA O PERMUTA DE DEUDA PBLICA U OTROS TTULOS DE CRDITO QUE CIRCULEN EN EL COMERCIO, HECHA CON EL NIMO DE REVENDERLOS O PERMUTARLOS; Y LA REVENTA O PERMUTA DE LOS MISMOS TTULOS. En el supuesto del ordinal 2, ha llamado indebida atencin la indicacin de que los ttulos "deben circular en el comercio". En verdad, la circulacin comercial es inminente en el concepto de ttulo-valor (acciones, obligaciones societarias, bonos de la deuda pblica); la documentacin que carece de ella (libreta de ahorro, plizas de seguro) tampoco configura ttulos de crdito propiamente dichos. Pero esa inadvertencia del legislador podra llegar a la conclusin errnea de que no son actos de comercio las compras de ttulos extranjeros, que no circulen habitualmente en el comercio del pas, aunque se haga con nimo de reventa. Goldschmidt: Los ttulos de la deuda pblica son los papeles emitidos por el Estado conforme a la Ley de Crdito Pblico y constituyen en s ttulos de crdito.

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26 3 La compra y la venta de un establecimiento de comercio y de las acciones de las cuotas de una sociedad mercantil. a) Se es especifico al indicar la compra como la venta, a pesar que el negocio contractual ser en la vida real uno solo (toda compra implica una venta y viceversa, y de all que el contrato respectivo sea llamado compraventa), para dejar claro que el acto respectivo resulta comercial tanto para quien lo compra como para quien lo vende. b) Por establecimiento de comercio, ha de entenderse el conjunto de bienes muebles e inmuebles afectados por el comerciante a su actividad comercial, en un determinado ramo de negocios o dentro de un mbito espacial concreto. c) Los mercantilistas clsicos fundamentan la mercantilidad del acto en el hecho de quien compra o vende un establecimiento de comercio realiza en verdad, respectivamente, su ingreso y su salida del comercio. Mrmol Marquis: la idea parece irrelevante. d) En su segunda parte el ordinal alude a compra y venta de las acciones o cuotas de una sociedad mercantil. Se entiende por sociedad mercantil aquella que tiene por objeto la realizacin de uno o ms actos de comercio (art. 200); por otra parte, las sociedades que adopten la forma de annimo y de responsabilidad limitada son reputadas mercantiles sin importar su objeto, salvo cuando se dediquen exclusivamente a actividades agrcolas, pecuarios o mineras. Acciones o cuotas son las participaciones del socio en una sociedad. Hay accin en la sociedad annima y en la comandita por acciones; el trmino alude a un documento negociable que es suministrado al socio (all llamado ms propiamente "accionista) para identificarlo como tal y, a la vez, facilitarle el traspaso de su participacin. En los otros tipos de sociedades, el carcter de socio slo consta en los libros de la compaa, y la participacin respectiva es llamada cuota. E) LA COMPRA Y LA VENTA, DE ACCIONES O CUOTAS SON TAMBIN ACTOS DE COMERCIO, SIN IMPORTAR LA INTENCIONALIDAD DE LAS PARTES. TAMPOCO ES RELEVANTE QUE, EN EL CASO DE LAS ACCIONES LA VENTA NO VAYA ACOMPAADA DE LA ENTREGA MATERIAL DEL TTULO Y SE LIMITE AL ASIENTO EN LOS LIBROS DEL TRASPASO DE PROPIEDAD (EN CONTRA, VIVANTE). SI AS SE HACE, POSIBLEMENTE SE DESMEJORAR LA POSICIN DEL COMPRADOR EN 26

27 CUANTO A SUS POSIBILIDADES DE PROBAR LA TITULARIDAD

ADQUIRIDA Y DE EJERCER LOS DERECHOS QUE DEPENDAN DE ELLA, PERO ELLO NO PUEDE LLEVAR A LA CONCLUSIN DE QUE LA VENTA PIERDE SU CARCTER MERCANTIL. Mrmol Marquis: Extendemos la mercantilidad de estas operaciones sobre bienes afectados al comercio a todas las otras que puedan hacerse sobre dichos bienes: permuta, arrendamiento, cesin, donacin, constitucin de usufructo o de comodato. Y en todos, los supuestos, consideramos comercial el acto para ambas partes.

4 LA COMISIN Y EL MANDATO MERCANTIL. Se entiende por comisin el ejercicio de actos de comercio en nombre propio pero por cuenta de otro (art. 376) y por mandato comercial el mismo ejercicio en nombre y por cuenta de otro (art. 379). En la terminologa civilista, el mandato comercial sera entonces simplemente un mandato con

representacin para la realizacin de actos de comercio. Tanto el mandatario como el comisionista operan como intermediarios entre la persona para quien actan (mandante o comitente) y un tercero, para la, realizacin de una operacin de comercio. Es decir, actan como un eslabn interpuesto en una actuacin que, a la larga, tendr efecto entre los dos sujetos relacionados. Y el negocio en cuestin tiene por si mismo carcter mercantil: de otra forma, la figura realizada implicara un mero mandato civil con o sin representacin, en los trminos de los artculos 1684 y siguientes del Cdigo Civil. Se trata entonces de una interposicin en un cambio. 5 LAS EMPRESAS DE FBRICAS O DE CONSTRUCCIONES. LA COMERCIALIDAD DE LA ACTIVIDAD SE DERIVA DE LA ORGANIZACIN EMPRESARIAL; POR ELLO EL SIMPLE TRABAJO MANUAL DE LOS ARTESANOS Y OBREROS, EJECUTADOS INDIVIDUALMENTE, NO

CONSTITUYE ACTO DE COMERCIO. LEOPOLDO BORJAS: EN ESTA CATEGORA ENTRAN TODAS LAS EMPRESAS REPARACIN QUE DE TIENE CASA POR Y OBJETO LA DE CONSTRUCCIN DEMOLICIONES; O DE

EDIFICIOS;

CONSTRUCCIN DE PUENTES, CARRETERAS O DE CUALESQUIERA

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28 OTRAS OBRAS IMPORTANTES ARRAIGADAS AL SUELO; E INCLUSIVE, LAS EMPRESAS DE URBANISMO, MOVIMIENTO DE TIERRAS, ETC. 6 LAS EMPRESAS DE MANUFACTURAS, ALMACENES, BAZARES, TIENDAS, FONDAS, CAFS Y OTROS ESTABLECIMIENTOS SEMEJANTES. a) Es preciso el trabajo organizado de la empresa, para concluir en la comercialidad en cada caso concreto. b) Por manufactura, entenderemos etimolgicamente el trabajo hecho a mano: sera el caso de los talleres para la fabricacin de ropa, o aun, talleres de reparacin de automviles, radios, televisores y otros aparatos elctricos, en donde predomina el trabajo manual. En realidad, las empresas que los organicen podrn ser realmente fbricas, comerciales en virtud del ordinal 5, pero no necesariamente ser as, ya que la empresa de manufactura puede no fabricar sino prestar un servicio. c) Almacenes, bazares y tiendas son todas empresas que venden artculos previamente adquiridos y tienen ya carcter mercantil por el ordinal 1; distinguimos almacenes cuando se trata de venta al mayor, y bazares y tiendas en los supuestos de venta al detal segn que el vendedor abarque toda una rama de artculos de diferente tipo (bazares) o se especialice en una sola clase de artculo. d) Fondas eran llamadas las antiguas casas de comida y hospedaje, que hoy calificamos de hoteles. Por cafs entenderamos, en su sentido primitivo, los merenderos o fuentes de soda, aunque nada se opone a que incluyamos en el trmino, en forma general, a todos los restaurantes sin importar su categora. Leopoldo Borjas: ...las empresas manufactureras, es decir, todas aquellas empresas destinadas a la transformacin de la materia prima, mediante mutacin o perfeccionamiento de la substancia o la forma de la materia prima o de un producto ya elaborado, con el propsito de hacerla apropiada a las exigencias del consumidor. En este sentido es cmo debe entenderse como acto de produccin de bienes a los almacenes, bazares, tiendas, fondas y cafs; ya que desde el punto de vista de la reventa que ellos hacen de los productos adquiridos, entraran dentro de la clasificacin del numeral 1 del artculo 2. Esta categora resulta amplsima, desde una simple lavandera o taller mecnico, hasta una empresa fabricante de aviones.

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29 7 LAS EMPRESAS PARA EL APROVECHAMIENTO INDUSTRIAL DE LAS FUERZAS DE LA NATURALEZA, TALES COMO LAS DE PRODUCCIN Y UTILIZACIN DE FUERZA ELCTRICA. El supuesto sealado es evidentemente ejemplificativo, cabra adems incluir en el ordinal a las empresas que hicieran un aprovechamiento industrial de la energa solar o atmica, cuando el desarrollo de la tecnologa as lo permita. El artculo 38 de la Ley del Servicio Elctrico (28/09/1999), establece que las empresas especializadas en comercializacin ejercen esta actividad bajo rgimen de competencia, previa autorizacin de la Comisin Nacional de Energa Elctrica y con las limitaciones establecidas en dicha Ley. Esta entiende por comercializacin de la actividad generada por tales empresas, la compra y venta de potencia y energa elctrica. 8 LAS EMPRESAS EDITORAS, TIPOGRFICAS, DE LIBRERA,

LITOGRFICAS Y FOTOGRFICAS. a) El trabajo de estas empresas es bastante similar, en la prctica a veces se confunden un poco los nombres. La empresa editora se ocupa de la reproduccin de libros, publicaciones peridicos (prensa, revistas); y en general, de todo tipo de material impreso; las empresas tipogrficas y litogrficas son en verdad editoras que, segn el sentido de las palabras, utilizan respectivamente tipos de metal o de piedra. La empresa fotogrfica se ocupa de la reproduccin de imgenes en papel o cartulina. b) Respecto de la empresa de librera, podra; decirse que la misma resulta superabundante en la enumeracin, por ser desde un punto de vista, una empresa de "tienda" (ordinal 6) y desde otro, por dedicarse en la materia especfica de libros y material de oficina, al acto de comercio del ordinal 1. c) Se plantean dudas algunas veces acerca de la edicin hecha sin fines de lucro (obras de divulgacin, revistas profesionales, hojas parroquiales). La respuesta correcta podra ser la de considerar que tales actos tambin configuran actos de comercio (porque el concepto de empresa no implica necesariamente el de actividad lucrativa), pero no bastan para llamar comerciante a quien los realiza. D) LOS SUPUESTOS DEL ORDINAL PUEDEN APLICARSE TAMBIN A EMPRESAS DISQUERAS, GRABADORAS DE "CASSETES", CINTAS MAGNETOFNICAS, VIDEO-TAPES" U OTROS MEDIOS DE DIVULGACIN 29

30 PRODUCIDOS EN SERIE, CUALES SERAN MERCANTILES POR CLARA ANALOGA. LEOPOLDO BORJAS: LA ACTIVIDAD REALIZADA POR ESTE GRUPO DE EMPRESAS CONSTITUYE UN ACTO DE COMERCIO DESDE UN DOBLE ASPECTO: COMO PRODUCCIN PROPIA DE BIENES...; O COMO PRODUCCIN DE SERVICIOS PARA TERCEROS QUE LE ENCOMIENDAN LA PRODUCCIN DE ESOS BIENES... ES ACTO DE COMERCIO LA ACTIVIDAD LIBRERA SOLAMENTE CUANDO ELLA VENDE LIBROS QUE HAN SIDO EDITADOS POR ELLA, (NO LOS QUE HA COMPRADO, PORQUE ENTONCES ESTARAMOS EN EL CASO DEL ORDINAL 1, DEL ARTCULO 2 DEL CDIGO DE COMERCIO); O CUANDO PRESTA UN SERVICIO VENDIENDO LOS LIBROS DE TERCEROS. 9 EL TRANSPORTE DE PERSONAS O COSAS POR TIERRA, ROS O CANALES NAVEGABLES. a) De la existencia de este ordinal, conjuntamente con la alusin al transporte martimo que se encuentra en el ordinal 19, concluimos por analoga en la comercialidad del transporte areo. b) La letra de la ley no parece exigir que el transporte sea hecho "por empresa" para concluir en su comercialidad. No obstante, ello es evidente si se advierte qu entiende por "transporte" el legislador mercantil: en el art. 154 nos lo identifica con un contrato entre un expedidor o remitente y un empresario. Es decir, si por definicin el transporte siempre ha de implicar la empresa, pareca ocioso referirse a ella en el ordinal 9 que comentamos. c) La comercialidad del transporte, por analoga, puede extenderse a las empresas funerarias, las agencias de noticias y las empresas de

telecomunicaciones. Nez Enrique, Jorge: El acto de comercio de la empresa de transporte por tierra y por agua, se aplica a la empresa de transporte areo; en relacin a este ltimo, el transporte areo, nuestra jurisprudencia sostiene que si bien el artculo 56 de la Ley de Aviacin Civil seala que la accin por daos y las indemnizaciones se rigen por el Cdigo Civil, an en este caso la accin queda sometida a la jurisdiccin mercantil, porque se trata de una reclamacin nacida de un contrato de transporte, el cual es un acto objetivo de comercio por aplicacin analgica del ordinal 9 del artculo 2 del Cdigo de Comercio... En 30

31 conclusin, pese a que en el artculo 2, ordinal 9 Cdigo de Comercio, slo se mencionan como actos de comercio objetivos el transporte por tierra y el transporte por ros o canales navegables, el transporte martimo y el transporte areo son actos de comercio objetivos, el primero en virtud del ordinal 19 y el segundo en aplicacin analgica del ordinal 9 del artculo 2 del mismo Cdigo. 10. EL DEPSITO POR CAUSA DE COMERCIO; LAS EMPRESAS DE PROVISIONES Y SUMINISTROS, LAS AGENCIAS DE NEGOCIOS Y LAS EMPRESAS DE ALMONEDAS. a) El depsito por causa de comercio, se trata del contrato por el cual una persona recibe la cosa ajena con obligacin de guardarla y restituirla (art. 179 del Cdigo Civil) y el cual se presenta en materia mercantil, entre otros casos, cuando se susciten controversias respecto de la cosa transportada por diferencia o avera, mientras las mismas se resuelven y los objetos en cuestin son reclamados por los interesados (art. 181 y 182), o, de manera ms general, para facilitar el trfico de mercancas a los comerciantes que carecen de recursos para su custodia directa, de acuerdo con los mecanismos que establece la Ley de Almacenes Generales de Depsito. El depsito por causa del comercio es concebido como una situacin de guarda de objetos destinados o una operacin mercantil, realizado en forma provisional mientras la operacin misma se lleva a efecto. Es decir, como una interposicin en un cambio de mercancas (compra-venta o permuta) caracterstica. b) Las provisiones y suministros son comerciales como consecuencia del juego de los ordinales 1 y 9, sin que en verdad fuera precisa su indicacin expresa. Aunque los dos trminos pueden usarse indistintamente, preferimos hablar de provisin en el caso de que se provean bienes de consumo (por ejemplo, los repartos de leche a domicilio y de suministros si son materias o a materias transformables o utilizables sin su desaparicin (suministro de repuestos de maquinaria). c) Las agencias de negocios implican el acercamiento entre dos personas para la conclusin de un negocio, y en ellos se identifican con el corretaje. Pero en el caso de la agencia, la comercialidad no la da la materia mercantil a la cual se refiera la intermediacin, sino el hecho de que la actuacin ha partido de una organizacin establecida. As, siempre que la organizacin exista, habr 31

32 comercialidad en ciertos actos respecto de los cuales un corredor podra alegar el carcter civil. Por ejemplo, las agencias de colocaciones de empleo son mercantiles, pero el acto individual de buscar a, un trabajador para determinada colocacin, aunque pueda implicar corretaje, podra ser calificado de civil por no referirse a materia de comercio. d) Las empresas de almoneda tienen como finalidad la venta de bienes muebles en pblica subasta. Son en definitiva verdaderas tiendas (ordinal 6) a pesar de que podra sostenerse que su sistema peculiar de venta las hace merecedoras de un calificativo distinto; de todos modos, operan

fundamentalmente en los supuestos del ordinal 1. 11. LAS EMPRESAS DE ESPECTCULOS PBLICOS. La organizacin propiamente dicha del espectculo, por medio de la empresa, adquiere carcter comercial, de all que resulte en definitiva redundante el ordinal del artculo 1090 cuando seala que corresponde a la jurisdiccin mercantil la accin del empresario de un espectculo pblico contra los artistas, y de stos contra aqul. Es discutible si el espectculo pblico requiere o no de contacto directo con el pblico. Si as lo requiriera, habra tal espectculo en los cines, teatros y circos, pero no en la televisin o en la radiodifusin. Nos parece ms sano reputar que tales posibilidades de divulgacin son tambin espectculos y, por tanto, que quienes las organizan realizan comercio. Tambin hay espectculo pblico en las actividades deportivas y, as tambin es comercial la organizacin de las mismas (boxeo, ftbol, lucha libra), aun en los casos en que la satisfaccin de otro impulso (por ejemplo, el juego de las carreras de caballos) predomina en el espectador por sobre el espectculo mismo. 12. LOS SEGUROS TERRESTRES, MUTUOS O A PRIMA, CONTRA LAS PRDIDAS Y SOBRE LA VIDA. a) En este ordinal el legislador no utiliza la palabra "empresa" -aunque s lo hace, en su propio ttulo, la ley administrativo de "Empresas de Seguros y Reaseguros". De todos modos, el carcter empresarial es de la esencia del seguro. La estabilidad que pretende el comprador de un seguro, respecto de la proteccin del riesgo, slo la logra si se le garantiza que el asegurador sobrevivir al riesgo mismo con posibilidad de cumplir, luego de ocurrido el hecho, la obligacin de indemnizacin. Muy poco me cubrira mi seguro de vida 32

33 si tambin el asegurador fuera como yo, un ser humano sujeto a las contingencias de morir en cualquier instante. b) Los seguros son terrestres y martimos, segn sea el tipo de riesgo asumido. Ambos tienen carcter comercial, segn los ordinales 12 y 20. Y la existencia de ambos permite colegir en la comercialidad de cualquier otra rama del seguro que pueda surgir en la tcnica: hoy se habla ya de seguro aeronutico y muy pronto podr ser factible el seguro espacial. c) Por seguro mutuo se entiende aquel en donde todo el grupo funge simultneamente de protegido y de coprotector del resto. Existe all una "mutualidad" en donde cada integrante debe contribuir a prorrata con los otros para la indemnizacin del dao que sufra alguno de los miembros y, simultneamente, tiene derecho a ser indemnizado por el prorrateo de todos cuando sufra l algn dao. d) En el seguro a prima hay un tercero, llamado asegurador que previamente establece un clculo probabilstico con base al cual determina por adelantado el monto de las primas o cotizaciones del grupo, las cuales percibe tambin por adelantado. Queda a su cargo indemnizar los daos cuando se vayan produciendo. Hay entonces, por lo general, mutualidad espontnea, pago de cotizacin en el momento del siniestro e indemnizacin a prorrata en el seguro mutuo, contra organizacin empresarial, pago previo e indemnizacin contractualmente preestablecido en el seguro a prima. e) Los seguros son contra las prdidas si buscan indemnizar un perjuicio econmico y sobre la vida si se limitan a ofrecer un pago segn la duracin o las eventualidades de la vida de una persona. Tcnicamente, se habla en los primeros de "reparticin para entender que el asegurador "reparte" entre los contratantes que cancelan una, prima el monto de los indemnizaciones previstas; en los seguros sobre la vida se alude a la "capitalizacin" para dejar claro que, ms que repartir el monto de su prestacin entre los diversos pagadores, el asegurador lo logra a travs de la capitalizacin ao tras ao de los cobros efectuados. 13. TODO LO CONCERNIENTE A LETRAS DE CAMBIOS, AUN ENTRE NO COMERCIANTES; LAS REMESAS DE DINERO DE UNA PARTE A OTRA, HECHAS EN VIRTUD DE UN CONTRATO DE CAMBIO, Y TODO LO CONCERNIENTE A PAGARS A LA ORDEN ENTRE COMERCIANTES 33

34 SOLAMENTE, O POR ACTOS DE COMERCIO DE PARTE DEL QUE SUSCRIBE EL PAGAR. a) La letra de cambio la cual es reputada siempre como acto de comercio, y en todos los aspectos a que pueda referirse. En un sentido teleolgico, las corrientes ms modernas comienzan a encontrar inconveniente esta

comercialidad absoluta y, legalmente, hay una tendencia internacional a excluir las letras de cambio de los Cdigos de Comercio para regularlas por leyes especiales. En Venezuela, se hizo un intento a tal efecto con el "Proyecto de Ley General de Ttulos Valores y Operaciones Bancarias" de Roberto Goldschmidt, de 1963, revisado y reeditado aos ms tarde como "Proyecto de Ley de Ttulos-Valores y Operaciones Bancarias" (1967). Sin embargo, los redactores del proyecto de Cdigo actualmente en preparacin vuelven a la sistemtica tradicional de mantener a la letra de cambio en el texto genrico. b) Las operaciones de cambio, entendidas por tales, no como podra pensarse a primera vista, las permutas de bienes muebles sino, en sentido propio, el trueque de la moneda de un signo por la de otro signo (bolvares por pesos colombianos) y, concomitantemente, la transferencia de dinero de un pas a otro con el objeto de obtener ese trueque. c) Los pagars a la orden entre comerciantes solamente o por acto de comercio de parte de quien suscribe el pagar. En el pagar hay un sujeto (emitente) que, por medio del documento respectivo reconoce una deuda y se compromete a pagarla (sacramentalmente, de all el nombre del ttulo, con la frase "Yo ... declaro que debo y pagar al seor...). Un beneficiario, identificado en el ttulo, resulta acreedor del pago. A pesar de que un uso distorsionado frecuente de la letra de cambio ha, hecho desaparecer en la prctica la diferencia, es caracterstico en el pagar la existencia de slo dos personas, acreedor y deudor, partiendo de la base de que el deudor, comprometido al pago, es el propio creador del documento. En la letra de cambio tpica existen un librador que prepara el instrumento o ttulo y mediante el mismo le ordena a un librado que efecte el pago a un tercero beneficiario. A DIFERENCIA DE LA LETRA DE CAMBIO, EL PAGAR NO SIEMPRE ES MERCANTIL. PARA ADQUIRIR DICHO CARCTER REQUIERE (A) SER A LA ORDEN, ENDOSO. ES DECIR, SUSCEPTIBLE PUNTO DE TRANSMISIN SIN MEDIANTE LA 34

DESDE

OTRO

DE

VISTA,

EMBARGO,

35 CONDICIN PODRA REPUTARSE INDISPENSABLE PARA QUE HUBIERA VERDADERO PAGAR, YA QUE UN RECONOCIMIENTO DE DEUDA NO A LA ORDEN (NO TRANSFERIBLE POR ENDOSO) MS QUE VERDADERO PAGAR RESULTARA SER UN INSTRUMENTO DE PRUEBA SIMPLE, SIN VALOR COMERCIAL. (B) ESTAR DADO ENTRE COMERCIANTES

SOLAMENTE; LA EXISTENCIA, ENTRE LAS PARTES ORIGINALES, DE UN SUPUESTO NO COMERCIANTE QUITA EL CARCTER AL TTULO, A MENOS QUE, EN TAL SUPUESTO, DE TODOS MODOS, LA DEUDA PROVENGA DE UNA OBLIGACIN DE COMERCIO. DE TAL MANERA, UN PAGAR, FIRMADO POR UN PARTICULAR, PARA GARANTIZAR EL PAGO DE UN PRSTAMO RECIBIDO PARA GASTOS QUIRRGICOS CARECE DE CARCTER MERCANTIL AUNQUE EL ACREEDOR SEA UN PRESTAMISTA COMERCIAL. PERO EL MISMO PAGAR ADQUIRIRA CARCTER

MERCANTIL SI LA DEUDA RESPECTIVA SE REFIERE A UN PAGO DE OBLIGACIONES COMERCIALES (MERCANCA RECIBIDA, COMPRA DE ACCIONES DE SOCIEDADES DE COMERCIO), AUNQUE EL DEUDOR NO SEA COMERCIANTE. EN LA PRCTICA, LAS PARTES BUSCAN SOSLAYAR ESTE TIPO DE PROBLEMAS, INCLUYENDO EN LOS PAGARS UNA CLUSULA, QUE SE CONVIERTE EN VERDAD PROCESAL, SEGN LA CUAL EL DEUDOR HA INVERTIDO O VA A INVERTIR EL DINERO RECIBIDO EN UNA OPERACIN DE COMERCIO. 14. LAS OPERACIONES DE BANCO Y LAS DE CAMBIO. Se entienden por tales, aquellas realizadas por las entidades bancarias dentro de las posibilidades que les corresponde en su organizacin y sistemtica. Es costumbre distinguir entre operaciones activas y pasivas, segn que el banco se haga acreedor o deudor del tercero que contrata con l. Son operaciones activas tpicas el prstamo bancario y el descuento de efectos, en tanto que lo apertura de cuenta debe ser calificada de operacin pasiva, as como tambin el redescuento, la constitucin de fideicomisos y la emisin de tarjetas de crdito. Ser tambin acto de comercio cualquier otra operacin que realice un Banco, y conservar su carcter comercial toda operacin bancario tpica, aunque en un momento dado sea cumplida por organizaciones no bancarias (constitucin 35

36 de fondos para autofinanciamiento, auto descuento de efectos, etc.). No obstante, si la operacin es hecha sin fines de lucro, el responsable de las mismas no adquirir carcter de comerciante, como ocurre con los llamados "Montes de Piedad" (DOMINICI). 15. LAS OPERACIONES DE CORRETAJE EN MATERIA MERCANTIL. Se entiende por corretaje la mediacin que se dispensa entre dos personas para lograr la conclusin de un contrato; este corretaje es mercantil cuando es realizado entre comerciantes (art. 66) o cuando, sin que se cumpla dicho requisito, se refiere a un contrato con contenido mercantil por lo menos para una de las dos partes acercadas. Habra corretaje mercantil, por ejemplo, en la actuacin del corredor de seguros, aunque resultare que el contrato respectivo slo tuviera carcter comercial para, el asegurador por aplicacin del art. 6; o, con mayor razn, en la actuacin del corredor de Bolsa, que media entre el comprador y el vendedor de la, accin de una sociedad (la operacin de compra y venta de acciones de sociedades de comercio resulta materia mercantil por mandato del ordinal 3). 16. LAS OPERACIONES DE BOLSA. Las operaciones de Bolsa, es decir, la totalidad de los contratos y operaciones de todo tipo que a travs de los mecanismos de las Bolsas de Comercio permiten a particulares la adquisicin y enajenacin de acciones y otros ttulosvalores y, desde otro punto de vista, facilitan a los corredores -nicas personas autorizadas para actuar en la Bolsa- su labor de interposicin. 17. LA CONSTRUCCIN Y CARENA, COMPRA, VENTA, REVENTA Y PERMUTA DE NAVES. a) Por nave ha de entenderse todo buque destinado a traficar por el mar (art. 612); tcnicamente, se habla de buque para aludir a aquellos productos del ingenio humano que son capaces de flotar y cuentan con un medio autnomo de propulsin. b) La alusin a la reventa es superflua, toda venta de naves (por lo tanto, tambin la reventa) es ya un acto de comercio. Se habla de compra y venta para dejar claro que el acto es comercial tanto para el comprador como para el vendedor.

36

37 c) Por carena, se entiende la reparacin de una nave: recordemos, si sirve para ayudar la memoria, el puerto de Carenero en el Estado Mirando y la razn de donde obtuvo su nombre. GOLDSCHMIDT: LA VENTA DE NAVES SE APLICA TAMBIN A LA DE AERONAVES. HOY EL CONCEPTO DE NAVEGACIN COMPRENDE TANTO LA QUE SE REALIZA POR AGUA COMO LA QUE SE EFECTA POR EL ESPACIO AREO.

18. LA

COMPRA Y LA

VENTA

DE HERRAMIENTAS, APAREJOS,

VITUALLAS, COMBUSTIBLE Y OTROS OBJETOS DE ARMAMENTO PARA LA NAVEGACIN. a) Por armamento se entiende equipamiento de la nave para que pueda prestar servicios (en terminologa martimos llamamos "armador" al empresario martimo). Aparejos son todos las pertenencias fijas (como los mstiles) o sueltas (como los botes salvavidas) que sirven para ayudar a la navegacin y que deben incorporarse a la nave por razones evidentemente nuticas (como las anclas) o por imposicin legal (como el aparato de radiotransmisin). Vituallas alude a los alimentos que se consumirn en la travesa ("municiones de boca"). b) El ordinal deja abierta la enumeracin, dado lo cual tambin ser acto de comercio la compra y la venta de cualquier otro artculo utilizado para armar una nave. 19. LAS ASOCIACIONES DE ARMADORES Y LAS EXPEDICIONES, TRANSPORTE, DEPSITOS Y CONSIGNACIONES MARTIMAS. Los contratos relacionados con el armamento, expedicin, transporte, depsito y consignacin son comerciales por el ordinal siguiente (20). Ac se quiere dar carcter comercial a las organizaciones y asociaciones que se creen para agrupar a los comerciantes dedicados a tales actividades. En esto el derecho martimo es mucho ms preciso que el derecho mercantil terrestre, porque las agrupaciones de comerciantes terrestres (VG. las cmaras de comercio) pueden no tener carcter mercantil. 20. LOS FLETAMENTOS, PRSTAMOS A LA GRUESA, SEGUROS Y DEMS CONTRATOS CONCERNIENTES AL COMERCIO MARTIMO Y A LA NAVEGACIN.

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38 a) Se trata tanto de los contratos para la utilizacin de la nave como de aquellos que se celebran con ocasin de su utilizaci6n. Contratos para la utilizacin de la nave, muchas veces confundidos en la prctica o no perfectamente diferenciados, son el transporte, por el cual el responsable de la nave se obliga a conducir de un puerto a otro pasajeros o carga; fletamento, en donde la nave entera es puesta a disposicin de un fletador para una expedicin o travesa, pero sigue a cargo del fletante (propietario o armador) todo lo concerniente a la nutica; arrendamiento cuando el arrendador cede la utilizacin total de la nave, incluido el aspecto nutico, a un arrendatario, por un determinado lapso. b) Con ocasin de la explotacin pueden hacerse depsitos de la mercanca, en el puerto de zarpe mientras la nave es, cargada, o en el de destino mientras la mercanca es reclamada por el destinatario. La consignacin es slo un tipo de depsito, caracterizado porque el depositario ha de darle a la mercanca determinada finalidad (venderla, entregarla a un tercero). En el depsito propiamente dicho se limita a guardarlo. c) e esos bienes... Es acto de comercio la actividad librera solamente cuando ella vende libros que han sido editados por ella, (no esta un servicio vendiendo los libros de terceros. 9 El transporte de personas o cosas por tierra, ros o canales navegables. legislador mercantil: en el art. 154 nos lo identifica con un contrato entre un expedidor o remitente y un empresario. Es decir, se aplica a la empresa de transporte areo; en relacin a este ltimo, el transporte areo, nuestra jurisprudencia sostiene quho laboral, lo que ha llevado a la conclusin de que la mercantilidad del acto ya es irrelevante, dado que existe el Derecho especial del Trabajo para resolver toda la problemtica que en esta materia nazca. Ahora bien, en virtud de un viejo principio interpretativo segn el cual, en caso de dudas, debe aplicarse al trabajador la ley que le sea ms favorable, sigue siendo fcil justificar la supervivencia de este acto de comercio. Casos concretos hay donde el trabajador est ms protegido por el Cdigo de Comercio que por su ley especial: bastara indicar como ejemplo la del art. 104, sin equivalentes en la Ley del Trabajo, que ordena pagar todo el mes al trabajador aunque sea despedido antes del vencimiento del lapso, y sin perjuicio de otros pagos o prestaciones a que pudiera tener derecho. 38

39 Sin embargo, en la actualidad las nuevas disposiciones de la Ley Orgnica del Trabajo contemplan normas para dichos trabajadores que, en razn del principio antes enunciado, seran de aplicacin preferente. (Arts. 104 al 109, LOT).

2.- Carcter de la enumeracin de los actos de comercio en el Cdigo de Comercio venezolano: EN VENEZUELA LA TESIS UNNIMEMENTE ACOGIDA POR LA DOCTRINA, ES LA QUE LA ENUMERACIN DE LOS ACTOS DE COMERCIO ES MERAMENTE ENUNCIATIVA O EJEMPLIFICATIVA, SE LIMITA A ACOGER LA TESIS PROPUESTA POR VIVANTE Y POR ROCCO EN ITALIA: a) Carlos Morales: la enumeracin contiene los denominados actos objetivos de comercio, o sea, los que toman su carcter o condicin de tales de la propia declaracin de la ley. Se discute entre los expositores si la enumeracin del Artculo 2 es enunciativa o limitativa o taxativa. Dos teoras han sido sostenidas. Una la considera meramente enunciativa en el sentido de que no excluye la posibilidad de que otros actos, no mencionados en ella, sean estimados o calificados mercantiles... ...La doctrina italiana sustenta este criterio y aduce en su apoyo el hecho de que el Cdigo mismo seala posteriormente el contrato de prenda, el de prstamo, y que, adems, por analoga, pueden incluirse otros.,La navegacin area o transporte por aire, por ejemplo..., -para luego concluir que- ...Nosotros nos encontramos en situacin idntica a la de Italia, con actos como el prstamo y la prenda calificados mercantiles, en las condiciones que el propio Cdigo seala y sin que aparezcan entre los enunciados en el mismo. Por ello, creemos que ha de apreciarse enunciativa la enumeracin. Lo mismo ocurre en Espaa, Portugal, Mjico y Cuba.... b) Roberto Goldschmidt: la enumeracin de los actos de comercio en el artculo 2 del Cdigo tienen carcter enunciativo... es posible considerar como actos de comercio a otros actos no mencionados, por va analgica. 39

40

c) Pedro Pineda Len: El Artculo 2 del Cdigo de Comercio encierra una enumeracin ejemplificativa de los actos de comercio objetivos, y arroja sobre ellos una presuncin de comercialidad, cuando dice: ...Son actos de comercio, ya de parte de todos los contratantes, ya de parte de alguno de ellos solamente. d) Hugo Mrmol Marquis: El legislador usa esta denominacin de actos de comercio en un sentido totalmente practico. No se refiere a actos jurdicos con significacin comercial actos aislados, perfectamente definidos que tengan un contenido mercantil- sino a todo un conglomerado de operaciones, actividades y situaciones que estn englobadas dentro de un concepto general... Como consecuencia de este sentido amplio, hay que concluir adems en que la enumeracin es meramente ejemplificativa. El legislador no pretende con ella, agotar la delimitacin objetiva del Derecho Mercantil. Es deducible adems de los artculos 4 y 5, en cuanto los mismos sealan que determinados actos no son de comercio. Si la enumeracin del artculo 2 fuera taxativa es evidente que ningn acto excluido de ella podra ser calificado de acto de comercio y no se requerira que el legislador exceptuara formalmente de la comercialidad determinadas situaciones. Y puede incluirse tambin el carcter ejemplificativo, de la circunstancia de que el Cdigo regula con el carcter de comerciales a varios contratos que previamente no ha calificado de actos de comercio, como son la cesin o transmisin de derechos (art. 150), las cartas de crdito (art. 495 y sigs.), la cuenta corriente (arts. 503 y sigs.), el prstamo (art. 527 y sigs.), la prenda (art. 535 y sigs.), y la fianza (art. 544 y sigs.).

POSICIN CONTRARIA: LEOPOLDO BORJAS: ...LA ENUMERACIN DE LOS ACTOS DE

COMERCIO ES DELIMITATIVA O TAXATIVA Y LA MISMA NO ADMITE AMPLIACIN RAZONES: a) El significado que la doctrina italiana atribuye a la palabra reputa, utilizada por el legislador en el artculo 3 del Cdigo de Comercio de 1882, la cual podra 40 O EXTENSIN ANALGICA, POR LAS SIGUIENTES

41 eventualmente considerarse implcita en el artculo 2 de nuestro Cdigo de Comercio, no tiene fundamento. Decir, adems, que este criterio debe aceptarse porque fue el que gui a los hombres que intervinieron en la redaccin del Cdigo, no tiene tampoco ningn fundamento serio, porque la voluntas legis no puede asimilarse a la voluntad individual del legislador. Hemos dicho que la palabra "reputa" podra considerarse implcita en el artculo 2 del Cdigo de Comercio, pero en nuestra opinin no slo dicha palabra no est implcita en el artculo 2 citado, sino que la misma debe considerarse excluida de la norma en cuestin, puesto que nuestro legislador ha sido categrico en ese sentido. Nuestro legislador ha dicho ...Son actos de comercio... y no, como el legislador italiano de 1882, " . . La ley reputa acto de comercio... " Pero es ms, cuando nuestro legislador, inmediatamente despus, dispone en su artculo 3 que "... Se reputan adems actos de comercio ... est diciendo que, adems de los actos enumerados en el artculo 2, l presume actos de comercio otra serie de actos, pero esta vez en base a una presuncin y presuncin, como veremos, iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario. Fuera de esos actos no hay otros actos de comercio; b) La doctrina en cuestin alega que clasificando los actos de comercio en categoras o dando un concepto general del acto de comercio, es posible ampliar por analoga la enumeracin legal, con lo cual estn confundiendo el concepto del acto de comercio que da el legislador en cada caso particular, el cual puede ser ampliado por el mtodo lgico-extensivo, y la enumeracin de esos actos de comercio particulares, la cual no puede ser ampliada, extendida. El concepto del acto de comercio particular, o el general, si es que podemos dar tal concepto, puede ser extendido, como cualquier otro pensamiento expresado en palabras, a cualesquiera otros actos que tengan los caracteres genricos y diferenciales del pensamiento, de la voluntas legis, expresado en el concepto; pero, se entiende que en este caso estamos aplicando el mtodo de interpretacin lgico-extensivo y no el analgico, como pretende la doctrina criticada. En cambio que la enumeracin, como expresin sucesiva y ordenada de las partes de un todo, no puede ser extendida, ni reducida, fuera o dentro de ese todo, porque ella est limitada por y al todo del cual es expresin; 41

42 c) Si bien es cierto que la ley mercantil no es ley penal, ni ley de excepcin, y que, por lo tanto, ella puede ser capaz de interpretacin analgica, como afirma la doctrina en cuestin, tambin es cierto que ese solo hecho no autoriza al intrprete a recurrir al mtodo analgico, sino que lo pone en la va de poder recurrir a dicho mtodo cuando se den los supuestos de hecho y de derecho previstos en la norma legal que lo autoriza a ello; d) Decir que las normas delimitativas pueden ser ampliadas por analoga, porque ellas no tienen existencia autnoma como reglas jurdicas, y, que, por lo tanto, ampliarlas por analoga no significa ms que una extensin del mbito de aplicacin de las normas o reglas singulares, es un contrasentido porque las normas delimitativas fijan, precisamente, los lmites del acto de comercio y si no lo fijaran, nico caso en el cual podra aplicarse la analoga, no seran normas delimitativas, sino de otra especie o naturaleza. En consecuencia, no es vlida la afirmacin de esta doctrina cuando sostiene que ello demuestra la posibilidad de la extensin analgica; e) La clasificacin de los actos de comercio por categora o la bsqueda de un concepto general de acto de comercio, como sistematizacin de la materia, es cientficamente correcta; pero querer argumentar que tal clasificacin o concepto justifican, prueban o demuestran que el legislador quiso que la enumeracin misma fuese ejemplifcativa, escapa, no slo a la funcin, sino al propsito del legislador; y f) Todos los casos que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han considerado como actos de comercio por una presunta ampliacin analgica de los actos enumerados como tales por el legislador, se limitan a una simple extensin del contenido de la voluntas legis, mediante la aplicacin del mtodo lgico deductivo. Los casos citados por Rocco," por ejemplo, as lo demuestran: la comp6 de mercancas para revenderlas hecha por el Estado, aunque no persiga fines de lucro; la compra de acciones de sociedades de comercio, aunque sin fines de lucro, sino por otros motivos; toda compra conexa con una actividad mercantil, y as podramos continuar con todos los ejemplos dados por l. Lo mismo podemos decir de la jurisprudencia citada en pginas anteriores. Un ejemplo, no obstante, nos bastar: nuestra Casacin, en sentencia del 11 de noviembre de 1953, confundi claramente los dos conceptos cuando se 42

43 expreso en los siguientes trminos: " ... El legislador venezolano no ha dicho que el suministro o abastecimiento de gas est incluido en el antes dicho ordinal, sin embargo, estos actos deben extenderse por evidentes

caractersticas analgicas a aquellos otros ... " y en otra sentencia se ha pronunciado as: " ... Entiende esta Sala que el Cdigo de Comercio no es una Ley de excepcin sino una Ley especial, tal como se desprende de lo dispuesto en el artculo 1.140 del Cdigo Civil; -est destinado a regir, no slo las obligaciones de los comerciantes en sus operaciones mercantiles,- sino tambin los actos de comercio, aunque sean ejecutados por no comerciantes. En nuestro pas la Constitucin garantiza a todos los habitantes el derecho de dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia, sin ms limitaciones que las previstas en la propia Constitucin y las que establezcan las leyes por razones de seguridad, de sanidad u otras de inters social, lo que revela que el Cdigo de Comercio no rige una clase social determinada, sino que es aplicable, al menos en cuanto a los efectos de los actos de comercio, a todos los habitantes del pas. No siendo el Cdigo de Comercio una Ley de excepcin, ni una ley de carcter penal, ni restrictiva de derechos o libertades, cabe dar a sus disposiciones interpretacin extensiva por analoga. La enumeracin de actos objetivos de comercio, contenida en el artculo 2 del referido Cdigo, tienen un carcter evidentemente enunciativo, tal como se desprende del ordinal 6, que declara actos de comercio los establecimientos semejantes a las empresas de manufacturas, almacenes, bazares, tiendas, fondas y cafs; y el ordinal 7 que asimismo declara actos de comercio, las empresas para el aprovechamiento industrial de las fuerzas de la naturaleza, tales como las de produccin y utilizacin de la fuerza elctrica. Es evidente que el legislador en el citado articulo 2? ha ofrecido una enunciacin de las operaciones ms frecuentes e importantes, de la vida mercantil, pero no ha pretendido hacer una enumeracin limitativa de los actos de comercio ... En todo ellos la doctrina y la jurisprudencia han errneamente confundido el mtodo de interpretacin lgico-extensivo con la analoga.

3.- Limites de la interpretacin analgica: Mrmol Marquis: La extensin analgica, sin embargo, deber tener sus derroteros. No estamos autorizados a concluir que cualquier acto concebible 43

44 puede adquirir significacin comercial: los 23 ordinales son los nicos caminos posibles. ...la interpretacin analgica que permita llegar a la comercialidad de un acto nuevo deber orientarse por alguno de los ordinales previstos y mejor an, por varios de entre ellos simultneamente- y los sealamientos que expresamente hace el artculo 2 adquirirn el carcter de pautas o rutas a tomar en cuenta obligatoriamente. ...los actos de comercio objetivos, en el Cdigo venezolano, son taxativos en cuanto a su numeracin, pero ejemplificativos respecto de su contenido. Alfredo Morles Hernndez: La cuestin ms conocida en Venezuela alrededor de la aplicacin analgica de la enumeracin comprendida en el artculo 2 del Cdigo de Comercio es la relacionada con la comercialidad de las operaciones inmobiliarias. Ren De Sola sostuvo que el ordinal 1 del artculo 2 que se refiere a la compra, permuta o arrendamiento de cosas muebles hechas con nimo de revenderlas, permutarlas, arrendarlas o subarrendarlas, poda ser aplicado por analoga a la compra de inmuebles hecha con nimo de revenderlos. En sentido contrario se pronunci Carlos Montiel Molero. El razonamiento de De Sola era, bsicamente el siguiente: 1. la enumeracin legal de los actos de comercio es enunciativa y no taxativa. Ejemplo de ello es la expresin semejante usada por el legislador en el nmero 6 del artculo 2 y la expresin tales como usada en el numeral 7 del mismo artculo; 2. los artculo 4 y 5 del Cdigo de Comercio excluyen ciertos actos como mercantiles, entre los cuales no estn las operaciones de especulacin con inmuebles; 3. hay actos objetivos de comercio que se refieren a inmuebles, como los numerales 5, 7, 10 y 12 del artculo 2. Tanto Goldschmidt como Mrmol han sealado que la analoga es un recurso de interpretacin que slo se puede utilizar cuando hay silencio de la ley, que no hay posibilidades para una aplicacin analgica cuando el legislador ha manifestado su voluntad, aunque sea slo en forma implcita. Para Goldschmidt la razn decisiva est expresada en la voluntad del legislador venezolano de no incluir las compras y ventas de inmuebles como acto de comercio, al contrario 44

45 de lo que ocurra con el modelo que se tuvo corno fuente, el Cdigo de Comercio italiano de 1882. Para Mrmol hay algo ms: no hay tal silencio en materia de inmuebles, porque el Cdigo Civil la regula en forma pormenorizada a travs de numerosas disposiciones del Ttulo V de su Libro III. Leopoldo Borjas, por su parte, piensa que en el caso de la especulacin inmobiliaria no se puede recurrir al mtodo lgico-extensivo, pues ni la historia ni el trmino de mueble usado por el legislador en el numeral V del artculo 2, as nos lo permite.

La tesis de De Sola de considerar como actos de comercio las operaciones de especulacin inmobiliaria termin siendo acogida por la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casacin Civil, pero en base a otro supuesto invocado por l mismo: las operaciones sobre inmuebles pueden ser actos subjetivos de comercio. En este fallo fue ponente el magistrado Dr. Eloy Lares Martnez.

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BIBLIOGRAFA GENERAL DE DERECHO MERCANTIL: 45

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48 GOLDSCMIDT, Roberto: Curso de Derecho Mercantil. p. 94-95. GOLDSCMIDT, Roberto: Curso de Derecho Mercantil. p. 94-95. GOLDSCMIDT, Roberto: Curso de Derecho Mercantil. p. 95. Rocco, Alfredo: Principios de Derecho Mercantil, citado por Leopoldo Borjas. Vivante, Cesar: Tratado de Derecho Comercial, citado por Leopoldo Borjas. Roberto Goldschmidt: Curso de Derecho Mercantil, 2001, pp. 101-102 notas de reactualizacin.

GOLDSCHMIDT, Roberto: Curso de Derecho Mercantil, 2001. p. 103 nota de reactualizacin. NEZ ENRIQUE, Jorge: Curso de Derecho Mercantil, Parte General, 1984, pp. 204 y 205, citado por: GOLDSCHMIDT, Roberto: Curso de Derecho Mercantil, 2001. p. 103 nota de reactualizacin. Morales, Carlos: Comentarios al Cdigo de Comercio Venezolano. Edicin Garrido. Caracas, 1954. p. 36.

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