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ENTIDADE REGULADORA DA SADE

CONSENTIMENTO INFORMADO RELATRIO FINAL

MAIO DE 2009

Rua S. Joo de Brito, 621, L32, 4100 - 455 PORTO e-mail: g e r a l @ e r s . p t telef.: 222 092 350 fax: 222 092 351 fax: 222 092 351 w w w . e r s . p t

ndice
1. Introduo ................................................................................................................. 1 2. Consentimento informado (esclarecido e livre) ......................................................... 2 2.1 Pressupostos Gerais ........................................................................................... 2 2.2 O significado tico do Consentimento Informado................................................. 3 2.3 Utilidade do Consentimento Informado ................................................................ 4 2.4 tica .................................................................................................................... 4 2.5 Aplicao do Consentimento Informado com respeito pela tica ......................... 5 2.6 Limites obteno de Consentimento Informado ................................................ 7 3. Objectivos do Trabalho ............................................................................................. 9 3.1 Material e Mtodos .............................................................................................. 9 3.2 Resultados ........................................................................................................ 10 4. O Consentimento Informado no Direito Portugus .................................................. 20 4.1 Introduo ......................................................................................................... 20 4.2 O Dever de Esclarecimento ............................................................................... 21 4.2.1 Distino entre o esclarecimento teraputico e o esclarecimento para a autodeterminao ................................................................................................ 21 4.2.2 O Dever de Informar ................................................................................... 22 4.2.3 Informaes em caso de medicina de equipa ............................................. 25 4.2.4 O paciente o titular do direito informao .............................................. 25 4.2.5 Tempo da informao ................................................................................. 26 4.2.6 A forma da informao ................................................................................ 26 4.2.7 Dever de confirmar o esclarecimento .......................................................... 27 4.2.8 Excepo ao dever de informar .................................................................. 27 A) Privilgio Teraputico ...................................................................................... 27 B) O Direito a no saber ...................................................................................... 28 4.3 O Consentimento .............................................................................................. 29 4.3.1 Consentimento expresso e consentimento tcito ........................................ 29 4.3.2. Forma do consentimento ........................................................................... 31 4.3.3 Interveno de entidades externas no processo do consentimento informado ............................................................................................................................ 33 4.3.4 A Circular Informativa n 15/DSPCS, de 23/3/98, da Direco Geral da Sade .................................................................................................................. 35 4.3.5 Os Formulrios no so a melhor forma de obter o consentimento informado............................................................................................................. 36

4.3.6 O registo no processo clnico como a melhor opo de prova do consentimento informado ..................................................................................... 37 4.3.7 Tempo do consentimento............................................................................ 37 4.3.8 Direito revogao do consentimento ........................................................ 38 4.3.9 Consentimento Presumido .......................................................................... 38 4.3.10 Direito Recusa de Tratamento ............................................................... 40 4.3.11 Excepes ao dever de obter o consentimento Tratamento em Situao de Urgncia ......................................................................................................... 40 4.3.12 Excepes ao dever de obter o consentimento Autorizaes legais ...... 41 4.4 Capacidade para Consentir ............................................................................... 44 4.4.1 Adultos capazes.......................................................................................... 44 4.4.2 Adultos incapazes ....................................................................................... 45 4.4.3 Declaraes Antecipadas de Vontade ........................................................ 48 4.4.4 Menores ...................................................................................................... 50 5. Fontes Normativas que consagram o direito ao Consentimento Informado ............ 57 5.1 Direito Internacional .......................................................................................... 57 5.2 Direito Constitucional......................................................................................... 65 5.3 Direito Penal...................................................................................................... 66 5.4 Direito Civil ........................................................................................................ 68 5.5 Normas Deontolgicas ...................................................................................... 70 5.6 Cartas de Direitos dos Pacientes ...................................................................... 73 5.7 Legislao de Direito da Sade ......................................................................... 75 5.7.1 Lei da Bases da Sade ............................................................................... 76 5.7.2 Estatuto Hospitalar...................................................................................... 76 5.7.3 Cuidados de Sade primrios ..................................................................... 77 5.7.4 Lei de informao gentica e informao pessoal de sade ....................... 79 5.7.5 Lei de ensaios clnicos com medicamentos de uso humano ....................... 81 5.7.6 Colheita e transplante de rgos e tecidos ................................................. 84 5.7.7 Esterilizao ............................................................................................... 89 5.7.8 Interrupo voluntria da gravidez .............................................................. 90 5.7.9 Contracepo de emergncia ..................................................................... 92 5.7.10 Procriao medicamente assistida ............................................................ 92 5.7.11 Lei de Sade Mental ................................................................................. 94 5.7.12 Teraputicas no convencionais ............................................................... 95 5.7.13 Outra legislao ........................................................................................ 95 6. Recomendaes ..................................................................................................... 96 7. Resumo das Intervenes efectuadas no Frum do Consentimento Informado...... 99

ii

7.1 Sesso de Abertura ......................................................................................... 101 7.2 Introduo ....................................................................................................... 102 7.3 Sesso: Direitos, Liberdades e Garantias dos Cidados no mbito do Consentimento Informado .................................................................................... 103 7.4 Sesso O Consentimento Informado em Espanha ........................................ 104 7.5 Sesso: A implementao do Consentimento Informado: Exemplos de Boa Prtica.................................................................................................................. 108 7.6 Sesso: Desafios do Consentimento Informado............................................ 115 7.7 Concluso ....................................................................................................... 121 7.8 Sesso de Encerramento: ............................................................................... 122

iii

1. Introduo
Conforme o disposto no Decreto-Lei n. 309/2003, de 10 de Dezembro, diploma que cria a Entidade Reguladora da Sade (ERS), constituem atribuies desta a regulao e a superviso da actividade e funcionamento dos estabelecimentos, instituies e servios dos prestadores de cuidados de sade. Cabe-lhe assegurar o direito de acesso universal e equitativo de todos ao servio pblico de sade, zelar pelo respeito da liberdade de escolha nas unidades de sade privadas, garantir adequados padres de qualidade dos servios de sade e assegurar os direitos e interesses legtimos dos utentes. Nesse sentido, e cabendo nas suas atribuies assegurar os direitos e interesses legtimos dos utentes, deliberou o Conselho Directivo da ERS realizar um estudo referente temtica do Consentimento Informado, cuja recolha de informao se iniciou em 2007. Esta , de facto, uma questo que assume grande importncia nos nossos dias, j que o consentimento informado reflecte uma manifestao de respeito pelo doente enquanto ser humano e constitui o garante de que qualquer deciso tomada assenta nos pressupostos de auto-responsabilizao e de liberdade de escolha. No obstante, do conhecimento geral que a obteno do consentimento informado apresenta vrias limitaes, desde logo aquelas resultantes de um conhecimento insuficiente dos efeitos dos tratamentos e dos problemas de comunicao. Para a elaborao do presente estudo contou a ERS com a colaborao do Exmo. Senhor Prof. Doutor Antnio Sousa Pereira, Presidente do Conselho Directivo do Instituto de Cincias Mdicas Abel Salazar, no que se refere aos pontos 2 e 3, bem como com o Centro de Direito Biomdico, mais concretamente com o Director do referido centro, o Exmo. Senhor Prof. Doutor Guilherme de Oliveira e o Mestre Andr Pereira, Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, no que se refere aos pontos 4 e 5 do mesmo.

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2. Consentimento informado (esclarecido e livre)


2.1 Pressupostos Gerais
1. O consentimento informado para tratamentos mdicos, participao de doentes em ensaios clnicos e projectos de investigao e participao de doentes em aces de formao pr-graduada e ps-graduada um requisito tico e jurdico fundamental. 2. O consentimento informado uma manifestao de respeito pelo doente enquanto ser humano. Reflecte, em particular, o direito moral do doente integridade corporal e participao nas decises conducentes manuteno da sua sade. 3. O consentimento informado assegura no s a proteco do doente contra a sujeio a tratamentos no desejados, como uma participao activa na definio dos cuidados de sade a que sujeito. 4. Para um consentimento informado de qualidade, a comunicao eficaz fundamental e as instituies devem instaurar mecanismos que a assegurem, no s entre o mdico e o doente como tambm entre os diversos profissionais. 5. O consentimento informado deve ser encarado como um processo contnuo e participado, e no como uma mera assinatura de formulrios. 6. O consentimento informado no pode, em circunstncia alguma, conflituar com os princpios ticos que regulam a prtica mdica, e no constitui justificao para que os clnicos deles abdiquem. 7. As situaes em que o consentimento no possvel devem estar tipificadas e devem ser assumidas pelas instituies como situaes de excepo, devidamente justificadas. 8. Os princpios ticos do consentimento informado no podem, em qualquer circunstncia, sobrepor-se s leis gerais do Pas.

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2.2 O significado tico do Consentimento Informado


O conceito de consentimento informado composto por dois componentes fundamentais: a) Compreenso b) Livre consentimento Conjuntamente, estes dois conceitos, quando assumidos pelo doente, so a garantia de que qualquer deciso assenta nos pressupostos de auto-responsabilizao e liberdade de escolha. A compreenso (enquanto componente tico do consentimento informado) inclui a informao e o conhecimento quer da situao clnica, quer das diferentes possibilidades teraputicas. Implica, por via de regra, o fornecimento de informao adequada sobre o diagnstico, prognstico e teraputicas possveis com os riscos inerentes, incluindo os efeitos da no realizao de qualquer teraputica. A informao que sustenta a compreenso deve ser fornecida numa linguagem compreensvel pelo doente, qualquer que seja o seu nvel cultural, incluindo por aqueles que tenham limitaes lingusticas ou de natureza cognitiva. A compreenso, tal como definida atrs, um quesito fundamental para assegurar que existe liberdade no consentimento. O livre consentimento um acto intencional e voluntrio, que autoriza algum, no caso em apreo o prestador dos cuidados de sade, quer a ttulo individual quer institucional, a agir de determinada forma no decorrer do acto teraputico. No contexto da prtica mdica, o acto pelo qual um indivduo, de livre vontade, autoriza uma interveno mdica com potencial efeito na sua vida e/ou qualidade de vida, seja sob a forma de teraputica seja sob a forma de participao numa investigao. A liberdade pressuposta no livre consentimento incompatvel com a coaco e a presso de terceiros, e envolve a escolha entre diferentes opes, incluindo aquelas que podem no ter indicao da perspectiva das recomendaes mdicas comummente aceites como adequadas. A prestao de cuidados de sade evoluiu bastante e constitui hoje em dia, e no futuro ainda mais, uma das actividades de ndole social a cargo dos Estados que mais recursos econmicos mobiliza. Este facto pode levantar a discusso dos limites da liberdade individual, quando esto em causa custos a serem suportados pela sociedade. Trata-se de uma discusso interessante, de consenso improvvel, em que certamente muitas opinies existiro e que no deve desviar-nos do fundamental a

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existncia do consentimento, sob formas mais ou menos alargadas, como exerccio de cidadania. Tendo em conta o pressuposto atrs exposto, torna-se importante discutir a quem interessa, ento, o consentimento informado, como deve ser aplicado e como deve ser implementado.

2.3 Utilidade do Consentimento Informado


Uma das razes que sustenta a existncia de consentimento informado prende-se com o facto de se admitir ser um benefcio para o doente a sua participao activa nas decises sobre os cuidados mdicos a que se submete. Este benefcio do envolvimento dos doentes nas decises sobre a sua sade resulta, por um lado, do facto de assim se ser proactivo, evitando intervenes que possam ser consideradas pelo doente como potencialmente perigosas para a sua sade, e, por outro lado, de se contribuir para o seu bem-estar. Estes considerandos assentam em dois pressupostos bsicos. O primeiro deles o de que em circunstncia alguma pode o mdico decisor ter um conhecimento vivencial da doena to apurado como aquele que tem o doente, podendo este conhecimento vivencial ser importante para a formulao da melhor atitude teraputica; em segundo lugar, o assumir de que o bem-estar do doente passa por uma posio activa na manuteno da sua sade, devendo ser evitado que ele assuma o papel de inteiramente dependente de decises exclusivas de terceiros. A participao activa na deciso mdica tem ainda a vantagem adicional de tornar o doente consciente das implicaes das suas opes, o que ter importantes consequncias futuras no contexto da educao para a sade, tpico relevante quando se perspectiva um aumento continuado do recurso aos prestadores de cuidados de sade como forma de garantir uma melhor qualidade de vida.

2.4 tica
Uma das razes fundamentais para a existncia de consentimento informado o respeito pela pessoa. hoje um dado adquirido, nas nossas sociedades, que cada um de ns detentor de um conjunto de princpios e caractersticas que o torna um ser nico, cuja dignidade passa por poder assumir a sua prpria individualidade. A individualidade do ser humano est associada ao conceito de autonomia, que neste mbito no pode ser

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dissociada da capacidade de escolha e autodeterminao. Uma vez reconhecido o direito autonomia, entendida como a capacidade de determinar eticamente a sua forma de vida, seria uma violao tica inaceitvel condicionar a sua liberdade de escolha, induzindo escolhas ou recusando a sua participao activa na tomada de decises que podem afectar o seu futuro. A autonomia, que deve ser sempre sujeito do nosso respeito, no constitui, no entanto, um impedimento a que se reconhea que o ser humano um ser essencialmente social. Todo o doente objecto de uma determinada atitude teraputica detentor de um patrimnio de relaes pessoais, sociais, familiares e institucionais que devem ser consideradas na tomada de deciso, na medida do possvel. Resulta desta assumpo que o factor tempo tem um papel determinante na tomada de deciso por parte do doente. A deciso deve, sempre que possvel, ser objecto de consenso dentro do meio em que o doente se insere, o que faz com que deva ser criada a oportunidade para que o doente informe da sua deciso no contacto com aqueles que lhe so importantes. Cumpridos estes requisitos, o consentimento informado transforma-se no s num meio de promoo da participao dos doentes no seu prprio tratamento mas tambm num instrumento de promoo de uma nova forma de relao mdico-doente, na qual o respeito pela autonomia no pode, em caso algum, significar que um mdico est obrigado a aplicar um tratamento que considere inadequado. Com efeito a deciso do doente devendo ser respeitada no pode ser vinculativa.

2.5 Aplicao do Consentimento Informado com respeito pela tica


Assumindo que o consentimento informado deve basear-se na compreenso e no livre consentimento, a sua aplicao de forma correcta depende da observncia destes princpios no processo de tomada de deciso pelo doente. Tratando-se de um processo que envolve no s a autonomia e liberdade do doente mas tambm dever e responsabilidade, a sua aplicao no passvel de uma avaliao precisa, embora se possam definir estratgias para implementar a sua aplicao e avaliar o rigor com que se encara o processo. Um elemento importante neste processo de avaliao definir a liberdade do doente. Devemos entender esta liberdade como uma capacidade para aceitar ou recusar ser tratado quando no so tidas em conta e respeitadas as suas escolhas e preferncias. Esta liberdade no deve ser incompatvel com a possibilidade de o mdico usar argumentos que favoream uma escolha em detrimento de outra. As recomendaes
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mdicas, desde que no explanadas de forma coerciva, no violam os requisitos do consentimento mdico e pelo contrrio reafirmam uma prtica mdica de qualidade. O consentimento baseia-se, ento, no fornecimento e partilha de informao e na sua interpretao pelo profissional de sade, com respeito pelo imperativo tico de respeitar a verdade. A amplitude e alcance da informao que deve ser fornecida objecto de discusso, assumindo-se comummente que esta deve ser condicionada por trs parmetros: a) A prtica comum na profisso a informao fornecida por um profissional de sade deve ser consistente com aquela que fornecida pelos seus pares em situaes idnticas; b) As expectativas de um determinado doente, que necessita de tomar uma deciso particular; c) As necessidades de um individuo especifico, que necessita de tomar uma deciso concreta. Com base nestes trs parmetros h acordo em que a informao a fornecer deve respeitar a: a) Diagnstico e descrio da condio clnica; b) Descrio do tratamento proposto, sua natureza e objectivo; c) Riscos e possveis complicaes associadas ao tratamento; d) Tratamentos alternativos; e) Riscos do no tratamento; f) Probabilidade de sucesso do tratamento.

No decorrer do processo de obteno do consentimento informado a comunicao tem um papel central, seja a comunicao entre o doente e o mdico, seja a comunicao entre os elementos que compe a equipa mdica responsvel pelo tratamento de um determinado doente, seja a comunicao com a famlia do doente, quando tal for apropriado. O facto de o processo assentar numa boa comunicao faz do consentimento um procedimento que se pode modificar e evoluir ao longo do tratamento. As limitaes que se colocam a este processo tm origem no rudo que se pode estabelecer na comunicao. Este obstculo pode ter origem na falta de tempo para discutir a doena com o doente, que se pode verificar com facilidade face presso da produtividade nas estruturas de sade, na relao de autoridade que se pode estabelecer entre mdico e doente, face a contextos sociais que sobrevalorizam o

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papel dos mdicos na sociedade e que podem transferir-se para a relao clnica, no insuficiente desenvolvimento da capacidade de comunicao ao longo do processo de formao dos mdicos, na existncia de barreiras lingusticas entre mdicos e pacientes e na existncia de situaes de stress que dificultam a comunicao, e que podem estar presentes de ambos os lados. A existncia de condies para uma comunicao correcta deve ser preocupao das estruturas de sade, que devem desenvolver planos para uma melhoria constante desta. O consentimento deve ser considerado implcito em todas aquelas situaes em que admitimos que, pelo simples facto do doente procurar um profissional de sade, implicitamente d a sua concordncia. Este consentimento genrico para cuidados gerais deve ser aplicvel a todos os doentes internados ou sujeitos a tratamento mdico, visando a informao geral relativa aos actos clnicos comuns. Embora este consentimento no necessite de informao escrita, deve ser feito um esforo no sentido de desenvolver documentao elucidativa com informao relevante sobre um determinado tipo de tratamento, adequada s exigncias e capacidade de compreenso do cidado comum.

2.6 Limites obteno de Consentimento Informado


A obteno do consentimento informado apresenta vrias limitaes, desde logo aquelas que resultam dum conhecimento insuficiente dos efeitos dos tratamentos e dos problemas de comunicao. Alm destes, temos que admitir a existncia de doentes com limitaes na capacidade de compreenso e de escolha e deciso. Quando um indivduo est incapacitado para tomar uma deciso, o princpio do respeito pelo ser humano requer que uma resoluo seja tomada no seu interesse. Nestas circunstncias, o consentimento dever ser obtido de algum que mantenha com o paciente uma relao que seguramente lhe permita interpretar aquilo que o doente desejaria e assumir o que este pensaria na qualidade de paciente, desde que a deciso defenda a vida do doente. Nestes casos em que se admite que o doente no tem o discernimento necessrio esse direito ser exercido pelo representante legal, quando exista. No caso dos incapazes sem representante legal, vigoram as regras do consentimento presumido. Relativamente aos menores, vem-se consolidando a ideia de uma autonomia progressiva em matria de cuidados de sade, especialmente nos domnios da sade

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sexual e reprodutiva e da toxicodependncia. Todavia, em termos gerais a lei ainda no consagrou claramente o direito destes menores a consentir ou recusar actos mdicos, especialmente os que acarretem maiores riscos ou assumam maior gravidade. No caso de existir uma manifestao de vontade anterior legalmente credvel por parte do doente, deve ser providenciado o seu cumprimento no respeito pelos preceitos ticos. Alm destas situaes, h que reconhecer um conjunto de circunstncias que tornam impossvel a obteno de consentimento informado. As situaes de emergncia esto neste mbito, e a deciso deve ser tomada no intuito de obter o melhor prognstico para o doente. Fala-se, nesta situao, de consentimento presumido, que pode ser definido como uma situao em que se presume a obteno do consentimento quando o indivduo est em perigo de vida, existe comprometimento de sade ou alterao do estado de conscincia, e no possvel obt-lo junto deste ou de quem o represente (Artigo 39 do Cdigo Penal). Em situaes de urgncia, em que a no interveno criaria riscos comprovados para o prprio, considera-se tambm haver consentimento presumido (artigo 156 do Cdigo Penal). O risco para a sade pblica deve ser tambm uma situao de excepo, caso a liberdade do doente em optar por uma teraputica colida com o interesse da sociedade, dado que os seus membros tm o direito a no ter a sua sade posta em risco por terceiros que recusem uma determinada forma de tratamento. Em casos excepcionais, previstos na lei, os interesses de sade pblica prevalecem sobre a mera autonomia do doente. Casos h em que o juzo clnico leva o mdico a pensar que o conhecimento da situao clnica pode representar um perigo para a sade desse mesmo doente. Nestes casos designados por privilgio teraputico deve haver registos das justificaes e devem estas ser validadas por outros profissionais, revestindo sempre uma circunstncia excepcional.

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3. Objectivos do Trabalho
Os objectivos do trabalho desenvolvido foram agrupados em quatro categorias: a) Estudo da legislao em vigor em matria de consentimento informado; b) Levantamento dos documentos em circulao (formulrios de consentimento informado, bem como restante informao de que disponham nesta matria) junto dos principais prestadores, pblicos, privados e sociais; c) Anlise da documentao recebida, no sentido de fazer a caracterizao operacional da aplicao do consentimento informado no Pas, quer ao nvel dos operadores pblicos, quer dos privados; d) Elaborao de concluses e propostas de eventuais alteraes ao edifcio legislativo, bem como modelos-tipo de formulrios, com vista melhoria, esclarecimento e clarificao do consentimento informado em Portugal. O trabalho desenvolvido desenrolou-se em duas vertentes principais: i) A primeira vertente consistiu num levantamento da legislao existente em Portugal sobre consentimento informado e na sua anlise crtica. ii) A segunda vertente consistiu no levantamento da situao a nvel da prestao de cuidados nos vrios operadores, privados e pblicos, em Portugal, e na elaborao de propostas de alterao, com base naquilo que se considera hoje em dia ser o conjunto de boas prticas aplicveis matria, tanto a nvel nacional como internacional.

3.1 Material e Mtodos


De forma a caracterizar a situao actual no que diz respeito implementao do pedido de consentimento informado no nosso Pas, foi pedido a um conjunto alargado de entidades prestadoras de cuidados de sade, quer pblicas quer privadas, distribudas aleatoriamente pelo Pas e de diferentes dimenses, que enviassem exemplares do tipo de formulrio em uso nas respectivas instituies, representativos dos diferentes servios que as compunham. Foram recebidas cerca de cento e vinte respostas validadas, e os formulrios foram analisados, perspectivando-se um registo vlido, descritor, por um lado, do tipo e qualidade da informao fornecida ao doente e, por outro, de como se processava a obteno do consentimento. Acessoriamente,

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foi analisado um trabalho de tese, realizado no mbito do Mestrado em Medicina Legal do ICBAS, que visava caracterizar, de um ponto de vista operacional, quer os procedimentos em uso em dois servios de cirurgia cardio-torcica da regio do Porto quer o sentir dos diferentes profissionais de sade relativamente a esta temtica.

3.2 Resultados
O resultado obtido atravs da anlise dos formulrios em uso nos vrios centros tem de ser entendido como uma abordagem muito falvel, uma vez que nada nos garante que a informao fornecida ao doente no se estenda para alm daquilo que mencionado nos formulrios alis, estamos em crer que assim o , na maior parte dos casos. A existncia de formulrios de excelente qualidade no nos d tambm qualquer garantia de que os procedimentos associados ao seu preenchimento ocorrem de forma inteiramente correcta, sendo conhecidos casos em que doentes assinam um papel que lhes colocado frente pouco antes da cirurgia, como se a obteno desse documento nessas condies tivesse algum valor legal, o que nos parece duvidoso. Todavia, e porque entendemos que a documentao integrante do dossier clnico de um determinado doente deve plasmar o mximo de informao possvel, de forma a no haver dvidas a posteriori, analismos todos os formulrios como se eles traduzissem a realidade da relao mdico-doente e testemunhassem toda a troca de informao ocorrida. Os resultados da anlise dos documentos enviados pelos vrios prestadores por solicitao da Entidade Reguladora da Sade, no que diz respeito a um conjunto de parmetros que foram considerados como muito importantes, esto sumariados na tabela em anexo, e assim sistematizados:

A. Nome da instituio em causa B. Tem ou no tem formulrio para obteno do consentimento? C. O formulrio menciona se ou no dado conhecimento do diagnstico ao doente? D. O tipo de tratamento proposto explicado ao doente? E esse facto mencionado no formulrio de consentimento informado?

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E. referido que o doente foi informado dos riscos que corre durante e aps o procedimento proposto? F. H ou no meno a o doente ter sido informado sobre tratamentos alternativos para a sua situao clnica? G. O doente informado da probabilidade de sucesso da teraputica proposta? H. Existe documentao escrita, que seja fornecida ao doente, explicando o tipo de procedimento proposto? I. O consentimento informado aplicado a procedimentos mdicos?

J. O consentimento informado aplicado a procedimentos cirrgicos? K. O procedimento aplicado a procedimentos diagnsticos invasivos? L. O consentimento informado contempla a autorizao, pelo doente, para observao por mdicos em formao ou estudantes?

Os resultados obtidos permitem-nos constatar que a aplicao do consentimento informado nas diferentes unidades de sade muito heterognea, no tendo qualquer relao com a dimenso das mesmas. interessante constatar que mesmo unidades de sade submetidas a um processo de acreditao internacional fazem uma interpretao muito diversa do consentimento informado e tm prticas, em alguns casos, francamente deficientes no que diz respeito sua aplicao. Do mesmo modo, dentro de uma mesma instituio verifica-se uma aplicao heterognea, variando as prticas e os tipos de formulrio de servio para servio. Particularmente grave o facto de haver unidades de sade que no tem qualquer poltica sobre obteno de consentimento informado. Neste aspecto podemos tipificar duas situaes: aquelas que remetem para a responsabilidade individual dos mdicos a obteno do consentimento junto dos seus doentes, o que parece corresponder a uma desresponsabilizao de legalidade duvidosa, que se verifica muito em instituies que no possuem um quadro permanente de mdicos (vulgo casas de sade); e as instituies que aceitam como documento atestador de obteno de consentimento informado uma assinatura do doente a autorizar a sua colocao em lista de espera, normalmente num formulrio fornecido pelo SIGIC.

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Em algumas unidades de sade de mdia e grande dimenso constatou-se a existncia de servios em que o consentimento aplicado de forma correcta e aceitvel a par com outros em que o mesmo no de todo aplicado. Nestes casos foi considerado que a instituio no estava capacitada para ser encarada como aplicando o consentimento informado. A existncia de formulrios, embora no imperativa nos termos da Lei, fortemente recomendada em algumas situaes e, de acordo com a circular informativa n 15/DSPCS da Direco Geral de sade, estimulada no Servio Nacional de Sade, nos termos seguintes: Embora no exista qualquer exigncia legal de uma forma determinada para a eficcia do consentimento, a sua formalizao afigura-se, contudo, como nico meio de concretizar este direito (o direito ao esclarecimento), em especial quando estejam em causa intervenes mdicas, de diagnstico ou cirrgicas que impliquem um srio risco para a vida ou sade do doente. A existncia de um formulrio parece constituir a forma mais simples, clara e facilitadora para o fornecimento e obteno do consentimento. Um dos pontos-chave na obteno do consentimento informado haver fornecimento de dados que permitam ao doente uma opo verdadeiramente informada. Neste aspecto, a comunicao do diagnstico fundamental, e neste caso a anlise dos formulrios obtidos revela num nmero significativo de situaes de ausncia de qualquer meno a este facto (40 em 124). Mesmo que possamos considerar que o diagnstico correcto (admitindo como diagnstico correcto um diagnstico de suspeio fundamentado em diversos elementos de natureza clnica) sempre transmitido ao doente, o facto de tal no ser mencionado no formulrio implica que, no futuro, quer o doente quer o mdico nada tm que comprove que o fizeram de forma correcta e cabal. Este aspecto pode vir a ter uma grande importncia em termos futuros, dado que, em caso de conflito sobre a adequao dos tratamentos propostos e/ou efectuados perante uma determinada situao clnica, ficariam documentadas quer a situao diagnstica que tivesse motivado uma determinada interveno, quer o tipo de interveno proposta e efectuada. De uma forma geral, o tipo de tratamento proposto explicado ao doente; pelo menos, quando o doente assina o consentimento informado assume que a natureza e o tipo de procedimento que lhe foram propostos lhe foram explicados. So poucas as

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situaes em que a explicao do tratamento proposto no mencionada, constituindo este facto um dos aspectos mais positivos do levantamento efectuado. J no que diz respeito aos riscos, tratamentos alternativos e percentagens de sucesso, a grande maioria dos formulrios em uso mostra-se deficiente. So aspectos fundamentais para que se possa falar de uma verdadeira opo informada, e se no que diz respeito aos riscos das intervenes propostas parece haver uma grande preocupao, sendo um dos aspectos mais universalmente mencionados nos formulrios apreciados, a comunicao de formas alternativas de tratamento omissa em cerca de 40% dos formulrios analisados. A percentagem de sucesso do procedimento proposto referida num nmero muito reduzido de casos, o que traduz uma aplicao defensiva do procedimento de obteno do consentimento informado, visando sobretudo a perspectiva de defesa dos clnicos perante eventuais insucessos no futuro, mais do que propriamente a defesa dos interesses do doente. Refira-se, a este propsito, que importa fazer aqui alguma pedagogia, no sentido de esclarecer que a existncia de um formulrio de consentimento informado no d, do ponto de vista jurdico, garantias de prova de que se praticou o consentimento informado, e muito menos diminui a responsabilidade por actos que, de forma directa ou indirecta, causem danos vida, integridade fsica e moral ou sade das pessoas. Compete, pois, s instituies colocar o foco na participao do doente nos seus destinos e na co-responsabilizao pelos actos mdicos a que se submete, devendo ser entendido como um exerccio do direito de cidadania. O fornecimento de informao correcta e inteligvel pelo doente um pressuposto fundamental do consentimento informado. Esta informao , por via de regra, fornecida por forma oral, sendo poucas as situaes em que a lei exige o fornecimento de informao por escrito. Esto neste caso os ensaios clnicos com medicamentos, a procriao medicamente assistida e a obteno e utilizao de material biolgico em bancos de produtos biolgicos. O levantamento efectuado mostra-nos, no entanto, que se est a generalizar a elaborao de pequenos textos informativos, que so fornecidos aos doentes e explicam o tipo de procedimento, bem como os riscos, complicaes, alternativas e percentagem de sucesso. Estes formulrios esto a ser progressivamente usados sobretudo em grandes hospitais, embora curiosamente sejam tambm de uso generalizado nas clnicas que se dedicam sobretudo a tratamentos estticos.

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O uso deste tipo de documentao muito til, sendo no entanto necessrio o cuidado de averiguar se o doente entendeu toda a informao fornecida, sob pena de o consentimento obtido com base neste tipo de informao ser nulo.

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Em 2005, no mbito do Mestrado de Medicina Legal do ICBAS, foi apresentada uma tese, da autoria de Ana Maria Lemos das Neves de Almeida, orientada pela professora Maria Jos Carneiro de Sousa, sob o ttulo Consentimento Informado. Nessa tese a autora apresenta resultados de um trabalho de campo realizado em dois Hospitais do Porto, visando caracterizar a aplicao do consentimento informado e a forma como este percepcionado pelos doentes. O trabalho envolveu a inquirio de 50 doentes e de 99 profissionais de sade, sendo 75 enfermeiros e 24 mdicos. Pela sua importncia, e porque os resultados obtidos neste trabalho de tese demonstram a distncia que vai entre a regra e a praxis, reproduzem-se neste trabalho os quadros VII, VIII, IX e XI, que constituem parte integrante do trabalho de Ana Maria Lemos das Neves de Almeida, e que podem ser consultados na ntegra na Biblioteca do ICBAS, de cujo acervo a referida Tese faz parte. Nas concluses a autora afirma: A maior parte dos doentes no sabe o que o consentimento informado. Esta limitao parece estar relacionada com o sexo, estando as mulheres mais informadas que os homens. Como seria de esperar, o nvel de escolaridade e a ocorrncia de internamentos anteriores parecem ter influncia. Todos os doentes acham que importante, ou at muito importante, o pedido de consentimento informado, quer para a realizao de cirurgias quer para a aplicao de meios auxiliares de diagnstico. Estamos em crer que seria benfico um mais cuidado esclarecimento dos doentes sobre o que o consentimento informado. S depois de devidamente esclarecidos, os doentes podero decidir de forma consciente sobre as decises a tomar. Julgamos que alguns profissionais inquiridos no concedem o valor pleno ao Consentimento Informado, optando pelo procedimento mais simples ao desvalorizarem a vertente da informao. Ocorre a ideia de que, para eles, principalmente importante obter do doente a assinatura que legitime o acto pretendido. Os resultados da anlise dos formulrios em uso nos diferentes estabelecimentos de sade refora esta convico, sendo fundamental que, perante uma deficiente percepo da importncia do consentimento informado pelos profissionais de sade, considerados individualmente, sejam as instituies a estabelecer regras e a criar documentao que melhore o processo, engajando os profissionais de sade, de uma forma activa e esclarecida, no mbito e finalidade do Procedimento de Obteno do Consentimento Informado.

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4. O Consentimento Informado no Direito Portugus


4.1 Introduo
Na antiguidade grega, Hipcrates afirmava: As coisas sagradas no se revelam seno aos homens sagrados, proibido comunic-los aos profanos, porque no foram iniciados nos mistrios da cincia.1 Nos dias de hoje, o panorama legal do acto mdico distinto. O respeito pela autonomia do paciente e a exigncia do consentimento livre e esclarecido esto claramente estabelecidos na tica e no direito mdico, verificando-se um abandono do paternalismo clnico. O ordenamento jurdico portugus confere uma ampla tutela ao direito autodeterminao da pessoa humana, quer no plano do direito constitucional, quer no plano do direito penal, civil e da legislao prpria do direito da sade. Por outro lado, a Conveno Europeia dos Direitos do Homem e da Biomedicina (do Conselho da Europa) foi ratificada por Portugal,2 sendo um dos seus princpios fundamentais o consentimento informado.3 A exposio que se segue ser dividida em trs captulos, que correspondem aos pilares do direito ao consentimento informado:4 O dever de esclarecimento O direito ao consentimento, incluindo o direito recusa de tratamento e o direito revogao do consentimento A capacidade-para-consentir

Na parte final apresentaremos a legislao especial de direito da sade, sendo feitas, a propsito de determinadas normas, algumas observaes crticas.

Raymond VILLEY, Histoire du Secret Mdical, Paris, Seghers, 1986, p.15, apud Guilherme de OLIVEIRA, O fim da arte silenciosa, Temas de Direito da Medicina, 2. Edio, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, p. 106. 2 Publicada no Dirio da Repblica I Srie-A N. 2, de 3 de Janeiro de 2001. 3 Herman NYS, La Convencin Europea de Biotica. Objetivos, principios rectores y posibles limitaciones, Revista de Derecho y Genoma Humano, 12/2000, 67-87. 4 Para mais desenvolvimentos, cfr. Andr Gonalo DIAS PEREIRA, O Consentimento Informado na Relao Mdico-Paciente, Coimbra, Coimbra Editora, Publicaes do Centro de Direito Biomdico, 9, 2004.

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4.2 O Dever de Esclarecimento 4.2.1 Distino entre o esclarecimento teraputico e o esclarecimento para a autodeterminao
Nesta parte analisaremos o direito informao adequada e necessria para o paciente poder consentimento ou recusar uma determinada interveno mdica, ou para que o paciente possa escolher entre as alternativas que lhe sejam apresentadas. Ou seja, o esclarecimento que de que aqui tratamos o chamado esclarecimento para a autodeterminao. Distingue-se do chamado esclarecimento teraputico que tem em vista afastar os medos e preocupaes do doente, reforar a sua atitude e o seu apoio terapia e acautel-lo contra os perigos em que ele prprio pode incorrer com condutas contraindicadas pela terapia.5 Vale no como pressuposto da liberdade pessoal, mas sim como exigncia dos deveres objectivos de cuidado, das leges artis da medicina, tendo em vista a tutela da integridade fsico-psquica e/ou a vida.6 O esclarecimento teraputico consiste na comunicao de todas as informaes necessrias para que o paciente cumpra devidamente uma prescrio ou se prepare para uma interveno diagnstica ou curativa. Pode envolver aconselhamento acerca de medidas que deve tomar (v.g., fazer ginstica) ou os perigos que deve evitar (v.g., conduzir o automvel em virtude de um problema cardaco grave). muito relevante relativamente medicao: o mdico tem o dever de informar o paciente acerca da dose, efeitos secundrios e reaces adversas e quanto mais agressivo o frmaco for mais deve o doente ser informado. No esclarecimento para a autodeterminao, estamos perante a informao que o mdico deve dar previamente a qualquer interveno mdica, em ordem a permitir a livre deciso do paciente e para dar cumprimento ao princpio da autonomia da pessoa humana.

ESER, rztliche Aufklrung, apud COSTA ANDRADE, Consentimento e Acordo, Coimbra, Coimbra Editora, 1991, p. 415. 6 COSTA ANDRADE, Consentimento e Acordo, p. 415.

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4.2.2 O Dever de Informar


O dever de informar est previsto em vrios documentos, sendo de destacar, para as intervenes mdico-cirrgicas em geral, a Lei de Bases da Sade:
Base XIV, n.1, Os utentes tm o direito de: e) Ser informados sobre a sua situao, as alternativas possveis de tratamento e a evoluo provvel do seu estado;

e o artigo 157. do Cdigo Penal:


Para efeito do disposto no artigo anterior, o consentimento s eficaz quando o paciente tiver sido devidamente esclarecido sobre o diagnstico e a ndole, alcance, envergadura e possveis consequncias da interveno ou do tratamento ()

Essa informao deve ser prestada em linguagem corrente, indicando todos os dados com interesse para o paciente concreto. O mdico deve procurar respeitar o sistema de valores do paciente e estabelecer um dilogo que acompanhe as capacidades intelectuais e culturais dele. Deve-se usar uma linguagem acessvel, no tcnica. A quantidade e o tipo de informao que os mdicos devem prestar a cada paciente varia de acordo com vrios factores, tais como a complexidade do tratamento, os riscos a este associados e os desejos do prprio paciente. Deve-se usar o critrio do paciente concreto, isto , dar as informaes que aquele concreto paciente precisa de saber ou desejaria conhecer para tomar a sua deciso, com a sua personalidade e capacidade cognitiva. Uma informao que parece perfeita, em abstracto, pode ser afinal intil, se o paciente no perceber o idioma ou se for analfabeto, se no tomar em considerao a religio ou as opes filosficas profundas do paciente. E as consequncias laterais ou os riscos, sendo desprezveis para um paciente abstracto, podem ser insuportveis para o paciente concreto, devido sua personalidade, sua profisso ou aos seus lazeres. Por exemplo: um cozinheiro pode no querer aceitar uma teraputica prolongada que lhe altere o paladar. difcil apresentar uma lista completa de todos os aspectos que devem ser objecto do dever de informar. Apresentamos apenas alguns tpicos para a informao, que devem ser analisados e acrescentados caso a caso: Descrio genrica da prtica (tratamento ou procedimento) proposta: o Em que consiste?

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o Como se efectiva? o Quanto tempo dura? Possveis tratamentos alternativos, especificando riscos e benefcios razoveis de cada opo, incluindo a opo de no tratar; Finalidade ou o objectivo do tratamento ou da investigao; Pormenores e incertezas do diagnstico; Efeitos secundrios conhecidos; Possveis complicaes teraputicas ou a necessidade de alterao da proposta teraputica; Disposio da equipa de profissionais para ampliar a informao transmitida e esclarecer qualquer dvida do paciente, especificando quem se deve contactar para obter respostas s questes e a quem se dirigir no caso da ocorrncia de danos. Possibilidade de o paciente revogar em qualquer momento o seu consentimento, sem sofrer represlias ou perda de benefcios. As repercusses financeiras do tratamento proposto (honorrios, taxas moderadoras, suplementos, medicina convencionada ou no, etc.). O doente deve ser informado dos riscos graves e dos riscos frequentes da concreta teraputica, e quando o mdico pelo contacto que estabeleceu com o doente se aperceber de qualquer especificidade, dos riscos que interessam quele concreto doente. Para alm disso, o mdico deve esclarecer o paciente sobre a necessidade (relativa) da interveno. Tal implica a informao sobre a existncia (ou no) bem como sobre as vantagens relativas dos meios alternativos de diagnstico ou terapia.7 O ponto mais polmico na doutrina do dever de esclarecimento prende-se com os riscos muito graves e muito raros. No h uma resposta inequvoca quanto a esta pergunta. A resposta mais consentnea com o respeito pelo direito autodeterminao a que manda revelar tudo, salvo se o paciente mostrar que no quer saber, ou quando se verificarem os pressupostos do privilgio teraputico. Nesse sentido, a tendncia da jurisprudncia francesa vai no sentido de passar a exigir que os mdicos informem os pacientes dos riscos graves, mesmo que estes sejam hipotticos ou de frequncia

Manuel da COSTA ANDRADE, Comentrio ao artigo 150., in Jorge de FIGUEIREDO DIAS (Org.), Comentrio Conimbricense ao Cdigo Penal, Coimbra, Coimbra Editora, 1999, p. 397.

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excepcional.8 Todavia, a revelao total e sistemtica destes riscos significaria, porm, uma mudana brusca dos hbitos de assistncia mdica, que poder recomendar moderao. O caminho mais acertado o de apresentar vrios vectores de anlise ou tpicos que permitam decidir o caso concreto. Para aferir da necessidade de comunicar ou no um determinado risco deve tomar-se em considerao as seguintes linhas de anlise: (1) A necessidade teraputica da interveno, a incluir a urgncia do tratamento, a necessidade do tratamento, a perigosidade do tratamento, a novidade do tratamento, a gravidade da doena, o facto de a interveno ser meramente diagnstica ou ser teraputica; i. Assim, quanto mais urgente for a interveno, menos informao necessria e, no limite, em casos de urgncia dispensa-se qualquer esclarecimento (artigo 8. da Conveno de Oviedo); ii. Quanto menos necessrio for a interveno, mais informao deve ser exigida, sendo exemplo as intervenes cosmticas ou os regimes especiais relativos aos ensaios clnicos de medicamentos ou doao de rgos ou tecidos; iii. Quanto mais perigoso for o tratamento, mais informao deve ser dispensada; iv. Quanto mais grave for a doena, mais informao deve ser revelada; v. No caso de intervenes de diagnstico, a doutrina exige que o mdico (2) seja mais completo na revelao dos riscos e consequncias secundrias A frequncia da verificao dos riscos sendo que mais importante do que o critrio estatstico o da verificao dos riscos no grupo de pacientes a que pertence o doente: os chamados riscos especializados; (3) (4) A gravidade dos riscos a impor que quanto mais grave for o risco, mais se deve estender o dever de os revelar; O comportamento do paciente a informao deve ser adequada ao paciente concreto, isto , que tenha em conta a especfica actividade profissional do

Cfr. Yves-Henri LELEU/ Giles GENICOT, Le Droit Mdical, Aspects Juridiques de la relation mdecinpatient, De Boeck, Bruxelles, 2001, p. 66-67. Sobre a influncia da Lei de 4 de Maro de 2002 sobre esta questo, vide Andrea PINNA, Le nouveau droit franais de lobligation dinformation sur les risques mdicaux, Lex Medicinae Revista Portuguesa de Direito da Sade, 2004, p. 83.

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paciente ou o tipo fsico-patolgico em que o doente se insere (obeso, fumador, grvida, etc.).

4.2.3 Informaes em caso de medicina de equipa


O mdico que recomenda que o paciente se submeta a uma interveno mdica deve ser responsvel pela prestao de informaes. Um outro mdico da equipa, ou outro profissional habilitado com os conhecimentos indispensveis, experincia profissional e capacidade de comunicao apropriada, pode cumprir esta obrigao. Mas o mdico que realiza o tratamento ou a investigao responsvel por assegurar, antes de iniciar a interveno, que o paciente foi informado. Quando colaboram mdicos de servios diferentes, ambos devem informar no mbito das suas competncias. O mdico assistente, que prescreve um exame, tem a obrigao em primeiro lugar. Todavia, o mdico especialista que leva a cabo o exame ou interveno na medida em que tem conhecimentos especficos mais aprofundados tem o dever especial de informar o paciente dos benefcios, riscos, consequncias secundrias e outros tpicos especficos da interveno em causa. Assim, quando vrios mdicos colaboram no exame e tratamento de um paciente, devem manter-se mutuamente informados; cada um dos mdicos assume a sua responsabilidade pessoal e deve velar pela informao ao paciente. Desta forma, ambos os mdicos (o que prescreve o exame ou interveno e o que realiza a interveno) so solidariamente responsveis pelo dever de informar.9

4.2.4 O paciente o titular do direito informao


O titular do direito informao o paciente. A informao o pressuposto de um consentimento informado e este necessrio para satisfazer o direito autodeterminao do doente nos cuidados de sade. A famlia, em princpio, no deve receber a informao, sem o consentimento do paciente. Este tem o direito de ser informado, e pode querer que a famlia no saiba
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Veja-se, nesse sentido a lei espanhola (LEY 41/2002, de 14 de noviembre, Bsica Reguladora de la Autonoma del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Informacin y Documentacin Clnica. Boletn Oficial del Estado de 15.11.02.): Artigo 4: 3. El mdico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la informacin. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una tcnica o un procedimiento concreto tambin sern responsables de informarle.

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da sua condio. O doente tem direito confidencialidade dos seus dados de sade, que o segredo mdico visa proteger. Contudo, por vezes, os pacientes conferem uma autorizao expressa ou tcita ao mdico para que este revele informaes aos seus familiares. Por exemplo, quando se apresenta com eles e os faz participar francamente na consulta, ou quando faz questo de os mandar chamar, ou pede que o mdico lhes preste informaes.

4.2.5 Tempo da informao


As informaes devem ser transmitidas antes da proposta da interveno, e com suficiente antecedncia para que o paciente possa reflectir e ponderar sobre as vantagens e riscos de se submeter interveno. A informao deve ser fornecida ao paciente com o tempo suficiente para que este possa reflectir sobre a sua deciso (prazo de reflexo), de modo que a deciso seja adoptada com a necessria serenidade. Isto de especial importncia no caso de pacientes idosos que reagem mal a situaes de presso. Pelo contrrio, se lhes for dado tempo e ateno, muitas vezes, a sua capacidade de compreenso e discernimento semelhante de um jovem. Por vezes a lei exige o respeito por determinado prazo de reflexo. Assim acontece, entre ns, com a interrupo voluntria de gravidez, cujo consentimento prestado com a antecedncia mnima de 3 dias relativamente data da interveno (art. 142, n.3, al. a) CP); em matria de esterilizao pura sugerimos que se legisle no sentido de impor um prazo, que deveria ser de alguns meses de reflexo, semelhana do que acontece em Frana.

4.2.6 A forma da informao


A informao , em regra, oral. Os nicos casos em que no direito portugus se exige a prestao de informaes por escrito so os seguintes: Ensaios clnicos de medicamentos (artigo 6., n.1, al. d) da Lei n. 46/2004, de 19 de Agosto); Procriao medicamente assistida (Lei n. 32/2006, artigo 14., n.2).

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Obteno e utilizao de material biolgico em bancos de produtos biolgicos, nos termos do artigo 19., n. 5 da Lei n.12/2005, de 26 de Janeiro.10

4.2.7 Dever de confirmar o esclarecimento


Entre o dever de informar e o dever de obter o consentimento, situa-se o dever de averiguar se o interessado entendeu as explicaes que lhe foram dadas.11 Sem satisfao deste dever, nada garante que o consentimento foi realmente esclarecido, embora o mdico tenha aparentemente cumprido a obrigao de informar. Tanto mais que, frequentemente, se recorre a formulrios pr-formulados, a que o paciente se limita a apor a sua assinatura. Tal dever ganha grande importncia nos casos de colaborao entre diversas especialidades mdicas.

4.2.8 Excepo ao dever de informar A) Privilgio Teraputico

O mdico deve omitir as informaes que possam causar graves danos sade ou vida do paciente, como afirma o artigo 157. in fine CP:
[...] o consentimento s eficaz quando o paciente tiver sido devidamente esclarecido sobre o diagnstico e a ndole, alcance, envergadura e possveis consequncias da interveno ou do tratamento, salvo se isso implicar a comunicao de circunstncias que, a serem conhecidas pelo paciente, poriam em perigo a sua vida ou seriam susceptveis de lhe causar grave dano sade, fsica ou psquica.

Ser, por exemplo, o caso de um paciente que sofreu de um enfarte do miocrdio e que dever ser poupado a emoes fortes.

Artigo 19., n. 5 da Lei n.12/2005, de 26 de Janeiro: O consentimento informado escrito necessrio para a obteno e utilizao de material para um banco de produtos biolgicos, devendo o termo de consentimento incluir informao sobre as finalidades do banco, o seu responsvel, os tipos de investigao a desenvolver, os seus riscos e benefcios potenciais, as condies e a durao do armazenamento, as medidas tomadas para garantir a privacidade e a confidencialidade das pessoas participantes e a previso quanto possibilidade de comunicao ou no de resultados obtidos com esse material. 11 Guilherme de OLIVEIRA, Estrutura Jurdica do acto mdico, consentimento informado, Temas de 2 Direito da Medicina , Coimbra, Coimbra Editora, Publicaes do Centro de Direito Biomdico, 1, 2005, p. 68.

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O privilgio teraputico est na base da justificao da norma que estabelece o acesso indirecto12 ao processo clnico:
Artigo 3., n. 2 da Lei n. 12 / 2005, de 16 de Janeiro O titular da informao de sade tem o direito de, querendo, tomar conhecimento de todo o processo clnico que lhe diga respeito, salvo circunstncias excepcionais devidamente justificadas e em que seja inequivocamente demonstrado que isso lhe possa ser prejudicial...

O privilgio teraputico deve ser entendido de forma restritiva, em virtude da Reforma do Cdigo Penal de 1995 e da ratificao da Conveno de Oviedo. Assim, esta excepo no permite um qualquer direito mentira por parte do mdico; por outro lado, no admissvel omitir uma informao importante com o objectivo de evitar que o paciente recuse uma interveno ou fique desencorajado de se lhe submeter. A utilizao da excepo teraputica exige que a utilidade teraputica da interveno seja grande e s legtima quando est em causa risco para a vida do paciente ou grave dano sade, fsica ou psquica do mesmo.

B) O Direito a no saber
A Conveno de Oviedo reconhece o direito a no saber (artigo 10., n. 2):
Qualquer pessoa tem direito de conhecer toda a informao recolhida sobre a sua sade. Contudo, a vontade da pessoa em no ser informada dever ser respeitada.

Este direito constitui uma dimenso do princpio da autonomia da pessoa humana, filiando-se ainda no direito reserva da vida privada, no direito ao livre desenvolvimento da personalidade, e na integridade e autodeterminao do sujeito. A renncia informao pode ser expressa ou tcita, mas neste ltimo caso deve ser clara e inequvoca. Por outro lado, exige-se uma renncia informada. Este direito pode sofrer restries, tanto no interesse do prprio paciente como para proteco de terceiros, o que assume especial interesse no caso de doenas contagiosas (cfr. art. 26 da Conveno de Oviedo).

Sobre o acesso ao processo clnico em diversos ordenamentos jurdicos europeus, cfr. Andr Gonalo DIAS PEREIRA, Dever de Documentao, Acesso ao Processo Clnico e sua Propriedade. Uma perspectiva europeia, Revista Portuguesa do Dano Corporal (2006), Ano XV, N. 16, pp. 9-24.

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4.3 O Consentimento 4.3.1 Consentimento expresso e consentimento tcito


Entre ns vigora o princpio da liberdade declarativa. Assim, o consentimento relevante para excluir a ilicitude da leso tanto pode ser expresso como tcito, mas neste ltimo caso ter de deduzir-se de factos que com toda a probabilidade revelem tal consentimento (art. 217 do Cdigo Civil), ou seja, ter de decorrer de factos concludentes, que se reportem especfica e concreta leso consentida. H alguns casos em que se exige um consentimento expresso, ou explcito, afastando-se, pois, a regra geral que admite o valor declarativo das declaraes tcitas. Quando a lei obriga a uma declarao expressa parece de entender que ela quis referir-se a uma declarao tanto quanto possvel inequvoca a uma declarao que se preste a poucas dvidas, a uma declarao explcita e segura.13 A prestao de um consentimento expresso significa, assim, para o agente mdico, a obteno de uma manifestao de vontade inequvoca decorrente da declarao correspondente do paciente atravs de um meio directo e explcito. O legislador impe este tipo de declarao nos casos de intervenes mais graves, que correspondem, em grande parte, a intervenes no teraputicas, ou que se revestem de riscos graves ou de possveis consequncias laterais muito desvantajosas. Nestes casos a lei privilegiou a segurana jurdica, como instrumento de reflexo, deciso amadurecida e de prova fcil. Este mesmo raciocnio vale, de forma acrescida, para a exigncia da forma escrita, sendo que a maior parte dos casos em que se exige declarao expressa esto associados prescrio da forma escrita. Dogmaticamente, porm, so duas realidades distintas. Vejamos, ento, os casos do direito portugus; Consentimento para a participao em qualquer investigao biomdica, nos termos do artigo 16. al. v) da Conveno de Oviedo:
O consentimento referido no artigo 5. tenha sido prestado de forma expressa, especfica e esteja consignado por escrito. Este consentimento pode, em qualquer momento, ser livremente revogado.

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Manuel de ANDRADE, Teoria Geral da Relao Jurdica, II, Coimbra, p. 130.

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Consentimento para a participao em ensaios clnicos de medicamentos: a lei afirma que este deve ser livre, esclarecido, expresso e dado por escrito (art. 6, n.1, al. d) da Lei n. 46/2004, 19 de Agosto). No caso de doao de rgo ou tecidos, aps a entrada em vigor da Conveno de Oviedo no ordenamento jurdico interno, nenhuma dvida resulta de que a declarao ter de ser expressa. A Conveno veio exigir que o consentimento seja prestado de forma expressa e especfica, quer por escrito quer perante uma instncia oficial (art. 19, n.2 CDHBio). A lei tambm impe que o consentimento seja inequvoco (art. 8, n. 1 da Lei n. 22/2007, 29 de Junho). A concordncia dos menores com capacidade de entendimento e de manifestao de vontade deve ser expressa (art. 8, n.4 da Lei n. 22/2007, 29 de Junho). o J o exerccio do direito de veto (art. 20, 2, v) da CDHBio) poder ser tcito. Outro caso de consentimento expresso o da realizao de intervenes psico-cirrgicas, que exigem, alm do prvio consentimento escrito, o parecer escrito favorvel de dois mdicos psiquiatras designados pelo Conselho Nacional de Sade Mental (art. 5, n. 2 da LSM). Ora todo este procedimento no me parece compatvel com um consentimento que tenha na base apenas declaraes tcitas. O mesmo se diga da prtica de electroconvulsoterapia (art. 5, n.1, al. d) da Lei de Sade Mental). No caso de testes genticos, o consentimento expresso tambm exigido. Assim se prev para os exames de diagnstico do estado de heterozigotia, o diagnstico pr-sintomtico e os exames de biologia molecular em crianas (Cfr. artigos 3, n.2, al. d), 4, n. 2 , al. a) e 7, n.1 do Despacho n. 9108/97, de 13 de Outubro). O diagnstico pr-natal, quando implique a utilizao de tcnicas invasivas, carece de um consentimento sempre que possvel por escrito (art. 3 al. c) do Despacho n. 5411/97, de 6 de Agosto). o Estes Despachos de 1997 continuam em vigor na medida em que no esteja em oposio com as normas da Lei n.12/2005, de 26 de Janeiro e densifiquem o regime dos testes genticos. A esterilizao voluntria tem de ser feita mediante declarao escrita, contendo a inequvoca manifestao de vontade de que deseja submeter-se necessria interveno (art. 10, n. 1 da Lei n. 3/84, de 24 de Maro).

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A procriao medicamente assistida (art. 14., n.1 da Lei n. 46/2006, de 31 de Julho).

No por acaso que estes exemplos se encontram na chamada medicina no teraputica, de foro experimental, altrustico ou diagnstico. nestes domnios que mais se impe a proteco da integridade fsica e moral dos pacientes.

4.3.2. Forma do consentimento


Nos termos do art. 219 vigora no direito civil portugus o princpio da liberdade de forma. Do mesmo modo tambm no contrato mdico a regra a da oralidade. No mesmo sentido veja-se o artigo 38. do Cdigo Penal.
Artigo 219. (Liberdade de forma) Cdigo Civil A validade da declarao negocial no depende da observncia de forma especial, salvo quando a lei a exigir. Artigo 38 (Consentimento) - Cdigo Penal 2 - O consentimento pode ser expresso por qualquer meio que traduza uma vontade sria, livre e esclarecida do titular do interesse juridicamente protegido, e pode ser livremente revogado at execuo do facto.

Existem, contudo, algumas intervenes mdicas para as quais a lei impe a forma escrita: Interrupo voluntria da gravidez (artigo 142, n3, al. a) do Cdigo Penal); Esterilizao (artigo 10 da Lei n. 3/84, de 24 de Maro); Testes de biologia molecular em crianas e adolescentes (artigo 7, n.1 do Despacho n. 9109/97, de 13 de Outubro); Diagnstico pr-natal, (al. c) do artigo 3 do Despacho n. 5411/ 97, de 6 de Agosto); O consentimento para a obteno e utilizao de material biolgico em bases de dados de produtos biolgicos est sujeito forma escrita (artigo 19., n.5 da Lei n.12/2005, de 26 de Janeiro). O consentimento para a participao em qualquer investigao biomdica, nos termos do artigo 16. al. v) da Conveno de Oviedo, deve ser reduzido a escrito; A participao em ensaios clnicos em seres humanos, nos termos do artigo 2, al. o), da Lei n. 46/2004, carece de consentimento por escrito;

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Os beneficirios de tcnicas de procriao medicamente assistida devem dar o seu consentimento por escrito: artigo 14., n.1 da Lei 32/2006, de 26 de Julho; Quanto s transplantaes entre vivos, a Lei n. 22/2007, de 29 de Junho, no exige forma escrita.14 Todavia, a Conveno sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina exige que o consentimento deve ser prestado de forma expressa e especfica, quer por escrito quer perante uma instncia oficial (art. 19, n2). Como veremos adiante, entendemos que as exigncias colocadas pela lei no sentido de o consentimento ser prestado diante de um mdico designado pelo director clnico do estabelecimento onde a colheita se realize (e que no pertena equipa de transplante, no caso de transplante de rgos, tecidos ou clulas no regenerveis) no configura uma instncia oficial, pelo que advogamos a utilizao de um consentimento escrito. A Lei de Sade Mental exige o consentimento escrito para a prtica de electroconvulsoterapia e de intervenes psicocirrgicas (artigo 5, n.1, al. d) e artigo 5. n. 2 da LSM);

Exigncia de forma escrita no caso de intervenes invasivas? Em alguns pases europeus encontramos a exigncia de forma sempre que se est perante uma interveno invasiva. Em Espanha, a Ley 41/2002, de 14 de Novembro, estatui que a regra geral o consentimento verbal. Mas exige a forma escrita em alguns casos. Vejamos:
Artigo 8.2. El consentimiento ser verbal por regla general. Sin embargo, se prestar por escrito en los casos siguientes: intervencin quirrgica, procedimientos diagnsticos y teraputicos invasores y, en general, aplicacin de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusin negativa sobre la salud del paciente.

O antigo CDOM j era sensvel exigncia de forma nos casos de intervenes mais arriscadas. Assim, este Cdigo aponta para a forma escrita em vrias situaes: Se o mdico qualificar os mtodos de diagnstico ou de teraputica como arriscados, dever obter previamente o consentimento do paciente ou dos seus representantes, se for caso disso, e preferencialmente por escrito (art. 39 do antigo CDOM);

J a Recomendao (78) 29 do Conselho da Europa, referia no art. 3 a necessidade do consentimento ser prestado por escrito.

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Para os tratamentos vedados ou condicionados (cf. art. 45 do antigo CDOM) em que se visam evitar tratamentos com elevados riscos por no estarem cientificamente comprovados preferencialmente por escrito; ou fundamentados, bem como evitar a experimentao temerria, etc., exigindo-se o consentimento formal (...) Para a utilizao de teraputica que implique risco de interrupo da gravidez, dever ser colhido o consentimento por escrito (art. 48 do antigo CDOM).

Actualmente o Novo CDOM (Regulamento n. 14/2009, de 13 de Janeiro de 2009).15 prescreve no artigo 48., n.2 que o consentimento escrito e/ou testemunhado exigvel nos casos expressamente determinados pela lei ou regulamento deontolgico. Em suma, na relao mdico-paciente vigora, em regra, o princpio da liberdade de forma e esta no afastada, mesmo nos casos de intervenes invasivas.

4.3.3 Interveno de entidades externas no processo do consentimento informado


Por vezes a lei exige a interveno de entidades terceiras no processo complexo e dinmico de formao do consentimento informado. Estamos perante situaes que configuram as formas mais agressivas de interveno mdica e em que, concomitantemente, o paciente carece de maior proteco em virtude da sua especial debilidade. Em vez de uma tpica relao bilateral mdico-paciente, assistimos a um consentimento fiscalizado ou controlado por uma entidade terceira, seja um tribunal, seja uma comisso independente, seja o envolvimento de diversos mdicos. Assim, por vezes,16 a lei apela interveno do tribunal: No caso da doao inter vivos de substncias no regenerveis, quando o doador um incapaz adulto (art. 8, n.5, da Lei n. 22/2007, de 29 de Junho, e al. iv) do n. 2 do art. 20 da Conveno sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina).
15 16

Dirio da Repblica, 2. srie N. 8 13 de Janeiro de 2009.

No contexto do direito comparado, o direito portugus da medicina lana mo relativamente poucas vezes da interveno moderadora e fiscalizadora do tribunal. Isso deve-se a duas razes: por um lado, s agora se comea a tomar conscincia que a actividade mdica pode lesar os direitos fundamentais do cidado e, por outro, o legislador tem conscincia de que os tribunais esto ainda mais preparados para lidar com as questes de direito patrimonial ou com o direito criminal, do que com a actividade de apoio e assistncia aos incapacitados, nomeadamente no que respeita ao acesso aos cuidados de sade. Alis, em Portugal tem-se verificado um movimento de esvaziamento dos tribunais desta funo, passando-a para as mos do Ministrio Pblico.

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Outro caso em que se exige autorizao judicial ser, seguindo o, o da esterilizao de incapazes adultos, caso se adopte, como entendemos correcto, o Parecer do Conselho Nacional de tica para as Cincias da Vida: Parecer sobre laqueao de trompas em menores com deficincia mental profunda (35/CNECV/2001).

Noutros casos exige-se a interveno de uma Comisso especializada: Um acto de investigao cientfica, que exija a interveno sobre uma pessoa carece de um parecer de uma comisso de tica, como impe o artigo 16., alnea iii) da Conveno de Oviedo17 e a Lei das Comisses de tica - DecretoLei n. 97/95, de 10 de Maio (Regulamenta as comisses de tica para a sade).18 No domnio dos ensaios clnicos de medicamentos a Comisso de tica competente19 tem que dar parecer favorvel para a concesso da autorizao do projecto de investigao (art. 7., al. h) da Lei n. 46/2004. O formulrio do consentimento informado para as tcnicas de PMA carece de ser aprovado pela CNPMA (Comisso nacional da Procriao Medicamente Assistida), segundo o artigo 14., n.3 da Lei n. 32/2006, de 26 de Julho. O Conselho Nacional de Sade Mental designa os dois psiquiatras que iro dar parecer escrito favorvel realizao de interveno psicocirrgica (artigo 5., n.2 da Lei de Sade Mental). Outras vezes, a lei procura controlar este processo atravs do envolvimento de vrios mdicos. Assim, o consentimento para transplante inter vivos prestado perante mdico designado pelo director clnico do estabelecimento onde a colheita se realize e

iii) O projecto de investigao tenha sido aprovado pela instncia competente, aps ter sido objecto de uma anlise independente no plano da sua pertinncia cientfica, incluindo uma avaliao da relevncia do objectivo da investigao, bem como de uma anlise pluridisciplinar da sua aceitabilidade no plano tico 18 Artigo 6., n.1, al. c) Pronunciar-se sobre os protocolos de investigao cientfica, nomeadamente os que se refiram a ensaios de diagnstico ou teraputica e tcnicas experimentais que envolvem seres humanos e seus produtos biolgicos, celebrados no mbito da instituio ou servio de sade respectivo. 19 Normalmente a Comisso de tica para a Investigao Clnica, segundo o artigo 20. da Lei dos Ensaios Clnicos de Medicamentos. A Directiva 2001/20/CE veio exigir a formulao de um parecer nico por cada Estado-membro interessado, com vista a diminuir o prazo at ao incio de um ensaio. O legislador comunitrio confia que esta alterao no pe em risco o bem-estar dos participantes no ensaio, nem exclui a possibilidade da recusa da sua realizao em determinados centros de ensaio.

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que no pertena equipa de transplante (art. 8, n.1 da Lei 12/93, de 22 de Abril).20 O processo de verificao da morte cerebral est sujeito a um rigoroso controlo.21 Com efeito, na verificao da morte no deve intervir mdico que integre a equipa de transplante (art. 13, n. 2 da Lei 12/93) e no caso de sustentao artificial das funes crdio-circulatria e respiratria a verificao da morte deve ser efectuada por dois mdicos (art. 4, n.4 da Lei 141/99, de 28 de Agosto). A realizao de interveno psicocirrgica carece de parecer escrito favorvel de dois psiquiatras designados pelo Conselho Nacional de Sade Mental (artigo 5., n.2 da Lei de Sade Mental). A prtica da interrupo voluntria da gravidez est sujeita a um controlo procedimental, no qual se exige a certificao das circunstncias que tornam no punvel a interrupo em atestado mdico, escrito e assinado antes da interveno por mdico diferente daquele por quem ou sob cuja direco, a interrupo realizada (art. 142, n. 2). Actualmente, no que respeita ao transexualismo, o Novo CDOM impe um acompanhamento com carcter multidisciplinar, sendo realizada por trs mdicos especialistas, um em Cirurgia Plstica, Reconstrutiva e Esttica, um em Endocrinologia e um em Psiquiatria, com reconhecida experincia na matria.

4.3.4 A Circular Informativa n 15/DSPCS, de 23/3/98, da Direco Geral da Sade


Como vimos, a prestao do consentimento, em regra, no carece de forma escrita. Porm, A Circular Informativa n 15/DSPCS, de 23/3/98, da Direco Geral da Sade aconselha o seguinte: embora no exista qualquer exigncia legal de uma forma determinada para a eficcia do consentimento, a sua formalizao afigura-se, contudo, como nico meio de concretizar este direito (o direito ao esclarecimento), em especial quando estejam em causa intervenes mdicas, de diagnstico ou cirrgicas que impliquem um risco srio para a vida ou sade do doente. A existncia de
Por seu turno, o art. 19, n.2 da Conveno da Biomedicina apela para a participao de uma instncia oficial. 21 Artigo 4 da Lei n. 141/99, de 28 de Agosto, e Declarao da Ordem dos Mdicos, de 1 de Setembro de 1994.
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um formulrio parece constituir a forma mais simples, clara e facilitadora para o fornecimento e obteno do consentimento. Assim, na medida em que a Direco Clnica do Hospital ou do Servio exija a utilizao dos formulrios de consentimento informado, o mdico tem o dever de servio de cumprir esta formalidade. Neste caso, o consentimento deve ser prestado por escrito no por fora de uma lei, mas por fora de uma ordem hierrquica. No mbito da medicina privada, os mdicos tm de cumprir as leis que, excepcionalmente, impem o consentimento escrito. Mas no esto obrigados s instrues vigentes no Sistema Nacional de Sade.

4.3.5 Os Formulrios no so a melhor forma de obter o consentimento informado


A necessidade de preencher um formulrio pode propiciar uma ocasio para a comunicao com o doente; por outro lado, pode permitir uma ponderao maior dos riscos e consequncias da interveno; pode ainda facilitar a prova do consentimento informado. Todavia, so conhecidas vrias decises de tribunais estrangeiros que negaram qualquer valor a estes documentos, por eles se terem convencido que a assinatura fora reduzida a uma simples formalidade, desacompanhada de verdadeiras informaes.22 A transformao da prtica do consentimento informado num mero formalismo burocrtico, para alm de no respeitar as leis, d aos mdicos uma falsa sensao de cumprimento da sua obrigao. No dia em que forem acusados de no terem praticado o consentimento informado, podero ter a surpresa de ver um juiz afirmar que o formulrio no exprimiu uma vontade informada do doente.23 Temos encontrado alguns formulrios do consentimento informado que contm clusulas nulas. A Lei das clusulas contratuais gerais,24 que se pode aplicar aos formulrios, impe limites ao contedo do documento. Assim, por exemplo, so
Cfr. Christian KATZENMEIER, Arzthaftung, Tbingen, Mohr Siebeck, 2002, p. 342. O autor afirma que a jurisprudncia germnica encara com cepticismo a utilizao de formulrios no processo do consentimento informado. 23 Jorge FIGUEIREDO DIAS/ Jorge SINDE MONTEIRO, Responsabilidade Mdica na Europa Ocidental, Scientia Iuridica, p. 105, j chamavam ateno para a necessidade de os tribunais exercerem um controlo sobre se com os formulrios efectivamente alcanado um consentimento autntico e vlido. Sobre esta matria cfr. Andr Gonalo DIAS PEREIRA, O Consentimento para Intervenes Mdicas Prestado em Formulrios: Uma Proposta para o seu Controlo Jurdico, Boletim da Faculdade de Direito, 2000, pp. 433-473. 24 Decreto-Lei n 446/85, de 25 de Outubro, alterado pelo Decreto-Lei n. 220/95, de 31 de Janeiro, e pelo Decreto-Lei n. 249/99, de 7 de Julho.
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proibidas: As clusulas que excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por danos causados vida, integridade moral ou fsica ou sade das pessoas; As clusulas de excluso ou limitao da responsabilidade por actos de representantes ou auxiliares, em caso de dolo ou culpa grave; em matria de actuao mdica nem a culpa leve pode ser excluda; As clusulas que contenham um consentimento em branco. Contudo, os formulrios podem ser teis. Mas devem ser preparados por cada servio, pensados para cada interveno-tipo e sempre com possibilidade de individualizao ou personalizao. Uma vez que os Formulrios no do garantias de prova de que se praticou o consentimento informado, a melhor forma de provar que se pratica a doutrina do consentimento informado manter uma boa organizao dos servios e praticar sistematicamente estes deveres. Se o servio adoptar boas prticas nesta matria; se o Hospital estiver empenhado em respeitar prticas razoveis de informao e de consentimento, ser fcil demonstrar isto mesmo em tribunal. Quando um doente alegar que no cumpriram as obrigaes no seu caso especfico, o tribunal ter dificuldade em acreditar, se for claro que se respeitam boas prticas como regra geral. O juiz pode lanar mo das chamadas presunes judiciais ou presunes naturais.

4.3.6 O registo no processo clnico como a melhor opo de prova do consentimento informado
O processo clnico deve ser mais valorizado do que um mero formulrio. O que tem mais valor o registo sumrio das conversas que foram mantidas com o doente, que mostram a diligncia do mdico no sentido de prestar as informaes e de respeitar a vontade do doente.

4.3.7 Tempo do consentimento


O consentimento do paciente deve ser prestado antes do acto mdico que se pretende levar a cabo e deve subsistir durante todo o tratamento, de tal forma que o consentimento seja modulado ao longo de todo o processo teraputico no caso de doenas crnicas que precisam de tratamento em fases distintas, com o que se

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protege o direito liberdade do paciente.25

Trata-se de uma prestao de trato

sucessivo ou de execuo continuada, e no de trato nico. O consentimento um processo contnuo e no uma deciso vinculativa e irrevogvel. Por um lado, se houver um intervalo significativo entre momento do consentimento do paciente e o incio da interveno, o consentimento deve ser reafirmado. Neste espao de tempo o paciente pode ter mudado de opinio ou pode ter havido desenvolvimentos clnicos ou tcnico-cientficos. importante que ao paciente seja dada a possibilidade de colocar novas questes e de reponderar e rever a sua deciso. Por outro lado, se o doente for submetido a intervenes diversas de diagnstico ou de teraputica com autonomia relativamente aos riscos que comportam e s esperanas que permitem, cada uma das intervenes merece um procedimento separado de informao e de consentimento.

4.3.8 Direito revogao do consentimento


O consentimento do paciente revogvel sem sujeio a formalidade alguma. A renncia ao direito de revogar deve ser sancionada com a nulidade. Os pacientes podem mudar a sua deciso a qualquer momento, desde que ainda tenham capacidade para o fazer. O consentimento revogvel a todo o tempo e no acarreta qualquer dever de indemnizao para qualquer interveniente no processo teraputico ou de investigao. No caso de o doente no comparecer a uma interveno mdica programada, no pode haver lugar execuo especfica, nem aplicao de uma sano pecuniria compulsria (art. 829-A), nem mesmo ao pagamento de uma indemnizao por frustrao de expectativas (art. 81, n.2).

4.3.9 Consentimento Presumido


O consentimento presumido est previsto no artigo 340., n.3 do Cdigo Civil:
Tem-se por consentida a leso, quando esta se deu no interesse do lesado e de acordo com a sua vontade presumvel.

E tambm no artigo 39, n 2 do Cdigo Penal:

Jens KUHLMANN, Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, Frankfurt am Main, Peter Lang, 1994, p. 15.

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H consentimento presumido quando a situao em que o agente actua permitir razoavelmente supor que o titular do interesse juridicamente protegido teria eficazmente consentido no facto, se conhecesse as circunstncias em que este praticado.

No domnio dos actos mdicos devemos considerar o previsto no n 2 do artigo 156 do CP. Esta norma legitima a interveno sem consentimento, quando este:
a) s puder ser obtido com adiamento que implique perigo para a vida ou perigo grave para o
corpo ou para a sade; ou b) Tiver sido realizado para certa interveno ou tratamento, tendo vindo a realizar-se outro diferente por se ter revelado imposto pelo estado dos conhecimentos e da experincia da medicina como meio para evitar um perigo para a vida, o corpo ou a sade; e no se verificarem circunstncias que permitam concluir com segurana que o consentimento seria recusado.

Assim, para se punir um mdico no ser bastante supor razoavelmente (artigo 39, 2) que o consentimento seria recusado, antes ter de se produzir prova que permita concluir com segurana que o consentimento seria recusado.26 O consentimento presumido importante para os casos em que o paciente est inconsciente ou por outra razo incapaz de consentir e no est representado por um representante legal, sendo a interveno urgente, ou no caso de alargamento do mbito da operao. A vontade hipottica que se busca respeitar a vontade do paciente e no do representante, por isso no se deve considerar o consentimento presumido como um instituto da representao. Assume aqui grande importncia o conhecimento do sistema de valores do paciente para que o mdico possa formular um juzo que com ele se adequa. Perante o problema do alargamento do mbito da operao (extended operations), o direito portugus (art. 156, n2, al. b do CP) no exige que o perigo seja grave ou iminente. Porm, exige, ainda assim, que o alargamento da operao vise evitar um perigo para a vida, o corpo ou a sade. Assim, no ser admissvel que com base num potencial perigo para o corpo ou para a sade o mdico realize uma interveno no urgente ou que, pelo menos, possa razoavelmente aguardar pelo consentimento informado do paciente. O mdico deve interromper a operao quando a sua continuao acarrete consequncias to negativas quanto a sua repetio, isto , deve-se dar prioridade possibilidade de escolha do paciente.

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COSTA ANDRADE, Comentrio, p. 382.

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4.3.10 Direito Recusa de Tratamento


No plano dos direitos fundamentais, reconhece-se um direito recusa de tratamentos mdicos, mesmo que esta surja como irrazovel. Este direito funda-se quer na liberdade de conscincia (art. 41, n 1 CRP), quer no direito integridade fsica e moral (art. 25, n 1 CRP), quer ainda na liberdade religiosa (art. 41 CRP). Os pacientes adultos e capazes tm o poder de recusar qualquer tratamento, mesmo que essa recusa possa provocar uma leso grave e irreversvel na sua sade ou mesmo a morte. A recusa a outra face do consentimento, pelo que tambm tem de ser informada. importante que o paciente compreenda as consequncias da recusa e que essa recusa pode impedir futuras opes teraputicas. Veja-se, neste sentido, os Pareceres do Conselho Nacional de tica para as Cincias da Vida, nomeadamente:
Parecer sobre objeco ao uso de sangue e derivados para fins teraputicos por motivos religiosos (46/CNECV/2005) Parecer sobre o Estado Vegetativo Persistente (45/CNECV/2005)

4.3.11 Excepes ao dever de obter o consentimento Tratamento em Situao de Urgncia


A urgncia uma situao em que no possvel, em tempo til, obter o consentimento do lesado ou dos seus representantes legais e quando a demora na interveno mdico-cirrgica ponha em perigo a vida ou leve a um agravamento do estado de sade do doente. O seu fundamento legal encontra-se no art. 156, n.2, al. a) CP e no art. 8 da Conveno sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina.
Artigo 8 (Urgncia) - Conveno sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina Sempre que, em virtude de uma situao de urgncia, o consentimento apropriado no puder ser obtido, poder-se- proceder imediatamente interveno medicamente indispensvel em benefcio da sade da pessoa em causa

Artigo 156 (Intervenes e tratamentos mdico-cirrgicos arbitrrios) 2. O facto no punvel quando o consentimento: a) S puder ser obtido com adiamento que implique perigo para a vida ou perigo grave para o corpo ou para a sade; ou e no se verificarem circunstncias que permitam concluir com segurana que o consentimento seria recusado.

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Os princpios do consentimento presumido (maxime, o respeito pela vontade hipottico-conjectural) devem, pois, ser respeitados nesta sede. Numa situao de urgncia, em que o consentimento no possa ser obtido, os mdicos devem prestar os tratamentos mdicos adequados e que sejam imediatamente necessrio para salvar a vida ou evitar uma grave deteriorao da sade do paciente. A no ser que o mdico possa convencer-se de que o paciente no quer, de modo nenhum, ser tratado. Logo que possvel, o paciente deve ser informado acerca das intervenes levadas a cabo e deve ser pedido consentimento para ulteriores cuidados e tratamentos mdicos. A finalidade de salvar que chega a prescindir de um acto de consentimento informado explica que este regime especial no valha para intervenes desnecessrias e irreversveis; estas no podem ser realizadas numa situao de urgncia, sem consentimento informado. Se o mdico souber que o doente no quereria o tratamento em qualquer caso, deve abster-se de o fazer, quaisquer que sejam as consequncias para o doente.

4.3.12 Excepes ao dever de obter o consentimento Autorizaes legais


As intervenes ou tratamentos mdico-cirrgicos quando praticados sem ou contra a vontade do paciente configuram, como j repetidamente vimos um crime contra a liberdade. (artigo 156 do Cdigo Penal). A ordem jurdica contm um elenco de excepes a este instituto, que se julgam justificadas em nome de outros valores jurdico-constitucionais. Tecnicamente, estamos perante verdadeiras autorizaes legais para a interveno mdica. As autorizaes legais podem ainda justificar as aces mdicas que, embora portadoras de uma finalidade mais ou menos directa de terapia ou diagnstico, esto primordialmente pr-ordenadas promoo de interesses jurdicos supra-individuais, no contexto da preveno de epidemias, doenas contagiosas, vacinaes obrigatrias e casos anlogos. O mesmo valendo para os tratamentos compulsivos impostos a pessoas com determinados estatutos profissionais ou integradas em instituies como a priso. Podemos distinguir os tratamentos sanitrios obrigatrios no coactivos dos tratamentos coactivos. So no coactivos os tratamentos sanitrios obrigatrios nos quais a obrigao de se sujeitar ao tratamento sancionada apenas indirectamente:

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v.g., proibio de frequentar a escola, o local de trabalho, locais desportivos, ou a perda de direito a algumas prestaes ou outras vantagens. So coactivos os que podem ser impostos mesmo contra a vontade do paciente.27 Apresentamos de seguida alguns exemplos de autorizaes legais de tratamentos mdicos: A vacinao obrigatria28 constitui uma importante limitao ao princpio da autonomia, justificado na medida em que tem em vista a salvaguarda de prementes interesses de sade do prprio e de sade pblica.29 O direito autodeterminao sobre o corpo e sobre a sade no impede o estabelecimento de deveres pblicos dos cidados que se traduzam em intervenes no corpo das pessoas.30 O Decreto-Lei n. 547/76, de 10 de Julho, e a Portaria n. 131/77, de 14 de Maro, regulam o regime jurdico da luta contra a doena de Hansen (lepra) em Portugal. O Ministrio Pblico ou a autoridade sanitria podem requerer ao juiz do tribunal da comarca as territorialmente prescries competente teraputicas o ou internamento as compulsivo em estabelecimento hospitalar dos doentes que, por negligncia ou por recusa, no cumpram indicaes
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consideradas

indispensveis para a defesa da sade pblica (art. 5, n. 3).

Segundo Amedeo SANTOSUOSSO, Il Consenso Informato, Milano, Raffaello Cortina Editore, 1996, p. 32, so tratamentos no coactivos, em Itlia: os impostos aos trabalhadores (em caso de certificao do estado de incapacidade); o teste de alcoolemia nas estradas, as vacinaes. So tratamentos coactivos, os previstos para doenas mentais, doenas venreas, doenas infecciosas e contagiosas. 28 Cfr. art. 33, n.4, al. d) do Decreto-Lei n. 413/71, 27 de Setembro, a Portaria n. 19058, de 3 de Maro de 1962, que estabelece a obrigao de vacinao anti-tetnica a indivduos que se dediquem ao exerccio de determinadas profisses (tratamento de animais, trabalhos agrcolas, operaes de limpeza) e o art. 5, n. 2, al. a) do Decreto-Lei n. 336/93, de 29 de Setembro, atribuem competncias s autoridades de sade para exercer a vigilncia epidemiolgica, em cujo mbito cabe a administrao de vacinas. Segundo Carla AMADO GOMES, Defesa da Sade Pblica vs. Liberdade individual, Casos da vida de um mdico de sade pblica, AAFDL, 1999, p. 31, efectuado um exerccio de concordncia prtica entre o direito inviolabilidade da integridade fsica e o interesse constitucional de evitar a contraco e a difuso da doena, e passado o teste de proporcionalidade (art. 18 CRP), parece que este regime pode ser aplicado. Em regra os deveres de vacinao vm associados a sanes de carcter no coacivo (por ex: a vacinao como requisito da matrcula na escola, de acesso a um emprego, etc). 29 Jorge FIGUEIREDO DIAS/ Jorge SINDE MONTEIRO, Responsabilidade Mdica em Portugal, Lisboa, 1984, p. 56. 30 Joaquim GOMES CANOTILHO / Vital MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3 edio revista, Coimbra, Coimbra Editora, 1993, p. 178. Na jurisprudncia do Conselho da Europa, foi decidido o caso Boffa e outros treze c. So-Marino (Deciso de 15 de Janeiro de 1998 Queixa 26536/95), relativo vacinao obrigatria de hepatite B. Julgou a Comisso que uma campanha de vacinao... obriga os indivduos a inclinar-se perante o interesse geral e a no colocar em perigo a sade dos seus prximos.... 31 Nos termos do art. 6.: O internamento ser limitado ao perodo estritamente necessrio resoluo das situaes especficas que o determinaram e dever efectuar-se, sempre que possvel, nas

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O Decreto-Lei n. 265/79, de 1 de Agosto, com as alteraes introduzidas pelo DL 49/80, de 22 de Maro relativo Reforma Prisional, consagra no artigo 127 o direito de intervir. Assim: 1. S podem impor-se coercitivamente aos reclusos exames mdicos, tratamentos ou alimentao em caso de perigo para a sua vida ou grave perigo para a sade A lei portuguesa admite casos de alimentao forada de reclusos em greve de fome. Mas s a partir do momento em que se verifica um perigo para a vida ou grave perigo para a sade. Tanto na doutrina nacional como estrangeira particularmente controvertida a legitimidade constitucional deste regime, que priva o recluso de uma dimenso importante do seu direito de autodeterminao.32 A Lei de Sade Mental (Lei n 36/98, de 24 de Julho) prev todo um regime que em grande parte se baseia na licitude de submeter os pacientes (do foro psiquitrico) a tratamentos compulsivos. O internamento compulsivo s pode ser determinado quando for a nica forma de garantir a submisso a tratamento do internado e finda logo que cessem os fundamentos que lhe deram causa (artigo 8, n 1), sendo que sempre que possvel o internamento substitudo por tratamento em regime ambulatrio. Esto assim presentes, por um lado, os princpios da proporcionalidade, da necessidade (artigo 8, n2 e 4) e, por outro, a preferncia por medidas no institucionais de tratamento (artigo 8, n3). Os testes no mbito da Medicina do Trabalho so obrigatrios, nos termos do artigo19. do Cdigo do Trabalho e do artigo 255., n.1, al. b) da Lei n. 35/2004, de 29 de Julho, que regulamenta o Cdigo do Trabalho.

enfermarias de dermatologia ou de doenas infecto-contagiosas dos hospitais gerais que apoiam as consultas. 32 Para mais desenvolvimentos, cfr. Anabela RODRIGUES, Novo Olhar Sobre a Questo Penitenciria Estatuto jurdico do recluso e socializao, jurisdicionalizao, consensualismo e priso, Coimbra, 2000, pp. 101-128.

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4.4 Capacidade para Consentir 4.4.1 Adultos capazes


A capacidade para consentir um dos pilares sobre que assenta o consentimento informado. Se o paciente tiver capacidade de entendimento e discernimento para tomar decises relativas ao tratamento proposto, deve ser ele e apenas ele, em regra, o titular do direito a ser esclarecido e a consentir. Todavia, nem sempre o paciente tem essa capacidade, pelo que teremos que lidar com as situaes de incapacidade, quer de adultos, quer de menores. esse o tema que ser apresentado, nas suas linhas mais simples, nesta parte deste trabalho.33 O exerccio do direito autodeterminao nos cuidados de sade e da livre disposio da integridade fsica deve ser regido pelo princpio da autonomia. Sempre que a pessoa tiver capacidade para consentir, deve ser ela, com plena soberania, quem decide sobre os cuidados de sade a adoptar. O paciente adulto e capaz com capacidade de julgamento e discernimento o titular do direito a ser informado e a prestar o seu consentimento livre e esclarecido. Contudo, o papel do cnjuge frequentemente equacionado, sobretudo em matria de sade reprodutiva. Por vezes defende-se que o cnjuge deveria dar o seu coconsentimento ou, pelo menos, ter o direito a ser informado e a dar a sua opinio. Assim, por exemplo, o antigo CDOM, em contradio com a Lei n. 3/84, de 24 de Maro, exigia que ambos os cnjuges fossem informados sobre a irreversibilidade da operao e suas consequncias, no caso de esterilizao.34 Correctamente, esta situao foi corrigida pelo Novo CDOM. Em alguns pases, exige-se o consentimento do marido para se realizar uma interrupo voluntria da gravidez e o mesmo se passa no diagnstico pr-natal. Problemas semelhantes ocorrem na doao de smen ou de vulos com vista a serem utilizados em reproduo assistida heterloga.35 No mbito do diagnstico pr-natal, questiona-se se o consentimento deve ser prestado apenas pela grvida ou tambm pelo pai da criana. Com efeito, ambos os progenitores so os representantes legais do nascituro (art. 1878) e devem decidir de comum acordo. Porm esta interveno implica uma leso da integridade fsica da
Sobre esta matria, cfr. Andr Gonalo DIAS PEREIRA, A Capacidade para Consentir, in Antnio PINTO MONTEIRO, (Org.), A Parte Geral do Cdigo Civil e a Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, Coimbra Editora, 2006, pp. 199-249. 34 Art. 54, n. 2, al. c) do CDOM. 35 Vide Fernando ARAJO, A Procriao Assistida e o Problema da Santidade da Vida, Coimbra, Almedina, 1999, pp. 24 ss.
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mulher, pelo que se tem entendido que s a grvida deve dar o seu consentimento. Embora a participao de ambos os cnjuges deva ser encorajada, como advoga a Recomendao 13 (1993)36, a opinio da mulher que, em ltimo termo, deve prevalecer, como prescreve o Despacho n. 5541/97.37 Em relao ao aborto, a Comisso Europeia dos Direitos do Homem decidiu na Petio n. 8416/76 que o potencial marido-pai no tem o direito a ser consultado e recorrer ao Tribunal a propsito do aborto que a sua esposa pensa fazer na sua pessoa [...] porque a mulher a principal interessada na continuao ou interrupo da gravidez.38 No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Americano decidiu que o pai no tem sequer o direito a ser informado de que a mulher est grvida e pretende levar a cabo um aborto.39 Quanto procriao medicamente assistida, o consentimento deve ser prestado pelos dois elementos do casal, isto , os beneficirios de que fala o artigo 14. da Lei n. 32/2006, de 31 de Julho. Tal encontra justificao no facto de se entender que o problema de infertilidade um problema de sade do casal e no de apenas um dos membros. Assim, podemos afirmar hoje que o consentimento estritamente pessoal, a relao mdicopaciente no envolve terceiros, nem mesmo o cnjuge.

4.4.2 Adultos incapazes


O problema da representao das pessoas adultas sem capacidade de entendimento ou discernimento para tomar uma deciso mdica dos mais delicados em toda a doutrina do consentimento informado e carece de urgente regulamentao legal. Com efeito, a prpria Lei de Bases da Sade, na sua Base XIV, afirma que a lei deve definir as condies em que os representantes legais de incapazes podem exercer os direitos destes:
3 - Relativamente a menores e incapazes, a lei deve prever as condies em que os seus representantes legais podem exercer os direitos que lhes cabem, designadamente o de recusarem a assistncia, com observncia dos princpios constitucionalmente definidos.

Principle 5: The participation of both members of the couple in the counselling sessions should be encouraged. 37 Despacho n. 5411/97, art. 3, al. d) e o art. 144, n3, al. a) do Cdigo Penal. 38 Apud Rede Europeia Medicina e Direitos do Homem, A Sade face aos Direitos do Homem tica e s Morais, Instituto Piaget, p. 155. 39 Cfr. Planed Parenthood of SE Pennsylvania v Casey [1992] 112 S Ct 2791 (US Sup Ct). Sobre este importante caso, em que o Supremo Tribunal norte-americano reafirmou a linha de raciocnio dominante de Roe v. Wade, vide Ronald DWORKIN, Lifes Dominion, New York, Vintage Books, 1994, p. 144, 146 e 152-54.

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Decorridos dezoito anos e perante a ausncia de uma lei clara, podemos indicar os seguintes caminhos. H casos em que o incapaz foi sujeito a um processo de interdio e tem um tutor.40 Nesses casos, sobretudo quando envolvam doentes mentais profundos, o representante legal deve ser informado e a sua autorizao/ consentimento obtido. Todavia, nos casos e na medida em que o incapaz possa compreender a situao, isto , esteja em condies de perceber o porqu do tratamento ou interveno cirrgica, seu significado e consequncias, dever no apenas ser informado como prestar o seu consentimento. Muitas vezes os pacientes esto em situao de incapacidade de facto (em virtude de doena, senilidade, estados comatosos ou outros), mas no foram ainda sujeitos a um processo de interdio, donde no est constitudo qualquer representante legal. Nestes casos em que o paciente se encontra por qualquer razo incapacitado de facto para perceber a informao que lhe transmitida e tomar a sua deciso, concedendo ou recusando o consentimento a um certo tratamento ou interveno, qual o tratamento que se deve dar? Em alguns pases, a lei atribui o poder de autorizar a interveno famlia do paciente. Assim, por exemplo, nos Pases Baixos, compete ao representante (nomeado pelo tribunal41 ou pelo prprio paciente); se este procedimento no for possvel, deve-se recorrer ao cnjuge ou companheiro ou, na ausncia deste, a um familiar prximo. Em sentido semelhante, a lei espanhola (Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Bsica Reguladora de la Autonoma del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Informacin y Documentacin Clnica) afirma:
Art. 5.3. Cuando el paciente, segn el criterio del mdico que le asiste, carezca de capacidad
para entender la informacin a causa de su estado fsico o psquico, la informacin se pondr en conocimiento de las personas vinculadas a l por razones familiares o de hecho. Art.9.3. Se otorgar el consentimiento por representacin en los siguientes supuestos: a) Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del mdico responsable de la asistencia, o su estado fsico o psquico no le permita hacerse cargo de su situacin. Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarn las personas vinculadas a l por razones familiares o de hecho.

No devemos considerar os casos dos inabilitados que esto sujeitos ao instituto da assistncia. Segundo o artigo 153., n.1 do Cdigo Civil Os inabilitados so assistidos por um curador, a cuja autorizao esto sujeitos os actos de disposio de bens entre vivos e todos os que, em ateno s circunstncias de cada caso, forem especificados na sentena. 41 A lei holandesa criou um processo muito rpido para os problemas de representao em cuidados de sade: Wet Mentorschap en behoeve van meerderjarigen, de 1994.

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b) Cuando el paciente est incapacitado legalmente.

Na Inglaterra o regime distinto: a o mdico actua sem pedir o consentimento a qualquer pessoa o entidade, actuando de acordo com os best interests of the patient. Na ordem jurdica portuguesa no fcil descortinar qual o caminho adequado. Deverse- recorrer ao tribunal, para que este decida ou, pelo menos, nomeie um representante; ser a famlia prxima a chamada a decidir, deve-se deixar ao livre critrio do mdico? A Conveno Europeia dos Direitos do Homem e da Biomedicina tambm no resolve o problema, pois remete para o direito nacional: (Artigo 6, n. 3) Sempre que, nos termos da lei, um maior carea, em virtude de deficincia mental, de doena, ou por motivo similar, de capacidade para consentir numa interveno, esta no poder ser efectuada sem a autorizao do seu representante, de uma autoridade ou de uma pessoa ou instncia designada pela lei. Quando se est perante um paciente incapaz para consentir e a interveno no urgente, o Ministrio Pblico, que o representante geral dos incapazes,42 deve dar incio a um processo de tutela e nomeao de um curador provisrio, nos termos do artigo 142 CC. O tutor provisrio dar o consentimento informado em vez do incapaz. No caso de no se poder esperar para promover a tutela, mesmo provisria, o mdico deve tentar conhecer a vontade presumida do paciente, com base nas informaes disponveis, incluindo os dados que a famlia fornecer, e agir de acordo com ela. Ou seja, vale a causa de justificao consentimento presumido (artigo 39. do Cdigo penal e artigo 340., n.3 do Cdigo Civil). No sentido de respeitar o consentimento presumido do paciente, encontramos ainda as normas do Novo Cdigo Deontolgico da Ordem dos Mdicos constantes do artigo 46.. Em sentido prximo afirma a Declarao dos Direitos dos Pacientes:
3.7. Em todas as situaes em que o paciente incapaz e dar o seu consentimento esclarecido ou em que nenhum representante legal foi designado pelo paciente para este efeito, devem tomar-se medidas apropriadas para a aplicao de um procedimento que permita que se alcance uma deciso de substituio de base do que se conhece e, na medida do possvel, do que poderia presumir-se dos desejos do paciente.

Por outro lado, nos casos de intervenes mdico-cirrgicas mais graves existe legislao especial que visa proteger os incapazes, mesmo quando estes tm um
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Cfr. o Estatuto do Ministrio Pblico: Lei n. 60/98, de 27 Agosto, artigo 5., n.1, al.c).

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representante legal atribudo. Assim acontece, por exemplo, no caso de ensaios clnicos, transplantaes de rgos, testes genticos, intervenes psico-cirrgicas e no caso da esterilizao. Em qualquer caso, a pessoa incapaz para consentir deve, na medida do possvel, participar no processo de autorizao (artigo 6, n. 3 da CDHBio); e devem ser tidos em considerao os testamentos de paciente e a nomeao dos procuradores de cuidados de sade (artigo 9 da CDHBio). Donde se torna necessrio estudar, ainda que de modo muito breve, o problema das Declaraes Antecipadas de Vontade.

4.4.3 Declaraes Antecipadas de Vontade


A Directiva antecipada um documento escrito por uma pessoa maior e capaz, que contm directivas a respeito dos tratamentos que ele considera admissveis ou que rejeita, e/ou a nomeao de um procurador de cuidados de sade, que tomar as decises por conta do doente, tendo em vista as eventuais situaes de incapacidade.43 Vrios pases aprovaram legislao especial para a regulamentar. Na legislao estrangeira, costuma exigir-se: Que o autor tenha capacidade no momento em que elabora as directivas antecipadas; Que estas directivas sejam reduzidas a escrito; por vezes exige-se a presena de testemunhas, noutras vezes que o documento seja lavrado perante o Notrio; Que tenham uma relativa actualidade. Algumas leis confinam a validade das directivas a um prazo. Por um lado, a evoluo da medicina pode levar a que os receios em face de determinadas situaes teraputicas se tornem infundados ao fim de alguns anos; por outro lado, as pessoas podem ir mudando de opinio, sem cuidarem de revogar a directiva. Outras leis, porm, consideram o documento vlido enquanto no for revogado, embora o mdico possa no obedecer directiva, se tal se mostrar justificado em funo da evoluo da medicina, ou em face de outros indicadores que permitam supor que o doente teria desejado mudar de opinio.

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Cfr. Gilbert HOTTOIS/ Marie-Hlne PARIZEAU, Dicionrio da Biotica, Instituto Piaget, 1998, p. 352.

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Entende-se que h uma presuno de que a vontade manifestada na directiva


antecipada corresponde vontade actual, recaindo sobre o mdico o nus de provar o contrrio, no caso de no cumprir o que fora prescrito; isto assim,

quer o subscritor escolha uma certa interveno, quer recuse qualquer tratamento.
Em Portugal, apenas podemos lanar mo do artigo 9. da Conveno dos Direitos do Homem e a Biomedicina, que afirma:
Os desejos previamente expressos, relativamente a uma interveno mdica, por um paciente que no esteja, no momento da interveno, em condies de exprimir a sua vontade, devero ser tidos em considerao.

No h outra legislao especfica sobre os testamentos de paciente (living will) nem sobre os procuradores de cuidados de sade (health-care proxies). Todavia, estas figuras parecem admissveis no nosso ordenamento. Nada se ope a que uma pessoa faa o chamado testamento vital; por outro lado, a nomeao de um procurador que cure dos assuntos de sade pode enquadrar-se, por via analgica, na disciplina civilstica do instituto da procurao.44 As directivas antecipadas no podem ser ignorados, sob pena de o mdico violar o seu direito autodeterminao e a integridade fsica e moral do paciente, j que a lei vigente determina que elas sejam tomadas em considerao. Isto no quer dizer que o mdico tenha de aceitar, sem mais averiguaes, o contedo da directiva. O mdico tem a obrigao de avaliar a consistncia da declarao, para ficar convencido de que ela exprime a vontade esclarecida, livre e actual do doente.45 O Conselho Nacional de tica para as Cincias da Vida j se pronunciou, embora em termos algo contraditrios sobre a eficcia das declaraes antecipadas de vontade. Segundo o Parecer sobre objeco ao uso de sangue e derivados para fins teraputicos por motivos religiosos (46/CNECV/2005) essas declaraes teriam um valor meramente indicirio; j no Parecer sobre o Estado Vegetativo Persistente

Joo Carlos LOUREIRO, Metfora do Vegetal ou Metfora do Pessoal? Consideraes Jurdicas em torno do Estado Vegetativo Crnico, Cadernos de Biotica, 8, 27-65., p. 41. 45 Para mais desenvolvimentos e anlise da doutrina mais recente, cfr. Joo Carlos LOUREIRO, Sade no fim da vida: entre o amor, o saber e o direito, Revista Portuguesa de Biotica, 2007/3 e 2008/4; Joo Carlos LOUREIRO, Advance Directives: A Portuguese Approach, Lex Medicinae Revista Portuguesa de Direito da Sade, n.9, 2008.

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(45/CNECV/2005), estes documentos seriam um instrumento vlido para conhecer a vontade presumida do paciente.46

4.4.4 Menores
menor que no tiver ainda completado 18 anos de idade (artigo 122 do C.C.). E os menores carecem de capacidade para o exerccio de direitos.47 Essa incapacidade abrange, em princpio, quaisquer negcios de natureza pessoal ou patrimonial. uma incapacidade geral. Esta incapacidade , normalmente suprida pelo poder paternal e, subsidiariamente, pela tutela.48 Assim, segundo o artigo 1877 do Cdigo Civil: Os filhos esto sujeitos ao poder paternal at maioridade ou emancipao. Portanto, os pais tm o poder-dever de velar pela sade dos seus filhos (artigo 1878, 1 do CC). Alm disso, os pais tm o poder-dever de representar os filhos na prtica de actos jurdicos, isto , tm o poder-dever de se substiturem aos filhos sempre que seja necessrio ou conveniente celebrar actos jurdicos de que resultem direitos ou obrigaes para os representados49. Mas preciso averiguar quais so os limites do poder paternal. Se os pais forem casados, o exerccio do poder paternal pertence a ambos os pais (artigo 1901, n1 do CC). Os pais exercem o poder paternal de comum acordo e, se este faltar em questes de particular importncia, qualquer deles pode recorrer ao tribunal, que tentar a conciliao (artigo 1901, n 2 do C.C.). Nos outros casos divrcio, separao judicial de pessoas e bens, declarao de nulidade ou anulao do casamento, separao de facto ou em caso de filho nascido fora do matrimnio haver necessidade de se proceder regulao do exerccio do poder paternal. A lei prev a possibilidade de os pais acordarem no exerccio em comum do poder paternal ou, na falta de acordo, o poder paternal ser exercido pelo progenitor a quem o filho foi confiado. Quando os pais no possam ou forem inibidos de exercer o poder paternal, o menor
Entretanto a Associao Portuguesa de Biotica apresentou Assembleia da Repblica o Projecto de Diploma N.P/06/APB/06 que Regula o Exerccio do Direito a Formular Directivas Antecipadas de Vontade no mbito da Prestao de Cuidados de Sade e Cria o Correspondente Registo Nacional. http://www.apbioetica.org/fotos/gca/1200319873p_06_apb_06_testamento_vital.pdf.pdf 47 Artigo 123 do Cdigo Civil. 48 Artigos 124, 1878 e 1921. 49 Segundo o artigo 1878 do Cdigo Civil (Contedo do poder paternal): 1. Compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurana e sade destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educao, represent-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens. 2. Os filhos devem obedincia aos pais; estes porm, de acordo com a maturidade dos filhos, devem ter em conta a sua opinio nos assuntos familiares importantes e reconhecer-lhes autonomia na organizao da prpria vida.
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ficar sujeito a tutela50. O cargo de tutor recair sobre a pessoa designada pelos pais ou pelo tribunal de menores. Em regra, o tutor tem os mesmos direitos e obrigaes dos pais. A lei aponta algumas diferenas de regime, as quais recaem basicamente sobre aspectos patrimoniais, pelo que, relativamente ao acesso aos cuidados de sade, o regime ser, regra geral, semelhante ao que apontaremos para os pais do menor. Realce-se, contudo, desde j, que em matria de transplantaes resulta do artigo 8, n 3, da lei n. 22/2007, de 29 de Junho, que os tutores no podero representar os menores, pois o consentimento deve ser prestado pelos pais, desde que no inibidos do exerccio poder paternal, ou, em caso de inibio ou falta de ambos, pelo tribunal. Para um acto to radical quanto este o legislador apenas confia a autorizao aos pais ou o tribunal. Por outro lado, importa tomar em considerao a regra contida no artigo 38, n 3 do Cdigo Penal, que reconhece eficcia ao consentimento prestado por quem tenha mais de dezasseis anos e possua o discernimento necessrio para avaliar o sentido e alcance desse consentimento. Deve ter-se em considerao e urge reforar esta ideia - que o poder paternal um poder-dever atribudo aos pais por causa da incapacidade natural dos menores e para defesa dos interesses dos filhos: um poder conferido na medida do necessrio para a proteco dos menores. assim que o Cdigo Civil afirma que, de acordo com a maturidade dos filhos, (os pais) devem ter em conta a sua opinio () e reconhecerlhes autonomia na organizao da prpria vida (artigo 1878, n2). Portanto, a medida dos poderes e da interveno dos pais reduz-se progressivamente at aos dezoito anos, com uma reduo rpida na fase final da relao do poder paternal, motivada pelo desenvolvimento acelerado da adolescncia. Deste modo, encontramos vrias normas que reconhecem plena capacidade de deciso aos menores a que Guilherme de Oliveira chama de maioridades especiais. Assim acontece no artigo 1806 que d poderes de deciso livre, em matria de escolha de religio, ao jovem com 16 anos.51 Segundo o artigo 1901, n2, o juiz deve ouvir a opinio do menor que tenha 14 anos, quando tiver de dirimir um desacordo entre os progenitores, em assuntos importantes relativos ao exerccio do por paternal. Em matria de adopo, o artigo 1981, n1, al. a) exige o consentimento do

Artigos 1927 e ss. do Cdigo Civil. Artigo 1886 - Educao Religiosa: Pertence aos pais decidir sobre a educao religiosa dos filhos menores de 16 anos.
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adoptando com mais de 12 anos. Por outro lado, o juiz dever ouvir obrigatoriamente os filhos do adoptante maiores de 14 anos (artigo 1984, al. a)). Segundo o artigo 1931, n2, deve-se pedir opinio ao menor com mais de 14 anos sobre quem h-de ser o seu tutor. Refira-se a norma que d aos menores capacidade de exerccio de direitos, para a prtica de actos jurdicos de pequena importncia (artigo 127 do Cdigo Civil). Nos termos do artigo 1649 de Cdigo Civil os menores com idade nbil (isto , com mais de 16 anos (artigo 1601)) que casaram sem pedir o consentimento dos pais, esto sujeitos a sanes especiais (artigo 1649- de ndole puramente patrimonial) mas o casamento vlido. Outro importante caso a capacidade para perfilhar os maiores de 16 anos sem necessidade de autorizao dos pais (artigo 1850 do Cdigo Civil). A Lei n 33/87, de 11 de Julho, alterada pela Lei n 35/96, de 29 de Agosto, (lei que regula o direito de associao dos estudantes) confere aos jovens com 14 anos a capacidade de praticar actos jurdicos no mbito das actividades associativas. Lanando agora a nossa ateno sobre legislao mais directamente relacionada com o acesso medicina, afiguram-se-nos de extrema importncia os seguintes casos: A Lei e a portaria sobre educao sexual e planeamento familiar. Segundo estas normas deve-se admitir o acesso livre s consultas, sem restries, como a que resultaria da necessidade de uma autorizao prvia dos pais. Tal resulta do artigo 5 da Lei n 3/84, de 24 de Maro: assegurado a todos, sem discriminaes, o livre acesso s consultas e outros meios de planeamento familiar e da Portaria n 52/85, de 26 de Janeiro, que regulamentou os chamados centros de atendimento para jovens e previu o acesso, sem quaisquer restries, de todos os jovens em idade frtil. Pelo que, ficou aberta uma importante excepo sujeio dos menores ao poder paternal, nesta matria relativa informao sexual e contracepo. Segundo o regime da interrupo voluntria da gravidez (artigo 142, n. 3, al. b) do Cdigo Penal), a grvida com 16 anos toma a deciso. Outra situao em que a lei confere aos maiores de 14 anos a autonomia para decidir da realizao de certas intervenes mdicas encontra-se prevista na

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Lei n 36/98, de 24 de Julho (Lei de Sade Mental). Nos termos do seu artigo 5, n 3 s os menores de 14 anos ou os que no possuam o discernimento necessrio para avaliar o sentido e alcance do consentimento que sero substitudos pelos representantes legais para exercer os direitos previstos nas alneas c), d) e e) do n 2 do artigo 5. Quais sejam: Decidir receber ou recusar as intervenes diagnsticas e teraputicas propostas, salvo quando for caso de tratamento compulsivo ou em situaes de urgncia em que a no interveno criaria riscos comprovados para o prprio ou para terceiros (al. c)); no ser submetido a electroconvulsoterapia sem o seu prvio consentimento escrito (al. d)); aceitar ou recusar, nos termos da legislao em vigor, a participao em investigaes, ensaios clnicos ou actividades de formao (al. e)). O segundo pilar deste problema ser a eficcia jurdico-penal do consentimento prestado por maior de 16 anos. O artigo 38, 3 do Cdigo Penal define essa fronteira essencial para se ajuizar sobre a aplicao do tipo legal de crime de Intervenes e tratamentos mdico-cirrgicas arbitrrios (artigo 156) ou da validade de um consentimento que justifique as ofensas corporais (artigo s 143 e149), nos termos da distino j efectuada. No direito civil no encontramos uma enunciao clara desta fronteira entre a incapacidade e a autonomia, isto , da validade do consentimento de um menor face a um tratamento ou interveno mdica. Por outro lado, devemos tomar em considerao a Conveno Europeia sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina, que afirma:
Artigo 6, n 2: Sempre que, nos termos da lei, um menor carea de capacidade para consentir numa interveno, esta no poder ser efectuada sem a autorizao do seu representante, de uma autoridade ou de uma pessoa ou instncia designada pela lei. A opinio do menor tomada em considerao como um factor cada vez mais determinante, em funo da sua idade e do seu grau de maturidade.

Trilhmos um percurso de onde resulta que a lei para mltiplos aspectos da vida pessoal sobretudo quando estavam em causa cuidados de sade do menor, lhe conferia autonomia ou lhe pedia opinio. Resultou tambm claro que o legislador indicou provavelmente a idade dos 16 anos como a idade fronteira. Por tudo isto entendemos que se deve dar um relevo geral norma do Cdigo Penal que reconhece a autonomia dos jovens com dezasseis anos e com discernimento

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suficiente. O artigo 38, n 3, do Cdigo Penal, alis, est perfeitamente de acordo com o princpio de que os menores devem ter uma autonomia progressiva (artigo 1878, n 2, do Cdigo Civil) e apenas concretizou a idade a partir da qual os menores escapam necessidade e interveno protectora do poder paternal, em assuntos relacionados com a assistncia mdica. Em regra, os menores tm capacidade para consentir desde que tenham a idade de 16 anos e o discernimento para avaliar o sentido e alcance do consentimento no momento em que o presta (artigo 38, n. 3 CP). Se o menor for capaz de compreender o alcance, a ndole e as consequncias da interveno e da recusa do tratamento, de modo que se deva considerar capaz para consentir deve tambm ser considerado capaz para dissentir. Nos termos do artigo 1886 do Cdigo Civil, o menor com mais de 16 anos tem o direito de decidir sobre a sua religio. A recusa de certos tratamentos vitais, enquanto livre expresso da personalidade do indivduo tem por fundamento precisamente a liberdade de conscincia, de religio e de culto (artigo 41 CRP), seja numa perspectiva religiosa, seja agnstica ou ateia, mas sempre na liberdade de conscincia. Entendemos, porm, que o mdico dever chamar os pais a colaborar no esclarecimento, na formao da vontade do menor, quando este aponta para uma soluo com resultados graves e irreversveis para a sua sade ou a sua vida. Este dever pode ser afirmado base no artigo 1878.. No mesmo sentido, na ustria, a lei impe uma instruo de procedimento de contactar com os pais e regime semelhante est previsto na lei espanhola. Menores de 16 anos Se o menor no tem 16 anos, ou no tem discernimento suficiente, a o poder paternal impe-se com todo o seu valor de proteco, sem restries significativas, derivadas da maturidade do filho e do respeito pela sua autonomia. Assim, as intervenes de sade devem ser precedidas pelo consentimento dos detentores do poder paternal. Deveremos ressalvar, porm, duas hipteses. A primeira a situao de urgncia, em que o mdico no consegue, em tempo til, pedir e obter o consentimento dos pais; nestes casos, a obrigao do menor de ser tratado, levam a que se torne lcita a interveno clnica, sem mais. A segunda prende-se com as hipteses em que, pedida a autorizao aos pais, estes a neguem, com evidente prejuzo da pessoa do menor. Trata-se de casos em que se

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justifica a limitao do poder paternal, para que o tribunal52 se substitua aos pais na autorizao necessria. Neste sentido aponta o artigo 1878: Compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurana e sade destes e, no plano internacional, a Conveno dos Direitos da Criana, de 20 de Novembro de 1989 (artigo 3, n1) e a Recomendao n 874/79 da Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa de 4 de Outubro de 1979. No mesmo sentido podemos ler as seguintes normas:
Artigo 1918 do Cdigo Civil (Perigo para a segurana, sade, formao moral e educao do filho): Quando a segurana, a sade, a formao moral ou a educao de um menor se encontrem em perigo e no seja caso de inibio do exerccio do poder paternal, pode o tribunal, a requerimento do Ministrio Pblico ou de qualquer das pessoas indicadas no n 1 do artigo 1915, decretar as providncias adequadas, designadamente confi-lo a terceira pessoa ou a estabelecimento de educao ou assistncia. Lei de Proteco de Crianas e Jovens em Perigo (Lei n. 147/99, de 1 de Setembro) Artigo 91. (Procedimentos urgentes na ausncia do consentimento) 1 - Quando exista perigo actual ou iminente para. a vida ou integridade fsica da criana ou do jovem e haja oposio dos detentores do poder paternal ou de quem tenha a guarda de facto, qualquer das entidades referidas no artigo 7. ou as comisses de proteco tomam as medidas adequadas para a sua proteco imediata e solicitam a interveno do tribunal ou das entidades policiais. Artigo 92. (Procedimentos judiciais urgentes) 1 - O tribunal, a requerimento do Ministrio Pblico, quando lhe sejam comunicadas as situaes referidas no artigo anterior, profere deciso provisria, no prazo de quarenta e oito horas, confirmando as providncias tomadas para a imediata proteco da criana ou do jovem, aplicando qualquer uma das medidas previstas no artigo 35. ou determinando o que tiver por conveniente relativamente ao destino da criana ou do jovem. ()

Por seu turno, o Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da Repblica, pronunciouse no Parecer 8/9153, afirmando: Se no obstante o esclarecimento referido (o esclarecimento mdico), os pais mantm a sua recusa ao internamento, e a situao de facto que se perfila for de molde a recear perigo para a vida ou grave dano para a sade do menor, no se compadecendo o seu estado clnico com o recurso via judicial, dar-se- prevalncia deciso mdica de internamento. Entendemos ser de acautelar, todavia, a necessidade de respeitar o poder paternal at
Est previsto um procedimento de urgncia de limitao do poder paternal (artigos. 91 e ss. da Lei n 147/99, de 1 de Setembro). 53 Publicado em Pareceres, Vol. II, pg. 337.
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onde for possvel. A Constituio da Repblica deu-lhe a mxima dignidade (artigo 36, ns 5 e 6) num local sistemtico que atribui ao poder paternal uma grande fora jurdica, com aplicabilidade imediata, vinculando entidades pblicas e privadas (artigo 18, n 1); e em outras passagens da lei fundamental mostra-se que o Estado tem uma funo adjuvante relativamente ao papel dos progenitores (p. ex: artigo 67, n 2, al. c)). E se verdade que a tutela da sade e da vida do menor ainda tem mais valor do que o exerccio do poder paternal de tal modo que aquele valor prevalecer sempre sobre o papel dos pais nada justifica que no se tente harmonizar os dois valores constitucionalmente protegidos, por forma a respeitar ambos at onde for possvel.54

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Guilherme de OLIVEIRA, O acesso dos menores aos cuidados de sade, Temas de Direito da 2 Medicina , ob. cit., p. 245.

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5.

Fontes

Normativas

que

consagram

direito

ao

Consentimento Informado
Analisemos, passo a passo, as diversas fontes normativas que consagram o direito ao consentimento informado.

5.1 Direito Internacional


Comecemos por apresentar as normas de direito internacional que diversas organizaes vm produzindo nesta rea. Estes documentos so importantes, visto traduzirem um esforo continuado de promoo dos direitos humanos, em geral, e dos direitos dos pacientes, em especial. Por outro lado, o direito internacional goza de valor supra-legal e, em grande medida, pode ser directamente aplicvel pelos tribunais portugueses.55 Logo aps a Segunda Guerra Mundial, em 1947, foi redigido o Cdigo de Nuremberga que constitui um marco de viragem do direito mdico, em especial na afirmao do direito ao consentimento livre dos participantes em investigaes cientficas:
1. O consentimento voluntrio do ser humano absolutamente essencial. Isso significa que as
pessoas que sero submetidas ao experimento devem ser legalmente capazes de dar consentimento; essas pessoas devem exercer o livre direito de escolha sem qualquer interveno de elementos de fora, fraude, mentira, coao, astcia ou outra forma de restrio posterior; devem ter conhecimento suficiente do assunto em estudo para tomarem uma deciso. Esse ltimo aspecto exige que sejam explicados s pessoas a natureza, a durao e o propsito do experimento; os mtodos segundo os quais ser conduzido; as inconvenincias e os riscos esperados; os efeitos sobre a sade ou sobre a pessoa do participante, que eventualmente possam ocorrer, devido sua participao no experimento. O dever e a responsabilidade de garantir a qualidade do consentimento repousam sobre o pesquisador que inicia ou dirige um experimento ou se compromete nele. So deveres e responsabilidades pessoais que no podem ser delegados a outrem impunemente.

Desde ento, algumas organizaes internacionais tm vindo a criar um corpo normativo com grande relevo no desenvolvimento do direito biomdico. Limitando-nos aqui a enunciar alguns dos textos mais relevantes,56 comeamos, em
55

Cfr. Andr GONALVES PEREIRA/ Fausto de QUADROS, Manual de Direito Internacional Pblico, 3 edio, 1993, pp. 81-92 e 106-150. 56 Para mais desenvolvimentos, Nolle LENOIR/ Bertrand MATHIEU, Les normes internationales de la 2 biothique, QSJ?, PUF, 2004; Carlos Maria ROMEO CASABONA, Cdigo de Leyes sobre Gentica, Bilbao,

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primeiro lugar, por destacar: A Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948)57 que contm dois artigos com relevo nesta rea:
o Artigo 5.: Ningum ser submetido a tortura nem a penas ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes. o Artigo 12.: Ningum sofrer intromisses arbitrrias na sua vida privada, na sua famlia, no seu domiclio ou na sua correspondncia, nem ataques sua honra e reputao. Contra tais intromisses ou ataques toda a pessoa tem direito a proteco da lei.

O Pacto das Naes Unidas sobre Direitos Civis e Polticos (1966),58 que contm a primeira norma de direito internacional positivo a prever o direito ao consentimento:
o Artigo 7: Ningum ser submetido a tortura nem a pena ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes. Em particular, proibido submeter uma pessoa a uma experincia mdica ou cientfica sem o seu livre consentimento.

O Pacto das Naes Unidas sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966).59 o O artigo 12. prev o direito sade. No mbito da UNESCO60 merecem especial ateno os seguintes documentos: Declarao Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos do Homem, de 11 de Novembro de 1997
Artigo 5 - b) Em qualquer caso, deve ser obtido o consentimento prvio, livre e esclarecido do indivduo envolvido. Se este no estiver em condio de fornecer tal consentimento, esse mesmo consentimento ou autorizao deve ser obtido na forma determinada pela legislao, orientada pelo maior interesse do indivduo.

1997 e Rede Europeia Medicina e Direitos do Homem, A Sade face aos Direitos do Homem tica e s Morais, Instituto Piaget, pp. 51-61. 57 Adoptada e proclamada pela Assembleia Geral na sua Resoluo 217A (III) de 10 de Dezembro de 1948. Publicada no Dirio da Repblica, I Srie A, n. 57/78, de 9 de Maro de 1978, mediante aviso do Ministrio dos Negcios Estrangeiros. 58 Adoptado e aberto assinatura, ratificao e adeso pela Resoluo 2200A (XXI) da Assembleia Geral das Naes Unidas, de 16 de Dezembro de 1966. Aprovao para ratificao: Lei n. 29/78, de 12 de Junho, publicada no Dirio da Repblica, I Srie A, n. 133/78 (rectificada mediante aviso de rectificao publicado no Dirio da Repblica n. 153/78, de 6 de Julho); 59 Adoptado e aberto assinatura, ratificao e adeso pela Resoluo 2200A (XXI) da Assembleia Geral das Naes Unidas, de 16 de Dezembro de 1966. Aprovao para ratificao: Lei n. 45/78, de 11 de Julho, publicada no Dirio da Repblica, I Srie A, n. 157/78. 60 Organizao das Naes Unidas para a Educao, Cincia e Cultura.

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Declarao Internacional sobre Dados Genticos Humanos, de 16 de Outubro de 2004


Artigo 2. Definies (iii) Consentimento: qualquer acordo especfico, expresso e informado dado livremente por um
indivduo para que os seus dados genticos sejam recolhidos, tratados, utilizados e conservados; Artigo 8. Consentimento (a) O consentimento prvio, livre, informado e expresso, sem tentativa de persuaso por ganho pecunirio ou outra vantagem pessoal, dever ser obtido para fins de recolha de dados genticos humanos, de dados protemicos humanos ou de amostras biolgicas, quer ela seja efectuada por mtodos invasivos ou no-invasivos, bem como para fins do seu ulterior tratamento, utilizao e conservao, independentemente de estes serem realizados por instituies pblicas ou privadas. S devero ser estipuladas restries ao princpio do consentimento por razes imperativas impostas pelo direito interno em conformidade com o direito internacional relativo aos direitos humanos. (b) Quando, de acordo com o direito interno, uma pessoa incapaz de exprimir o seu consentimento informado, dever ser obtida uma autorizao do seu representante legal, de acordo com o direito interno. O representante legal dever agir, tendo presente o superior interesse da pessoa em causa. (c) Um adulto que no esteja em condies de exprimir o seu consentimento dever participar na medida do possvel no processo de autorizao. A opinio de um menor dever ser tomada em considerao como um factor cujo carcter determinante aumenta com a idade e o grau de maturidade. (d) Os rastreios e testes genticos praticados para fins de diagnstico e de cuidados de sade em menores e adultos incapazes de exprimir o seu consentimento no sero em princpio eticamente aceitveis a no ser que tenham importantes implicaes para a sade da pessoa e tenham em conta o seu superior interesse. Artigo 9. Retirada do Consentimento (a) Quando so recolhidos dados genticos humanos, dados protemicos humanos ou amostras biolgicas para fins de investigao mdica e cientfica, o consentimento pode ser retirado pela pessoa envolvida, salvo se os dados em questo forem irreversivelmente dissociados de uma pessoa identificvel. Em conformidade com as disposies do artigo 6 (d), da retirada do consentimento no dever resultar qualquer desvantagem ou penalidade para a pessoa envolvida. (b) Quando uma pessoa retira o seu consentimento, os seus dados genticos, os seus dados protemicos e as suas amostras biolgicas no devero voltar a ser utilizados a menos que sejam irreversivelmente dissociados da pessoa envolvida. (c) Se os dados e as amostras biolgicas no estiverem irreversivelmente dissociados, devero ser tratados de acordo com os desejos da pessoa em causa. Se tais desejos no puderem ser determinados ou forem irrealizveis ou perigosos, os dados e as amostras biolgicas devero ser irreversivelmente dissociados ou destrudos.

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Artigo 11. Aconselhamento gentico Do ponto de vista tico, imperativo, que na altura da anlise de um teste gentico que possa ter implicaes importantes para a sade de uma pessoa, lhe seja proporcionado adequado aconselhamento gentico. O aconselhamento gentico dever ser no-directivo, culturalmente adaptado e consentneo com o superior interesse da pessoa em causa.

Declarao sobre Normas Universais em Biotica, de 19 de Outubro de 2005


Artigo 5. Autonomia A autonomia das pessoas no que respeita tomada de decises, desde que assumam a respectiva responsabilidade e respeitem a autonomia dos outros, deve ser respeitada. No caso das pessoas incapazes de exercer a sua autonomia, devem ser tomadas medidas especiais para proteger os seus direitos e interesses. Artigo 6. Consentimento 1. Qualquer interveno mdica de carcter preventivo, diagnstico ou teraputico s deve ser realizada com o consentimento prvio, livre e esclarecido da pessoa em causa, com base em informao adequada. Quando apropriado, o consentimento deve ser expresso e a pessoa em causa pode retir-lo a qualquer momento e por qualquer razo, sem que da resulte para ela qualquer desvantagem ou prejuzo. 2. S devem ser realizadas pesquisas cientficas com o consentimento prvio, livre e esclarecido da pessoa em causa. A informao deve ser suficiente, fornecida em moldes compreensveis e incluir as modalidades de retirada do consentimento. A pessoa em causa pode retirar o seu consentimento a qualquer momento e por qualquer razo, sem que da resulte para ela qualquer desvantagem ou prejuzo. Excepes a este princpio s devem ser feitas de acordo com as normas ticas e jurdicas adoptadas pelos Estados e devem ser compatveis com os princpios e disposies enunciados na presente Declarao, nomeadamente no artigo 27, e com o direito internacional relativo aos direitos humanos. 3. Nos casos relativos a investigaes realizadas sobre um grupo de pessoas ou uma comunidade, pode tambm ser necessrio solicitar o acordo dos representantes legais do grupo ou da comunidade em causa. Em nenhum caso deve o acordo colectivo ou o consentimento de um dirigente da comunidade ou de qualquer outra autoridade substituir-se ao consentimento esclarecido do indivduo. Artigo 7. Pessoas incapazes de exprimir o seu consentimento Em conformidade com o direito interno, deve ser concedida proteco especial s pessoas que so incapazes de exprimir o seu consentimento: (a) a autorizao para uma investigao ou uma prtica mdica deve ser obtida em conformidade com o superior interesse da pessoa em causa e com o direito interno. No entanto, a pessoa em causa deve participar o mais possvel no processo de deciso conducente ao consentimento e no conducente sua retirada; (b) a investigao s deve ser realizada tendo em vista o benefcio directo da sade da pessoa em causa, sob reserva das autorizaes e das medidas de proteco prescritas pela lei e se no

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houver outra opo de investigao de eficcia comparvel com participantes capazes de exprimir o seu consentimento. Uma investigao que no permita antever um benefcio directo para a sade s deve ser realizada a ttulo excepcional, com a mxima conteno e com a preocupao de expor a pessoa ao mnimo possvel de riscos e incmodos e desde que a referida investigao seja efectuada no interesse da sade de outras pessoas pertencentes mesma categoria, e sob reserva de ser feita nas condies previstas pela lei e ser compatvel com a proteco dos direitos individuais da pessoa em causa. Deve ser respeitada a recusa destas pessoas em participar na investigao.

A Organizao Mundial de Sade, por seu turno, tem produzido Declaraes, Resolues e Convenes com grande importncia no direito da sade. No domnio do direito ao consentimento informado destaca-se: A Conveno da Organizao das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, de 1990. A Declarao para a Promoo dos Direitos dos Pacientes, de 1994.61

A Associao Mdica Mundial, sendo embora uma organizao de direito privado, tem assumido um papel de grande relevo no plano da tica e direito mdicos, sendo as suas Declaraes dotadas de uma autoritas que confere a esta forma de soft law um peso muito proeminente. Destacam-se: A Declarao de Helsnquia da Associao Mdica Mundial (1964)62 e a A Declarao de Lisboa da Associao Mdica Mundial (1981)63

Conselho da Europa Ao nvel do Conselho da Europa, devemos tomar em considerao, desde logo, o seu documento matriz: A Conveno Europeia dos Direitos do Homem (Conveno para a Proteco dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais).64 Segundo a doutrina internacional e a jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, o artigo 8 da CEDH protege o paciente de intervenes arbitrrias.65 Esta norma assegura o respeito do direito vida privada, mas tem sido erigida como porta-

Declarao sobre a Promoo dos Direitos dos Pacientes na Europa, Amesterdo, 28-30 de Maro de 1994, Organizao Mundial de Sade, Secretaria Regional da Europa. 62 ltima reviso em 2004. Cfr. www.wma.net 63 ltima reviso em 2005. Cfr. www.wma.net 64 Aprovada para ratificao pela Lei n. 65/78, de 13 de Outubro, publicada no Dirio da Repblica, I Srie, n. 236/78 (rectificada por Declarao da Assembleia da Repblica publicada no Dirio da Repblica, I Srie, n. 286/78, de 14 de Dezembro); 65 Cfr. Peter BARTH, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjringen, 1999, p.16.

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estandarte do direito ao consentimento informado no mbito da CEDH. A jurisprudncia dos rgos da Conveno indica claramente que uma interveno biomdica praticada sem o consentimento do indivduo constitui uma ingerncia na sua vida privada.66 67 A actividade do Conselho da Europa ainda muito relevante ao nvel de outros documentos (Resolues, Declaraes)68 que embora no sejam vinculativas assumem um papel valioso. Finalmente em 1996, foi aprovada, em Oviedo, Astrias, a Conveno sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina, cujo artigo 5 proclama o direito ao consentimento informado nos seguintes termos:
1. Qualquer interveno no domnio da sade apenas pode ser efectuada depois da pessoa em causa dar o seu consentimento de forma livre e esclarecida. 2. A esta pessoa dever ser dada previamente uma informao adequada quanto ao objectivo e natureza da interveno, bem como s suas consequncias e os seus riscos. 3. A pessoa em causa poder, a qualquer momento, revogar livremente o seu consentimento.

Aps a aprovao da Conveno sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina, tm vindo a ser aprovados diversos Protocolos Adicionais que visam regulamentar vrias reas da biomedicina, nomeadamente: Protocolo Adicional Conveno sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina a sobre a Clonagem de Seres Humanos (Paris, 12.1.1998); Protocolo Adicional Conveno sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina sobre Transplante de rgos e Tecidos de Origem Humana (Estrasburgo, 24.1.2002); Protocolo Adicional Conveno sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina em Matria de Investigao Biomdica (Estrasburgo, 25.1.2005);

Casos X. vs. ustria (exame de sangue em aco de filiao) e Associao X. vs. Reino Unido (vacinao que resultou em morte de crianas), cfr. Rose-Marie LOZANO, La Protection europenne des droits de lhomme dans le domaine de la biomdecine, Paris, CERIC, 2001, p.44-45. Cfr. tambm, Gerson KERN, Limitierte Einwilligung, Zum Ausschluss von Behandlungsmethoden, Wien, Manz, 1999, pp. 68 e ss. 67 Pelo contrrio, outras normas da Conveno tm sido submetidas apreciao do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e da Comisso no sentido de se defender o direito ao consentimento informado, mas o Tribunal no tem considerado que o artigo 2 (direito vida), o artigo 3 (proibio da tortura e tratamentos desumanos e degradantes) e o artigo 9 (liberdade de conscincia e de religio) da CEDH protejam esse direito. Cfr., para mais desenvolvimentos, Rose-Marie LOZANO, La proteccion europenne..., p. 37-42. 68 Vide a lista de documentos do Conselho da Europa em http://www.coe.int.

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Protocolo Adicional Conveno sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina sobre Testes Genticos para fins de Sade (Adoptado pelo Comit de Ministros do Conselho da Europa, em 7 de Maio de 2008).69

Destes Protocolos adicionais s est em vigor na ordem jurdica portuguesa o Protocolo Adicional sobre a Clonagem de Seres Humanos (Dirio da Repblica, 3 de Janeiro de 2001). O Protocolo Adicional sobre a Investigao Biomdica foi assinado em 4/02/2005 e o Protocolo Adicional sobre a Transplantao de rgos e Tecidos de Origem Humana foi assinado em 21/02/2002, mas ainda nenhum foi ratificado.70 Unio Europeia No mbito da Unio Europeia destaca-se a consagrao expressa do direito ao consentimento informado na Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia:71
Artigo 3. - Direito integridade do ser humano 1. Todas as pessoas tm direito ao respeito pela sua integridade fsica e mental. 2. No domnio da medicina e da biologia, devem ser respeitados, designadamente: - o consentimento livre e esclarecido da pessoa, nos termos da lei, - a proibio das prticas eugnicas, nomeadamente das que tm por finalidade a seleco das pessoas, - a proibio de transformar o corpo humano ou as suas partes, enquanto tais, numa fonte de lucro, - a proibio da clonagem reprodutiva dos seres humanos.

J anteriormente, o Parlamento Europeu havia aprovado a Carta Europeia dos Direitos dos Pacientes,72 na qual se enumera um conjunto de direitos com vista a proteger a pessoa doente.73 Mais recentemente, Carta Europeia dos Direitos do Paciente, redigida em 2002, pela Active Citizenship Network, foi bem acolhida pelo Comit Econmico e Social
Additional Protocol to the Convention on Human Rights and Biomedicine concerning Genetic Testing for Health Purposes. 70 Cfr. http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ListeTraites.asp?MA=9&CM=7&CL=ENG 71 O Tratado de Lisboa incorpora a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, pelo que estes direitos passaro a ter fora normativa plena, caso esse Tratado entre em vigor. 72 Carta Europeia dos Direitos do Paciente, Resoluo de 19 de Janeiro de 1984, JOCE C 46, de 20 de Fevereiro de 1984, p. 104. 73 No mbito da gentica e da procriao medicamente assistida tambm encontramos resolues marcantes: Resoluo de 16 de Maro de 1989 sobre os problemas ticos e jurdicos da manipulao gentica, JOCE C 96/265 de 17 de Abril de 1989, p. 165 e a Resoluo de 16 de Maro de 1989 sobre a fecundao artificial in vivo e in vitro, JOCE C 96/265 de 17 de Abril de 1989.
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Europeu no Parecer do Comit Econmico e Social Europeu sobre Os direitos do paciente (2008/C 10/18), de Janeiro de 2008.74 O Comit Econmico e Social Europeu afirma:
3.3 Direito ao consentimento livre e esclarecido 3.3.1 Trata-se de afirmar o direito participao dos pacientes nas decises que lhes dizem respeito. Isto no significa que a responsabilidade do mdico transferida para o paciente, significa antes que deve ser considerada a interaco entre ambos numa perspectiva de aliana teraputica, mantendo cada um o seu papel, com os seus direitos e o seu permetro de responsabilidade. 3.3.1.1 O consentimento do paciente no se aplica sistematicamente a todos os actos mdicos futuros, pelo que deve ser renovado antes de qualquer acto mdico ou cirrgico importante. O acordo do paciente, assim informado, deve ser explcito, ou seja, exprimido objectivamente. Depois de ter sido informado, o paciente pode aceitar ou recusar o procedimento que lhe for proposto. Em relao s doaes de rgos, quando o dador est vivo h que dar uma ateno especial informao sobre os riscos. 3.3.1.2 Quando se experimenta uma nova teraputica, aplicam-se os princpios inerentes obteno do consentimento do doente para a assistncia mdica. Trata-se de respeitar a liberdade do paciente e dos princpios que convergem para o mesmo objectivo: a responsabilidade e a confiana partilhadas. 3.3.1.3 Quanto experimentao clnica, tanto no caso de pessoas saudveis como noutros casos, convm adoptar uma pedagogia particular. Estas iniciativas devem obedecer a critrios bem definidos e apenas podem ser consideradas se houver um desejo manifesto de cooperao e se forem evidentemente acompanhadas de um consentimento absoluto. 3.3.1.4 Em situaes de emergncia, podem ser consideradas certas derrogaes a esta regra: o consentimento pode ser presumido e confirmado quando o paciente tiver recuperado as suas capacidades de discernimento. 3.3.1.5 O paciente deve ter a possibilidade de designar uma pessoa que o represente na eventualidade de estar, mais tarde, incapaz de exprimir as suas preferncias. 3.3.1.6 A partir do momento em que uma criana ou um doente de menor idade tenha adquirido uma certa autonomia pessoal ou uma capacidade razovel de discernimento, deve ser consultado antes de ser submetido a pequenas intervenes mdicas. Esta abordagem contribui para a educao sanitria desde a mais tenra idade, e tende a desdramatizar certas situaes e a melhorar a cooperao do jovem paciente.

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Jornal Oficial da Unio Europeia, 15.1.2008, C 10/67 ss.

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5.2 Direito Constitucional


Da Constituio da Repblica Portuguesa destacamos os seguintes artigos:
Artigo 1 (Repblica Portuguesa): Portugal uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construo de uma sociedade livre, justa e solidria. Artigo 25 (Direito integridade pessoal) 1. A integridade moral e fsica das pessoas inviolvel. Artigo 26 (Outros direitos pessoais) 1. A todos so reconhecidos os direitos identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, (), reserva da intimidade da vida privada e familiar e proteco legal contra quaisquer formas de discriminao. () 3. A lei garantir a dignidade pessoal e a identidade gentica do ser humano, nomeadamente na criao, desenvolvimento e utilizao das tecnologias e na experimentao cientfica. Artigo 27. (Direito liberdade e segurana) 1. Todos tm direito liberdade e segurana. 2. Ningum pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a no ser em consequncia de sentena judicial condenatria pela prtica de acto punido por lei com pena de priso ou de aplicao judicial de medida de segurana. 3. Exceptua-se deste princpio a privao da liberdade, pelo tempo e nas condies que a lei determinar, nos casos seguintes: () h) Internamento de portador de anomalia psquica em estabelecimento teraputico adequado, decretado ou confirmado por autoridade judiciria competente.

O ordenamento jurdico portugus confere uma ampla tutela ao direito autodeterminao da pessoa humana estando o direito ao consentimento livre e esclarecido indiscutivelmente consagrado entre ns, enquanto dimenso do direito integridade pessoal (artigo 25 CRP). A reviso constitucional de 1997 veio consagrar no artigo 26, n.1, entre outros direitos pessoais, um direito fundamental ao desenvolvimento da personalidade. O n3, do artigo 26 garante a dignidade pessoal e a identidade gentica do ser humano, nomeadamente na criao, desenvolvimento e utilizao de tecnologias e na experimentao cientfica. Para alm do seu valor especfico no domnio das novas tecnologias (maxime no domnio da gentica), oferece esta norma ainda a virtualidade heurstica de nos permitir afirmar que a nossa Constituio se revela especialmente empenhada em garantir a dignidade da pessoa humana perante as tecnologias biomdicas, em geral.

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5.3 Direito Penal


Comecemos por apresentar os artigos do Cdigo Penal que se referem ao consentimento:
Artigo 38. Consentimento 1 Alm dos casos especialmente previstos na lei, o consentimento exclui a ilicitude do facto quando se referir a interesses jurdicos livremente disponveis e o facto no ofender os bons costumes. 2 O consentimento pode ser expresso por qualquer meio que traduza uma vontade sria, livre e esclarecida do titular do interesse juridicamente protegido, e pode ser livremente revogado at execuo do facto. 3 O consentimento s eficaz se for prestado por quem tiver mais de 16 anos e possuir o discernimento necessrio para avaliar o seu sentido e alcance no momento em que o presta. 4 Se o consentimento no for conhecido do agente, este punvel com a pena aplicvel tentativa. Artigo 39. Consentimento presumido 1 Ao consentimento efectivo equiparado o consentimento presumido. 2 H consentimento presumido quando a situao em que o agente actua permitir razoavelmente supor que o titular do interesse juridicamente protegido teria eficazmente consentido no facto, se conhecesse as circunstncias em que este praticado. Artigo 149. Consentimento 1 Para efeito de consentimento a integridade fsica considera -se livremente disponvel. 2 Para decidir se a ofensa ao corpo ou sade contraria os bons costumes tomam -se em conta, nomeadamente, os motivos e os fins do agente ou do ofendido, bem como os meios empregados e a amplitude previsvel da ofensa. Artigo 150. Intervenes e tratamentos mdico-cirrgicos 1 As intervenes e os tratamentos que, segundo o estado dos conhecimentos e da experincia da medicina, se mostrarem indicados e forem levados a cabo, de acordo com as leges artis, por um mdico ou por outra pessoa legalmente autorizada, com inteno de prevenir, diagnos ticar, debelar ou minorar doena, sofrimento, leso ou fadiga corporal, ou perturbao mental, no se consideram ofensa integridade fsica. 2 As pessoas indicadas no nmero anterior que, em vista das finalidades nele apontadas, realizarem intervenes ou tratamentos violando as leges artis e criarem, desse modo, um perigo para a vida ou perigo de grave ofensa para o corpo ou para a sade so punidas com pena de priso at dois anos ou com pena de multa at 240 dias, se pena mais grave lhes no couber por fora de outra disposio legal.

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Artigo 156. - Intervenes e tratamentos mdico-cirrgicos arbitrrios 1 As pessoas indicadas no artigo 150. que, em vista das finalidades nele apontadas, realizarem intervenes ou tratamentos sem consentimento do paciente so punidas com pena de priso at trs anos ou com pena de multa. 2 O facto no punvel quando o consentimento: a) S puder ser obtido com adiamento que implique perigo para a vida ou perigo grave para o corpo ou para a sade; ou b) Tiver sido dado para certa interveno ou tratamento, tendo vindo a realizar -se outro diferente por se ter revelado imposto pelo estado dos conhecimentos e da experincia da medicina como meio para evitar um perigo para a vida, o corpo ou a sade; e no se verificarem circunstncias que permitam concluir com segurana que o consentimento seria recusado. 3 Se, por negligncia grosseira, o agente representar falsamente os pressupostos do consentimento, punido com pena de priso at seis meses ou com pena de multa at 60 dias. 4 O procedimento criminal depende de queixa. Artigo 157. - Dever de esclarecimento Para efeito do disposto no artigo anterior, o consentimento s eficaz quando o paciente tiver sido devidamente esclarecido sobre o diagnstico e a ndole, alcance, envergadura e possveis consequncias da interveno ou do tratamento, salvo se isso implicar a comunicao de circunstncias que, a serem conhecidas pelo paciente, poriam em perigo a sua vida ou seriam susceptveis de lhe causar grave dano sade, fsica ou psquica.

O Cdigo Penal Portugus pune a interveno mdica realizada sem o consentimento do paciente com o tipo de intervenes ou tratamentos mdico-cirrgicos arbitrrios (artigo 156) e prescreve o dever de esclarecimento (artigo 157) como condio de eficcia do consentimento. Este regime das intervenes mdico-cirrgicas de ndole teraputica garante ao profissional de sade um regime mais favorvel no plano criminal, j que estas tcnicas se encontram no mbito da atipicidade relativamente s ofensas integridade fsica. Quando a interveno mdica no for praticada por um mdico ou outra pessoa legalmente habilitada, ou no tenha finalidade teraputica ou ainda se no seguir as leges artis da medicina acadmica, s ser lcita se previamente justificada com o consentimento do lesado (artigos 38 e 149 CP). Estas normas so de uma importncia crucial na regulao do direito ao consentimento informado no nosso ordenamento jurdico. Expliquemos com mais profundidade:
No direito penal portugus vigente, o artigo 150 considera que as intervenes e tratamentos mdico-cirrgicos no constituem, em princpio, ofensas corporais. Posto que se verifiquem os seus requisitos: dois elementos subjectivos: a) agente mdico ou outra pessoa legalmente

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autorizada; b) finalidade teraputica isto , sejam empreendidos com inteno de prevenir, diagnosticar, debelar ou minorar doena, sofrimento, leso ou fadiga corporal, ou perturbao mental; e dois elementos objectivos: c) indicao mdica e d) leges artis intervenes e tratamentos, que segundo o estado dos conhecimentos e da experincia da medicina, se mostrarem indicados e forem levados a cabo, de acordo com as leges artis. Assim, o regime jurdico-penal das intervenes e tratamentos mdico-cirrgicos est consagrado nos artigos 150 (Intervenes e tratamentos mdico-cirrgicos), 156 (Intervenes e Tratamentos mdicocirrgicos arbitrrios) e 157 (Dever de esclarecimento). Neste regime entroncam dois enunciados fundamentais: em primeiro lugar, a proclamao da atipicidade das intervenes mdico-cirrgicas na direco dos crimes de Ofensas Corporais e de Homicdio; em segundo lugar, a punio dos tratamentos arbitrrios como um autnomo e especfico crime contra a liberdade. Na sntese de MEZGER: as intervenes e tratamentos que correspondam ao exerccio consciente da actividade mdica no constituem quaisquer ofensas corporais, mas podem ser punidos como tratamentos arbitrrios . O enunciado da lei portuguesa no se consideram ofensas integridade fsica unvoco no sentido da atipicidade das intervenes mdico-cirrgicas na perspectiva das ofensas corporais. (...) A lei portuguesa assumiu, de forma consciente, a soluo doutrinal que coloca a interveno medicamente indicada e prosseguida segundo as leges artis fora da rea de tutela tpica das ofensas corporais e do homicdio. Pelo que, resumidamente, a produo dos resultados indesejveis (morte, agravamento da doena ou das leses) s relevar como ofensa corporal tpica, quando representar a consequncia adequada da violao das leges artis.
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Pelo contrrio, j constituiro ofensas corporais, s podendo ento a sua justificao derivar se puder da eventual relevncia nos termos gerais de uma concreta causa de justificao, maxime consentimento do ofendido ou do estado de necessidade: situaes como a extraco de rgos ou tecidos para transplantes e determinadas formas de esterilizao, experimentao mdico-cientfica (pura), transsexualismo, intervenes de finalidade cosmtica, entre outras. Para estas situaes deveremos, pois, considerar o regime do consentimento do ofendido, nos termos dos artigos 38 e 149 do Cdigo Penal. Resulta da articulao destas duas normas o regime jurdico-penal do consentimento no mbito das ofensas integridade fsica.

5.4 Direito Civil


Artigo 70 Tutela geral da personalidade 1. A lei protege os indivduos contra qualquer ofensa ilcita ou ameaa de ofensa sua personalidade fsica ou moral. 2. Independentemente da responsabilidade civil a que haja lugar, a pessoa ameaada ou ofendida pode requerer as providncias adequadas s circunstncias do caso, com o fim de evitar a consumao da ameaa ou atenuar os efeitos da ofensa j cometida. Artigo 340 Consentimento do lesado
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COSTA ANDRADE, Comentrio, p. 302. COSTA ANDRADE, Comentrio, p. 305.

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1. O acto lesivo dos direitos de outrem lcito, desde que este tenha consentido na leso. 2. O consentimento do lesado no exclui, porm, a ilicitude do acto, quando este for contrrio a uma proibio legal ou aos bons costumes. 3. Tem-se por consentida a leso, quando esta se deu no interesse do lesado e de acordo com a sua vontade presumvel.

No plano civilstico, encontra-se consagrado na lei (artigo 70 CC) o direito geral de personalidade.77 Nas palavras de Orlando de Carvalho, o este direito consiste (n)um direito personalidade no seu todo, direito que abrange todas as manifestaes previsveis e imprevisveis da personalidade, pois , a um tempo, direito pessoa-ser e pessoa-devir, ou melhor, pessoa-ser em devir, entidade no esttica mas dinmica e com jus sua liberdade de desabrochar (com direito ao livre desenvolvimento da personalidade de que falam j certos textos jurdicos). Trata-se de um jus in se ipsum radical, em que a pessoa o bem protegido, correspondendo sua necessidade intrnseca de autodeterminao (...). S um tal direito ilimitado e ilimitvel permite uma tutela suficiente do homem ante os riscos de violao que lhe oferece a sociedade moderna.78 Ora, se no n. 1 do artigo 70 se encontra esse direito fonte, est tambm previsto o direito especial de personalidade: o direito integridade fsica e moral, com o qual se relaciona o direito liberdade de vontade e a autodeterminao, que precisamente onde se fundamenta civilisticamente o consentimento informado. Um outro caminho possvel consiste no recurso ao catlogo dos direitos, liberdades e garantias da CRP e transportar para o direito civil, atravs da norma com fattispecie aberta prevista no artigo 70, o direito integridade pessoal previsto no artigo 25 CRP. A violao dos direitos de personalidade d lugar no s a responsabilidade civil mas tambm a providncias (judiciais) adequadas s circunstncias do caso, com o fim de evitar a consumao da ameaa ou atenuar os efeitos da ofensa j cometida, nos termos dos artigos 70, n.2 do Cdigo Civil e artigos 1474 e ss. do Cdigo de Processo Civil. Para alm de ser um direito absoluto de personalidade, a doutrina e jurisprudncia (alems e austracas) no tm dvidas em considerar o dever de informar como um

Jochen TAUPITZ, Landesbericht Deutschland, in Jochen TAUPITZ (Hrsg.), Das Menschenrechtsbereinkommen zur Biomedizin des Europarates taugliches Vorbild fr eine weltweit geltende Regelung? - The European Convention on Human Rights and Biomedicine, a suitable model for a worldwide regulation?, Berlin - Heidelberg, Springer, 2002, p. 275, tambm fundamenta o consentimento informado no direito geral de personalidade (previsto no artigo 2, I da GG). 78 Orlando de CARVALHO, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, polic., 1981, p. 90.

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dever contratual do mdico.79 Por outro lado, no quadro contratual, podemos ainda fazer apelo boa-f, como fundamento do dever de informar o paciente, mesmo quando se trata de um prognstico pessimista. Na verdade, pode ser extremamente importante para a planificao ulterior da vida do paciente que ele seja informado do prognstico: o paciente poder pretender pr termo a certas actividades profissionais, pode querer tomar decises no plano financeiro, tomar decises com a companheira, os filhos, os pais, etc.80

5.5 Normas Deontolgicas


O Cdigo Deontolgico da Ordem dos Mdicos O antigo CDOM tinha sido aprovado pela Ordem dos Mdicos e publicado na Revista da Ordem dos Mdicos.81 Por tal razo, o valor jurdico do CDOM era discutido na doutrina. Alguns Autores entendiam que as normas de deontologia mdica tm primariamente uma eficcia interna, sendo, contudo de grande interesse v.g. para a concretizao de clusulas gerais de direito civil, como a dos critrios de apreciao da culpa (), e da ilicitude da conduta do mdico.82 A escola de Lisboa, em regra, reconhece a validade das suas normas, ora as considerando como costume83, ora com base nas normas corporativas84. Srvulo Correia afirma que as regras contidas no CDOM tm valor jurdico de regulamento administrativo visto que emanam de uma associao pblica dotada de competncia normativa neste domnio.85 Independentemente da exacta identificao da fonte de onde deriva a legitimidade
Erwin DEUTSCH, Medizinrecht, p. 78; BARTH, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjringen, p. 20. 80 Herman NYS, La Mdecine et le Droit, Kluwer, 1995, p. 119. 81 Ordem dos Mdicos: Cdigo Deontolgico da Ordem dos Mdicos, Revista da Ordem dos Mdicos n. 3; 1985: 1-28. 82 Cfr. FIGUEIREDO DIAS/ SINDE MONTEIRO, Responsabilidade Mdica em Portugal, Lisboa, 1984, pp. 8 e 9. 83 Para TEIXEIRA DE SOUSA, Sobre o nus da Prova nas Aces de Responsabilidade Civil Mdica, Direito da Sade e Biotica, Lisboa, 1996, p. 123, defende estarmos perante costume codificado, sendo aqui que o Cdigo funda o seu valor jurdico, j que carece de forma legal. Esse Cdigo Deontolgico constitui, assim, um exemplo de costume coisificado. 84 FERREIRA DE ALMEIDA, Os Contratos Civis de Prestao de Servio Mdico, Direito da Sade e Biotica, Lisboa, 1996, p. 100, insere o CDOM na categoria de normas corporativas, sendo que a vigncia destas est naturalmente sujeita a uma apreciao de validade, pelo que no sero aplicveis aquelas que contrariem normas legais imperativas ou princpios gerais do sistema jurdico-constitucional, designadamente os princpios da igualdade e da proteco devida aos consumidores. 85 SRVULO CORREIA, As Relaes Jurdicas de Prestao de Cuidados pelas Unidades de Sade no Servio Nacional de Sade, Direito da Sade e Biotica, Lisboa, 1996, p. 61.
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destas normas, o resultado que as normas deontolgicas tm de se subordinar legislao ordinria e que a aplicao directa das normas deontolgicas, pelos rgos estatutariamente competentes, no deixa de exigir um controlo pelas instncias judicirias normais, na medida em que implica limitaes de direitos civis, como o do exerccio de profisso. O Novo CDOM assume claramente a natureza regulamento administrativo, tendo aps a sua discusso e aprovao pelos rgos prprios da Ordem dos Mdicos sido publicado na 2. Srie do Dirio da Repblica sob a forma de Regulamento n. 14/2009, de 13 de Janeiro de 2009.86 Esta soluo, claramente dissonante do que acontece com as outras Ordens Profissionais, no pode significar uma menor dignidade ou importncia da Ordem dos Mdicos! Esta Ordem tem, naturalmente, no domnio do direito biomdico um relevo extraordinrio. Por outro lado, poder sempre ficar por responder a questo de saber se a regulao/ limitao de direitos fundamentais no careceria da forma de lei, soluo para a qual propendemos, nos termos do artigo 18. da Constituio da Repblica.

Cdigo Deontolgico dos Mdicos Dentistas

Artigo 17. - Esclarecimento 1 - O mdico dentista deve informar e esclarecer o doente, a famlia ou quem legalmente o represente, acerca dos mtodos de diagnstico ou de teraputica que pretende aplicar, bem como transmitir a sua opinio sobre o estado de sade oral do doente. 2 - Em caso de prognstico grave, lcito ao mdico dentista omiti-lo ao doente, devendo, contudo, dar dele conhecimento famlia, ou ao legal representante. 3 - O mdico dentista deve discutir com o seu doente o tratamento a administrar. 4 - Quando possa ser administrado medicamento ou produto relacionado com o tratamento que no seja geralmente aceite ou reconhecido pela profisso, deve o mdico dentista alertar o doente de tal facto. 5 - O mdico dentista no deve dar garantias de sucesso total das intervenes ou tratamentos. 6 - Se o doente, a famlia ou o legal representante, aps devidamente informados recusarem os exames ou tratamentos indicados, pode o mdico dentista recusar-se a assistir o doente.

Artigo 18. - Mtodos Arriscados

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Dirio da Repblica, 2. srie N. 8 13 de Janeiro de 2009.


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1 - Antes de optar por um mtodo arriscado de diagnstico ou teraputica, o mdico dentista deve obter, de preferncia por escrito, o consentimento do doente, ou de seu representante legal, se for menor ou incapaz, ainda que temporariamente. 2 - expressamente proibido ao mdico dentista enganar a boa f dos colegas ou dos doentes apresentando como comprovado e sem perigo um procedimento insuficientemente experimentado.

O Cdigo Deontolgico dos Mdicos Dentistas, que foi aprovado pela Assembleia Geral da Ordem dos Mdicos Dentistas, contm normas relativas ao consentimento informado, as quais tambm merecem alguma crtica. Referimo-nos, sobretudo, ao artigo 17., n.2, na medida em que, em primeiro lugar, contm uma viso muito ampla do privilgio teraputico, parecendo advogar a sua coincidncia com o prognstico grave.87 Por outro lado, induz a uma injustificada quebra de confidencialidade ao afirmar que o mdico dentista deve dar conhecimento do prognstico grave famlia do doente Isso parece-nos desprovido de base legal e pode conduzir a um ilcito de violao de sigilo profissional. O Estatuto da Ordem dos Enfermeiros (Decreto-Lei n. 104 /98 de 21 de Abril) prev, no seu artigo 84., vrios deveres relativos ao respeito pelo consentimento informado:
No respeito pelo direito autodeterminao, o enfermeiro assume o dever de: a) b) c) Informar o indivduo e a famlia no que respeita aos cuidados de enfermagem; Respeitar, defender e promover o direito da pessoa ao consentimento informado; Atender com responsabilidade e cuidado todo o pedido de informao ou explicao feito pelo indivduo em matria de cuidados de enfermagem ()

O artigo 84., al. a) e c) distingue com exactido as competncias dos enfermeiros e as competncias de outros profissionais de sade, designadamente os mdicos. Com efeito, o enfermeiro apenas deve ser responsvel pela prestao de informao relativa aos cuidados de enfermagem. J a alnea b) pode dar origem a algum conflito, ao arvorar o enfermeiro em defensor do consentimento informado. Julgamos que se deve fazer uma leitura hbil desta norma, pois nem compete ao enfermeiro transmitir informao do foro mdico, nem incumbe ao enfermeiro fiscalizar a actividade dos mdicos.

Independentemente de essa informao causar perigo para a sade ou para a vida do paciente, como exige o artigo 157. do Cdigo Penal

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O Estatuto da Ordem dos Farmacuticos (publicado em anexo ao Decreto-Lei n.288/2001, de 10 de Novembro) prescreve88:
Artigo 87. - Deveres do farmacutico de oficina ou hospitalar No exerccio da sua actividade na farmcia de oficina ou hospitalar, o farmacutico deve: a) Colaborar com todos os profissionais de sade, promovendo junto deles e do doente a utilizao segura, eficaz e racional dos medicamentos; b) Assegurar-se que, na dispensa do medicamento, o doente recebe informao correcta sobre a sua utilizao; c) Dispensar ao doente o medicamento em cumprimento da prescrio mdica ou exercer a escolha que os seus conhecimentos permitem e que melhor satisfaa as relaes benefcio/risco e benefcio/custo; d) Assegurar, em todas as situaes, a mxima qualidade dos servios que presta, de harmonia com as boas prticas de farmcia.

5.6 Cartas de Direitos dos Pacientes


Apresentamos agora alguns documentos que, embora no vinculativos, sintetizam de forma clara os direitos dos pacientes. Apenas seleccionamos as normas relativas ao consentimento informado. Carta dos Direitos e Deveres dos Doentes89
6. O doente tem direito a ser informado sobre a sua situao de sade Esta informao deve ser prestada de forma clara, devendo ter sempre em conta a personalidade, o grau de instruo e as condies clnicas e psquicas do doente. Especificamente, a informao deve conter elementos relativos ao diagnstico (tipo de doena), ao prognstico (evoluo da doena), tratamentos a efectuar, possveis riscos e eventuais tratamentos alternativos. O doente pode desejar no ser informado do seu estado de sade, devendo indicar, caso o entenda, quem deve receber a informao em seu lugar. 8. O doente tem direito a dar ou recusar o seu consentimento, antes de qualquer acto mdico ou participao em investigao ou ensino clnico O consentimento do doente imprescindvel para a realizao de qualquer acto mdico, aps ter sido correctamente informado. O doente pode, exceptuando alguns casos particulares, decidir, de forma livre e esclarecida, se aceita ou recusa um tratamento ou uma interveno, bem como alterar a sua deciso.

Cfr. Andr Gonalo DIAS PEREIRA/ Guilherme de OLIVEIRA, Actividade Farmacutica e Consentimento Informado, Boletim da Ordem dos Advogados, 30, Jan. -Fev. 2004, pp. 30-31. 89 Direco-Geral da Sade: Carta dos Direitos e Deveres dos Doentes, Lisboa, 1998.

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Pretende-se, assim, assegurar e estimular o direito autodeterminao, ou seja, a capacidade e a autonomia que os doentes tm de decidir sobre si prprios. O consentimento pode ser presumido em situaes de emergncia e, em caso de incapacidade, deve este direito ser exercido pelo representante legal do doente.

Carta dos Direitos do Doente Internado90


()
6. O doente internado tem direito a ser informado sobre a sua situao de sade. O doente internado ser claramente informado sobre o seu diagnstico, prognstico, tratamentos a efectuar, possveis riscos e eventuais tratamentos alternativos. O doente tem direito, se assim o desejar, de no ser informado sobre o seu estado de sade, podendo, nesse caso, indicar quem pode receber a informao em seu lugar, devendo este facto ficar registado no processo clnico. Um prognstico grave deve ser revelado com circunspeco e os familiares devem ser prevenidos, excepto se o doente, previamente, o tiver proibido, manifestando a sua vontade por escrito. As informaes devero ser dadas da maneira mais adequada s caractersticas do doente e num contexto de empatia, confidencialidade e privacidade atendendo a que esta informao determina muitas vezes o futuro do indivduo e da famlia. Esta informao uma condio essencial para o doente poder dar o seu consentimento livre e esclarecido, para aderir s medidas teraputicas e de reabilitao que venham a ser recomendadas, ou para pedir uma segunda opinio. A informao permitir, ainda, ao doente participar desde a escolha das teraputicas que lhe dizem respeito, at escolha da roupa e objectos de uso pessoal. Os menores devem ser informados, na medida do possvel, dos actos ou exames necessrios ao seu estado de sade, em funo da sua idade e capacidade de compreenso, com prvia e indispensvel informao aos seus representantes legais, que daro ou no o seu consentimento. Os adultos legalmente incapazes ou os seus representantes legais devem beneficiar de uma informao apropriada. Devem ser reservados perodos de tempo para que os familiares possam dialogar com os mdicos e os enfermeiros responsveis. 8. O doente internado tem direito a dar ou recusar o seu consentimento, antes de qualquer acto clnico ou participao em investigao ou ensino. Para que o consentimento seja verdadeiramente livre e esclarecido a informao dever ser objectiva e clara e transmitida num ambiente de calma e privacidade, numa linguagem acessvel e tendo em conta a personalidade, o grau de instruo e as condies clnicas e psquicas do doente. Os profissionais devero assegurar-se que a informao foi compreendida. O consentimento livre e esclarecido ficar registado em ficha adequada, devendo ser renovado para cada acto clnico posterior sendo revogvel em qualquer momento. O mesmo se aplica
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Direco-Geral da Sade; Direco de Servios de Prestao de Cuidados de Sade, Lisboa, 2005. O presente documento uma especificao da Carta dos Direitos e Deveres dos Doentes.

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participao do doente em investigao, ensaios clnicos ou ensino clnico. O doente pode sempre recusar os cuidados que lhe so propostos. O consentimento pode, ainda, ser presumido em situaes de emergncia. No que respeita a menores que no podem tomar decises graves que lhes digam respeito, compete aos seus representantes legais expressar o seu consentimento. Quando a sade ou integridade fsica de um menor possa ficar comprometida pela recusa do seu representante legal ou pela impossibilidade de obter o seu consentimento, o mdico responsvel deve, ao abrigo das disposies legais, prestar os cuidados necessrios, desencadeando atravs do Tribunal, o processo de retirada provisria do poder paternal. Nos casos em que, face idade e grau de maturidade do menor, possvel obter a sua opinio, esta deve, na medida do possvel, ser tida em considerao. O mdico deve ter, tambm, em considerao a opinio dos adultos legalmente incapazes, para alm da dos seus representantes legais. No mbito da doao de rgos e utilizao de elementos e produtos do corpo humano, da reproduo assistida e do diagnstico pr-natal, o consentimento rege-se pela legislao em vigor. A colheita, em pessoas vivas, de rgos, tecidos e produtos humanos no pode ser realizada sem consentimento prvio do dador, sendo este consentimento revogvel em qualquer momento e sem justificao. Os menores e adultos legalmente incapazes s podero ser dadores de substncias regenerveis. Nestes casos o consentimento deve ser prestado pelos pais ou representantes legais, carecendo tambm da concordncia do prprio quando este tenha capacidade de entendimento e de manifestao de vontade. A colheita em adultos incapazes por anomalia psquica s pode ser realizada, se houver autorizao judicial para o efeito. O rastreio do HIV s obrigatrio em certos casos (doao de sangue, tecidos, clulas e, nomeadamente, de esperma e leite). Em todos os outros casos necessrio um consentimento prvio claramente expresso. Nenhum rastreio pode ser feito sem o conhecimento do doente, sob pena de ser passvel de recurso por atentado autonomia do doente.

Carta da Criana Hospitalizada91


4. As crianas e os pais tm o direito de receber uma informao sobre a doena e os tratamentos, adequada idade e compreenso, a fim de poderem participar nas decises que lhes dizem respeito.

5.7 Legislao de Direito da Sade


O direito da sade, entre ns,92 encontra-se regulado em legislao dispersa e avulsa. O consentimento informado surge enunciado de mltiplas formas, com vrias
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Instituto de Apoio Criana (www.iacrianca.pt). Em Frana, pelo contrrio, o Code de Sant Publique procura englobar de forma estruturada os grandes temas do direito da medicina.

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redaces e por vezes com diferentes regimes.

5.7.1 Lei da Bases da Sade


A Lei de Bases da Sade (Base XIV, n1, al. e) da Lei n 48/90 de 24 de Agosto) confere aos utentes o direito a:
b) Decidir receber ou recusar a prestao de cuidados que lhes proposta, salvo disposio especial da lei; e) Ser informados sobre a sua situao, as alternativas possveis de tratamento e a evoluo provvel do seu estado.

Esta formulao afigura-se-nos correcta pois garante sem ambiguidades o direito de consentir e de recusar a prestao de cuidados proposta. Saliente-se que como esta norma bem parece entender o mdico que prope um determinado tratamento, j que, nos termos do princpio da independncia do mdico (previsto no artigo 3. do CDOM), este no est sujeito a cumprir ordens ou caprichos do doente. Antes ao mdico que, detentor de conhecimentos tcnicos e cientficos especializados, compete formular propostas teraputicas. No que diz respeito ao dever de informao, deparamos com uma redaco um pouco limitada, pois apenas aponta o dever de informar sobre a sua situao (o que inclui o diagnstico), as alternativas possveis de tratamento e a evoluo provvel do seu estado (o que abrange o prognstico). Faltaria acrescentar, pelo menos, a revelao dos riscos e das consequncias secundrias do tratamento, bem como dos riscos e consequncias da recusa da interveno ou das diferentes alternativas.

5.7.2 Estatuto Hospitalar


O Estatuto Hospitalar (Decreto n 48357, de 27 de Abril de 1968) prev no artigo 80:
n. 2: Os doentes podem recusar a assistncia, salvo quando a lei dispuser o contrrio. Este direito no pode ser exercido pelo representante ou tutor do assistido. n. 3: Os doentes no podem ser submetidos sem o seu consentimento, a exames ou tratamentos, nem ser retidos nos servios hospitalares, contra a sua vontade, por perodo superior ao estritamente necessrio ara diagnstico e tratamento de que precisem, salvo nos casos expressamente previstos por lei.

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Esta redaco encontra-se desfasada do pensamento jurdico dos nossos dias e podemos considerar materialmente revogada pela legislao subsequente, mormente a Lei de Bases da Sade, o Cdigo Penal e a Conveno sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina. Com efeito, a afirmao de que o representante ou o tutor do assistido no podem recusar assistncia mdica, dever ser interpretada restritivamente, isto , apenas aceitvel a desconsiderao dessa recusa quando esta ponha em perigo grave a sade ou a vida do representado.93 De outra forma, o papel do representante seria apenas o de confirmar uma deciso do mdico, o que consistiria numa adulterao do conceito de representao. Merece ainda crtica, sobretudo, o n. 3 do artigo 80., pois viola o princpio da autonomia, na medida em que parece admitir que se prive de liberdade e se viole a integridade fsica e moral do paciente com vista a forar o seu tratamento, mesmo sem o seu consentimento. Para alm de violar a legislao acima referida, esta norma lesa de forma desproporcional os artigos 26. e 27. da CRP, pelo que padece de inconstitucionalidade superveniente.

5.7.3 Cuidados de Sade primrios


O Decreto-Lei n. 60/2003, de 1 de Abril regula os cuidados de sade primrios. Deste diploma destacamos algumas normas previstas no artigo 5.:
Artigo 5. Direitos e deveres dos utentes 1 Constituem direitos dos utentes: a) A livre escolha do mdico com as restries impostas pelo limite dos recursos existentes e do centro de sade, de acordo com o disposto na alnea b) do n. 1 do artigo 3.; b) O respeito pela dignidade e a preservao da vida privada; c) O rigoroso sigilo, por parte do pessoal, relativamente aos factos de que tenha conhecimento por motivo do exerccio das suas funes; d) Solicitar a marcao de consulta em hora determinada pelo horrio do seu mdico; e) A recusa expressa de qualquer acto clnico, salvo nos casos previstos de consentimento presumido; f) A informao sobre a sua situao de sade; g) A apresentao de sugestes ou reclamaes quanto ao funcionamento dos centros de sade e acesso. 2 So deveres dos utentes:

Nesse sentido pronunciou-se o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da Repblica no Parecer n. 8/91 num caso relativo a tratamentos de crianas.

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a) Cuidar da prpria sade, defendendo-a e promovendo-a; b) Aceitar a teraputica que lhes tenha sido instituda, sem prejuzo do disposto na alnea e) do n. 1 do artigo anterior; ()

A alnea e) do n.1 do artigo 5. desta lei merece algumas crticas, pois no se compreende por que razo pode haver uma limitao do direito de recusar tratamentos nos casos previstos de consentimento presumido. Se o direito recusa expressa de qualquer acto clnico no levanta quaisquer objeces, sendo uma reafirmao do previsto no artigo 156. do Cdigo Penal e da Base XIV, al. b) da Lei de Bases da Sade, no se percebe que casos de consentimento presumido podem estar pressupostos pelo legislador. Em primeiro lugar, apenas se recorre ao consentimento presumido de forma subsidiria, isto , quando no seja possvel recorrer ao consentimento proprio senso do paciente, o que ocorrer em casos de urgncia, de extenso do mbito da operao, enfim, em casos em que o paciente esteja inconsciente ou incapaz de consentir e no haja representante legal. Ora, se est incapaz de consentir, tambm estar incapaz de recusar, pelo que conceptualmente no compreendemos como pode o consentimento presumido limitar o direito recusa de tratamentos Possivelmente o legislador teria em vista os casos de tratamentos autorizados por lei sem consentimento do paciente, em que o direito recusa no procede. Mas as autorizaes legais de modo algum se podem confundir com o consentimento presumido. que este o consentimento presumido ainda busca ter como referente a autonomia do paciente, a sua vontade hipottico-conjectural,94 ao passo que as autorizaes legais se baseiam numa ordem de valores heternoma, numa imposio do Estado e da Sociedade sobre a pessoa, com vista adequada e proporcional tutela de importantes valores jurdico-constitucionais. Assim, julgamos que a parte final desta alnea e) no teve ser tomada em considerao, porque entra em antinomia lgica e sistemtica com o ordenamento jurdico.

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Cfr. artigo 340., n.3 do Cdigo Civil e artigo 39. do Cdigo Penal.

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5.7.4 Lei de informao gentica e informao pessoal de sade


A Lei de informao gentica e informao pessoal de sade (Lei n. 12/2005, de 26 de Janeiro) contm vrias normas relevantes para o direito ao consentimento informado:
Artigo 17. Dever de proteco 2 Todo o cidado tem direito a recusar-se a efectuar um teste gentico do estado de heterozigotia, pr-sintomtico, preditivo ou pr-natal. 3 Todo o cidado tem direito a receber aconselhamento gentico e, se indicado, acompanhamento psicossocial, antes e depois da realizao de testes de heterozigotia, prsintomticos, preditivos e pr-natais. 4 S podem ser pedidos testes genticos a menores desde que sejam efectuados em seu benefcio e nunca em seu prejuzo, com o consentimento informado dos seus pais ou tutores, mas procurando-se sempre o seu prprio consentimento. () 7 Os mdicos tm o dever de informar as pessoas que os consultam sobre os mecanismos de transmisso e os riscos que estes implicam para os seus familiares e de os orientar para uma consulta de gentica mdica, a qual deve ser assegurada nos termos da legislao regulamentar da presente lei. () 9 Os cidados com necessidades especiais, bem como os que so portadores de deficincias ou doenas crnicas, incluindo os doentes com patologias genticas e seus familiares, gozam do direito proteco do Estado em matria de informao sobre os cuidados de sade de que necessitam.

O artigo 17. afirma categoricamente o direito a recusar qualquer tipo de teste gentico. Por outro lado de saudar o facto de as normas sobre o contrato de trabalho, contrato de seguro e adopo (artigos 12., 13. e 14.) virem reforar este direito a recusar a medicina gentica predizente, pois proscreve-se em regra o acesso informao gentica nesses contextos. O direito a ser informado e esclarecido nesta rea da medicina ainda mais denso, j que se fala de um verdadeiro direito ao aconselhamento gentico (n.s 3, 7 e 9). O n. 4 do artigo 17. revela-se redigido em conformidade com o mais avanado pensamento jurdico e com a Conveno de Oviedo, na medida em que refora o papel do menor ao impor que se procure sempre o seu consentimento, ou em termos mais rigorosos, o co-consentimento, j que no se prescinde do consentimento ou autorizao dos detentores do poder paternal ou dos tutores.

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Artigo 18. Obteno e conservao de material biolgico 1 A colheita de sangue e outros produtos biolgicos e a obteno de amostras de DNA para testes genticos devem ser objecto de consentimento informado separado para efeitos de testes assistenciais e para fins de investigao em que conste a finalidade da colheita e o tempo de conservao das amostras e produtos deles derivados. () 3 O consentimento pode ser retirado a qualquer altura pela pessoa a quem o material biolgico pertence ou, depois da sua morte ou incapacidade, pelos seus familiares, devendo nesse caso as amostras biolgicas e derivados armazenados ser definitivamente destrudos. 4 No devem ser utilizadas para efeitos assistenciais ou de investigao amostras biolgicas cuja obteno se destinou a uma finalidade diferente, a no ser com nova autorizao por parte da pessoa a quem pertence ou, depois da sua morte ou incapacidade, dos seus familiares, ou aps a sua anonimizao irreversvel. 5 Amostras colhidas para um propsito mdico ou cientfico especfico s podem ser utilizadas com a autorizao expressa das pessoas envolvidas ou seus representantes legais. ()

O artigo 18. trata de uma matria muito sensvel: a recolha de material biolgico, a obteno de amostras de DNA e a sua conservao. Realce-se a exigncia de um consentimento informado separado para fins de investigao e para fins assistenciais. Este regime correcto, j que em ordem a manter a confiana dos pacientes e a transparncia dos procedimentos de investigao, impe-se separar de forma clara as actividades clnicas ou assistenciais das actividades de investigao. Nesse sentido tambm o n. 4 vem reforar essa distino.
Artigo 19. Bancos de DNA e de outros produtos biolgicos 5 O consentimento informado escrito necessrio para a obteno e utilizao de material para um banco de produtos biolgicos, devendo o termo de consentimento incluir informao sobre as finalidades do banco, o seu responsvel, os tipos de investigao a desenvolver, os seus riscos e benefcios potenciais, as condies e a durao do armazenamento, as medidas tomadas para garantir a privacidade e a confidencialidade das pessoas participantes e a previso quanto possibilidade de comunicao ou no de resultados obtidos com esse material. 6 No caso de uso retrospectivo de amostras ou em situaes especiais em que o consentimento das pessoas envolvidas no possa ser obtido devido quantidade de dados ou de sujeitos, sua idade ou outra razo comparvel, o material e os dados podem ser processados, mas apenas para fins de investigao cientfica ou obteno de dados epidemiolgicos ou estatsticos.

O artigo 19. da Lei n.12/2005 contm os traos gerais da regulao dos biobancos. de aplaudir as exigncias de consentimento informado escrito para a obteno e utilizao de material para um banco de produtos biolgicos. Visa-se com esse
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requisito formal conferir maior solenidade e oferecer maior ponderao ao acto do consentimento. Tambm aqui a o dever de esclarecimento deve ser cumprido por escrito e incluindo matrias muito amplas, a saber informao sobre as finalidades do banco, o seu responsvel, os tipos de investigao a desenvolver, os seus riscos e benefcios potenciais, as condies e a durao do armazenamento, as medidas tomadas para garantir a privacidade e a confidencialidade das pessoas participantes e a previso quanto possibilidade de comunicao ou no de resultados obtidos com esse material.

5.7.5 Lei de ensaios clnicos com medicamentos de uso humano

A Lei n. 46/2004, 19 de Agosto aprova o regime jurdico aplicvel realizao de ensaios clnicos com medicamentos de uso humano.95 O regime do consentimento informado neste domnio muito rigoroso, como se pode constatar pela leitura das seguintes normas:
Artigo 2. o) Consentimento livre e esclarecido: a deciso, expressa mediante declarao obrigatoriamente reduzida a escrito, datada e assinada, de participar num ensaio clnico, tomada livremente por uma pessoa dotada de capacidade para dar o seu consentimento ou, na falta daquela capacidade, pelo seu representante legal, aps ter sido devidamente informada sobre a natureza, o alcance, as consequncias e os riscos do ensaio e ter recebido documentao adequada; excepcionalmente, se o declarante no estiver em condies de dar o seu consentimento por escrito, este pode ser dado oralmente, na presena de duas testemunhas

As exigncias do consentimento livre e esclarecido para efeitos de participao em ensaios clnicos de medicamentos so muito densas e pormenorizadas, estando bem claros os trs elementos deste instituto: o dever de esclarecimento, a capacidade para consentir e o consentimento propriamente dito. Quanto a este exige-se a forma escrita, a assinatura e a data; a lei refere-se correctamente s pessoas com capacidade para
Este diploma transpe para a ordem jurdica nacional a Directiva n. 2001/20/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Abril, relativa aproximao das disposies legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados membros respeitantes aplicao de boas prticas clnicas na conduo dos ensaios clnicos de medicamentos para uso humano, e estabelece o regime jurdico da realizao de ensaios clnicos em seres humanos com a utilizao de medicamentos de uso humano.
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dar o consentimento e o dever de informao muito amplo, incluindo os riscos do ensaio. O artigo 6. vem concretizar os cuidados que se devem ter ao transmitir a informao, j que esta para alm de estar escrita tem que ser explicada numa entrevista em linguagem adequada sua capacidade de compreenso do participante.
Artigo 6. Condies mnimas de proteco dos participantes 1 Sem prejuzo do disposto no artigo anterior, um ensaio s pode realizar-se se, em relao ao participante no ensaio ou, nos casos previstos nos artigos 7. e 8., ao seu representante legal, forem cumpridos os seguintes requisitos: a) Em entrevista prvia com o investigador ou um membro da equipa de investigao, lhe forem explicados, de modo completo e em linguagem adequada sua capacidade de compreenso, os objectivos, os riscos e os inconvenientes do ensaio, bem como as condies em que este ser realizado; b) Na entrevista referida na alnea anterior, for informado do direito que lhe assiste de, a qualquer momento, se retirar do ensaio; c) Estiver assegurado o direito integridade moral e fsica, bem como o direito privacidade e proteco dos dados pessoais que lhe dizem respeito, de harmonia com o respectivo regime jurdico; d) For obtido o consentimento livre e esclarecido, nos termos previstos na presente lei, devendo a correspondente declarao escrita conter a informao sobre a natureza, o alcance, as consequncias e os riscos do ensaio; e) Existir um seguro que cubra a responsabilidade do promotor, do investigador, da respectiva equipa e do proprietrio ou rgo de gesto do centro de ensaio, nos termos do disposto no artigo 14.; f) Os cuidados mdicos dispensados e as decises mdicas tomadas em relao ao participante forem da responsabilidade de um mdico devidamente qualificado ou, se for o caso, de um dentista habilitado; g) For designado um contacto, junto do qual seja possvel obter informaes mais detalhadas. 2 O participante, ou o seu representante legal, pode revogar, a todo o tempo, o consentimento livre e esclarecido, sem que incorra em qualquer forma de responsabilidade ou possa ser objecto de quaisquer medidas que ponham em causa o direito sade e integridade moral e fsica. 3 A revogao no carece de forma especial, podendo ser expressa ou tcita.

No caso de menores e de adultos incapazes no apenas os detentores do poder de representao devem receber a informao e prestar o consentimento, mas tambm os prprios incapazes devem receber informaes. Por outro confere-se aos incapazes o chamado direito de veto, isto , apesar de serem os representantes que tm o direito de autorizar a participao no ensaio clnico, ao incapaz que seja capaz de formar uma opinio e avaliar as informaes

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conferida a faculdade de manifestar o desejo expresso de se recusar a participar ou de se retirar do ensaio a qualquer momento.
Artigo 7. Participantes menores Para alm de outras condies impostas por lei, um ensaio apenas pode ser realizado em menores se: a) Tiver sido obtido o consentimento livre e esclarecido do representante legal, o qual deve reflectir a vontade presumvel do menor, podendo ser revogado a todo o tempo, sem prejuzo para este ltimo; b) O menor tiver recebido, por parte de pessoal qualificado do ponto de vista pedaggico, informaes sobre o ensaio e os respectivos riscos e benefcios, adequadas sua capacidade de compreenso; c) O investigador ou, se for esse o caso, o investigador principal considerar o desejo expresso do menor que seja capaz de formar uma opinio e avaliar as informaes de se recusar a participar ou de se retirar do ensaio a qualquer momento; d) No forem concedidos quaisquer incentivos ou benefcios financeiros, sem prejuzo do reembolso das despesas e do ressarcimento ou compensao pelos prejuzos sofridos com a participao no ensaio; e) O ensaio tiver uma relao directa com o quadro clnico do menor ou quando, pela sua natureza, apenas puder ser realizado em menores e comportar benefcios directos para o grupo de participantes, desde que seja essencial para validar dados obtidos em ensaios realizados em pessoas capazes de dar o seu consentimento livre ou atravs de outros mtodos de investigao; f) Forem respeitadas as orientaes cientficas pertinentes aprovadas pelo conselho de administrao do INFARMED, em consonncia com as orientaes da Agncia Europeia de Medicamentos; g) O ensaio tiver sido concebido para minimizar a dor, o mal-estar, o medo ou qualquer outro previsvel risco relacionado com a doena e com o grau de sofrimento desta, devendo o limiar do risco e o grau de sofrimento ser especificamente fixados e objecto de permanente verificao; h) O protocolo tiver sido aprovado pela comisso de tica competente, nos termos da presente lei, a qual, para o efeito, deve estar dotada de competncia em matria de pediatria ou obter aconselhamento sobre as questes clnicas, ticas e psicossociais da pediatria. Artigo 8. Participantes maiores incapazes de darem o consentimento livre e esclarecido 1 Sem prejuzo do disposto no artigo 6., quando um participante maior no estiver em condies de prestar o consentimento livre e esclarecido, a realizao do ensaio depende do preenchimento cumulativo dos requisitos referidos nos nmeros seguintes. 2 A participao em ensaios de maiores que, antes do incio da sua incapacidade, no tenham dado nem recusado o consentimento livre e esclarecido s possvel se: a) Tiver sido obtido o consentimento livre e esclarecido do respectivo representante legal, nos termos do nmero seguinte;

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b) A pessoa incapaz de dar o consentimento livre e esclarecido tiver recebido informaes adequadas sua capacidade de compreenso sobre o ensaio e os respectivos riscos e benefcios; c) O investigador ou, se for esse o caso, o investigador principal considerar o desejo explcito do participante que seja capaz de formar uma opinio e avaliar as informaes de se recusar a participar ou de se retirar do ensaio a qualquer momento; d) No forem concedidos quaisquer incentivos nem benefcios financeiros, sem prejuzo do reembolso das despesas e do ressarcimento ou compensao pelos prejuzos sofridos com a participao no ensaio; e) O ensaio for essencial para validar dados obtidos em ensaios realizados em pessoas capazes de dar o consentimento livre e esclarecido ou atravs de outros mtodos de investigao e estiver directamente relacionado com o quadro de perigo de vida ou de debilidade de que sofra o participante em causa; f) O ensaio tiver sido concebido para minimizar a dor, o mal-estar, o medo ou qualquer outro previsvel risco relacionado com a doena e com o grau de sofrimento desta, devendo o limiar de risco e o grau de sofrimento ser especificamente fixados e objecto de permanente verificao; g) O protocolo tiver sido aprovado pela comisso de tica competente, nos termos da presente lei, a qual, para o efeito, deve estar dotada de competncia especfica no domnio da patologia e da populao em causa ou obter o respectivo aconselhamento em questes clnicas, ticas e psicossociais ligadas doena e populao em causa; h) Existir a legtima expectativa de que a administrao do medicamento experimental comporte para o participante benefcios que superem quaisquer riscos ou no impliquem risco algum. 3 O consentimento livre e esclarecido prestado pelo representante legal deve reflectir a vontade presumvel do participante, aplicando-se o disposto nos n. 2 e 3 do artigo 6..
os

5.7.6 Colheita e transplante de rgos e tecidos

O regime jurdico da colheita e transplante de rgos e tecidos est previsto na Lei n. 22/2007, de 29 de Junho, que transpe parcialmente para a ordem jurdica nacional a Directiva n. 2004/23/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Maro, alterando a Lei n. 12/93, de 22 de Abril, relativa colheita e transplante de rgos e tecidos de origem humana.

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Relativamente dao de rgos de pessoa vida, prev-se o seguinte:


Artigo 6. Admissibilidade 1 Sem prejuzo do disposto nos nmeros seguintes, so admissveis a ddiva e colheita em vida de rgos, tecidos ou clulas para fins teraputicos ou de transplante. 2 A colheita de rgos e tecidos de uma pessoa viva s pode ser feita no interesse teraputico do receptor e desde que no esteja disponvel qualquer rgo ou tecido adequado colhido de dador post mortem e no exista outro mtodo teraputico alternativo de eficcia comparvel. 3 No caso de ddiva e colheita de rgos ou tecidos no regenerveis, a respectiva admissibilidade fica dependente de parecer favorvel, emitido pela Entidade de Verificao da Admissibilidade da Colheita para Transplante (EVA). 4 So sempre proibidas a ddiva e a colheita de rgos ou de tecidos no regenerveis quando envolvam menores ou outros incapazes. 5 A ddiva e a colheita de rgos, de tecidos ou de clulas regenerveis que envolvam menores ou outros incapazes s podem ser efectuadas quando se verifiquem os seguintes requisitos cumulativos: a) Inexistncia de dador capaz compatvel; b) O receptor ser irmo ou irm do dador; c) A ddiva ser necessria preservao da vida do receptor. 6 A ddiva e a colheita de rgos ou tecidos no regenerveis, que envolvam estrangeiros sem residncia permanente em Portugal, s podem ser feitas mediante autorizao judicial. 7 So sempre proibidas a ddiva e a colheita de rgos, de tecidos ou de clulas quando, com elevado grau de probabilidade, envolvam a diminuio grave e permanente da integridade fsica ou da sade do dador. Artigo 7. Informao O mdico deve informar, de modo leal, adequado e inteligvel, o dador e o receptor dos riscos possveis, das consequncias da ddiva e do tratamento e dos seus efeitos secundrios, bem como dos cuidados a observar ulteriormente. Artigo 8. Consentimento 1O consentimento do dador e do receptor deve ser livre, esclarecido, informado e inequvoco e o dador pode identificar o beneficirio. 2O consentimento do dador e do receptor prestado perante: a) Um mdico designado pelo director clnico do estabelecimento onde a colheita se realize, quando se trate de transplante de rgos, tecidos ou clulas regenerveis; b) Um mdico designado pelo director clnico do estabelecimento onde a colheita se realize e que no pertena equipa de transplante, quando se trate de transplante de rgos, tecidos ou clulas no regenerveis. 3 Tratando-se de dadores menores, o consentimento deve ser prestado pelos pais, desde que no inibidos do exerccio do poder paternal, ou, em caso de inibio ou falta de ambos, pelo tribunal. 4 A ddiva e colheita de rgos, tecidos ou clulas de menores com capacidade de entendimento e de manifestao de vontade carecem tambm da concordncia destes.

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5 A colheita em maiores incapazes por razes de anomalia psquica s pode ser feita mediante autorizao judicial. 6 O consentimento do dador ou de quem legalmente o represente sempre prestado por escrito, sendo livremente revogvel.

Importa ainda considerar a Conveno sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina96 que estatui:
Artigo 20. (Proteco das pessoas que caream de capacidade para consentir na colheita de um rgo) 1 Nenhuma colheita de rgo ou de tecido poder ser efectuada em pessoas que caream de capacidade para prestar o seu consentimento, nos termos do artigo 5.. 2 A ttulo excepcional e nas condies de proteco previstas na lei, a colheita de tecidos regenerveis numa pessoa que carea de capacidade para prestar o seu consentimento poder ser autorizada se estiverem reunidas as seguintes condies: i) Quando no se disponha de dador compatvel gozando de capacidade para prestar consentimento; ii) O receptor for um irmo ou uma irm do dador; iii) A ddiva seja de natureza a preservar a vida do receptor; iv) A autorizao prevista nos n.os 2 e 3 do artigo 6.o tenha sido dada de forma especfica e por escrito, nos termos da lei e em conformidade com a instncia competente; v) O potencial dador no manifeste a sua oposio.

O consentimento encarado pela lei de transplante de rgos e tecidos de origem humana como um aspecto fundamental, sendo mesmo inaceitvel a considerao de outras causas de justificao (v. g. o direito de necessidade97 ou mesmo o consentimento presumido)98. Assim, O mdico deve informar, de modo leal, adequado e inteligvel, o dador e o receptor dos riscos possveis, das consequncias da ddiva e do tratamento e dos seus efeitos secundrios, bem como dos cuidados a observar ulteriormente (artigo 7). O potencial dador deve ser informado no s dos perigos tpicos da interveno, como todos os pensveis (nomeadamente os riscos de sobrevivncia com apenas um rgo), bem como acerca da margem de sucesso ou fracasso do transplante a

Portugal assinou, mas ainda no ratificou o Protocolo adicional relativo doao e transplante de rgos e tecidos de origem humana. 97 Paula RIBEIRO DE FARIA, Aspectos Jurdico-Penais dos Transplantes, Universidade Catlica Portuguesa Editora, Porto, 1995., p. 28. 98 Paula RIBEIRO DE FARIA, ob Cit, p. 244.

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efectuar.99 O consentimento do dador e do receptor deve ser livre, esclarecido, informado e inequvoco e o dador pode identificar o beneficirio (artigo 8, n 1). Se a lei no se acautelou com a exigncia da forma escrita, obriga, porm, que (artigo 8., n.2) o consentimento do dador e do receptor seja prestado perante: a) Um mdico designado pelo director clnico do estabelecimento onde a colheita se realize, quando se trate de transplante de rgos, tecidos ou clulas regenerveis; b) Um mdico designado pelo director clnico do estabelecimento onde a colheita se realize e que no pertena equipa de transplante, quando se trate de transplante de rgos, tecidos ou clulas no regenerveis. Finalmente, o consentimento do dador livremente revogvel (artigo 8, n 6). Com a reforma da lei em 2007 o legislador perdeu uma boa oportunidade para redigir a lei em conformidade com a Conveno Europeia dos Direitos do Homem e da Biomedicina. Com efeito, esta exige que o consentimento seja prestado de forma expressa e especfica, quer por escrito, quer perante uma instncia oficial (artigo 19, n2). Ora, o legislador no exigiu o consentimento escrito e continua a satisfazer-se com um mdico designado pelo director clnico que no pertena equipa de transplante. Temos dvidas que este mdico seja equiparvel a uma instncia oficial para efeitos da Conveno. Por esta razo, entendemos que numa interpretao conforme Conveno metodologicamente imposta pelo artigo 8., n.2 da Constituio o consentimento para a doao e recepo de rgos e tecidos humanos seja feito por escrito. No que diz respeito doao de rgos ou tecidos regenerveis de menores, sadase a imposio dos requisitos constantes no artigo 6., n. 5: A ddiva e a colheita de rgos, de tecidos ou de clulas regenerveis que envolvam menores ou outros incapazes s podem ser efectuadas quando se verifiquem os seguintes requisitos cumulativos:
a) Inexistncia de dador capaz compatvel; b) O receptor ser irmo ou irm do dador; c) A ddiva ser necessria preservao da vida do receptor.

Todavia, devemos acrescentar as duas exigncias do artigo 20., n.2 da Conveno

99

Paula RIBEIRO DE FARIA, ob Cit, p. 28.

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da Biomedicina que no foram inscritas na lei:


iv) A autorizao prevista nos n.os 2 e 3 do artigo 6. tenha sido dada de forma especfica e por escrito, nos termos da lei e em conformidade com a instncia competente; v) O potencial dador no manifeste a sua oposio.

A lei exige ainda a presena de entidades externas nas seguintes situaes: No caso colheita em maiores incapazes por razes de anomalia psquica que s podem ser dadores de rgos regenerveis, exige-se autorizao judicial, no caso de (Artigo (8., n. 5). No caso de maiores capazes a lei permite que sejam doadores de Assim o artigo 6. prev: 3 No caso de ddiva e colheita de rgos ou tecidos no regenerveis, a respectiva admissibilidade fica dependente de parecer favorvel, emitido pela Entidade de Verificao da Admissibilidade da Colheita para Transplante (EVA). 6 A ddiva e a colheita de rgos ou tecidos no regenerveis, que envolvam estrangeiros sem residncia permanente em Portugal, s podem ser feitas mediante autorizao judicial. Significa isto que o prprio legislador se apercebeu das dificuldades que a EVA teria em fazer uma boa investigao com vista a evitar a doao sem verdadeira liberdade, ou com fins ilcitos, nomeadamente o trfico de rgos. Por isso exige autorizao judicial para a ddiva e a colheita de rgos ou tecidos no regenerveis, que envolvam estrangeiros sem residncia permanente em Portugal. O legislador est ciente de que os tribunais tm instrumentos adequados para investigar a verdadeira vontade dos indivduos e assim podem obstar a uma fraude lei. O que nos deixa a interrogao sobre se no ter dado um passo arriscado ao deixar EVA, uma entidade no dotada de pessoal habilitado da fazer trabalho de investigao social, o nus de admitir a doao de rgos de pessoas com residncia permanente em Portugal.100 O legislador portugus, no que diz respeito colheita em cadveres, optou pelo rgos no regenerveis, mas distingue os estrangeiros sem residncia permanente em Portugal.

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Cfr. as preocupaes expressas no Parecer 50/CNECV/06.

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modelo da oposio ou dissentimento (opting-out system).101 Trata-se de um modelo em que se reconhece o direito de deduzir oposio a colheitas de rgos e tecidos. A oposio do defunto no pode ser superada quer pelo consentimento dos familiares quer por deciso de qualquer rgo pblico. Por outro lado, no se reconhece aos familiares qualquer direito de oposio, no caso de silncio do de cujus.102 A falta de oposio equivale, portanto, possibilidade de colheita de rgos e tecidos103 (embora, com limites impostos pela dignidade humana que veda a possibilidade de um cadver ser visto apenas como um simples banco de rgos). A oposio dever ser feita no Registo Nacional de no Dadores (RENNDA)104 Resulta, deste modo, imprescindvel regulamentar a certificao da morte. A Lei n 141/99, de 28 de Agosto determina que a morte corresponde cessao irreversvel das funes do tronco cerebral. A lei (artigo 3, n 2 da Lei 141/99) remete a fixao dos critrios de verificao da morte cerebral para a Ordem dos Mdicos, ouvido o Conselho Nacional da tica para as Cincias da Vida. Nestes termos a Ordem dos Mdicos emitiu a Declarao da Ordem dos Mdicos de 1 de Setembro de 1994.

5.7.7 Esterilizao
A Esterilizao voluntria105 encontra-se regulada na Lei n. 3/84, de 24 de Maro, segundo a qual:

a soluo proposta pela Resoluo (78) 29 do Conselho da Europa, e pelo Parlamento Europeu, que aprovou, a 27-4-79 uma determinao a favor da soluo da oposio, desde que garanta de forma adequada a possibilidade de mudar de opinio. 102 Joo Carlos LOUREIRO, Transplantaes: um olhar constitucional, Transplantaes - Colquio Interdisciplinar, Publicaes do Centro de Direito Biomdico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra n. 3, Coimbra, 1993, p. 35 e 36. 103 Este modelo tem sido combatido por alguma doutrina. Vide, entre outros, Jos de FARIA COSTA, O valor do silncio do legislador penal e o problema das transplantaes, in CENTRO DE DIREITO BIOMDICO, Transplantaes Colquio Interdiciplinar (25 de Maro de 1993), Centro de Direito Biomdico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, n. 3, 1993, pp. 87-134, p. 129 e ss. e CAPELO DE SOUSA, Direito Geral de Personalidade, p.191, nota 340. Em sentido diferente, Paula RIBEIRO DE FARIA, ob Cit., p. 234, entendemos ser de consagrar legislativamente a soluo da oposio. E quanto conformidade com o referido preceito constitucional, defende que nem todas as posies em matria de transplantes sejam susceptveis de ser caracterizadas como convices, logo eventualmente protegidas pelo artigo 41. Veja-se, tambm numa perspectiva concordante com o regime adoptado pela lei nacional, Andr Gonalo DIAS PEREIRA, O Cadver no Direito, Revista de Estudos Interdisciplinares do Sculo XX n. 5 (2005), pp. 401-410. 104 O RENNDA est regulado pelo Decreto-Lei n 244/94, de 26 de Setembro. 105 Quanto esterilizao de pessoas com doena mental profunda, veja-se o Parecer n. 35/CNECV/01 do Conselho Nacional de tica para as Cincias da Vida e, para mais desenvolvimentos, Andr Gonalo DIAS PEREIRA, O Consentimento Informado na Relao Mdico-Paciente, 2004, pp. 261-289.

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Artigo 10. Esterilizao voluntria 1. A esterilizao voluntria s pode ser praticada por maiores de 25 anos, mediante declarao escrita devidamente assinada, contendo a inequvoca manifestao de vontade de que desejam submeter-se necessria interveno e a meno de que foram informados sobre as consequncias da mesma, bem como a identidade e a assinatura do mdico solicitado a intervir. 2. A exigncia do limite de idade constante do n. 1 dispensada nos casos em que a esterilizao determinada por razes de ordem teraputica.

O regime previsto no artigo 54., n.3 do Cdigo Deontolgico da Ordem dos Mdicos106 contrrio lei e no deve ser tomado em considerao. O legislador portugus consagrou expressamente um direito esterilizao, apenas exigindo que a pessoa seja maior de 25 anos. Como requisito adicional, defenderamos a exigncia de um prazo de reflexo de 3 ou 4 meses, semelhana do prescrito pela lei francesa sobre a esterilizao (loi du 4 juillet 2001).107

5.7.8 Interrupo voluntria da gravidez


A Lei n. 16/2007, de 17 de Abril, alterou o artigo 142. do Cdigo Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n. 48/95, de 15 de Maro, e alterado pela Lei n. 90/97, de 30 de Julho, no sentido de passar a no ser punvel a interrupo da gravidez realizada, por opo da mulher, nas primeiras 10 semanas de gravidez. O Cdigo Penal, na sua nova redaco prev:
Artigo 142. Interrupo da gravidez no punvel 1 No punvel a interrupo da gravidez efectuada por mdico, ou sob a sua direco, em estabelecimento de sade oficial ou oficialmente reconhecido e com o consentimento da mulher grvida, quando: a) Constituir o nico meio de remover perigo de morte ou de grave e irreversvel leso para o corpo ou para a sade fsica ou psquica da mulher grvida; b) Se mostrar indicada para evitar perigo de morte ou de grave e duradoura leso para o corpo ou para a sade fsica ou psquica da mulher grvida e for realizada nas primeiras 12 semanas de gravidez; c) Houver seguros motivos para prever que o nascituro vir a sofrer, de forma incurvel, de grave doena ou malformao congnita, e for realizada nas primeiras 24 semanas de gravidez, excepcionando -se as situaes de fetos inviveis, caso em que a interrupo poder ser praticada a todo o tempo;

3. A esterilizao reversvel permitida perante situaes que objectivamente a justifiquem, e precedendo sempre o consentimento expresso do esterilizado e do respectivo cnjuge, quando casado. 107 Il ne peut tre procd l'intervention qu' l'issue d'un dlai de rflexion de quatre mois aprs la premire consultation mdicale et aprs une confirmation crite par la personne concerne de sa volont de subir une intervention.

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d) A gravidez tenha resultado de crime contra a liberdade e autodeterminao sexual e a interrupo for realizada nas primeiras 16 semanas; e) For realizada, por opo da mulher, nas primeiras 10 semanas de gravidez. 2 A verificao das circunstncias que tornam no punvel a interrupo da gravidez certificada em atestado mdico, escrito e assinado antes da interveno por mdico diferente daquele por quem, ou sob cuja direco, a interrupo realizada, sem prejuzo do disposto no nmero seguinte. 3 Na situao prevista na alnea e) do n. 1, a certificao referida no nmero anterior circunscreve -se comprovao de que a gravidez no excede as 10 semanas. 4 O consentimento prestado: a) Nos casos referidos nas alneas a) a d) do n. 1, em documento assinado pela mulher grvida ou a seu rogo e, sempre que possvel, com a antecedncia mnima de trs dias relativamente data da interveno; b) No caso referido na alnea e) do n. 1, em documento assinado pela mulher grvida ou a seu rogo, o qual deve ser entregue no estabelecimento de sade at ao momento da interveno e sempre aps um perodo de reflexo no inferior a trs dias a contar da data da realizao da primeira consulta destinada a facultar mulher grvida o acesso informao relevante para a formao da sua deciso livre, consciente e responsvel. 5 No caso de a mulher grvida ser menor de 16 anos ou psiquicamente incapaz, respectiva e sucessivamente, conforme os casos, o consentimento prestado pelo representante legal, por ascendente ou descendente ou, na sua falta, por quaisquer parentes da linha colateral. 6 Se no for possvel obter o consentimento nos termos dos nmeros anteriores e a efectivao da interrupo da gravidez se revestir de urgncia, o mdico decide em conscincia face situao, socorrendo-se, sempre que possvel, do parecer de outro ou outros mdicos. 7 Para efeitos do disposto no presente artigo, o nmero de semanas de gravidez comprovado ecograficamente ou por outro meio adequado de acordo com as leges artis.

A Portaria n. 741-A/2007, de 21 de Junho, regula o consentimento para a IVG nos seguintes termos:
Artigo 4. Consentimento livre e esclarecido O consentimento livre e esclarecido para a interrupo da gravidez prestado pela mulher grvida, ou seu representante nos termos da lei, em documento escrito, normalizado, cujo modelo consta do anexo I a esta portaria, que dela faz parte integrante.

O consentimento para a IVG caracteriza-se pelos seguintes aspectos: Apenas se exige o consentimento da mulher grvida (quando incapaz h lugar a uma deciso de substituio); O consentimento deve ser reduzido a escrito

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H um perodo de reflexo de trs dias No caso de aborto at s 10 semanas de gravidez exige-se uma primeira consulta destinada a facultar mulher grvida o acesso informao relevante para a formao da sua deciso livre, consciente e responsvel.

5.7.9 Contracepo de emergncia


A Lei n. 12/2001, de 29 de Maio, consagra o regime da contracepo de emergncia. Assim, quanto ao acesso, dispe o Artigo 3.:
2 - A dispensa e a venda de contraceptivos de emergncia sero efectuadas sob orientao de um profissional de sade que promove o aconselhamento inicial e o encaminhamento para consultas de planeamento familiar.

O regime da contracepo de emergncia garante um acesso bastante aberto. No se exige o contacto prvio em um mdico deixando-se a prestao de informaes e esclarecimentos, em regra, aos profissionais da rea farmacutica, aos quais incumbe o dever de aconselhar e encaminhar a utente para consultas de planeamento familiar.

5.7.10 Procriao medicamente assistida


Na lei sobre a procriao medicamente assistida (Lei n. 32/2006, de 31 de Julho) encontramos as seguintes regras sobre o consentimento informado:
Artigo 14. Consentimento 1 Os beneficirios devem prestar o seu consentimento livre, esclarecido, de forma expressa e por escrito, perante o mdico responsvel. 2 Para efeitos do disposto no nmero anterior, devem os beneficirios ser previamente informados, por escrito, de todos os benefcios e riscos conhecidos resultantes da utilizao das tcnicas de PMA, bem como das suas implicaes ticas, sociais e jurdicas. 3 As informaes constantes do nmero anterior devem constar de documento, a ser aprovado pelo Conselho Nacional de Procriao medicamente Assistida, atravs do qual os beneficirios prestam o seu consentimento. 4 O consentimento dos beneficirios livremente revogvel por qualquer deles at ao incio dos processos teraputicos de PMA.

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Na lei da PMA destaca-se a imposio de uma declarao expressa e da forma escrita, quer ao nvel da prestao da informao, quer ao nvel do consentimento propriamente dito. Por outro lado, exige-se a aprovao por uma entidade externa, neste caso do CNPMA,108 do documento do consentimento informado.109 ainda de saudar a imposio expressa de que o consentimento seja prestado perante o mdico responsvel. Por seu turno, o momento ltimo de possibilidade de exerccio do direito revogao do consentimento deixa lugar a algumas dvidas de interpretao. O aspecto mais singular do consentimento informado na PMA resulta de este ser talvez o nico caso em que o consentimento deve ser prestado por duas pessoas, isto , os beneficirios. Tal encontra justificao no facto de se entender que o problema de infertilidade um problema de sade do casal e no de apenas um dos membros.110 Outra inovao importante prende-se com o contedo da obrigao de informao, que aqui alargada a todos os benefcios e riscos conhecidos resultantes da utilizao das tcnicas de PMA, bem como das suas implicaes ticas, sociais e jurdicas. Assim, por um lado, a lei aproxima-se das perspectivas mais autonomistas em matria de dever de informao dos riscos, abrangendo no s os provveis ou tpicos, mas tambm os improvveis ou atpicos. No entanto, a limitao aos riscos conhecidos pela cincia se impe em nome do princpio da culpa.111 Nem todas as tcnicas podero ser consideradas teraputicas. A doao de smen e a doao de ovcitos no tm escopo teraputico relativamente ao dador ou dadora. Nestes casos o dever de informao deve ser ainda mais reforado e deve haver especiais cautelas relativamente ao contedo e forma da informao e do procedimento.112 Por exemplo, segundo algumas fontes, as doadoras de ovcitos tm
Em consonncia com o n. 3 do artigo 14., prescreve o artigo 30. entre as atribuies do Conselho Nacional de Procriao medicamente Assistida: h) Aprovar o documento atravs do qual os beneficirios das tcnicas de PMA prestam o seu consentimento. 109 O artigo 44, n. 1, al. d) garante o reforo do valor da forma do consentimento informado atravs da sano contra-ordenacional. 110 Relembremos ainda que sobre o marido (ou o companheiro) recaem presunes de paternidade. Assim, sobre o marido impende a presuno do artigo 1826. do Cdigo Civil: 1. Presume-se que o filho nascido ou concebido na constncia do matrimnio da me tem como pai o marido da me. Sobre o companheiro, numa unio de facto, impende a presuno prevista no artigo 1871., n. 1, al. c):A paternidade presume-se: Quando, durante o perodo legal de concepo, tenha existido comunho duradoura de vida em condies anlogas s dos cnjuges ou concubinato duradouro entre a me e o pretenso pai. 111 Cfr. Andr Gonalo DIAS PEREIRA, O dever de esclarecimento e a responsabilidade mdica, AA.VV., Responsabilidade Civil dos Mdicos, Coimbra, Coimbra Editora, Publicaes do Centro de Direito Biomdico, 11, 2005, pp. 435-497. 112 Tratando-se de intervenes no teraputicas, segue o regime criminal mais gravoso dos crimes contra a integridade fsica (destacando-se o artigo 149. do Cdigo Penal, que regula o consentimento, para alm da norma geral: o artigo 38. do Cdigo Penal).
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uma elevao do risco de padecer de cancro (da mama e dos ovrios), de infertilidade e de sofrer uma trombose ventricular. Por outro lado, deve ser tornado muito claro que se trata de uma ddiva e no de uma forma de obter lucro do corpo humano.

5.7.11 Lei de Sade Mental


A Lei de Sade Mental (Lei n. 36/98, de 24 de Julho) prev algumas normas especiais sobre o consentimento informado:
Artigo 5. Direitos e deveres do utente 1 Sem prejuzo do previsto na Lei de Bases da Sade, o utente dos servios de sade mental tem ainda o direito de: a) Ser informado, por forma adequada, dos seus direitos, bem como do plano teraputico proposto e seus efeitos previsveis; b) Receber tratamento e proteco, no respeito pela sua individualidade e dignidade; c) Decidir receber ou recusar as intervenes diagnsticas e teraputicas propostas, salvo quando for caso de internamento compulsivo ou em situaes de urgncia em que a no interveno criaria riscos comprovados para o prprio ou para terceiros; d) No ser submetido a electroconvulsivoterapia sem o seu prvio consentimento escrito; e) Aceitar ou recusar, nos termos da legislao em vigor, a participao em investigaes, ensaios clnicos ou actividades de formao; () 2 A realizao de interveno psicocirrgica exige, alm do prvio consentimento escrito, o parecer escrito favorvel de dois mdicos psiquiatras designados pelo Conselho Nacional de Sade Mental. 3 Os direitos referidos nas alneas c), d) e e) do n.o 1 so exercidos pelos representantes legais quando os doentes sejam menores de 14 anos ou no possuam o discernimento necessrio para avaliar o sentido e alcance do consentimento.

O doente no quadro da lei de sade mental mantm, em regra, os direitos de qualquer outro cidado. Assim, o paciente tem o direito a ser informado, por forma adequada, dos seus direitos, bem como do plano teraputico proposto e seus efeitos previsveis. E tem tambm o direito de consentir ou recusar os tratamentos mdicos, salvo quando for caso de internamento compulsivo ou em situaes de urgncia em que a no interveno criaria riscos comprovados para o prprio ou para terceiros. Por outro lado, os casos electroconvulsivoterapia carecem de consentimento escrito e o paciente mantm intocados todos os direitos relativos participao em investigaes, ensaios clnicos ou actividades de formao.

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Acresce ainda que a realizao de interveno psicocirrgica exige, alm do prvio consentimento escrito, exige-se a aprovao por uma entidade externa, ou seja, o parecer escrito favorvel de dois mdicos psiquiatras designados pelo Conselho Nacional de Sade Mental.

5.7.12 Teraputicas no convencionais


A Lei n. 45/2003, de 22 de Agosto - Lei do enquadramento base das teraputicas no convencionais prescreve que no mbito das teraputicas no convencionais se impe a obrigao de informar o paciente e de solicitar o seu consentimento.
Artigo 4. Princpios So princpios orientadores das teraputicas no convencionais: 1 O direito individual de opo pelo mtodo teraputico, baseado numa escolha informada, sobre a inocuidade, qualidade, eficcia e eventuais riscos. Artigo 13. Direito de opo e de informao e consentimento 1 Os cidados tm direito a escolher livremente as teraputicas que entenderem. 2 Os profissionais das teraputicas no convencionais s podem praticar actos com o consentimento informado do utilizador.

5.7.13 Outra legislao


Outra legislao a tomar em considerao no domnio do direito ao consentimento informado a seguinte: Lei n. 21/81, de 19 de Agosto, sobre acompanhamento familiar da criana hospitalizada. Lei n. 14/85, de 8 de Julho, sobre o acompanhamento da mulher grvida durante o trabalho de parto. Decreto-Lei n. 281/2003, de 8 de Novembro, sobre os cuidados de sade continuados.

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6. Recomendaes
Face situao diagnosticada de aplicao inadequada do procedimento de obteno de consentimento informado em numerosas instituies prestadoras de cuidados de sade e diferente interpretao sobre a utilidade que a obteno do mesmo tem, o que se traduz numa elevada percentagem de aplicao inadequada do procedimento, fazem-se de seguida um conjunto de recomendaes visando corrigir a situao. 1) Prope-se a adopo de uma formulao legal que altere o carcter facultativo da obteno do consentimento informado escrito. A este respeito a legislao espanhola parece ser equilibrada e poder ser usada como modelo para a legislao a produzir. a. Lei 41/2002, artigo 8.2. El consentimiento sera verbal por regla general. Sin embargo, se prestar por escrito en los siguientes casos: intervencin quirrgica, procedimientos diagnsticos y teraputicos invasores y, en general, aplicacin de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusin negativa sobre la salud del paciente. 2) A obteno do consentimento informado deve ser uma responsabilidade da instituio onde tem lugar o procedimento alvo do consentimento. No caso das instituies onde os clnicos prestam servio de forma no regular, o director clnico deve ser o encarregado de elaborar normas de funcionamento para este fim, e deve ser a instituio a preparar os formulrios que devem ser usados pelos clnicos que a prestam servio. Os procedimentos de obteno do consentimento informado devem ser validados pelas comisses de tica da instituio, quando existam, ou por um organismo independente com vocao para tal, nas unidades que no possuam comisses de tica. 3) Com excepo das situaes previstas na lei e daquelas que pela sua urgncia o justifiquem, o consentimento deve ser obtido com pelo menos 24 horas de antecedncia e o doente deve poder revogar o seu consentimento, sem qualquer penalizao, at ao momento da interveno prevista. Este direito deve estar claramente mencionado na documentao assinada pelo doente.

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4) As instituies devem, na sua documentao integrada nos manuais de procedimentos, elencar os procedimentos em uso para os quais necessria a obteno de consentimento informado por escrito. 5) O diagnstico ou suspeita de diagnstico devem ser mencionados de forma sucinta mas clara no formulrio de consentimento informado a ser assinado pelo doente. 6) O tratamento e/ou procedimento proposto deve ser claramente mencionado no formulrio, de acordo, por exemplo, com a classificao de actos mdicos da Ordem dos Mdicos, ou com outro sistema de codificao de actos em uso na instituio. 7) A existncia de tratamentos alternativos, a probabilidade de sucesso e os riscos inerentes ao procedimento devem ser discutidos com o doente e desse facto deve haver notcia quer no formulrio de consentimento informado quer no processo clnico. 8) Sempre que cientificamente exista informao que o sustente, a probabilidade de sucesso deve ser comunicada ao doente ou ao seu representante legal. 9) O consentimento baseado numa relao mdico doente forte deve ser obtido pelo mdico responsvel pelo doente. 10) A produo de documentos que utilizem uma linguagem comum para explicao dos diferentes tipos de procedimentos deve ser encarada como um ndice de boas prticas pelas instituies. 11) Sempre que se anteveja uma mutilao grave ou perda de um segmento corporal, deve haver um cuidado reforado na obteno do consentimento informado e, se possvel, deve ser marcada no corpo do doente, de forma perfeitamente perceptvel, a poro a amputar, previamente obteno do consentimento.

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12) Os Hospitais com ensino universitrio devem prever nos seus regulamentos mecanismos de obteno de consentimento para participao de doentes em aces de formao ao nvel do ensino pr-graduado.

13) A metodologia de obteno do consentimento informado deve ser uma preocupao constante das comisses de tica que sobre o assunto devem manter uma discusso constante.

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7. Resumo das Intervenes efectuadas no Frum do Consentimento Informado


Na sequncia da recolha de informao, iniciada em 2007, o grupo de trabalho adstrito anlise do tema do consentimento informado deu corpo ao respectivo estudo, determinando os objectivos e o mtodo de investigao a utilizar. Assim, o desenvolvimento do mesmo desdobrou-se em duas grandes vertentes: o levantamento da legislao vigente em Portugal e a sua anlise crtica, bem como o levantamento da situao ao nvel da prestao de cuidados nos vrios operadores pblicos, privados e sociais mediante a anlise dos documentos/minutas de consentimento informado recolhidos junto dos principais prestadores e a formulao das respectivas concluses. Dada a relevncia e actualidade do tema, enquanto exigncia indispensvel da garantia dos direitos dos utentes dos cuidados de sade e dos respectivos prestadores, no estudo foram formuladas diversas propostas com vista implementao de modelos-tipo, a adoptar nas diversas valncias da rea da sade, e propostas de alteraes legislativas, com base naquilo que se considera, hoje em dia, ser o conjunto de boas prticas aplicveis matria, tanto a nvel nacional como internacional. Com vista apreciao e discusso do tema, e eventual implementao das medidas propostas pelos principais prestadores de cuidados de sade, bem como de outras entidades e organismos do ramo da sade, no dia 8 de Maio de 2009, no Centro Cultural de Belm, a ERS promoveu um Frum, de mbito nacional, sobre o Consentimento Informado. Neste frum estiveram presentes profissionais de distintas reas do saber, com mrito reconhecido, que expuseram o tema que lhes foi proposto e manifestaram as suas convices e preocupaes acerca desta matria. De entre estes notveis contam-se: o Conselho Directivo da ERS, Prof. Doutor Antnio Sousa Pereira ICBAS-UP/ERS, Dra. Maria de Belm Roseira Presidente da Comisso Parlamentar de Sade, Dra. Maria Antnia Almeida Santos, Deputada do PS, Dr. Carlos Miranda, Deputado do PSD, Dra. Teresa Caeiro, Deputada do CDS-PP, Dr. Joo Semedo, Deputado do BE, Prof. Doutora Pilar Nicols Investigadora da Universidade de Deusto, Prof. Doutor Rui Nunes Presidente da Associao Portuguesa de Biotica, Prof. Doutor

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Guilherme de Oliveira Director do Centro de Direito Biomdico, Prof. Doutor Joo lvaro Correia da Cunha, Director Clnico do CHLN, Dr. Prspero Lus - Director Clnico do CHTMAD, Dr. Miguel Leo Mdico Especialista em Neurologia e em Gentica Mdica, Dra. Rosa Gonalves Plataforma Sade em Dilogo, Mestre Andr Pereira Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Mestre Paula Vtor - Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Prof. Doutor Joo Marques Teixeira Presidente da Direco do Colgio da Especialidade de Psiquiatria, Mestre Rosa Martins - Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Mestre Maria do Carmo Vale - Assistente Convidada da Faculdade de Cincias Mdicas da Universidade Nova de Lisboa, Prof. Doutora Lina Carvalho Prof. Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra, Prof. Doutora Helena Moniz Prof. Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e Dr. Manuel Pizarro Secretrio de Estado da Sade. De acordo com o programa traado, as Boas-Vindas estiveram a cargo do Dr. Eurico Castro Alves, Membro do Conselho Directivo da ERS, e a Sesso de Abertura coube ao Prof. Doutor lvaro Almeida, Presidente do Conselho Directivo da ERS e S.E. o Secretrio de Estado Adjunto e da Sade, Dr. Francisco Ramos, em representao de Sua Excelncia a Ministra da Sade, Dra. Ana Jorge.

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7.1 Sesso de Abertura


Dr. Francisco Ramos S.E. o Secretrio de Estado Adjunto e da Sade O Senhor Secretrio de Estado Adjunto e da Sade iniciou a sesso identificando trs situaes nas quais no se pode prescindir do consentimento livre e esclarecido: experimentao humana, ensaios clnicos e interrupo voluntria da gravidez (IVG). Todavia, existem situaes de excepo que, por motivos de interesse pblico ou mesmo por motivos individuais, devem tambm ser consideradas. o caso da vacinao, que visa a proteco individual e a defesa imediata da vida, e simultaneamente a proteco do interesse pblico. Relativamente aos pressupostos para a existncia de um consentimento informado, o Senhor Secretrio de Estado Adjunto e da Sade realou a importncia de os utentes compreenderem a informao que lhes prestada, devendo, nesse sentido a linguagem utilizada pelo mdico ser adequada s caractersticas socioculturais daqueles, bem como a necessidade da prestao de informao adequada ao diagnstico e respectivo tratamento, e a auto-responsabilizao da pessoa.

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7.2 Introduo
Prof. Doutor Antnio Sousa Pereira O Prof. Doutor Antnio Sousa Pereira referiu, a ttulo introdutrio, que o consentimento informado o acto pelo qual um indivduo de livre vontade d o seu consentimento para determinada interveno ou tratamento. Este consentimento pressupe o conhecimento e a escolha de entre diferentes opes. Segundo este orador, nota-se cada vez mais a necessidade de participao activa do doente nas situaes que dizem respeito sua vontade, tornando-o mais consciente. Considera que os hospitais devem proceder a um registo fidedigno e adequado do acto de obteno do consentimento informado. Todavia, apesar de esta situao ser fundamental, constatou-se que vrios hospitais que no procedem a este registo. Com efeito, a agresso do tratamento mdico no considerada em mais de metade dos prestadores de sade que a ERS abordou no mbito do seu estudo. Os melhores processos de obteno do consentimento informado foram registados nos hospitais com processo de acreditao. No entanto, mesmo nos hospitais e servios acreditados, os processos variam de unidade para unidade, o que impossibilita uma uniformidade de procedimentos.

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7.3 Sesso: Direitos, Liberdades e Garantias dos Cidados no mbito do Consentimento Informado
Moderadora: Dra. Maria de Belm Roseira Oradores: Dra. Maria Antnia Almeida Santos, Dr. Carlos Miranda, Dra. Teresa Caeiro e Dr. Joo Semedo Consideram estes oradores que o tema do Consentimento Informado, tal como todas as outras matrias que digam respeito aos direitos humanos, tem de ser interpretado segundo a melhor doutrina destes direitos fundamentais. A matria do consentimento informado, tratando-se de um tema que diz respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, encontra a sua matriz normativa na Declarao Universal dos Direitos Humanos, na Constituio da Repblica Portuguesa (Direito Dignidade da Pessoa Humana), na Lei de Bases da Sade (que prev o consentimento informado), na Conveno de Oviedo e na Carta dos Direitos Sociais Fundamentais da Unio Europeia (anexo ao Tratado de Nice)113. Denota-se uma necessidade de maturao para a discusso destas matrias e elaborao de legislao adequada. Actualmente, verifica-se a indispensabilidade de promover a autonomia do doente, deixando cair a ideia de medicina paternalista, o que requer uma alterao fundamental na concepo existente da relao mdico doente.

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Se o Tratado de Lisboa for ratificado, passa a ter carcter vinculativo.


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7.4 Sesso O Consentimento Informado em Espanha


Moderador: Prof. Doutor lvaro Almeida Oradora: Prof. Doutora Pilar Nicols A Prof. Doutora Pilar Nicols iniciou a sua exposio com uma breve aluso evoluo histrica da legislao sobre o consentimento informado em Espanha, a qual remonta a finais dos anos 70, identificando como que esta evoluo radicou na busca da autonomia e da liberdade dos utentes. Referiu esta oradora que a evoluo da legislao sobre consentimento informado em Espanha deveu-se sobretudo ao aumento da litigncia. No que respeita ao fundamento jurdico do consentimento informado, foi lembrado que este est estreitamente relacionado com o direito de autodeterminao. Nesse sentido, entende-se que as trs caractersticas fundamentais do consentimento informado so: i) Manifestao de vontade entre as partes de uma relao jurdica, protegido (a integridade corporal), iii) Manifestao de autodeterminao por parte do utente. Mais recentemente, o conceito de consentimento informado passou a abarcar tambm o princpio da defesa dos direitos dos mdicos. No seguimento da doutrina firmada, a oradora apontou como requisitos materiais do consentimento informado: i) Ser livre e voluntrio, ii) A pessoa ser capaz, iii) Ser prestada informao prvia. No que toca capacidade dos utentes, destacou-se sobretudo a questo das crianas/adolescentes. A lei espanhola estabelece, para vrios escales etrios, exigncias e regras especficas sobre a capacidade de deciso do doente e a possibilidade de substituio dessa capacidade pelos representantes legais (pais, familiares, etc.). Em alguns casos de fronteira, foi mencionado o surgimento de ii) Condio de legitimidade de uma aco que afecta um bem jurdico

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conflitos e dvidas sobre os limites da capacidade de substituio pelos representantes legais dos menores e o direito sade dos prprios menores, que geralmente tm que ser resolvidos em tribunal (ex. testemunhas de Jeov). Referiu, ainda, a possibilidade de interveno judicial para obter a prestao forada de actos mdicos em casos muito particulares, como por exemplo, a esterilizao de incapazes. Ao nvel da informao prvia, a oradora esclareceu que as leis de consentimento informado em Espanha exigem que seja prestada ao utente informao sobre: i) Finalidade da interveno, ii) Consequncias previsveis, iii) Riscos associados em condies normais e especficas de cada doente, iv) Alternativas de tratamento. No que concerne aos requisitos formais, a lei espanhola prev a existncia de consentimento informado tcito em alguns casos, bem como a possibilidade do consentimento expresso ser oral ou escrito. A este respeito, foi mencionado que no caso de a interveno comportar um risco elevado, o consentimento deve ser escrito, cabendo, no entanto, ao mdico ponderar esta necessidade. A imputao de responsabilidades jurdicas no domnio do consentimento informado (e consequente indemnizao) apenas acontece quando se verifica que: i) Inexistiu pedido de consentimento informado, ii) Dessa omisso resultou um dano fsico (relao de causalidade). Enquanto excepes lei do consentimento informado foram enumeradas as seguintes situaes: i) Renncia (direito a no saber), prejudicar a sade do utente, iii) Urgncia vital, iv) Risco para a sade pblica. Mais se afirmou que o consentimento informado abarca, implicitamente, o tratamento futuro de dados sobre a situao clnica dos utentes e que existe legislao especfica no mbito da investigao biomdica. ii) Necessidade teraputica: quando o conhecimento da sua situao pode

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O ordenamento jurdico em anlise prev, ainda, a possibilidade do utente manifestar a sua vontade previamente, dando instrues para serem consideradas no momento em que deixe de ser capaz de as expressar, exigindo para o efeito que a pessoa seja maior de idade, capaz e livre e que sejam prestadas por escrito, muito embora a forma de outorgamento varie consoante a Comunidade Autnoma. Comentrios Prof. Doutor Rui Nunes O Prof. Doutor Rui Nunes considera que a tica mdica e a tica social assentam num eixo nuclear: a liberdade e a autodeterminao da pessoa humana. Entende este comentador que a democratizao da sociedade portuguesa tem ditado uma evoluo importante neste sentido. O consentimento informado , j hoje, uma doutrina comum no seio dos mdicos em Portugal, com reflexo quer nos seus conhecimentos, quer na sua postura enquanto profissionais. Analisando os ordenamentos jurdicos de Portugal e Espanha, constatou que estes possuem molduras legais semelhantes no que concerne ao consentimento informado, embora algumas questes ainda no abordadas em Portugal j se encontrem previstas na legislao espanhola (caso da Informao Adequada versus Informao Total).

Prof. Doutor Guilherme da Oliveira O Prof. Doutor Guilherme da Oliveira referiu que em Portugal a prtica ao nvel da jurisprudncia sobre questes de consentimento informado est ainda muito atrasada comparativamente com a Espanha. Em Espanha chegam aos tribunais, todos os anos, diversos casos sobre consentimento informado, enquanto em Portugal escasseiam os casos sobre tica mdica, desconhecendo-se a existncia de condenao relativa falta de consentimento informado. Concluiu este ilustre Professor que ao nvel da legislao e da prtica verificam-se insuficincias importantes em Portugal, nomeadamente:

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i)

No existe uma regra especfica sobre os incapazes de facto, nem mecanismos definidos relativamente representao legal (existem inmeras prticas distintas),

ii) No existe uma regra especfica sobre a esterilizao de incapazes, iii) O sistema de representao de menores antigo e demasiado simplificado face ao Espanhol, iv) Tambm ainda no temos uma consagrao explcita da separao entre o doente e a sua famlia. Relativamente ao modo como o consentimento informado tratado em Espanha, destacou dois aspectos fundamentais: os tribunais consideram o consentimento informado como parte da legis artis da cincia mdica; e o nus da prova incide sobre o mdico.

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7.5 Sesso: A implementao do Consentimento Informado: Exemplos de Boa Prtica


Moderador: Dr. Joaquim Brando Oradores: Prof. Doutor Joo lvaro Correia da Cunha e Dr. Prspero Lus Centro Hospitalar de Lisboa Norte, EPE Prof. Doutor Correia da Cunha - Director Clnico O Prof. Doutor Correia da Cunha deu inicio sesso esclarendo que o consentimento informado um processo voluntrio, o qual pressupe que o doente ou o seu representante legal estejam plenamente informados para participar na seleco dos cuidados de sade que lhe devero ser aplicados. So conjugadas duas vertentes indispensveis: a consolidao do Direito Legal e tico do doente e o Dever tico do doente. Para se obter um consentimento informado, a pessoa tem de estar consciente, com conhecimento e compreenso. O consentimento deve ser prestado sem coaco, sem interferncias inadequadas e deve ser explicitado claramente o direito de recusa a todo o tempo do processo. Preferencialmente em documento assinado, este processo de comunicao mdico/doente dever apreciar e clarificar o diagnstico, a natureza, finalidades, riscos, benefcios do tratamento proposto, bem como as consequncias da no realizao do mesmo. No contexto clnico concreto e fazendo a elencagem das situaes com que se depara uma Unidade Hospitalar, foi mencionada a existncia de uma prtica clnica corrente que envolve actos cirrgicos, tcnicas de diagnstico, procedimentos mdicos de interveno teraputica, farmacolgica, teraputica por agentes fsicos, em particular a radioterapia. Existem situaes particulares referentes a crianas, inimputabilidade, inibio, a situaes de emergncia clnica com necessidade de interveno imediata, ao tema clssico da administrao de sangue e seus derivados, ao caso mais recente da interrupo voluntria da gravidez e ao grupo polmico da investigao bio-mdica.

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No seguimento das consideraes tecidas e no respeita ao Centro Hospitalar, este orador referiu que o mesmo resultou da fuso de dois Hospitais (Santa Maria e Pulido Valente), os quais no evidenciaram uma evoluo similar. No Hospital Pulido Valente existe um conjunto de protocolos transversais a todo o Hospital. Alguns servios tm protocolos especficos, e existe tambm a realidade dos ensaios clnicos que tm o seu consentimento informado prprio e que validado ou pela Comisso de tica para a Sade ou, mais recentemente, para a Investigao tica e Investigao Clnica de Carcter Nacional. No Hospital de Santa Maria, o Consentimento comeou de uma forma verbal na rea cirrgica. Estendeu-se depois a reas de maior risco nas intervenes de diagnstico e teraputicas, nomeadamente na oncologia. Da anlise dos protocolos constata-se que estes so mais individualizados nas reas tcnicas de interveno teraputica mdica. Existem reas nas quais, sendo o consentimento obrigatrio e indispensvel, no completamente passado a registo escrito, em especial na rea da oncologia mdica, processo que est em fase de evoluo. Neste Frum, foram apresentados apenas cinco protocolos em reas particulares, sendo elas: transplantao renal e de medula; transfuso de sangue e hemoderivados; tcnica de procriao medicamente assistida; interrupo voluntria da gravidez e diagnstico pr-natal. Existem, depois, os ensaios clnicos, os quais tm protocolos prprios validados pela Comisso de tica para a Sade e, no caso dos ensaios avaliados e autorizados pela Comisso de tica para Investigao Cientifica, o protocolo aprovado pela instituio, mas includo nesse dossier de ensaio. Da realidade dos Departamentos e Servios: No que se refere ao Departamento de Cirurgia, verifica-se a existncia de ensaios clnicos e, como tal, a existncia de consentimento informado nesta rea. H tambm um conjunto importante de servios em que h procedimentos de diagnstico e tcnicas teraputicas com consentimento informado. Na rea da Medicina mantm-se a realidade dos ensaios clnicos.

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A Dermatologia tem consentimento cirrgico. H tcnicas teraputicas, teraputica medicamentosa e procedimentos de diagnstico em vrios servios. No que respeita criana e famlia, na rea da Obstetrcia e Ginecologia, foi referido o caso particular da procriao medicamente assistida e da interrupo voluntria da gravidez. Relativamente ao Trax (Cardiologia, Cirurgia Torcica, Cardiotorccica,

Pneumologia) esclareceu o Director Clnico que o cenrio no diferente. Nas urgncias h situaes que requerem consentimento mas em que este no possvel de obter. Nas neurocincias a realidade no muito diferente. No caso da Oncologia Mdica e Radioterapia, o tema do consentimento verbal est em processo de transio para consentimento escrito. Relativamente aos meios complementares de diagnstico o cenrio no diferente; nem a Patologia Clnica nem o Servio de Otorrino so reas onde habitualmente se recolha consentimento informado. Pelo exposto, na generalidade dos departamentos verifica-se a recolha de consentimento informado para as vrias situaes tipo. Concluiu o orador que, futuramente, pretende-se que a aplicao de modelos escritos seja universal, preenchendo uma ou outra lacuna existente. Importa, assim, obter a monitorizao da aplicao efectiva dos protocolos do Consentimento Informado e alguma harmonizao dos modelos utilizados. Centro Hospitalar de Trs-os-Montes e Alto Douro, EPE Dr. Prspero Luis Director Clnico O Dr. Prspero Luis evidenciou a adeso do Centro Hospitalar ao processo de acreditao da Joint Commission International no final de 2005. Segundo o explanado por este orador, a acreditao composta por 123 grupos de trabalho e um grupo coordenador, um dos quais abrange toda a rea dos direitos do doente e da famlia, pelo que tem por objecto definir claramente o consentimento

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informado, o tipo de procedimentos que requeiram o consentimento expresso do doente e que tipo de impresso utilizar. Nesse sentido, a elaborao da Norma foi da responsabilidade do Grupo dos Direitos do Doente e da Famlia, um grupo multidisciplinar constitudo por mdicos, enfermeiros, juristas e uma assistente social. A reviso desta Norma foi efectuada pelo Grupo Coordenador do processo de acreditao da JCI, o qual opinou sobre a sua elaborao e a entregou ao grupo para proceder s alteraes necessrias. Na fase de discusso, a Norma foi analisada por todos os directores de servio, pela aco mdica e enfermeiros chefes. Posteriormente, foi levada a discusso pblica entre todos os profissionais, num perodo de 15 dias, tanto atravs da internet como por envio de e-mail. Chegados fase de consolidao, foram colocados os impressos de consentimento informado em teste nos servios para aferir da sua exequibilidade. Aps esta fase passou-se validao, com envio da Norma ao Conselho de Administrao, tendo sido objecto de aprovao em Novembro de 2008. Na fase de implementao, foi monitorizado o cumprimento da Norma e realizadas auditorias internas aos servios tendo em vista identificar desvios do cumprimento ou necessidade de proceder a alguma alterao. Como pontos fortes deste processo, foram referidos os seguintes aspectos: - Mais e melhor informao prestada ao doente ou ao representante legal; - Uniformizao do processo no Centro Hospitalar com Unidades Hospitalares com caractersticas diferentes; - Maior segurana para o doente; - Definio clara dos procedimentos que exigem consentimento expresso do doente.

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Como pontos fracos foram mencionadas as seguintes situaes: - Atraso na implementao das normas com integrao das Unidades de Chaves e Lamego no Centro Hospitalar; - Os impressos ainda no so totalmente preenchidos pelas vrias reas de interveno; - Existe alegao de falta de tempo para o preenchimento do impresso por parte dos clnicos; - Dificuldade de entendimento entre algumas especialidades envolvidas no processo, nomeadamente entre mdicos requisitantes e executantes no processo de consentimento informado. No final da exposio, o orador informou que com a acreditao foram definidos vinte e dois modelos de consentimento informado: procedimentos mdico-cirrgicos, alguns de Gastrenterologia; situaes de bipsia heptica; situaes em que a Anestesia entendeu que vrios procedimentos deviam ter consentimento informado diferente; consentimento para transfuses e hemoderivados; consentimento para gravao de imagem, fotografia e vdeo - muitos relacionados com os servios de Gentica, Obstetrcia e Ginecologia. Com a implementao do projecto tambm se aprovou um impresso de recusa destinado ao internamento e/ou procedimentos mdico-cirrgicos de diagnstico, o qual inclui no seu verso as normas sobre o direito de recusa.

Comentrios: Dr. Miguel Leo O Dr. Miguel Leo comeou por felicitar os Centros Hospitalares por terem conseguido implementar o consentimento informado. Segundo este especialista so pressupostos do Consentimento: - A capacidade do doente, a qual pode ser condicionada por vrios factores, sendo preciso ter em ateno que pessoas incapazes de prestar o consentimento em determinado momento o podero fazer noutras circunstncias, noutro ambiente.

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- A qualidade da informao prestada, a qual deve ser dada de acordo com o estado da arte, mas tambm pode ser relevante a experincia do profissional que executa o acto e do servio onde o doente vai sofrer a interveno. - O direito a uma segunda opinio por parte do doente. - A revelao de interesses pessoais ou institucionais nas declaraes de consentimento, face a novos modelos de organizao. - A possibilidade de reviso do consentimento e da previso do consentimento para factos que ocorram, por exemplo, com o doente anestesiado. Sobre a abordagem aos riscos, o Dr. Miguel Leo teceu dois comentrios: - A revelao de acordo com o que o Mdico-Padro, ou seja, aquilo que um mdico numa circunstncia concreta, com o mesmo grau de preparao, entenderia ser relevante; - A informao de acordo com a perspectiva do doente, ou seja, revelando tudo aquilo que para aquele doente e para aquele caso concreto, seja considerado relevante para a deciso de aceitar ou recusar o acto. Relativamente possibilidade de haver iniciativas legislativas, no que se refere ao consentimento, h problemas especficos de diversos consentimentos que poderiam ser motivo de outros debates, e que tm a ver, por exemplo, com o consentimento em menores, consentimento na rea da emergncia e questes de investigao. Em relao questo do consentimento para os testes relacionados com doenas sexualmente transmissveis, nomeadamente a SIDA, necessrio haver alteraes numa situao em que o consentimento no apenas pessoal mas envolve tambm a famlia, como a realizao de testes genticos. Poderiam ser uma boa fonte de inspirao as guidelines publicadas recentemente pelo Royal College, em Inglaterra. Finalmente, outro problema, se suscitado um conflito de deveres que, em relao a algumas formas de consentimento, como na Procriao Medicamente Assistida, Transplantao, consentimento em crianas, o nosso ordenamento jurdico tambm colide com normas regulamentares que constam do Cdigo Deontolgico da Ordem dos Mdicos, publicado em DR em Janeiro do corrente ano. Eventuais iniciativas legislativas deviam resolver estas contradies e no amplific-las.

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Dra. Rosa Gonalves - Plataforma Sade em Dilogo. A Dra. Rosa Gonalves entende que para haver um consentimento informado, tem de haver um esforo maior da classe mdica para falar em linguagem que possa dar essa capacidade aos doentes. Relativamente ao Centro Hospitalar de Trs-os-Montes e Alto Douro, questionou o facto de, na fase de elaborao do modelo da Norma de Consentimento Informado, ter havido interveno de uma equipa multidisciplinar, mas no ter ouvido falar em algum doente que tivesse acesso a esse documento. Aps essa fase, o documento foi colocado discusso pblica entre profissionais. Tambm aqui podia ter havido a contribuio dos doentes. Durante a sesso s se falou uma vez dos deveres dos doentes, pelo que ser de realar que estes tm deveres para com os mdicos e a Sociedade Civil de que fazem parte.

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7.6 Sesso: Desafios do Consentimento Informado


Moderador: Dr. Eurico Castro Alves - Declaraes antecipadas: Mestre Andr Pereira e Prof. Doutor Rui Nunes O Mestre Andr Pereira iniciou a sua exposio reflectindo sobre o aparecimento das declaraes antecipadas de vontade, tambm denominadas testamentos vitais ou testamentos de pacientes, e distinguindo diferentes tipos de grupos de cidados que, consoante as suas motivaes (ex. doenas neurodegenerativas, convices religiosas e outras), pretendem declarar a sua vontade futura a respeito de eventuais cuidados de sade. Este orador abordou, de forma genrica, o aparecimento deste tipo de declaraes nas distintas ordens jurdicas, evidenciando o seu aparecimento nos EUA, mais concretamente na Califrnia, no ano de 1976, e mais tarde na Europa, em 1997, com a assinatura da Conveno para a Proteco dos Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano face s Aplicaes da Biologia e da Medicina, designadamente no art. 9.. Relativamente a este artigo, o Mestre questionou o valor da declarao de vontade anterior manifestada, no tocante a uma interveno mdica, por um paciente que, no momento da interveno, no se encontre em condies de expressar a sua vontade. Estas declaraes de vontade dos pacientes devem assumir um valor meramente indicativo ou vinculativo. Defendeu este orador que a anlise desta questo parte da anlise dos elementos estruturantes do consentimento informado, assente em quatro pilares fundamentais, leia-se capacidade, informao, liberdade e actualidade. Perscrutado o panorama nacional, a nvel doutrinrio e cientfico, referiu o orador que no se vislumbra uma uniformidade de entendimentos. A ttulo de exemplo citou dois pareceres da CNECV que contemplam opinies divergentes, designadamente no que concerne ao estado vegetativo persistente, que evidencia a natureza vinculativa das declaraes antecipadas e o parecer n. 46 que manifesta o valor meramente indicativo daquelas.

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Citou ainda o entendimento do Conselho Nacional de tica segundo o qual A recusa em aceitar transfuses de sangue e hemoderivados enquadra-se no direito do doente decidir sobre os cuidados de sade que deseja receber desde que lhe seja reconhecida a capacidade para tal e existam condies para a exercer. A nvel doutrinrio, citando Figueiredo Dias, Faria Costa e outros, referiu que aceite o valor prima facie das declaraes antecipadas. Vislumbrando o panorama geral, o orador referiu que na ordem jurdica coexistem declaraes antecipadas de vontade que revestem fora vinculativa e outras que apenas revelam um valor meramente indicativo da vontade do paciente. Isto porque o valor destas declaraes deve ser analisado no s pelo lapso de tempo que dista entre o momento em que a declarao proferida e/ou escrita e o momento do evento, mas tambm todo o circunstancialismo que norteia o estdio de sade do paciente. O orador prope a criao de um novo instituto/figura jurdica: declaraes antecipadas de vontade verdadeiramente vinculativas que no possibilitem ao mdico tomar qualquer posio quanto ao seu afastamento. Nesse caso, prope que este tipo de declaraes preencha determinados requisitos, formalidades essenciais, liberdade, informao e capacidade do paciente (pilares estruturantes do consentimento informado). Acrescentando ainda que estas declaraes devem ser submetidas a registo notarial, como forma de acautelar os direitos do paciente, possibilitando assim que se prescinda do requisito de actualidade exigido para o consentimento informado. Ainda no seguimento do mesmo tema, o Prof. Doutor Rui Nunes referiu a ttulo introdutrio que a Associao Portuguesa de Biotica submeteu apreciao da Assembleia da Repblica uma proposta sobre a legalizao das directivas antecipadas de vontade, especificando que estas poderiam assumir a forma de testamento vital e/ou nomeao de um procurador de cuidados de sade. Segundo o explanado por este ilustre professor, o aparecimento destas directivas de vontade derivaram das transformaes sociais, ticas, morais e tecnolgicas, em suma da evoluo da sociedade e das respectivas ordens jurdicas. Pelo que, presentemente, discute-se a legitimidade da distansia e obstinao teraputica, o valor da vida humana enquanto bem absoluto, inalienvel e inultrapassvel.

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Referiu ainda que a proposta apresentada compaginvel com outras medidas de interveno social, nomeadamente implementao de ferramentas e mecanismos que permitam famlia retomar o seu papel nuclear na sociedade, atravs do apoio das pessoas mais idosas e que precisam de acompanhamento na fase terminal da sua vida, tais como a generalizao da rede nacional de cuidados paliativos e/ou do plano nacional contra a dor. Entende o orador que a seu tempo a sociedade ir legalizar o testamento vital, visto tratar-se de uma conquista civilizacional quer porque assente no princpio da dignidade da pessoa humana, no princpio da liberdade tica, no princpio da autonomia e da auto-determinao prospectiva. A legalizao das directivas antecipadas de vontade obrigam a aliar os direitos das pessoas s suas responsabilidades.

- Idosos/Sade Mental: Mestre Paula Vtor Ainda no que respeita perspectiva do consentimento informado na ptica do idoso, a Mestre Paula Vtor, apresentou a perspectiva jurdica subjacente ao tema referindo que a pessoa idosa um adulto, e por isso, com capacidade de gozo e de exerccio reconhecidas pela ordem jurdica, mas que atendendo idade poder evidenciar uma capacidade diminuda, quer porque foram incapacitados por deciso judicial, quer pela supervenincia de incapacidade. O problema surge no que respeita incapacidade superveniente do idoso, isto porque, nestes casos h necessidade de distinguir as situaes de incapacidade decretada judicialmente, quer mediante um processo de interdio quer de inabilitao, e as situaes referentes aos incapazes de facto (cuja incapacidade no foi decretada judicialmente). Na anlise da questo a oradora chamou colao o regime previsto no n. 3 do art. 6. da Conveno dos Direitos do Homem da Biomedicina, referindo que nesta norma no feita qualquer distino entre pessoas incapacitadas e no incapacitadas. Referiu ainda que segundo a opinio tradicional o doente interdito carece de capacidade de exerccio e a incapacidade do inabilitado depende do que estiver consignado na sentena de inabilitao.

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Evidenciando que a incapacidade do interdito e do inabilitado suprida por meio de representante legal, nomeado para o efeito, questionou se ser correcto que este, em nome daquele, subscreva declaraes antecipadas de vontade. Outro tema aflorado pela oradora incidiu sobre os incapazes de facto, ou seja, as pessoas que no foram judicialmente interditas e inabilitadas. Nestes casos, referiu que, tendo presente os normativos vigentes, caber ao Ministrio Pblico a representao destes incapazes e que a lei no oferece quaisquer solues quanto representao daqueles pelos respectivos familiares.

- Crianas e Jovens: Mestre Rosa Martins e Mestre Maria do Carmo Vale No que respeita ao consentimento informado aplicvel s crianas e jovens foram evidenciadas pela Mestre Rosa Martins, Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, e Mestre Maria do Carmo Vale, Assistente Convidada da Faculdade de Cincias Mdicas da Universidade Nova de Lisboa, as dificuldades respeitantes falta de capacidade de exerccio destes para consentir. Isto porque, estes sujeitos no apresentam um desenvolvimento das suas competncias intelectuais e volitivas e emocionais que lhes permitem defender os seus direitos e permitam decidir em nome prprio quanto leso da sua integridade fsica. O poder de deciso em princpio cabe aos pais, denominada responsabilidade parental exercida no interesse do filho, competindo-lhes autorizar ou no os cuidados de sade, mas nunca o de prestar consentimento porque no so eles o titular do direito integridade fsica mas o menor. Como limitaes autorizao mencionaram-se as situaes de urgncia, e mais recentemente, dadas as novas tendncias e normativas internacionais, o direito de audio da criana, atendendo sua maturidade e capacidade de discernimento. Direito este que est consagrado na Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, no seu art. 12., tal como no ordenamento interno, permitindo-se, assim, que a criana participe nos processos decisrios que directamente lhe respeitem, e o exerccio das responsabilidades parentais serem regidas com base no princpio do interesse da criana.

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No decurso da exposio foi referido que o Cdigo Civil no apresenta nenhuma norma especfica para resolver o problema da incapacidade dos menores, pelo que deve socorrer-se s regras gerais referentes incapacidade de exerccio da criana/adolescente, que atribuem aos pais o poder de decidir em representao do filho. No entanto, foi referido pelas oradoras que esta situao nos dias de hoje no consentnea face , denominada, autonomia progressiva da criana/adolescente, pelo que certos ordenamentos jurdicos j contemplam medidas com vista a acautelar os direitos destes sujeitos, nomeadamente a adopo de escales/graus de capacidade dos menores. Fala-se, assim, do direito de assentimento da criana, isto , o direito de a criana ser ouvida sobre os actos mdicos que lhe dizem respeito. Nestes casos ter-se- em conta a idade cognitiva e o desenvolvimento da criana, consignando a doutrina internacional que a partir dos 7 anos de idade a criana pode dar o seu assentimento. Presentemente, entre a doutrina dominante, so referenciados trs escales de capacidade: dos 0-7 anos, dos 7-14 anos e maiores de 14. A informao dever ser adaptada consoante os escales de idade e respectiva maturidade e discernimento da criana, sendo certo que nos dois primeiros escales referenciados essa informao dever ser transmitida aos pais. Reflectindo-se, ainda, que no mbito da rea da pediatria o consentimento informado pressupe a existncia de uma relao triangular, estabelecida entre o mdico, os pais do menor e o prprio menor. Outra questo que foi levantada prendeu-se com o segredo mdico, visto que, atendendo idade e maturidade da criana/jovem poder haver ou no cedncia do segredo sempre que o interesse do filho o exija, quer pela falta de discernimento, quer quando a falta de informao dos pais represente um perigo grave para a sade do seu filho. Nos casos em que no resulte perigo grave para a sade ou o jovem apresente capacidade de discernimento prevalecer o direito de reserva da vida privada/intimidade do jovem, no sendo transmitida quaisquer informaes aos pais.

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- Biobancos e Investigao Cientfica: Prof. Doutora Lina Carvalho No que respeita ao consentimento informado aplicado em matria de biobancos e investigao cientfica a Prof. Doutora Lina Carvalho e a Prof. Doutora Helena Moniz referiram as dificuldades evidenciadas na aplicao prtica da lei e nas lacunas verificadas. No que respeita vertente da anatomia patolgica foi referido que o consentimento informado dever ser obtido pelos mdicos prescritores dos exames, para que posteriormente se possam armazenar os produtos e o doente seja informado que poder no ser beneficiado com os estudos feitos com os tecidos colhidos e por eles doados. Assim, o consentimento informado dever respeitar os princpios da informao dos dadores, garantir o equilbrio entre a cincia e dadores, garantir a qualidade das amostras dos tecidos e no permitir o uso comercial e manter o anonimato das amostras. Prof. Doutora Helena Moniz No que respeita temtica dos biobancos, num primeiro momento, a oradora pronunciou-se sobre os diferentes tipos de consentimento previstos na Lei n. 12/2005, e afirmou a necessidade da concretizao e clareza da definio de biobancos, do estabelecimento do fim inerente sua criao, e do cumprimento dos requisitos para a sua implementao. Tendo por base o diploma legal ora citado, a oradora analisou e reflectiu sobre o regime vertido nos art. 18. e 19. e mencionou a contradio existente no n. 7 e n. 6 do citado art. 19., que dever ser objecto de correco pelo legislador.

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7.7 Concluso
Prof. Doutor Guilherme de Oliveira e Prof. Doutor Antnio Sousa Pereira O Prof. Doutor Guilherme de Oliveira referiu que o tema em discusso dever ser encarado como uma forma contempornea da recuperao da relao mdico/paciente, apelando necessidade consagrao de uma lei que regule o regime do consentimento informado e proceda compilao da legislao dispersa, com vista supresso das questes e dificuldades evidenciadas pelos diversos oradores e participantes. Por sua vez, o Prof. Doutor Sousa Pereira assinalou o interesse da discusso do tema e salientou como pontos-chave do frum: - o facto de o poder poltico estar consciente da importncia do problema e da necessidade de legislar no sentido de construir um processo mais eficaz da obteno do consentimento informado; - a discusso do tema no seio das instituies de sade, independentemente dos procedimentos implementados para efectivao do processo do consentimento informado; - existncia de questes de fronteira cuja resposta e regulamentao nunca obtero resposta.

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7.8 Sesso de Encerramento:


Dr. Manuel Pizarro - S.E. o Secretrio de Estado da Sade O Senhor Secretrio de Estado da Sade enalteceu a actividade desenvolvida pela ERS, evidenciou o papel do consentimento informado na recuperao da relao mdico/paciente, evidenciou a insuficincia de forma e de contedo do regime do consentimento informado vigente e referiu que o essencial da resposta do consentimento informado no se basta com o processo legislativo, mas sobretudo pela auto-regulao das prprias profisses e dos procedimentos implementados pelas instituies. Concluiu no sentido de que o tema em debate deve ser divulgado junto dos cidados, como forma de aumentar a consciencializao, informao e pedagogia dos mesmos.

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