Comentarios jurdicos al proyecto de ley 306 de 2013

El presente documento fue elaborado por los abogados Carlos Corts Castillo, Laura Victoria Prez, Ivn Astwood, Luisa Guzmn, Daniel Ros, Germn Realpe, Carolina Botero, Emmanuel Vargas y la Fundacin Karisma junto con la Fundacin para la Libertad de Prensa, con el apoyo de Internews y el Open Society Justice Initiative en nombre del Colectivo RedPaTodos. http://redpatodos.co/ RedPaTodos es un colectivo de organizaciones e individuos de la sociedad civil que promueve un uso incluyente de Internet, aboga por un equilibrio entre los derechos de autor y los dems derechos y libertades civiles.

Cuando se inici la discusin del Tratado de Libre Comercio (TLC) con Estados Unidos, la realidad era diferente a la actual. Internet no haba logrado los alcances que tiene hoy, ni la tecnologa permita usar, editar y compartir contenidos como ahora. Actualmente, los avances del entorno digital son innegables. Organismos internacionales y diferentes naciones lo han reconocido. Un ejemplo de esto es lo plasmado en la declaracin conjunta de los relatores de libertad de expresin de la CIDH, la ONU, la OSCE y la CADHP, en la que se destaca el carcter transformador de Internet, como medio que permite que miles de millones de personas en todo el mundo expresen sus opiniones, a la vez que incrementa significativamente su capacidad de acceder a informacin y fomenta el pluralismo y la divulgacin de informacin. La experiencia previa con las anteriores propuestas normativas sobre el TLC con Estados Unidos ha demostrado que hay aspectos que pueden ser bastante conflictivos con los intereses de la ciudadana y el libre desarrollo de internet. Adems de esto, se debe resaltar que el trabajo conjunto de legisladores, gobierno y ciudadana es la forma en que se deben crear pautas y reglas del juego de la sociedad de la informacin y el conocimiento. Por esta razn es importante dar un dilogo sobre el articulado propuesto para la construccin de una ley que cumpla los compromisos adquiridos con Estados Unidos y se adapte a las garantas de nuestra constitucin. Como punto de partida para esto presentamos las siguientes propuestas de modificacin al articulado. *** Artculo 1. El artculo 8 la Ley 23 de 1982 quedar as: Artculo 8. Para los efectos de la presente ley se entiende por: () Lucro. Ganancia o provecho que se saca de algo (). El lucro al que se refieren las normas de propiedad intelectual no corresponde a una definicin general del trmino, como propone el proyecto, sino a aquella que denota un claro y especfico

alcance comercial. As sucede en el propio Tratado de Libre Comercio, que se refiere al lucro como la "ventaja comercial o ganancia financiera privada1. Es decir, no se entiende por lucro la ganancia o provecho que se saca de algo. Los tratados internacionales suscritos por Colombia incluyen dos definiciones de lucro.2 Una que se aplica en el contexto de los bienes materiales y otra que tiene su alcance cuando se trata de bienes inmateriales aquellos protegidos a travs de la propiedad intelectual. Estas definiciones calificadas evitan el riesgo de crear, por va judicial o legal, categoras arbitrarias que contradicen el propsito legtimo de la regulacin. En el caso de los derechos de autor, entender el lucro como cualquier ganancia o provecho podra perjudicar actividades no comerciales y externas al mercado que reportan un beneficio individual o colectivo. Igualmente, el concepto riguroso de lucro es fundamental para distinguir y proteger los usos permitidos de material de terceros sin autorizacin de stos. Es decir, constituye un elemento esencial del rgimen de excepciones y limitaciones. Finalmente, no existe en el TLC ninguna obligacin para definir el lucro en la forma como aparece en este artculo. Propuesta: Retirar la definicin de lucro e iniciar una discusin con la sociedad colombiana precisamente para desarrollar excepciones y limitaciones que abran espacios de uso no comercial. *** Artculo 2. Adicinese al artculo 10 de la Ley 23 de 1982 el siguiente inciso: En todo proceso relativo al derecho de autor y los derechos conexos, y ante cualquier jurisdiccin se presumir, en ausencia de prueba en contrario, que la persona natural o jurdica cuyo nombre es indicado de la manera usual, es el titular de los derechos de la obra, interpretacin o ejecucin o fonograma. Tambin se presume que, en ausencia de prueba en contrario, el derecho de autor o derecho conexo subsiste en relacin con la obra, interpretacin o ejecucin o fonograma.
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Artculo 16.7.4.(a) ltimo prrafo del tratado.

En tratados como el ADPIC (Acuerdo de la Ronda Uruguay: ADPIC, Aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, suscrito por los pases miembros de la OMC entre los cules se cuenta Colombia) el tema se desarrolla para indicar la forma como sus miembros deben implementar sanciones penales prev: Artculo 6. Los Miembros establecern procedimientos y sanciones penales al menos para los casos de falsificacin dolosa de marcas de fbrica o de comercio o de piratera lesiva del derecho de autor a escala comercial. Los recursos disponibles comprendern la pena de prisin y/o la imposicin de sanciones pecuniarias suficientemente disuasorias que sean coherentes con el nivel de las sanciones aplicadas por delitos de gravedad correspondiente. Cuando proceda, entre los recursos disponibles figurar tambin la confiscacin, el decomiso y la destruccin de las mercancas infractoras y de todos los materiales y accesorios utilizados predominantemente para la comisin del delito. Los Miembros podrn prever la aplicacin de procedimientos y sanciones penales en otros casos de infraccin de derechos de propiedad intelectual, en particular cuando se cometa con dolo y a escala comercial.

La presuncin de titularidad que se argumenta en la expresin "manera usual" en el proyecto de ley no es clara ni realista a la luz de la distribucin de contenidos en internet. Frecuentemente los contenidos que se intercambian en Internet no tienen una relacin unvoca entre una titular y una obra, o dicho contenido puede ser compartido con diferentes nombres o a lo largo de diferentes versiones. Estas dinmicas permiten cambiar de titular fcilmente, lo cual potencia tanto el nmero de creadores como de obras. En estos trminos el artculo rie adems con una clusula de uso justo, cuyo reconocimiento es de vital importancia, reconocida como un derecho de los usuarios en el ordenamiento jurdico de los Estados Unidos. De acuerdo a sta, las obras pueden ser remezcladas o modificadas en aras de la innovacin y la creatividad. Propuesta: Que se aada la siguiente oracin en la parte final del artculo: Ninguna de estas presunciones se aplicar en detrimento de los usos justos y las excepciones y limitaciones al derecho de autor, reconocidos en la legislacin vigente. *** Artculo 4. El artculo 12 de la Ley 23 de 1982 quedar as: El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen sobre las obras literarias y artsticas el derecho exclusivo de autorizar, o prohibir: a) La reproduccin de la obra bajo cualquier manera o forma, permanente o temporal, mediante cualquier procedimiento incluyendo el almacenamiento temporal en forma electrnica (). La ampliacin del alcance del derecho exclusivo de reproduccin al almacenamiento temporal en forma electrnica sin que a su turno se genere una excepcin para permitir que esto suceda en los usos tecnolgicos normales, como los que hacen los prestadores de servicio para que Internet funcione (memoria cach), ilegaliza las industrias y a los usuarios de Internet. El gobierno intent abordar esta situacin a travs del Proyecto 001-C de 2012 (Ley Lleras 3 o Ley Parodia), que abordaba el vaco de la ley 1520 por medio de una excepcin de este tipo, que fue ampliamente discutida en su oportunidad por la Cmara de Comercio Electrnico. No se explica que presenten nuevamente esta normatividad sin ofrecer el punto de equilibrio necesario. El almacenamiento o copia temporal no puede ser una infraccin o violacin al derecho de autor en forma generalizada. Esto porque es el resultado de una decisin de diseo y programacin para que un recurso sea funcional. Quienes desarrollan el software y el soporte de red no tienen como fin que el almacenamiento cree o genere una copia de la obra del autor (parcial o total) con fines de lucro o explotacin; lo hacen porque este mecanismo se requiere 3

para garantizar el adecuado funcionamiento del recurso. Se debe incluir una provisin que excluya la aplicacin de este literal para los actos de reproduccin provisional transitorios o accesorios que forman parte integral y esencial de un proceso tecnolgico, tal y como lo sugiere la Asociacin para la Industria de las Comunicaciones y las Computadoras (Computers and Communications Industry Association - CCIA) en el Acuerdo de Asociacin Trans-Pacfico (Trans-Pacific Partnership Agreement) Propuesta: Que se modifique el literal a de la siguiente forma: La reproduccin de la obra bajo cualquier manera o forma, permanente o temporal, mediante cualquier procedimiento incluyendo el almacenamiento temporal en forma electrnica en aquellos casos que no constituyen actos de reproduccin provisional transitorios o accesorios que formen parte integral y esencial de un proceso tecnolgico. Adicionalmente, como trataba de hacerlo el Proyecto de ley 001 de 2012, se requiere una excepcin que claramente establezca la posibilidad de copias temporales, como la que se encuentra en la Unin Europea: Estn permitidos los actos de reproduccin temporales que estn integrados en un proceso tecnolgico para permitir la transmisin a una red o permiten el uso legal de una obra protegida, incluyendo actos que permiten la bsqueda en redes y la operacin efectiva de sistemas de transmisin digital. *** Artculo 5. El artculo 27 de la Ley 23 de 1982, quedar as: En todos los casos en que una obra literaria o artstica tenga por titular una persona jurdica, el plazo de proteccin ser de 70 aos contados a partir del final del ao calendario de la primera publicacin autorizada de la obra. Si dentro de los 50 aos siguientes a la creacin de la obra no ha existido publicacin autorizada, el plazo de proteccin ser de 70 aos a partir del final del ao calendario de la creacin de la obra. Artculo 14. Las disposiciones de los artculos anteriores se aplicarn a todas las obras, interpretaciones, ejecuciones, fonogramas y emisiones de organismos de radiodifusin que, al momento de la entrada en vigencia de la presente ley no hayan pasado al dominio pblico. El artculo 5 extiende por 20 aos ms el monopolio de la explotacin de los derechos patrimoniales por parte de los titulares. Esta extensin slo favorece a las compaas que detentan la explotacin de obras comerciales, aquellas cuyo ingreso al dominio pblico conlleva una reduccin de sus beneficios y arrastra con esa expectativa a la gran mayora de producciones interesantes que con el paso del tiempo quedan enterradas y con poca 4

probabilidad de revivir. La constante extensin del plazo de proteccin privilegia exclusivamente intereses particulares de obras altamente comerciales pero, adems, olvida que la reversin de los derechos exclusivos a la sociedad es algo justificado por s mismo. El sistema de proteccin de derechos de autor norteamericano est en este momento en revisin preliminar en el Committee on the Judiciary del Congreso. Figuras como Mara Pallante, actual registradora de Derecho de Autor, que podra ser el equivalente al director de la Direccin Nacional de Derecho de Autor, han dicho que es necesario revisar los plazos de proteccin porque son muy extensos.3 Desde el punto de la agenda comercial del pas que es la que en ltimas anima este proyecto de ley parece contradictorio ir en la direccin opuesto a la de nuestro socio comercial. En Colombia esta modificacin supondr el cambio de 50 a 70 aos para la proteccin de los derechos patrimoniales de autor para obras cuyos titulares sean personas jurdicas; es decir, la inmensa mayora las grandes editoriales o discogrficas, pero tambin la produccin del Estado que es pagada con los recursos pblicos. Adems de lo anterior, debe tenerse en cuenta que, si bien se reconoce que el derecho de autor es importante, se est posicionando por encima de otros derechos que tienen un rango igual y superior, como son el derecho a la igualdad, las libertades informativas y el acceso a la cultura. El autor debe modificar su postura y comprender que es un creador de conocimiento. Este ltimo ha sido el producto de su acceso a la cultura. Cuando el autor realiza una obra, debe entender que esta no es solo suya y todos deberan tener acceso a ella. Reconocemos que en esta disposicin hay una ventaja: establecer plazos para obras publicadas e inditas disminuye la incertidumbre que actualmente puede estar generando nuevas obras hurfanas. Propuesta: Que se elimine el artculo 5. En su defecto, que se modifique de la siguiente forma: En los casos posteriores a la vigencia de esta ley en los que el titular de una obra literaria o artstica tenga por titular una persona jurdica, el plazo de proteccin ser de 70 aos contados a partir del final del ao calendario de la primera publicacin autorizada de la obra. Si dentro de los 50 aos siguientes a la creacin de la obra no ha existido publicacin autorizada, el plazo de proteccin ser de 70 aos a partir del final del ao calendario de la creacin de la obra. Que el artculo 14 se modifique de la siguiente forma: Las disposiciones de los artculos anteriores se aplicarn de forma ultractiva. ***
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Ver, The Registers Call for Updates to U.S. Copyright Law. United States Copyright Office. En: http://judiciary.house.gov/hearings/113th/03202013/Pallante%20032013.pdf.

Artculo 10. Limitaciones y excepciones al derecho de autor y los derechos conexos. Las limitaciones y excepciones que se establezcan en la legislacin nacional en materia de derecho de autor y derechos conexos, se circunscribirn a aquellos casos especiales que no atenten contra la normal explotacin de las obras, interpretaciones o ejecuciones, fonogramas y emisiones radiodifundidas y no causen perjuicio injustificado a los legtimos intereses del titular o titulares de los derechos. El artculo propuesto establece una modalidad excesivamente restrictiva de la regla de los tres pasos, contraria a la que se encuentra en nuestro ordenamiento en la Decisin Andina 351. La norma Andina, que es norma supranacional y de efectos inmediatos, establece que los pases miembros pueden incorporar excepciones y limitaciones al derecho de autor cuando se d una de las condiciones establecidas en la regla de los tres pasos y no cuando se den las tres condiciones de manera simultnea. As lo seal la Corte Constitucional en la sentencia C155 de 1998. Una interpretacin restrictiva con un test acumulativo va, adems, en contrava de la necesidad de flexibilidad y dinamismo para desarrollar el entorno tecnolgico en un mundo cambiante. Adoptar la regla de los tres pasos para cumplir con el TLC debe incluir tambin la incorporacin de una clusula abierta al estilo fair use o uso justo como la que tiene nuestro socio comercial. Tal y como seala la Declaracin por una interpretacin equilibrada de la regla de los tres pasos en el derecho de autor, promovida por el Instituto Max Planck (Institucin educativa alemana de mayor reconocimiento en el rea de la propiedad intelectual), las limitaciones y excepciones son fundamentales para conciliar los intereses protegidos por los derechos de autor con los colectivos e individuales. stas se constituyen en la facultad que tienen los pases de ajustar el derecho de autor a los intereses de acceso, libertad de expresin, creatividad y apropiacin de las obras sujetas, en desarrollo de una poltica que satisfaga tambin el inters general. Organismos internacionales como la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) o el Foro de Cooperacin Econmica Asia-Pacfico (APEC), han reconocido que la sociedad necesita excepciones y limitaciones para contar con un sistema balanceado de derecho de autor. En 2009, el APEC adelant una encuesta comparativa sobre la adopcin de estas figuras en diferentes pases y encontr que los desarrollados tienden a tener un amplio nmero de excepciones y limitaciones en comparacin con aquellos en desarrollo. Para esta organizacin, resulta fundamental que este ltimo grupo de pases entre los que se encuentra Colombia tenga en cuenta sus necesidades a la hora de adoptar limitaciones y excepciones al sistema de propiedad intelectual. Particularmente, debe garantizar un marco legal que propenda por la ampliacin del acceso del conocimiento y la estimulacin de la creacin.

Como diversas organizaciones lo han manifestado, este equilibrio se concreta en la inclusin de una clusula abierta de uso justo o fair use, que ha sido incorporada en pases como Filipinas, Japn, Corea, Singapur y Canad, y que se est debatiendo en Brasil. Esta clusula abierta no se limita a regmenes de derecho comn, tambin complementa el sistema legal de pases de derecho civil, con lo que se obtiene un sistema hbrido (situacin de pases como EE.UU.). Es decir, un listado de excepciones y limitaciones y una clusula abierta. En la medida en que su alcance sea razonablemente previsible, este tipo de clusula tampoco rie con la regla de los tres pasos. Propuesta: El artculo debe suprimirse, ya que se encuentra en la Decisin 351. En su lugar, debe incluirse una clusula abierta sobre usos y excepciones, como la siguiente (ms adelante, planteamos un listado especfico de excepciones): Limitaciones y excepciones al derecho de autor y derechos conexos. El uso justo de una obra no constituir una violacin de los derechos patrimoniales sobre la obra. Para determinar si la explotacin de la obra cumple con las excepciones y limitaciones sealadas por la ley o con las condiciones uso justo, se tendrn en cuenta las circunstancias de uso de la obra y, en particular, los siguientes factores: 1. Los objetivos y la naturaleza de la explotacin, incluyendo si dicha explotacin es de naturaleza comercial o para fines educativos y no lucrativos. 2. La cantidad y la importancia de la parte explotada en relacin con la obra en su conjunto. 3. El efecto de la explotacin en el valor de mercado actual y potencial de la obra. *** Artculo 11: Derecho de retransmisin. No obstante las limitaciones y excepciones a los derechos exclusivos previstos en la legislacin nacional sobre derecho de autor y derechos conexos, no se permite la retransmisin a travs de Internet de seales de televisin, sean terrestres, por cable o por satlite sin la autorizacin del titular o titulares del derecho del contenido de la seal y, si es del caso, de la seal.

En la exposicin de motivos no se encuentra una justificacin suficiente de este artculo. Su alcance est en contrava del ordenamiento colombiano, segn el cual ninguna de las prerrogativas de los autores y titulares puede estar exenta de las excepciones y limitaciones; cuando un uso se hace en ese marco no es necesaria la autorizacin del titular.

Esta norma busca proteger la inversin de los que producen televisin o transmiten por este medio diversos espectculos (por ejemplo, conciertos, grandes eventos deportivos, etc.). Este inters es legtimo en principio. No obstante choca con el entorno tecnolgico, en el cual hay una convergencia de medios que dificulta definir con precisin la expresin seal de televisin y plantea el despropsito de una inmunidad al sistema de equilibrios de derecho de autor con otros derechos fundamentales. Adems de lo anterior debe tenerse en cuenta que en la prctica no se est protegiendo intereses de autores sino de las industrias. Bajo el texto propuesto, al establecerse la expresin no obstante se dejan de lado espacios vlidos para el uso de retransmisiones sin autorizacin por parte del autor y de esta manera se plantean vulneraciones graves a derechos fundamentales y a la institucionalidad como las siguientes: Se limita el acceso a la educacin, el cual es un derecho protegido dentro de las excepciones y limitaciones establecidas en la Ley 23 de 1982 y la Decisin 351 de 1993. De esta forma, por ejemplo, una retransmisin de una emisin terrestre para el uso educativo se podr considerar como uso fraudulento.

Se limita el acceso a la cultura en sectores donde el acceso a las seales de televisin es difcil a travs de los medios tradicionales.

Se va en contrava de la obligacin de los Estados de favorecer el acceso a de todos a los resultados de la investigacin cientfica, tal y como se indica en instrumentos internacionales como la Declaracin Universal de Derechos Humanos que establece que toda persona tiene derecho a participar en el progreso cientfico y en los beneficios que de l resulten cuya proteccin es reiterada por el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

La norma, a primera vista, puede desencadenar en una limitacin a la libertad de expresin por medio de censura previa: Se establece la prohibicin tajante de las retransmisiones de seales de televisin por internet. No se observa si la interrupcin de este tipo de actividades deber ser ordenada por un juez ni los criterios a los que obedecera. Las restricciones a la libertad de expresin solo se pueden dar por medio de sanciones ulteriores, las cuales, como se mencion anteriormente, deben cumplir con los siguientes requisitos: i. La legalidad de la medida, ii. Que esta persiga un fin legtimo, iii. Que cumpla un juicio de necesidad y proporcionalidad.

Como fue advertido incluso por profesores especialistas en propiedad intelectual de Estados Unidos, la norma tiene efectos anmalos y resulta desproporcionada al punto de que el estndar colombiano no se aplica de la misma manera en ese pas. En la norma de nuestro par comercial no hay ese tipo de inmunidades para el derecho de autor porque

precisamente seran consideradas inconstitucionales. Propuesta: Que se elimine el artculo. En su defecto, que se modifique en los siguientes trminos: Sin perjuicio de las limitaciones y excepciones existentes para los derechos exclusivos previstos en la legislacin nacional sobre derecho de autor y derechos conexos, no se permite la retransmisin a travs de Internet de seales de televisin, sean terrestres, por cable o por satlite sin la autorizacin del titular o titulares del derecho del contenido de la seal y, si es del caso, de la seal. *** Artculo 12. Medidas tecnolgicas. Independientemente de que concurra una infraccin al derecho de autor o a los derechos conexos, incurrir en responsabilidad civil y deber indemnizar los perjuicios que ocasione quien realice cualquiera de las siguientes conductas (). Artculo 13. Excepciones a la proteccin de las medidas tecnolgicas. Las siguientes son excepciones a la responsabilidad consagrada en los literales a) y b) del artculo anterior y ser aplicada en consonancia con los pargrafos de este artculo ().

Las Medidas de Proteccin Tecnolgica (MPT) se incorporaron a la legislacin norteamericana en 1998, cuando apenas comenzaba a masificarse el uso del correo electrnico y no existan dispositivos como tabletas o reproductores de MP3. Hoy, casi 15 aos despus, la mayora de expertos y acadmicos norteamericanos coincide en sealar que las MPT son ineficientes para combatir la piratera en lnea y peor an, restringen la innovacin y el ejercicio de derechos fundamentales como la libertad de expresin y la privacidad, de los ciudadanos.4 Por cuenta de las MPT se han visto afectados los sistemas de compatibilidad en aplicaciones de seguridad, la investigacin cientfica, los mercados de partes de dispositivos (como los cartuchos de impresoras) y la divulgacin de crticas y anlisis de productos comerciales. Un antecedente de este tipo tendra que bastar para que el gobierno revisara la pertinencia de los artculos sobre MPT en el presente proyecto de ley, ms all de que hagan parte de obligaciones adquiridas en el TLC. En cualquier caso, no debe introducir estas disposiciones de manera desbalanceada o en condiciones ms gravosas de lo que requiere el acuerdo comercial.
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Ver, entre otros, Rothchild, Von Lohmann, F. Unintended consequences: Twelve Years under the DMCA. Electronic Frontier Foundation, 2010; J., The Social Costs of Technological Protection Measures. Florida State University Law Review, Vol. 34, 2007; Lipton, J., The Law of Unintended Consequences: The Digital Millennium Copyright Act and Interoperability. Washington and Lee Law Review, 62, 487, 2005;

Concretamente, el literal a del artculo 12 ampla la restriccin a la elusin de medidas tecnolgicas mucho ms all de lo que dispone el TLC y la ley norteamericana, al considerar que incurre en responsabilidad quien sin autorizacin eluda las medidas tecnolgicas efectivas impuestas para controlar el acceso o los usos no autorizados de las obras (...) (se subraya). Basado en el Digital Millenium Copyright Act, el TLC solo se refiere al acceso jams a los usos, lo cual en su momento fue consciente y deliberadamente omitido en las discusiones en el Congreso norteamericano.5 Esto se explica en que debe haber un espacio para permitir que el individuo haga usos de las obras en su esfera privada o de manera pblica con sujecin a las excepciones y limitaciones legales. En esa medida, no le corresponde a una tecnologa regular los usos autorizados. Sin el nimo de hacer un anlisis exhaustivo de todo el artculo que es a todas luces inconveniente para el inters pblico a continuacin se sealan otros de sus principales problemas: Al abrir la posibilidad de que la autoridad administrativa intervenga en el diseo o seleccin de un producto de consumo electrnico (pargrafo del artculo 12), se desconoce el deber de neutralidad tecnolgica estipulado en la Ley 1341 de 2009.

Al estipular causales restringidas para ingeniera inversa se da el carcter de ilegalidad a acciones legtimas para crear programas y aplicaciones digitales. Estas acciones pueden hacer parte, incluso, de proyectos financiados por el propio gobierno, como es el caso de Apps.co la iniciativa de emprendimiento TIC lanzado por el Ministerio de esa rama.

Al omitir excepciones para actividades de investigacin judicial e inteligencia se est cercenando la posibilidad de que los jueces y las autoridades competentes combatan dentro del marco legal y con el apoyo de la tecnologa el delito.

Al abstenerse de reconocer unas causales de uso justo para elusin de MPT, se est afectando por va indirecta el cabal ejercicio de aquellas causales relacionadas con el uso legtimo de material protegido por derechos de autor y derechos conexos.

Al abstenerse de incluir un proceso administrativo para que se revise el listado de tecnologas y procedimientos para usos legtimos de elusin de medidas tecnolgicas, el gobierno inhibe el desarrollo y la innovacin tecnolgica en el pas, desconoce el deber de neutralidad tecnolgica y pasa por alto un factor de equilibrio incluido en la legislacin norteamericana en que se basa el TLC en esta materia. Una manera de subsanar esta omisin sera incluir expresamente esa facultad y darle esa funcin a la Comisin

5 Ver, Litman, J., Digital Copyright. Selected Works, 2006, p. 133 y ss.

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Intersectorial de Propiedad Intelectual

Propuesta: Que se eliminen del proyecto de ley los artculos 12 y 13 y, en su lugar, se convoque a un grupo de expertos para analizar la pertinencia de las MPT a la luz del estado del entorno digital en el ao 2013. En cualquier caso, que se elimine la palabra usos del literal a del artculo 12, y se tengan en cuenta las omisiones sealadas para enmendar el proyecto de ley. Adicionalmente, que el literal g del artculo 3 se modifique en los siguientes trminos: Elusin de medidas de proteccin tecnolgica para uso personal, usos no infractores de una obra, interpretacin o ejecucin o fonograma, en una clase particular de obras determinadas por la ley y teniendo en cuenta la existencia de evidencia sustancial de un impacto adverso real o potencial en aquellos usos no infractores. El Gobierno Nacional, a travs de la Comisin Intersectorial de Propiedad Intelectual, definir para intervalos de tres aos la elusin de medidas tecnolgicas para uso personal, los usos no infractores de una obra, interpretacin o ejecucin o fonograma, en una clase particular de obras, interpretaciones o ejecuciones o fonogramas. Para esto, La Comisin Intersectorial de Propiedad Intelectual definir en su reglamento un procedimiento administrativo en el que participar con voz y voto al menos un representante de la sociedad civil vinculado a los temas de derechos de autor y derechos conexos, y al trmino del cual se expedir la lista de usos no infractores de una obra, interpretacin o ejecucin o fonograma, en una clase particular de obras determinadas por la ley, para los siguientes tres aos. Para la expedicin de la lista trianual de usos no infractores, la Comisin Intersectorial de Propiedad Intelectual deber fundamentarse en uno o varios de los siguientes criterios: 1. La elusin de la medida tecnolgica para el uso personal; 2. La disponibilidad de uso de copias protegidas; 3. El impacto del uso de la medida de proteccin tecnolgica aplicada al derecho de autor en el cubrimiento de los medios de comunicacin, el ejercicio de la opinin pblica y libertad de expresin, la enseanza, la academia, o la investigacin; 4. El impacto del no uso de la medidas de proteccin tecnolgica aplicadas al derecho de autor en el mercado; 5. Las que la Comisin considere apropiadas para el respeto de los derechos fundamentales y el bloque de constitucionalidad.

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*** Artculo 15. Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 33 de la Constitucin Poltica, las autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales y las autoridades judiciales competentes para resolver los procesos de infraccin en materia de derecho de autor y/o derechos conexos, estarn facultadas para ordenarle al infractor que proporcione cualquier informacin que posea respecto de cualquier persona involucrada en la infraccin, as como de los medios o instrumentos de produccin o canales de distribucin utilizados para ello. En el trmite del proyecto de ley 241 de 2011, la denominada Ley Lleras, se indic que la entrega de informacin personal debe ser restringida a jueces en el contexto de un proceso judicial. Otorgar esta facultad a entes administrativos pone en peligro las normas de proteccin de datos y desconoce el derecho a la intimidad y al habeas data, en detrimento de la Constitucin Nacional. Adems de lo anterior, quisiramos dejar la salvedad de que en este momento estamos recopilando comentarios sobre las necesidades de otros sectores que requieren de la elaboracin de excepciones y limitaciones al derecho de autor, tal como las bibliotecas, personas en condicin de discapacidad y los espacios de educacin virtual. Las propuestas de adiciones que surjan de este ejercicio sern compartidas con ustedes de manera oportuna de acuerdo a los trminos del trmite legislativo. Es importante resaltar que el proyecto de Ley debe reconocer que en Colombia se protege el bien jurdico de la informacin y los datos personales. En virtud de instrumentos como la Ley 1273 de 2009 y la Ley 1581 de 2012. Es por eso que la redaccin del artculo 15 del proyecto, sobre Solicitud de Informacin debe estar enmarcado en el cumplimiento de la Ley 1581 de 2012. La solicitud de informacin solo puede ser mediante orden judicial, en donde se respete el debido proceso de las partes. La solicitud de la informacin debe respetar los datos personales y la informacin de los posibles infractores, esto con el fin de no generar bases de datos o listas negras en el manejo, entrega, gestin y administracin de informacin personal o empresarial. Genera la duda la interpretacin que se le puede dar en la solicitud de informacin, ya que en Colombia y como lo expresa el artculo 15 de la Constitucin nacional, solo con orden judicial o con autorizacin del titular se puede recoger, tratar y circular datos con informacin personal y sensible. El artculo 15 del proyecto de ley genera muchos comentarios sobre el procedimiento para que se respete el debido proceso de los posibles infractores como de la informacin que se 12

entregue de terceros. Propuesta: Que se elimine el aparte las autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales y. Adems el artculo debe incluir un prrafo adicional que diga En el procedimiento de solicitud de informacin se debe respetar el manejo de datos personales en los trminos de la Ley 1581 de 2012.

*** Artculo 16: En los procesos sobre infracciones al derecho de autor y/o los derechos conexos, el juez estar facultado para ordenar que los materiales e implementos que hayan sido utilizados en la fabricacin o creacin de dichas mercancas infractoras sean destruidos, a cargo de la parte vencida y sin compensacin alguna, o en circunstancias excepcionales, sin compensacin alguna, se disponga su retiro de los canales comerciales. En el caso de mercancas consideradas infractoras, el juez deber ordenar su destruccin, a cargo de quien resulte condenado en el proceso, a menos que el titular de derecho consienta en que se disponga de ellas de otra forma. En ningn caso los jueces podrn permitir la exportacin de las mercancas infractoras o permitir que tales mercancas se sometan a otros procedimientos aduaneros, salvo en circunstancias excepcionales.

Propuesta. El material incautado puede entrar a formar parte de las colecciones de las bibliotecas. Algunas bibliotecas no tienen recursos suficientes para el desarrollo de sus colecciones y podra pensarse que el material incautado puede ser una forma de compensar la falta de recursos de las bibliotecas. La propuesta concreta se har antes del segundo debate. *** Artculo 18: El artculo 2 de la Ley 1032 de 2006 que reform el artculo 271 de la Ley 599 de 2000, quedar as: Artculo 2. Violacin a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos. Incurrir en prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos y multa de veintisis punto sesenta y seis (26.66) a mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes quien, salvo las excepciones previstas en la ley, sin autorizacin previa y expresa del titular de los derechos correspondientes (). La redaccin del articulado castiga la reproduccin de cualquier obra y deja de lado el concepto de nimo de lucro, que debe tenerse en cualquier violacin a los derechos patrimoniales y sobre todo, que guarda relacin con lo que dispone el TLC. Segn el Artculo 16.11, numeral 26, del acuerdo: Cada Parte dispondr procedimientos y sanciones penales para ser aplicados 13

al menos para los casos de falsificacin dolosa de marcas o de piratera lesiva de derecho de autor o derechos conexos a escala comercial (se subraya). Adems de esto, debe tenerse en cuenta que algunas de las conductas castigadas se encuentran en la esfera privada y por razones prcticas tendran muchas complicaciones para poder obtener autorizacin expresa. Adems, este articulado no guarda unidad de materia con el resto del texto. Estas disposiciones deberan dejarse en competencia de la comisin redactora de la reforma al cdigo penal. Propuesta: Que el encabezado quede as: () Violacin a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos. Incurrir en prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos y multa de veintisis punto sesenta y seis (26.66) a mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes quien, salvo las excepciones previstas en la ley y con fines de lucro, realice las siguientes acciones () (se destaca). *** Artculo 19. El artculo 3 de la Ley 1032 de 2006 que modific el artculo 272 de la Ley 599 de 2000, quedar as: Violacin a los mecanismos de proteccin de derecho de autor y derechos conexos, y otras defraudaciones. Incurrir en prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos y multa de veintisis punto sesenta y seis (26.66) a mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, quien con el fin de lograr una ventaja comercial o ganancia econmica privada, actuando sin autorizacin de los titulares de derecho de autor y derechos conexos y salvo las excepciones previstas en la Ley (): En este punto reiteramos los expuesto para los artculos sobre las MPT: este tipo de normas no contribuirn a disminuir ni disuadir la piratera en lnea y, al contrario, pueden afectar actividades legtimas de los ciudadanos. Adems, este artculo no guarda unidad de materia con el resto del texto. Estas disposiciones deberan dejarse en competencia de la comisin redactora de la reforma al cdigo penal. Propuesta: Que se elimine el artculo del proyecto. *** Por ltimo, consideramos de vital importancia que se incluya una serie de clusulas especficas sobre excepciones y limitaciones, adems de la general ya sealada. Entre otras, las siguientes: Excepcin y limitacin para contenido producido por usuarios

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 No constituir infraccin a los derechos de autor la creacin, reproduccin,

comunicacin pblica y distribucin de una nueva obra a travs del uso de una obra existente o sus derechos conexos o su copia que haya sido publicada o puesta al alcance del pblico, en los siguientes casos: a. Que la actividad se realice sin fines comerciales b. Se hace reconocimiento del autor original de la obra original c. El usuario tiene un convencimiento invencible de que no est incurriendo en violaciones del derecho de autor d. El uso, reproduccin y distribucin de la obra nueva no causa un perjuicio significativo a los derechos patrimoniales del autor y no se genera confusin con la obra original. Excepcin y limitacin para parodia No constituir infraccin a los derechos de autor la creacin, reproduccin, comunicacin pblica y distribucin de una nueva obra a travs del uso de una obra existente o sus derechos conexos o su copia que haya sido publicada o puesta al alcance del pblico cuando corresponda a los propsitos de investigacin, estudio en el mbito privado, educacin, parodia, stira, pastiche, resea o crtica pblica6. *** Datos de Contacto: Carolina Botero Fundacin Karisma Cel: 3166945444 carobotero@gmail.com Pilar Senz En representacin del colectivo RedPaTodos Cel: 3158740288 mapisaro@gmail.com Emmanuel Vargas Fundacin Para la Libertad de Prensa Cel: 3103233259 emmanuel@flip.org.co

Tomado de la Ley Canadiense http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/C-42/page-18.html#h-26

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