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Abschlussklausur 3. Klausur der Propdeutischen bung im Strafrecht Wintersemester 2007 / 2008

Lsungsskizze
Ausgangsfall

A. Strafbarkeit des A (als Tter)

I. 212 I, 22, 23 I Alt. 1, 12 I StGB 1. Tatentschluss A msste mit Tatentschluss gehandelt haben. Tatentschluss ist dabei zumindest der Vorsatz bezglich der Verwirklichung aller objektiven Deliktsmerkmale. A handelte mit unbedingtem Vorsatz bezglich der Ttung eines anderen Menschen, des M, und somit mit Tatentschluss im Hinblick auf die Begehung eines Totschlages ( 212 I StGB) 2. Unmittelbares Ansetzen A msste ferner zur Tatbegehung unmittelbar angesetzt haben. Die Schwelle zum strafbaren Versuch wird jedenfalls mit Handlungen berschritten, die in ungestrtem Fortgang ohne Zwischenakte in die Tatbestandsverwirklichung einmnden sollen.1 Da der Dolchsto unmittelbar zur Vollendung fhren sollte, hat A unmittelbar zur Tatbegehung angesetzt. 3. Rechtswidrigkeit und Schuld sind gegeben. 4. Ein Rcktritt vom Versuch ( 24 StGB) scheidet bereits deshalb aus, da der Versuch fehlgeschlagen ist. Unter Zugrundelegung der sogenannten Einzelaktstheorie2 ist insoweit bereits ein Fehlschlag wegen des Fehlgehens des einzelnen, zur Herbeifhrung des Erfolges geeigneten Stiches anzunehmen. Nach der Lehre von der Gesamtbetrachtung3 ist der Versuch

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Trndle/Fischer, StGB, 54. Aufl. (2007), 22 Rn. 10; Khl, AT, 5. Aufl. (2005), 15 Rn. 58. Vgl. Schnke/Schrder-Eser, StGB, 26. Aufl. (2001), 24 Rn. 10. Vgl. Khl, AT, 16 Rn. 18 ff. m.w.N.

2 jedenfalls deshalb fehlgeschlagen, da dem A im unmittelbaren rtlich-zeitlichen Zusammenhang mit der Flucht des M die Herbeifhrung des Erfolges nicht mehr mglich ist. 4. A hat sich des versuchten Totschlags nach 212 I, 22, 23 StGB strafbar gemacht.

II. 211 I, 22, 23 StGB 1. Tatentschluss Erforderlich ist insoweit, neben dem Vorsatz bezglich der Ttung eines anderen Menschen, unbedingter Vorsatz bezglich der Verwirklichung eines sog. objektiven Mordmerkmals und / oder das Vorliegen eines sog. subjektiven Mordmerkmals. a) Der Vorsatz bezglich der Ttung eines anderen Menschen ist gegeben (s.o.). b) A knnte zudem mit Vorsatz hinsichtlich des sog. objektiven Mordmerkmals (Verwerflichkeit der Tatausfhrung) der Heimtcke gehandelt haben. aa) Heimtcke ist das bewusste Ausnutzen der auf der Arglosigkeit beruhenden Wehrlosigkeit des Tatopfers.4 A wollte gerade den berraschungsmoment durch einen unerwarteten Angriff von hinten nutzen, um den M fr diesen in der konkreten Situation unerwartet zu tten. Dabei sollte Wehrlosigkeit des M aus der Arglosigkeit des sich am Bierstand befindlichen M resultieren. A handelte folglich mit Vorsatz im Hinblick auf ein heimtckisches Vorgehen. Darber hinaus verlangt die ganz herrschende Meinung ein Handeln in feindseliger Willensrichtung.5 A handelte nicht zum Besten des Opfers und damit jedenfalls auch in feindlicher Willensrichtung. Tatbestandlich htte A mithin mit hinreichendem Vorsatz bezglich einer heimtckischen Ttung gehandelt. bb) In Anbetracht der vom Bundesverfassungsgericht6 als geboten erachteten restriktiven Auslegung des Heimtckemerkmals vor dem Hintergrund der qua Gesetzes unbedingten Rechtsfolge lebenslanger Haft werden demgegenber in der Literatur darber hinaus, das heit ber das notwendige Vorliegen der o.g. Merkmale hinaus,
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Trndle/Fischer, StGB, 54. Aufl. (2007), 211 Rn 16 m.w.N. Vgl. BGH GrS 9, 385. Vgl. BVerfGE 45, 182, 262 ff.

3 weitergehende tatbestandliche Einschrnkungen fr erforderlich erachtet, um einer solchen restriktiven Auslegung gerecht zu werden. Wie eine solche Einschrnkung vorzunehmen ist, erscheint allerdings umstritten. (1) Zum Teil wird ein verwerflicher Vertrauensbruch beziehungsweise der Missbrauch sozial-positiver Vertrauensmuster verlangt.7 Da zwischen A und M vor Begehung der Tat weder ein (beispielsweise familires) institutionalisiertes Vertrauensverhltnis noch ein sonstiger sozialfreundlicher Kontakt zur Begrndung eines sozial-positiven Vertrauensmusters bestand, scheidet nach dieser Ansicht ein heimtckisches Vorgehen aus. (2) Nach der sog. Lehre von der negativen Typenkorrektur ist ein Mord dann zu verneinen, wenn ungeachtet der Ausnutzung der auf der Wehrlosigkeit basierenden Arglosigkeit die Ttungshandlung aufgrund einer umfassenden Gesamtwrdigung aller Tatumstnde und der Tterpersnlichkeit als nicht besonders verwerflich erscheint.8 Zieht man in die gebotene Gesamtwrdigung auch das verfolgte Ziel, die Ttung aus verletztem Stolz (s.u.), und die konkret beabsichtigte Begehungsweise, der von langer Hand geplante hinterhltige Angriff mit einer Stichwaffe, mit ein. Danach erweist sich das Vorgehen des A hier als Mord. (3) Andere verlangen im subjektiven Tatbestand zustzlich ein tckischverschlagenes Vorgehen.9 Ein solches Vorgehen kann in dem von A von langer Hand geplanten Vorgehen und dem Angriff aus dem Hinterhalt gesehen werden. Heimtcke wre nach dieser Ansicht gegeben. cc) Stellungnahme: Mithin gelangt lediglich die Lehre vom Vertrauensbruch zu einem Ausschluss der Heimtcke im konkreten Fall. Diese Lehre kann fr sich zwar in Anspruch nehmen, der in Anbetracht der unbedingten Folge lebenslanger Haftstrafe verfassungsrechtlich vor dem Hintergrund des Schuldgrundsatzes gebotenen restriktiven Auslegung des Mordmerkmals der Heimtcke gerecht zu werden. Gegen diese Ansicht spricht jedoch, dass ein solches Kriterium letztlich dazu fhrt, dass Personen die vor der Tat in keinerlei Kontakt zueinander gestanden haben, nicht Tter und Opfer einer heimtckischen Ttung werden knnen.10 Zudem weist der Begriff des Vertrauens keinerlei feste Konturen auf und fhrt so im Ergebnis zu ungereimten und verfehlten Ergebnissen.11 Soweit das

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Schnke/Schrder-Eser, StGB, 26. Aufl. (2001), 211 Rn. 26; Hassemer, JuS 1971, 626, 630. Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, SK-Horn, 211 Rn. 6; Geilen, JR 1980, 309 ff. Wessels/Hettinger, BT/1, 28. Aufl. (2004), Rn. 108 m.w.N. So im Ergebnis auch BGH GrS 30, 105, 116. Vgl. Wessels/Hettinger, BT/1, Rn. 108.

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4 Bundesverfassungsgericht eine restriktive Handhabung des Mordtatbestandes fr erforderlich erachtet versucht der BGH im brigen diesen Anforderungen insoweit zu gengen, als er ausnahmsweise auf der Rechtsfolgenseite einen Rckgriff auf den Strafrahmen des 49 I Nr. 1 StGB fr zulssig erachtet, wenn auergewhnliche Umstnde von schuldmindernder Bedeutung eine Verhngung der lebenslangen Freiheitsstrafe im konkreten Fall als unverhltnismig erscheinen lassen und keine gesetzliche Strafmilderungsmglichkeit eingreift, die den Weg zu einer zeitigen Freiheitsstrafe erffnen wrde (sog. Rechtsfolgenlsung).12 Gegen die Lehre vom Vertrauensbruch ist folglich mit den brigen Auffassungen deshalb ein Vorsatz hinsichtlich einer heimtckischen Ttung anzuerkennen. a.A. mit entsprechender Argumentation unter Verfolgung von bb) (1) vertretbar cc) A handelte folglich mit Vorsatz bezglich einer heimtckischen Ttung. c) Bei A knnte zudem das sog. subjektive Mordmerkmal (Verwerflichkeit des Motives) des niedrigen Beweggrundes vorgelegen haben. Niedrige Beweggrnde sind solche, die als Motive einer Ttung nach allgemeiner sittlicher Anschauung verachtenswert und auf tiefster Stufe stehend sind.13 Ein niedriger Beweggrund liegt typischerweise vor wenn der Tter in krasser Eigensucht handelt oder die Umstnde keinen begreiflichen nachvollziehbaren Anlass zur Tat gebildet haben. Die Ttung aus Eifersucht und verletztem mnnlichem Stolz ist hier als Ttung aus niedrigen Beweggrnden zu beurteilen. Dabei ist Eifersucht jedoch nicht ohne weiteres ein als niedrig zu beurteilender Beweggrund.14 Die Grenze dahin ist jedoch berschritten, wenn dieser Gefhlsregung aus krasser Eigensucht und hemmungsloser Triebhaftigkeit Raum gegeben wird.15 Dies ist jedenfalls der Fall, da A in erster Linie handelt um seine eigene verletzte Ehre wiederherzustellen, seine Ehefrau als sein Eigentum betrachtet und sich dabei ber das Leben eines anderen aus krasser Eigensucht hinwegsetzt. A handelte mithin aus niedrigen Beweggrnden.

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BGH GrS 30, 105; BGH NStZ 1982, 69. BGHSt 2, 63; NJW 2006, 97; Trndle/Fischer, 211 Rn. 9. Vgl BGH NStZ 1984, 261. So auch BGHSt 3, 180.

5 2. Mit Ausfhrung des Dolchstichs hat A auch unmittelbar zum Mord angesetzt. 3. A handelte rechtswidrig und schuldhaft. 4. A ist auch nicht strafbefreiend vom Mordversuch zurckgetreten. 5. Er hat sich daher wegen versuchten Mordes nach 211 I, II, 22, 23 I StGB strafbar gemacht. Eine auerordentliche Strafmilderung nach der Rechtsfolgenlsung der Rechtsprechung (s.o.) gem 49 StGB kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil bereits der Versuch gem 23 II StGB eine mildere Bestrafung ermglicht, im brigen aber auch keinerlei Umstnde ersichtlich sind, welche die gesetzliche Rechtsfolge als ausnahmsweise inadquat erscheinen lieen.

B. Strafbarkeit des B

I. 212 I StGB 1. Objektiver Tatbestand B hat den Tod eines anderen Menschen (M) durch den Messerstich kausal und objektiv zurechenbar herbeigefhrt und damit den objektiven Tatbestand des Totschlags erfllt. 2. B handelte in der konkreten Situation zudem mit Wissen und Wollen im Hinblick auf die Tatbestandsverwirklichung und damit vorstzlich (Subjektiver Tatbestand). 3. An der Rechtswidrigkeit und Schuld des Vorgehens des B bestehen keinerlei Zweifel. 4. B hat sich wegen Totschlags gem 212 I StGB strafbar gemacht.

II. 211 I, II 1. Tatbestand a) B hat einen anderen Menschen vorstzlich gettet (s.o.). b) Ein objektives Mordmerkmal der zweiten Gruppe (Verwerflichkeit der Tatausfhrung) hat B in seiner eigenen Person nicht verwirklicht. Insbesondere handelt er nicht heimtckisch,

6 ersticht er doch den M offen von vorne ohne Ausnutzung einer wegen Arglosigkeit bedingten Wehrlosigkeit. c) Auch ein sog. subjektives Mordmerkmal der ersten und dritten Gruppe kann bei B nicht zugrunde gelegt werden. Er handelte aus Verbundenheit mit A und F und unter dem Eindruck des der F zugefgten Unrechts der (vermeintlichen) Vergewaltigung; seine Motivation ist daher im Ansatz nachvollziehbar und stellt sich daher nicht als vllig unverstndliche Reaktion auf die Gesamtsituation dar.16 Die Beweggrnde des B sind daher nicht als moralisch-sittlich hchst verwerfliche Motivation anzusehen. In seiner eigenen Person verwirklicht B folglich nicht das Mordmerkmal des Handelns aus niederen Beweggrnden. Eine Zurechnung eines gegebenenfalls subjektiven Mordmerkmals in der Person des A als Teilnehmer (s.u.) auf den B als Tter erfolgt nicht (vgl. 28 StGB: soweit man die subjektiven Mordmerkmale als strafschrfende Umstnde begreift, fhrt nach 28 I StGB deren Fehlen beim Teilnehmer lediglich zu einer Strafmilderung, soweit es sich um strafbegrndende Merkmale handelt, mssten diese gem 28 II StGB in jeder Person individuell vorliegen, s. dazu u.) d) Folglich ist der Tatbestand des Mordes bei B nicht erfllt. 2. B hat sich nicht nach 211 I, II StGB strafbar gemacht.

C. Strafbarkeit des A (als Teilnehmer)

I. 212 I, 26 StGB 1. Objektiver Tatbestand a) Vorstzliche, rechtswidrige Haupttat ist der rechtswidrig begangene Totschlag des B, strafbar gem 212 I StGB. b) Zu dieser Tatbegehung hat der A den B durch seinen Zuruf bestimmt, ihn mithin angestiftet im Sinne des objektiven Anstiftungstatbestandes. c) Der objektive Tatbestand der Anstiftung ist folglich erfllt. 2. A msste zudem den subjektiven Tatbestand der Anstiftung erfllt haben. Dazu ist ein Handeln mit dem sog. doppelten Anstiftervorsatz erforderlich, d.h. A msste mit Wissen und Wollen bezglich der Verwirklichung der Haupttat durch B und mit Wissen und Wollen bezglich seiner

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Vgl. LPK-Kindhuser, 211 Rn. 14.

7 eigenen Anstifterhandlung gehandelt haben. Dies ist im vorliegenden Fall zu bejahen, handelte A doch mit dem gezielten Wollen der Haupttatverwirklichung und wusste auch, dass der Zuruf den B zu der Tatverwirklichung bestimmen wrde. 3. A handelte rechtswidrig und schuldhaft. 4. A hat sich gem 212 I, 26 StGB strafbar gemacht.

II. 211 I, II, 26 StGB 1. A hat sich der Anstiftung zu einem Totschlag gem 212 I, 26 StGB strafbar gemacht (s.o.). Darber hinaus knnte er zudem wegen Anstiftung zum Mord gem 211 I, II, 26 StGB schuldig sein, soweit in Durchbrechung der Akzessoriett von Haupttat und Teilnahme eine Tatbestandsverschiebung gem 28 II StGB oder eine Bestrafung nach Magabe der vom jeweiligen Beteiligten verwirklichten speziellen Schuldmerkmale ( 29 StGB)17 erfolgt. Voraussetzung ist, dass es sich bei den zu untersuchenden Merkmalen um solche im Sinne des 28 II StGB handelt. Insoweit ist jedenfalls anerkannt, dass die subjektiven Mordmerkmale, wie beispielsweise das Handeln aus niedrigen Beweggrnden oder in Verdeckungsabsicht, tterbezogene persnliche Merkmale im Sinne des 28 StGB sind.18 Streitig ist jedoch, ob es sich bei den subjektiven Mordmerkmalen der ersten und dritten Gruppe des 211 II StGB um strafschrfende Merkmale im Sinne des 28 II StGB handelt, die im Einzelfall zu einer Tatbestandsverschiebung fr den Teilnehmer fhren knnen, oder ob es sich nicht vielmehr um strafbegrndende Merkmale im Sinne des 28 I StGB handelt, deren Nichtvorliegen lediglich zu einer Strafmilderung beim Teilnehmer fhren kann. Der Streit ist Resultat des unterschiedlichen systematischen Verstndnisses des Verhltnisses von Mord und Totschlag in Rechtsprechung und Lehre. a) Nach der Rechtsprechung handelt es sich bei Mord ( 211 StGB) und Totschlag ( 212 StGB) um zwei selbstndige Delikte, die in ihrer Strafrelevanz voneinander unabhngig zu beurteilen sind.19 Soweit der 5. Strafsenat in einem Beschluss vom 10. Januar 200620 auf die gewichtigen Argumente der Literatur hingewiesen und offengelassen hat, ob fr die tterbezogenen Merkmale des Mordes 28 I oder II StGB gilt, ist dadurch bislang noch

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Vgl. Wessels/Beulke, AT, Rn. 422, 559. Vgl. nur BGHSt 22, 375; 23, 39; Trndle/Fischer, 211 Rn. 42; Wessels/Hettinger, BT/1, Rn. 141. St. Rspr. seit BGHSt 1, 368; vgl. nur BGHSt 2, 251, 254 ff.; 50, 1, 5. BGH NJW 2006, 1008, 1012 f.

8 keine Abkehr von der traditionellen Rechtsprechung vollzogen.21 Danach handelt es sich folgerichtig bei den subjektiven Mordmerkmalen um strafbegrndende Merkmale im Sinne des 28 I StGB, so dass eine Tatbestandsverschiebung zu Lasten eines Teilnehmers von vornherein ausscheidet. b) Die Literatur versteht demgegenber weit berwiegend den Totschlag ( 212 StGB) als Grunddelikt, wohingehend der Mord ( 211 StGB) eine darauf aufbauende Qualifikation darstellt.22 Dementsprechend handele es sich bei den tterbezogenen Merkmalen der ersten und dritten Gruppe des Mordes auch grundstzlich um strafschrfende Merkmale im Sinne des 28 II StGB, eine Tatbestandsverschiebung beim Teilnehmer erscheint mglich,23 soweit nur in dessen Person, wie hier bei A in Form des Handelns aus niedrigen Beweggrnden, ein subjektives Mordmerkmal verwirklicht erscheint. Zu dem gleichen Ergebnis gelangt die Ansicht, die in den Mordmerkmalen der 1. und 3. Gruppe spezielle Schuldmerkmale i.S.d. 29 StGB sieht; bei einer Anwendung des 29 StGB wre A ebenfalls wegen Anstiftung zum Mord zu bestrafen. c) Stellungnahme: Zwar mag die traditionelle Auffassung der Rechtsprechung den Umstand fr sich in Anspruch nehmen, dass das Gesetz selber begrifflich zwischen Mrder und Totschlger unterscheidet. Auch scheint die systematische Stellung der Tatbestnde gegen eine Einordnung als Grunddelikt und Qualifikation zu sprechen scheint, wird doch blicherweise das Grunddelikt der Qualifikation vorangestellt. Demgegenber beschriebt 211 StGB der Sache nach aber lediglich die vorstzliche Ttung unter erschwerenden Umstnden, der Totschlag erscheint insoweit als Grunddelikt gegenber dem Mord. Beide Tatbestnde sind so aufeinander bezogen, dass damit die Annahme einer Selbstndigkeit kaum vereinbar ist. Zudem erscheinen Wortlaut und Normstellung hier relativ schwache Argumente, sind die Begriffe Mrder und Totschlger doch nur der heute zu Recht abgelehnten Lehre vom Ttertyp und dient die Voranstellung des Mordes nur der deutlichen Herausstellung des gravierenderen Delikts. Schlielich wird die Rechtsprechung selber ihrer These von der Selbstndigkeit untreu und erkennt die Widersprchlichkeit und Unbilligkeit ihrer Ergebnisse, wenn sie in Fllen gekreuzter persnlicher Mordmerkmale dem Teilnehmer die Strafmilderung des 28 I StGB versagt. d) Mit der Literatur handelt es sich folglich beim Totschlag um das Grunddelikt des Mordes, die subjektiven Mordmerkmale stellen folglich strafschrfende Merkmale im Sinne des 28 II StGB dar, so dass zu Lasten des A, der hier bei der Anstiftung des B geleitet von niedrigen Beweggrnden (s.o.) agiert, eine Tatbestandsverschiebung erfolgt.

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In diesem Sinne beispielsweise noch der 4 Strafsenat in BGH NStZ 2006, 288, 290. LK-Jhnke, 11. Aufl. (1992 ff.), 211 Rn. 61 ff. und 43 ff. vor 211; Schnke/Schrder-Eser, 211 Rn. 5 vor 211; Vgl. Wessels/Hettinger, BT/1, Rn. 143 ff. m.w.N.

Wessels/Hettinger, BT/1, Rn. 69, jeweils m.w.N.; vgl. auch BVerfGE 45, 187.
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9 a.A. an dieser Stelle mit entsprechender Argumentation vertretbar, A wre dann allein aus 212 I, 26 StGB zu bestrafen, eine Tatbestandsverschiebung findet nicht statt. 2. An der Rechtswidrigkeit und Schuld des A bestehen keine Zweifel. 3. A hat sich gem 212 I, 211 I, II, 26 StGB strafbar gemacht.

D. Strafbarkeit des C I. 212 I, 22, 23 I, 27 StGB 1. Objektiver Tatbestand a) Vorstzliche, rechtswidrige Haupttat einer etwaigen Gehilfenschaft des C ist insoweit zunchst der versuchte Totschlag des A als Grunddelikt (s.o.) des Mordes, strafbar gem 212 I, 22, 23 I StGB (s.o.). b) Zu dieser Tat hat der C dem A auch Hilfe geleistet im Sinne des 27 StGB, indem er diesem den Dolch als Tatwerkzeug verschafft hat. Dieses Handeln hat die Haupttat nach der berwiegend vertretenen Lehre von der Verstrker- oder Frderkausalitt24 auch zumindest irgendwie gefrdert, da erst die Zurverfgungstellung des Dolches die konkrete Tatausfhrung ermglichte. Auch soweit man eine Kausalitt im engeren Sinne fr erforderlich erachtet25 war die Zurverfgungstellung des Dolches fr die konkrete Tatausfhrung hinreichende kausal im Sinne einer conditio sine qua non. Dabei ist es unschdlich, dass C einen gegebenenfalls auch ersetzbaren Beitrag leistete.26 c) Der objektive Tatbestand der Beihilfe zum Mord ist mithin gegeben. 2. Fraglich ist, ob auch der subjektive Tatbestand der Beihilfe zum Mord durch C verwirklicht wurde. Auch insoweit bedrfte es eines sog. doppelten Gehilfenvorsatzes bezogen auf die eigene Gehilfenhandlung zum einen, zum anderen auf die konkrete vorstzliche Haupttat. a) Daran dass der C mit Vorsatz im Hinblick auf seine eigene Gehilfenhandlung, der Zurverfgungstellung des Dolches, handelte, bestehen keine Zweifel. b) Fraglich ist jedoch, wie es sich auswirkt, dass C davon ausging, der A werde den M am Aschermittwoch in der offenen Auseinandersetzung stellen, ihm mithin der Plan hinsichtlich des Vorgehens vor der Stammkneipe am Rosenmontag nicht bekannt war.

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Vgl. dazu BGH wistra 2004, 180; Wessels/Beulke, AT, 36. Aufl. (2006), Rn. 582 m.w.N. Vgl. Jakobs, AT, 2. Aufl. (1991), 22. Abschn. Rn. 33 ff. Vgl. Jakobs, AT. 22. Abschn. Rn. 37.

10 Insoweit muss der Vorsatz des Gehilfen wenigstens soviel der sie kennzeichnenden Merkmale enthalten, dass die Tat selbst als konkret-individualisierbares Geschehen erkennbar ist.27 C wusste um die Person des konkreten Tatopfers (den M), die geplante Begehungsweise (Dolchsto). Die Kenntnis weiterer Umstnde kann von dem Gehilfen, der typischerweise in die Einzelheiten der Tatbegehung nicht eingeweiht ist, nicht erwartet werden. C handelte daher vorstzlich in Bezug auf die Haupttat. c) Der subjektive Tatbestand der Beihilfe zum versuchten Totschlag ist folglich verwirklicht. 2. C handelte auch rechtswidrig und schuldhaft. 3. C ist der Beihilfe zum versuchten Totschlag gem 212 I, 22, 23 I, 27 schuldig.

II. 211 I, II, 22, 23 I, 27 C knnte sich auch der Beihilfe zum versuchten Mord als Qualifikation des Totschlages strafbar gemacht haben 1. Der objektive Gehilfentatbestand ist auch insoweit erfllt. Vorstzliche rechtswidrige Haupttat ist insofern der versuchte Mord des A, Gehilfenhandlung das Zurverfgungstellen des Dolches. 2. Fraglich ist allerdings, ob auch der subjektive Tatbestand der Beihilfe zum versuchten Mord hier erfllt ist. a) Hinsichtlich seiner eigenen Hilfeleistung handelte C zweifellos vorstzlich. b) C msste jedoch auch mit hinreichendem Vorsatz in Bezug auf den versuchten Mord als Haupttat gehandelt haben. aa) Insoweit ist zu bercksichtigen, dass es sich bei dem Mordmerkmal der Heimtcke um ein objektives, tatbezogenes Merkmal handelt. Die Strafbarkeit des Teilnehmers bemisst sich insofern sowohl nach der Rechtsprechung als auch nach der Rechtslehre aufgrund der allgemeinen Akzessoritts- und Vorsatzregeln ( 27, 15, 16 StGB). Vor diesem Hintergrund kann C wegen der Unkenntnis der die Heimtcke begrndenden Umstnde mangels entsprechenden eigenen Vorsatzes nicht wegen Beihilfe zum versuchten Mord bestraft werden. Es bleibt fr C bei einer objektiv und subjektiv mit hinreichender Kenntnis verwirklichten Beihilfe zum versuchten Totschlag, der soweit auch die Rechtsprechung im mrderischen Handeln des A enthalten ist und beim

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Jescheck/Weigend, AT, 5. Aufl. (1996), 64 II 2 b.

11 Gehilfen bei Fehlen der Kenntnis um die Verwirklichung objektiver Mordmerkmale auflebt.28

c) Der subjektive Tatbestand der Beihilfe zum versuchten Mord ist folglich nicht erfllt d) Soweit der Haupttter (A) zudem aus niedrigen Beweggrnden handelte, ergibt sich daraus keine andere Beurteilung. Bereits oben wurde dargestellt, dass es sich bei den subjektiven Mordmerkmalen der ersten und dritten Gruppe um strafschrfende tterbezogene Merkmale im Sinne des 28 II StGB handelt, das heit eine Bestrafung des Teilnehmers wegen der Beteiligung an einem Mord kommt nur insoweit in Betracht als in seiner Person ein entsprechendes subjektives Merkmal verwirklicht ist. Die bloe Kenntnis von der Verwirklichung eines entsprechenden Merkmals in der Person des Haupttters ist folglich ohne Belang. Da C selbst nicht aufgrund eines niedrigen Beweggrundes in eigener Person handelte, bleibt es insoweit bei der Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Totschlag. A.A. mit der Rechtsprechung (s.o.), die allerdings Kenntnis von dem Vorliegen eines niedrigen Beweggrund verlangt.29 Geht man nach dem Sachverhalt davon aus, dass das Ttungsmotiv des A dem C bekannt ist, ist zwar eine Beihilfe zum versuchten Mord anzunehmen, die Strafe aber nach 28 I zu mildern.

3. C hat sich nicht gem 211 I, II, 22, 23 I, 27 strafbar gemacht. IV. C ist allein der Beihilfe zum versuchten Totschlag gem 212 I, 22, 23 I, 27 StGB schuldig. Seine Strafe ist gem 27 II S. 2 StGB obligatorisch nach Magabe des 49 StGB gegenber der Strafandrohung fr den Haupttter zu mildern.

Eine Strafbarkeit des A wegen Anstiftung des C zur Beihilfe zum Totschlag scheidet deshalb aus, da die mehrfache Beteiligung an einer Tat in verschiedenen Teilnahmeformen nur zu einer einmaligen Bestrafung wegen der schwersten Beteiligungsform hier der tterschaftlichen Begehung durch A (s.o.) fhrt.30

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Wessels/Hettinger, BT/1, Rn. 145 m.w.N. Vgl. Trndle/Fischer, 211 Rn. 43 m.w.N. Vgl. OLG Mnchen NJW 1950, 879; Trndle/Fischer, 26 Rn. 18.

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Abwandlung

Strafbarkeit des A und des B wie oben.

Strafbarkeit des C 212 I, 27 StGB I. Objektiver Tatbestand 1. Vorstzliche, rechtswidrige Haupttat ist wiederum der versuchte Totschlag des A, strafbar gem 212 I, 22, 23 I StGB (s.o.). 2. Zu dieser Tat hat der C dem A auch Hilfe geleistet im Sinne des 27 StGB (s.o.), indem er diesem den Dolch als Tatwerkzeug verschafft hat. 3. Der objektive Tatbestand der Beihilfe zum Totschlag ist mithin gegeben. II. Fraglich ist, ob auch der subjektive Tatbestand der Beihilfe zum versuchten Totschlag durch C verwirklicht wurde. Es bedrfte wiederum es eines sog. doppelten Gehilfenvorsatzes bezogen auf die eigene Gehilfenhandlung zum einen, zum anderen auf die konkrete vorstzliche Haupttat. 1. Daran dass der C mit Vorsatz im Hinblick auf seine eigene Gehilfenhandlung, der Zurverfgungstellung des Dolches, handelte, bestehen keine Zweifel. 2. Fraglich ist jedoch, ob C auch hinreichenden Vorsatz in Bezug auf die Haupttat besa. a) Dass C die intendierte Haupttat nicht in allen Details kannte und hinsichtlich Ort und konkreter Begehungsweise einem Irrtum unterlag ist fr den Gehilfenvorsatz ohne jede weitere Relevanz. b) Der Teilnehmervorsatz fehlt allerdings, wenn der Teilnehmer im Zeitpunkt seiner Teilnahmehandlung als relevanter Tatzeit (vgl. 8 StGB) nicht die Vollendung der Haupttat will, sondern sich vielmehr vorstellt, dass deren tatbestandlich vorausgesetzter Erfolg nicht eintreten werde.31 Eine Strafbarkeit wegen Beihilfe scheidet also aus, selbst wenn der Helfer sich vorstellt, die Tat werde lediglich das Versuchsstadium erreichen.32 Dies gilt erst recht,

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Trndle/Fischer, 27 Rn. 8a; Khl, AT, 20 Rn. 201 und 241 (speziell fr die Beihilfe); Wessels/Beulke, AT, Rn. 584; vgl. So die klassischen Flle des agent provocateur bei der Anstiftung, vgl. Schnke/Schrder-Cramer/Heine, 26 Rn. 20;

auch BGH MDR/H 1981, 808.

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Kper, GA 1974, 321.

13 wenn der Teilnehmer sich zur Zeit seiner Tathandlung vorstellt, die Tat werde noch nicht einmal in das Versuchsstadium gelangen. Da der C zur Zeit der Zurverfgungstellung des Dolches fest davon ausging, die Tat des A noch verhindern zu knnen, fehlte es ihm am erforderlichen Vorsatz im Hinblick auf die Vollendung des von A geplanten Ttungsdeliktes durch A und somit am Vorsatz in Bezug auf die Haupttat. 3. Der subjektive Tatbestand der Beihilfe ist folglich nicht erfllt. III. C hat sich nicht nach 212, 27 strafbar gemacht.