LA RETICENCIA, LA INEXACTITUD Y EL CUMPLIMIENTO DE LAS GARANTAS EN EL CONTRATO DE SEGURO

PAULA ANDREA MONTOYA HERRERA C.C. 43.999.843

Presentado para optar al ttulo de abogado

UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS MEDELLN 2008

INTRODUCCIN

El contrato de seguro es un contrato que ha tenido especial desarrollo y acogida en el rea mercantil, esto se debe a la importancia que tiene dentro de las relaciones econmicas y su fcil adaptacin en todos los negocios, pues sabe corresponderse fcilmente a la agilidad y celeridad que exige este campo.

En esta monografa, se realiza un acercamiento al contrato de seguro, resaltando sus caractersticas, los elementos esenciales y los que lo dibujan y que lo hacen identificarse como tal. Haciendo un especial nfasis en las

obligaciones de las partes, como es que no se configuren inexactitudes y reticencias, y se cumplan las garantas; como las sanciones especiales que consagra este rgimen especial, frente al rgimen comn.

Sobre este tema, se revisa la normatividad existente, encontrando que existen dos artculos que regulan una misma situacin con diferente sancin, analizando cual de ellas se debe aplicar y cual fue la razn que llevo al legislador a actuar de esta manera.

As mismo, se analiza el principio de buena fe bajo la luz del contrato de seguro, su aplicacin y esa connotacin especial que adquiere.

Lo que se prende es analizar el contrato de seguro en su conjunto y de ah explicar las posibles situaciones que se presentan con las inexactitudes y las reticencias y el incumplimiento de las garantas, para generar sanciones tan drsticas y que a primavera vista, parecen injusta.

CONTENIDO

1. 1.1 1.2 1.3

EL CONTRATO DE SEGURO. Nocin del contrato de seguro. Aspectos generales del contrato de seguro. Caractersticas del contrato de seguro. Es consensual. Es oneroso. De ejecucin sucesiva. Bilateral. Aleatoria. De buena fe. Carcter indemnizatorio. Es intuito personae. De adhesin. Principal.

1.4 1.4.1 1.4.2 1.4.3 1.4.4 1.5

Elementos esenciales del contrato de seguro. El inters asegurable. El riesgo asegurable. La prima. Obligacin condicional del asegurador. Personas que intervienen en el contrato de seguro.

2. OBLIGACIONES DE LAS PARTES Y LOS INTERVINIENTES EN EL CONTRATO DE SEGURO. 2.1 Obligaciones para el tomador. Declarar sinceramente todas las circunstancias inherentes al riesgo, evitar reticencias. 2.2 Deber de mantener el estado del riesgo. Deber de cumplir las garantas. Deber de pagar la prima. No asegurar la parte descubierta o deducible.

Deberes del asegurado. Evitar la propagacin del siniestro y proveer el salvamento de las cosas. Salvaguardar los bienes que no fueron afectados por el siniestro. Dar noticia de la ocurrencia del siniestro. Deber de informar sobre la existencia de otros seguros. Deber de formular la reclamacin.

2.3 3.

Deberes del asegurador. ANLISIS DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN EL CONTRATO

DE SEGURO. 4. RETICENCIAS E INEXACTITUDES EN EL CONTRATO DE SEGURO.

5. 6.

LAS GARANTAS EN EL CONTRATO DE SEGURO. ANLISIS DEL ARTCULO 1058 Y 1061 DEL CDIGO DE COMERCIO.

7.

BIBLIOGRAFA.

1. EL CONTRATO DE SEGURO

1. Nocin

Vamos a acercarnos a algunas definiciones que le han dado al contrato de seguro, desde una perspectiva legal, jurisprudencial y doctrinaria, y veremos sus diferencias.

- Definicin legal.

El Cdigo de Comercio en su artculo 1036 lo define as: Caractersticas del contrato: El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecucin sucesiva.

Como puede verse, est no es una definicin completa del contrato de seguro, pues tal como lo describe el titulo del artculo, vemos que solo son caractersticas de ste contrato, y solo algunas de ellas, porque al compararlo con los conceptos que mas adelante pasamos a estudiar, vemos como se desprenden otras caractersticas importantes y que califican el contrato como un contrato de seguro.

Ahora bien, otro artculo del Cdigo de Comercio nos seala cuales son los elementos esenciales del contrato de seguro, no obstante la unin de estos

artculos, junto con los que regulan el contrato en general, no se puede extraer fcilmente una definicin completa y clara del contrato como tal, quedndose elementos importante por fuera sin otorgarnos una definicin precisa y clara.

Sin embargo, algunos estudiosos afirman que de la lectura atenta de todo el articulado que regula el contrato de seguro, se puede encontrar una definicin clara y completa del contrato de seguro.

Por su parte, otros doctrinantes, entre ellos el Dr, Jaime Bustamante Ferrer, seala que la ley no encierra ninguna definicin, y resulta conveniente desde el punto de vista de la tcnica jurdica, toda vez que estos conceptos estn en constante cambio por el acelerado crecimiento de las relaciones mercantiles, y por las adecuaciones que se requieren, es por esto, que basta sealar solo sus caractersticas y elementos principales.

Esta segunda posicin resulta ser la mas aceptada, puesto que el Cdigo de Comercio no tiene un artculo en el que se pueda encontrar una definicin expresa del contrato de seguro, solo se limita a sealar la estructura del contrato, los lineamientos bsicos que identifican el contrato de seguro.

- Definicin doctrinaria.

Son muchas las definiciones que se han dado sobre este contrato, entre ellas vale la pena resaltar la de VIVANTE, citada por el profesor Lpez Blanco Contrato por el cual una empresa, constituida para el ejercicio de estos negocios, asume los riesgo ajenos mediante una prima fijada anticipadamente.1

De la anterior definicin, vemos que se dibuja su naturaleza de contrato, que limita las personas que pueden desarrollar tal actividad, y seala algunas de las obligaciones de las partes.

- Definicin jurisprudencial.

Por su parte la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, en sentencia del 24 de enero de 1994, Magistrado Ponente Carlos Jaramillo Scholls sealo:

Aun cuando el Cdigo de Comercio vigente desde 1972 no contiene en el Ttulo V de su Libro IV ninguna definicin expresa del contrato de seguro, lo cierto es que con apoyo en varias disposiciones de dicho ttulo y de modo particular los artculos 1037, 1045, 1047, 1054, 1066, 1072, 1077 y 1082 bien puede decirse sin ahondar desde luego en mayores detalles tcnicos, para el caso impertinentes, que es aquel negocio solemne, bilateral, oneroso, aleatorio y de tracto sucesivo por
1

LOPEZ BLANCO, Hernn Fabio, Comentarios al Contrato de Seguro. Bogot. Dupres Editores, 4ta edicin. 2004. p. 38

virtud del cual una persona el asegurador- se obliga a cambio de una prestacin pecuniaria que se denomina prima, dentro de los lmites pactados y ante la ocurrencia de un acontecimiento incierto cuyo riesgo ha sido objeto de cobertura, a indemnizar al asegurado los daos sufridos o, dado el caso, a satisfacer un capital o una renta, segn se trate de seguros respecto de intereses sobre cosas, sobre derechos o sobre el patrimonio mismo, supuesto en el que se le llama de daos o de indemnizacin efectiva, o bien de seguros sobre las personas cuya funcin como se sabe, es la previsin, la capitalizacin y el ahorro2.

Vale la pena anotar que la Ley 389 de 1997, introdujo reformas al Cdigo de Comercio, y en cuanto al tema que nos ocupa, introdujo el carcter consensual del contrato de seguro. As mismo, seala las caractersticas legales que le da el Cdigo de Comercio, y encierra como tal un concepto mas o menos amplio sobre el contrato de seguro, incluyendo sus elementos esenciales y reconociendo las dos vertientes, los de daos y los de personas.

1.2. Aspecto general del contrato de seguro.

Sentencia Corte Suprema de Justicia del 24 de enero de 1994

Empecemos por anotar que el derecho de seguro como tal no es una rama autnoma e independiente, sino que hace parte del derecho mercantil. Suele confundirse por cuanto el contrato de seguro ha tenido tanto desarrollo y tiene gran aplicacin en la vida moderna, que para expresarlo en algunas ocasiones se sustrae de esta normatividad hacindose ver errneamente como una rama independiente por sus normas especiales, nfasis de algunos principios y sus caractersticas. Al respecto expresa el profesor Lpez Blanco La denominacin derecho de seguros expresa unidad sistemtica de expresin,3 solo esto.

Ahora bien, paseamos a estudiar la clasificacin que los doctrinantes le han dado al contrato de seguro, por una parte encontramos el seguro terrestre y por otra el seguro martimo, y a su vez el primero se subdivide en seguro de daos y en seguro de personas.

En el seguro de daos la proteccin se brinda al patrimonio del asegurado, y para este caso la indemnizacin es equivalente a la perdida que se causo con ocasin del siniestro, en tanto, el seguro de personas, protege las consecuencias que se generen despus de haber ocurrido un siniestro en derechos personalsimos y en donde la indemnizacin es tasada de antemano, pero no por ello, podemos entender que la indemnizacin en estos casos y, por ejemplo, para el seguro de

Lpez Blanco. Op cit. p 22

vida, correspondera a la tasacin del valor de la vida misma, sino que hace referencia a un valor preestablecido por las partes.

1.3.

Caractersticas del contrato de seguro.

Como lo anotamos, el contrato de seguro tiene unas caractersticas legales y unas sealadas por la doctrina, las primeras las encontramos enumeradas en el artculo 1036 del Cdigo de Comercio, y reza: El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecucin sucesiva.

- Es consensual.

La consensualidad es una de las caractersticas del contrato de seguro, se introdujo en la reforma que se le hizo al Cdigo de Comercio en el ao 1997, obedeciendo a las nuevas necesidades que presentaban los negocios mercantiles, entre ellas la celeridad y agilidad que deben tener estos negocios.

Esta reforma, implica que el contrato de seguro no se perfeccionar al momento de cumplirse la solemnidad, de expedir la pliza, sino que para su perfeccionamiento bastara el acuerdo de voluntades, y ahora la pliza pasa a tener importancia solo como medio probatorio del contrato, y valga la oportunidad

para sealar que este contrato tiene elementos probatorios tarifados, solo la pliza y la confesin.

Para empezar a explicarlos, es importante anotar que la pliza no constituye un titulo valor, toda vez que no se configuran los elementos que exige el artculo 621 del C. de Co., este documento solo determinar el alcance del contrato, consigna las responsabilidades y los derechos de las partes.

El artculo 1047 del Cdigo de Comercio seala cuales son los elementos y condiciones que deben tener todas las plizas, pues con el lleno de estos requisitos se incluyen los elementos esenciales del contrato de seguro, que permite identificarlo como tal y evita que se confunda con otro contrato mercantil, adems de otorgar claridad en los extremos del contrato.

Al respecto seala el profesor Lpez Blanco Se entiende que una vez entregada y recibida sin observaciones por el interesado (...), el nico documento escrito idneo para demostrar la existencia del contrato y sus condiciones lo constituye la pliza, sin que sea viable luego de ocurrido lo anterior pretender tiempo mas tarde y en frente de un siniestro cuestionar que lo ajustado consensualmente no corresponde con lo escrito, pues si de contratos consensuales se trata, y el seguro entro a ser uno de ellos, la circunstancia de que no se requiera sino de ajuste del conocimiento para su celebracin, no significa que cuando se paso a escrito

pueda entrar a cuestionarse los alcances de lo consignado en el documento sobre la base de que no corresponde con lo pactado, pues si as fuera o no ha debido suscribirse el documento o, en el caso del contrato de seguro, por provenir su elaboracin escrita de la aseguradora, no se ha debido recibir la pliza o se han debido presentar las objeciones pertinente de manera inmediatamente siguiente a su recibo, si lo en ella previsto no corresponde con los acordado4.

Lo anterior, como consecuencia de la tarifa legal que hay para probar este contrato, adems con el fin de generar seguridad jurdica.

En cuanto a la otra forma de probar el contrato de seguro, la confesin, tiene que contener certeza sobre la existencia de los elementos esenciales del contrato de seguro, requisito presente en las dos formas de probarlo.

En cuanto a las modificaciones que sufre el contrato de seguro, las realizadas por medio de anexos, como entran a formar parte de la pliza, tienen la misma tarifa probatoria que el contrato principal.

Otro de los beneficios de la consensualidad, es que si el contrato se perfecciona solo con el acuerdo de voluntades, es un contrato que desde ese momento crea obligaciones para las partes y en un periodo de tiempo muy pequeo, sealado en
4

Ibd. Pg. 58

la ley o fijado contractualmente, la aseguradora empieza a asumir los riesgos. Cuando el contrato era solemne y solo se perfeccionaba con la entrega de la pliza, las compaas aseguradoras, se tardaban muchsimo en entregarla y si en ese momento ocurra el siniestro la compaa poda pagar o no la indemnizacin dependiente de sus criterios, lo cual generaba una gran inseguridad jurdica.

- Es oneroso.

De acuerdo con los lineamientos del Cdigo Civil, particularmente el artculo 1497 seala: El contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen: y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes gravndose cada uno en beneficio del otro. Partiendo de esta definicin, claramente se nota que el

contrato de seguro es un contrato oneroso, pues una de las partes esta llamada a pagar una prima, y la otra a asumir un riesgo y, en el evento de que se presente el siniestro a recibir la indemnizacin. Ahora bien, aunque no se presente el siniestro no se desdibuja la calidad de oneroso por cuanto el asegurado recibi el beneficio al trasladar el riesgo.

- Es de ejecucin sucesiva.

Implica que las obligaciones no se agotan al suscribir el contrato, sino que stas se mantienen durante la vigencia del mismo, pues el tomador tiene que mantener el estado del riesgo, cumplir las garantas, declarar los seguros coexistentes, comunicar las circunstancias que impliquen la agravacin del estado del riesgo, incluso las obligaciones van una vez presentado el siniestro, como el aviso del mismo, evitar que se extienda, entre muchos otros, y para la aseguradora asumir en todo momento el riesgo, y si es del caso rebajar el monto de la prima.

Recordemos que los contratos de ejecucin sucesiva solo pueden ser sancionados con la terminacin del mismo, pues la naturaleza del contrato impide retrotraer los efectos al momento de celebracin del contrato.

- Es bilateral.

De acuerdo con el artculo 1496 del Cdigo Civil, El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con la otra pero no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recprocamente. De acuerdo con la norma transcrita el contrato de seguro es bilateral por cuanto ambas partes tienen obligaciones entre s, no obstante, el asegurador no se vea llamado a pagar la indemnizacin, pues es bien sabido que las obligaciones pueden estar condicionadas.

- Es aleatorio

El artculo 1498 del Cdigo de Civil, define el contrato aleatorio as: El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatoria.

Significa que una de las partes queda sometida el aleas de saber si va a recibir una contraprestacin, generalmente condicionado a un hecho incierto. Ahora

bien, el contrato no deja de ser aleatorio por las probabilidades que hayan para que se presente el siniestro, o lo que indiquen las estadsticas.

De otra parte, tambin hay incertidumbre en cuanto a la cuanta a indemnizar, toda vez que el pago de la indemnizacin no puede ser fuente lucrativa para el asegurado.

Concluimos que el contrato seguro es aleatorio, pero seala la Corte Constitucional en sentencia C 232 de 1997, ... la empresa aseguradora, para no caer en un negocio aleatorio absoluto, requiere de una produccin masiva, la cual fuera de nutrir el capital con el que se pagaran los siniestros posibilita el

funcionamiento del clculo de probabilidades y de la ley de los grandes nmeros. As el asegurador desplazar el mbito del azar de la totalidad de un ramo determinado, a cada uno de los riesgos asumidos individualmente considerados. Como lo ensea el profesor Joaqun Garriguez, el (...) azar domina siempre toda operacin de seguro aisladamente considerados. Pero la explotacin en masa, que caracteriza la actividad de las empresas aseguradoras, permite un clculo preciso sobre la realizacin del riesgo...5

As las cosas, aunque el contrato esta sometido al aleas, podemos decir, que se juega con un aleas controlado, por la importancia y la seguridad que deben brindar estos contratos.

Otras caractersticas del contrato de seguro son:

- Es un contrato de buena fe.

Si bien es cierto que todos los contratos que se celebran son de buena fe, este contrato tiene un especial nfasis, pues muchas conductas que en otros contratos se califican como suspicacia o viveza, en este contrato generan drsticas sanciones.

Sentencia de la Corte Constitucional C 232 de 1997.

En principio, se puede decir que la buena fe es actuar sin nimo de defraudar, con lealtad, con honestidad, sin dolo, y es en principio porque ms adelante

trataremos el principio de buena fe en el contrato de seguro.

- De carcter indemnizatorio.

En esencia busca indemnizar una prdida. Al respecto a sealado el profesor Lpez Blanco: (...) pues aunque los expositores aceptan que en los seguros de daos siempre obra el carcter indemnizatorio, no ha ocurrido as con los seguros de personas, esencialmente con el seguro de vida, que se dice, es ajeno a tal concepto, aun cuando se observa un fuerte movimiento doctrinario que predica de todo contrato de seguro el carcter indemnizatorio, hasta los de vida, con la nica diferencia de que en los primeros el monto de la indemnizacin se tasa luego de ocurrido el siniestro, mientras que en los segundos se fija con anterioridad y sobre bases que no admiten discusin6.

Entonces, se concluye que en los seguros de vida no se trata de ponerle valor a la vida de una persona, lo cual es impensable, sino que el carcter indemnizatorio se da como resultado de indemnizar una prdida y generalmente el beneficiario es una persona cercana al causahabiente, de quien dependa econmicamente.

Lpez Blanco. Op. cit. p. 67

Debemos tener en cuenta que el ordenamiento jurdico seala y hace especial nfasis que la indemnizacin no puede constituir un enriquecimiento para el beneficiario del seguro. Y en los seguros de personas se utiliza el concepto de

valor admitido, que no es otra cosa que una tasacin de la indemnizacin de antemano, por las partes.

- Es intuito personae.

Este contrato siempre se hace en consideracin a la persona, pues es un elemento esencial para la aceptacin del contrato, porque se acepta dependiendo las calidades del tomador y del asegurado. Es decir, son determinantes las

condiciones del solicitante para la aceptacin del contrato.

En este caso, el error en la persona, no se mira solo frente a la identidad de la misma, sino frente a las cualidades de la persona.

- Es de adhesin.

Si bies es cierto que se contrata en masa y con diseos estndar dado por el asegurador, no se puede decir, que hay ausencia de autonoma de la voluntad, porque tiene la posibilidad de aceptar o no el contrato y por la multiplicidad de

compaas aseguradoras que existen en el mercado, lo que permite suponer una variacin por las diversas posibilidades para contratar.

Podemos decir, que en muy pocos contratos de seguro esta la posibilidad de discusin con la aseguradora, pero en contratos especiales y clientes especiales es posible hacerlo, pues hay empresas tan grandes que las condiciones se discuten y se pactan entre iguales.

- Es un contrato principal.

Basta sealar que subsiste por si mismo, sin necesidad de la existencia de otro contrato.

1.4.

ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE SEGURO

Los elementos esenciales del contrato de seguro, son los que permiten que el contrato exista y que no se degenere o se confunda con otro, son los elementos tipificadores del contrato y a falta de uno de ellos carecer de efecto alguno, y se convierte en ineficaz de pleno derecho.

El artculo 1045 del Cdigo de Comercio, seala cuales son los elementos esenciales del contrato de seguro, as: Son elementos esenciales del contrato

de seguro: 1. El inters asegurable; 2. El riesgo asegurable; 3. La prima o precio del seguro, y 4. La obligacin condicional del asegurador. En defecto de

cualquiera de estos elementos, el contrato de seguro no producir efecto alguno.

Ahora, pasemos a estudiar cada uno de estos elementos.

1.4.1 EL INTERES ASEGURABLE

El Cdigo de Comercio en su artculo 1083 seala lo que debe entenderse por inters asegurable, as: Tiene inters asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realizacin de un riesgo.

Es asegurable todo inters que, adems de lcito, sea susceptible de estimacin en dinero.

Tambin el artculo 1137 del Cdigo de Comercio seala: Toda persona tiene inters asegurable: 1. En su propia vida; 2. En la de las personas a quienes legalmente pueda reclamar alimentos, y 3. En la de aquellas cuya muerte o incapacidad puedan aparejarle un perjuicio econmico, aunque ste no sea susceptible de una evaluacin cierta. (...)

Siempre tiene que haber una relacin jurdica de contenido patrimonial y que sea posible tasar al momento de ocurrir el siniestro, y en los seguros de vida, al afectarse derechos personalsimos, estos se pueden ver afectados

econmicamente por el desaparecimiento de una persona o la disminucin en la capacidad laboral.

En el inters asegurable debemos tener un sujeto que este amenazado en su patrimonio, y esta amenaza recaiga sobre un objeto, y entre este y aquel existe una relacin econmica, adems debe existir un estimativo econmico del mismo.

Al respecto seala Lpez Blanco Requisito especial del inters asegurable es el que consiste en su estimacin pecuniaria, que en los seguros de personas tericamente no encuentra delimitacin pues no se admite que puede tasarse el valor de la vida de aquellas, aunque en la prctica la capacidad econmica de la persona lo circunscribe, mientras que en los seguros de daos es el valor venal del bien la base para realizar la fijacin mxima de la estimacin pecuniaria del inters asegurable, que puede enfocarse desde el punto de vista no solo del dao sino tambin del lucro cesante que son intereses asegurables diferentes7

Respecto de un mismo bien, pueden existir diversos intereses asegurables, como lo seala el artculo 1084 del Cdigo de Comercio, eso si, el monto de la
7

Ibd. Pg. 80

indemnizacin no puede superar el valor total de la cosa en el momento del siniestro. Pero vemos que en el contrato, el lucro cesante puede ser mayor,

debido a la naturaleza del concepto.

Sobre un mismo bien pueden recaer diversos intereses asegurables, lo que hace que se deban pagar diversos indemnizaciones, por cada uno de los riesgos asegurados, as resulta completamente diferente el monto de la indemnizacin que le debe pagar al propietario de un inmueble al producirse un incendio, que lo que debe pagar por concepto de lucro cesante.

En los seguros de personas La determinacin de la significacin econmica del inters asegurable es sencilla en los seguros de personas, pues se establece de antemano mediante un sistema que podemos denominar el valor admitido para diferenciarlo del valor susceptible de reduccin, que rige en los seguros de daos8.

El internes asegurable debe existir durante la vigencia de todo el contrato y cuando desaparece debe desaparecer tambin el contrato.

De la lectura del artculo 1083 vemos como indica el inters asegurable en los seguros de daos sealando que es necesario una afectacin patrimonial y
8

Ibd. Pg.81

estimativo econmico, mientras que en los seguros de vida el inters asegurable recae sobre la vida y la integridad de la persona, y si bien es cierto que no se puede realizar una estimacin econmica si se puede pactar de antemano el monto de la indemnizacin, es lo que se conoce como valor admitido.

Este puede considerarse como el objeto del seguro, por lo tanto debe ser licito, es decir, no contrario a ley, al orden pblico y las buenas costumbres.

En los seguros de personas el intereses asegurable recae sobre la ausencia de una capacidad de la persona o la vida misma, llevndolo a disminuir sus ingresos o a que estos desaparezcan y en sus causahabientes generalmente presentarse una difcil situacin econmica y en estos contratos opera la figura del valor admitido. En tanto como se anot en los seguros de daos puede haber un

inters asegurable en donde existe un contenido econmico.

1.4.2 EL RIESGO ASEGURABLE

El artculo 1054 del Cdigo de Comercio lo define as: Denominase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realizacin da origen a la obligacin del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los fsicamente imposibles, no

constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraos al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento

As las cosas, podemos sealar que la incertidumbre es un elemento esencial en el concepto de riesgo, es decir, que tiene que escapar a la previsin y al control.

Las caractersticas que califican un riesgo como tal son: 1. Que el evento del que dependa la ocurrencia del riesgo sea de posible realizacin. 2. Que la realizacin sea incierta (en cuanto a si se producir y de producirse cuando). 3. Que la realizacin no dependa de la voluntad de la persona que soporta los efectos. 4. Que el suceso provoque un dao.

Partiendo de la base que la ocurrencia de un riesgo esta ntimamente ligado con la ocurrencia de un dao, podemos decir, que siempre implica un detrimento econmico.

Al momento de determinar el riesgo, las probabilidades de la ocurrencia, se estudia frente a cada persona, puesto que cada sujeto comporta un riesgo particular.

En cuanto a los seguros de vida, la incertidumbre se presente con relacin al momento en que va a ocurrir el siniestro.

Ahora bien, el citado Cdigo de Comercio en el artculo 1055 seala cuales son los actos excluidos del contrato de seguro por expresa disposicin, y ellos son: Actos inasegurables: El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables. Cualquier estipulacin en contrario no producir efecto alguno; tampoco lo producir la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carcter penal o policivo.

Sin embargo, la ley 45 de 1990, aun con errores en su redaccin permiti crear seguros de responsabilidad como excepcin al inciso final del artculo citado.

1.4.3. LA PRIMA

El profesor Mario Velsquez Sierra, seala que la prima es ... la retribucin, que el tomador o asegurado debe pagar al asegurador por la garanta de proteccin o amparo que ste le otorga9.

La prima es una contraprestacin que paga el tomador o asegurado a favor de la aseguradora por trasladarle el riesgo. Este elemento debe estar fijado desde el

momento en que se perfecciona el contrato y si en ese momento no se hace, se debe dejar fijada la forma de determinarlo.

El elemento esencial en el contrato de seguro es que se fije el monto de la prima o este determinada la forma de hacerlo, no su pago, pues como lo seala el profesor Lpez Blanco (...) que haya pagado o no es irrelevante para la eficacia del contrato, pues mientras no se de la expiracin automtica por no pago al vencer el plazo legal o contractual para su cancelacin, el amparo existe10

La costumbre mercantil y la estipulacin contractual puede permitir que se pacte un plazo para el pago de la prima, en vigencia de este plazo, la aseguradora no puede excepcionar para el pago de la indemnizacin el contrato no cumplido, si el tomador o asegurador esta en la oportunidad legal para hacerlo, as haya ocurrido el siniestro.

9
10

VELSQUEZ SIERRA, Mario. Divagaciones Alrededor del Seguro. Medelln. Editorial Dike. 2003. p. 51 LPEZ .BLANCO, Op. Cit., Pg. 91

La obligacin de pagar la prima, se desprende del perfeccionamiento del contrato, pues esta es una de las obligaciones del tomador, como lo es para la aseguradora asumir el riesgo.

En cuanto al pago de la prima el artculo 1068 del Cdigo de Comercio seala: La mora en el pago de la prima de la pliza o de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, producir la terminacin automtica del contrato y dar derecho al asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasin de la expedicin del contrato. Lo dispuesto en el inciso anterior deber consignarse por parte del asegurador en la cartula dela pliza, en caracteres destacados. Lo dispuesto en este artculo no podr ser modificado por las partes.

Las primas solo se pueden cobrar mientras el contrato se mantiene vigente y solo hay lugar a cobrarlo una vez se ha perfeccionado el contrato, as es que cuando expira el plazo la aseguradora hace una nueva oferta al antiguo asegurado para que contine suscribiendo el contrato, pero mientras no haya una aceptacin expresa o tcita por parte del tomador, solo es una oferta y como se dijo, la aseguradora no tiene derecho a exigir la prima.

1.4.4. OBLIGACIN CONDICIONAL DEL ASEGURADOR

La obligacin del asegurador esta sometida a una condicin o hecho futuro e incierto, el cual esta ntimamente ligado con el concepto de riesgo.

Recordemos que el artculo 1530 del Cdigo Civil define la condicin como un hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o extincin de un derecho.

Es decir, aqu surge la promesa por parte de la aseguradora de cumplir sus obligaciones en cuanto a indemnizacin se refiere al momento de presentarse el siniestro, una vez se realiza el riesgo nace la obligacin del asegurador de pagar la indemnizacin.

1.5 PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL CONTRATO DE SEGURO

De acuerdo con el artculo 1037 del Cdigo de Comercio que reza. Son partes del contrato de seguro: 1. el asegurador, o sea la persona jurdica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y 2. El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos.

De lo anterior, podemos desprender que el asegurador solo puede ser una persona jurdica, no le esta permitido desarrollar esta actividad a una persona natural, por ser una actividad de especial importancia y que brinda seguridad a las relaciones comerciales, incluso a las que le dan estabilidad a un pas, por los recursos que maneja y por la confianza que debe generar.

De acuerdo con lo anterior, se ha llegado a hablar de un derecho pblico de seguros y un derecho privado, el primero de ellos son las normas imperativas que regulan el contrato en cuanto al tipo de persona jurdica que puede actuar, porque solo lo pueden hacer algunas sociedades comerciales, la forma de constituirse, las obligaciones que tiene cumplir como capital, inversiones, aprobacin inicial de las clusulas de plizas , etc, con el fin de tener estabilidad; y el derecho privado que regula las relaciones del asegurador con el tomador, el asegurado y el beneficiario.

El tomador es la persona que traslada los riesgos, puede ser una persona natural o jurdica, no requiere de calidades especiales, solo que sea capaz de contratar y de otorgar el consentimiento libre de vicios.

El tomador puede ostentar la calidad de asegurado y beneficiario frente a un mismo contrato, cuando acta por cuenta propia, tiene inters y adems tiene derecho a recibir la indemnizacin.

Ahora bien, aunque no lo encontramos en la definicin otra de las personas que interviene en el contrato objeto de estudio es el asegurado y lo podemos entender como el titular de un inters que se si se afecta con un siniestro sufre un perjuicio patrimonial.

Y otro de los intervinientes en el contrato de seguro es el beneficiario, que es a favor de quien se ha de pagar la indemnizacin, aunque no tenga mas relacin con los elementos esenciales del contrato.

El tomador del seguro puede estipularlo por cuenta de un tercero del cual no tenga poder para representarlo y el asegurado puede ratificarlo incluso despus de

ocurrir el siniestro, pero mientras el asegurado no manifieste la aceptacin o rechazo el tomador tiene que cumplir todas las obligaciones inherentes al contrato de seguro.

Para que haya seguro por cuenta de otro tiene que existir ausencia total de poder para realizarla, pues si hay poder es en nombre propio.

2. OBLIGACIONES DE LAS PARTES Y LOS INTERVINIENTES EN EL CONTRATO DE SEGURO

En el contrato de seguro existen obligaciones para las partes con el fin de mantener el equilibrio contractual.

2.1 Obligaciones para el tomador.

Los deberes para el tomador comienzan antes del perfeccionamiento del contrato, subsisten en el desarrollo del mismo y en algunas ocasiones se mantienen hasta cuando ha ocurrido el siniestro, aunque en la ltima etapa, generalmente se radican en cabeza del beneficiario o asegurado.

Entre los deberes del tomador encontramos los siguientes:

1. Declarar sinceramente todas las circunstancias inherentes al estado del riesgo, evitar reticencias. Artculo 1058 C. de Co. 2. Mantener el estado del riesgo. Artculo 1060 C de Co. 3. Cumplir con las garantas. Art. 1061 C. de Co. 4. Pagar la prima. Artculo 1066 C de Co. 5. Avisar sobre la contratacin de otros seguros respecto del mismo objeto asegurado. Artculo 1093 C. de Co. 6. Cuando se impone un coaseguro obligatorio, no asegurar la parte dejada en descubierto.

- Declarar sinceramente todas las circunstancias inherentes al estado del riesgo, es decir, evitar reticencias.

Como podemos ver este tema esta regulado por el artculo 1058 del C. de Co., el cual seala:

El tomador est obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinen el estado del riesgo, segn el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador. La reticencia o la inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieran retrado de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones ms onerosas, producen la nulidad relativa del seguro.

Si la declaracin se hace con sujecin a un cuestionario determinado, la reticencia o la inexactitud producen igual efecto si el tomador ha encubierto por culpa, hechos o circunstancias que impliquen agravacin objetiva del estado del riesgo.

Si la inexactitud o la reticencia provienen de error inculpable del tomador, el contrato no ser nulo, pero el asegurador solo estar obligado, en caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestacin

asegurada, equivalente al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo, excepto lo previsto en el artculo 1160.

Las sanciones consagradas en este artculo no se aplican si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaracin, o si, ya celebrado el contrato, se allana a subsanarlo o los acepta expresa o tcitamente.

En esta obligacin tiene aplicacin el principio de buena fe, tan importante en la ejecucin de todos los contratos, pero subrayado en este contrato, tal como lo seala el artculo 1058 del Cdigo de Comercio.

En la celebracin del contrato de seguro se le exige al tomador tener un exacto conocimiento de los hechos, de las declaraciones, de la informacin que va a entregar, pues no puede ocultar ningn hecho; y es una obligacin presente durante la vigencia del contrato. El incumplimiento de sta obligacin puede ocasionar la nulidad relativa del contrato. Pero vale la pena anotar que la nulidad solo se genera cuando el ocultamiento o la inexactitud son de tal naturaleza que conocidas las situaciones el asegurador no hubiera celebrado el contrato, o por lo menos no lo hubiera hecho en esas condiciones.

La declaracin sincera del estado del riesgo conlleva a que la aseguradora tome a su cargo el riesgo y tase adecuadamente la prima o desista de la celebracin del contrato, es decir, de la declaracin sincera depende no solo que se asuman los riesgos sino las condiciones en que se hace, porque las inexactitudes y reticencias desfiguran el real estado del riesgo.

La declaracin del estado del riesgo es una obligacin precontractual para el tomador, pues es una condicin bsica para que el asegurador se forme el consentimiento.

La forma para determinar las reticencias se hace de la siguiente manera:

El tomador esta obligado a entregar la informacin pertinente, exacta y sincera sobre los hechos que le plantean en el cuestionario, el incumplimiento a estas obligaciones, lleva a que se configure una reticencia o inexactitud fcilmente sancionable de acuerdo con lo dispuesto en el Cdigo de Comercio, adems porque la prueba de ella es simple, basta realizar la investigacin que suele hacer la aseguradora al momento de la ocurrencia del siniestro y comparar esta informacin con las circunstancias declaradas en el momento de suscribir el formulario, para notar si existen reticencias o inexactitudes y, en caso de ser positivas, si su naturaleza jurdica es tan relevante como para soportar una sancin tan drstica como nulidad relativa del contrato.

- Ahora bien, diferente es tal situacin cuando la aseguradora no presenta ningn formulario, al respecto ha manifestado Lpez Blanco De todas maneras, desde el aspecto del diario acontecer, es lo cierto que si no se emplea la denominada solicitud de asegurabilidad o cuestionario en el cual la aseguradora indaga acerca de datos que estima bsicos de conocer para los fines de llevar a cabo el contrato, es de difcil estructuracin probatoria la reticencia con motivo de nulidad relativa del contrato, pues es carga de la aseguradora probar la culpa del tomador en el encubrimiento de hechos o circunstancias que conlleven la objetiva agravacin del estado del riesgo11.

Es decir, tiene que haberse ocultado o declarado con inexactitud hechos que de acuerdo con el sentido comn debieron se declarados en ese momento, y ms an, demostrar la mala fe.

Pero siempre encontramos la posibilidad de que la inexactitud o la reticencia provenga de un error inculpable del tomador, donde la sancin no es tan drstica pues no se aplicara la nulidad relativa del contrato sino que se reduce el monto de la indemnizacin. Este error se tiene que observar frente a cada persona, para calificarlo como lo que es, inculpable.

11

Ibd. Pg. 151

Ahora, si la aseguradora conoci la realidad no se puede decir que hubo engao, que fue inducida a error, pues teniendo esta informacin y de acuerdo a su experiencia profesional, su consentimiento no esta viciado de nulidad y por lo tanto no es susceptible de anulacin.

Igual situacin se predica de cuando la aseguradora ha debido conocer los hechos o circunstancias sobre los vicios de la declaracin, toda vez que las circunstancias imputables a la culpa de la aseguradora no le permiten alegar la nulidad relativa o pretender la reduccin de la indemnizacin, pues si tuvo la oportunidad de salir del error y no lo hizo debe pagar toda la indemnizacin a la cual haya lugar.

Ahora bien, la empresa aseguradora siempre tiene la posibilidad de inspeccionar el riesgo, en ejercicio de este derecho, se puede hacer una idea real sobre el estado del mismo, y le presenta la posibilidad de conocer o deber conocer el real estado del riesgo, con el cuidado normal que una persona debe tener, y si as lo acepta, as el tomador haya incurrido en reticencias o inexactitudes fcilmente verificables por la aseguradora, en la inspeccin, se extingue la posibilidad de que se genere la nulidad del contrato, pues la aseguradora de acuerdo con la experiencia profesional ha podido salir fcilmente del error.

Al respecto, es importante anotar que la aseguradora no esta obligada a inspeccionar los riesgos para verificar la informacin dada por el tomador, puesto

que si es un contrato de ubrrima buena fe, se tiene que partir de la base que toda la informacin entregada es cierta. Ahora bien, en la inspeccin la aseguradora hace un anlisis prudente, pero si este no es suficiente para descubrir una reticencia o inexactitud de haber lugar a ello, se puede alegar una nulidad relativa del contrato.

Si la aseguradora conoce la reticencia o la inexactitud sin que se haya presentado el siniestro, lo normal y lo correcto es que la aseguradora de por terminado unilateralmente el contrato de seguro; si ya ocurri el siniestro lo normal es que la aseguradora objete la reclamacin y alegar como medio exceptivo en un proceso judicial como una excepcin perentoria.

Esta obligacin esta ntimamente ligada con el principio de la buena fe, pues el asegurador no puede asumir riesgos sin conocer su real estado, y esta es casi la nica posibilidad para que la aseguradora conozca el riesgo que va a asumir, pues es el que tiene contacto directo con el riesgo.

Esta declaracin de asegurabilidad debe contener todos los hechos y circunstancias necesarios para determinar el riesgo, propios de la naturaleza misma de la persona o del objeto cubiertos, como el estado actual de salud, los

antecedentes clnicos, la verdadera edad, la profesin o el trabajo a que se dedica, etc.12

La declaracin del estado del resigo esta exclusivamente a cargo del tomador, y el asegurador solo cuando lo considere necesario puede inspeccionar el estado del riesgo, cuando su experiencia profesional lo aconseja.

Es importante anotar, que la reticencia y la inexactitud no se puede confundir con la no indagacin, o investigacin real del estado del riesgo por parte de la aseguradora, puesto que por su calificado oficio y su deber profesional se lo exige, as se ha sealado Se le exige que sea diligente, que use esos especiales conocimientos que debe tener en razn de ser un profesional, a fin de percatarse del real estado del riesgo. Las reticencias u omisiones no culposas del tomador no generan nulidad del contrato, si el asegurador por no cumplir a su turno con la obligacin de informarse no le dio herramientas para que este describiese en forma correcta el estado del riesgo13.

Aqu vemos como la obligacin de declarar sinceramente el estado del riesgo, no es solo responsabilidad del tomador, toda vez que la aseguradora con su experiencia debe guiar a su contraparte a hacer una declaracin completa sobre
12 13

MEJIA JARAMILLO. Op. Cit. p. 176

MONTOYA ORTEGA, Carlos Humberto. El contrato de seguro. Formacin y prueba. En: Revista Temas Socio Jurdicos. Volumen 22. No. 46, julio de 2004. de la Universidad Autnoma de Bucaramanga. p. 129.

los hechos, una declaracin eficiente, y a su limita las sanciones que se le puedan imponer al tomador.

- Deber de mantener el estado del riesgo

El artculo 1060 del Cdigo de Comercio, consagra esta obligacin: El asegurado o tomador, segn el caso, estn obligados a mantener el estado del riesgo. En tal virtud, uno u otro debern notificar por escrito al asegurador los hechos o circunstancias no previsibles que sobrevengan con posterioridad a la celebracin del contrato y que, conforme al criterio consignado en el inciso 1 del Artculo 1058, signifiquen agravacin del riesgo o variacin de su identidad local. Es la obligacin de notificar por escrito los hechos no previsibles y no controlables que se presenten con posterioridad a la celebracin del contrato, siempre que signifique variacin del riesgo, como consecuencia de ser un contrato de tracto sucesivo.

Es su obligacin mantener el estado del riesgo, en un estado similar al momento en el cual se celebro el contrato el seguro.

Si se presenta una variacin el tomador esta obligado a comunicarlo a la aseguradora, sea porque depende de la voluntad del tomador o sea extraa a su voluntad. Notificada la variacin del riesgo la aseguradora puede revocar el

contrato o exigir el reajuste del valor de la prima. La ausencia de notificacin produce la terminacin del contrato.

La falta de comunicacin en el estado del riesgo, autorizar al asegurador a dar por terminado el contrato devolviendo la prima no devengada, pero tendr

derecho a retener la prima cuando el tomador, asegurado o beneficiario no acto de buena fe.

- Deber de cumplir las garantas

El Cdigo de Comercio define las garantas en el artculo 1060 as: Se entender por garanta la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situacin de hecho.

La garanta deber constar en la pliza o en los documentos accesorios a ella. Podr expresarse en cualquier forma que indique la intencin inequvoca de otorgarla.

La garanta, sea o no sustancial respecto del riesgo, deber cumplirse estrictamente. En caso contrario, el contrato ser anulable. Cuando la garanta se

refiere a un hecho posterior a la celebracin del contrato, el asegurador podr darlo por terminado desde el momento de la infraccin.

De la anterior definicin, es importante rescatar el carcter futuro de la obligacin de hacer o no hacer, es una promesa que deber constar por escrito, pues es la forma idnea para probarla, toda vez que la consensualidad se predica frente al contrato no frente a la garanta, ms an cuando esta no significa una modificacin al contrato.

La garanta es una obligacin adicional, no incide en los elementos esenciales del contrato, usualmente se refleja en el monto de la prima, pues la garanta brinda una mayor seguridad al objeto asegurado, es una forma de reducir la posibilidad para que ocurra el siniestro.

Las garantas pueden estar o no relacionadas con el riesgo, pero siempre encaminadas a mantener la seguridad del bien o persona objeto del seguro.

La garanta puede ser exigida al momento de la celebracin del contrato, o en cualquier momento de su ejecucin.

Las garantas tienen que cumplirse cabalmente, solo resultan inoperantes cuando desaparecen las circunstancias que motivaron la garanta o resultan contrarias a la ley, o por fuerza mayor o caso fortuito.

- Deber de pagar la prima

As lo consagra el artculo 1066 del C. Co. e indica el tiempo para hacerlo, pues seala El tomador del seguro est obligado al pago de la prima. Salvo disposicin legal o contractual en contrario, deber hacerlo a mas tardar dentro del mes siguiente contado a partir de la fecha de la entrega de la pliza o, si fuere el caso, de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella.

El pago se debe hacer en el domicilio de la aseguradora y se le puede hacer a cualquiera de sus representantes, porque se entiende que estn facultados para hacerlo.

La mora en el pago de la prima implica la terminacin automtica del contrato, y tiene la aseguradora la posibilidad de cobrar el porcentaje de la prima que se haya causado.

- No asegurar la parte descubierta o deducible

En ocasiones el inters asegurable no es cubierto en su totalidad, lo que implica que el asegurado tenga que asumir parte de las consecuencias en un siniestro. La finalidad es evitar reclamaciones por siniestros menores, porque resulta muy costoso el trmite de estas pequeas reclamaciones y lograr que el asegurado tenga ms cuidado para evitar el siniestro.

2.2. Deberes del asegurado.

Entre los deberes del asegurado encontramos:

- Evitar la propagacin del siniestro y proveer el salvamento de las cosas.

Esta es una obligacin en donde ambas partes, - asegurado y asegurador - tienen un mismo inters, evitar que ocurra el siniestro, y en el evento de presentarse procurar la no extensin del mismo, y procurar un menor dao, pues as lo seala el artculo 1074 C. de Co.

- Salvaguardar los bienes que no fueron afectados por el siniestro.

El asegurado tiene la obligacin de proteger los bienes que se salvaron del siniestro, pues si no lo hace, y se pierden o deterioran por negligencia, la

indemnizacin no va a cubrir estas prdidas, puesto que solo cubre las prdidas generadas con ocasin del siniestro.

- Dar noticia de la ocurrencia del siniestro.

Esta obligacin esta consagrada en el artculo 1075 del Cdigo de Comercio, consiste en comunicar por cualquier medio la ocurrencia del siniestro para que el asegurador tome las medidas necesarias para lograr la defensa de sus intereses.

Aqu es importante sealar que la aseguradora no tiene facultad unilateral para calcular el valor de los perjuicios que considera haber sufrido, como consecuencia del incumplimiento de esta obligacin, y luego pasar a tratarlos en el campo de la compensacin, pues necesita que los perjuicios hayan sido tasados por un juez para proponer la compensacin. Igualmente es importante anotar que la

reclamacin no se puede confundir con el aviso del siniestro.

- Deber de informar de la existencia de otros seguros.

As lo establece el artculo 1093 del C. de Co. que seala: El asegurado deber informar por escrito al asegurador los seguros de igual naturaleza que contrate sobre el mismo inters, dentro del trmino de diez das a partir de su celebracin.

La inobservancia de esta obligacin producir la terminacin del contrato, a menos que el valor conjunto de los seguros no exceda el valor real del intereses asegurado

Y el mismo Cdigo seala que para que existan coaseguros deben existir los requisitos plasmados en el artculo 1094, ellos son: 1. Diversidad de aseguradores; 2. Identidad de asegurado; 3. Identidad de inters asegurado, y 4. Identidad de riesgo. Ante la ausencia de uno de estos elementos no existen los coaseguros.

El tomador tiene la obligacin de declarar la existencia de los dems seguros al momento de contratar el seguro. Aqu es importante anotar que el valor conjunto de los seguros no puede exceder el valor real del inters.

- Deber de formular la reclamacin.

Para que la aseguradora tenga la obligacin de pagar la indemnizacin, el asegurado debe formular la reclamacin en donde demuestre la ocurrencia del siniestro y la cuanta de la prdida, tal como lo seala el art. 1077 del Cdigo de Comercio.

Para demostrar la ocurrencia de los hechos basta utilizar pruebas que logren conviccin y sean ideales para llevar certeza sobre la ocurrencia de los mismos, se pueden utilizar todas las pruebas que se allegaran a un proceso, para demostrar esto no hay tarifa legal.

Para demostrar el monto de la prdida basta con presentar comprobantes de contabilidad, avalos, entre otros.

Ahora bien, en los nicos eventos en los que no hay que demostrar el valor de las prdidas es cuando hay un valor admitido y en los seguros de vida.

La buena fe se tiene que hacer presente en el momento de presentarse la reclamacin, pues el asegurado o beneficiario no puede utilizar medios fraudulentos para demostrar el siniestro o la cuanta.

- No renunciar a derechos que impidan la subrogacin.

El artculo 1097 del Cdigo de Comercio as lo seala. Pues si el siniestro fue ocasionado por un tercero el asegurador puede repetir contra el causante del siniestro por la suma pagada. Y en el evento de que el asegurado renuncie a este derecho tendr una sancin bien grave, pues se castiga con la prdida del derecho a la indemnizacin.

2.3 Deberes del asegurador.

Son claros y ya se han hecho muchas anotaciones sobre algunos de ellos, por lo cual solo los enunciaremos.

- Deber de entregar la pliza en los trminos del artculo 1046. - Entregar copias o duplicados de la pliza cuando lo solicite el asegurado. - Pagar la indemnizacin dentro del mes siguiente al que se presente la reclamacin en forma completa o en el plazo pactado. - Devolver la prima no devengada.

En cuanto al pago de la pliza, el tema esta lineado por los artculos 1079 1084 y 1088 del Cdigo de Comercio, de donde podemos extraer que el valor asegurado es el limite del monto de la obligacin a cargo del asegurador.

Todos los contratos tienen que estipular un limite mximo, pues no esta la posibilidad de que existan seguros abiertos, es una condicin necesaria que en la pliza conste la suma asegurada o el modo de precisarla, desde el principio siempre se tiene que establecer un lmite.

Lo ideal es que el valor asegurable corresponda al valor asegurado, el valor asegurado debe tener relacin con el valor real de los bienes, esa correspondencia debe mantenerse durante la vigencia del contrato y, al momento de variar se deben hacer los ajustes pertinentes para mantener el equilibrio en el contrato.

Si en el momento de siniestrarse el bien, el valor asegurado es superior al valor real del objeto, la aseguradora solo esta obligada a pagar el monto de la prdida, es decir, que se pago un mayor valor de la prima sin necesidad.

Pero si el valor asegurado es inferior al valor real del bien, se presenta el infraseguro que implicara asumir prdidas parciales y, donde la aseguradora puede aplicar reglas de proporcionalidad en el monto que va a asumir.

El principio de la buena fe aqu tiene aplicacin cuando se declara realmente el valor del bien asegurable y no ha tenido la intencin de configurar un coaseguro o un seguro fraudulento.

Es importante anotar que en los seguros de daos existen diversas formas de pagar la indemnizacin, pues puede hacerse en dinero, con la reposicin del bien asegurado o la reparacin o reconstruccin del bien, al arbitrio del asegurador.

3. Anlisis del principio de la buena fe en el contrato de seguro.

Para el caso que nos ocupa, encontramos que el principio de la buena fe esta regulado en nuestro ordenamiento jurdico, desde la Constitucin Poltica, el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio, los que al respecto sealan:

La Constitucin Poltica en su artculo 83 consagra Las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la buena fe, el cual se presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante stas.

Es importarte resaltar que siempre se tiene que partir de la presuncin de la buena fe frente a cualquier persona y antes de imponerle cualquier calificativo y cualquier sancin sta tiene que ser desvirtuada.

El Cdigo Civil en el artculo 1603 reza: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley pertenecen a ella.

El seguro es un contrato, por lo tanto es aplicable este artculo, y como lo seala debe de ejecutarse de buena fe.

El Cdigo de Comercio en el artculo 863 seala: Las partes debern proceder de buena fe exenta de culpa en el perodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que causen.

Importante aplicacin tiene este artculo en el contrato de seguro, pues vemos, como tiene aplicacin para el tomador en el momento de diligenciar el cuestionario que le propone la aseguradora, porque en ese momento entre la persona que esta diligenciando el formato y la aseguradora no existe vinculo jurdico alguno, no existe el contrato, no obstante, el futuro tomador, ya tiene obligaciones, entre ellas, actuar con buena fe, con honestidad, con lealtad.

Finalmente el Cdigo de Comercio en el artculo 871 establece que Los contratos debern celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligan no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, segn la ley, la costumbre o la equidad natural.

As las cosas, vemos como se hace presente el principio de la buena fe en todas las etapas del contrato, esto es, en la parte precontractual, contractual y postcontractual.

Podemos sealar que actuar con buena fe, puede decirse que es determinada exigencia en el modo de obrar, es actuar con honestidad, con transparencia, sin nimo de defraudar o engaar a nadie, es decir, se pide un actuar con lealtad.

De otra parte, tenemos que como aplicacin del principio de buena fe en el contrato de seguro, tiene aplicacin para ambas partes, se generan obligaciones recprocas, as para el tomador, asegurado y beneficiario, tendrn la obligacin de entregar informacin clara y precisa sobre el estado del riesgo, adems de no facilitar por su conducta dolosa o culposa la ocurrencia del riesgo, probar la ocurrencia del siniestro y demostrar la cuanta de las prdidas, entre otras, la aseguradora debe evitar incorporar en la pliza clusulas oscuras o que atenten contra el asegurado.

El principio de la buena fe, dibuja los lineamientos de todo el contrato de seguro, en cada una de sus etapas, ms an cuando este es un contrato basado en la confianza, pues de la informacin sincera y exacta entregada por un oferente, posible tomador, de su anlisis se puede llegar a crear un vnculo jurdico, a inducir a la empresa a celebrar un contrato de seguro y a establecer las condiciones que regirn este contrato.

Al respecto ha sealado Lpez Blanco El contrato de seguro, como contrato de ubrrima buena fe, no puede partir de la base errada de que es necesario verificar

hasta la saciedad lo que el tomador afirma antes de contratar, porque jams puede suponerse que el miente14.

Particularmente en el contrato de seguro frente a otros contratos, la ausencia de la buena fe en su mxima expresin, es sancionada mas drsticamente frente a otros contratos, pues ... lo que en un contrato de compraventa pudiera considerarse como habilidad en un contratante, en el seguro podra ser evidente mala fe15, y ser sancionado de esta forma, tal como lo indica el artculo 1058 del C. de Co.

Por lo que podemos sealar que la buena fe en el contrato de seguro es cualificada, de all se deriva que las sanciones sean mas graves que en otros contratos, pues ante la presencia de inexactitudes o reticencias el asegurador puede terminar unilateralmente el contrato o solicitar la nulidad relativa del mismo.

En cuanto a la buena fe, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 23 de junio de 1958 seal: La buena fe equivale a obrar con lealtad, con rectitud, con honestidad equiparndola a la conducta de quien obra con espritu de justicia y de equidad al proceder razonablemente de comerciante honesto y cumplidor16.

14 15 16

LPEZ BLANCO, Op. Cit. p. 118. Ibd. P. 76 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia del 23 de junio de 1958.

Con la aplicacin de este principio, lo que se busca es mantener el equilibrio contractual, protegiendo las debilidades de ambas partes.

Partiendo de la base que el contrato de seguro generalmente se pacta por las declaraciones del tomador, la Corte Constitucional ha sealado Esta particular situacin, consistente en quedar a la merced de la declaracin de la contraparte y contratar generalmente, en virtud su sola palabra, es especial y distinta de la que se da en otros tipos contractuales, y origina una de las caractersticas clsica del seguro, la de ser un contrato de uberrimae bona fidei contractus, significa sostener que en el no bastan simplemente la diligencia, el decora y la honestidad comn mente requeridos en todos los contratos, sino que exige que estas conductas se manifiesten con la mxima calidad, esto es llevadas al extremo. La necesidad de que el contrato de seguro se celebre con esta buena fe calificada, vincula por igual al tomador y al asegurado17.

Esta aparte de la sentencia, nos ilustra bien la importancia y el desarrollo del principio de la buena fe en el contrato de seguro, puesto que si no se acta conforme al principio, las circunstancias que sirven de base para contratar y expedir la pliza estn viciadas y por lo tanto es justo que este contrato sea sancionado y salga del mbito jurdico, puesto que se estara afectando consecuencialmente el principio de proporcionalidad normativa y el equilibrio
17

Sentencia de la Corte Constitucional, C 232 de 1997.

contractual.

Para conocer la sancin que debe ser aplicada se observara el

desequilibrio contractual y en relacin a ste, la ley consagro diferentes sanciones.

4. RETICENCIA E INEXACTITUD EN EL CONTRATO DE SEGURO

El diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola define la inexactitud, como la falta de exactitud. Y esta a su vez es definida como Puntualidad y fidelidad en la ejecucin de una cosa18. La inexactitud es una declaracin encaminada a distorsionar la verdad de los hechos o circunstancias.

Por su parte, la reticencia es definida as Efecto de dar a entender con malacia, que se calla u oculta algo que debiera o pudiera decirse19. Entonces podemos decir que es un encubrimiento u omisin intencional, en cuanto a la informacin que debe entregar para calificar el riesgo.

El tratamiento de la reticencia en el contrato de seguro en el Cdigo de Comercio, esta lineado dentro de la teora general del contrato, como un vicio de la voluntad,

18 19

DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA. Real Academia Espaola. Madrid, 1992. Ibd.

puesto que constituye un ocultamiento por un futuro contratante, de un hecho determinante y que debe dar a conocer al otro, como es el real estado del riesgo.

Entonces, nos encontramos en frente de una reticencia cuando el tomador ha inducido a un error o engao a la contraparte, cuando ha actuado en inobservancia del principio de buena fe y lo ha llevado a celebrar un contrato como consecuencia de ese engao o a establecer unas condiciones diferentes a las que hubiese sealado al haber tenido una declaracin sincera y exacta del estado del riesgo. Es importante anotar, que la reticencia tiene que ser relevante,

trascendente, para que sea sancionada, pues un simple error que en nada modifica la esencia del contrato no puede ser calificada como una declaracin reticente.

La obligacin de declarar sinceramente el estado del riesgo nace de un deber legal que tiene el tomador. Dicha declaracin debe guardar fidelidad a la realidad, debe ser sincera y exacta, y la ausencia de estos requisitos constituye reticencia en la misma y si fue relevante jurdicamente lleva a que el tomador hubiera influido en el consentimiento del asegurador.

La sancin que consagra el artculo 1058 del Cdigo de Comercio, tiene como finalidad proteger el consentimiento del asegurador.

Concluimos que para que pueda hablarse de reticencia o inexactitud como vicio de la voluntad se deben presentar dos requisitos: Que los hechos encubiertos por accin u omisin del tomador, sean de naturaleza que de haber sido conocidos por el asegurador no habra dado su consentimiento para la celebracin del contrato. Que de haberlos conocidos lo hubiera inducido a estipular condiciones mas onerosas.

Puede sealarse que el contrato de seguro es uno de esos contratos especiales que por su multiplicidad e importancia llevan a tener un rgimen contractual especial frente al rgimen general de los contratos en algunos aspectos, en aquellos que lo identifican como un contrato de seguro y con las sanciones aplicables para este negocio en particular, en los derechos y deberes de las partes, pero en lo dems se rige por el rgimen comn.

Dentro de esta ptica de proteccin a los profanos, el art. 1058 del C. Co. limita la sancin del asegurador slo a aquellos casos en que su consentimiento fue determinado por las reticencias o inexactitudes del tomador en la declaracin del riesgo. As el rgimen del error del art. 1058 del C.Co. ser el nico aplicable al

asegurador, mientras que el consentimiento del tomador seguir protegido por el rgimen general del error (arts. 1509 y ss C.C.)20.

Es decir, este rgimen resulta menos severo que el del derecho comn, puesto que en el rgimen general se sancionan los errores sobre cualquiera de los elementos esenciales del contrato, y en el especial solo se sanciona cuando hay una reticencia o inexactitud sobre el estado del riesgo. El legislador limito la

accin para el asegurador en los eventos en que el error no provenga de la informacin suministrada por el tomador o asegurado.

En este orden de ideas, la falsa apreciacin del riesgo que no provenga de reticencias o inexactitudes del titular del inters asegurado no dar derecho al asegurador de demandar la nulidad, ni de reducir el pago del siniestro21.

En cuanto a las sanciones que se consagran para las reticencias e inexactitudes, se aplica cuando recae sobre hechos o circunstancias influyentes respecto del riesgo, que habran llevado al asegurador a no contratar o hacerlo en condiciones ms onerosas.

20

MANTILLA ESPINOSA Fabricio y CLAVIJO PATIO Luis Eduardo. El error del asegurador en el contrato de seguro. En: Estudios Socio-Jurdicos. Bogot. Octubre de 2003, Volumen 5. Nmero 2. p. 227. Ibd. P. 230.

21

La nulidad relativa opera cuando se presenta la reticencia o inexactitud sobre hechos relevantes en la celebracin del contrato o en la fijacin de las condiciones.

La reduccin de la prestacin asegurada, opera cuando la inexactitud o reticencia provienen de un error inculpable del tomador, tal como lo seala el art. 1058 del C. de Co. Al respecto, ha sealado la Corte esta solucin es equitativa y razonable, pues se inspira en la necesidad de sancionar de forma distinta y ms leve, una conducta que, a su turno, es de menor entidad que la prevista para los eventos de la nulidad relativa del contrato, pero que, tcnicamente considerada, de todas maneras conduce a una tarifacin menor e inapropiada para el asegurador, que objetivamente introduce un factor de desequilibrio entre los contratantes22. Es decir, se busca que las sanciones guarden relacin con la infraccin cometida, puesto que algunas pueden ser cometidas con intencionalidad, culpa o dolo y otras son consecuencia de un error inculpable.

La retencin de la prima, es una sancin accesoria a la nulidad, para que esta sancin pueda operar es necesario que haya una declaracin de autoridad judicial, y opera cuando se ha actuado de mala fe.

22

Sentencia de la Corte Constitucional. C 232 de 1997.

5. Las garantas en el contrato de seguro.

El artculo 1061 del Cdigo de Comercio, lo define como Se entender por garanta la promesa en virtud de la cual el asegurador se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situacin de hecho. La garanta deber constar en la pliza o en los documentos accesorios a ella. Podr expresarse en cualquier forma que indique la intencin inequvoca de otorgarla. La garanta, sea o no sustancial respecto del riesgo, deber cumplirse estrictamente. En caso contrario, el contrato ser anulable. Cuando la garanta se refiere a u hecho posterior a la celebracin del contrato, el asegurador podr darlo por terminado desde el momento de la infraccin.

Vemos que la garanta es una obligacin que nace del contrato, no modifica el contrato de seguro como tal, puesto que solo es una obligacin adicional que se le impone al tomador, y no incide con los elementos esenciales del contrato de seguro.

Se entiende que la garanta es una estipulacin adicional y expresa que va en exclusivo beneficio del asegurador, de manera tal que si quiere ampararse en ella debe acomodar su conducta a lo que la ley ordena y hacerla consta en la pliza

cuya expedicin gil y entrega oportuna es de su exclusivo resorte, de manera tal que si se llega a presentar un siniestro antes de que ocurra lo anterior, no podr alegar la nulidad del contrato por falta de cumplimiento de la garanta23.

As las cosas, vemos como es necesario que la garanta siempre este por escrito, lo que le imprime mayor agilidad a la entrega oportuna de las plizas.

Igualmente seala el profesor Lpez Blanco ... el alcance de las garantas, pueden referirse a aspectos sustanciales o no en cuanto al estado del riesgo, es decir, que en este campo el querer de los contratantes es el que prevalece, sin que pueda entrar a alegarse que no se cumpli la garanta, puesto que no era esencial o importante para mantener el estado del riesgo, ya que ella bien hacer relacin a aspectos puramente incidentales que poco incidan en el estado del bien objeto del contrato de seguro; eso s, en todos los eventos la garanta debe ser aplicable de alguna manera al contrato respectivo, tal como lo advierte el art. 1062 del C. de Co24.

Este prrafo en gran medida explica lo que pretendo en cuanto a las garantas, es decir, nos da las razones por las cuales un contrato puede ser anulable por el incumplimiento de una garanta que en principio parezca no esencial. Puesto que

23 24

LPEZ BLANCO. Op. Cit. p. 62. Ibd. p. 164

todas las garantas lo que hacen esencialmente es rodear de mayor seguridad al objeto asegurado y restar la posibilidad de ocurrencia del siniestro.

La sancin que se da por el incumplimiento de las garantas, es una sancin drstica por cuanto la omisin o alteracin de su cumplimiento, de esa promesa que hizo el tomador, ata el contrato al error o engao en el consentimiento del asegurador.

6. Anlisis del artculo 1058 y 1061 del Cdigo de Comercio.

Artculo 1058: El tomador est obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo, segn el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador. La reticencia o inexactitud sobre los hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieren retrado de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones ms onerosas, producen la nulidad relativa del seguro.

(...) (Subrayas fuera de texto).

Artculo 1061: Se entender por garanta la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situacin de hecho.

De la simple lectura de los artculos, se observa cmo el legislador regul en dos ocasiones una misma situacin, con una sancin distinta. Veamos: En el artculo 1058 del Cdigo de Comercio seala que si no se declaran sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo, es decir, si hay inexactitudes o reticencias, se sanciona el contrato con la nulidad relativa del seguro. Y el artculo 1061 del Cdigo de Comercio, en la parte final del inciso primero seala que si se afirma o se niega la existencia de determinada situacin de hecho, esta situacin convertir el contrato en anulable.

Los dos artculos hacen referencia a una declaracin que no guarda fidelidad con la realidad, y en el segundo de ellos, el que se refiere a la garanta, incluyo elementos que nada tienen que ver con la materia que esta regulando, pues ya fue regulado por otro norma, atendiendo mas a su naturaleza.

No existen razones jurdicas para que el legislador haya regulado en dos ocasiones una misma situacin, con una sancin diferente, pues es claro que incurri en una confusin sobre la naturaleza de cada una de estas figuras y su alcance. Al respecto seala el profesor Lpez Blanco Segn el artculo 1061 del C. Co., (...) definicin que en lo concerniente a garanta qued redundante pues incluy un aspecto que nada tiene que ver con el concepto, cual es el que se refiere a la afirmacin o negacin de determinada situacin de hecho, que es circunstancia ya regulada por el art. 1058 del C. de Co. y que se relaciona exclusivamente con el concepto de reticencia, ya que es esencia de la nocin de garanta el carcter

futuro de la obligacin que se adquiere de hacer o no hacer, porque lo atinente a la declaracin sincera de las circunstancias del riesgo ya est inserto en el citado art. 1058.

Es tan evidente lo anterior, que cuando se asevera la existencia o no de una determinada situacin de hecho y esa afirmacin es inexacta o reticente, nadie entra a desarrollar el art. 1061 sino directamente el 1058; de ah que hubiese sido mejor reducir el concepto de garanta para no confundir innecesariamente dos figuras que, si bien estn ntimamente ligadas, son diversas.25.

25

Ibd. p. 162

BIBLIOGRAFA

CODIGO DE COMERCIO, LEGIS 2005. CODIGO CIVIL, LEGIS 2002. CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA. DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA. Real Academia Espaola. Madrid. 1992. LOPEZ BLANCO Hernn Fabio. Comentarios al Contrato de Seguro. Bogot. Dupres Editores, 4ta edicin. 2004. MANTILLA ESPINOSA Fabricio y CLAVIJO PATIO Luis Eduardo. El error del asegurador en el contrato de seguro. En: Estudios Socio-Jurdicos. Bogot. Octubre de 2003, Volumen 5. Nmero 2. MEJIA JARAMILLO. Antonio. Tesis de Grado, Apuntes sobre el contrato de seguro. Medelln. Universidad de Antioquia. 1973. MONTOYA ORTEGA, Carlos Humberto. El contrato de seguro. Formacin y prueba. En: Revista Temas Socio Jurdicos. Volumen 22. No. 46, julio de 2004. de la Universidad Autnoma de Bucaramanga. VELSQUEZ SIERRA, Mario. Divagaciones Alrededor del Seguro. Medelln. Editorial Dike. 2003.

JURISPRUDENCIA

SENTENCIA CORTE CONSTITUCIONAL C 232 DE 1997 SENTENCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL 24 DE ENERO DE 1994. SENTENCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 23 de junio de 1958 SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE TUNJA. Expediente 2006-00211, del 23 de mayo de 2007.