CAPITULO III FILIACION ADOPTIVA259.

El Captulo III trata de la filiacin adoptiva. Se divide en dos secciones: la primera contiene reglas comunes; y, la segunda, regula la adopcin por extranjeros. Como podr comprobarse, este Captulo tiene como base algunos contenidos de la parte sustantiva del anteproyecto de Ley de Adopcin elaborado por la Comisin Revisora de la Legislacin Salvadorea. Algunas de las disposiciones de esta parte sustantiva se han trasladado, por razones tcnicas, a otros apartados del Cdigo de Familia.

Seccin Primera Disposiciones comunes

Finalidad principal de la adopcin
El a s p e c to de la a d o p c i n que ha e x p e rim e n ta d o m a y o re s transformaciones es el de su finalidad. En la Edad Antigua, su propsito era fu nd a m e n ta lm e n te de naturaleza religiosa: contar con alguien que continuase con el culto de los antepasados. En una perspectiva diferente pero emparentada con la anterior, se consider en otra poca que la motivacin de ella era dotar de sucesor a quien no lo tena. Muchas legislaciones an vigentes se inspiran en la finalidad de proporcionar

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Vase: El Salvador. Comisin Revisora de la Legislacin Salvadorea (CORELESAL). Exposicin de Motivos y Anteproyecto de la Ley de Adopcin. Cit. y Bibliografa de dicha obra.

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compaa y consuelo a personas solitarias o ancianas. Desde otro punto de vista, se ha estimado que ella permite cumplir deberes de caridad, religiosos o humanitarios. Ms adelante se la consider como un medio para dotar de un hijo a una pareja que careca de descendencia. En algunos pases la adopcin ha sido utilizada para legitimar hijos no matrimoniales, sea porque no hay otra manera de conseguirlo o porque los hijos de esa condicin no estn equiparados jurdicamente a los matrimoniales. Por otro lado, se ha venido a comprobar que la institucin sirve adecuadamente para prevenir, en forma general y especial, fenmenos sociales como el abandono y la conducta irregular de los menores. Algunos expresan que la adopcin podra utilizarse para aliviar los efectos del incremento demogrfico, aun cuando ningn estudio demuestra que lo anterior sea valedero y se piensa que planteada as la cuestin, podra fomentarse la irresponsabilidad de los progenitores. De lo que no hay duda es que la adopcin ha venido a ser una alternativa frente a formas de control natal sujetas a crticas, como el aborto. De las anteriores finalidades atribuidas a la adopcin, varias han sido superadas, otras se las rechaza y algunas mantienen vigencia, pero ninguna de ellas es considerada la principal o rectora por la doctrina dominante. El conocimiento cientfico ha ido avalando cada vez de manera ms slida la tesis de que la adopcin, en su versin contempornea, es el sistema de proteccin por excelencia para el menor carente de familia propia o consangunea, ya que han quedado dem ostradas en num erosas investigaciones las ventajas que ofrece esta medida para el menor desamparado. El nfasis, en consecuencia, est en solucionar la crisis del nio sin familia. Ese cambio radical en el propsito bsico de la familia adoptiva se describe con una frase que ha venido a ser un lugar comn: la adopcin, de ser un medio para dar un nio a una familia, se ha convertido en la forma ideal de dar una familia a un menor. Esta finalidad de la adopcin se consigna en el inciso 1o del artculo 165 del Cdigo de Familia, el cual expresa que ella es una institucin de

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proteccin familiar y social, con lo cual se alude a ciertas caractersticas esenciales de la institucin, directamente derivadas de su finalidad principal. A c o n tin u a c i n el a rtc u lo dice que la adopcin se e sta b le ce especialmente en inters superior del menor, explicitndose de esta manera el inters prioritario o principal. Por otra parte, la adopcin cumple con otras finalidades y puede satisfacer otros intereses, muchos de ellos legtimos e irreprochables, lo cual es natural en un sistema como el del cdigo, en el cual existen varias clases de adopcin, incluida la adopcin de mayores de edad, pero se deja claro que lo que primordialmente concierne es el inters del menor, por encima del inters de los adoptantes, o de cualquier otro inters, inclusive el de los padres biolgicos. Nada impide que se conjuguen los intereses del menor con los de la colectividad, como cuando se consigue con la adopcin prevenir el abandono o la conducta irregular, pero en todo caso, es el inters del menor el que prevalece. Se impone aclarar que aun cuando la adopcin ya no tiene como fin principal dar un nio a una familia, ello no significa que no se toma en cuenta el inters de los cnyuges que, por carecer de hijos desean adoptar. Este ltimo inters y el del menor a contar con una familia, no son en manera alguna excluyentes; todo lo contrario, son complementarios, ya que lo esencial es que se coloque al menor en el seno de la familia que de mejor manera contribuya a su desarrollo integral y esto tiene como recproca el que se procure dar a esta familia, el menor que de mejor forma se acople a las caractersticas de ella. El artculo 165 del Cdigo de Familia seala cul es el inters prioritario de la ley, al expresar que la adopcin es una institucin especialmente establecida para dotar al adoptivo de una familia que asegure su bienestar y desarrollo integral, es decir, squico, moral, intelectual, material y fsico.

Clases de adopcin
La adopcin, considerada doctrinariamente, puede ser plena o simple, y conjunta o individual. De las dos clasificaciones referidas, la de mayor trascendencia es la primera. Existe actualmente el sistema de dualidad o dicotoma de los tipos de adopcin, que luego de remotos antecedentes romanos, cobra de nuevo actualidad con el decreto-ley francs de 1939 sobre legitimacin adoptiva; y que mediante la ley uruguaya de 1945, se introduce en Amrica Latina y se difunde en varios pases de la regin. Si bien se acepta que la adopcin plena es la que satisface mejor los objetivos actuales de la institucin, por lo cual ella debe desplazar a la simple, sin embargo, se ha estim ado que en esta materia tan delicada, las disposiciones jurdicas deben descansaren la realidad prctica de naturaleza socio-cultural, respetar la tradicin histrica y conformarse segn las costumbres imperantes y los requerimientos del medio social. En razn de lo dicho, se considera que debe pasarse por un rgimen de ti.insicin en el cual coexistan la adopcin simple y la plena, pero tenindose 'ii cuenta que la clase de adopcin a considerarse como normal o general
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la plena. Esta es la escogida por el Cdigo de Familia al establecer el

concepto de adopcin en el artculo 163, aunque no la mencione con ese nombre.

Adopcin plena
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.i adopcin plena es aquella que desliga completamente al adoptado familia de origen, para hacerlo entrar en una nueva familia con los

mir.mos derechos y obligaciones de un hijo matrimonial de los adoptantes o mmplomente consanguneo, mxime en nuestro caso en el cual los hijos de m ilquier clase estn equiparados por disposicin constitucional Ella

confiere al adoptado una filiacin que sustituye a la de origen, crea un status

familiae, viene a ser una equiparacin total y sin restricciones de la filiacin

biolgica. Como dice el Cdigo de Familia, los adoptados de esta manera entrarn a formar parte, para todo efecto, de las familias de los adoptantes. Con esta forma de adoptar, se cambia radicalmente el sistema restrictivo de la ley vigente -artculo 15: "La adopcin no produce ms vinculaciones jurdicas que las que expresamente indica esta ley"-, y se supera la forma de filiacin disminuida en extensin que contempla la misma -artculo 1: "El vnculo legal de familia que nace de la adopcin, comprende nicamente a adoptante, adoptado y descendientes consanguneos de este ltimo en lnea recta"-. Este tipo de adopcin concede plenitud de derechos -de ah su nombre-, satisface de manera ptima las finalidades contemporneas de la institucin y, adems, contribuir a darle efectividad real al principio de igualdad entre los hijos que consagra la Constitucin. Por otra parte, segn lo dispone el artculo 167, el adoptado se desvincula en forma total y absoluta de su familia biolgica, respecto a la cual no le correspondern ya derechos ni deberes. La doctrina y la prctica de los pases que han acogido esta forma de adoptar, convienen en que esta supresin de los vnculos familiares por consanguinidad es indispensable, si se pretende dar seguridad al vnculo adoptivo y procurar la integracin del menor a su nueva familia y eliminarle a sta las perturbaciones -en ocasiones interesadas-de los parientes consanguneos. No obstante, se conservan los impedimentos matrimoniales por causa de parentesco. Si este tipo de adopcin tiene como finalidad la asimilacin total del adoptado al hijo matrimonial, o al consanguneo en nuestro caso, este objetivo se malograra si no va acompaada de la irrevocabilidad. Esta caracterstica tiene en cuenta, fundamentalmente, el inters del menor de obtener una solucin segura y perdurable. Como se ha expresado, el

otorgamiento de la adopcin es un acto de potestad pblica, constitutivo de estado familiar que por naturaleza y por la propia estabilidad de la familia, exige la condicin de irrevocabilidad. Hay que tener en cuenta que la caracterstica de irrevocabilidad de la adopcin plena no impide poner coto a ciertas situaciones que afectan el inters del menor o a las irregularidades o abusos que han causado alarma
Nodal en nuestro medio. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la

invocacin, en la clsica definicin de Vicenzo Pannuccio, es un acto de disposicin mediante el cual el sujeto que ha realizado un acto, elimina los ofuctos de ste. Esta posibilidad es la que se conjura al darle el grado de m.'ixima seguridad a la relacin adoptiva que se comenta: no puede terminar por li mera voluntad de uno de los interesados, ni siquiera por el acuerdo de adoptante y adoptado. Sin embargo, el hecho de que la adopcin plena es irrevocable, no nxcluye la posibilidad de que sea anulada, si se dan los supuestos que upecialmente han sido previstos en la legislacin de familia. Para el caso, i . ha conseguido que se decrete una adopcin plena mediante fraude, i anularla y esto en nada contradice la caracterstica de la irrevocabilidad. I uede ocurrir que se haya decretado una adopcin plena sin vicio alguno

1|im acarree su nulidad, pero los adoptantes, al desempear su cometido,

fitrv ton gravemente el inters del menor. En este supuesto, el adoptado no puede perder su condicin de hijo, como no la puede perder el descendiente in matrimonio. Lo procedente sera promover la suspensin o privacin de In autoridad parental de los adoptantes. Puede ocurrir tambin que la onducta del adoptado lesione en forma grave los intereses del adoptante, i ii tal caso, la conducta inadecuada del menor puede llevar a la aplicacin < le medidas correctivas, a hacer al adoptado indigno para suceder, etc., pero |nmrtK a privarle del estado de hijo.

Adopcin conjunta y adopcin individual

La presente clasificacin se ha acogido ms que todo para facilitar la redaccin; sin embargo, el artculo 169 sienta algunas reglas de fondo. Adopcin conjunta es aqulla que se decreta a solicitud de ambos cnyuges, e individual la que se confiere a un adoptante nico. La legislacin de familia toma partido en relacin a una situacin que se resuelve de diversa manera en las legislaciones en cuanto a la adopcin conjunta: slo la permite para cnyuges. Teniendo en cuenta la realidad de Latinoamrica, varios autores y expertos han recomendado autorizar la prctica de la adopcin conjunta por quienes viven en uniones libres o de hecho. En el cdigo no se acepta esta tesis, pues la regulacin de las uniones de hecho no las equipara al matrimonio, ms bien, se norman situaciones de conflicto de intereses entre la pareja cuando la convivencia de las uniones de hecho se ha roto o ha fallecido uno de sus miembros, o bien, para ejercitar ciertos y determinados derechos durante su existencia. Por otro lado,la realidad demuestra que en nuestro medio no existe una demanda sensible por este tipo de personas para obtener adopciones. Ningn sentido tendra dictar unas normas "de avanzada", nicamente para evidenciar que nuestra normativa responde a las ltimas recomendaciones de los expertos, si no va a existir una respuesta a una demanda social efectiva. Probablem ente de donde pueda venir esa dem anda es de adoptantes extranjeros no residentes en el pas; y en esta clase de adopciones, la posibilidad de control por parte de nuestras autoridades es muy menguada, por lo cual deben acentuarse las medidas preventivas. Si bien es cierto que la mera existencia del matrimonio no garantiza que la pareja casada sea la ms conveniente para el menor, por lo menos brinda garantas mayores que la sola unin libre para otorgar al adoptado un hogar bien establecido. Indudablemente, en adicin a ese requisito, deber

ninutatarse que existen otros que hagan recomendable la insercin del innnor en este nuevo medio familiar. Siclogos y socilogos demuestran que el "bloque parental" -padre y madre-, es indispensable e insustituible para la formacin de un menor. De Iti intogridad de ese bloque depender la sensacin de seguridad, la cual es mii<licin necesaria para la transformacin del nio en adulto. Los aportes diferentes y complementarios que deben realizar el padre y la madre, son Indispensables para la formacin integral del hijo. Por tales razones, el < ' h i|>lido tiene necesidad, como toda criatura, de una madre y de un padre, li un se le brinda por este tipo de adopcin. '.o ha establecido en el artculo 168 del Cdigo de Familia una garanta pnclnl protectora de los menores, que consiste en que el Procurador <4nnml de la Repblica y el Instituto Salvadoreo de Proteccin al Menor
lalmi.tn .uitorizar toda adopcin de menores, a efecto de salvaguardar el

nilnr*. superior de l, as como el respeto a sus derechos fundamentales. I ntn es una forma de velar por el bienestar de los menores por parte de tu imimik s especializados en la materia.

Autoridad parental y finalizacin de la tutela

i I .iitlculo 170 dispone que la adopcin pone fin a la autoridad parental n i|ur I menor estuviere sometido. La ley vigente dice que la adopcin del Ml|u produce su emancipacin legal, redaccin que ha dado lugar a ...... .. y complejas cuestiones. Se ha credo preferible describir el efecto la adopcin.
ihi * inutilice

I n adopcin da de pleno derecho a los adoptantes la autoridad parental !*! adoptado No se ha considerado correcto utilizar la redaccin en otras ftngn las cuales la patria potestad o autoridad parental de los padres !'! th'tijl' oh "pasa" a los adoptantes, ya que se dan casos en los cuales el

menor, al momento de ser adoptado, no est sometido a autoridad parental y, en tal supuesto, no sera posible hablar de esa especie de transmisin. Adems, el artculo seala un efecto respecto de terceros, comn a toda adopcin: ella pone fin a la tutela, as como al cuidado personal a que el menor estuviese sometido. En el segundo inciso de esta disposicin, establece una excepcin a la regla general sentada por el primero, al decir que cuando adopte uno de los cnyuges al hijo del otro, ste no perder la autoridad parental y la compartir con el adoptante. Tal excepcin est motivada por la conveniencia para el menor de contar con un "bloque parental", lo cual es para l la situacin ptima. Por otra parte, se supera un vaco de la ley actual, que ha causado graves problemas prcticos, ya que lgicamente cuando un cnyuge adopta al hijo del otro, este ltimo pierde la autoridad parental.

Requisitos para todo adoptante

El artculo 171 establece los requisitos generales que debe reunir cualquier persona que quiera adoptar; pero para ciertas formas de adopcin -como la que practiquen extranjeros-, los adoptantes deben cumplir adems con otros requisitos especiales. A) Ser legalmente capaz Empieza la disposicin por exigir de los adoptantes que sean legalmente capaces. Esta exigencia, como se sabe, es comn para cualquier acto jurdico. En el caso de la adopcin, no basta con dicha capacidad, sino que se requieren otras condiciones ntimamente vinculadas con la capacidad, tales como una edad superior a la de la mayora de edad, aptitud sicolgica al efecto y otras ms cuyos anlisis y justificacin se efectan a continuacin. En general, estas exigencias adicionales a la mera capacidad legal para poder adoptar, se han justificado diciendo que no es lo mismo celebrar

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cualquier negocio jurdico, que ejecutar un acto que usualmente significa mlquirir responsabilidades relativas a un ser humano que no est en posibilidad de velar por sus derechos. B) Limite de edad I n la generalidad de las legislaciones sobre la adopcin, se fija una edad mnima para el adoptante. Este lmite de edad ha variado paralelamente al t .iinbio de finalidad que a lo largo del tiempo se ha ido atribuyendo a la institucin adoptiva. I n las reformas que en los ltimos aos han introducido diversos pases

.1 l.i li?()islacin de la materia, hay una inequvoca tendencia a la disminucin

lo l.i odad mnima del adoptante. I 1 1 la legislacin tradicional, este lmite de edad era elevado (50 a 60 .n. *). c*n consideracin a que la finalidad de esta institucin era servir de i oimuelo a los ancianos solos o a los matrimonios sin hijos, y no era lgico t|iio la ley autorizase adopciones a personas que todava estaban en o iii liciones fsicas de tenerlos, por lo cual habra que esperar hasta una laiitt odad en la que tal posibilidad se convirtiera en remota, desde un punto ' in vinI. i fisiolgico Otro inters que se pretenda proteger era el superior de Ion hijos legtimos que los adoptantes pudiesen tener con posterioridad a la di peln y que recibiran perjuicio -particularm ente patrim onial- de rdm tunrse sta. Esta manera de ver las cosas explica las primeras liliooili/aciones en cuanto al lmite comentado. Para el caso, el Cdigo de l'iim l.i mi 1784 admita dispensa real para los menores de cincuenta aos
m i | mii

inzones de salud fsica estaban en imposibilidad de procrear. En suma, y otras fundamentaciones que se han dado, tratan de proteger el

luimos do los adoptantes o de otras personas, ms no el del adoptado. I .i londencia contempornea, que como ya se dijo es a rebajar el lmite mnimo de odad de los adoptantes, es consecuencia de que a la adopcin

se le concibe como una solucin a los problemas de abandono u orfandad de los menores, y de que el fin primordial de ella es tutelar el inters de stos. Lo que ms conviene a los menores para su adecuada formacin es que se les permita disfrutar de una prolongada relacin de paternidad y vida familiar, y ello slo se consigue rebajando el lmite que se comenta. En nuestro pas, aun cuando slo se ha contado con una Ley de Adopcin, las reformas introducidas a la misma han afectado este requisito y se han enmarcado dentro de la tendencia aludida. En efecto, en la versin original del apartado a) del artculo 3, se dispona que uno de los requisitos para adoptar era "tener treinta y cinco aos de edad cumplidos, salvo los cnyuges que tengan ms de ocho aos de casados". Comparativamente con otras legislaciones de la poca (1955), la fijacin del lmite mnimo para adoptar signific un progreso notable. Por otro lado, se introduca una liberalizacin que en otros medios tard tiempo en llegar, y es la de eliminar el lmite en caso de adopcin conjunta, siempre y cuando una prolongada duracin del matrimonio brindase indicios de estabilidad. Otros pases a lo ms han llegado a dispensar el lmite mnimo a uno de los cnyuges, si el otro lo cumple. En 1982, el apartado en comento fue reformado y el requisito se redact de la manera siguiente: "a) Tener por lo menos veinticinco aos de edad, salvo los cnyuges que tengan ms de cinco aos de casados". En el Cdigo de Familia, no se introducen cambios a la versin vigente del requisito, a no ser algunos meramente formales. El establecimiento de una edad superior a aquella en la que se adquiere la capacidad legal plena, se ha justificado por la doctrina argumentando que es necesario fijar una edad en que la madurez y la estabilidad del adoptante estn aseguradas. Si por otro lado se sigue rindiendo tributo a la vieja idea romana en que la adopcin es un acto que imita a la naturaleza, cabe sealarse que la edad de veinticinco aos se aproxima a aquella en que la mavnra de salvadoreos contraen matrimonio y asumen el rol de padres.

I ii <;fecto, como ya se ha dicho, en un estudio sobre la situacin de la familia n.ilv.idorea llevado a cabo por la Seccin de Encuestas e Investigaciones di la Comisin Revisora de la Legislacin Salvadorea (CORELESAL), correspondiente a un perodo de cinco aos, se ha llegado a establecer que lo ndad media al casarse, para el caso de las mujeres, fue de 23.52 aos, p iii.i los hombres 29.72, y la edad promedio de ambos contrayentes, 26.62. l iii . lmente, 25 aos es el lmite mnimo para adoptar que han sugerido los nxpnrtos latinoamericanos sobre la adopcin de menores. I eliminacin del requisito cuando los adoptantes estn casados, es un

mio|o de la tendencia doctrinaria y legislativa de facilitar las adopciones on|untas, ya que en ellas existe el bloque parental, cuyas ventajas para la fommcin del menor se acaban de examinar. Sin embargo, no se ha credo (inveniente prescribir que basta que los adoptantes estn casados para ollminnr el requisito, sino que es preciso que el matrimonio haya durado un i lorio lapso para garantizar una mayor probabilidad de estabilidad. Como ya li.i visto, las reformas de 1982 rebajaron el perodo de ocho aos de estar muidos que exiga la ley en su versin original, a cinco aos. El primer plazo mu dnmasiado largo y determinaba efectos negativos, como el impedir al niMiini adoptado formar su personalidad dentro de un ambiente hogareo; liiii otra parte, quienes llevan aos de casados se habitan a una vida
i i.

Impendiente, muy diferente de la que llevan quienes cran hijos, y a veces

i* adopcin es conflictiva, o no se produce, todo lo cual redunda en perjuicio

Im | i io n o r

I'unciera ser que no es justificado que se exija un grado mayor de m u.lino/ y de consolidacin matrimonial para tener hijos adoptivos que para |iloi mm los propios. La doctrina replica lo anterior, sealando que los Hionnirv. que usualmente se adoptan han sufrido ya los transtornos que ni dftitni.i en su personalidad la falta de un hogar bien constituido; y, una ujimdn cuss de esta naturaleza sera para ellos doblemente daina, por lo iiiil f . l . r . providencias no totalmente seguras, pero que dan un buen grado i* i iiobnbilidad de estabilidad y madurez, estn totalmente justificadas Por

otra parte, como adelante se ver, lo usual es que tambin los adoptantes enfrenten una crisis sicolgica por la falta de hijos propios, adems su rol ser mucho ms difcil y lleno de problemas que el que desempean quienes procrean sus propios hijos. No hay igualdad de circunstancias que justifiquen trato uniforme. La decisin de adoptar es de enorme trascendencia, y a ella debe preceder un lapso que permita la ponderacin y cuidado para tomarla. C) Aptitud y disposicin para adoptar El ordinal tercero del artculo 171 del cdigo dispone que para adoptar se requiere poseer condiciones familiares, morales, sicolgicas, sociales, econmicas y de salud que evidencien aptitud y disposicin para asumir la responsabilidad parental. Actualmente, entre los factores determinantes del desarrollo futuro de una persona, se toman en cuenta la influencia de la herencia gentica por un lado; y, por el otro, el papel fundamental que cumple el medio ambiente, especialmente el familiar, aspecto este ltimo que se descuidaba casi totalmente en el pasado. Los requisitos que establece esta disposicin tienden a garantizar que el ambiente en el cual se coloque el adoptado sea el ms propicio para su desarrollo integral, con lo que se da cumplimiento al inciso primero del artculo 34 de la Constitucin, segn la cual: "Todo menor tiene derecho a vivir en condiciones familiares y ambientales que le permiten su desarrollo integral, para lo cual tendr la proteccin del Estado". El anlisis de estas condiciones en las cuales se pretende insertar al menor, se ha comparado con el proceso de separar las distintas capas de una cebolla, ya que se debe analizar juntamente con el o los adoptantes potenciales, la familia de ellos, su colectividad inmediata y, en fin, el medio ambiente del que todos forman parte.

Los diversos factores que enum era este ordinal no pueden ser considerados independientemente, ya que realmente son interactuantes y, nn ciertos casos, algunos de ellos son especies del gnero que constituye otro, pero se les ha individualizado para destacar su importancia: a)Condiciones familiares Dentro de los mbitos o contextos en que se desarrollar un menor, el m.'is importante es el familiar. Las concepciones contemporneas hacen hincapi en la estructura familiar, por entender que all se encuentra el U <trinen de gran parte del desarrollo adecuado de un menor, como tambin iln los procesos patolgicos. En relacin a este aspecto, lo usual es que se Investigue la calidad de las relaciones familiares del o de los adoptantes. Si un (rata de adopcin conjunta, se analiza el ajuste mutuo de la pareja. Si los adoptantes tienen hijos, habr que investigar la opinin que ellos tienen del proyecto de adopcin de sus padres, as como la que sustentan otras |Mtis< as que form an parte del grupo fam iliar. A spectos com o los ml( innados, son los que habrn de estudiarse para determinar si los intitulantes renen condiciones familiares que garanticen un desarrollo |llmo para el menor. I>) Condiciones morales l ste requisito no figuraba expresamente en muchas legislaciones, pero i'i'MjioMvamente las regulaciones referentes a la institucin adoptiva han r.ii|Mlo que se pruebe la idoneidad moral de quienes pretenden adoptar. I n ilgunos pases, la prueba del requisito se ha concretado en la (iiounntacin de una certificacin de buena conducta expedida por las .........i. icios competentes, pero esta prctica se ha criticado por la doctrina, y. <|iio tal prueba es insuficiente, y si bien no se objeta que se exija, se rw om ionda que se complemente mediante informes de especialistas, mnlmonle trabajadores sociales

Las conductas que de acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia denotan la ausencia del requisito que se analiza, son principalmente aqullas que atentan contra los bienes jurdicos familiares, o contra los derechos del nio. Para el caso, se ha entendido que falta el requisito cuando ha habido incumplimiento de los deberes familiares, cuando el postulante ha cometido delito contra su cnyuge o contra la persona de sus hijos, cuando ha sido suspendido o privado de la autoridad parental de tales hijos, cuando les ha negado alimento o cuando judicialmente se ha declarado que los ha abandonado. Pero tambin se ha considerado que el requisito no existe en casos de ebriedad habitual, uso indebido de drogas, hbito de juego en forma que perjudique el patrimonio de la familia, costumbres depravadas o ejemplos c o rru p to re s que hubiese dado a sus hijos biolgicos y problem as conductuales semejantes a los ejemplificados. c) Condiciones sicolgicas Cuando ac se exige aptitud sicolgica, no se alude a la general para ejecutar actos jurdicos, puesto que ella es indispensable para tener la capacidad legal ya exigida en el ordinal primero de la misma disposicin en comento. Lo que aqu se requiere es una aptitud sicolgica concreta para adoptar. Este requisito se basa en las investigaciones que los especialistas de diversas disciplinas han hecho desde hace varios aos sobre la experiencia adoptiva. La adopcin pretende dar solucin a dos problemas: el de los nios sin hogar y el de los hogares sin nio. En la generalidad de ocasiones, es el punto de convergencia entre dos reas de conflicto sicolgico: la del menor en abandono y la de las parejas que no han podido procrear. Lo anterior ha permitido a diversos autores sostener que los nios adoptados presentan un alto riesgo de sufrir desajustes en su desarrollo

.icolgico, tema que se abordar ms adelante. Lo que ahora interesa es .malizar el otro trmino de la relacin, es decir, los adoptantes y la aptitud sicolgica que se espera de ellos para evitar el riesgo al que estn expuestos los adoptados. Como ya se anticip, los padres adoptivos estn en "desventaja de roles" en relacin a los padres consanguneos, y deben enfrentarse a un proceso lleno de tensiones y conflictos derivados de situaciones tales como las siguientes: la esterilidad o la impotencia generan desajustes sicolgicos en los cnyuges; los futuros padres adoptivos iicneralmente no cuentan con otras familias adoptivas como modelos de leferencia; no existe un embarazo que para otras parejas sirve como preparacin emocional para asumir los roles de la maternidad y paternidad; los familiares y la comunidad no siempre apoyan a la familia de los padres adoptivos y sufren la angustia de que el adoptado se entere por extraos de
bu

verdadero origen; tratar el tema de los padres biolgicos con el menor es

amenazante para la mayora de los padres adoptivos, ya que temen perder : .ifecto del nio. Todo ello aumenta la probabilidad de que en el interior de I f.imilia adoptiva surjan situaciones de "stress" en la relacin padre *loptivo-hijo adoptivo. Todo esto, sumado a la mayor vulnerabilidad del nio adoptado, justifica que se investigue cuidadosamente si los postulantes mimen las condiciones sicolgicas necesarias para enfrentar esta situacin Mtlvoisa y superarla satisfactoriamente. (I) Condiciones sociales l sta expresin es bastante amplia y en ella estn comprendidas otras iln I r condiciones contempladas en el ordinal que se comenta, como las (amill.iies o las econmicas, pero para garantizar que no se les excluya, se lian separado del gnero a que pertenecen. I n este rubro se alude, en trminos generales, a la capacidad del futuro Mloplnnto para relacionarse con las dems personas y a la calidad de esta alai irtn, especficamente se debe investigar la capacidad para tratar con niOi m I n ciertos pases, se hace un estudio de la historia social de quien

pretende adoptar, incluyndose experiencias estudiantiles, educacin recibida y aspectos semejantes. El estudio no concluye en el sujeto, sino que se extiende al medio en el cual l vive, analizndose aspectos tales como los prejuicios raciales que existan en la comunidad y que puedan afectar al adoptado, o cualquier otra clase de prejuicios, las costumbres y dems aspectos culturales de ese medio y su grado de semejanza o diferencia con el mbito del cual proviene el menor, para predecir la posibilidad de adaptacin que ste tendr al ser adoptado. e) Condiciones econmicas El requisito a cumplir en este caso es disponer de medios para suministrar al adoptado alimentacin adecuada, vestido y habitacin y completar la educacin y formacin intelectual del mismo. La doctrina recomienda que el tribunal y los tcnicos que lo auxilien no deben regirse por criterios rgidos y uniformes: la situacin econmica del adoptante deber ser apreciada caso por caso y teniendo en cuenta no slo el monto de sus ingresos, sino tam bin otras va ria ble s, com o el nm ero de otros dependientes econmicos, nmero de hijos, costo de la vida, etc. f) Condiciones de salud Este requisito debe apreciarse con flexibilidad. El hecho de que el a d o p ta n te p a d e z c a de a lg u n a e n fe rm e d a d no lo d e s c a lific a automticamente. El juez y los profesionales que colaboren con l en la ponderacin del requisito, debern cerciorarse que la salud fsica del adoptante es buena y que no padece de enfermedades de tal naturaleza que impidan cumplir con el fin de la institucin adoptiva, o que pongan en peligro la salud del adoptado. Tambin debern constatar que la enfermedad padecida no incida en otros de los requisitos exigidos, por ejemplo, que el

idoptante enfrente crnicam ente problemas de seguridad econmica dmivados de los gastos que implica la enfermedad. Las condiciones reseadas vienen a configurar la aptitud para adoptar 0 l.i lalta de ella. Como podr comprenderse, todo el proceso que involucra Im determinacin de la aptitud adoptiva requiere el concurso de un verdadero r<|uipo de profesionales pertenecientes a diversas disciplinas, para Umantizar el ms alto nivel tcnico y tico. En vista de que se trata de la !n< isin relativa al futuro de un menor, no se justifican las soluciones improvisadas, ni la participacin de aficionados. La apreciacin que el equipo liiofnsional haga de cada caso deber constituir el antecedente fundamental hm que el juez decida. I )e acuerdo al apartado que se analiza, no slo es preciso establecer |tm los futuros adoptantes tienen aptitud para adoptar, sino tambin li' l m>Mdn para asumir la responsabilidad parental. Lo anterior significa que, .i 'UmiuV de los aspectos relacionados, debern estudiarse los motivos que iiiilin nn al solicitante a adoptar. Debe constatarse que estos motivos no MMtiwriticen o releguen el inters prioritario, que es el del menor; que haya m u Idi.i conciencia de la responsabilidad que se va a asum ir-la cual, segn vimn* rs ardua-, y que existe pleno convencimiento para aceptarla pese a

1 *. ilifu ultades que entraa.

No h.iy duda que los requisitos exigidos por el artculo que se comenta : ii i untrol por un equipo multiprofesional, permitirn minimizar los riesgos " ix "ini (tundientes a una adopcin mal concebida, pero slo la real y efectiva
,

ion ( M itr e el adoptante y adoptado emitir el juicio final sobre el acierto

l in i olor .icin Por lo anterior, en varios pases se contempla una etapa i " idi iptlv.i on la cual el menor convive con sus futuros padres. Se considera i", nulo despus de este periodo es posible determinar la conveniencia o ..... .. de la adopcin para el menor, pudindose con ello iMi|nn*tii ar cientficamente la adaptacin recproca entre adoptante y i..|iliti!o I os argumentos para establecer este perodo preadoptivo son

.fln

numerosos, pero tambin es preciso sealar que asimismo son abundantes los que destacan su inconveniencia. Aun cuando el perodo de adaptacin del menor pareciera ser conveniente, en nuestro medio sera muy difcil ponerlo en prctica, por carecerse de medios humanos y materiales para darle seguimiento y sera casi imposible implantarlo en el caso de las adopciones internacionales, pues mientras no se cuente con un estatuto legal del carcter de un convenio o tratado, no hay forma de controlarlas, dejando incierta la situacin legal del menor durante este perodo.

Diferencia de edades
En casi todas las regulaciones sobre la adopcin, tanto antiguas como contemporneas, se exige que exista una diferencia de edades entre el adoptante y el adoptado. El nmero de aos ha permanecido ms o menos constante y en el caso de nuestra Ley de Adopcin, no ha sido alterado mediante las reformas que se han introducido en la misma. En el cdigo se conserva la diferencia de quince aos establecida por la ley vigente, por considerarse un trmino razonable. La justificacin ms frecuente para esa exigencia se basa en el principio

"Imitatio naturae " , que viene de los romanos, segn el cual la adopcin debe
imitar a la naturaleza, y por eso se exige que entre el adoptante y el adoptado exista la suficiente diferencia de edad como para que aqul pueda ser progenitor de ste, con el objeto de que la maternidad o paternidad no parezca inverosmil y para que la adopcin cumpla sus fines especficos. Tambin se ha dicho que con esta exigencia se aleja la posibilidad de sentimientos de naturaleza diversa de los filiales entre adoptante y adoptado, cuando son de sexo diferente. Algunos autores han argumentado diciendo que la diferencia permite que existan los lazos de supra y subordinacin caractersticos de las relaciones paterno-filiales. En el artculo 173 del cdigo, adems de establecerse la diferencia comentada (quince aos mayor el adoptante respecto del adoptado), se

sienta una regla que impide que se generen dudas y es la de que en caso do adopcin conjunta, la diferencia se establecer respecto del adoptante de menor edad. Por otra parte, para guardar consonancia con uno de los fundamentos de este requisito para adoptar, se dispone que en el caso de adopcin por un solo cnyuge, es decir, en aqul en que uno de los cnyuges adopta y el otro slo asiente, la diferencia deber existir tambin con el oonsorte del adoptante.

Consentimiento y conformidad
liste es uno de los puntos en los cuales debe tenerse muy en cuenta lo |un se ha dicho sobre la naturaleza jurdica contempornea de la adopcin. Vn no se entiende que ella es un contrato, sino que es una institucin de oiden pblico. El papel de la voluntad es diferente en uno y otro caso. Como se ha dicho, no se puede negar que la adopcin se origina en la voluntad individual, pero todos los que prestan su conformidad para que se

11 instituya un vnculo adoptivo slo pueden hacerlo en relacin a los aspectos

i|im l.i ley seala. Para el caso, si bien es cierto que los progenitores del Mipnor d<?ben prestar su consentimiento para que ste sea adoptado, ellos un pueden disponer irrestrictamente del hijo, como si fuese un objeto, inim minando soberanamente quin lo debe adoptar. Slo se aceptar la inutnnsin si los adoptantes renen los requisitos que la ley exige y que li<. *-*n presumir que la adopcin ser en el mejor inters del adoptado. Un ultimo ojemplo aclarar lo que se expone. Ni siquiera en la adopcin de muyoins de edad se puede admitir que ella se someta a plazo, condicin o umvumon alguno, lo cual s es posible en las relaciones contractuales. La
* i | m
|h

im < > s una institucin constitutiva de estado familiar que reclama, por

mi onniM 1.1, certeza y estabilidad, por lo cual resulta indudable que no le sean Hflli ililc-. t.les modalidades y como por esa misma naturaleza est fuera a.| t cimocio humano, de all resulta que no pueda gravrsele en forma MlUilint Nuestra ley vigente, en el artculo 10, expresamente prohbe las HiM.i.illdudov. para la adopcin, lo cual es explicable ya que ella est influida

por la corriente contractualista, y era necesario decir en forma expresa que la adopcin no podr estar sujeta a este tipo de estipulaciones, usuales en el campo donde la voluntad de las partes es ley. Siendo evidente que el cdigo se inspira en una concepcin diferente, no se ha credo ya necesario incluir de manera expresa en su texto la prohibicin. Es palmario que no cabe sujetarla a modalidades ni a gravmenes. Aclarado lo anterior, se pasa a la consideracin especfica de los problem as del consentim iento en la adopcin.

Consentimiento del adoptante

No ofrece mayores dificultades. Se trata del sujeto activo, interesado en la adopcin y slo se requieren los requisitos generales de la capacidad jurdica; y en el caso de la adopcin individual, el haber cumplido veinticinco aos para garantizar que quien preste el consentimiento para nd ' ptar tenga un suficiente grado de madurez para ponderar la responsabilidad que adquiere. Este lmite de edad se elimina cuando los adoptantes son cnyuges, con el fin ya explicado de facilitar las adopciones conjuntas.

Consentimiento del adoptado

El consentimiento del adoptado tampoco ofrece dificultades cuando el mismo es mayor y capaz. Este es el nico caso en que el adoptado puede prestar personalmente su consentimiento, pues en los restantes casos, la representacin legal tiene que suplir la falta de capacidad del mayor inhbil o del menor de edad. Los diversos problemas que se plantean tienen que ver con los menores de edad o con los mayores de edad incapacitados. En primer lugar, el artculo 174 expresa que para la adopcin de un
::

" vnracn Hp ins oadres a cuya

autoridad parental se encuentre sometido. La Ley de Adopcin vigente en cite supuesto, dispone que es preciso que consienta el representante legal del adoptado (letra d) del artculo 3). El Cdigo Civil, en su artculo 41, dispone <|ue cuando el c u it (^ :fN N t9 H jte un menor corresponda a uno de tes padres, ste tendr tambin su representacif legal. Regla semejante <onsagra el artculo 223 del Cdigo de Familia. Para el caso de divorcio, tal principio se ve confirmado en el ordinal 3o del artculo 115, y los artculos 216 y 1/ fijan las reglas para que el juez decida lo relativo al cuidado personal i lo los hijos menores de edad. En el cdigo, no se ha credo necesario reiterar n til divorcio lo que en forma general prescribe el referido artculo 216, pero n indudable que tiene aplicacin. Todo lo anterior permite concluir que, en .ilgunos casos como en los de divorcio que se han citado, un menor puede < l. ii sometido a la autoridad parental de ambos padres, pero como el ' tildado personal se ha confiado a uno de ellos, slo ste tiene la inpiesentacin legal de tal hijo y, en consecuencia con lo que dispone la ley, i' .ira con que l consienta en la adopcin para que la misma pueda i< 1 1 . irse. No se cree que esta solucin sea adecuada, ya que en este caso i oncreto, no estn enjuego los intereses conyugales que son los que se han M e te tido con el divorcio, sino que los filiales y por tal razn, es necesario i '!nmr el consentimiento de ambos padres. I I referido consentimiento no se requiere cuando los progenitores han lilii Mispendidos o privados de la autoridad parental, pero el juez deber ir *. personalm ente, de conform idad a lo que se disponga en los i 'ii > i mlirnientos familiares. l l . ii tirulo contempla el caso de que la autoridad parental del menor ciue m* pmtonde adoptar sea ejercida tambin por menores itu ea^u. trn este ha credo conveniente, por razones obvias, que el consentimiento

El artculo 174 dispone que la facultad de consentir es indelegable, lo cual es una lgica consecuencia de la naturaleza de ese derecho y, adems, la prohibicin de delegar resulta justificada por los abusos que han ocurrido en este aspecto de la adopcin. El cdigo dispone que cuando se trate de la adopcin de personas bajo tutela o de menores hurfanos de padre y madre declarados en estado de abandono, de filiacin desconocida o cuyo paradero se ignora, el consentimiento deber prestarlo el Procurador General de la Repblica, por s o por medio de delegado especialmente facultado para cada caso. Esta facultad de consentir se le adjudica al Procurador con fundamento en las atribuciones constitucionales del mismo, comprendidas en el artculo 194 de la Ley Suprema. Sera de desear que fuese la propia Ley Orgnica del Ministerio Pblico la que regulase estas materias, por ejemplo, disponiendo que entre tanto no se nombre guardador aun menor, su representacin legal la ejercer el Procurador, pero como no existe todava una disposicin en tal sentido, se ha credo conveniente resolver el problema en el propio Cdigo de Familia. En el caso de personas que se encuentren bajo tutela, no se ha credo conveniente disponer que sea el tutor quien preste el consentimiento, pues se han localizado varios casos en la prctica judicial en los que se han promovido diligencias de nombramiento de tutor con el exclusivo propsito de que ste d el consentimiento para una adopcin. Mientras esta realidad no cambie, es preferible que se proteja a estas personas y que tal salvaguarda la ejerza el Procurador. La disposicin en comento contina diciendo que, el mayor de doce aos debe tambin manifestar la conformidad con su adopcin, aun cuando cumpliese la edad indicada durante el transcurso el procedimiento. La ley vigente tambin exige esta conformidad, pero fija en catorce aos la edad del menor para que su parecer pueda ser tomado en cuenta. Por otra parte, no exige este asentimiento si el menor hubiere convivido con anterioridad

con los futuros adoptantes. La necesidad de tomar el parecer del menor para su adopcin, si ha alcanzado una determinada edad, es prcticamente comn a todas las leyes de esta materia, pero se ha localizado una clara tendencia a rebajar la edad y los doce aos parece ser la edad ms repetida on la legislacin adoptiva. Se considera que los menores, cualquiera que sea su situacin social o cultural, tienen discernimiento suficiente a los doce aos para ponderar las ventajas o desventajas que este cambio familiar les acarrear y que se vulneraran sus derechos si no se tomara en cuenta su parecer. Por otro lado, se estima que el mero hecho de la convivencia de un menor con quienes pretenden su adopcin, no es suficiente para privar al mismo del derecho a manifestar su parecer sobre la medida. Nada se sabe sobre la calidad de la relacin que ha existido entre ellos o de los nexos que unen al menor con su propia familia, as como otras circunstancias que llevan a suprimir en el anteproyecto la salvedad comprendida en la ley en vigencia. Todo lo anterior da cumplimiento al principio contenido en el artculo 12 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de noviembre de 1989, y ratificada por nuestro pas el 27 de abril de 1990, segn ol cual se garantizar al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinin en todos los asuntos que lo afecten, tenindose debidamente en cuenta tales opiniones, en funcin de la edad y madurez del opinante; y que, con tal fin, se dar en particular al nio (>portunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo <|iie lo afecte y que su opinin la puede manifestar ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con I.is normas de procedimiento de la ley nacional. Otro aspecto que hay que recalcar en referencia a la conformidad del menor es que, no constituye un consentimiento en el estricto sentido jurdico, ya que si as fuese, no sera preciso que consintiesen los representantes

?)<*!

legales del menor o el Procurador en subsidio. Aqu lo que al juez le interesa no es el consentimiento jurdico, sino la disposicin voluntaria del menor al acto, es decir, el asentimiento sicolgico respecto del vnculo que se pretende crear. Lo que se busca es que no se realicen adopciones impuestas al menor por influjo de quienes estn cerca del mismo, sin tomar en cuenta los sentimiento de quien va a ser adoptado. Con la aclaracin de que se necesitar de tal conformidad, aun cuando el menor cumpliere los doce aos durante el transcurso del procedimiento, se evitar que se produzcan interpretaciones contradictorias sobre el particular, optndose por la solucin que mejor protege el inters del adoptado. En su versin original, la Ley de Adopcin dispona -artculo 7- que, en caso de negativa injustificada de la persona llamada a dar el consentimiento, ste podra ser prestado por el juez en subsidio. Mediante las reformas de 1982 se suprimi al juez la facultad relacionada, y se considera que tal modificacin fue acertada. Los supuestos pueden ser diversos, por ejemplo: si uno de los cnyuges ha consentido y el otro se opone, pero cumple debidamente sus deberes de padre, el tribunal no puede sustituir su voluntad y la negativa de aqul debe ser vinculante para el juez. Los principios de unidad de la familia y de igualdad jurdica entre los cnyuges podran ser vulnerados en casos como el que se menciona. Otro supuesto sera el de que el mejor inters del menor consistira en ser adoptado, porque ninguno de sus progenitores es apto para el ejercicio de la autoridad parental y la familia se encuentra desintegrada. En estos casos, lo correcto es establecer judicialm ente estos extremos y obtener previamente la prdida de la autoridad parental de sus progenitores que injustificadamente se oponen a la adopcin y hasta entonces seguir el trmite de ad" ''

Todas estas reglas evidencian la naturaleza institucional y no contractual de la adopcin, lo cual viene a relacionarse lgicamente con la irrevocabilidad del vnculo, por lo que el artculo que se comenta dispone que, decretada la adopcin por resolucin firme, el consentimiento o la conformidad son irrevocables. Tratndose de la constitucin de una situacin filiatoria, no puede dejarse supeditada su estabilidad a la voluntad de quienes consintieron para que ella se crease. Sin embargo, en esta disposicin se atempera un tanto esta situacin, indicndose que previamente a que quede firme la resolucin que decreta la adopcin, cabe la retractacin, la cual slo puede ser tomada en consideracin por el juez si se funda en motivos justificados y de ellos resulta que la adopcin solicitada no conviene a los intereses del menor. Aun en este caso, se aprecia que la cuestin no queda librada a la voluntad, en ocasiones veleidosa, de quienes deben consentir o asentir, sino que el juez decidir la cuestin atendiendo a un criterio de orden pblico: el inters del menor.

Existencia de otros hijos. Varias adopciones

En la versin original de nuestra Ley de Adopcin, se prohiba la adopcin a quien tuviese hijos matrimoniales o no matrimoniales reconocidos o concebidos que llegasen posteriormente a obtener el reconocimiento (letras e) y f) del artculo 3), a no ser que el futuro adoptante tuviese medios econmicos ms que suficientes para sufragar los gastos de crianza y educacin de unos y otros. Con acierto, mediante las reformas de 1982 se suprimieron estas prohibiciones basadas en la tradicional idea romana de que la adopcin tena por finalidad principal garantizar sucesores a quien no los haba tenido naturalmente. En el cdigo (Art. 175, inc. 1o) se ha preferido rechazar expresamente la referida prohibicin para que no quepa duda sobre rn.o^rq ^ inc n+rnrp*^ de la lev Fc;ta circunstancia, quienes estn en

un nuevo hijo, pero aqu lo que se examina realmente es la situacin onmica y no la presencia de otros hijos, la cual puede ser beneficiosa ra la formacin integral del adoptado. En otros pases, quien ya ha adoptado no puede hacerlo en el futuro. El ;iso 2o del artculo 175 permite en forma expresa que se soliciten varias opciones. Sin embargo, exige que se haga mediante procedimientos parados y sucesivos, no pudindose iniciar nuevas diligencias mientras no ya resolucin judicial firme en las precedentes, con el fin de ponderar cada so en mejor forma, salvo que se pretenda adoptar a un grupo de hermanos, el que todas las adopciones deben seguirse en un slo trmite.

Lapso de convivencia para adoptar a un menor determinado

El artculo 176 expresam ente dispone que, cuando una persona stende adoptar a un menor que ha hecho vida familiar con su adoptante, ;ha convivencia deber haber durado por lo menos un ao. El transcurso i tal lapso no se exigir si el adoptado es pariente del adoptante. Tal como se ver luego, no basta la convivencia para obtener que se crete la adopcin. Es preciso, adems, que se establezca que la adopcin le se pretende conviene a los intereses del menor; pero no hay duda que e fenmeno de vida en comn permitir evaluar sobre bases reales dicha nveniencia, en contraposicin a otros casos en los cuales lo nico que lede hacerse es determinar una probabilidad de que la familia escogida ira un menor es la que ms conviene a sus intereses.

Adopcin por el tutor

El Cdigo de Familia dispone (artculo 177) que, el tutor no podr adoptar su pupilo mientras no hayan sido aprobadas judicialmente las cuentas de administracin y pagado el saldo que resultare en su contra. Esta es una

norma incluida en la generalidad de legislaciones relativas a la adopcin. Aun cuando la corriente contempornea tiende a facilitar la adopcin del pupilo, siempre se conserva esta prohibicin, pues la situacin puede prestarse a posibles abusos y por este motivo, debe exigirse que estn aprobadas las cuentas de la administracin y pagado el saldo referido. De no ser de esta forma, la adopcin puede convertirse en un medio cmodo de evadir las responsabilidades provenientes de un deficiente desempeo del cargo por el tutor.

Constitucin e irrevocabilidad
De acuerdo a lo que dispone el artculo 14 de la ley vigente, la adopcin no surtir efectos entre el adoptante y el hijo adoptivo, ni respecto de terceros, sino una vez practicadas la inscripcin de la escritura mediante la cual se otorga, y la anotacin de ella al margen de la inscripcin de nacimiento del adoptado. Es decir que, actualmente, la adopcin se perfecciona con la inscripcin en el Registro Civil. Si, por ejemplo, el adoptante muere antes de la inscripcin, no hay adopcin, ya que la ley no deja duda en el sentido de que surtir efectos legales a partir de la inscripcin. Tal como se explicar adelante, el cdigo ha suprimido la fase notarial de la adopcin, la cual se decretar por resolucin judicial. Es indudable que la resolucin definitiva correspondiente tiene efectos constitutivos de estado familiar y lo lgico es que sea a partir de la fecha en que ella quede firme, que la adopcin empiece a surtir efectos. Como se ha visto, el mero consentimiento de las partes no basta para constituirla, puesto que la resolucin que la decreta es un requisito esencial, ya que con ella el Estado culmina un control de legalidad y, en el caso de menores, adems, de oportunidad y conveniencia. En razn de todo lo expuesto, el cdigo expresa que los efectos constitutivos de la adopcin se producen desde que queda

firme la resolucin que la decreta. En esta perspectiva, la inscripcin ser un mero requisito de publicidad. Por otro lado, el artculo 178 que se comenta declara que todo tipo de a d o p c i n es irre v o c a b le . T ra d ic io n a lm e n te , la c a ra c te rs tic a de irrevocabilidad slo se ha postulado para la adopcin plena, pero como se com probar adelante, el cdigo ha eliminado todas las causales de terminacin de la institucin adoptiva en cualquiera de sus clases, todo ello en consonancia con la aceptacin de la tesis de que cualquier especie de adopcin es un acto de potestad pblica, constitutivo de estado familiar y, por ende, de orden pblico.

Nulidades
En relacin a la nulidad de la adopcin, en el derecho comparado se encuentra una gran variedad de sistemas que dependen en gran medida de la naturaleza que se le atribuya al acto por el cual se constituye la misma. As vemos que se ha regido su nulidad por las reglas de los contratos, de las sentencias o de los actos administrativos. Los expertos en la materia han recomendado que se estructure un sistema nuevo y original en el que se contemple primordialmente el inters del menor por encima del inters de los padres de origen y de los padres adoptantes. La jurisprudencia de diversos pases ha resuelto varios casos tomando en cuenta el criterio apuntado. No se conoce una legislacin que regule integralmente la nulidad de la adopcin y que pueda tomarse como modelo satisfactorio, pero las experiencias ms adecuadas se han logrado inspirndose en las reglas del derecho de familia, en cuanto a la nulidad del matrimonio y a la distincin entre impedimentos dirimentes e impedientes. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que anular una adopcin es tanto o ms grave que anular un m atrim on'* ~ - igc n -a ri = , i-. r|r',-~n -

Otra recomendacin de la doctrina es la de limitar estrictamente la legitimacin procesal para pedir la declaracin de nulidad. En las leyes tradicionales, dicha legitimacin coincide con la del derecho comn para alegar nulidades. Lo usual dentro de este sistem a ha sido que las
y

pretensiones de anulacin se basen en el temor de perder expectativas hereditarias. Dentro de la nueva orientacin de la adopcin, no puede admitirse que baste ese inters patrimonial para anularla. Los intereses que actualmente tratan de protegerse son prepronderantemente humanos. En primer lugar, el inters que se debe proteger es el del menor; pero tambin, se procura salvaguardar el de sus padres biolgicos, as como el de los adoptantes. Es posible que en algunos de estos casos se afecten tambin expectativas hereditarias, pero ellas no constituyen el fundamento principal para estructurar el rgimen de nulidades. Tomando en consideracin todo lo anterior, la legislacin de familia ha reformado profundamente el sistema seguido por el artculo 12 de la ley vigente, segn el cual si no se rene cualquiera de los requisitos fijados por la ley para adoptar, el acto es nulo. Inspirada en la doctrina contractualista, la misma disposicin prescribe que es igualmente nula aquella adopcin que adolezca de error, fuerza o dolo, sin establecer ningn matiz o exigir grados en tales vicios del consentimiento. El artculo citado dispone que la accin de nulidad corresponde a todo aqul que tenga inters actual en ello. En la normativa familiar se incluyen reglas sobre las nulidades sustan tivas. Las nulidades procesales deben regularse en los procedimientos familiares para configurar con todas ellas un rgimen especial para la adopcin, que se acomode a las recomendaciones formuladas por los (especialistas en esta materia. El artculo 179 establece de manera taxativa cules son las causales que viciarn de nulidad a cualquier tipo de adopcin.

En primer trmino, ser nula la adopcin que se decrete por funcionario que carezca de competencia en la materia. Lo cierto es que ste es un caso de inexistencia ms que de nulidad, pero como la legislacin salvadorea no distingue claram ente entre inexistencia y nulidades, se ha preferido considerar esta causal como de nulidad. Por mucho que se quiera flexibilizar el rgimen de las nulidades, no se puede excluir este vicio como determinante de la nulidad de la adopcin, ya que una adopcin decretada por quien no tiene competencia materia! para ello, no produce efecto alguno. Dicho supuesto estado familiar no puede oponerse a nadie y, en ningn caso, puede sanearse o ratificarse por la voluntad de las partes. En segundo lugar, es nula la adopcin decretada sin el consentimiento o la conformidad, en su caso, de cualquiera de las personas a quienes corresponda otorgarlo, es decir, del adoptante, del representante legal del adoptado cuando ste sea menor de edad, de los padres a cuya autoridad parental se encuentra sometido el adoptado, del adoptado cuando ya cumpli los doce aos y del Procurador General de la Repblica. En el caso de autoridad parental ejercida por menores, se debe contar con el asentimiento o autorizacin de quien prescribe el inciso segundo del artculo 174, y si no se presta, la adopcin ser nula. Aun cuando el cdigo se aparta de la teora contractualista, no se llega al grado de prescindir de la voluntad de los interesados, pues no se puede negar que la adopcin se origina en la voluntad individual, tal como antes se analiz; por todo lo cual, si esta voluntad falta, la adopcin es nula. Si el adoptante es absolutamente incapaz, la adopcin es nula. Como se sabe, los actos de los absolutamente incapaces se consideran ms que nulos, absolutamente inexistentes. Ni siquiera producen obligaciones naturales. En el caso de adopcin de un menor, qu beneficio puede sig n ifica r para la form acin de ste el que lo adopte una persona absolutamente incapaz?. El nico beneficio en que pudiera pensarse es el econmico, pero como este aspecto no es el relevante dentro de la nueva

concepcin de la institucin adoptiva, no cabe pensaren moderar esta regla del derecho comn en inters del menor. Ser nula la adopcin que se decrete mediante fuerza o fraude. Dadas las caractersticas de la institucin adoptiva, no puede admitirse que se le reconozca validez a aqulla en que medien tales vicios. Por otro lado, al existir un alarmante nmero de irregularidades en materia adoptiva, es preciso ponerles coto con sanciones de diversa ndole. Se ha preferido usar la palabra fraude y no dolo, dada la mayor amplitud del primer trmino. Se quiere abarcar no slo la intencin positiva de inferir injuria como vicio del consentimiento, sino que tambin todo artificio malicioso que se emplease para engaar a una persona y llevarla a practicar una accin que de otra manera no hubiera llevado a cabo. Como lo que se deber anular es una sentencia, se ha partido de la nocin procesal de fraude que, segn Cabanellas, comprende toda resolucin judicial en que el juzgador ha sido vctima de un engao, debido a la presentacin falaz de los hechos, a probanzas irregulares -en especial por testigos amaados o documentos alterados-, e incluso, por efecto de una argumentacin especiosa. Finalmente, si falta el asentimiento del cnyuge del adoptante, ser nula la adopcin cuando se trate de adopcin individual de parte de persona casada, con excepcin por supuesto, de las causas sealadas en el artculo 183. El artculo 180, dentro de la tendencia restrictiva de la nulidad en materia adoptiva, dispone que la falta de formalidades o de requisitos legales que no estn especialmente sancionados con nulidad no invalidarn la adopcin, y fija las sanciones para el funcionario al que le fueren atribuibles estas infracciones, o bajo cuya responsabilidad se cometieren. El Cdigo de Familia refleja lo que algunos autores han llamado la "democratizacin de la adopcin", al eliminar prohibiciones tales como las contenidas en la letra e) del artculo 3 de la ley de adopcin, segn la cual, no se puede adoptar al hermano, o, en otras leyes que prohben la adopcin del nieto y as por el estilo. Al no incorporar tales prohibiciones, el cdigo est

im

permitiendo este tipo de adopciones y si el juez y los profesionales que lo auxilien estiman que en un caso concreto esa es la mejor solucin para un menor, se decretar la adopcin. De igual manera, si un abuelo cri y educ a su nieto hurfano como si fuera su propio hijo, qu impedir que lo adopte para darle forma jurdica a una realidad validada por la vida?. Hasta ahora nuestro rgimen legal ha tratado a la adopcin como una institucin parafilial. La adopcin regulada en el Cdigo de Familia refleja ntegramente el postulado paritario terico de que la filiacin puede tener lugar por naturaleza y por adopcin, y desarrolla hasta sus ltimas consecuencias el principio constitucional de la igualdad de los hijos, ya que ella consigue una integracin total y sin fisuras de las relaciones paterno-filiales.

Adoptantes
El artculo 181 del cdigo establece los requisitos que, en adicin a los generales ya comentados, deben reunir quienes pretendan adoptar en forma conjunta. Bsicamente tales requisitos son consecuentes con el postulado inicialmente aceptado de que la adopcin es una verdadera y plena filiacin, es decir, que reviste carcter paterno-filial y procura imitar a la naturaleza de la manera ms fiel que sea posible. La normativa de familia reserva a los cnyuges la capacidad de adoptar conjuntamente. Con este tipo de adopcin se quiere otorgar al adoptado, atendiendo a su inters, el cuadro parental y las estructuras familiares ms aptas para su insercin sicolgica y social. Si se desvincula a un menor de su familia de origen para incorporarlo a otra, es razonable que se elija una en que tenga padre y madre y que se le proporcione el estado familiar generalmente considerado preferible, o sea, el de hijo matrimonial y, por lo tanto, tiene como presupuesto el matrimonio de los adoptantes, ya que no se puede ser hijo matrimonial de una persona soltera. Se hace remisin en

este punto a lo ya expresado al comentar el artculo 169 del Cdigo de Familia, sobre que la adopcin conjunta slo corresponde a los cnyuges. El artculo 181 exige, adems, que los cnyuges adoptantes tengan un hogar estable. Este requisito resulta fundamentado, de manera general, por las razones aducidas al comentar el punto relativo a las condiciones fa m ilia re s de los a d o p ta n te s . C om o ya se a n tic ip , la s ic o lo g a contempornea ha dedicado en los ltimos aos mucha atencin a la falta de elementos sociales necesarios para el normal desarrollo sicolgico del nio, y entre tales elementos la atmsfera intrafamiliar ha sido citada muy frecuentemente como uno de los factores del ambiente social que con mayor potencia influye sobre el desarrollo humano. Ha sido demostrado hasta la saciedad que una atmsfera familiar hostil genera agresividad en el nio, lo que sin duda afecta su desarrollo normal. Es por ello que se insiste en la integridad funcional de la pareja marital, porque de otra manera el resultado es que el nio caiga en un nuevo tipo de abandono, algunas veces ms destructor que el abandono primario en que l se hallaba antes de su adopcin. El cdigo fija una edad mxima a cada adoptante, superada la cual no puede adoptar. Sigue rindindose tributo ac al principio "Imitatio naturae" Si bien es cierto que si se atendiese a la realidad social salvadorea en lo que respecta a la edad en que la generalidad de nacionales procrean y van al matrimonio, habra que fijar esa edad en un rango inferior, pero no se ha querido llegar a tal extremo, porque los beneficios protectores de la institucin adoptiva se veran drsticamente menguados. Las razones que se han dado por la doctrina para establecer esta edad mxima son diversas. Se ha dicho que el requisito permite que el nio llegue a la juventud contando con una familia en la cual pueda apoyarse, que con l se evita la probabilidad de que el nio quede hurfano demasiado joven, y que al no existir este lmite, se le pondra en peligro, en ciertas ocasiones, a sufrir un segundo trauma en su vida de consecuencias tremendamente

fio*.

n e g a tiv a s . Se a firm a que de e sta m a n e ra se e v ita n c o n flic to s intergeneracionales, los cuales en unos casos determ inan que los adoptantes se opongan a los juegos y a las diversiones normales de la criatura y la someten a una disciplina de prohibiciones; en otros, por el contrario, se corre el riesgo de que el nio viva en un ambiente familiar de excesiva tolerancia. Se pueden citar estadsticas que indican una proporcin muy importante de fracasos, cuando los adoptantes han superado los cincuenta aos. Se ha considerado que la decisin tan tarda de una adopcin es, en s misma, bastante sospechosa, ya que hace pensar que el tem or a la soledad es el motivo subyacente determinante. Para fijar la edad mxima, se ha seguido el sistema de la Ley de Adopcin italiana, el cual permite conciliar la edad del adoptante con la del adoptado, ya que no es lo mismo que una persona de cuarenta y cinco aos adopte a un recin nacido, que un joven de diecisis aos. Al efecto, el artculo 181 dispone que la edad de cada adoptante no puede superar en ms de cuarenta y cinco aos a la del adoptado. El artculo citado modera la exigencia del requisito de la edad mxima para ciertos casos que parecen ameritar la excepcin y son cuando se adopta al hijo de uno de los cnyuges, a un pariente, o al menor que haya convivido con los adoptantes por lo menos un ao, en todos ellos la diferencia mxima de edad entre adoptado y adoptantes no impedir la adopcin, siempre y cuando el juez estime que esto es lo ms conveniente para el adoptado.

Adoptados
Los adoptados pueden ser menores de edad o mayores. En relacin a los menores habra que empezar por recurrir inicialmente al principio de la imitacin de la naturaleza; la relacin paterno-filial surge en la infancia. Poderosas razones mdicas, sicolgicas y sociolgicas aconsejan las adopciones tempranas. Las investigaciones de estas disciplinas demuestran

que la falta de un hogar tiene perniciosos efectos sobre los nios de corta edad, por lo que se postula que en el caso de menores abandonados o en situacin semejante, la adopcin ser ms beneficiosa para el nio cuanto ms pronto se haga. En los pases en vas de desarrollo, el problema se agrava. Empieza por la desnutricin fetal, como consecuencia de la alimentacin deficiente que recibe la m ujer embarazada, perteneciente a vastos sectores de las poblaciones de estos pases afectados por una permanente pobreza crtica. Se ha demostrado que los embarazos de esta naturaleza presentan una c o rre la c i n s ig n ific a tiv a con un d e fic ie n te c u id a d o p re n a ta l, con complicaciones derivadas del parto, con desnutricin del menor, etc. A todo lo anterior, hay que aadir los efectos negativos que se derivan de las experiencias y vivencias tempranas de estos nios, cuyos primeros das, meses o aos de vida, generalmente se desenvuelven en medios poco propicios para brindar afecto y estim ulacin, como lo son la familia abandonante o las instituciones en las que se les internan, las que aun cuando funcionen eficientemente, no pueden suplir al hogar. En suma, cuanto ms pronto se supere esta "emergencia mdico-sico-social", mayor beneficio se conseguir para el menor. A n te la a n te rio r re a lid a d , a lg u n o s a u to re s han re a c c io n a d o recomendando que slo se permita la adopcin plena de nios de muy corta edad. En general, la legislacin comparada no ha respondido a tal corriente. El cdigo tampoco la recoge. Se acepta como postulado que la adopcin temprana es la ms conveniente no slo para el menor, sino que tambin para los adoptantes, pero de esto a prohibir la adopcin plena de nios que hayan superado una edad mnima, hay una gran diferencia. En primer trmino, la finalidad tuitiva de la institucin aconseja ampliarla lo ms que sea posible, particularmente ante una realidad dramtica de los menores, como la nuestra Por otra parte,

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en un pasado todava cercano, se consider que los efectos de una niez en s itu a c i n de abandono e ra n ir r e v e r s ib le . S in e m b a rg o , contemporneamente existe amplia evidencia cientfica de que una de las bondades ms significativas de la adopcin es que constituye el medio ms exitoso para lograr la recuperacin integral de nios que presentan cuadros pluricarenciales, como los que se han reseado y que ellos pueden ser revertidos a la normalidad cuando son acogidos por familias capacitadas para entregarles afecto, estmulo y cuidados especiales. Los individuos que ahora se dedican al comercio adoptivo, slo consideran a los lactantes sanos como candidatos para la adopcin, mientras que en el cdigo, que persigue reflejar el inters nacional por la niez, se debe atender no slo a stos, sino que tambin -y con redoblado inters-, a los nios "difciles de ubicar". Lo expuesto fundamenta la necesidad de efectuar un estudio exhaustivo del menor que se dar en adopcin, pues de esta manera se localizarn las carencias a las que ha estado sometido y se podr proporcionar a los adoptantes toda la informacin necesaria para que ellos contribuyan adecuadamente a superar sus efectos negativos. Cuando se coment el concepto de adopcin que contiene la legislacin familiar, se dijo que ella supone una total integracin del adoptado en la familia adoptante y, en lgica correspondencia, una severa ruptura respecto de las relaciones familiares de origen. Esto ltimo se da en forma total cuando ya de por s el adoptado carece de familia. Es en estos casos cuando la adopcin, como relacin paterno-filial-, cobra sentido genuino, pues responde a su finalidad de "dar unos padres a quien de ellos carece" y asume todas las consecuencias que ello comporta. Si la relacin real subyacente es la apuntada, la ley debe revestirla de un tratamiento ptimo o preferencial.

Es por los motivos expresados que el artculo 182 postula que podrn ser adoptados los menores que sean de filiacin desconocida o cuando estn declarados en estado de abandono. Por otro lado, en una perspectiva de justicia distributiva, a tales menores que estn en la situacin ms lamentable desde la perspectiva familiar, se les brinda la solucin ptima contemplada por la ley. En adicin a estas primeras dos categoras de menores que pueden ser .idoptados, el citado artculo dispone que tambin podrn serlo los que sean hurfanos de padre y madre y los que sean hijos de uno de los cnyuges. El primer caso supone que los hurfanos absolutos tienen algunos familiares consanguneos y que stos no los han abandonado, pero se .tdimte su adopcin en forma plena porque la solucin ptima para los mismos es dotarlos de un bloque parental y permitirles un desarrollo de sus lioisonalidades semejante al natural. I n el caso de la adopcin del hijo de uno de los cnyuges, se pretende lint un lado, mantener el vnculo familiar con el progenitor biolgico del adoptado; y. en segundo lugar, completar el bloque parental del que carece I menor, estableciendo la adopcin por el cnyuge que no es padre del Mionor Este es el nico caso en el cual el cdigo admite la adopcin del limpio hijo En otras legislaciones se permite la adopcin del hijo no matrimonial en forma simple o plena, con el fin de conseguir por esta va la !|uipmacin de este hijo con el matrimonial. Siendo el caso que la 1 oimiitucin de 1983 ha equiparado a todos los hijos frente a sus padres, no itinn ninguna justificacin perm itirla adopcin en todo supuesto. En cambio,
mu

l.i forma que se ha previsto en el cdigo, la adopcin del hijo propio, la

un,!, ion de ste mejora, ya que su familia de origen ha experimentado una nial por l.i muerte de uno de los padres o por el divorcio de stos, o jams ..tuvo Integrada, como en el caso de una relacin extramatrimonial. Con la

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adopcin se dotar a este nio de una familia sustitua, en el seno de la cual se completar su proceso de maduracin. En relacin a los mayores de edad, la disposicin condiciona la adopcin a dos requisitos: al hecho de que el futuro adoptado hubiere estado bajo el cuidado personal del adoptante; y, a la circunstancia de que entre ellos existan lazos afectivos semejantes a los que unen a padres e hijos. La finalidad de esta adopcin es reconocer y proteger jurdicamente relaciones afectivas de tipo paterno-filial que han existido en la realidad entre los sujetos de la adopcin. Se trata de consolidar situaciones preexistentes. Tambin puede servir esta adopcin para cumplir deberes, aunque sea tardamente.

Subsistencia de impedimentos matrimoniales

El artculo 167 dispone que los impedimentos matrimoniales que por razn de parentesco establece el mismo cdigo, continuarn vigentes al decretarse la adopcin. La norma anterior est incluida prcticamente en todas las legislaciones sobre la materia. La ley no podra llegar a extremos de pretender de manera absoluta hacer desaparecer vnculos que se basan en la relacin natural de la sangre.

Adoptante individual casado

Tradicionalmente se ha exigido que si un cnyuge desea adoptar de m anera ind ividu a l a una persona, debe obtenerse previam ente el a se n tim ie n to de su consorte. De co nform idad a las m otivaciones tradicionales de la adopcin que atendan a los intereses de otras personas y no a los del menor, esta condicin se justificaba diciendo que no poda admitirse, salvo expreso asentimiento del otro, que uno de los cnyuges introdujere en el hogar comn un hijo adoptivo porque con esto se rompera

la armona matrimonial y podran amenazarse los intereses y expectativas -usualmente patrimoniales- de la prole consangunea y del propio cnyuge que no acceda a la adopcin. En la actualidad, esta condicin de validez se justifica por otro motivo. Se debe tener seguridad que el menor va a colocarse en un hogar donde no ser rechazado por una de las personas que estarn ms cerca de l. Si no hay garanta de que existir para el menor este ambiente d armona y concordia, no se deber acceder a la solicitud de adoptarlo, y si la adopcin se decretase sin el asentimiento del cnyuge del adoptante, aqulla deber anularse, porque no convendr al menor. Algunos autores llegan al extremo de sugerir que en las leyes no se permita la adopcin de menores por uno slo de los cnyuges, pues -segn dicen-, si uno de ellos se resiste a adoptar al nio, a pesar de que el otro persista en hacerlo, es muy posible que el adoptado tropiece con resistencias afectivas, inestabilidad emotiva en la casa del adoptante y es seguro que a la postre el adoptado pueda ser considerado como la causa de todas las perturbaciones familiares y asumir en la relacin entre marido y mujer un rol competitivo y jams integrador; quiz, finalmente, el cnyuge adoptante deba elegir entre su consorte y el hijo adoptivo. Como ejemplo legislativo de esta tendencia, tenemos el de la Ley de Adopcin italiana, segn la cual, si el adoptante es persona casada y no separada, el menor deber ser adoptado por ambos cnyuges. El Cdigo de Familia no ha recogido esta ltima tesis, como lo ha hecho la generalidad de legislaciones consultadas que conservan la coexistencia de adopcin plena y simple, porque en primer lugar, puede ocurrir que el cnyuge que simplemente asiente no es que no quiera adoptar, sino que por alguna causa legal no puede hacerlo; y, en segundo lugar, porque la decisin del juez no se va a basar simplemente en un consentimiento formal, sino que ste ha de prestarse a presencia del juez y l podr cerciorarse de si ese beneplcito es genuino y, principalmente, porque un equipo multiprofesional habr analizado previamente esta situacin familiar del futuro adoptante y le habr rendido un informe en el que se pondere este aspecto de tanta

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trascendencia para la formacin futura del menor. Si se avizora un ambiente familiar inconveniente para el adoptado, con toda seguridad que no se acceder a la adopcin, aun cuando el cnyuge asienta a la misma. El cdigo expresa que no se requerir este asentimiento cuando el cnyuge que debiera darlo hubiese sido declarado incapacitado, ausente o muerto presunto, o cuando los consortes tengan ms de un ao de estar separados en forma absoluta o divorciados. El artculo 183 finaliza diciendo que el otro cnyuge, o sea, el que slo asinti, podr posteriormente adoptar al menor si rene los requisitos correspondientes, con lo cual, en adelante, la adopcin surtir todos los efectos de la conjunta. Uno de los principales efectos de la misma es que la autoridad parental corresponde de consumo a los adoptantes. Esta regla se ha incluido para evitar las dudas que se han presentado en esta situacin, en el sentido de que si ocurre esta segunda adopcin, termina la primera. Por otro lado, se ha pretendido estimular el supuesto regulado, ya que el mismo mejorar la situacin del adoptado y su inters, que es la regla orientadora de la institucin.

Seccin Segunda Adopcin por extranjeros

Consideraciones previas
El tema de la adopcin internacional, o adopcin entre pases, obliga a recapitular sobre algunas de las bases que precisamente se han sentado. En primer trmino, cabe recordar que la solucin ideal para un nio es la de crecer y desarrollarse bajo la responsabilidad de sus padres y siempre en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material. En algunos casos no ocurre lo anterior, y es preciso tomar acciones que en la medida de lo posible procuren mantener al menor en el seno de su oroDia familia. Si oese al

esfuerzo no se consigue la solucin ideal, caben diversas alternativas. El estudio de la institucin adoptiva lleva a la conclusin indiscutible de que se trata de la mejor medida de proteccin para muchos nios que carecen de hogar. Las adopciones internacionales presentan problemas de la ms diversa ndole, empezando por los jurdicos, que son los de menor dificultad, siguiendo con los socio-culturales y que tienen que ver con la posibilidad de la adaptacin e integracin de los adoptivos en una sociedad que por regla general es cultural, lingstica y racialmente diferente a la de origen. Por lo anterior, los cnclaves mundiales que se han ocupado de este asunto y la doctrina dominante, son unnimes en recomendar las adopciones nacionales como la medida de proteccin por excelencia para muchos menores abandonados o en situacin semejante y, de ah, que patrocinen el fomento de las adopciones domsticas. Por diversas razones, en nuestro pas no existe vocacin adoptiva. Las estadsticas demuestran que las adopciones nacionales son mnimas y representan un porcentaje muy bajo en comparacin con las internacionales. Las adopciones entre pases se encuentran en una posicin de sospecha en nuestro medio, por las irregularidades que peridicamente se han detectado en este campo y que han recibido una amplia difusin por los medios masivos de comunicacin. Las adopciones internacionales, adem s de los problem as que involucran, conllevan un problema tico. Se toma una decisin que afecta la vida de un ser humano, al cual, en la generalidad de ocasiones, no le cabe participacin alguna en el proceso de decisin relativo a su vida futura, en un pas que no es el de su origen. El juez que tome esta decisin debe estar plenamente convencido de que la adopcin internacional constituye la mejor alternativa para el menor de que se trate. Para llegar a esta conclusin, es indispensable que el tribunal cuente con la mayor cantidad de antecedentes

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confiables, para lo cual es preciso dotarlo del apoyo tcnico adecuado, a fin de que su decisin est fundada en una apreciacin objetiva del caso. La nueva legislacin trata, en la medida de lo posible, de garantizar que el juez cuente con ese apoyo, a fin de que pueda tomar estas decisiones de tanta trascendencia para la vida de un sector de la niez salvadorea. Sin embargo, se piensa que la solucin ptima es que las condiciones para este tipo de adopciones se consignen en convenios internacionales, ya que estos instrumentos brindan garanta efectiva de que en los pases interesados en adoptar, se responsabilizarn de velar por el bienestar del nio, en caso de fallar algn aspecto de la adopcin, as como resolver una serie de situaciones imposibles de controlar unilateralmente por el Estado de la nacionalidad del nio dado en adopcin.

Requisitos especiales
El artculo 184 del Cdigo de Familia, prescribe que los extranjeros no domiciliados podrn adoptar a un menor conforme los procedimientos establecidos legalmente. Adems de los requisitos para adoptar, los extranjeros no domiciliados debern comprobar, en primer lugar, que tienen por lo menos cinco aos de casados. Este requisito ha sido exigido en varios pases para cualquier matrimonio que pretenda adoptar. Uno de los fundamentos del requisito ha sido tener una mayor probabilidad de que el matrimonio adoptante no llegue a tener hijos propios posteriormente, ya que tambin las leyes de tales pases prohiban adoptar a quienes tuvieren descendientes. Esta prohibicin ha ido desapareciendo de las legislaciones contemporneas y, por lo tanto, no puede buscarse en ella el fundamento del requisito. El otro fundamento ha sido evidenciar la consolidacin familiar. Para las adopciones domsticas, este fundamento tambin se ha desechado, ya que el mayor transcurso del tiempo no garantiza en manera alguna que exista tal consolidacin, y si de los estudios multiprofesionales que se hacen de la pareja resulta que da

muestras de gozar de una slida estabilidad, no hay razn para prohibirles la adopcin, consiguindose, por otro lado, al suprimir el requisito, dar cumplimiento al objetivo de proporcionar a los adoptados la solucin a su abandono lo ms pronto que sea posible. Pese a todo, se ha considerado que el requisito debe mantenerse para los extranjeros, como indicio de una mayor consolidacin familiar, ya que no existen recursos para que las instituciones salvadoreas que velan por la proteccin de la infancia puedan comprobar en forma directa si en estos casos existe la armona conyugal necesaria para ofrecer las condiciones familiares deseables al menor que se pretende adoptar. Hay que recordar, adems, que en la generalidad de pases interesados en adoptar existen tasas muy altas de divorcios para los m atrim onios jvenes. Si bien es cierto que, tal como se reconoci expresamente, el mero transcurso del tiempo no prueba la existencia de la armona deseada, este transcurso, ms los estudios a que se sometern los extranjeros, darn una buena probabilidad de que se ha escogido un hogar estable y armnico para el menor. En segundo trmino, se exige que los extranjeros comprueben que renen los requisitos personales para adoptar exigidos por la ley de su domicilio. Como una consecuencia del aumento significativo de la demanda de menores para ser adoptados, han aparecido individuos y organizaciones que se dedican a gestionar adopciones internacionales sin tener la capacidad adecuada para llevar adelante estas labores. Ello se ha prestado para que ocurran irregularidades de naturaleza muy diversa, que atenan en forma particular contra el bienestar del menor. Una de ellas es la que estas agencias o individuos no asesoran debidamente a los adoptantes, por lo cual, en muchas ocasiones, ellos hacen ingresar a su pas a un menor extranjero con violacin de leyes migratorias, sin resolver el problema legal del adoptado en el pas de origen y sin la posibilidad de poderlo adoptar en su propio pas. En definitiva, los menores salvadoreos se encuentran en una situacin grave de desproteccin y no existen medios eficaces para que nuestro pas los pueda auxiliar. El requisito comentado tiende a superar una de las

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irregularidades apuntadas, ya que con su cumplimiento va a existir la seguridad de que la nueva situacin filiatoria del menor le ser reconocida en el pas a que se le lleve o, al menos, que sus adoptantes van a poder regularizar la situacin del adoptado, de conformidad a la ley del domicilio de aqullos. Adicionalmente, los adoptantes extranjeros debern comprobar que una institucin pblica o estatal de su domicilio, de proteccin de la infancia o de la familia, velar por el inters del adoptado. Ante la dificultad prctica de que el Estado salvadoreo tutele de una manera adecuada el inters de los menores nacionales en el exterior, los adoptantes debern dar evidencias de que una entidad confiable velar por este inters. Esta exigencia debe ser com plem entada con los contactos oficiales que establezcan las instituciones salvadoreas, encargadas de velar por la proteccin de los menores, con sus homlogas extranjeras, para conseguir una efectiva colaboracin. La exigencia no es desproporcionada, porque los pases a donde usualmente emigran los adoptados cuentan con entidades estatales que brindan proteccin a los nios, abstraccin hecha de su nacionalidad. El artculo 184 determina los requisitos especiales para la adopcin por extranjeros, condicionada a que se hubieren agotado las posibilidades de hacerla a nivel local. Establece, adems, una preferencia para concederla hacia las ciudades de pases con las cuales se hubieren ratificado tratados, convenciones o pactos sobre adopcin.

Estudios tcnicos
Ya se hizo referencia a la necesidad de que un equipo multiprofesional haga un estudio de quienes pretenden adoptar. En el caso de adoptantes extranjeros, para garantizar la credibilidad de tales estudios, el artculo 185 del cdigo requiere que, cuando sean efectuados fuera de El Salvador, ellos deben ser realizados por especialistas de una institucin pblica o estatal del lugar del domicilio de los adoptantes, dedicada a velar por la proteccin de

la infancia o de la familia, o por profesionales cuyos dictmenes sean respaldados por una entidad de tal naturaleza. En este caso, la colaboracin ptim a se podr conseguir m ediante el contacto directo con tales instituciones.

TITU L O II E S TA D O FAM ILIAR 260 INTRO DUCCION

El Cdigo de Familia regula en este Ttulo el Estado Familiar y para tratar de precisar dicho concepto, es necesario referirse a un trmino ms genrico cual es, el del estado de las personas. Este ha sido definido como el conjunto de cualidades que la ley tiene en cuenta para atribuirles efectos jurdicos. Se divide, a su vez, en estado poltico: posicin que ocupa el individuo frente al Estado, del cual resulta la clasificacin de nacionales y extranjeros; y, estado civil, es decir, la posicin jurdica que ocupa la persona en la sociedad y en cuanto a las relaciones de derecho privado. El estado civil puede referirse a la persona considerada en s misma (cuyos elementos principales son la edad y la sanidad mental), o en su relacin con la familia. Esto ltimo constituye el estado de familia o estado familiar, esto es, el emplazamiento o posicin jurdica que tiene una persona en una familia determinada. El concepto genrico de estado civil, en varias legislaciones, se confunde con la capacidad de ejercicio. As, en el artculo 303 del Cdigo Civil

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Sobre este tema vase: Belluscio, Augusto C. Op. Cit. pp. 43-155. Mazzinghi, Jorge Adolfo. Op. Cit. pp. 51-66. Zannoni, Eduardo A. Op. Cit. pp. 35-67.