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UNIDAD DIDACTICA I

TEMA 1 DEL PROGRAMA EL DERECHO DE FAMILIA Y EL MATRIMONIO PARTE PRIMERA: EL DERECHO DE FAMILIA CAPTULO 1 EL DERECHO DE FAMILIA PARTE SEGUNDA: EL MATRIMONIO CAPTULO 2 EL MATRIMONIO 1. El matrimonio Hasta la aprobacin de la Ley 13/2005, por la que se incorpora el matrimonio homosexual, ha sido indiscutiblemente el matrimonio la unin entre hombre y mujer. Aspectos fundamentales de la unin matrimonial: 1.1. Heterosexualidad Heterosexualidad. Hasta la aprobacin de la Ley 13/2005, la unin matrimonial ha comportado y requerido la unin de un hombre y una mujer, sin que otras posibles relaciones de pareja que no se encontrasen compuestas por dos personas de distinto sexo hubieran podido ser consideradas matrimonio. El art. 32 CE se refiere a que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio. En relacin con los transexuales, la promulgacin de la Ley 3/2007, reguladora de la rectificacin registral, ha introducido nuevos parmetros en esta materia. Esta Ley no modifica los preceptos del CC, pero cuando la persona haya conseguido la identidad de gnero que le corresponda o pudiera corresponderle, en el futuro podr ejercitar todos sus derechos como los dems hombres o mujeres y contraer matrimonio de conformidad con las reglas generales vigentes. 1.2. Monogamia Monogamia. Admitido el matrimonio homosexual, obviamente el tradicional requisito de la monogamia arroja para tal caso que el matrimonio debe celebrarse entre dos personas, solo dos, del mismo sexo. 1.3. Comunidad de vida y existencia Comunidad de vida y existencia. La celebracin del matrimonio se encuentra dirigida a constituir una relacin ntima y estable que comprende cualesquiera aspectos de la vida, que se afronta comnmente por los cnyuges, aunque ninguno de ellos pierda su propia individualidad, en definitiva dependera del carcter y circunstancias de cada pareja. 1.4. Estabilidad La Estabilidad o permanencia es inherente a la unin matrimonial. Para algunos sistemas normativos, la estabilidad se configura como perpetuidad vitalicia del matrimonio, en cuanto su regulacin se asienta en el principio de indisolubilidad. 1.5. Solemnidad: referencia a las uniones de hecho Solemnidad: referencia a las uniones de hecho. La prestacin y manifestacin del consentimiento matrimonial es un acto, adems de libre y voluntario, solemne, revestido de especiales formalidades que garantizan, precisamente, la concurrencia de todos los presupuestos requeridos legalmente por el ordenamiento aplicable. La convivencia que no rena todos los requisitos o presupuestos considerados anteriormente, habr de considerarse tcnicamente una unin de hecho (denominada de muchas maneras: unin libre, concubinato, pareja de hecho, matrimonio sin papeles). Algunas CCAA han elaborado disposiciones legislativas sobre la cuestin de las uniones de hecho. 2. El matrimonio homosexual: la Ley 13/2005 Espaa ha regulado el matrimonio entre personas del mismo sexo mediante la Ley 13/2005. A partir de esta Ley, en nuestro ordenamiento jurdico la nota antes referida de la heterosexualidad ha dejado de desempear un papel central en el matrimonio, que "tendr los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo" (art. 44.2 CC).

3. La naturaleza del matrimonio 3.1. La tesis contractual En los contratos propiamente dichos, la autonoma privada se encuentra nsita en su propia esencia y devenir, plasmada en la libertad general de estipulaciones, y en la posibilidad de que el mutuo disenso acarree la ineficacia contractual preexistente. Tales corolarios resultan inaplicables al esquema matrimonial, sobre todo si se le aplica, como regla, el criterio de la indisolubilidad. 3.2. El matrimonio como negocio jurdico de Derecho de familia La calificacin del matrimonio como un negocio jurdico complejo se identifica como consecuencia de la materia regulada, y se define la naturaleza del matrimonio como negocio bilateral tpico del Derecho de familia. Tal propuesta se convierte en una mera descripcin del mbito en que se desenvuelve el acuerdo de voluntades y presenta las mismas dificultades de concrecin del conjunto normativo aplicable al matrimonio que genera cualquier apelacin al negocio jurdico, sin atender verdaderamente nada ms que a los aspectos formales o extrnsecos de la manifestacin coincidente de voluntades. 3.3. La institucin matrimonial La nocin de matrimonio requiere ante todo una base convencional, un acuerdo, adems del deseo de compartir la vida con el otro cnyuge, sin el cual por supuesto resulta imposible hablar del matrimonio. Sin embargo, el consentimiento de los contrayentes para llevar a cabo una unin matrimonial, conforme al Derecho histrico y vigente que la regula no es suficiente ni bastante para determinar por s mismo la existencia del matrimonio; porque el denominado estatuto matrimonial queda enteramente sustrado a la voluntad de los contrayentes ya que resulta establecido de forma imperativa por la legislacin aplicable. El reconocimiento por la CE de esta institucin jurdica posee una innegable trascendencia, en tanto que contribuye al orden poltico y a la paz social, y es cauce a travs del cual los ciudadanos pueden desarrollar su personalidad. 4. Los sistemas matrimoniales 4.1. La idea de sistema matrimonial. La generalidad de los civilistas patrios han utilizado la idea conceptual de sistema matrimonial para referirse al tema de la ordenacin realizada por el Estado respecto de los ritos o formas matrimoniales a los que se les reconoce eficacia y validez en el mbito civil, es decir, desde el punto de vista de la legislacin estatal. 4.2. Clasificacin de los sistemas matrimoniales A) Forma o formas matrimoniales 1. Sistema de matrimonio nico a) El matrimonio exclusivamente religioso: suele ser el caracterstico de los ordenamientos asentados en la idea de confesionalidad e en los Estados teocrticos. b) Reconocimiento de efectos exclusivamente al matrimonio civil: el Estado slo reconoce los efectos civiles del matrimonio contrado el celebrar, adems, matrimonio en forma religiosa de conformidad con las creencias individuales. 2. Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio Cabe que el Estado reconozca cualesquiera formas de matrimonio, sin establecer de forma obligatoria la exigencia de formalidades o que, optando por lo contrario, las formas matrimoniales queden circunscritas y determinadas por la legislacin estatal, que permite a los ciudadanos la prctica de cualquiera de ellas, eligiendo segn los criterios y creencias de cada uno, en este caso s habla de sistemas electivos; stos que a su vez se pueden subdistinguir en: a) Sistema electivo formal: existe cuando el Estado, a pesar de reconocer efectos civiles a los matrimonios celebrados de forma religiosa, se atribuye de forma exclusiva la regulacin sobre el matrimonio b) Sistema electivo material: existe cuando el Estado respeta las normas propias de la confesin de que se trate en el caso de matrimonio religioso, al tiempo que le otorga efectos civiles. B) Igualdad o subsidiariedad 1. Sistemas facultativos o electivos. La ordenacin estatal de las plurales formas de matrimonio se inspira en el criterio de igualdad e inexistencia de primaca entre ellas. El ciudadano opta por cualquiera, dado que las normas estatales les reconocen efectos civiles en plano de igualdad, sin pronunciarse decididamente a favor del matrimonio civil o del religioso. 2

2. Sistemas de subsidiariedad. Otorgar primaca a una de las formas matrimoniales, siendo la otra u otras subsidiarias.

5. El sistema matrimonial espaol: referencias histricas Felipe II concedi valor de ley a los cnones del Concilio de Trento, que determin durante la mayor parte de la Edad Moderna la exclusiva vigencia del matrimonio cannico, impuesto por el poder civil de forma obligatoria. Con el pasajero triunfo de la revolucin liberal y la proclamacin de la Constitucin de 1869 se abandona la tradicin patria en la materia. La denominada Ley Provisional de Matrimonio Civil de 1870 instaur el sistema de matrimonio civil obligatorio... La proclamacin de la 2 Repblica (14 abril 1931), la correspondiente Constitucin y la Ley de Divorcio de 1932 traen consigo la instauracin del sistema de matrimonio civil obligatorio. La dictadura de Franco, primaca del matrimonio cannico, as como el repudio del divorcio. En el concordato de 1953 se reitera la tradicional concepcin de matrimonio civil subsidiario, imponindose las normas cannicas incluso en relacin con los matrimonios mixtos. 6. La Constitucin de 1978 y el sistema matrimonial Los principios constitucionales de aconfesionalidad del Estado, absoluta libertad religiosa y de creencias, sobre los cuales nadie est obligado a declarar, as como la recuperacin o la instauracin del poder civil en materia matrimonial, resultan absolutamente incompatibles con el sistema de matrimonio civil subsidiario. Una vez aprobada la CE, la primera manifestacin de los nuevos tiempos democrticos se concret en la sustitucin del Concordato de 1953 por el acuerdo entre el Estado Espaol y la Santa Sede sobre asuntos jurdicos de 1979. En dicho tratado se siguen reconociendo plenos efectos civiles al matrimonio cannico, pero sin que ello signifique sometimiento alguno de la legislacin estatal a la ordenacin cannica, sino el natural mantenimiento de las relaciones de cooperacin con la Iglesia Catlica a que hace referencia in fine el art. 16 CE, que adems contiene ya una referencia expresa a las dems confesiones. 7. Los esponsales o promesa de matrimonio 7.1. Terminologa y concepto Esponsales o promesa de matrimonio: consiste en la promesa recproca de matrimonio entre los novios o esposos que, pasarn en su da a ser tcnicamente cnyuges si es que llegan a contraer matrimonio. 7.2. Libertad matrimonial y esponsales Art. 42 "La promesa de matrimonio no produce obligacin de contraerlo ni de cumplirlo que se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebracin" y en consecuencia, "no se admitir a trmite la demanda en que se pretenda su cumplimiento". La promesa de matrimonio carece de alcance o significado contractual alguno y ni puede calificarse como precontrato, ni como acuerdo propiamente jurdico, es un mero uso social reiteradamente practicado. 7.3. La obligacin de resarcimiento de los gastos asumidos Art. 43 "El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado slo producir la obligacin de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contradas en consideracin al matrimonio prometido. La accin de resarcimiento caducar al ao, contado desde el da de la negativa a la celebracin del matrimonio".

CAPTULO 3 LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO 1. Introduccin 1.1. Elementos y formas del matrimonio La celebracin del matrimonio consiste en el ritual o ceremonia que se lleva a cabo por los contrayentes en un determinado momento, dado que el matrimonio es esencialmente formal. Sin embargo, la prevalencia de la forma en el matrimonio no significa ni que el consentimiento matrimonial quede en un segundo plano, ni que la celebracin est exenta de controles o requisitos previos, referidos a la aptitud o capacidad matrimoniales de los esposos. Art. 49.1 "Cualquier espaol podr contraer matrimonio dentro o fuera de Espaa: 1. Ante el juez, Alcalde o funcionario sealado por ste Cdigo. 2. En la forma religiosa legalmente prevista. Formas religiosas: el matrimonio cannico, islmico, judo, etc. 3

1.2. La Ley 35/1994, de 23 de diciembre: autorizacin del matrimonio civil por los Alcaldes Hasta la aprobacin de la Ley 35/1994 los Alcaldes solo tenan competencia para autorizar la celebracin del matrimonio civil, en supuestos excepcionales. A partir de dicha Ley, la posibilidad de autorizar matrimonios civiles se extiende a todos los Alcaldes, sin excepcin. 2. La aptitud matrimonial, en general 2.1. La edad Art. 46 "No pueden contraer matrimonio: los menores de edad no emancipados" [los menores emancipados (16 aos) y los mayores de edad (18 aos) s] Los que estn ligados con vnculo matrimonial". No obstante, el requisito de la edad, es susceptible de dispensa por parte del Juez de 1 Instancia, siempre que el menor que pretenda casarse haya cumplido 14 aos. 2.2. Condiciones de orden psquico Con anterioridad el CC prohiba el matrimonio a quienes "no estuvieran en el pleno ejercicio de su razn al tiempo de contraer matrimonio". Actualmente, el art. 56.2 dispone "Si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalas psquicas, se exigir dictamen mdico sobre su aptitud para prestar el consentimiento". Dicho dictamen (pericial mdico) ser objeto de valoracin por el Juez conforme a las reglas generales. 2.3. La libertad de los contrayentes: la monogamia En materia matrimonial suele hablarse de libertad de los contrayentes para indicar que los esposos no se encuentran ligados o vinculados por un matrimonio anterior y todava subsistente, pues las personas viudas o cuyo matrimonio hubiera sido disuelto por divorcio o declarado nulo, son libres para volver a contraer matrimonio si lo desean. Art. 42.2 CC "no pueden contraer matrimonio los que estn ligados con vnculo matrimonial". 3. Las prohibiciones matrimoniales El art. 47 CC "tampoco pueden contraer matrimonio entre s: 3.1. El parentesco consanguneo y adoptivo Los parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin. El parentesco consanguneo y adoptivo. El parentesco en lnea recta, ya sea por consanguinidad o por adopcin, determina la prohibicin de contraer sin lmite de grados. 3.2. El parentesco por afinidad Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. El parentesco por afinidad. Este impedimento ha desaparecido de la regulacin civil en relacin al matrimonio. El art. 48 lo considera susceptible de dispensa 3.3. El crimen Los condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge de cualquiera de ellos". El crimen. El impedimento de crimen se funda en principios de naturaleza moral, de forma que quien asesina al consorte de la persona con quien desea contraer matrimonio no pueda ver realizado su deseo. Estos son las prohibiciones matrimoniales o impedimentos. 4. La dispensa de impedimentos 4.1. El crimen El art. 48 CC establece que "el Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del cnyuge anterior". 4.2. La edad y el parentesco colateral El art. 48.2 CC "El Juez de 1 Instancia podr dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los 14 aos. En los expedientes de dispensa de edad debern ser odos el menor y sus padres o guardadores". Es una decisin discrecional del Juez.

4.3. La eficacia retroactiva de la dispensa El art. 48.3 CC "la dispensa ulterior convalida, desde su celebracin, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente, por alguna de las partes". La dispensa otorgada retrotrae sus efectos al momento de la celebracin del matrimonio celebrado en contra de las prohibiciones legales establecidas. 5. El consentimiento matrimonial Art. 45.1 CC "no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial" y toda "condicin, trmino o modo del consentimiento se tendr por no puesta" (art. 45.2). 5.1. La ausencia de consentimiento Conforme a las reglas generales, debe entenderse que la reserva mental y la simulacin pueden determinar la ausencia absoluta del consentimiento y, por tanto, la nulidad del matrimonio. 5.2. Los vicios del consentimiento El art. 73 CC considera que el consentimiento matrimonial puede estar viciado siempre y cuando se encuentre afectado por error en la identidad o en las cualidades de la persona, as como en los casos de matrimonio contrado por coaccin o miedo grave. 6. Requisitos formales del matrimonio civil 6.1. El expediente matrimonial El art. 56 CC ordena que "quienes deseen contraer matrimonio acrediten previamente en expediente tramitado conforme a la legislacin del Registro Civil, que renen los requisitos de capacidad establecidos en el CC". Tiene como objetivo que el Juez, mediante las oportunas pruebas y la publicidad que se otorga al matrimonio proyectado, decida acerca de la concurrencia en los esposos de los requisitos exigidos para contraer matrimonio. 6.2. Reglas de competencia Reglas de competencia. El art. 51 CC "ser competente para autorizar el matrimonio: El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien ste delegue. En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado reglamentariamente. El funcionario diplomtico o consular encargado del Registro Civil en el extranjero. 6.3. La celebracin Art. 57.1 CC "El matrimonio deber celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio [competencia territorial] de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad", cuya firma constar en la correspondiente acta o inscripcin. No obstante, la prestacin del consentimiento podr realizarse tambin, por delegacin del instructor del expediente, a peticin de los contrayentes o de oficio, ante Juez, Alcalde o funcionario de otra poblacin distinta (art. 57.2 CC). La frmula matrimonial. Art. 58 CC "El Juez, Alcalde o funcionario, despus de ledos los arts. 66, 67 y 68 preguntar a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarar que los mismos quedan unidos en matrimonio y extender la inscripcin o el acta correspondiente". El matrimonio civil est revestido de toda solemnidad, pues contiene todos los elementos necesarios para ello: El sometimiento al estatuto jurdico-civil del matrimonio. La expresa y manifiesta prestacin del consentimiento matrimonial. La declaracin del Juez o Alcalde relativa a la constatacin de la unin matrimonial. La prctica de la inscripcin o la cumplimentacin del acta correspondiente. 7. La inscripcin del matrimonio civil en el Registro Civil 7.1. Acta e inscripcin Art. 62 CC "El Juez, Alcalde o funcionario ante quien se celebra el matrimonio extender, inmediatamente despus de celebrarlo, la inscripcin o el acta correspondiente con su firma y la de los contrayentes y testigos. Practicada la inscripcin o extendida el acta entregar a cada uno de los contrayentes documento acreditativo de la celebracin del matrimonio". Tal documento acreditativo es el "Libro de Familia", en el que consta, con valor de certificacin, la realidad del matrimonio. 7.2. El valor de la inscripcin

La inscripcin registral del matrimonio carece de naturaleza constitutiva, siendo meramente declarativa, pues "el matrimonio produce efectos civiles desde su celebracin" (art. 61.1 CC). Esto no significa que la inscripcin desempee un mero papel residual, pues, para el pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio es necesaria su inscripcin en el Registro Civil (art. 61.2 CC). En relacin con los terceros, "el matrimonio no inscrito no perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas" (art. 61.3 CC). 8. Formas matrimoniales especiales Se trata de formas matrimoniales en las que las reglas generales relativas a la forma resultan simplificadas, al omitirse la preceptiva presencia de alguna de las formalidades ordinarias. 8.1. El matrimonio por poder El matrimonio por poder o por apoderado, de procedencia cannica, se produce cuando una persona tiene dificultades para asistir a su propia boda y designa un apoderado que ocupa su puesto, manifestando su consentimiento matrimonial. El apoderado no es un verdadero representante, sino un mero nuncio, que se limita a prestar su figura, y a dar forma extrnseca a la voluntad y consentimiento matrimoniales manifestados por el poderdante en el "poder especial de forma autntica" que requiere la figura. Siempre ser necesaria la asistencia personal del otro cnyuge. En el poder se determinar la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio, con expresin de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad (art. 55.2 CC). El art. 55.1 CC restringe el mbito de aplicacin de la figura a que se d la circunstancia de "que el contrayente que no resida en el distrito o demarcacin del Juez, Alcalde o funcionario autorizante, solicite la celebracin del matrimonio por poder en el expediente matrimonial previo". No podr llevarse a cabo en aquellos casos en que cualquier evento desgraciado dificulte el matrimonio. Extincin del poder: El poder quedar extinguido por la revocacin del poderdante, por la renuncia del apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos. En caso de revocacin por el poderdante bastar su manifestacin en forma autntica antes de la celebracin del matrimonio. La revocacin se notificar de inmediato al Juez, Alcalde o funcionario autorizante. 8.2. El matrimonio en peligro de muerte El matrimonio en peligro de muerte o "in articulo mortis" (de procedencia cannica). Art. 52 CC "podr autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte: 1. El Juez encargado del Registro civil, el delegado o el Alcalde, aunque los contrayentes no residan en la circunscripcin respectiva. 2. En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaa, el Oficial o Jefe superior inmediato. 3. Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el capitn o comandante de la misma". Tales supuestos estn exentos de la previa formacin de expediente matrimonial. En cambio, y "salvo imposibilidad acreditada", requieren ser celebrados en presencia de dos testigos mayores de edad. Ante la imposibilidad de contrastar la idoneidad matrimonial de los contrayentes, en el supuesto de que alguno de los contrayentes est ya vinculado por otro matrimonio, deber instar la nulidad del matrimonio en peligro de muerte cualquiera de las personas legitimadas para ello (los cnyuges, el MF, y cualquier persona que tenga inters directo y legtimo para solicitarla). 8.3. El matrimonio secreto El matrimonio secreto. (De procedencia cannica). Regulada en los arts 54 y 64 CC. Art. 54 "el matrimonio secreto slo podr ser autorizado por el Ministro de Justicia cuando concurra causa grave suficientemente probada. 1. El expediente se tramitar reservadamente, sin la publicacin de edictos o proclamas. 2. Para su reconocimiento basta su inscripcin en el libro especial del Registro Civil". Dado el carcter secreto inherente a todos los aspectos del matrimonio, el art. 64 CC "no perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por las terceras personas, sino desde su publicacin en el Registro Civil ordinario". 9. La celebracin del matrimonio en forma religiosa

El principio constitucional de aconfesionalidad del Estado no es obstculo para la vlida celebracin del matrimonio en "la forma religiosa legalmente prevista" (art. 49.2 CC), pues estos matrimonios tambin producen efectos civiles. 9.1. Introduccin: la Iglesia Catlica y otras confesiones religiosas Art. 59 CC dispone que "el consentimiento matrimonial podr prestarse en la forma prevista por una confesin religiosa inscrita, en los trminos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislacin de ste". 9.2. Los efectos civiles y la inscripcin en el Registro Civil del matrimonio en forma religiosa El art. 60 CC establece que "el matrimonio celebrado segn las normas del Derecho Cannico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el art. anterior produce efectos civiles". Para el pleno reconocimiento de los mismos es necesaria su inscripcin en el Registro Civil del Estado, y basta "la simple presentacin de la certificacin de la Iglesia o confesin respectiva, la cual habr de expresar las circunstancias exigidas por la legislacin del Registro Civil, pudindose denegar cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no rene los requisitos exigidos para su validez" (art. 63 CC). TEMA 2 DEL PROGRAMA EFECTOS DEL MATRIMONIO Y CRISIS MATRIMONIALES CAPTULO 4 LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO 1. Las relaciones conyugales 1.1. Las relaciones personales y patrimoniales La unin matrimonial genera toda suerte de efectos, deberes y derechos entre los cnyuges, especialmente en los supuestos en que las discrepancias y desacuerdos requieren una regla de mediacin, estableciendo criterios o parmetros normativos bsicos que permiten resolver los conflictos conyugales de gravedad. El conjunto de reglas dedicadas a la regulacin de las relaciones entre los cnyuges atiende a aspectos tanto personales de la convivencia matrimonial, cuanto a cuestiones de ndole patrimonial que se plantean en el matrimonio. 1.2. El principio de igualdad conyugal La doctrina habla de "efectos personales" y "efectos patrimoniales" del matrimonio. El principio de igualdad conyugal. Se encuentra establecido, con rango constitucional, el principio de igualdad entre los cnyuges a todos los efectos. Establece el art. 66 CC "el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes". Dicha redaccin se ha mantenido hasta la aprobacin de la Ley 13/2005 y la admisin del matrimonio homosexual, dispone ahora el art. 66 "Los cnyuges son iguales en derechos y deberes". 2. Los deberes conyugales Su verdadero alcance se pone de manifiesto en caso de incumplimiento, lo que acarrea consecuencias jurdicas, si bien no pueden ser enfocados desde la perspectiva de las obligaciones en sentido tcnico, pues el componente puramente patrimonial de stas se encuentra ausente del matrimonio. 2.1. La atencin del inters familiar Art. 67 CC "los cnyuges deben actuar en inters de la familia". Determinar el alcance de este deber resulta prcticamente imposible, tanto por la ambivalencia del trmino familia aunque podramos concluir que se trata de la familia entendida en sentido nuclear, es decir, la formada por los cnyuges y sus hijos-, y en segundo lugar porque la familia como tal no es un ente portador de ningn inters. 2.2. El respeto debido al otro cnyuge La formulacin del mutuo respeto entre cnyuges la realiza el art. 67 CC ab initio. Se concreta en tener miramiento hacia el otro y no interferir en decisiones personales pertenecientes a su esfera ntima, as como la debida deferencia y atencin y excluyndose, en cualquier caso, los malos tratos o cualesquiera otras actuaciones que daen fsica o moralmente al consorte. La lealtad y respeto al cnyuge han de significar tambin el rechazo y prohibicin de la infidelidad. En sentido negativo se entienden tambin atentatorias del respeto debido cualesquiera conductas injuriosas o vejatorias para el otro cnyuge.

2.3. La ayuda y socorro mutuos La doctrina considera que son trminos absolutamente sinnimos, referidos a la atencin de cualesquiera necesidades del otro cnyuge, comprendiendo particularmente la obligacin alimenticia entre cnyuges. Las leyes 13 y 15/2005 han modificado ambos preceptos: en el art. 67, la sustitucin del trmino "marido y mujer" por "los cnyuges"; y en el 68 para aadir la "corresponsabilidad domstica" matrimonial. 2.4. El deber de convivencia Para quienes contraen matrimonio la convivencia es el designio fundamental de la unin celebrada. Partiendo de dicha apreciacin, el art. 68 establece que "los cnyuges estn obligados a vivir juntos" y otras disposiciones del CC parten de la base de que el cese efectivo de la convivencia conyugal supone la infraccin de un deber. Cabe contraer matrimonio sin comenzar de inmediato la convivencia, o estar casado aunque no se conviva, siempre que exista affectio entre los cnyuges y la falta de convivencia encuentre fundamento razonable. 2.5. La fidelidad conyugal El art. 68 dispone que "los cnyuges estn obligados a guardarse fidelidad". La expresin est referida a la exclusividad de las relaciones sexuales entre los cnyuges, y el rechazo del adulterio. La infidelidad conyugal se encontraba contemplada expresamente como causa de separacin legal en el art. 82.1, en cuanto conducta civilmente ilcita frente al otro cnyuge. Hasta la reforma del C. Penal de 1978 el adulterio era delito. As pues, la fidelidad conyugal es una conducta o situacin inherente a la normalidad matrimonial, dada la voluntariedad de dicho estado civil. 2.6. La corresponsabilidad domstica Art. 68 CC los cnyuges "debern, adems, compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y la atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo". Caben dudas sobre la aplicacin efectiva de dicha norma, dado el nuevo sistema de separacin o divorcio ad nutum [a voluntad, libremente], que puede provocar la crisis matrimonial en caso de no compartir la visin igualitaria por la que opta el legislador. 3. Otras cuestiones 3.1. Domicilio conyugal La vivienda del matrimonio o "domicilio conyugal". El art. 70 CC se refiere a l, estableciendo que "los cnyuges fijarn de comn acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolver el Juez, teniendo en cuenta el inters de la familia". Desde el punto de vista procesal, el art. 769.1 LEC lo utiliza como referencia bsica a efectos de determinar la competencia territorial en los procesos matrimoniales (y de menores): "salvo que expresamente se disponga otra cosa, ser Tribunal competente para conocer de los procedimientos a que se refiere este captulo el Juzgado de Primera Instancia del lugar del domicilio conyugal. En el caso de residir los cnyuges en partidos judiciales distintos, ser Tribunal competente el del ltimo domicilio del matrimonio". 3.2. Honores Originariamente el art. 64 CC estableca que "la mujer gozar de los honores de su marido, excepto los que fueren estricta y exclusivamente personales, y los conservar mientras no contraiga nuevo matrimonio". La redaccin vigente, Ley 30/1981, ha optado por suprimir semejante previsin normativa, dando por hecho que la transmisin de cualesquiera honores tiene ms relevancia social que jurdica. La Ley 33/2006, sobre igualdad del hombre y la mujer en el orden de sucesin de los ttulos nobiliarios razona en su exposicin de motivos que "el principio de plena igualdad entre hombres y mujeres debe proyectarse tambin sobre las funciones meramente representativas y simblicas cuando stas son reconocidas y amparadas por las leyes. Es justo que la presente Ley reconozca que las mujeres tienen el mismo derecho que los varones a realizar esta funcin de representar simblicamente a aqul de sus antepasados que, por sus mritos excepcionales, mereci ser agraciado por el Rey". 3.3. Nacionalidad y vecindad La primaca de la nacionalidad del marido, que determinaba la de su mujer, fue abrogada [abolida] a partir de la Ley 14/1975, conforme a la cual "el matrimonio por s solo no modifica la nacionalidad de los cnyuges, ni limita o condiciona su adquisicin, prdida o recuperacin, por cualquiera de ellos, con independencia del otro". En la versin vigente dicha regla no se encuentra formulada de forma expresa, aunque cabe deducirla del conjunto del sistema.

Respecto de la vecindad, la asuncin por la mujer de la vecindad del marido se ha mantenido hasta la reforma del CC por Ley 11/1990.

PARTE TERCERA: LAS CRISIS MATRIMONIALES CAPTULO 5 LA NULIDAD DEL MATRIMONIO 1. Las crisis matrimoniales: nulidad, separacin y divorcio Crisis matrimoniales es el conjunto de supuestos en los que el matrimonio deviene ineficaz (ineficacia del matrimonio) por una u otra causa, quebrando la unidad de vida y convivencia que en principio supone. Las figuras de ineficacia matrimonial son: nulidad, separacin y divorcio. 2. La nulidad del matrimonio La nulidad matrimonial es el supuesto de mxima ineficacia de la relacin matrimonial, ya que la declaracin de nulidad comporta la necesidad de identificar una causa coetnea a la celebracin del matrimonio que invalida el vnculo entre los cnyuges desde el mismo momento de su celebracin. La declaracin de nulidad tiene eficacia retroactiva y genera efectos ex tunc (similar a cuanto ocurre en relacin con la nulidad de los contratos). Existen supuestos en los que el matrimonio nulo puede ser susceptible de convalidacin. Teniendo en cuenta la existencia del especialsimo supuesto que plantea el matrimonio putativo. 3. Las causas de nulidad 3.1. Planteamiento general Art. 73 CC "es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebracin: 1 El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial 2 El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los arts. 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al art. 48 (menores de edad, parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin). 3 El que se contraiga sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la que de los testigos. 4 El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestacin del consentimiento. 5 El contrado por coaccin o miedo grave". As pues, las causas de nulidad pueden ser: defectos de forma (3); de la inexistencia de consentimiento o de encontrarse el consentimiento viciado (1, 4 y 5) y de la preexistencia de impedimentos (2), sea por no ser dispensables o porque no hayan sido objeto de efectiva dispensa. 3.2. El defecto de forma El carcter esencialmente formal del matrimonio supone que la inexistencia de la forma legalmente determinada acarree la nulidad. El art. 73.3 establece que "es nulo el matrimonio contrado sin la preceptiva intervencin del juez, Alcalde o funcionario competente, o sin la de los testigos". La validez del matrimonio no quedar afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legtimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cnyuges hubiera procedido de buena fe y aquellos ejercieran sus funciones pblicamente (art. 53). De otra parte, "el juez no acordar la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cnyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el art. 73.3. 3.3. La ausencia de consentimiento La ausencia de consentimiento matrimonial puede ser absoluta (falta de consentimiento, o por carecer de seriedad o consciencia o por simulacin absoluta o por estar en situacin fsica o psquica incompatible con la emisin del consentimiento) o derivarse de la existencia de vicios del consentimiento (en casos de coacciones, error y miedo grave). Tanto la falta de consentimiento como el consentimiento viciado provocan la nulidad del matrimonio, pero cabe la convalidacin del matrimonio celebrado en los casos de existencia de vicios del consentimiento.

3.4. La existencia de impedimentos La celebracin del matrimonio en caso de existencia de impedimento (minora de edad, no emancipacin, los que estn ya ligados por vnculo matrimonial, los parientes...) conlleva la nulidad del mismo, salvo que siendo dispensables hayan sido objeto de dispensa efectiva. (el art. 73.2 remite a los arts. 46 y 47 CC). 3.5. La convalidacin La convalidacin es posible: 1 Los celebrados bajo impedimentos dispensables (art. 48: muerte dolosa del cnyuge, tercer grado de parentesco y menores de ms de 14 aos) aunque la dispensa se obtengan con posterioridad a la celebracin del matrimonio, siempre que se obtenga antes de que la nulidad haya sido instada judicialmente por las partes. La dispensa (art. 48.3) "convalida, desde su celebracin, el matrimonio". Tanto la dispensa cuanto la convalidacin tiene efecto retroactivo a la misma fecha de celebracin del matrimonio. 2 Art. 75.2 "Al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar la accin de nulidad el contrayente menor, salvo que los cnyuges hubieren vivido juntos durante un ao despus de alcanzada aqulla". Caduca pues el ejercicio de la accin por la convivencia continuada de ms de un ao tras haber llegado a la mayora de edad del cnyuge que contrajo matrimonio siendo menor y no estando incapacitado; ha de entenderse que el matrimonio es vlido desde el momento de su celebracin. 3 El art. 76.2 "Caduca la accin y se convalida el matrimonio si los cnyuges hubieran vivido juntos durante un ao despus de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo". CAPTULO 6 LA SEPARACIN MATRIMONIAL 1. La separacin matrimonial Frente a la nulidad y al divorcio, en donde desaparece el vnculo existente entre los cnyuges, la separacin provoca nicamente "la suspensin de la vida comn de los casados" (art. 83) mantenindose, por tanto, el vnculo matrimonial. La separacin tiene lugar mediante sentencia dictada tras el correspondiente proceso judicial. Sin embargo, la reforma de 1981 otorga una acusada relevancia normativa a la separacin de hecho por diversas razones, como el inters de mantener reservada y dentro del mbito ntimo la quiebra matrimonial, considerar que resulta ms rpido y barato llegar a acuerdos razonables sobre la suspensin de la vida en comn etc. La separacin, sea legal o de hecho, constituye una situacin pasajera y transitoria, con la vista puesta en la eventual reconciliacin de los cnyuges o en divorcio. 2. La separacin judicial La separacin legal propiamente dicha se denominaba as por encontrar fundamento en los supuestos previstos que el CC consideraba aptos para decretar judicialmente la separacin, ya que la Ley 30/1981 estableca que tanto la separacin como el divorcio deban encontrar fundamento en alguna de las causas predeterminadas legalmente. Con la Ley 15/2005 han desaparecido legalmente las causas de separacin. 1 En la ley 30/1981 la separacin legal la ley estableca cules eran las circunstancias que podan determinar, con eficacia plena para el Derecho, la separacin matrimonial. 2 Tales circunstancias se concretaban, de una parte, en la posibilidad de separacin por mutuo acuerdo y, de otra, en la concreta relacin de causas enumeradas en el art. 82, que ha sido derogado, declarado sin contenido por la Ley 15/2005. 3 La separacin legal puede ser por mutuo acuerdo o por solicitud de uno slo de ellos sin necesidad de alegacin de causa alguna, y requiere en todo caso, sentencia judicial (art. 83). 4 En el caso de que proceda, "se decretar judicialmente la separacin, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio". Por tanto, la separacin establecida en nuestro ordenamiento civil resulta operante en relacin con el propio matrimonio civil y respecto de cualesquiera matrimonios celebrados en forma religiosa. 5 El legislador de 2005 mantiene la separacin como una figura autnoma y distinta del divorcio. A partir de ahora el divorcio no debe verse precedido de manera necesaria por la separacin, sino que los cnyuges pueden acudir directamente al divorcio. 2.1. La separacin por mutuo acuerdo 10

El art. 81.1 autoriza la separacin por mutuo acuerdo o consensual "a peticin de ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos 3 meses de matrimonio (antes era un ao). Deber necesariamente acompaarse a la demanda la propuesta del convenio regulador de la separacin...". Prestado el consentimiento de ambos cnyuges, el Juez debe limitarse a decretar la separacin a travs de la correspondiente sentencia si se cumplen los otros dos requisitos: Que la demanda se haya presentado "una vez transcurridos 3 meses desde la celebracin del matrimonio", y haya habido convivencia matrimonial efectiva o no. Que a la demanda se acompae el convenio regulador de las medidas fundamentales a adoptar en relacin con la crisis matrimonial (medidas personales y patrimoniales, referentes a los cnyuges, a los hijos, etc.). Los cnyuges no tienen por qu alegar razn o motivo alguno para fundamentar su peticin de separacin. Por ello, se afirma Comnmente que en el caso de la separacin por mutuo acuerdo el Juez no aprueba, sino que se limita a homologar el acuerdo de los interesados en relacin con la separacin. 2.2. La iniciativa de uno solo de los cnyuges Con similares requisitos y en igualdad de circunstancias, la Ley 15/2005 ha considerado oportuno que la mera voluntad de uno slo de los cnyuges sea fundamento suficiente para decretar judicialmente la separacin (art. 81.2). El plazo previsto decae (3 meses) de manera absoluta "cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio". 5. La reconciliacin de los cnyuges La separacin de los cnyuges no implica una situacin o decisin irrevocable o irreversible, pues en ciertos casos el "perodo de reflexin" puede desembocar en la reanudacin de la convivencia conyugal. Desde el punto de vista tcnico-jurdico, el mantenimiento del vnculo matrimonial entre los separados no constituye bice alguno para la posible reconciliacin de los cnyuges y, por tanto, la reanudacin de la vida en comn. En consecuencia, habr de bastar el mero deseo de los cnyuges separados de volver a reanudar su convivencia para que sta pueda producirse. Art. 84 "La reconciliacin pone trmino al procedimiento de separacin y deja sin efecto ulterior lo resuelto en l, pero ambos cnyuges separadamente debern ponerlo [el hecho de reconciliacin] en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio. Ello no obstante, mediante resolucin judicial, sern mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relacin a los hijos, cuando exista causa que lo justifique". 6. Los efectos de la separacin El art. 83 dice: "La sentencia de separacin produce la suspensin de la vida comn de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica". La sentencia de separacin no slo produce la suspensin de la vida en comn, sino que al propio tiempo presupone los pactos o estipulaciones que, en relacin con todos los aspectos del matrimonio en situacin de quiebra, han de preverse en el convenio regulador o, en su defecto, deben ser homologados por el Juez. Resumiendo, a partir de la sentencia de separacin, los cnyuges no estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente ni a compartir las responsabilidades domsticas, dada la quiebra matrimonial existente. 7. La separacin de hecho La separacin de hecho consiste en la situacin resultante de decisiones personales de los cnyuges que no son sometidas al conocimiento judicial. El punto de arranque de la separacin de hecho puede radicar en el abandono del hogar por parte de uno de los cnyuges, sin mayores complementos, que manifiesta as su repudio a seguir conviviendo con su pareja

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matrimonial. En otros casos, la separacin de hecho se inicia a consecuencia del pacto o acuerdo de los cnyuges. La separacin de hecho convencional y la provocada unilateralmente son distintas aunque los efectos de una y otra son los mismos. 7.1. La separacin de hecho provocada unilateralmente En la anterior redaccin del CC "La separacin de hecho constituye causa de separacin y/o divorcio". Abandonado el sistema causalista de separacin y divorcio, cabra pensar que ha dejado de tener relevancia normativa este supuesto, sin embargo no es as, ya que todo tipo de separacin sea convencional o unilateral tiene una serie de consecuencias de gran transcendencia, en tanto que el actual sistema normativo establece las normas mnimas de adecuacin del rgimen normativo del matrimonio a la situacin de separacin. As: Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar es causa suficiente para instar la disolucin judicial de la sociedad de gananciales. En caso de que uno de los cnyuges sea menor o incapacitado y se d la situacin de separacin, el otro cnyuge no podr ser tutor ni curador. En relacin con la patria potestad, si los padres viven separados la patria potestad se ejercer por aquel con quien el hijo conviva. El Cp. considera la pena especial y accesoria de inhabilitacin (4 a 10 aos) para el ejercicio de la patria potestad en relacin con el delito de abandono de familia, menores e incapaces. La separacin tiene tambin incidencias en la herencia, pues segn el art. 82.1 es tambin justa causa de desheredacin (855.1 CC) y, la separacin priva al cnyuge al que haya de imputarse de la cuota de la legtima correspondiente al cnyuge viudo. La separacin no extingue la obligacin alimenticia entre los cnyuges. 7.2. La separacin de hecho convencional Los efectos o consecuencias de la separacin de hecho desempean el mismo papel que en la de carcter convencional, aunque la separacin de carcter convencional tiene algunas peculiaridades propias, representadas por el conjunto de pactos conyugales que pueden acompaar a la decisin concorde de vivir por separado, instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pblica ante Notario. Con carcter general, en la prctica suelen versar sobre el uso de la vivienda y ajuar familiar, situacin de los hijos, decisiones sobre el rgimen econmico del matrimonio etc.. La doctrina tras la CE de 1978 y las reformas de 1981 conviene en su licitud siempre y cuando no atenten contra el orden pblico o se traduzcan en acuerdos que conculquen o contradigan el principio de igualdad entre los cnyuges o resulten perjudiciales para los hijos. CAPTULO 7 LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO 1. La disolucin del matrimonio Art. 85 "El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin, por muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio". Disolucin equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio o del rgimen econmico-matrimonial preexistente que, llegado un determinado momento, deja de vincular a los cnyuges. La confrontacin entre nulidad y disolucin del matrimonio arroja datos similares a lo que ocurra al enfrentar la invalidez y la ineficacia de los contratos: La nulidad matrimonial representara la prdida de eficacia de un matrimonio atendiendo a sus vicios estructurales y genticos, mientras que la disolucin presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente vlido y eficaz, en virtud de una causa sobrevenida. La declaracin de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con efectos ex tunc, desde la propia celebracin del matrimonio; mientras que, por el contrario, la disolucin implica en exclusiva la prdida o de carencia de efectos a partir del momento en que tenga lugar la declaracin a la que el legislador otorga la cualidad de provocar la ineficacia del matrimonio. La ley 30/1981 delimita que el divorcio acarrea la disolucin de todo tipo de matrimonios, sean civiles o celebrados en forma religiosa, sean anteriores o posteriores a la propia entrada en vigor de la citada ley.

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2. La muerte Segn el art. 85, el fallecimiento de uno de los cnyuges determina la disolucin del matrimonio. Art. 32 "la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas"; la existencia de dos miembros de la pareja constituye un presupuesto estructural de la nocin de matrimonio. Disuelto el matrimonio por muerte, el cnyuge viudo, recupera la libertad matrimonial de forma inmediata. 3. La declaracin de fallecimiento En virtud de la declaracin de fallecimiento, al ausente se le da por muerto, aunque realmente no haya garanta cierta de que haya fallecido. La declaracin de fallecimiento supone una presuncin iuris tantum: no excluye la reaparicin del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le considera muerto. Sobre el rgimen jurdico de la declaracin de fallecimiento son: 1 La especial publicidad: la LEC establece que la existencia del expediente debe ser publicada en el BOE con un intervalo de 15 das (art. 2042 LEC 1881 reguladora de la jurisdiccin voluntaria). 2 La exigencia del transcurso de periodos temporales de tal amplitud que permita presumir la muerte del ausente y que, en el momento de promulgacin de la Ley 30/1981, eran los siguientes: En caso de que la desaparicin de la persona haya tenido lugar en condiciones de peculiar riesgo (terremotos, maremotos...) el plazo de 2 aos. En caso de naufragio o accidente areo es 3 meses. En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a 10 aos, 5 si el ausente hubiere cumplido 75 aos. 3.1. El matrimonio del declarado fallecido Art. 85 "el matrimonio se disuelve... por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges o por el divorcio". Una vez declarado el fallecimiento, sin requisito complementario alguno, el cnyuge presente podr volver a contraer matrimonio si lo desea. 3.2. La reaparicin del declarado fallecido El reaparecido recuperar la posicin que pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurdicas (en las relaciones familiares podr recuperar la patria potestad respecto de sus hijos menores de edad). Sin embargo, el reaparecido no podr ser considerado cnyuge de su consorte, aunque ste no haya vuelto a contraer matrimonio posterior alguno. Igualmente sucede en el caso de que el cnyuge presente, tras la firmeza de la declaracin de fallecimiento, haya contrado un nuevo matrimonio. ste habr de ser considerado vlido a todos los efectos, pues el matrimonio que vinculaba al "cnyuge presente" con el reaparecido qued disuelto a consecuencia de la declaracin de fallecimiento. 4. El divorcio El divorcio supone la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio vlido y eficaz a instancia de los cnyuges. 4.1. El establecimiento del divorcio La vigencia durante siglos de la legislacin catlica y el principio de la indisolubilidad del matrimonio quebr en los pases protestantes a partir de la reforma de Lutero. La Constitucin de la II Repblica estableci que el matrimonio poda resolverse "por mutuo disenso o a peticin de cualquiera de los cnyuges con alegacin, en este caso, de justa causa". Tras la Guerra Civil, los efectos de dicha Ley fueron suspendidos. La dictadura Franco, el Fuero de los Espaoles se proclamaba que el matrimonio era uno e indisoluble. La CE de 1978, no se pronuncia de forma expresa en favor del divorcio, ni ordena al legislador ordinario establecerlo, pues el art. 32.2 se limita a disponer que "la ley regular las formas de matrimonio... las causas de separacin y disolucin y sus efectos". La admisin y establecimiento del divorcio se materializ en la Ley 30/1981 (Ley del Divorcio), modificando la regulacin del matrimonio en el CC y determinando el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio. 4.2. Caractersticas del divorcio en el sistema espaol La configuracin legislativa concreta del divorcio depende en cada caso, de cules sean los criterios bsicos establecidos por el legislador. Las opciones bsicas al respecto consisten inicialmente en optar entre el denominado divorcio consensual y el divorcio judicial.

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En el divorcio consensual, la pura y concorde voluntad de los cnyuges privara de efectos al matrimonio, sin ms trmites que hacerlo constar o comunicarlo ante la autoridad pblica correspondiente en la forma prevenida, en cada caso, pero sin que la actividad de la autoridad del Estado pueda interferir en la decisin libremente adoptada por los cnyuges. El divorcio judicial requerira el conocimiento de la intencin de los cnyuges de poner fin a su matrimonio a travs de un procedimiento judicial y la correspondiente sentencia. A su vez, dentro del divorcio judicial se pueden identificar diversos sistemas de divorcio: el denominado divorcio-sancin, el divorcio consensual y el divorcio-remedio. En Espaa el sistema instaurado por la Ley 30/1981 responde al criterio de divorcio judicial, pues no resulta conforme a nuestro Derecho positivo el divorcio consensual y que sea declarado por una sentencia judicial. As se dispone en el art. 89 CC "la disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza...". No cabe el divorcio de hecho ya que la sentencia es un requisito sine qua non de la disolucin matrimonial. 4.3. La solicitud de divorcio La Ley 15/2005 ha abandonado el sistema causalista de la Ley 30/1981 en la que los cnyuges deban acreditar la preexistencia de alguna de las causas de divorcio. Ahora el art. 86 dispone que "se decretar judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio, a peticin de uno slo de los cnyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81". As, basta el transcurso del perodo temporal de 3 meses, junto con la propuesta de medidas o de convenio regulador para que uno o ambos cnyuges puedan solicitar la separacin o el divorcio o bien, la separacin y, posteriormente el divorcio que "deber decretar, de manera obligatoria, la autoridad judicial que resulte competente". 8. La sentencia y los efectos del divorcio 8.1. La sentencia de divorcio "La disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza" (art. 89.1 CC). El divorcio requiere necesariamente una sentencia judicial y, por ende, un proceso previo. El efecto fundamental del divorcio es de dar por disuelto el matrimonio preexistente, los efectos nacen una vez que la sentencia es firme. Es decir, la sentencia tiene efectos ex nunc, careciendo de eficacia retroactiva. 8.2. Los efectos del divorcio La sentencia de divorcio (en sentido estimatorio o desestimatorio) slo puede referirse a la disolucin del matrimonio, que sin duda constituye el objeto medular del proceso y, por tanto, de la propia sentencia perseguida por los cnyuges. El juez carece de competencia alguna para modificar los efectos legalmente establecidos que, de forma inherente, conlleva la declaracin judicial de divorcio en relacin con la definitiva disolucin del matrimonio. No cabe, pues, alterar judicialmente el marco de los efectos capitales del divorcio segn han sido configurados por el legislador (no cabe "divorciar por X aos"; tampoco puede estimarse el divorcio y declarar que sigue subsistente el rgimen de gananciales; imponer a los divorciados un "derecho de visita" entre s, etc.). Los efectos fundamentales que dimanan de la propia y definitiva disolucin del matrimonio son: 1. Los cnyuges pasan a ser ex-cnyuges, de forma tal que desaparecen todos los deberes recprocos entre ellos: no hay ya obligacin de convivencia, fidelidad, socorro mutuo y corresponsabilidad domstica. 2. A partir del divorcio, quienes fueron cnyuges carecen, entre s, de derechos sucesorios. 3. No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado. 4. Los divorciados no estn ligados por vnculo matrimonial. Tienen plena libertad para contraer matrimonio, sea respecto de terceras personas, sea entre s mismos. 5. En caso de haber existido durante el matrimonio algn tipo de rgimen econmico-matrimonial de comunidad de gananciales, procede su inmediata disolucin. En relacin con los hijos, el art. 92.1 establece que "la separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de las obligaciones para con los hijos". Respecto de las restantes personas, la disolucin del matrimonio por divorcio, no perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de la inscripcin en el Registro Civil. Art. 89 14

8.3. La reconciliacin de los divorciados posterior a la sentencia Art. 82.2 "la reconciliacin posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrn contraer entre s nuevo matrimonio". TEMA 3 DEL PROGRAMA EL REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL PARTE CUARTA: LOS REGMENES ECONMICO-MATRIMONIALES CAPTULO 9 EL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL 1. El rgimen econmico del matrimonio El matrimonio no slo genera efectos personales, sino tambin patrimoniales, dado que la comunidad de vida establecida entre los cnyuges genera tambin una comunidad de intereses de carcter patrimonial que puede regularse de muy diferente forma. Al conjunto de reglas que pretender afrontar los problemas de ndole patrimonial que origine la convivencia matrimonial o la disolucin del matrimonio se le conoce tcnicamente con el nombre de rgimen econmico del matrimonio o rgimen econmico-matrimonial, con independencia de que sean estatuidas por los propios cnyuges o de que respondan a un rgimen econmico-matrimonial preconfigurado subsidiariamente por el propio legislador. 2. Datos histricos y de Derecho comparado: los sistemas econmico-matrimoniales Suelen clasificarse atendiendo a si impera en ellos la idea de separacin de bienes entre los cnyuges o, por el contrario, la idea de comunidad. Al mismo tiempo, dentro de ambos esquemas, cabe distinguir entre separacin y comunidad absoluta o, por el contrario, sistemas en los que la separacin o comunidad de los bienes matrimoniales se encuentra limitada a determinados aspectos. 2.1. Los sistemas de separacin Los bienes de los cnyuges no se confunden en un patrimonio o masa comn, sino que siguen perteneciendo por separado a aquel de los cnyuges que ya era su titular con anterioridad a la celebracin del matrimonio o que, constante matrimonio, los ha adquirido. Tipos: Sistema de separacin absoluta: Es el sistema legal supletorio de primer grado en una gran cantidad de pases sajones y, tambin, en Catalua, las Islas Baleares y Valencia. En el CC, la separacin de bienes es el rgimen supletorio de segundo grado. En este sistema, cada uno de los cnyuges conserva las facultades propias de administracin y disposicin de "sus bienes". Sistema de separacin con administracin comn: En este caso, pese a mantenerse la separacin de la titularidad de los bienes referida a cada uno de los cnyuges, se atribuye la administracin al marido. ste es, pues, el nico miembro de la pareja que cuenta con facultad de administrar tanto sus bienes propios cuanto los de su mujer. Este sistema, vigente en Suiza, est en clara decadencia, debido a la creciente igualdad entre ambos miembros de la pareja. El sistema dotal que estuvo vigente en el CC hasta la reforma de 1981, consista en que al celebrarse el matrimonio, el marido reciba los bienes de la mujer en concepto de dote. La dote poda ser estimada o inestimada, segn que se transfiriese la propiedad de los bienes dotales al marido o, por el contrario, slo el usufructo y la administracin, y en todo caso supona la obligacin del marido de restituir los bienes dotales al extinguirse o disolverse el matrimonio. 2.2. Los sistemas de comunidad Su caracterstica principal consiste en que, junto a los bienes propios del marido y de la mujer, existe una masa ganancial compuesta por todos los bienes adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso o en virtud del trabajo de los cnyuges, as como de las rentas e intereses tanto de los bienes comunes o gananciales cuanto de los bienes propios de cualquiera de los cnyuges. Este sistema rige como rgimen legal supletorio de primer grado en nuestro CC, en Vizcaya (en caso de inexistencia de hijos comunes de los cnyuges), en Navarra (bajo el nombre de rgimen de conquistas), en Portugal, Francia, Italia y en numerosos pases sudamericanos. Tipos: Sistema de sociedad conyugal tcita: vigente en Aragn como rgimen supletorio de primer grado.

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Funciona como el rgimen de gananciales, pero adems todos los bienes muebles, sean presentes o futuros, se convierten en comunes a ambos cnyuges. Sistema de comunidad universal: Todos los bienes de los cnyuges se convierten en comunes, con independencia de que hayan sido adquiridos antes o despus de la celebracin del matrimonio y hayan ingresado en el patrimonio de cualquiera de los cnyuges a ttulo oneroso o gratuito. Este sistema rige en Vizcaya cuando no existan hijos en el matrimonio. Rgimen de participacin o de participacin en las ganancias: Introducido en el CC por la Ley 11/1981, tambin puede integrarse dentro de los sistemas de comunidad, al menos en su segunda fase. 3. Reglas bsicas del rgimen econmico-matrimonial en Derecho espaol 3.1. Ubicacin normativa El cap. 1 del Ttulo dedicado por el CC al rgimen econmico matrimonial (arts. 1315 a 1.324) contiene una serie de normas de derecho imperativo, aplicables en cualquier caso, independientemente de cul sea el rgimen econmico-matrimonial elegido. Estas normas pretenden bsicamente garantizar el principio constitucional de igualdad conyugal (art. 32.1 CE). 3.2. La denominacin de rgimen matrimonial primario A este conjunto de normas de carcter imperativo, algunos autores lo denominan "rgimen matrimonial primario", puesto que forma la base o estructura del sistema de las relaciones patrimoniales entre los cnyuges. Son normas inspiradoras por tanto de los modelos o tipos regulados en el CC cuanto de cualquier otro sistema patrimonial que los cnyuges puedan instituir. La "expresin rgimen matrimonial primario" procede de la doctrina francesa y fue generalizada entre nosotros por el profesor Lacruz Berdejo. 4. La libertad de configuracin del rgimen econmico-matrimonial Art. 1.315 CC "El rgimen econmico del matrimonio ser el que los cnyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Cdigo". El legislador se limita a resaltar que cada matrimonio adoptar al respecto las medidas que considere oportunas y ms adecuadas a sus propios intereses o a su situacin patrimonial a travs del otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales. 5. La igualdad conyugal La libertad de configuracin del rgimen econmico-matrimonial es plena sin otras limitaciones que las establecidas los arts. 1.315 CC in fine. Por su parte, en sede de capitulaciones matrimoniales, establece el art. 1328 que "Ser nula cualquier estipulacin contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge". La erradicacin de la desigualdad entre los cnyuges es una derivacin concreta del principio de igualdad conyugal establecido en el art. 32.1 CE. 6. El levantamiento de las cargas del matrimonio Rige en cualquiera de los regmenes econmico-matrimoniales la regla de "los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio", esto es, el conjunto de los gastos relativos al sostenimiento de la familia en sentido amplio: la educacin e instruccin de los hijos, asistencia sanitaria de cnyuges e hijos, y terminando con la atencin del hogar familiar. Esta obligacin no tiene que ser necesariamente igualitaria para ambos cnyuges, puesto que puede ser objeto de pacto y, en su defecto, puede acabar por convertirse en una obligacin proporcional al caudal de los cnyuges. 7. La potestad domstica Art. 1.319 CC "Cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. De las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge. El que hubiere aportado caudales propios para satisfaccin de tales necesidades tendr derecho a ser reintegrado de conformidad con su rgimen matrimonial". 16

En caso de estar frente a un rgimen de separacin, la referencia a los bienes comunes ha de tenerse por no puesta, respondiendo en primer lugar los bienes propios del cnyuge contratante y, slo de forma subsidiaria, los bienes del otro cnyuge. 8. La proteccin de la vivienda habitual Art. 1.320 CC "Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial. La manifestacin errnea o falsa del disponente sobre el carcter de la vivienda no perjudicar al adquirente de buena fe". No se trata slo de que el cnyuge titular del derecho sobre la vivienda no pueda venderla en caso de propiedad, sino que tampoco podr realizar actos dispositivos relativos a cualesquiera otros derechos (arrendamiento, usufructo, etc.) sin contar con el consentimiento de su cnyuge. 9. El ajuar conyugal Art. 1.321 "Fallecido uno de los cnyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual comn de los esposos se entregarn al que sobreviva, sin computrselo en su haber. No se entendern comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artsticos, histricos y otros de extraordinario valor". Es aplicable a cualquier rgimen econmico-matrimonial. Pese a ser una atribucin originada por la muerte de uno de los cnyuges, el ajuar domstico no forma parte del caudal hereditario, ni debe computarse a efectos sucesorios, debiendo considerarse slo como una mera consecuencia de la liquidacin del rgimen econmico-matrimonial a causa de la muerte de uno de los cnyuges. Este supuesto suele ser denominado derecho de supervivencia o derecho de predetraccin [de detraer] del cnyuge suprstite (Lasarte). 10. Las litis expensas o gastos de litigio Art. 1.318.3 "los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio...". La litis expensas, esto es, los gastos derivados de litigios que cualquiera de los cnyuges haya de sostener bien: Contra el otro cnyuge: la actuacin del litigante contra el otro cnyuge debe estar exenta de mala fe o de temeridad procesal. Contra terceros: slo pueden reclamarse cuando el proceso redunde en beneficio de la familia. En principio, los gastos derivados de tales litigios pesan sobre el cnyuge litigante (sobre sus bienes). De ah que el primer requisito de la eventual reclamacin de las litis expensas sea precisamente la carencia de bienes propios suficientes por parte del litigante. Dndose tal supuesto, los gastos del litigio recaern, en primer lugar, sobre el caudal comn, en caso de haberlo, y de forma subsidiaria sobre los bienes propios del otro cnyuge. Las denominadas litis expensas representan un derecho-deber conyugal que impera en cualquier rgimenmatrimonial. CAPTULO 10 LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES 1. Las capitulaciones matrimoniales 1.1. Nocin inicial Concepto. Las capitulaciones matrimoniales es la escritura pblica o al documento en que los cnyuges o los futuros cnyuges establecen las normas de carcter patrimonial aplicables a su matrimonio. Art.1325 "en capitulaciones matrimoniales podrn los otorgantes estipular, modificar o sustituir el rgimen econmico de su matrimonio, o cualesquiera otras disposiciones por razn del mismo". El objeto radica en instrumentar las estipulaciones conyugales referentes al rgimen econmico del matrimonio y, de forma complementaria, cualesquiera otras disposiciones por razn del matrimonio (v. gr. regalo, donacin propter nuptias que los suegros realizan a favor del cnyuge de su hijo o hija). 1.2. La naturaleza contractual de las capitulaciones 17

Naturaleza contractual de las capitulaciones. Lasarte, considera que las capitulaciones matrimoniales tienen carcter contractual, dado el tenor literal del art. 1.335, bajo la rbrica "Del contrato de bienes con ocasin del matrimonio". Otros autores prefieren conceptuarlas como acto complejo. 2. El contenido de las capitulaciones Se distingue entre contenido tpico y atpico de las capitulaciones. El art.1325 hace referencia a las capitulaciones relativas al rgimen econmico (tpico), y, de otra, cualesquiera otras estipulaciones pactadas por razn del matrimonio (atpico). 2.1. Contenido tpico Es la fijacin del sistema econmico-matrimonial que regir la vida conyugal a partir del otorgamiento de aqullas. Los cnyuges cuentan con la ms amplia libertad al respecto; lo mismo pueden crear un rgimen econmico ex novo, que remitirse a uno de los modelos o tipos regulados por el legislador, o limitarse a modificar algunos aspectos concretos del rgimen que hayan elegido o que les resultara aplicable. Las capitulaciones se otorgan mediante escritura pblica. 2.2. Contenido atpico Son cualesquiera otras disposiciones por razn del matrimonio que no tengan por objeto la determinacin del rgimen econmico (aunque sean de ndole patrimonial). Supuestos de cierta relevancia: Algunos preceptos reguladores de las donaciones por razn del matrimonio. Declaraciones o pactos relativos al tercio de mejora hereditaria cuando se encuentren contenidos en las capitulaciones de los esposos (arts. 826, 827 y 831). Las estipulaciones por razn de matrimonio no tienen por qu tener siempre un contenido econmico; v. gr. un documento pblico, pueden servir para el reconocimiento de un hijo prematrimonial. 2.3. La eventual inexistencia del contenido tpico En la actualidad, los cnyuges pueden otorgar capitulaciones cuyo contenido haga referencia slo a "otras disposiciones por razn del matrimonio", sin llevar a cabo ninguna determinacin sobre el rgimen econmico. En este caso, el rgimen econmico aplicable ser el sistema legal supletorio de primer grado (en el CC, el rgimen de gananciales). 2.4. La prohibicin de estipulaciones ilcitas Art. 1328 la capitulacin "ser nula cualquier estipulacin contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge". 3. El momento temporal del otorgamiento 3.1. La redaccin originaria del Cdigo: la inmutabilidad del rgimen econmico del matrimonio Hasta 1975, rega el denominado "Principio de inmutabilidad del rgimen econmico del matrimonio" de tal forma que, una vez celebrado el matrimonio, los cnyuges no tenan posibilidad de modificar su rgimen patrimonial, salvo en algunos supuestos excepcionales. Desde la Ley 14/1975, las capitulaciones podrn realizarse antes o despus de celebrado el matrimonio, y cambiar de rgimen. 3.2. Rgimen vigente: la mutabilidad del rgimen econmico del matrimonio Las capitulaciones matrimoniales se pueden otorgan antes y despus de celebrado el matrimonio (art. 1326), por las que ahorra se resalta el principio de mutabilidad del rgimen econmico del matrimonio. 4. Los requisitos de capacidad 4.1. Los otorgantes de las capitulaciones A dicho acto pueden concurrir, junto con los actuales o futuros cnyuges, otras personas. La intervencin y consentimiento de los cnyuges es un presupuesto necesario y propio del otorgamiento, constituyendo un acto personalsimo que no puede realizarse mediante representante. Salvo para los cnyuges no emancipados o incapacitado, la capacidad de cualquiera de los otorgantes ha de establecerse conforme a las reglas generales en materia de contratacin. 18

4.2. Los menores no emancipados Los menores no emancipados que hayan cumplido los 14 aos pueden contraer matrimonio mediante dispensa otorgada judicialmente. Segn el art. 1329 "El menor no emancipado que con arreglo a la ley pueda casarse podr otorgar capitulaciones, pero necesitar el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el rgimen de separacin o el de participacin". El menor, sin necesidad de complemento de capacidad alguno, puede someterse al rgimen de gananciales (si no otorga capitulaciones), o al sistema de separacin o participacin, si as lo determina en las consiguientes capitulaciones. 4.3. Los incapacitados Los incapacitados judicialmente slo podr otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador. A diferencia del supuesto anterior, el complemento de capacidad de su guardador resulta necesario para el incapacitado aunque desee pactar el rgimen de separacin o el de participacin. 5. La forma de las capitulaciones Las capitulaciones constituyen un contrato de carcter solemne, precisando para su otorgamiento escritura pblica. No obstante, para algunos contenidos atpicos es vlida la declaracin de los cnyuges aunque se instrumente en cualquier otro documento pblico. As ocurre, v. gr. con cualquier documento pblico, sea notarial o no, en el que se lleve a cabo el reconocimiento de un hijo extramatrimonial o, en su caso, respecto de la protocolizacin mediante acta notarial de un documento privado de aclaracin de las operaciones particionales de la disuelta sociedad de gananciales. 6. La modificacin del rgimen econmico-matrimonial constante matrimonio 6.1. La modificacin de las capitulaciones preexistentes El otorgamiento de las nuevas capitulaciones puede afectar o no al rgimen econmico-matrimonial. El contenido de la nueva escritura puede referirse exclusivamente a los aspectos del contenido atpico de las capitulaciones (o al contenido tpico, al rgimen econmico-matrimonial). El CC se ocupa de garantizar la participacin en el otorgamiento de las nuevas capitulaciones de aquellas personas que intervinieron en las anteriormente acordadas, si viven, y si la modificacin del rgimen afecta a derechos concedidos por ellos (art. 1331). 6.2. El otorgamiento de capitulaciones y el cambio del rgimen econmico-matrimonial Los cnyuges, si otorgan capitulaciones por primera vez, pueden modificar el rgimen econmico-matrimonial imperante, que en principio ser el rgimen legal supletorio de primer grado. 6.3. La proteccin de los terceros Si la modificacin de las capitulaciones se limita a aspectos interconyugales o de relacin con los posibles benefactores de los cnyuges, la mutacin de las estipulaciones carecer de inters fuera de dicho crculo. En caso contrario, los acreedores de los cnyuges tendrn inters en conocer si la modificacin del rgimen econmico-matrimonial les supone una disminucin de garantas de cobro. La modificacin del rgimen econmico-matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicar en ningn caso los derechos ya adquiridos por terceros. 7. La publicidad de las capitulaciones Nuestra legislacin slo considera dicha publicidad en relacin con las capitulaciones, no existiendo publicidad directa de los regmenes legales de carcter supletorio. Las capitulaciones o sus modificaciones que no hayan sido objeto de inscripcin y adems sean pblicas no sern oponibles [impugnables] a terceros interesados. 7.1. El Registro Civil El Registro Civil slo publica las capitulaciones o sus modificaciones a peticin del interesado. Art. 1333 "en toda inscripcin de matrimonio en el Registro Civil, se har mencin, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieren otorgado, as como de los pactos, resoluciones judiciales y dems hechos que modifiquen el rgimen econmico del matrimonio. Si aqullos o stos afectaren a inmuebles, se tomar razn en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria". LH, los terceros de buena fe no pueden verse afectados por capitulaciones matrimoniales efectivamente otorgadas (aunque consten en el RC) si no han sido objeto de inscripcin en el Registro de la Propiedad. 19

7.2. El Registro de la Propiedad Artculo anterior 1333 C.C. 7.3. El Registro Mercantil El CCom prev que en la hoja abierta a cada empresario individual haya una inscripcin de las capitulaciones matrimoniales. As, el Reglamento del RM dispone "En hoja abierta a cada empresario individual se inscribirn: ...las capitulaciones matrimoniales, el consentimiento, la oposicin y revocacin a que se refieren los arts. 6 a 10 CCom y las resoluciones judiciales dictadas en causa de divorcio, separacin o nulidad matrimonial o procedimientos de incapacitacin del empresario individual, cuando no se hubiesen hecho constar en la inscripcin primera del mismo". 8. La ineficacia de las capitulaciones matrimoniales La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regir por las reglas generales de los contratos. 8.1. La invalidez de las capitulaciones Proceder la nulidad de las capitulaciones por inexistencia de la forma legalmente requerida ad solemnitatem, o por vulneracin de las leyes, buenas costumbres o igualdad conyugal. Sern meramente anulables las capitulaciones en las que exista algn vicio del consentimiento, y, en particular, en los casos en que el complemento de capacidad requerido a los otorgantes no haya sido observado (arts. 1329 y s.) 8.2. La ineficacia en sentido estricto Art. 1334 "Todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio quedar sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de 1 ao". Igualmente, pueden determinar la prdida de efectos de las capitulaciones (otorgado antes o despus de la celebracin del matrimonio): Por modificacin acordada de nuevas capitulaciones. Por condicin o trmino: los cnyuges pueden optar por un sistema matrimonial durante un periodo temporal determinado, mediante la fijacin de un trmino final (p. e., separacin durante los 10 primeros aos de matrimonio), o indeterminado a travs del recurso a una condicin suspensiva o resolutoria. Por fraude de acreedores, sobre todo cuando la modificacin del rgimen econmico-matrimonial pretende provocar la insolvencia del cnyuge deudor. TEMA 4 DEL PROGRAMA LA SOCIEDAD DE GANANCIALES CAPTULO 12 LA SOCIEDAD DE GANANCIALES 1. La sociedad de gananciales El sistema de gananciales (es el ms frecuente en Espaa) es de carcter supletorio, a falta de capitulaciones o cuando stas sean ineficaces (art. 1316 CC), como rgimen econmico matrimonial en los territorios sometidos al Derecho comn (excluidos, los sometidos a un rgimen propio, foral o especial). 1.1. Concepto Art. 1344 "mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para el marido y la mujer las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les sern atribuidas por mitad al disolverse aqulla". Son ganancias obtenidas del trabajo de uno u otro, fruto [renta o intereses] de los bienes comunes o de los bienes privativos, etc. 1.2. Denominacin y naturaleza jurdica El CC ha hablado siempre de "sociedad de gananciales" o "sociedad legal de gananciales"; el originario art. 1395 (derogado) planteaba una relacin directa, salvo especialidades, con el contrato de sociedad. La mayora de los autores argumentan que, pese a la denominacin legal y la existencia de aspectos societarios en su rgimen normativo, la sociedad de gananciales debe configurarse como una situacin de comunidad de tipo germnico o en mano comn (tesis defendida tradicionalmente por el TS y por la DGRN); un subtipo de comunidad en mano comn. 1.3. Nacimiento de la sociedad de gananciales 20

"La sociedad de gananciales empezar en el momento de la celebracin del matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones" (art. 1345). El carcter supletorio del rgimen comn de la sociedad de gananciales es importante; en el momento de celebrarse el matrimonio se configura un rgimen econmico matrimonial, y a falta de capitulaciones previas (o ineficaces) ser el rgimen aplicable (excepto en los territorios forales que dispongan otro rgimen supletorio). Este rgimen podr ser variado por acuerdo posterior de capitulaciones. 2. El activo de la sociedad de gananciales Se habla de activo de la sociedad de gananciales para hacer referencia a los bienes comunes de los cnyuges, dado que el sistema de gananciales supone distinguir entre los bienes propios o privativos de cada cnyuge y los bienes comunes o gananciales. 2.1. La sistemtica del Cdigo La sistemtica del CC regula dicha materia en los arts. 1346 a 1361. Los dos primeros artculos se destinan a relacionar los bienes privativos y los bienes comunes o gananciales. Los siguientes consideran ciertos supuestos de particular complejidad, as como algunas reglas generales de peculiar importancia, entre las cuales se debe destacar la presuncin de ganancialidad. 2.2. La presuncin de ganancialidad y la confesin de privatividad La presuncin de ganancialidad y la confesin de privatividad. En caso de duda o de imposible prueba respecto del carcter privativo o ganancial de un bien se presupone que es ganancial, existe una presuncin iuris tantum. Art. 1361 "se presuponen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer". Respecto de los bienes inmuebles, art. 94.1 del Reglamento Hipotecario "los bienes adquiridos a ttulo oneroso por uno solo de los cnyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirn a nombre del cnyuge adquirente y con carcter presuntivamente ganancial". Art. 1324 "para probar entre cnyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, ser bastante la confesin del otro, pero tal confesin por s sola no perjudicar a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cnyuges". Es decir, basta la mera manifestacin o declaracin del confesante de que el bien pertenece privativamente al otro cnyuge para desvirtuar el valor propio de la presuncin de ganancialidad. No obstante, frente a terceros (sean herederos forzosos o acreedores) la confesin de privatividad carece de efecto por s sola. Por tanto, debe apoyarse en otros medios probatorios, si se desea realmente dotarla de eficacia erga omnes. 2.3. La atribucin de ganancialidad Art. 1355 "podrn los cnyuges, de comn acuerdo, atribuir la condicin de gananciales a los bienes que adquieran a ttulo oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestacin y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la adquisicin se hiciese en forma conjunta y sin atribucin de cuotas se presumir la voluntad favorable al carcter ganancial de tales bienes". 3. El elenco de los bienes privativos Art. 1346 "Son privativos de cada uno de los cnyuges: Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad. Los que adquiera despus por ttulo gratuito [v. gr. por donacin, herencia]. Los adquiridos a costa o en sustitucin de bienes privativos [subrogacin real]. Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cnyuges [subgr. real]. Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona [personalsimo] y los no transmisibles inter vivos. El resarcimiento por daos inferidos a la persona de uno de los cnyuges o a sus bienes privativos. Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin u oficio, salvo cuando stos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotacin de carcter comn. 4. El elenco de los bienes gananciales Art. 1347 "Son bienes gananciales:

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Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cnyuges. Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales. Los adquiridos a ttulo oneroso a costa del caudal comn, bien se haga la adquisicin para la comunidad, bien para uno solo de los esposos. Los adquiridos por derecho de retracto de carcter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad ser deudora del cnyuge por el valor satisfecho. Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cnyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formacin de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital comn, se aplicar lo dispuesto en el art. 1354", esto es "Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestacin, en parte ganancial y en parte privativo, correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones respectivas". 5. Reglas particulares sobre el carcter privativo o ganancial de los bienes 5.1. Los crditos aplazados "Siempre que pertenezcan privativamente a uno de los cnyuges una cantidad o crditos pagaderos en cierto nmero de aos, no sern gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarn capital del marido o de la mujer, segn a quien pertenezca el crdito" (art. 1348). 5.2. Los derechos de pensin y usufructo Los derechos de pensin y usufructo perteneciente a uno de los cnyuges, formar parte de sus bienes propios; pero no los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio, que sern gananciales (art. 1349 y 1347.2). 5.3. Las cabezas de ganado Las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad excedan del nmero aportado por cada uno de los cnyuges con carcter privativo (art. 1350). 5.4. Ganancias procedentes del juego Las ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges en el juego o las procedentes de otras causas que eximan de la restitucin, pertenecern a la sociedad de gananciales. 5.5. Acciones y participaciones sociales Acciones y participaciones sociales que cualquiera de los cnyuges pudiera adquirir, constante matrimonio y a costa del caudal comn, por tener un derecho privativo de suscripcin preferente o de anloga naturaleza, se establece la naturaleza privativa de dichas participaciones sociales, o las cantidades obtenidas por la enajenacin del derecho a suscribir, aun en el caso de que su adquisicin se realice a costa del patrimonio ganancial; la sociedad de gananciales sera acreedora, en su caso, de tal gasto (art. 1352). 5.6. Donaciones o atribuciones sucesorias en favor de ambos cnyuges Cuando cualquiera de los cnyuges, por va de herencia o legado, reciba bienes de sus familiares o allegados, tales bienes incrementan el patrimonio privativo del cnyuge beneficiado (art. 1346.2). En el caso de que los cnyuges resulten beneficiados conjuntamente por disposiciones testamentarias o sean donatarios conjuntos, los bienes atribuidos y aceptados son gananciales. 5.7. Adquisiciones mixtas Adquisiciones mixtas son las adquisiciones realizadas mediante precio o capital en parte ganancial y en parte privativo. Art. 1354 que "los bienes adquiridos mediante precio o contraprestacin, en parte ganancial y en parte privativo, correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones respectivas". Es, pues, una situacin de copropiedad o comunidad entre el cnyuge o los cnyuges aportantes y el patrimonio ganancial. 5.8. Bienes adquiridos mediante precio aplazado Es necesario distinguir; si el momento de la adquisicin tiene lugar antes o despus de la vigencia de la sociedad de gananciales: si es antes (art. 1357) "los bienes comprados a plazos por uno de los cnyuges antes de comenzar la sociedad tendrn siempre carcter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial".

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Y si es despus "los bienes adquiridos por uno de los cnyuges, constante la sociedad, por precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el desembolso inicial tuviese carcter privativo, el bien ser de esta naturaleza" (art. 1356). En los dos casos procedern los correspondientes reintegros en caso de liquidacin de la sociedad de gananciales. Se excluye de la regla de privatividad la adquisicin de la vivienda y el ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicar el art. 1354. 5.9. Mejoras e incrementos patrimoniales Como regla general, las mejoras o el incremento de valor que, a lo largo de la vigencia de la sociedad de gananciales, puedan experimentar cualesquiera tipos de bienes tendrn la misma naturaleza que los bienes mejorados o revalorizados (arts. 1359.1 y 1360). Sin embargo, tal principio es objeto de correccin en favor de los bienes gananciales cuando la mejora o el incremento de valor de los bienes privativos fuese debida a la inversin de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cnyuges; en tal caso la sociedad de gananciales ser acreedora al tiempo de su liquidacin, o bien si se produce la enajenacin del tales bienes revalorizados. 6. La obligacin de reembolso Procede el reembolso o reintegro de las correspondientes cantidades al cnyuge que pag con dinero privativo (siendo el bien ganancial) o, por el contrario, a la sociedad de gananciales (por haber abonado con cargo a sus fondos bienes de naturaleza privativa). Art. 1358 "cuando conforme a este CC los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisicin se realice, habr de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente del caudal comn o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidacin". CAPTULO 13 LA GESTIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES 1. Introduccin La disposicin de los bienes gananciales est presidida actualmente, tras la reforma de 1981, por la gestin conjunta de los cnyuges. Con anterioridad, la mujer casada careca prcticamente de facultades de disposicin, incluso de sus propios bienes o patrimonio privativo, puesto que en la redaccin originaria del Cdigo, el marido era el nico que tenia facultades de gestin respecto de los bienes del matrimonio. El originario art. 1413, conceda la facultad de enajenar y obligar a titulo oneroso los bienes de la sociedad de gananciales sin el consentimiento de la mujer. La Ley de 24 de Abril de 1958 vino a corregir semejante sinrazn, exigiendo al marido consentimiento de la mujer o, en su defecto, autorizacin judicial a solicitud fundada del marido para los actos dispositivos recayentes sobre bienes inmuebles o establecimientos mercantiles. Esta reforma, no llego a alcanzar la potestad de gestin exclusiva del marido, de los bienes gananciales, que no fueran bienes inmuebles o mercantiles. 2. La gestin conjunta Art. 1375 "en defecto de pacto en capitulaciones, la gestin y disposicin de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cnyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artculos siguientes". El principio de igualdad conyugal establecido en la CE. No obstante, el legislador seala que la gestin conjunta no excluye la posibilidad de que en variados supuestos cualquiera de los cnyuges pueda llevar a cabo actos de administracin y disposicin respecto de los bienes gananciales. 2.1. Administracin y disposicin: el principio de actuacin conjunta Los arts. 1375 a 1391 tratan "De la administracin de la sociedad de gananciales". Este conjunto normativo contempla los actos de administracin y los actos de disposicin. Doctrinalmente se recurre a la expresin "gestin de los bienes gananciales" o "gestin de la sociedad de gananciales" para referirse a ambos tipos de actos. La diferencia entre los dos tipos es muy importante en otros sectores del CC. 2.2. Actos de administracin o de disposicin a ttulo oneroso Art. 1377 "para realizar actos de disposicin a ttulo oneroso sobre bienes gananciales se requerir el consentimiento de ambos cnyuges". De no existir este consentimiento, o no darse una autorizacin judicial, dispone el art. 1322 que "Cuando la 23

ley requiera para un acto de administracin o disposicin que uno de los cnyuges acte con el consentimiento del otro, los realizados sin l y que no hayan sido expresa o tcitamente confirmados podrn ser anulados a instancia del cnyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos". Tal accin prescribe, de acuerdo con las normas de anulabilidad, a los 4 aos. 2.3. Actos de disposicin a ttulo gratuito Los actos de disposicin a ttulo gratuito, procede la nulidad radical en caso de falta de consentimiento de cualquiera de los cnyuges, as el art. 1378 "sern nulos los actos a ttulo gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cnyuges". En similares trminos, el art. 1322 "sern nulos los actos a ttulo gratuito sobre bienes comunes si falta [cuando la ley lo requiera] el consentimiento del otro cnyuge". Dada la imprescriptibilidad de la accin de nulidad, la impugnacin de los actos de disposicin a ttulo gratuito resulta posible en cualquier momento, incluso llegado el momento de disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales. La diferencia de trato entre el rgimen de ineficacia de los actos de administracin y disposicin a ttulo oneroso, y los actos disposicin a ttulo gratuito, en caso de falta de consentimiento de uno de los cnyuges, se asienta en la evidente justificacin de que la proteccin de los terceros adquirentes no debe ser la misma. Las liberalidades de uso o "regalos de costumbre" sern vlidos y eficaces aunque sean realizadas por uno de los cnyuges a cargo de los bienes gananciales, sin contar con el consentimiento del otro (art. 1378 in fine). 2.4. El deber de informacin Art. 1383 "Deben los cnyuges informarse recproca y peridicamente sobre la situacin y rendimiento de cualquier actividad econmica suya". El art. 1393.4 considera causa suficiente para que uno de los cnyuges inste la disolucin judicial de la sociedad de gananciales que el otro incumpla "grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades econmicas". 2.5. La autorizacin judicial supletoria La autorizacin judicial supletoria, es un mecanismo mediador en los supuestos en que, resultando necesario el consentimiento de ambos cnyuges, uno de ellos se encontrara impedido o no se aviniere a prestarlo. El juez sustituye a la falta de consentimiento de uno de los cnyuges y se convierte en protagonista de una decisin. Esta autorizacin judicial [supletoria] la contempla el CC tanto en relacin con los actos de administracin cuanto respecto de los actos de disposicin "Si uno lo negare [el consentimiento] o estuviere impedido para prestarlo, podr el Juez, previa informacin sumaria, autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de inters para la familia. Excepcionalmente, acordar las limitaciones o cautelas que estime convenientes" (art. 1377). 3. La gestin individual pactada convencionalmente El art. 1375 establece que la gestin y disposicin de los bienes gananciales es conjunta, en defecto de pacto en contrario establecido en capitulaciones, y ello sin perjuicio de ciertos casos determinados en el CC. El art. 1315 reconoce que las relaciones patrimoniales entre los cnyuges quedarn conformadas, en su caso, de acuerdo con sus propias capitulaciones, y sin otras limitaciones que las establecidas en el propio CC. En especial, el art. 1328 considera "nula cualquier estipulacin contraria a las Leyes o las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge". 4. Los supuestos legales de actuacin individual La gestin conjunta es la regla y los supuestos de actuacin individual son sus excepciones, dado que la gestin conjunta se impone respecto de los actos patrimonialmente ms importantes y la actuacin individual se permite en relacin con extremos de menor trascendencia econmica. 4.1. La potestad domstica En el mbito de la potestad domstica (necesidades familiares y teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso), la actuacin individual de los cnyuges no slo es que sea perfectamente lcita y admisible, sino que, adems, constituye un deber de ambos, al menos en cuanto se refiere a los aspectos fundamentales de sostenimiento, alimentos y educacin de los hijos. En consecuencia, cualquiera de los cnyuges puede realizar actos de administracin y disposicin recayentes sobre los bienes gananciales de forma aislada e individual siempre que acte conforme a los requerimientos del art. 1319 "Cualquiera de los cnyuges podr realizar los 24

actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. De las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge. El que hubiere aportado caudales propios para satisfaccin de tales necesidades tendr derecho a ser reintegrado de conformidad con su rgimen matrimonial". 4.2. La disposicin de los frutos de los bienes privativos Art. 1381 "Los frutos y ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los cnyuges forman parte del haber de la sociedad y estn sujetos a las cargas y responsabilidades de la sociedad de gananciales. Sin embargo, cada cnyuge, como administrador de su patrimonio privativo, podr a este solo efecto disponer de los frutos y productos de sus bienes." Se entiende que el "efecto" del que se habla es el de la administracin de tales bienes privativos. 4.3. El anticipo de numerario ganancial Art. 1382 "cada cnyuge podr sin el consentimiento del otro, pero siempre con su conocimiento, tomar como anticipo el numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia, para el ejercicio de su profesin o la administracin ordinaria de sus bienes". Se refiere este precepto al dinero metlico que, en un momento determinado, obre en la "caja de la sociedad de gananciales" y considera que la facultad de tomar el anticipo quede afectada a las necesidades dimanantes del ejercicio de la profesin o de la administracin de los bienes privativos del cnyuge, que considera necesario y decide el anticipo. 4.4. Bienes y derechos a nombre de uno de los cnyuges No es infrecuente que por razones coyunturales o de puro sentido prctico determinen que, aunque en el fondo sean gananciales ciertos bienes o derechos (con exclusin de los inmuebles, que tienen su problemtica especial), aparezcan formalmente a nombre de uno solo de los cnyuges. Ante ello, dispone el art. 1384 que "sern vlidos los actos de administracin de bienes y los de disposicin de dinero o ttulos de valores realizados por el cnyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren". En el mismo sentido se plantea el ejercicio de los derechos de crdito, que "cualquiera que sea su naturaleza [ganancial, privativa] sern ejercitados por aquel de los cnyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos" (art. 1385 .1). 4.5. La defensa del patrimonio ganancial Habilita igualmente el CC a cualquiera de los cnyuges para llevar a cabo todo tipo de actos necesarios para la defensa del patrimonio ganancial. Segn el art. 1385 "cualquiera de los cnyuges podr ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes, por va de accin o de excepcin"; si bien dicho artculo plantea una va judicial, es obvio que "quien puede lo ms puede lo menos" y, por tanto, cualquiera de los cnyuges podr realizar toda suerte de actos jurdicos o materiales que, aunque carezcan de naturaleza procesal propiamente dicha, tengan por objeto evitar un perjuicio al patrimonio ganancial. 4.6. Los gastos urgentes Art. 1386 "para realizar gastos urgentes de carcter necesario, aun cuando sean extraordinarios, bastar el consentimiento de uno solo de los cnyuges", tenga o no conocimiento de ello el otro cnyuge, pues la facultad de actuacin individual la otorga la ley atendiendo a la urgencia de los casos que debe afrontar la sociedad de gananciales. 5. Los actos individuales de carcter lesivo o fraudulento Regula el CC de forma concreta la eventualidad de que la realizacin individual por parte de cualquiera de los cnyuges de ciertos actos pueda resultar lesiva o perjudicial para el otro cnyuge (arts. 1390 y 1391). El perjuicio patrimonial inferido puede consistir en cualquiera de los eventos siguientes: Beneficio o lucro exclusivo para el cnyuge agente del que se ve privado el otro cnyuge, por considerarse que semejante resultado supone un enriquecimiento injusto. Dao doloso inferido a la sociedad de gananciales que suponga el injustificado deterioro patrimonial de los bienes gananciales, mediante la asuncin de deudas o gastos caprichosos que no pueden considerarse cargas de la sociedad (juego, vicios varios, etc.). Actos fraudulentos respecto del consorte, cuyos intereses se ven perjudicados por la actuacin del cnyuge, que oculta beneficios o ganancias, enajena bienes gananciales a bajo precio, etc. La consecuencia de tales actos es que el cnyuge que los llev a cabo se constituye en deudor de la sociedad de gananciales por el importe correspondiente "aunque el otro cnyuge no impugne cuando proceda la eficacia del

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acto". Adems, en caso de actos de disposicin, si media mala fe en el adquirente, el acto ser rescindible [revocable] (art. 1391). Ser posible pedir al Juez la disolucin de la sociedad de gananciales por "venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad" (art. 1393.2). 6. La transferencia de la gestin a un solo consorte En ciertos supuestos, ante la imposibilidad o inconveniencia de que uno de los cnyuges pueda llevar a cabo los oportunos actos de administracin o disposicin (o prestar su consentimiento para los actos de actuacin conjunta), considerando que la gestin conjunta resulta inviable, el ordenamiento jurdico transfiere o traspasa a uno de los cnyuges el conjunto de las facultades administrativas del patrimonio ganancial. A estos casos se les denomina "supuestos de transferencia de la gestin de los bienes gananciales". 6.1. Transferencia ope legis: la representacin legal del consorte La representacin legal del consorte. La denominada transferencia ope legis se encuentra contemplada en el art. 1387 "la administracin y disposicin de los bienes de la sociedad de gananciales se transferir por ministerio de la ley al cnyuge que sea tutor o representante legal de su consorte". En este supuesto se transfiere tanto las facultades de administracin como las de disposicin. 6.2. La transferencia judicial Art. 1388 "los Tribunales podrn conferir la administracin a uno solo de los cnyuges cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o existiera separacin de hecho". La imposibilidad de prestacin del consentimiento puede deberse bien a circunstancias de hecho (secuestro del cnyuge, ingreso clnico, etc.), bien a circunstancias jurdicas que permitan poner en duda la capacidad de obrar del cnyuge. 6.3. Las facultades del cnyuge administrador Art. 1.389.1 "el cnyuge en quien recaiga la administracin en virtud de lo dispuesto en los artculos anteriores tendr para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo considere de inters para la familia, y previa informacin sumaria, establezca cautelas o limitaciones". Sin embargo, las "plenas" facultades estn restringidas, pues "en todo caso para realizar actos de disposicin sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valo res mobiliarios, necesitar autorizacin judicial". 7. La disposicin testamentaria de los gananciales En cuanto a la disposicin mortis causa de los bienes gananciales, el art. 1379 afirma que "cada uno de los cnyuges podr disponer por testamento de la mitad de los bienes gananciales". As mismo, "La disposicin testamentaria de un bien ganancial producir todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entender legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento" (art. 1380). 8. Administracin y disposicin de los bienes propios La administracin y disposicin de los bienes propios, por principio, corresponde a cada uno de los cnyuges, ninguno de los cuales "puede atribuirse la representacin del otro sin que le hubiere sido conferida" (art. 71). CAPTULO 14 CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES 1. Introduccin 1.1. Consideraciones sistemticas Es necesario considerar lo relativo a lo que doctrinalmente se denomina "el pasivo ganancial", esto es, el conjunto de las cargas o deudas de la sociedad de gananciales y las reglas de imputacin de tales deudas a los patrimonios comn y privativos de los cnyuges. 1.2. La carencia de personalidad de la sociedad de gananciales De lege data, la sociedad de gananciales carece de personalidad jurdica alguna y, por tanto, slo actan en el trfico los cnyuges, quienes sern acreedores o deudores respecto de terceras personas o entre s mismos. As pues, la sociedad de gananciales en cuanto tal es un mero punto de referencia de la actuacin de los cnyuges, dada la existencia de diversos patrimonios separados. 2. Las cargas de la sociedad de gananciales 26

2.1. El elenco del artculo 1.362 Este precepto establece que sern de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: El sostenimiento de la familia, la alimentacin y educacin de los hijos comunes y las atenciones de previsin acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia. La alimentacin y educacin de los hijos de uno solo de los cnyuges correr a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos sern sufragados por la sociedad de gananciales, pero darn lugar a reintegro en el momento de la liquidacin. La adquisicin, tenencia y disfrute de los bienes comunes. La administracin ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cnyuges. La explotacin regular de los negocios o el desempeo de la profesin, arte u oficio de cada cnyuge. 2.2. Las donaciones de comn acuerdo "Sern tambin de cargo de la sociedad las cantidades donadas o prometidas por ambos cnyuges de comn acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte" (art. 1363). 2.3. Obligaciones extracontractuales de uno de los cnyuges "Las obligaciones extracontractuales de un cnyuge, consecuencia de su actuacin en beneficio de la sociedad conyugal o en el mbito de la administracin de los bienes, sern de la responsabilidad y cargo de aqulla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cnyuge deudor" (art. 1366). 2.4. Las deudas de juego pagadas constante matrimonio Deben considerarse una carga de la sociedad de gananciales las deudas de juego que, ocasionadas por cualquiera de los cnyuges, cumplan losrequisitos del art. 1371 "lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cnyuges encualquier clase de juego no disminuir su parte respectiva de los gananciales siempre que el importe de aquella prdida pudiera considerarse moderada [...]". Obsrvese que tales deudas deben ser moderadas, y adems, haber sido satisfechas. 3. La responsabilidad de los bienes gananciales Los supuestos que deben considerarse son los siguientes: Deudas de carcter comn contradas por ambos cnyuges o por uno de ellos con consentimiento del otro. Deudas de carcter comn pese a haber sido contradas por uno solo de los cnyuges, pero lcitamente y en el mbito imputable a la sociedad de gananciales. Deudas propias o privativas de cualquiera de los cnyuges. En relacin con las deudas comunes, los bienes gananciales quedan en todo caso afectos solidariamente con el patrimonio privativo (o los patrimonios privativos) del cnyuge (o, en su caso, los cnyuges) a quien(es) tcnicamente se pueda atribuir la condicin de deudor, dado que la sociedad de gananciales no puede ser deudora. Respecto de las deudas propias o privativas, los bienes gananciales tambin quedan afectos a su cumplimiento, pero slo en forma subsidiaria respecto del patrimonio privativo del cnyuge deudor, o en su caso de ambos cnyuges en la proporcin que corresponda o, en su defecto, por mitad. 4. Deudas comunes contradas por ambos cnyuges Art. 1367 "Los bienes gananciales respondern en todo caso de las obligaciones contradas por los cnyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro". En el caso de actuacin conjunta quedan afectos tambin los patrimonios privativos de ambos cnyuges, lo que no ocurrir cuando el cnyuge deudor sea slo uno de ellos. No siendo uno deudor, aunque haya prestado su consentimiento al acto realizado por el otro consorte, su patrimonio privativo parece que no ha de quedar afecto al cumplimiento de las obligaciones contradas. 5. Deudas comunes contradas por uno solo de los cnyuges 27

La regla general respecto de la responsabilidad de los bienes gananciales, art. 1369 "de las deudas de un cnyuge que sean, adems, deudas de la sociedad respondern tambin solidariamente los bienes de sta"; aqu estamos frente a deudas de un cnyuge que, simultneamente, son deudas de la sociedad. Esto ltimo ocurrir cuando tales deudas se relacionen con el mbito propio de la sociedad de gananciales. El precepto establece que los bienes de la sociedad de gananciales quedan tambin afectos solidariamente a la satisfaccin de la deuda de un cnyuge. Solidariamente, ha de entenderse con los bienes privativos del cnyuge deudor. De tal forma, cualquier acreedor, a su comodidad, podr dirigirse indistintamente contra los bienes gananciales o los bienes privativos del cnyuge deudor, sin necesidad de hacer excusin de estos ltimos, pues ambas masas patrimoniales estn colocadas en el mismo plano a efectos de responsabilidad. 5.1. Ejercicio de la potestad domstica o actuacin individual Art. 1365.1 "los bienes gananciales respondern directamente frente al acreedor de las deudas contradas por un cnyuge: En el ejercicio de la potestad domstica o de la gestin o disposicin de gananciales, que por ley o por captulos que le corresponda". El ltimo inciso del precepto considera vinculados los bienes gananciales a la satisfaccin de cualesquiera deudas contradas por uno solo de los cnyuges en cualesquiera supuestos en los que resulta lcita y vinculante la actuacin individual de uno de los cnyuges, sea por autorizarlo as la ley o por haber sido pactado convencionalmente. 5.2. Actividad profesional o gastos de administracin del patrimonio de cualquiera de los cnyuges. Art.1365.2 que respondern asimismo los bienes gananciales de las deudas contradas por uno cualquiera de los cnyuges "en el ejercicio ordinario de la profesin, arte u oficio o en la administracin ordinaria de los propios bienes". Ello se debe a que los gastos originados por la administracin ordinaria de los bienes privativos o el desempeo de la profesin, arte u oficio de cada cnyuge constituyen cargas de la sociedad de gananciales, dado que el producto o beneficio obtenido se considera ganancial. 5.3. Rgimen propio de comerciantes y empresarios Contina el art.1365.2 "si uno de los cnyuges fuera comerciante, se estar a lo dispuesto en el CCom". Y el art. 6 CCom establece que quedarn obligados a las resultas del CCom "los bienes propios del cnyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas [que, en cuanto ganancias del cnyuge comerciante, son gananciales]. Para que los dems bienes comunes [el resto de los gananciales] queden obligados, ser necesario consentimiento de ambos cnyuges". La exclusin de los bienes gananciales que no procedan del ejercicio del comercio es ms aparente que real, pues segn los arts. 7 y 8 del CCom, "Se presumir otorgado el consentimiento [...] cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposicin expresa del cnyuge que deba prestarlo" (art. 7) y "tambin se presumir prestado el consentimiento [...] cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cnyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposicin del otro" (art. 8). El consentimiento para obligar los bienes propios del cnyuge del comerciante habr de ser expreso en cada caso (art. 9). 5.4. Atencin de los hijos en caso de separacin de hecho La separacin de hecho no comporta, por si misma, la separacin ope legis de la sociedad de gananciales. Por ello, seguir vigente la sociedad de gananciales. Art. 1368 "tambin respondern los bienes gananciales de las obligaciones contradas por uno solo de los cnyuges en caso de separacin de hecho para atender a los gastos de sostenimiento, previsin y educacin de los hijos que estn a cargo de la sociedad de gananciales". 5.5. Adquisiciones por uno de los cnyuges de bienes gananciales mediante precio aplazado Art. 1370 "Por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cnyuge sin el consentimiento del otro responder siempre el bien adquirido, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes segn las reglas de este Cdigo". Este artculo contempla el rgimen de responsabilidad en la eventualidad de que uno de los cnyuges, sin consentimiento del otro, adquiera a plazos un "bien ganancial". En principio, los bienes adquiridos por los cnyuges, constante la sociedad, por precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes sesatisfagan con dinero privativo (art. 1356).

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6. Las deudas propias de cada uno de los cnyuges 6.1. La nocin de deuda propia La nocin de deuda propia: obligaciones contradas por cualquiera de los cnyuges que no son a cargo de la sociedad de gananciales. Se trata de un concepto negativo: las deudas que no deban o puedan considerarse gananciales son deuda propia de uno de los cnyuges. El CC se refiere a alguna de estas deudas: Las deudas de juego pendientes de pago. Las obligaciones extracontractuales contempladas en el art. 1366 "las obligaciones extracontractuales de un cnyuge, consecuencia de su actuacin en beneficio de la sociedad conyugal o en el mbito de la administracin de los bienes, sern de responsabilidad y cargo de aqulla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cnyuge deudor". Los gastos de alimentacin y educacin de los hijos no comunes que a su vez, no residan en el hogar familiar. Las [deudas] asumidas o contradas antes de la vigencia de la sociedad de gananciales. 6.2. La responsabilidad por las deudas propias Art. 1373 "cada cnyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podr pedir el embargo de bienes gananciales". La responsabilidad de los bienes gananciales por las deudas propias es subsidiaria, quedando reservada para el supuesto de que el patrimonio privativo fuera insuficiente para atenderla. Caso especial es el de las deudas de juego pendientes de pago: art. 1372 "responden exclusivamente los bienes privativos del deudor". 6.3. El embargo de bienes gananciales Para el caso de insuficiencia del patrimonio privativo del cnyuge deudor, establece el art. 1373 que "el acreedor podr pedir el embargo de bienes gananciales, que ser inmediatamente notificado al otro cnyuge y ste podr exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cnyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevar consigo la disolucin de aquella". Cualquier acreedor podr solicitar el embargo de bienes gananciales. Una vez instado, el cnyuge no deudor puede optar entre dos posibilidades: pasivamente, soportar que la satisfaccin de la deuda propia se haga a cargo de los bienes gananciales, y en tal caso se considera que el cnyuge deudor ha recibido a cuenta, por el valor de los bienes ejecutados, parte de los gananciales que, en el momento de la liquidacin, le correspondera; y activamente, solicitar la sustitucin del embargo de bienes gananciales concretos (elegidos por el acreedor) por "la parte que ostenta el cnyuge deudor en la sociedad conyugal", lo que implica la disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales, y que el acreedor deber esperar a su realizacin para agredir los bienes que le sean adjudicados al cnyuge deudor. 7. Reintegros interconyugales Art. 1364 "El cnyuge que hubiere aportado bienes privativos para los gastos y pagos que sean de cargo de la sociedad tendr derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio comn". Se trata de la tcnica del reintegro o reembolso entre las respectivas masas patrimoniales a considerar en el rgimen de gananciales, en favor ahora del patrimonio privativo que haya atendido el pago de alguna de las obligaciones que pesan sobre la sociedad de gananciales. La norma puede ser leda tambin contrario sensu, imponiendo la obligacin del reintegro en favor del patrimonio ganancial cuando resulte procedente (art. 1362.1 in fine y art. 1373.2.) CAPTULO 15 DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES 1. La disolucin de la sociedad de gananciales La disolucin significa la prdida de vigencia de dicho rgimen econmico-matrimonial, ya sea por voluntad de los propios cnyuges, que deciden sustituirlo por otro rgimen, sea por circunstancias sobrevenidas en relacin 29

con el matrimonio por cualquier otra causa prevista legalmente como motivo suficiente para que cualquiera de los cnyuges puedan solicitarla. 2. La disolucin de pleno derecho Art. 1.392 "La sociedad de gananciales concluir de pleno derecho [o ipso iure]: Cuando se disuelva el matrimonio [por voluntad de los cnyuges]. Cuando sea declarado nulo [decisin judicial]. Cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges. Cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distinto en la forma prevenida en el CC. En relacin con cualquier crisis matrimonial: la sentencia firme producir, respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin del rgimen econmico-matrimonial. 2.1. La disolucin del matrimonio La disolucin del matrimonio tiene lugar por la muerte o declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges o por el divorcio (art. 85). 2.2. La nulidad matrimonial En este caso, la vigencia del rgimen econmico-matrimonial carece de sentido, dado el valor retroactivo de la eventual declaracin de nulidad. Sin embargo, hay que tener en cuenta el art. 1395 (matrimonio putativo) "cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cnyuges hubiera sido declarado de mala fe, podr el otro optar por la liquidacin del rgimen matrimonial segn las normas de esta Seccin o por las disposiciones relativas al rgimen de participacin, y el contrayente de mala fe no tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte". 2.3. La separacin matrimonial La separacin decretada judicialmente conlleva la disolucin de la sociedad de gananciales, entendiendo que un rgimen como el de gananciales, inspirado en la comunidad de vida y ganancias, no concuerda con la situacin de separacin acordada judicialmente. La separacin de hecho, aunque tenga indicios de estabilidad para el futuro o de continuidad no genera automticamente la disolucin, ya que segn el art. 1.372 y 1.392, en caso de separacin de hecho, no bastar el mero acuerdo de los cnyuges, documentado de manera privada, para entender que se ha llevado a efecto la disolucin de la sociedad de gananciales preexistente, pues se requiere otorgamiento de escritura pblica. 2.4. La modificacin del rgimen econmico-matrimonial Los cnyuges pueden convenir la modificacin del sistema de bienes, sin causa concreta alguna, en cualquier momento de su convivencia matrimonial. 3. La disolucin judicial Se habla de disolucin judicial, ya que es la resolucin judicial el acto que pone fin a la sociedad de gananciales. Art. 1393 "Tambin concluir por decisin judicial la sociedad de gananciales, a peticin de uno de los cnyuges [esto es, slo a instancia de parte], en alguno de los casos siguientes: Haber sido el otro cnyuge judicialmente incapacitado, declarado prdigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. Para que el Juez acuerde la disolucin bastar que el cnyuge que la pidiere presente la correspondiente resolucin judicial. Venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad. Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar. Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades econmicas. En cuanto a la disolucin de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los cnyuges por deudas propias, se estar a lo especialmente dispuesto en este Cdigo". 4. Las operaciones de liquidacin 30

4.1. El inventario y avalo de los bienes Art. 1.396 "Disuelta la sociedad se proceder a su liquidacin, que comenzar por un inventario del activo y pasivo de la sociedad". El activo y el pasivo estn referidos nica y exclusivamente a la sociedad de gananciales y no a los bienes privativos de los cnyuges, pero hay que tener en cuenta la posible existencia de reembolsos o reintegros entre la masa ganancial y los patrimonios privativos de cada uno. Segn el art. 1.397, el activo comprende: Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolucin. El importe actualizado del valor que tenan los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados. El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran cargo de slo un cnyuge y en general las que constituyen crditos de la sociedad contra ste. Segn art. 1.398 el pasivo comprende: Las deudas pendientes a cargo de la sociedad. El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitucin deba hacerse en metlico por haber sido gastados en inters de la sociedad. Igual regla se aplicar a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad. El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cnyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan crditos de los cnyuges contra la sociedad. Ambos preceptos se refieren siempre a bienes existentes y deudas pendientes, as como al importe actualizado, sin que se proporcione regla para la valoracin, ni sobre si debe referirse a la fecha de la disolucin de la sociedad o a la de efectiva liquidacin. STS de 23/12/1993 "si bien la fecha de disolucin de la sociedad de gananciales es la correspondiente a la de la sentencia firme, la de la liquidacin de la misma ser aquella en la que efectivamente se produzcan las operaciones antes indicadas, y ser a esta fecha a la que habr de realizar la valoracin de los bienes". 4.2. La liquidacin: el pago de las deudas Una vez concluida la fase de inventario, corresponde proceder a la satisfaccin de las deudas existentes a cargo de la comunidad, para llegar, tras la correspondiente deduccin, al haber de la sociedad, es decir, al remanente de bienes y derechos susceptibles de divisin y adjudicacin entre los cnyuges y/o sus herederos. A tal operacin se le denomina liquidacin. Segn el Cdigo primero habrn de ser satisfechas las deudas de la sociedad representadas por derechos de terceros (los acreedores de la sociedad de gananciales). Despus, los reembolsos o reintegros a que tengan derecho cada uno de los cnyuges frente a la masa ganancial. A) Las denominadas deudas alimenticias Art. 1.399.1 "Terminado el inventario se pagarn en primer lugar las deudas de la sociedad, pero comenzando por las alimenticias, que en cualquier caso tendrn preferencia". No responden a crditos de terceros, sino a la idea de alimentos del art. 1.408, estableciendo que "de la masa comn de bienes se darn alimentos a los cnyuges y los hijos mientras se haga la liquidacin del caudal inventariado y hasta que se les entregue su haber [el remanente]". No son obligaciones o deudas alimenticias, sino simplemente una imputacin contable con carcter de anticipo del haber ganancial que pueda corresponder a los cnyuges y/o hijos, y que, en el futuro, le ser adjudicado. Por eso el art. 1.408 precisa que "se les rebajarn de este haber en la parte que tal cantidad exceda de la que les hubiese correspondido en razn de frutos y rentas" de los bienes gananciales que definitivamente les corresponda. B) La proteccin de los acreedores de la sociedad de gananciales. Art. 1.402 "los acreedores de la sociedad de gananciales tendrn en su liquidacin los mismos derechos que le reconocen las leyes en la particin y liquidacin de las herencias". Ello implica que: los acreedores de la masa ganancial pueden instar o promover la liquidacin de la sociedad de gananciales, si as les conviniere. Art. 1401.1 "mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarn sus crditos contra el cnyuge deudor. El cnyuge no deudor responder con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial". Art. 1400 "cuando no hubiera metlico suficiente para el pago de las deudas, podrn ofrecerse con tal fin adjudicaciones de bienes gananciales, pero si cualquier partcipe o acreedor lo pide se proceder a enajenarlos y pagar con su importe".

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C) Los reintegros en favor de los cnyuges Art. 1403 "Pagadas las deudas y cargas de la sociedad, se abonarn las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cnyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que correspondan cuando el cnyuge sea deudor de la sociedad. Si como consecuencia de ello resultare haber pagado uno de los cnyuges mayor cantidad de la que le fuere imputable, podr repetir contra el otro". Distinto es el supuesto considerado en el art. 1405 "si uno de los cnyuges resultare en el momento de la liquidacin acreedor personal del otro, podr exigir que se le satisfaga su crdito adjudicndole bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente". 4.3. La divisin y adjudicacin de los gananciales La ltima operacin consiste en la divisin de los gananciales remanentes y en la adjudicacin de los correspondientes lotes, por partes iguales, a cada uno de los cnyuges o, en su caso, a sus herederos (art. 1404). La divisin por mitad no est referida a todos y cada uno de los bienes, sino a ste en su conjunto y presupone, con la intervencin tcnica de los correspondientes peritos en Derecho, que los interesados en la adjudicacin llegan al pertinente acuerdo. Los arts. 1.406 y 1.407 otorgan a cada uno de los cnyuges (no a los herederos) el derecho de atribucin o adjudicacin preferente en relacin con una serie de bienes gananciales, aunque no quepan en su lote respectivo, y por tanto, generen las correspondientes compensaciones en metlico. Art. 1.406 "Cada cnyuge tendr derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde ste alcance: 1. Los bienes de uso personal [excepto, las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor]. 2. La explotacin econmica que gestione efectivamente. 3. El local donde hubiese venido ejerciendo su profesin. 4. En caso de muerte del otro cnyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual. Art. 1407 "En los casos de los nm. 3 y 4 del art. 1406 podr el cnyuge pedir, a su eleccin, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitacin. Si el valor de los bienes o el derecho superara al del haber del cnyuge adjudicatario, deber ste abonar la diferencia en dinero". En cambio, respecto de los bienes de uso personal y de las explotaciones econmicas propias, el ejercicio efectivo de la adjudicacin preferente al cnyuge solo resulta posible si la valoracin de tales bienes cabe dentro de su haber, pues el cnyuge no podr imponer la compensacin en metlico. 5. La liquidacin de varias sociedades de gananciales Estamos ante casos en los que la liquidacin de la sociedad de gananciales no se liquida y se complica con el hecho de que el cnyuge suprstite contraiga un nuevo matrimonio que tambin queda sometido al rgimen de gananciales. Art. 1.409 "Siempre que haya de ejecutarse simultneamente la liquidacin de gananciales de dos o ms matrimonios contrados por una misma persona para determinar el capital de cada sociedad se admitir toda clase de pruebas en defectos de inventarios. En caso de duda se atribuirn los gananciales a las diferentes sociedades proporcionalmente, atendiendo al tiempo de su duracin y a los bienes e ingresos de los respectivos cnyuges". Segn STS 8/3/1995, en estos casos, debe tambin liquidar la sociedad de gananciales del primer matrimonio, como trmite previo a la del segundo, con intervencin para ello de los partcipes (herederos) en cada caso. En cuanto a la regla de la proporcionalidad, entra en juego cuando no se puede determinar la naturaleza de los bienes matrimoniales y ha de ponerse en conexin con la presuncin de gananciales del art. 1.361. Se comienza por determinar los posibles bienes privativos de los cnyuges tanto del primer matrimonio como del siguiente (o siguientes). Despus se determina la naturaleza ganancial de los bienes comunes que puedan ser objeto de prueba y, para los restantes, sern de aplicacin las reglas de presuncin de ganancialidad y de proporcionalidad establecidas en los arts. 1.361 y 1.409. 6. La comunidad postmatrimonial o postganancial Consideramos el supuesto de que, aunque hubiera quedado disuelta la primera sociedad de gananciales, no se proceda a su liquidacin, pese a haberse constituido una (o varias) posterior sociedad de gananciales. 6.1. Descripcin del fenmeno 32

El caso es corriente sobre todo cuando, fallecido uno de los cnyuges, los hijos del matrimonio deciden, asumen o respetan la idea paterna de dejar las cosas tal como estn hasta que el cnyuge suprstite fallezca, procediendo entonces a partir hereditariamente el conjunto de los bienes familiares entre ellos. Una consecuencia, entre otras, es el ahorro del impuesto de sucesiones del caudal relicto del primero de los progenitores fallecidos, por prescripcin. 6.2. Naturaleza jurdica Aparece el problema de identificar la naturaleza jurdica de la sociedad disuelta o del patrimonio ganancial pendiente de liquidacin, pues resulta necesario determinar las normas aplicables a esta situacin, denominada comunidad postmatrimonial y postganancial. Algunas Resoluciones de la DGRN admitieron la titularidad del cnyuge viudo sobre la mitad de cada uno de los inmuebles gananciales y su legitimacin para enajenarlos, admitiendo as la existencia de tantas comunidades ordinarias como bienes hayan de considerarse integrados en el patrimonio ganancial en liquidacin. Dicha tesis ha sido abandonada. Mientras se mantiene la situacin de indivisin del patrimonial ganancial, no cabe defender la existencia de derechos concretos sobre todos y cada uno de los bienes que integran aqul. Por ello se ha generalizado la opinin de que la llamada comunidad postmatrimonial debe configurarse como un patrimonio colectivo en liquidacin, con la lgica indeterminacin de la titularidad sobre los bienes concretos. La jurisprudencia prefiere hablar de conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria. 6.3. Rgimen normativo bsico Se puede deducir que la comunidad de bienes no se rige por las normas de la sociedad de gananciales, dado que ha quedado disuelta, sino por la normativa propia de la comunidad ordinaria contenida en los arts. 392 y ss. Por otra parte, teniendo en cuenta lo establecido en el art. 1.410 ["En todo lo no previsto en este captulo sobre formacin de inventario, reglas sobre tasacin y ventas de bienes, divisin del caudal, adjudicaciones a los partcipes y dems que no se halle expresamente determinado, se observar lo establecido para la participacin y liquidacin de la herencia"], suele reclamarse lo establecido para el rgimen de la comunidad hereditaria en situacin de indivisin, ya que es un supuesto similar al de la comunidad postmatrimonial. Podemos resaltar algunos aspectos bsicos del rgimen normativo de la comunidad postganancial: La comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni con las de capital privativo, que sern en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos que estuvieran pendientes en el momento de la disolucin, a los cuales habr de aplicar analgicamente las normas referentes a la liquidacin del usufructo. Por supuesto, ingresan en el patrimonio comn los frutos de los bienes comunes. El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los acreedores podrn pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio comn, que quedar especificada en bienes concretos al producirse la divisin y adjudicacin. 7. La liquidacin del rgimen econmico matrimonial en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 Los arts. 806 a 811 [LEC] regulan un procedimiento concebido para servir de cauce a la liquidacin judicial del rgimen econmico matrimonial. Es un procedimiento especial y sencillo, respecto del cual la LEC se preocupa, adems de la competencia territorial, de regular la formacin del inventario. Realizado el inventario, la liquidacin del rgimen econmico-matrimonial se llevar a cabo conforme a las reglas establecidas en el art. 810, que prev tres posibilidades en relacin con la propuesta de liquidacin que, en su caso, presente uno solo de los cnyuges: Que haya acuerdo entre los cnyuges sobre la propuesta de liquidacin; que el otro cnyuge no comparezca, caso en el cual la propuesta se tendr por conforme; y que, en caso de desacuerdo, el apartado 5 remite a las normas de divisin de la herencia.
Liquidacin del rgimen econmico-matrimonial. Art. 810 LEC 2000 1. Concluido el inventario y una vez firme la resolucin que declare disuelto el rgimen econmico-matrimonial, cualquiera de los cnyuges podr solicitar la liquidacin de este. 2. La solicitud deber acompaarse de una propuesta de liquidacin que incluya el pago de las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cnyuge y la divisin del remanente en la proporcin que corresponda, teniendo en cuenta, en la formacin de los lotes, las preferencias que establezcan las normas aplicables.

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3. Admitida a trmite la solicitud de liquidacin, se sealar, dentro del plazo mximo de 10 das, el da y hora en que los cnyuges debern comparecer ante el Secretario Judicial al objeto de alcanzar un acuerdo y, en su defecto, designar contador y, en su caso, peritos, para la prctica de las operaciones divisorias. 4. Cuando, sin mediar causa justificada, alguno de los cnyuges no comparezca en el da sealado, se le tendr por conforme con la propuesta de liquidacin que efecte el cnyuge que haya comparecido. En este caso, as como cuando, habiendo comparecido ambos cnyuges, lleguen a un acuerdo, se consignar ste en el acta y se dar por concluido el acto, llevndose a efecto lo acordado conforme a lo previsto en los dos primeros apartados del art. 788 de esta Ley. 5. De no lograrse acuerdo entre los cnyuges sobre la liquidacin de su rgimen econmico-matrimonial, se proceder, mediante providencia, al nombramiento de contador y, en su caso, peritos, conforme a lo establecido en el art. 784 de esta Ley, continuando la tramitacin con arreglo a lo dispuesto en los arts. 785 y siguientes.

TEMA 5 DEL PROGRAMA EL REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES Y PARTICIPACION CAPITULO 16 EL REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES. 1. El rgimen de separacin de bienes. El rgimen de separacin de bienes se caracteriza por regular las relaciones patrimoniales entre los cnyuges partiendo del principio de que no existe entre ellos una masa patrimonial comn, sino que cada uno de los cnyuges conserva la titularidad, la administracin y la capacidad de disposicin de sus propios y privativos bienes, aunque ambos han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio y, dada la inexistencia de masa comn, habrn de afrontar tal obligacin con cargo a sus propios bienes. Actualmente, este rgimen es el rgimen legal supletorio de segundo grado, lo que constituye un dato normativo de innegable relevancia. En trminos prcticos, las situaciones de crisis matrimonial de aquellos matrimonios que regan sus relaciones patrimoniales conforme a las reglas de gananciales, suelen desembocar en la instauracin del rgimen de separacin de bienes. De otra parte, cuando la actividad laboral o profesional de cualquiera de los cnyuges puede estar sometida a graves alteraciones patrimoniales, se recurre al rgimen de separacin de bienes, dadas sus reglas de responsabilidad, que comportan que las deudas propias de un cnyuge no afectarn al patrimonio privativo propio del otro cnyuge. El rgimen de separacin de bienes requiere una situacin de equilibrio entre los patrimonios iniciales de los cnyuges o unas actividades econmicas o profesionales de ambos que sean equilibradas y les permitan tener sus propios ingresos. Este rgimen requiere un sistema sucesorio en el que se articule y proteja debidamente el derecho del cnyuge viudo a heredar a su difunto consorte en una cuota sustancial de la herencia que le preserve de una situacin econmicamente indeseable. Aunque no lo recoja como rgimen supletorio de primer grado, el legislador de 1981 ha tomado en consideracin el rgimen de separacin como supletorio de segundo grado, y le dedica una regulacin amplia que viene a llenar el vaco que exista en el CC. 2. Origen convencional e incidental del rgimen de separacin de bienes. Art. 1435 "Existir entre los cnyuges separacin de bienes en estos casos: 1. Cuando as se haya convenido. 2. Cuando hayan pactado en capitulaciones matrimoniales que no regir entre ellos la sociedad de gananciales sin expresar las reglas por las que hayan de regirse sus bienes. 3. Cuando se extinga constante matrimonio la sociedad de gananciales o el rgimen de participacin, salvo que por voluntad de los interesados fuese sustituido por otro rgimen distinto". De la enumeracin anterior se desprende que existe una separacin de bienes de origen convencional, legal o judicial (incidental). 2.1. El rgimen de separacin de bienes convencional. Requiere el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales. Las reglas legales del rgimen de separacin de bienes son de aplicacin siempre y cuando no contradigan lo expresamente establecido por los cnyuges en sus acuerdos capitlales, que han de considerarse prevalentes. 34

La separacin convencional se regula por las capitulaciones matrimoniales que hayan hecho los cnyuges, y en su defecto por la normativa del CC sobre este rgimen. 2.2.El rgimen de separacin de bienes incidental. La vigencia o aplicacin del rgimen de separacin de bienes tiene lugar por otras circunstancias no debidas a la voluntad de los cnyuges. Se pueden clasificar como supuestos de separacin legal o separacin judicial: Cuando los cnyuges otorgaron capitulaciones manifestando expresamente el repudio del rgimen de gananciales, pero sin establecer cules son las reglas que regirn sus relaciones matrimoniales (art. 1435.2). Cuando se disuelva el rgimen de gananciales a consecuencia del embargo de bienes comunes por deudas propias de uno de los cnyuges. Cuando se decrete judicialmente la separacin de los cnyuges. En todos los supuestos contemplados en el art. 1393, de disolucin judicial de la sociedad de gananciales. 3. La titularidad de los bienes. En el rgimen de separacin de bienes, la regla general consiste en que los cnyuges mantienen distintos y separados sus patrimonios privativos, que funcionan con total autonoma, salvo en el caso de separacin de bienes de origen convencional, en donde dicha regla podra recibir algunas precisiones. 3.1. Inexistencia de masa conyugal La inexistencia de masa conyugal se resalta en el art. 1437 al afirmar que "en el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier ttulo". En consecuencia, no se forma entre los casados ningn tipo de comunidad de carcter conyugal. Si se formase, sera respecto a algn o algunos bienes en concreto, y sera una comunidad ordinaria regida por los arts. 392 y ss. 3.2.La eventualidad de la copropiedad ordinaria Art. 1441 "cuando no sea posible acreditar a cul de los cnyuges pertenece algn bien o derecho, corresponder a ambos por mitad". Semejante titularidad por mitades, implica traer a colacin el rgimen de la copropiedad o comunidad ordinaria de los art. 392 y ss. 3.3.La declaracin de quiebra o concurso de uno de los conyuges El CC contiene una regla especial, cercana a la presuncin muciana del Derecho romano. Art. 1442 establece que "declarado un cnyuge en quiebra o concurso, se presumir, salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por l los bienes adquiridos a ttulo oneroso por el otro durante el ao anterior a la declaracin o en el periodo a que alcance la retroaccin de la quiebra. Esta presuncin [iuris tantum] no regir si los cnyuges estn separados judicialmente o de hecho". El art. 78 de la Ley Concursal incorpora una nueva presuncin muciana, aplicable en los casos de declaracin de concurso de persona casada en rgimen de separacin de bienes. Sin embargo, los efectos de esta nueva presuncin difieren de los previstos en la presuncin formulada en el CC. Conforme a lo previsto en el art. 1442 CC, se presume donada la mitad de los bienes adquiridos por el otro cnyuge. El art. 78 LC distingue dos supuestos [presunciones iuris tantum]: si se puede probar que la contraprestacin satisfecha para la adquisicin de los bienes a ttulo oneroso procede del patrimonio del concursado, se presume donada la contraprestacin; si no se puede probar la procedencia de la contraprestacin, se presume que la mitad de la misma fue donada por el concursado a su cnyuge, siempre que la adquisicin de los bienes se haya realizado en el ao anterior a la declaracin de concurso. Estas no rigen cuando los cnyuges estn separados judicialmente o de hecho. El apartado 4 de la disposicin derogatoria de la Ley Concursal deroga cuantas normas se opongan o sean incompatibles con lo dispuesto en la misma. Y el art. 1442 del CC es incompatible con lo dispuesto en el art. 78 de la Ley Concursal, que regula idntico supuesto fctico pero determina consecuencias jurdicas diferentes. 4.Reglas de administracin y disposicin 35

Art. 1437 "En el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier ttulo", y "Asimismo corresponder a cada uno la administracin, goce y libre disposicin de tales bienes". A pesar de la independencia de los patrimonios de los cnyuges, es posible, y de hecho es lo frecuente, que uno de los cnyuges administre bienes o intereses del otro a consecuencia de un mandato expreso, de un mandato tcito o de una gestin de negocios sin mandato. Por supuesto, en ningn caso contra la voluntad del cnyuge administrado, que originara un ilcito civil con la obligacin de responder de daos y perjuicios, disminuido con los lucros que para el gestionado haya podio reportar aquella injerencia en su patrimonio. En estos casos, el art. 1439 impone al cnyuge administrador "Si uno de los cnyuges hubiese administrado o gestionado bienes o intereses del otro, tendr las mismas obligaciones y responsabilidades que un mandatario, pero no tendr obligacin de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirti en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio". 5. El sostenimiento de las cargas del matrimonio 5.1. La contribucin al sostenimiento de las cargas del matrimonio Art. 1438 "a falta de convenio, los cnyuges contribuirn al sostenimiento de las cargas del matrimonio proporcionalmente a sus respectivos recursos econmicos". La determinacin de la contribucin al sostenimiento familiar puede llevarse a cabo: Conforme a lo establecido por los mismos cnyuges en el correspondiente convenio o acuerdo [puede llevarse a cabo de cualquier manera y no requiere el otorgamiento de una escritura de capitulaciones matrimoniales]. A falta de convenio, la regla legal subsidiaria, los cnyuges no habrn de contribuir al sostenimiento de la familia por mitad, sino de forma proporcional a sus respectivos recursos econmicos. 5.2. La valoracin del trabajo domestico. La ltima parte del art. 1438 "el trabajo [tareas o labores domsticas] para la casa ser computando como contribucin a las cargas y dar derecho a obtener una compensacin que el Juez sealar, a falta de acuerdo, a la extincin del rgimen de separacin". Parece inaceptable la interpretacin literal, pues si el trabajo domstico se ha considerado como aportacin para el levantamiento de las cargas Por qu compensarlo adems?. 6. La responsabilidad por deudas Art. 1440 "Las obligaciones contradas por cada cnyuge sern de su exclusiva responsabilidad. En cuanto a las obligaciones contradas en el ejercicio de la potestad domstica ordinaria respondern ambos cnyuges en la forma determinada por los arts. 1319 y 1438 de este Cdigo". En relacin con las deudas contradas frente a terceros: 6.1 Las deudas propias de uno de los conyuges Art. 1.440.1 que "las obligaciones contradas por cada cnyuge sern de su exclusiva responsabilidad". 6.2. Las deudas asumidas en virtud de potestad domestica Art. 1440 "respondern ambos cnyuges en la forma determinada por los arts. 1319 y 1438 de este CC". Art. 1319 "De las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad [domestica] respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge". Art. 1438 "A falta de convenio lo harn proporcionalmente a sus respectivos recursos econmicos". 7. La Ley 10/2007, de rgimen econmico matrimonial valenciano. Ley 10/2007 de 20 de Marzo, de rgimen econmico-matrimonial valenciano, es la primera manifestacin de un proceso de recuperacin del Derecho Foral valenciano, extinguido por el Decreto de Nueva Planta en 1707. El contenido abarca todo lo relativo al rgimen econmico-matrimonial y sus efectos. El rgimen econmico se acordara por los cnyuges con total libertad en las capitulaciones matrimoniales, que se podrn modificar con entera libertad y en cualquier momento. A falta d capitulaciones o en caso de ser ineficaces, se aplicara el rgimen de separacin absoluta de bienes. As, la Ley 10/2007 instituye el rgimen de separacin de bienes como rgimen econmico-matrimonial supletorio. La ley 10/2007, reincorpora la regulacin de la germana, definindola como una comunidad conjunta o en mano comn de bienes, pactada entre los esposos en carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales antes de 36

contraer matrimonio, con ocasin de este, o bien en cualquier momento con posterioridad, modificando o complementando aquellas. Es decir, la germana puede ser tanto un rgimen de comunidad universal, o por el contrario, puede pactarse a ciertos bienes, o incluso a uno solo.

UNIDAD DIDACTICA II
TEMA 6 DEL PROGRAMA LA RELACIONES PATENTALES Y PATERNO-FILIALES EL PARENTESCO Y LA FILIACIN CAPTULO 18 LAS RELACIONES PARENTALES Y PATERNO-FILIALES 1. La familia y el parentesco El parentesco consiste en la relacin existente entre dos o ms personas derivada de su respectiva situacin en la familia. Naturalmente, los vnculos familiares son mucho ms importantes cuanto ms prximo es el parentesco: as la relacin paterno-filial constituye el aspecto trascendental del Derecho de familia, ya que el entramado de derechos y obligaciones existentes entre padres e hijos representa el cenit de las obligaciones familiares, respondiendo de otra parte a lo que social e histricamente se ha entendido con carcter general como familia en sentido estricto. La significacin de otros grados remotos de parentesco arroja algunos datos de importancia. Por ejemplo, la estirpe familiar, como regla, se caracterizar por haber mantenido durante siglos el apellido paterno en cuanto elemento de identificacin de los descendientes de un mismo tronco comn. 2. Modalidades de la relacin parental 2.1. El parentesco por consanguinidad El parentesco implica la idea de consanguinidad o comunidad de sangre que vincula a las personas que: o bien descienden unas de otros de forma directa: abuelos, padres, nietos, etc. (parentesco en lnea recta) o bien tienen un antepasado comn: hermanos, primos hermanos, etc. (parentesco en lnea colateral). 2.2. El parentesco adoptivo El sistema jurdico otorga un rango similar al parentesco por consanguinidad y al derivado de la adopcin o parentesco adoptivo, hasta el punto que en la actualidad el parentesco adoptivo se encuentra absoluta y totalmente equiparado al parentesco por consanguinidad. El vnculo familiar existente entre adoptantes y adoptado no se deriva de la consanguinidad, sino de la propia regulacin normativa de la adopcin que los equipara. 2.3. El parentesco por afinidad Es el vnculo o la relacin existente entre uno cualquiera de los cnyuges y los parientes por consanguinidad del otro cnyuge (el cuado o la cuada, el suegro o la suegra, el yerno o la nuera). El CC no regula sistemticamente la afinidad, ni ofrece una nocin concreta del parentesco por afinidad. Ejemplos: El art. 175.3.2 establece que "no pueden adoptarse:a un pariente en segundo grado de la lnea colateral por consanguinidad o afinidad". Los arts. 681 y 682, respecto de los testigos en los testamentos, inhabilitan como tales a "los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante" o de quienes resulten instituidos en el testamento herederos o legatarios. El art. 754 prohbe nombrar heredero o legatario a los "parientes o afinesdentro del cuarto grado" del Notario o de los testigos de los correspondientes testamentos. El parentesco por afinidad se encuentra referido exclusivamente a la relacin existente entre los parientes de uno de los miembros de la pareja (matrimonial o extramatrimonial) con el otro. Los parientes afines no son afines entre s; y la relacin de afinidad se diferencia de la consanguinidad porque no genera de forma continuada e indefinida una relacin de parentesco. 3. El cmputo del parentesco Desde el punto de vista del Derecho civil tiene una innegable importancia determinar la proximidad del parentesco, pues son numerosas las disposiciones que requieren conocer con exactitud cules son las

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generaciones o grados que otorgan derechos o establecen obligaciones en relacin con determinados parientes (prohibiciones matrimoniales, la obligacin de alimentos o los derechos sucesorios o hereditarios). La formulacin de las reglas sobre el cmputo la realiza en los art. 915 y ss. al regular la sucesin intestada; tales reglas tienen alcance general segn el art. 919 (incluso en el mbito penal, procesal o administrativo). 3.1. Las lneas y los grados de parentesco El lenguaje jurdico utiliza el giro de "grado de parentesco": primer, segundo, tercer, cuarto... grado. Art. 915 "la proximidad del parentesco se determina por el nmero de generaciones. Cada generacin forma un grado". Art. 916 "La serie de grados forma la lnea, que puede ser: Directa o recta: es la constituida por la serie de grados entre personas que descienden una de otra (bisabuelo, abuelo, padre, hijo, nieto, bisnieto...) y que puede ser considerada tanto en sentido descendente como ascendente (art. 917). Colateral: es la constituida por la serie de grados entre personas que, sin descender unas de otras, proceden de un tronco comn (hermanos, primos, tos y sobrinos). 3.2. El cmputo de las lneas Art. 918 "En las lneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, descontando la del progenitor". Es decir, si se computa el parentesco existente entre el nieto y su abuelo, descartado ste, habra que contar o numerar nicamente al propio nieto y a su padre. Dos generaciones o dos grados, arrojaran el resultado de que el nieto se encuentra emparentado con el abuelo en segundo grado de lnea recta. (Art. 918.2: "En la lnea recta se sube nicamente hasta el tronco. As el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo") La regla de cmputo del parentesco colateral, art. 918 "En la lnea colateral se sube hasta el tronco comn y despus se baja hasta la persona con quien se hace la computacin. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del to, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano, y as en adelante". 3.3. El cmputo en el parentesco por afinidad Nuestro CC no contempla de forma sistemtica la afinidad ni por tanto establece norma alguna de cmputo en relacin con tal tipo de parentesco. No obstante, visto el mandato del art. 919, se afirma comnmente que estas reglas han de adaptarse al cmputo del parentesco por afinidad. 4. La relacin paterno-filial La relacin paterno-filial es el vnculo directo e inmediato (en primer grado) que une a padres e hijos y que se conoce tambin con el nombre tcnico de filiacin. En trminos generales, la necesaria concurrencia de padre y madre en la concepcin y gestacin de los hijos determina que pueda diferenciarse entre filiacin paterna y materna. 4.1. Consideraciones generales sobre la filiacin: apunte histrico Los precedentes histricos y la versin codificada de las normas civiles trajeron consigo que en todos los Cdigos latinos que siguieron el patrn napolenico, como el nuestro, se estableciera una barrera infranqueable entre la filiacin legtima y la ilegtima, al tiempo que en trminos generales se prohiba la investigacin de la paternidad. La filiacin legtima era la generada por la procreacin dentro del matrimonio y generaba en favor de los hijos legtimos la plenitud de derechos (apellidos, alimentos plenos, derechos sucesorios, etc.). Quienes, por el contrario, haban sido generados extramatrimonialmente, reciban el nombre genrico de hijos ilegtimos. Dentro de la filiacin ilegtima: La filiacin natural, cuando los hijos concebidos fuera del matrimonio haban sido concebidos por personas que, en el momento de la concepcin, podan o podran haber contrado matrimonio si as lo hubiesen deseado o previsto. La filiacin ilegtima, stricto sensu, comprenda todos aquellos supuestos en que los hijos extramatrimoniales haban sido procreados por personas que tuvieren prohibido contraer matrimonio entre s, por las razones que fueren (parentesco, estar ya casado con otra persona, haberse sometido a votos religiosos, etc.). Diferentes categoras de hijos ilegtimos: Hijos adulterinos: los nacidos de personas (aunque slo lo fuera una de ellas) que, en el momento de la concepcin de los hijos ilegtimos, se encontrasen ya vinculadas por un matrimonio anterior. 38

Hijos incestuosos: los hijos ilegtimos nacidos de las relaciones entre parientes que tuvieran prohibido contraer matrimonio. Hijos sacrlegos: los hijos ilegtimos de progenitores que se encontrasen vinculados por votos religiosos. En Espaa, el cambio legislativo se produce en la II Repblica que estableca que "los padres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que para los nacidos en l". 4.2. La Constitucin de 1978 y el principio de igualdad entre los hijos. La CE consagra la igualdad de todos los espaoles ante la ley, sin que en particular pueda "prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento..." (art. 14). Adems, el art. 39.2 establece que "los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la ley con independencia de su filiacin... La ley posibilitar la investigacin de la paternidad". 4.3. Las clases de filiacin en la actualidad A partir de la promulgacin de la CE ha de erradicarse definitivamente la calificacin de legtima o ilegtima respecto de la filiacin, pues en todo caso ya slo cabe hablar de filiacin matrimonial o extramatrimonial. La Ley 11/1981 que da nueva redaccin al articulado del CC referente a la filiacin, habla de "filiacin matrimonial" y "filiacin no matrimonial". 5. Contenido bsico de la relacin paterno-filial El contenido bsico de la relacin paterno-filial, art. 39.3 CE "los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minora de edad y en los dems casos en que legalmente proceda", es decir, la filiacin genera, ante todo, obligaciones a cargo de los progenitores, lo que pone de manifiesto que la relacin paterno-filial supone un conjunto de deberes y obligaciones de los progenitores por el mero hecho de serlo respecto de todos los hijos, sean matrimoniales o extramatrimoniales. Al indicar que "la filiacin en s misma considerada genera obligaciones para los progenitores", se pretende diferenciar el contenido de la relacin paterno-filial y el rgimen de la patria potestad. Aunque el rgimen propio de la patria potestad integra el contenido propio de la relacin paterno-filial, no son absolutamente coincidentes, como resalta el art. 110 del CC: "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, estn obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos". 6. Los efectos de la filiacin: los apellidos Sean matrimoniales o extramatrimoniales, los hijos ostentan los siguientes derechos respecto de sus progenitores: apellidos; asistencia y alimentos; y derechos sucesorios. 6.1. Los apellidos conforme a la Ley 11/1981 Art. 109 del CC que: "la filiacin determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de sus apellidos". El sistema espaol se caracteriza desde antiguo porque la persona adquiere los dos apellidos, el paterno y el materno, unidos por la copulativa "y". Ello slo puede ser as en los casos en que la paternidad como la maternidad se encuentren determinadas legalmente. Si slo se conoce la paternidad o la maternidad, el hijo tendr los dos apellidos del progenitor. A los hijos de origen desconocido les impondr el Encargado del Registro Civil unos apellidos de uso corriente y generalizado en la nacin. 6.2. La Ley 40/1999, reguladora de los apellidos y su orden La Ley 40/1999, reguladora de los apellidos y su orden ha dado nueva redaccin al art. 109 del CC y al 55 de la Ley de Registro Civil, en vigor, queda as "La filiacin determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. Si la filiacin est determinada por ambas lneas, el padre y la madre de comn acuerdo podrn decidir el orden de transmisin de su respectivo primer apellido, antes de la inscripcin registral. Si no se ejercita esta opcin, regir lo dispuesto en la ley. El orden de apellidos inscrito para el mayor de los hijos regir en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vnculo. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de los apellidos". 6.3. El cambio de apellidos en los supuestos de violencia de gnero

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Cuando se den circunstancias excepcionales, y a pesar de faltar los requisitos sealados anteriormente, podr accederse al cambio por RD a propuesta del Ministerio de Justicia, con audiencia del Consejo de Estado. En caso de que el solicitante de la autorizacin del cambio de sus apellidos sea objeto de violencia de gnero y en cualquier otro supuesto en que la urgencia de la situacin as lo requiriera, podr accederse al cambio por Orden del Ministerio de Justicia, en los trminos fijados por el Reglamento. La Orden ministerial no ser objeto de publicacin en el BOE ni en cualquier otro medio. TEMA 7 DEL PROGRAMA LA FILIACION CAPTULO 19 LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN 1. La filiacin matrimonial El art. 115 CC establece la norma general "La filiacin matrimonial paterna y materna quedar determinada legalmente: 1. Por la inscripcin del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres. 2. Por sentencia firme". Si bien esta es la primera norma, es necesario tener en cuenta que en la determinacin de la filiacin matrimonial el papel fundamental lo representa un conjunto de presunciones y reglas relativas a la paternidad del marido o pareja de la madre que ha dado a luz al hijo. 2. Las normas y presunciones relativas a la filiacin matrimonial 2.1. La presuncin de paternidad y la eventual concepcin prematrimonial del hijo Celebrado o constante el matrimonio, la presuncin de paternidad del marido ha sido una regla clsica del Derecho de familia. Desde el viejo Derecho romano, se consideraba padre a quien lo es tras las nupcias o matrimonio. Art. 116 "Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y antes de los 300 das siguientes a su disolucin o a la separacin legal o de hecho de los cnyuges". Art. 117 "Nacido el hijo dentro de los 180 das siguientes a la celebracin del matrimonio, podr el marido destruir la presuncin [de paternidad] mediante declaracin autntica en contrario formalizada dentro de los 6 meses siguientes al conocimiento del parto", contina, el marido no podr impugnar la presuncin de paternidad en "los casos en que hubiere reconocido la paternidad expresa o tcitamente o hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebracin del matrimonio, salvo que, en este ltimo supuesto, la declaracin autntica se hubiera formalizado, con el consentimiento de ambos, antes del matrimonio o despus del mismo, dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del hijo". Con carcter general la presuncin de paternidad del marido tiene carcter iuris tantum. 2.2. El supuesto del artculo 118: la inexistencia de presuncin de paternidad Art. 118 "Aun faltando la presuncin de paternidad del marido por causa de la separacin legal o de hecho de los cnyuges, podr inscribirse la filiacin como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos". 2.3. La filiacin matrimonial del hijo nacido con anterioridad al matrimonio. No se puede considerar como matrimonial al hijo cuyo nacimiento haya acaecido antes de la celebracin del matrimonio de sus progenitores. Si estos no estaban casados, en principio el nacido fuera del matrimonio ha de ser considerado hijo no matrimonial. Establecido el principio de absoluta igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, el tema ha perdido importancia. Con todo, el art. 119 permite la matrimonializacin de los hijos extramatrimoniales cuando sus progenitores lleguen a celebrar matrimonio entre s, disponiendo "La filiacin adquiere el carcter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando ste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiacin quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la seccin siguiente" y "lo establecido en el prrafo anterior aprovechar, en su caso, a los descendientes del hijo fallecido". 3. La determinacin de la filiacin extramatrimonial La enumeracin de los modos de determinacin de la filiacin extramatrimonial se encuentra en el art. 120 " La filiacin no matrimonial quedar determinada legalmente: 1. Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento pblico. 2. Por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin del Registro Civil. 3. Por sentencia firme.

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4. Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin materna en la inscripcin de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil". 4. El reconocimiento de la filiacin extramatrimonial 4.1. Concepto y naturaleza: el reconocimiento como acto jurdico El reconocimiento tiene por objeto el hecho de aceptar o admitir el hecho de la relacin biolgica entre la persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella a quien se encuentra referido. No hay en este acto una base negocial en el reconocimiento, pues el o los que reconocen lo hacen sin aireacin de la voluntad del descendiente reconocido. 4.2. Caractersticas del acto de reconocimiento A) Voluntariedad El reconocimiento es un acto llevado a cabo de forma voluntaria y espontnea por parte del progenitor que lo realiza. B) Irrevocabilidad Una vez manifestada en cualquiera de las formas previstas legalmente, la manifestacin de reconocimiento es irrevocable y el o los que reconocen dejan de tener iniciativa sobre la suerte y los efectos de su manifestacin. C) Solemnidad El reconocimiento debe instrumentarse en cualquiera de las formas solemnes. D) Carcter personalsimo El reconocimiento debe ser llevado a efecto por los progenitores de forma directa y personal, sin posibilidad de representacin. En caso de existir un representante o apoderado especial con poder suficiente para reconocer al hijo en nombre de los progenitores, estaremos ante la figura del nuntius o mero transmisor de la voluntad de reconocimiento creada por el progenitor. E) Acto expreso e incondicional El reconocimiento slo puede consistir en una declaracin explcita de la existencia de la relacin biolgica entre los que hacen el acto y el hijo reconocido, sin que los primeros puedan someterla a condicin o a trmino. 4.3. Sujeto activo: el progenitor En relacin con la capacidad de los progenitores que lleven a cabo el reconocimiento, el CC se limita a disponer en el art. 121 que "el reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio por razn de edad necesitar para su validez aprobacin judicial con audiencia del MF", sin establecer norma general relativa a la necesaria capacidad de obrar del reconocedor. No obstante, la regla general, plena capacidad de obrar a excepcin de lo dicho up supra. 4.4. Hijos susceptibles de reconocimiento A) Hijo menor de edad o incapaz Art 124 "La eficacia del reconocimiento del menor o incapaz requerir el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobacin judicial con audiencia del MP y del progenitor legalmente conocido. No ser necesario el consentimiento o la aprobacin si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripcin del nacimiento [8 das, en principio; y, 20 si hay causa justificada]. La inscripcin de paternidad as practicada podr suspenderse a simple peticin de la madre durante el ao siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmacin de la inscripcin, ser necesaria la aprobacin judicial con audiencia del MF". Tales condiciones decaen en caso de que el progenitor que realiza el acto de reconocimiento admite o declara su relacin biolgica con el hijo "en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripcin de nacimiento". B) Hijo mayor de edad Art. 123 "El reconocimiento de un hijo mayor de edad [y capaz] no producir efectos sin su consentimiento expreso o tcito". C) Hijo incestuoso Art. 125 "Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguneos en lnea recta, legalmente determinada la filiacin respecto de uno, slo podr quedar determinada legalmente respecto del otro, previa autorizacin judicial que se otorgar, con audiencia del MF, cuando convenga al menor o incapaz. Alcanzada por ste [el hijo] la plena capacidad [mayora de edad] podr, por declaracin autntica, invalidar esta ltima determinacin, si no la hubiere consentido". D) Hijo fallecido 41

Art. 126, conditio iuris, "el reconocimiento del ya fallecido slo surtir efecto si lo consintieren sus descendientes por s o por sus representantes legales". E) El reconocimiento del nasciturus Bajo la regulacin anterior a 1981, era pacfico admitir el reconocimiento de los hijos concebidos y no nacidos, atendiendo a la regla del art. 29 CC de "tener al concebido por nacido para todos los efectos que le pudieran resultar favorables". Hoy el reconocimiento del nasciturus, requiere precisiones, el art. 122, impide que "un progenitor hiciere el reconocimiento separadamente, no podr manifestar en l la identidad del otro [progenitor] a no ser que est ya determinada legalmente". Ello excluye que el progenitor masculino lleve a cabo el reconocimiento del nasciturus, de forma unilateral, sin contar con la madre (la identificacin del concebido slo puede hacerse por la identificacin de la madre que lo lleva en su seno). El escollo del art. 122 no afecta al supuesto de que ambos progenitores, conjuntamente, procedan al reconocimiento del nasciturus. En tal caso, no existe razn para privar de eficacia al reconocimiento conjunto del concebido. 4.5. Las formas de reconocimiento El art. 120 expresa que la determinacin de la filiacin extramatrimonial se produce, "por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento pblico". La exigencia de solemnidad del reconocimiento no implica la intrascendencia de cualesquiera otras manifestaciones no solemnes- relativas a la existencia de la relacin biolgica entre el progenitor u el hijo, sino su distinta valoracin: a) el reconocimiento, solemne e irrevocable, provoca de forma automtica la determinacin de la filiacin extramatrimonial; y b) otras manifestaciones de reconocimiento, en forma distinta a las del art. 120.1, constituirn prueba valorable conforme a las reglas generales y susceptible de provocar la declaracin judicial de filiacin, en virtud de sentencia. 5. Los restantes medios de determinacin de la filiacin extramatrimonial Adems del reconocimiento, son medios hbiles para la determinacin de la filiacin extramatrimonial el expediente tramitado conforme a la legislacin de Registro Civil, cualquier sentencia firme y, respecto de la madre, la constancia de la filiacin en el Registro Civil. 5.1. El llamado expediente gubernativo El art 120.2 establece que la determinacin de la filiacin extramatrimonial quedar determinada "por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin del Registro Civil". Ley de Registro Civil, art. 49 "Podr inscribirse la filiacin extramatrimonial natural mediante expediente gubernativo aprobado por el Juez de Primera Instancia, siempre que no hubiera oposicin del MF o de parte interesada, notificada personal y obligatoriamente, si concurre alguna de las siguiente circunstancias: Cuando exista escrito indubitado del padre o de la madre en que expresamente reconozca la filiacin. Cuando el hijo se halle en la posicin continua del estado de hijo extramatrimonial natural del padre o de la madre, justificada por actos directos del mismo padre o de su familia. Respecto de la madre, siempre que se pruebe cumplidamente el hecho del parto y la identidad del hijo. Formulada oposicin, la inscripcin de la filiacin slo puede obtenerse por el procedimiento ordinario". 5.2. La determinacin de la filiacin extramatrimonial por sentencia firme La determinacin de la filiacin extramatrimonial puede tambin establecerse por sentencia, sea civil o penal, que ponga fin a un proceso en el que el objeto de la litis haya sido la determinacin, reclamacin o impugnacin de la filiacin. 5.3. La determinacin de la maternidad extramatrimonial En relacin entre el hijo extramatrimonial y la madre, art. 120 "Cuando se haga constar la filiacin materna en la inscripcin de nacimiento practicada dentro del plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil". Art. 47 Ley Registro Civil "En la inscripcin de nacimiento constar la filiacin materna siempre que en ella coincidan la declaracin y el parte o comprobacin reglamentaria [certificado mdico del parto]. No constando [el hijo] de matrimonio de la madre ni el reconocimiento por sta de la filiacin, el encargado del Registro, sin demora, notificar el asiento personalmente a la interesada o a sus herederos.

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La mencin de esta filiacin podr suprimirse en virtud de sentencia o por desconocimiento de la persona que figura como madre formalizado ante el encargado del Registro, el cual lo inscribir marginalmente. Este desconocimiento no podr efectuarse transcurridos 15 das de aquella notificacin. La supresin de la mencin ser notificada del mismo modo al inscrito, o si hubiere fallecido, a sus herederos; en su caso, si el representante legal de inscrito no fuere conocido, esta notificacin se har al MF". Establece el art. 47 que no constando el matrimonio de la madre ni el reconocimiento por sta de la filiacin, el encargado del Registro, sin demora, notificar el asiento personalmente a la interesada o a sus herederos. Practicada tal notificacin, si la madre no se opone a la filiacin que se le imputa por la inscripcin de nacimiento dentro del plazo de 15 das, queda determinada la filiacin extramatrimonial materna. Pero, dentro del plazo, la madre puede desconocer la filiacin: la mencin de esta filiacin podr suprimirse en virtud de sentencia o por desconocimiento de la persona que figura como madre, formalizado ante el encargado del Registro, el cual lo inscribir marginalmente". TEMA 8 DEL PROGRAMA LA ADOPCION CAPTULO 22 LA ADOPCIN 1. La adopcin Desde antiguo en el mundo del Derecho adoptar equivale a integrar en una familia a alguien que no pertenece a ella por razones de consanguinidad, de sangre o descendencia, creando, pues, un estado familiar o, mejor, una relacin de parentesco basada en el propio acto de la adopcin. 1.1. Apunte histrico Desde el Derecho romano hasta la poca de la codificacin la adopcin sufri un proceso paulatino de minusvaloracin y de prdida objetiva de importancia. Segn se ha afirmado tradicionalmente, asegurar la adoracin de los dioses "lares y penates" y mantener la continuidad de la estirpe fue el impulso inicial de la relativa importancia que asumi la adopcin en el Derecho de Roma. No obstante, bajo el Derecho justinianeo, la adopcin slo produca la integridad de sus efectos si el adoptante era un ascendiente del adoptado (adoptio plena), mientras que en cualquier otro caso la adopcin limitaba sus efectos a aspectos puramente sucesorios (adoptio minus plena). Llegado el momento de la codificacin, la adopcin encontr francas resistencias para incorporarse al texto articulado de los Cdigos, por entenderse que no era una institucin requerida por la prctica del momento. As, tanto el Proyecto isabelino de 1851 cuanto el texto definitivo del Cc configuraron la adopcin privndola de sus efectos actuales : no determinaba la ruptura de las relaciones del adoptado con su familia por naturaleza; ni le atribua derechos sucesorios respecto del adoptante; ni transmita al adoptado los apellidos de aqul; salvo pacto en particular sobre tales aspectos; adems, se estableca una edad sumamente elevada para adoptar (45 aos); y se le prohiba hacerlo a quien ya tuviera hijos o descendientes legtimos. 1.2. El rgimen jurdico de la adopcin en las sucesivas reformas legislativas La segunda mitad del s. XX ha conocido una acusada efervescencia normativa respecto de la adopcin, tanto en Espaa como en otros pases europeos. Tras la 2a Guerra Mundial, los movimientos de reforma legislativa apuntan a la idea de reforzar los vnculos entre adoptantes y adoptados, ampliando los efectos de la adopcin hasta llegar a la equiparacin entre filiacin consangunea y filiacin adoptiva. 1) La Ley de 24 de abril de 1958. Introdujo en el Cc la distincin, de matriz romana, entre adopcin plena y menos plena, reforzando la eventualidad de que se pactaran derechos sucesorios en la escritura de adopcin. 2) La Ley 7/1970 de 4 de julio. Redujo los requisitos para adoptar, estableci las categoras de adopcin simple y plena, convirtiendo a esta ltima en la norma, y facilit extraordinariamente la realizacin de la adopcin. 3) La ley 11/1981, de 13 de mayo. Se limit a modificar algunas cuestiones de detalle, derivadas de la nueva concepcin del Derecho de familia impulsado por la CE de 1978, sin establecer una regulacin de la adopcin de nueva planta. 43

4) La Ley 21/1987, de 11 de noviembre (con ligeras modificaciones introducidas por la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor). 1.3. Los criterios normativos actualmente imperantes: la Ley 21/1987 A) El rgimen establecido por la Ley de 1970 era demasiado permisivo y provocaba algunas consecuencias inaceptables. No exista el necesario control de las actuaciones que preceden a la adopcin, imprescindible para su finalidad social de proteccin de los menores privados de una familia normal. B) Era preciso erradicar en lo posible el trfico de nios y perfeccionar la seleccin de los adoptantes. Adems, la rigidez dada a los supuestos de abandono de menores impeda la realizacin de adopciones. C) Otros inconvenientes : la posibilidad indiscriminada de adopcin de los mayores de edad o la pervivencia de la adopcin simple. D) La nueva Ley opt por modificar la institucin y convertirla, bsicamente, en una .cuestin administrativa o, al menos, dependiente de Entidades Pblicas (o privadas colaboradoras) en su fase de iniciativa. Crtica : se retrasa el momento de la adopcin y la integracin de los menores susceptibles de adopcin en las diferentes familias. E) Otras caractersticas de la Ley de 1987 : introduce unas figuras hasta entonces desconocidas (acogimiento familiar y la guarda legal o administrativa); unifica la adopcin (eliminacin de la adopcin simple, que slo serva para realizar fraudes de ley y no produca los mismos efectos que la adopcin plena); otorga importancia al Ministerio Fiscal. F) Principios fundamentales de la Ley : proteccin integral de los menores ; integracin familiar (se procurar la reinsercin del menor en una familia y la no separacin de los hermanos). 1.4. La adopcin internacional: la Ley 54/2007 La Ley 54/2007 de 28 de Diciembre, tiene por objeto fundamental establecer las normas relativas al Derecho Internacional privado en materia de adopcin internacional. Por ello, una de las modificaciones fundamentales en el texto anteriormente vigente en el Cdigo es el que afecta al apartado 5 del art. 9, que queda redactado de la siguiente manera: La adopcin Internacional se regir por las normas contenidas en la Ley de Adopcin Internacional. Igualmente, las adopciones constituidas por autoridades extranjeras surtirn efectos en Espaa con arreglo a las disposiciones de la citada Ley de Adopcin Internacional. 2. Presupuestos o requisitos de la adopcin Art. 175.4 "Nadie puede ser adoptado por ms de una persona, salvo que la adopcin se realice conjunta o sucesivamente por ambos cnyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopcin permite al cnyuge la adopcin de los hijos de su consorte. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusin prevista en el art. 179, es posible una nueva adopcin del adoptado". El sistema constituye la regla el adoptante individual, aunque se siga previendo la adopcin por la pareja matrimonial o de hecho. 2.1. Requisitos de los adoptantes Es necesario la plena capacidad de obrar de quien quiere adopta y adems lo dispuesto en el art. 175.1 "La adopcin requiere que el adoptante sea mayor de 25 aos [pasado de 45 a 30]. En la adopcin por ambos cnyuges basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En todo caso, el adoptante habr de tener, por lo menos 14 aos ms que el adoptado". Adems, no pueden adoptar: los incapacitados (salvo que otra cosa se deduzca de la sentencia de incapacitacin). los menores de edad incapacitados o no, o emancipados. las personas jurdicas (pues debe ser una persona fsica). 2.2. El adoptado La ley 21/1987 "nicamente podrn ser adoptados los menores no emancipados". Para evitar el trfico de nios, sobre nasciturus o recin nacidos, el art 177.2 establece que "El asentimiento de la madre no podr prestarse hasta que hayan transcurridos 30 das desde el parto". En cuanto a la edad, excepcin, ser posible la adopcin de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipacin, hubiere existido una situacin no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que el adoptando hubiere cumplido los 14 aos. 2.3. Las prohibiciones Afectan tanto al adoptante como al adoptado, art 175 "No puede adoptarse: A un descendiente. 44

A un pariente en segundo grado de lnea colateral por consanguinidad o afinidad. A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general de la tutela". 4. Irrevocabilidad de la adopcin Art.180.1 "La adopcin es irrevocable". Apartado 4 "La determinacin de la filiacin que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopcin". Es decir, ni la circunstancia de que se llegara a determinar la verdadera filiacin de quien fue adoptado en condiciones de ser hijo de padres desconocidos provocara la prdida de su condicin de hijo adoptivo del correspondiente adoptante. La ley pretende dotar de la mxima estabilidad y continuidad a la filiacin adoptiva. Una vez declarada y constituida la adopcin mediante el auto judicial, el hijo adoptivo familiarmente se integra en la estirpe del adoptante como si fuere descendiente consanguneo. Excepcionalmente, durante los 2 aos siguientes al auto judicial la adopcin regularmente constituida puede ser contradicha y privada de efectos (extinguida, dice el CC) por no haber prestado el padre o la madre del hijo adoptivo su asentimiento al cambio familiar producido. La falta de intervencin de los progenitores legalmente determinados del adoptado debe haberse producido, naturalmente, sin culpa por su parte. 5. Efectos de la adopcin 5.1. Relaciones entre adoptante y adoptado La adopcin determina la relacin de filiacin entre adoptante y adoptado en igualdad de condiciones con la filiacin consangunea, sea o no matrimonial. El adoptante ostenta la patria potestad respecto del hijo adoptivo, en trminos idnticos a los que se daran respecto de cualquier hijo consanguneo y le transmite sus apellidos, conforme a las reglas generales en la materia. Rige, entre adoptante y adoptado la obligacin legal de alimentos entre parientes. El hijo adoptivo ocupa en la sucesin del adoptante los mismos derechos hereditarios que ostentara si hubiera sido procreado por el adoptante, pues tanto respecto de la legtima cuanto en relacin con la sucesin intestada, rige hoy el principio de igualdad de los hijos, con independencia de su origen. 5.2. El adoptado y su familia de origen El adoptado en la familia del adoptante implica: que queda desligado o excluido de su familia de origen, art. 178.1 "La adopcin produce la extincin de los vnculos jurdicos entre el adoptado y su familia anterior". Semejante ruptura con la "familia anterior" del adoptado no puede establecerse drsticamente, pues dispone el art 178.2 "Por excepcin subsistirn los vnculos jurdicos con la familia del progenitor que, segn el caso, corresponda: Cuando el adoptado sea hijo del cnyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido. Cuando slo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de 12 aos y el progenitor cuyo vnculo haya de persistir". Y el apartado 3 dispone que "Lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales", lo que indica que, los denominados impedimentos matrimoniales siguen rigiendo entre el adoptado y su familia de origen (en caso contrario sera admisible, v. gr. el matrimonio de hermanos de sangre). 6. La adopcin internacional En la mayor parte de los pases de nuestra orbita geogrfica y cultural, las personas susceptibles de ser adoptadas, son muy pocas, lo que provoca que sean numerosas parejas, personas individuales (principalmente mujeres), recurran a cualesquiera otros estados para adoptar. Tal situacin de adopcin Internacional ha trado consigo la aprobacin de la Ley 54/2007 de 28 de Diciembre, de adopcin Internacional. Dicha norma, es bien intencionada, pero carece de una posterior reglamentacin, lo que hace muy difcil su prctica.

TEMA 9 DEL PROGRAMA LA PATRIA POTESTAD CAPTULO 23 LA PATRIA POTESTAD 1. Concepto y fundamento

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La patria potestad es el conjunto de deberes, atribuciones y derechos que los progenitores ostentan sobre los hijos que, por ser menores de edad, se encuentran de forma natural bajo la guarda, proteccin y custodia de sus padres. Durante mucho tiempo la patria potestad fue concebida como un derecho subjetivo del paterfamilias sobre los hijos, y sobre los bienes o frutos [propiedad] de hijos. En la actualidad, es considerada una potestad en sentido tcnico y no un derecho subjetivo del patriarca familiar. Fundamento. Art. 154.2 "la patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad" y, compete a ambos progenitores de forma conjunta y en principio inseparable, incluso en el caso del matrimonio homosexual. Y "los hijos no emancipados estn bajo la potestad de sus progenitores" (154.1). 2. Los sujetos de la patria potestad 2.1. Los hijos no emancipados Estn sujetos a la patria potestad los hijos menores de edad que no hayan sido emancipados. Cabe la prrroga de la patria potestad incluso respecto de los mayores de edad, en el caso de haber sido estos declarados judicialmente incapacitados. 2.2. La patria potestad conjunta: titularidad y ejercicio de la patria potestad Art. 154.1 "los hijos no emancipados estn bajo la potestad de sus progenitores". En los supuestos de concordia matrimonial, la decisin conjunta de ambos progenitores constituye la regla familiar. Art. 156.1 "la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos progenitores". En los casos de desavenencias entre los cnyuges o de situaciones de crisis matrimonial, el art. 156 establece una serie de supuestos en los que el ejercicio individual de la patria potestad por uno de los progenitores es considerado lcito y vlido. 2.3. El ejercicio coyuntural de la patria potestad por uno de los progenitores En principio, cabe en los siguientes casos: Cuando los actos relativos a los hijos sean realizados por uno de los progenitores "conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad". Cuando uno de los progenitores acte respecto de los hijos "con el consentimiento expreso o tcito del otro". En todos estos casos, el art. 156.2 "en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos [progenitores] podr acudir al Juez, quien, despus de or a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de 12 aos, atribuir sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podr atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendr vigencia durante el plazo que se fije, que no podr nunca exceder de 2 aos". 2.4. La atribucin del ejercicio exclusivo de la patria potestad Los "desacuerdos reiterados" pueden determinar la atribucin en exclusiva a uno de los progenitores del ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de determinados aspectos inherentes a ella, por un plazo que no exceda de 2 aos. Existe igualmente atribucin exclusiva favor de uno de los progenitores, en defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres; y tambin si los padres viven separados la patria potestad se ejercer por aquel con quien el hijo conviva. "Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podr, en inters del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio" (art. 156.5). 3. Contenido personal de la patria potestad Las relaciones paternofiliales se caracterizan por someter a los progenitores a un cuadro de obligaciones mucho ms gravosas que las correspondientes a los hijos. 3.1. La obediencia filial El CC nicamente obliga a los hijos a obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad y respetarles siempre (art. 155.1). El "respeto" debido a los padres no deriva de la patria potestad, sino de la relacin paternofilial. De ah que resulte exigible incluso una vez extinguida la patria potestad, y que su falta grave de observancia resulte sancionada en el mbito estrictamente familiar. La obediencia es el precio que han de satisfacer los hijos por el conjunto de deberes impuestos a los padres como titulares de la patria potestad. 3.2. Los deberes paternos

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Art. 154.2 "La patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad fsica y psicolgica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: Velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral. Representarlos y administrar sus bienes". Si los hijos tuvieren suficiente juicio debern ser odos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los padres podrn, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad". Se trata de lo que legal y sociolgicamente se entienden por obligaciones paternas, atendiendo a las circunstancias familiares concretas y, en particular, a la propia educacin y formacin de los progenitores, de las que en buena medida depender "la formacin integral de los hijos". 3.3. La abrogacin de la facultad de correccin por la Ley 54/2007 La DA1 de la Ley 54/2007, de adopcin internacional modifica el art. 154, que queda redactado as: "Los hijos no emancipados estn bajo la potestad de los padres" y "Los padres podrn, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad." Tambin se modifica el art. 268 "Los tutores ejercern su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad fsica y psicolgica. Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrn recabar el auxilio de la autoridad". 4. La potestad de representacin El otorgamiento por la ley a los padres de las facultades de representacin de los hijos menores no emancipados es consecuencia de la falta de capacidad de stos, y constituye simultneamente un derecho y un deber de los padres asistir a los menores mientras se encuentran en esta situacin. 4.1. La representacin legal Art. 162 "los padres que ostenten la patria potestad tienen la representacin legal de sus hijos menores no emancipados". Se exceptan del mbito de la representacin legal: Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, puede realizar por s mismo. Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo. Los relativos a bienes que estn excluidos de la administracin de los padres. Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo conocimiento de ste, si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el art. 158 CC". 4.2. El conflicto de intereses: el defensor judicial En el supuesto de conflicto de intereses entre los progenitores y el menor no emancipado, se excluye las facultades de representacin de los progenitores. Art. 163 "Siempre que en algn asunto el padre y la madre tengan un inters opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrar a stos un defensor que los represente en juicio y fuera de l. Se proceder tambin a este nombramiento cuando los padres tengan un inters opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar". Si el conflicto de intereses existe solo con uno de los progenitores, corresponde al otro por ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad. A peticin del padre o de la madre del menor, del MF o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, el juez nombrar defensor al pariente del menor a quien correspondera la tutela legtima, y a falta de ste o cuando tuviera intereses contrapuestos, a otro pariente o a un extrao". 5. Contenido patrimonial de la patria potestad 5.1. La administracin de los bienes filiales Art. 164 "Los padres administrarn los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la LH", sta dispone que los progenitores quedan obligados: Llevar las cuentas y en su caso, rendirlas [Art. 167 "Cuando la administracin de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez podr adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caucin o fianza para continuar en la administracin o nombrar un administrador]. Administrar los bienes filiales diligentemente, pues los hijos pueden actuar contra sus progenitores en caso de mala o daosa administracin. [Art. 168.2 "en caso de prdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, los padres respondern de los daos y perjuicios sufridos"].

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5.2. Bienes filiales excluidos de la administracin de los progenitores. Art. 164.2 "Se excepta de la administracin paterna: Los bienes adquiridos a ttulo gratuito cuando el disponente lo hubiera ordenado de manera expresa. Los bienes adquiridos por sucesin en que uno o ambos de los que ejercen la patria potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad. Los que el hijo mayor de 16 aos hubiera adquirido con su trabajo o industria. 5.3. Los frutos de los bienes filiales Art. 165 "Pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, as como todo lo que adquiera con su trabajo o industria". Pero "los padres podrn destinar los [frutos de los bienes] del menor que viva con ambos o con uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarn obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones". 5.4. El control judicial de los actos de naturaleza dispositiva . Art. 166 "Los padres no podrn renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripcin preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorizacin del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal. Los padres debern recabar autorizacin judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorizacin, la herencia slo podr ser aceptada a beneficio de inventario. No ser necesaria autorizacin judicial si el menor hubiese cumplido diecisis aos y consintiere en documento pblico, ni para la enajenacin de valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros". 5.5. Los actos ilcitos de los hijos: la responsabilidad civil de los padres El art. 1903 establece que "los padres son responsables [civilmente] de los daos causados por los hijos menores de edad que viven en su compaa". Esta responsabilidad no es un efecto natural de la patria potestad, sino que constituye un supuesto especfico de la responsabilidad por hecho ajeno, que tambin alcanza a los tutores. 6. Extincin y situaciones anmalas de la patria potestad 6.1. Extincin de la patria potestad Art. 169 "La patria potestad se acaba: por la muerte o declaracin de fallecimiento de los padres o del hijo; por la emancipacin; y por la adopcin del hijo. 6.2. Emancipacin, mayora de edad y patria potestad prorrogada El CC genera una cierta confusin entre la emancipacin propiamente dicha y la mayora de edad, al considerar que esta mayora de edad es la primera causa de emancipacin. En la generalidad de los casos, una vez alcanzada la mayora de edad se extingue la patria potestad. En el caso de que los hijos hayan sido judicialmente incapacitados, tanto durante su minora de edad, como con posterioridad, se utiliza la figura de la patria potestad prorrogada. Debemos distinguir entre la patria potestad prorrogada propiamente dicha y la patria potestad rehabilitada. A) La patria potestad prorrogada propiamente dicha Art. 171 "La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados quedar prorrogada, por ministerio de la ley, al llegar aquellos a la mayora de edad". B) La patria potestad rehabilitada art. 171 "Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compaa de sus padres o de cualquiera de ellos es incapacitado, se rehabilitar la patria potestad, que ser ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad". En el caso de contraer matrimonio o haberlo contrado [el hijo], la tutela corresponder al cnyuge. "La patria potestad prorrogada terminar [extinguida]: por la muerte o declaracin de fallecimiento de ambos padres o del hijo; por la adopcin del hijo; por haberse declarado la cesacin de la incapacidad; y por haber contrado matrimonio el incapacitado.

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Si llegado el momento del cese o extincin de la patria potestad prorrogada subsiste el estado de incapacitacin, se constituir la tutela". 6.3. La privacin de la patria potestad Art. 170 "El padre o la madre podrn ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial". La privacin de la patria potestad slo puede ser decretada judicialmente. Adems, en las sentencias dictadas en los procesos matrimoniales el Juez puede acordar la privacin de la patria potestad cuando en el procese se revele causa para ello. El Cp considera pena especial y accesoria de inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad en relacin con el delito de abandono de familia, menores e incapaces, por un perodo de entre 4 y 10 aos. 6.4. La recuperacin de la patria potestad "Los Tribunales podrn, en beneficio e inters del hijo, acordar la recuperacin de la patria potestad cuando hubiera cesado la causa que motiv la privacin". CAPTULO 24 LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES 1. Introduccin: los alimentos entre parientes 1.1. Sede sistemtica y consideraciones previas Es una obligacin legal la prestacin de socorro entre los cnyuges y los parientes cercanos. Los alimentos entre parientes slo vincula a parientes en lnea recta, y hermanos, y a los cnyuges (que no son tcnicamente parientes). La obligacin alimenticia acta de forma complementaria para supuestos en que la obligacin de asistencia conyugal ha decado (p. e.: separacin matrimonial) o en los que la patria potestad se ha extinguido por alcanzar los hijos la mayora de edad. La prestacin de alimentos es consecuencia de la culminacin de un procedimiento judicial y su correspondiente sentencia. Son numerosas las sentencias relativas al tema, sobre todo tras la admisin del divorcio y por tanto, es necesario concordar en que existe una cierta litigiosidad respecto de la obligacin alimenticia. 1.2. Fundamento y vigencia actual: solidaridad familiar y poltica asistencial La obligacin alimenticia encuentra fundamento en la solidaridad familiar, al menos entre los familiares ms cercanos, dndose los presupuestos de que uno de ellos se encuentre en estado de penuria, necesidad o pobreza y que otro/s familiar/es cuenten con medios econmicos suficientes para atender a la subsistencia del necesitado o alimentista. As, la obligacin alimenticia desempe en el pasado una funcin de asistencia social entre los familiares, que desde la creacin de la Seguridad Social y con mayor razn hoy, ha de ser replanteada atendiendo a la propia poltica asistencial que la CE encomienda a los poderes pblicos, en concreto: Art. 27.4 "la enseanza bsica es obligatoria y gratuita". Art. 43.2 "compete a los poderes pblicos organizar y tutelar la salud pblica a travs de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios". Art. 41 "los poderes pblicos mantendrn un rgimen pblico de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo". Art. 49 "los poderes pblicos realizarn una poltica de previsin, tratamiento, rehabilitacin e integracin de los disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos". Art 50 "los poderes pblicos garantizarn mediante pensiones adecuadas y peridicamente actualizadas, la suficiencia econmica a los ciudadanos durante la tercera edad. As mismo, y con independencia de las obligaciones familiares, promovern su bienestar...." La poltica asistencial impuesta por tales preceptos y por la existencia de un Estado social y democrtico de Derecho conlleva que muchos de los aspectos propios de la obligacin alimenticia entre parientes deban ser desempeados por los poderes pblicos. As, algunos autores afirman que en la actualidad la obligacin civil de alimentos debe considerarse subsidiaria respecto de la poltica asistencial de carcter pblico, pues no parece razonable que quien solicita la pensin (desempleo o jubilacin) a que tenga derecho, pretenda vivir a costa de sus familiares.

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Sin embargo, en rigor, la asistencia mutua y recproca entre los cnyuges y los parientes en lnea recta no representa un segundo escaln de asistencia en la organizacin social, sino precisamente al revs. Por tanto, el carcter subsidiario de la obligacin de alimentos puede ponerse en duda y resulta preferible destacar su funcin complementaria. 2. Naturaleza y caracteres Autores como Cicu, Beltrao y Onis niegan el carcter patrimonial al derecho del alimentista. Para Lasarte, distingue lo fundamenta entre el derecho de alimentos [como derecho-deber latente entre los familiares de exigir o prestar alimentos de conformidad con lo establecido en el CC] y la relacin obligatoria alimenticia [que hace referencia a una obligacin alimenticia ya establecida y concretada, bien sea por la anuencia de las partes interesadas o por la oportuna sentencia judicial]. El derecho de alimentos se caracteres: reciprocidad, pues los familiares contemplados en los arts 142 y ss son potencialmente acreedores o deudores de la prestacin alimenticia si se dan los presupuestos legales establecidos. carcter personalsimo; slo los familiares contemplados legalmente pueden solicitar o estar obligados a prestar alimentos. Por ello, el CC establece la irrenunciabilidad y la intransmisibilidad del derecho de alimentos. imprescriptibilidad: puede ser ejercitado por el familiar que se encuentre en situacin de penuria en cualquier momento. Tales caractersticas desaparecen cuando la obligacin alimenticia se constituye y concreta en una obligacin peridica de pago de la pensin por el obligado. Tambin decae la nota de la imprescriptibilidad, pues la relacin obligatoria constituida permite que las pensiones o rentas vencidas y no pagadas prescriban por el transcurso de 5 aos. Finalmente el carcter personalsimo se difumina, pues en relacin con las pensiones atrasadas el art. 151 permite su renuncia y su transmisin a cualquier otra persona, pues en definitiva se trata de un derecho de crdito susceptible de negociacin, como cualquier otro. 3. Los alimentistas y las personas obligadas al pago o alimentantes Reciprocidad, tienen derecho a reclamar alimentos u obligacin de satisfacerlos: cnyuges, parientes en lnea recta y hermanos. El deudor del derecho de los alimentos se denomina alimentante, y el acreedor es el alimentista. Art 143 "Estn obligados recprocamente a darse alimentos: los cnyuges los ascendientes y descendientes. Los hermanos slo se deben auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extendern en su caso a los que precisen para su educacin". 3.1. Los alimentantes u obligados al pago: orden de prelacin Art. 144 "La reclamacin de alimentos cuando proceda y sean dos o ms obligados a prestarlos se har por el orden: 1 al cnyuge 2 a los descendientes de grado ms prximo 3 a los ascendientes, tambin de grado ms prximo 4 a los hermanos, pero estando obligados en ltimo lugar los que slo sean uterinos o consanguneos. Entre los descendientes y ascendientes se regular la gradacin por el orden en que sean llamados a la sucesin legtima de la persona que tenga derecho a los alimentos." Constante el matrimonio, es evidente que carece de sentido y reclamacin alguna de alimentos, pues el deber conyugal de mutuo socorro y corresponsabilidad domstica es en todo caso ms amplio que el derecho de alimentos. 3.2. Pluralidad de obligados: el carcter mancomunado de la deuda alimenticia En el caso de que los obligados a prestar alimentos sean varios, es obvio que la regla de que el grado de parentesco ms prximo excluye al ms remoto, pese a su utilidad, no es suficiente para resolver el problema de quin y en qu cuanta han de satisfacerse los alimentos que correspondan. Art. 145 "cuando recaiga sobre dos o ms persona la obligacin de dar alimentos, se repartir entre ellas el pago de la pensin en la cantidad proporcional a su caudal respectivo", contina "en caso de urgente necesidad y por ciertas circunstancias excepcionales, podr el juez obligar a una sola de ellas a que los preste [los alimentos] provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los dems obligados la parte que le corresponda". 50

4. El nacimiento del derecho a los alimentos Art. 148 "La obligacin de dar alimentos ser exigible desde que los necesite, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonar sino desde la fecha en que se interponga la demanda". Este mandato proviene del ius commune, en el que se entenda que la concesin de los alimentos slo poda producir efectos a partir de la intervencin judicial, atendiendo a la mxima in praeteritum non vivitur, que permite considerar el momento de la demanda como relevante a efectos del nacimiento de la obligacin de dar alimentos, que no tendr carcter retroactivo. El prrafo 3 dice "el juez, a peticin del alimentista o del MF, ordenar con urgencia las medidas cautelares oportunas para asegurar los anticipos que haga una Entidad pblica u otra persona y proveer a las futuras necesidades". 5. El contenido de la obligacin alimenticia Entre cnyuges y parientes en lnea recta (alimentos amplios o civiles) la obligacin alimenticia se configura con gran amplitud, mientras que entre los hermanos (alimentos estrictos o naturales) se limita su contenido. 5.1. Los alimentos amplios Los cnyuges y los parientes en lnea recta estn obligados recprocamente a darse alimentos en sentido amplio. Art 142 "Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento: habitacin, vestido y asistencia mdica. Los alimentos comprenden tambin la educacin e instruccin del alimentista mientras sea menor de edad y aun despus cuando no haya terminado su formacin por causa que no le sea imputable. Entre los alimentos se incluirn los gastos de embarazo y parto [asistencia mdica, para el supuesto de madres solteras], en cuanto no estn cubiertos de otro modo". 5.2. Los alimentos estrictos Art. 143.2 "Entre hermanos (o hermanastros) slo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extendern en su caso a los que precisen para su educacin". "Auxilios necesarios" equivalen a la satisfaccin de las necesidades mnimas del hermano alimentista, sin que haya de tenerse en cuenta el caudal o medios econmicos del hermano obligado a prestarlos. Sin embargo, la lnea divisoria entre los alimentos amplios y estrictos por este concepto, resulta difusa, pues no hay razones determinantes para defender que los criterios de fijacin de la cuanta de los alimentos, se hayan de aplicar exclusivamente a los alimentos amplios. La jurisprudencia sobre el particular es escassima. 7. La modificacin de la pensin La obligacin alimenticia es susceptible de modificaciones mientras no se haya extinguido, dependiendo de los propios criterios de determinacin de la pensin inicial: "los alimentos... se reducirn o aumentarn proporcionalmente segn el aumento o disminucin que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiera de satisfacerlos" (art. 147). En la LEC-2000 ha sido abrogado el proceso de alimentos provisionales y los juicios sobre alimentos; como regla general, la reclamacin de alimentos debe conducirse a travs de juicio verbal. De manera excepcional, cuando uno de los progenitores reclame alimentos al otro en nombre de los hijos menores de edad se seguirn los trmites establecidos para los procedimientos especiales relativos a la capacidad, filiacin, matrimonio y menores. 8. La extincin de la obligacin alimenticia Art. 150 "La obligacin de suministrar alimentos cesa con la muerte del obligado...", y el art. 152 "Cesar tambin la obligacin de dar alimentos: 1. Por muerte del alimentista. 2. Cuando la fortuna de obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. 3. Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesin o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensin alimenticia para su subsistencia. 4. Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredacin. 5. Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimento, y la necesidad de aqul provenga de mala conducta o de falta de aplicacin al trabajo, mientras subsista esta causa". 8.1. La muerte de los interesados 51

La muerte o declaracin de fallecimiento tanto del alimentista cuanto del alimentante tienen naturaleza extintiva respecto de la obligacin, pues siendo sta personalsima, desaparece desde el momento del fallecimiento de cualquiera de las partes de la relacin obligatoria constituida. El fallecimiento del alimentante excluye que sus herederos hayan de asumir dicha obligacin, aunque puede suceder que por la relacin familiar que les una con el alimentista, ste pueda reclamarles alimentos. Pero se tratara de una nueva obligacin alimenticia. Con la muerte del alimentista y dado que el pago ha de realizarse por meses anticipados, el art 148.2 dispone que "sus herederos no estarn obligados a devolver lo que ste hubiese recibido anticipadamente".

8.2. La variacin de las circunstancias patrimoniales La variacin de las circunstancias patrimoniales puede ser de tal gravedad (art 152) que conlleven la cesacin o extincin de la obligacin alimenticia preexistente. 8.3. La mala conducta del alimentista Art. 152.5 " Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos y la necesidad de aqul provenga de mala conducta o de falta de aplicacin al trabajo, mientras subsista esta causa". El hecho, de otra parte, de que el alimentista lleve a cabo alguna de las conductas que son consideradas causas de desheredacin por el CC puede desempear efectos extintivos (si el alimentista se encuentra ya percibiendo alimentos) y suponer la improcedencia de reclamacin alimenticia alguna. 9. Otras obligaciones alimenticias Art. 153 "Las disposiciones que preceden son aplicables a los dems casos en que por este CC, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el testador o lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate". La nica relevancia que puede atribuirse al art 153, consiste en declarar la admisibilidad de las obligaciones alimenticias convencionales (en las que habr de estarse a "lo pactado" y no a lo dispuesto en los arts. 142 y ss) y una posibilidad remota testamentaria. TEMA 10 DEL PROGRAMA LAS INSTITUCIONES TUTELARES PARTE SEXTA: LAS INSTITUCIONES TUTELARES CAPTULO 25 LAS INSTITUCIONES TUTELARES 1. Introduccin 1.1. La redaccin originaria del Cdigo Civil El Cdigo Civil estableca en el art. 200, que estaban sujetos a tutela, adems de los menores no emancipados, aquellas personas sobre las que pesaban una serie de circunstancias de innegable gravedad que deberan traer consigo el que, mediante oportuna intervencin judicial, se les privase de la capacidad de obrar, pasando, pues, a ser incapacitados. Estas causas constituan un numerus clausus, denominadas causas de incapacitacin. La privacin de la capacidad de obrar a una persona, origina la necesidad de dotarle de un cauce de representacin y defensa. A tal fin se prevea la existencia de un organismo tutelar, compuesto de tutor, protutor y Consejo de familia (tutela de familia). Los menores no emancipados quedaban sujetos a la tutela siempre que sus padres no pudieran ejercer la patria potestad. Y en aquellos casos en los que los intereses de los hijos y de los padres pudieran ser contrastantes o antagnicos, se les deba nombrar un defensor judicial. 1.2. La Ley 13/1983 y la nueva redaccin del Cdigo Civil Reforma que modifica sustancialmente la redaccin originaria del C.C., mas acorde a nuestros tiempos . Modificaciones: 1Las causas de incapacitacin no son enumeradas de manera taxativa, se relacionan genricamente con las enfermedades o deficiencias persistentes de carcter fsico o psquico, que impidan a la persona gobernarse por si misma(art. 200). 2 Introduce un nuevo rgano tuitivo: la curatela. 3Abandona el sistema de tutela familiar, y adscribe los rganos tuitivos de la persona a la autoridad del juez.

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4 Permite incluso incapacitar a los menores de edad, cuando se prevea razonablemente que la causa de incapacitacin persistir despus de la mayora de edad. (art. 201). Superada la mayora de edad, se originara la patria potestad prorrogada, y cuando ello resulte imposible, la tutela (art. 171). 2. Las instituciones tutelares, en general Conforme al vigente art. 215 C.C. : La guarda o proteccin de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores emancipados, se realizara, en los casos que proceda, mediante: 1 La tutela 2La curatela 3El defensor judicial El Tutor: es el representante legal del menor o incapacitado con carcter estable. El Curador: Con carcter estable, al igual que el tutor, se limita a complementar la capacidad del sometido a curatela. El defensor judicial: es asimilable al del curador, aunque se caracteriza por su ocasionalidad. Precisiones: - Puede haber uno o varios tutores. - Puede haber incapacitados en sentido tcnico que no queden sometidos a tutela, sino a curatela. - Las atribuciones del defensor judicial no estn sealadas judicialmente, quedando encomendadas a la sentencia judicial. Generalidades de los cargos tuitivos: 1Los cargos tutelares son de carcter obligatorio, aunque se preveen legalmente circunstancias que permiten excusarse del desempeo del mismo. 2 El nombramiento de la persona a desempear el cargo tuitivo debe (salvo para el defensor judicial) y suele recaer en un familiar cercano (art. 234). La reforma de dicho precepto (Ley 41/2003) permite al propio tutelado adoptar disposiciones sobre los correspondientes rganos tutelares conforme al principio de la autotutela y, por tanto, prever la designacin de cualquier persona, sea o no familiar. 3Las resoluciones judiciales sobre cargos tutelares debern inscribirse obligatoriamente en el Registro Civil, a efectos de que los terceros puedan conocer las condiciones de capacidad de las personas. Por tanto, quien contrate con un incapacitado, no podr verse perjudicado por la falta de capacidad de este, si la declaracin judicial no ha sido inscrita en el Registro Civil. La Ley 1/2009, de 25 de Marzo, modifico el art. 38 LRC con el objeto de que pueda anotarse en el RC la existencia de un guardador de hecho. 4 Una vez inscrita la resolucin judicial sobre capacidad, la realizacin de contratos por el afectado le conllevara las siguientes consecuencias generales: a) Los celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno derecho, pues deberan haber actuado a travs de representante: el tutor. b) Los celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensor judicial son anulables (art. 293). c) Los actos y contratos celebrados por el tutor sin contar con la autorizacin judicial, cuando esta sea preceptiva (arts. 271 y 272 CC), sern radicalmente nulos. 3. La tutela 3.1. Concepto y fundamento El paralelismo y la relacin de subsidiariedad de la tutela y de la patria potestad es evidente. La inexistencia de patria potestad requiere que otros rganos garanticen la debida atencin de los hijos menores y el cuidado de sus intereses morales y patrimoniales. Igual situacin se produce en relacin con los incapacitados, aunque sean mayores de edad. La tutela, al igual que la patria potestad, consiste: en que el tutor ostenta derechos y facultades, en relacin con la persona y/o bienes de un menor o de un incapacitado, que le son atribuidos en contemplacin y en beneficio del tutelado. 3.2. La constitucin de la tutela Art. 229 "Estarn obligados a promover la constitucin de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, sern responsables solidarios de la indemnizacin de los daos y perjuicios causados". Igualmente, estn obligados a promover la constitucin de la tutela los Fiscales y los Jueces. 53

De otra parte, art. 230 "Cualquier persona podr poner en conocimiento del MF o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela" a partir de dicho momento, la eventual responsabilidad de los miembros del poder judicial exonera de responsabilidad a cualesquiera de las personas relacionadas en el art. 229. Art. 231 "El juez constituir la tutela previa audiencia de los parientes ms prximos, de las personas que considere oportuno y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de 12 aos". 4. El nombramiento del tutor La tutela puede ser desempeada por una sola persona o por varias conjuntamente [o personas jurdicas o entidades pblicas]. 4.1. El orden de preferencia en el caso de tutor individual Art. 234 "Para el nombramiento de tutor se [el Juez] preferir: 1. Al designado por el propio tutelado, conforme art. 223.2 [capacidad de obrar, etc.]. 2. Al cnyuge que conviva con el tutelado. 3. A los padres. 4. A la persona o personas designadas por stos en sus disposiciones de ltima voluntad. 5. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez. [...] cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en previsin de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podr en documento pblico notarial adoptar cualquier disposicin relativa a su propia persona o bienes, incluida la designacin de tutor". Los padres podrn, en testamento o documento pblico notarial, nombrar tutor y establecer rganos de fiscalizacin de la tutela, as como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposicin sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados. No obstante, la designacin paterna del tutor no resulta vinculante para el Juez [motivadamente], quien podr decidir "otra cosa": El art. 223 vincula al juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa (art. 224). Excepcionalmente, el juez podr alterar el orden del prrafo anterior o prescindir de todas las personas en l mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado as lo exigieren (art. 234). 4.2. Los supuestos de tutela conjunta o plural El Cdigo otorgan primaca a la existencia de un tutor nico o unipersonal. Sin embargo, art. 236 "La tutela se ejercer por un solo tutor, salvo: 1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes. Cada uno actuar en el mbito de sus competencias, si bien las decisiones que conciernan a ambos debern de tomarlas conjuntamente. 2. Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, ser ejercida por ambos conjuntamente de modo anlogo a la patria potestad. 3. Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que el cnyuge del tutor ejerza tambin a la tutela. 4. Cuando el juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en testamento o documento pblico notarial para ejercer la tutela conjuntamente". El ejercicio efectivo de la tutela por una pluralidad de tutores plantea el problema de determinar cul de ellos ha de decidir varias cuestiones concretas en relacin con el tutelado. A este efecto, art. 237 que "Si los padres lo solicitaran, podr el Juez, al efectuar el nombramiento de los tutores, resolver que stos puedan ejercer las facultades de la tutela con carcter solidario". De no mediar tal clase de nombramiento, en todos los dems casos las facultades de la tutela encomendadas a varios tutores habrn de ser ejercidas por estos conjuntamente, pero valdr lo que se haga con el acuerdo del mayor nmero. A falta de tal acuerdo, el juez, despus de or a los tutores y a los tutelados si tuvieran suficiente juicio, resolver sin ulterior recurso lo que estime conveniente. Naturalmente el ejercicio de la tutela, sea solidario, sea conjunt o o mancomunado, nada tiene que ver con el concepto de solidaridad o mancomunidad de la obligacin, sino exclusivamente con el modo de actuacin que pueden desplegar varios tutores, al igual que en la representacin cuando son varios los apoderados.

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Ejercicio solidario de la tutela: cualquiera de los tutores puede llevar a cabo, de forma individual, los actos propios del desempeo de la tutela como si los restantes tutores no existieran. Ejercicio conjunto de la tutela: todos los tutores habrn de participar en la adopcin de las decisiones correspondientes al ejercicio de la tutela conforme al principio de mayora. En el supuesto de cese alguno tutor, la tutela subsistir con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso. 4.3. Requisitos exigidos al tutor: las causas de inhabilidad Si el tutor es personas jurdicas, art. 242 "podrn ser tambin tutores las personas jurdicas [pblica o privada] que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la proteccin de menores e incapacitados". Si el tuto es persona fsicas, el art. 241 indica que "podrn ser tutores toda las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artculos siguientes". Art. 243 "No pueden ser tutores: 1. Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educacin, por resolucin judicial. 2. Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior. 3. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estn cumpliendo la condena. 4. Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempearn bien la tutela". Art. 244 "Tampoco pueden ser tutores: 1. Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho. 2. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado. 3. Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida. 4. Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado. 5. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona". Lasarte, todos los supuestos se podran encuadrar en uno que dijese: slo podrn ser nombrados tutores, las personas que a juicio de Juez, tengan una conducta ejemplar e intachable con menores o incapacitados. Las causas de inhabilidad contempladas no se aplicaran a los tutores designados en las disposiciones de ltima voluntad de los padres cuando fueron conocidas por stos en el momento de hacer la designacin, salvo que el Juez, en resolucin motivada, disponga otra cosa en beneficio del menor o incapacitado. 4.4. La excusa de desempeo del cargo A los arts. 216 y 217 sugieren que la obligatoriedad de los cargos tuitivos es una regla drstica que slo admite "excusa en los supuestos legalmente previstos". Aunque no es as. Art. 251 "Ser excusable el desempeo de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vnculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo". El interesado que alegue causa de excusa deber hacerlo dentro del plazo de 15 das a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. Si la causa de excusa fuera sobrevenida, podr ser alegada en cualquier momento. 5. Funciones y obligaciones del tutor durante el ejercicio de la tutela La concrecin de las funciones y obligaciones del tutor durante el ejercicio de la tutela dependen en buena medida de las disposiciones que, al respecto, haya adoptado el Juez en la correspondiente sentencia o en posteriores resoluciones, pues con carcter general "las funciones tutelares... estarn bajo la salvaguarda de la autoridad judicial" (art. 216), comenzando por la propia toma de posesin del cargo, que ser dada tambin por la Autoridad judicial, segn dispone el art. 259. 5.1. Las obligaciones de inventario y fianza

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Segn dispone el art. 262, "el tutor est obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo de sesenta das, a contar de aquel en que hubiese tomado posesin de su cargo", si bien "la Autoridad judicial podr prorrogar este plazo en resolucin motivada si concurriere causa para ello" (art. 263). En realidad, el inventario de los bienes del tutelado viene impuesto por la rendicin de cuentas, por lo que el Cc se preocupa de establecer las reglas fundamentales sobre su formacin : El inventario se formar judicialmente con intervencin del Ministerio Fiscal y con citacin de las personas que el Juez estime convenientes. El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a juicio de la Autoridad judicial, no deban quedar en poder del tutor sern depositados en un establecimiento destinado a este efecto. Los gastos que las anteriores medidas ocasionen corrern a cargo de los bienes del tutelado. El tutor que no incluya en el inventario los crditos que tenga contra el tutelado se entender que los renuncia. A diferencia del inventario, la obligacin de fianza o la prestacin de garantas por parte del tutor (para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones), queda al arbitrio del Juez, quien en cada caso establecer lo que proceda al respecto (arts. 260 y 261). 5.2. El contenido personal de la relacin entre tutor y tutelado caractersticas de la patria potestad. Establece el art. 269 que el tutor "...est obligado a velar por el tutelado y, en particular: 1) A procurarle alimentos. 2) A educar al menor y procurarle una formacin integral. 3) A promover la adquisicin o recuperacin de la capacidad del tutelado y su mejor insercin en la sociedad. 4) A informar al Juez anualmente sobre la situacin del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de su administracin". Conforme al art. 268 "los sujetos a tutela deben respeto y obediencia al tutor" y, en consecuencia, "los tutores podrn, en el ejercicio de su cargo : recabar el auxilio de la autoridad; corregir a los menores razonable y moderadamente. 5.3. La representacin del tutor y los actos patrimoniales sometidos a autorizacin judicial El art. 267 atribuye al tutor la condicin de "representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por s solo, ya sea por disposicin expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitacin". Exceptuados los actos concretamente determinados, el tutor es representante del pupilo, con carcter general, y administrador de sus bienes, si bien el Cc recoge expresamente una serie de actos relativos al tutelado que han de contar siempre, de forma necesaria, con la pertinente autorizacin judicial. La administracin de los bienes ha de desempearla el tutor "con la diligencia de un buen padre de familia" (art. 270) y excluye que pueda hacer suyos los frutos de los bienes del tutelado, que pertenecen en exclusiva a ste (con alguna salvedad). Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educacin o formacin especial. Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carcter dispositivo y sean susceptibles de inscripcin. Se excepta la venta del derecho de suscripcin preferente de acciones. Para renunciar derechos, as como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado. Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar sta o las liberalidades. Para hacer gastos extraordinarios en los bienes. Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuanta. Para ceder bienes en arrendamientos sujetos a prrroga forzosa. Para dar y tomar dinero a prstamo. Para disponer a ttulo gratuito de bienes o derechos del tutelado. Para ceder a terceros los crditos que el tutelado tenga contra l, o adquirir a ttulo oneroso los crditos de terceros contra el tutelado. 56

Segn el art. 273, antes de autorizar o aprobar los actos, el Juez oir al Ministerio Fiscal, y al tutelado, si fuese mayor de doce aos o lo considerara oportuno, y recabar los informes que le sean solicitados o estime pertinentes. Esto es, el juez puede denegar la peticin del tutor si as lo cree conveniente en inters del tutelado. ste, si es mayor de doce aos, ha de ser en todo caso odo por el Juez, con independencia de que su opinin tenga mayor o menor trascendencia en la decisin que finalmente adopte el rgano judicial. 5.4. La remuneracin del tutor Tanto en la redaccin originaria del Cc cuanto en la actualmente vigente, la tutela se ha considerado que tiene carcter retribuido ("...siempre que el patrimonio del tutelado lo permita", art. 274). Corresponde al Juez : fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendr en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuanta de la retribucin no baje del 4% ni exceda del 20% del rendimiento lquido de los bienes. El art. 269.1 impone al tutor la obligacin de "procurarle alimentos" ("alimentos amplios"), y su coste habr de imputarse contablemente al propio patrimonio del tutelado, sin que disminuya la retribucin del tutor ni el propio incremento patrimonial que para el tutelado supone la percepcin de los frutos de su patrimonio. No obstante, el art. 275 establece que los padres, en sus disposiciones de ltima voluntad, podrn establecer que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, salvo que el juez, en resolucin motivada, disponga otra cosa. 6. Remocin del tutor y extincin de la tutela La denominada comnmente "remocin de la tutela" (que, en realidad, es remocin del tutor) no equivale a extincin de la misma, sino sencillamente al cese como tutor de la persona que previamente haba sido nombrada judicialmente, pero mantenindose la necesidad de nombrar un nuevo tutor. La extincin de la tutela, por el contrario, supone la desaparicin de las circunstancias que justificaban la existencia del rgano tuitivo y, en consecuencia, el cese definitivo de la existencia del mecanismo tutelar. Aunque son diferentes, ambos casos generan la necesidad de llevar a cabo la rendicin general de cuentas durante el tiempo de desempeo de la tutela. 6.1. La remocin del tutor Puede iniciar el procedimiento de remocin, adems del Ministerio Fiscal, cualquier "persona interesada" en acreditar que se ha producido cualquiera de las causas genricas de remocin o sustitucin necesaria del tutor del art. 247. Las causas. a) Que el tutor, una vez posesionado del cargo, llegue a estar incurso en cualquiera de las causas legales de inhabilidad (inhabilidad sobrevenida). b) Que el tutor "se conduzca mal en el desempeo de la tutela", sea por incumplimiento de los deberes propios del cargo, sea por notoria ineptitud en su ejercicio. Es decir, el art. 247, por un lado, se remite al propio elenco de las causas de inhabilidad y, por otro, deja en manos de la autoridad judicial la apreciacin de la actuacin del tutor, atendiendo siempre al propio beneficio del tutelado y a la defensa de su patrimonio. La remocin del tutor requiere su previa audiencia y, al menos en caso de que se oponga a la destitucin, seguir los trmites del proceso ordinario de menor cuanta, pues el art. 1879 de la Lec excluye que los tutores y curadores puedan ser removidos por un acto de jurisdiccin voluntaria (art. 248). Sin embargo, una vez iniciado el procedimiento de remocin, el Juez es plenamente libre, de forma evidentemente cautelar, para "suspender en sus funciones al tutor y nombrar al tutelado un defensor judicial" (art. 249). 6.2. La extincin de la tutela Siguiendo los arts. 276 y 277 Cc, la tutela se extingue : Cuando el menor de edad cumple los 18 aos, a menos que con anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado. Por la adopcin del tutelado menor de edad. Por fallecimiento de la persona sometida a tutela. Por la concesin al menor del beneficio de la mayor edad. 57

Cuando habindose originado por privacin o suspensin de la patria potestad, el titular de sta la recupere. Al dictarse la resolucin judicial que ponga fin a la incapacitacin, o que modifique la sentencia de incapacitacin en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela. Adems, aunque no se cite, la tutela "cesa" desde el punto de vista del tutor por muchas otras causas, entre otras por su propio fallecimiento (sern sus herederos quienes estarn obligados a la rendicin de cuentas). 6.3. La rendicin de cuentas y la responsabilidad del tutor Con independencia de la presentacin de las cuentas anuales, establece el art. 279 que "el tutor al cesar en sus funciones deber rendir la cuenta general justificada de su administracin ante la Autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa". Dispone el segundo prrafo del art. 279 que "la accin para exigir la rendicin de esta cuenta prescribe a los cinco aos, contados desde la terminacin del plazo establecido para efectuarlo" (regla que no coincide con la general establecida en el art. 1972.1, conforme al cual el plazo de prescripcin "corre desde el da en que cesaron en sus cargos los que deban rendirlas"). La aprobacin de la cuenta corresponde al Juez, quien antes de decidir al i respecto, oir al nuevo tutor o, en su caso, al curador o al defensor judicial, y a la persona que hubiera estado sometida a tutela o a sus herederos (art. 280). En relacin con la prctica de la cuenta, el Cc no dicta regla alguna, por lo que, en principio, bastar con seguir las pautas elementales de contabilidad, siempre y cuando resulten suficientes para el Juez. Cabe tambin recurrir a expertos en contabilidad, pero en todo caso "los gastos necesarios de la rendicin de cuentas, sern a cargo del que estuvo sometido a tutela" (art. 281). Sin embargo, contempla el CC el saldo final resultante, estableciendo que "el saldo de la cuenta general devengar inters legal, a favor o en contra del tutor" y precisando que el devengo de intereses se producir : Desde que el que estuvo sometido a tutela sea requerido para el pago, previa entrega de sus bienes, si el saldo es a favor del tutor. (art. 283) Si es en contra del tutor, desde la aprobacin de la cuenta. (art. 284) "La aprobacin judicial (de la cuenta general) no impedir el ejercicio de las acciones que recprocamente puedan asistir al tutor y al tutelado o a sus causahabientes por razn de la tutela" (art. 285). La correccin de las cuentas o su adecuacin a la realidad del perodo durante el cual se haya ejercido la tutela no exime al tutor de otras posibles reclamaciones que, en su caso, tengan un plazo de prescripcin superior al quinquenal, como ocurre con lo establecido en el art. 1964 respecto de las obligaciones personales "que no tengan sealado trmino especial de prescripcin", las cuales prescribirn a los quince aos. As pues, muchas de las obligaciones de carcter patrimonial del tutor pueden entenderse sometidas a este ltimo plazo de prescripcin, sea porque se han llevado a cabo inversiones descabelladas o porque no se han sometido los bienes a una explotacin razonable o se han deteriorado injustificadamente, etc. De otra parte, la realizacin de actos sin autorizacin judicial, determina en cualquiera de los supuestos contemplados la nulidad radical o absoluta y, por consiguiente, la imprescriptibilidad de la correspondiente accin (de nulidad) ejercitable por el tutelado, una vez que "salga de la tutela" o por su nuevo representante legal, etc. 7. La curatela La curatela es un cargo u organismo tuitivo de segundo orden. Curatela propia: corresponde a los supuestos de hecho que determinan slo el nacimiento de la curatela. Estos supuestos son (art. 286): 1. Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley. 2. Los que obtuvieran el beneficio de la mayor edad. 3. Los declarados prdigos. Art. 288 "En los casos del art. 286, la curatela no tendr otro objeto que la intervencin del curador en los actos que los menores o prdigos no puedan realizar por s solos".

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Curatela impropia: Art. 287 "Igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitacin o, en su caso, la resolucin judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de proteccin en atencin a su grado de discernimiento". Art. 289 "La curatela de los incapacitados tendr por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido". Art. 290 "Si la sentencia de incapacitacin no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervencin del curador, se entender que sta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, segn este Cdigo, autorizacin judicial".

8. El defensor judicial El defensor judicial (arts. 299 y ss) se caracteriza por ser un cargo tuitivo "ocasional" o espordico, frente a la relativa continuidad temporal de la tutela y de la curatela y al propio tiempo compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares, e incluso en el ejercicio de la patria potestad por los progenitores. Se puede nombrar defensor judicial: 1. En caso de inexistencia de tutela, no se nombrar un defensor judicial, sino que la representacin y defensa de la persona que debera haber sido sometida a tutela la asumida directamente el MF, mientras que en caso de que "adems del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Juez podr designar un administrador de los mismos". 2. Supuestos en que procede el nombramiento del defensor judicial, art. 299, se nombrar cuando: Cuando en un asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. Por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeen las funciones que les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempear el cargo. Puede recaer el nombramiento en una persona jurdica que tenga por objeto la proteccin de menores o incapacitados. Al rgimen jurdico del defensor judicial se le aplican las causas de inhabilidad, excusa y remocin de los tutores y curadores, y las disposiciones generales de las instituciones tutelares o de guarda. La absoluta libertad decisoria que tiene el Juez contrasta con otros preceptos del propio CC en los que se considera, la figura del defensor, pero estableciendo inicialmente una serie de personas llamadas al cargo, el cnyuge y despus, parientes, entre las que el Juez debe escoger. 9. Guarda y acogimiento de menores 9.1. La situacin de desamparo La proteccin del menor en situacin de desamparo es la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando stos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. El desamparo, como situacin de carcter fctico puede dar lugar a dos figuras diversas: A) La guarda del menor Art. 172.2 "Cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan cuidar del menor, podrn solicitar de la entidad pblica competente que sta asuma su guarda durante el tiempo necesario". La entrega de la guarda se har constar por escrito dejando constancia de que los padres o tutores han sido informados de la responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, as como la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Administracin. La guarda del menor puede encontrar su origen tanto a solicitud de los propios guardadores legales (padres o tutor) como por decisin judicial, siendo una situacin de carcter transitorio por antonomasia. B) La denominada tutela automtica El art. 172.1 es una norma de carcter imperativo que tiene por objeto procurar la inmediata tutela del menor desamparado por parte de la entidad pblica correspondiente. La entidad pblica que tiene encomendada la proteccin de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situacin de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deber adoptar las medidas de proteccin necesarias para su guarda, ponindolo en conocimiento del MF, y notificndolo en legal forma a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de 48 horas.

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El efecto fundamental de la llamada tutela automtica es determinar la suspensin de la patria potestad o de la tutela ordinaria que en su caso se hubiera constituido, vista la desatencin de que es objeto del menor en cuestin y la situacin de desamparo en que se encuentra. 9.2. El acogimiento de menores Segn el art. 172.3 "La guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como funcin de la tutela por ministerio de la Ley, se realizar mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se ejercer por la persona que determine la entidad pblica. El acogimiento residencial se ejercer por el Director del centro donde se acogido el menor. La pretensin del legislador es que tanto la guarda cuanto la tutela automtica determinen u originen el denominado acogimiento de menores, en cualquiera de sus modalidades: El acogimiento familiar, se ejercer por la persona o personas que determine la entidad pblica. El acogimiento residencial, se ejercer por el Director del centro donde se ha cogido al menor, y supone la integracin del menor desamparado en un centro pblico dedicado a la proteccin de menores y dependiente, en su funcionamiento y gestin, de las autoridades competentes en materia de proteccin de menores. Los tipos de acogimiento familiar 9.3. Los tipos de acogimiento familiar La LO 1/1996 introduce en el CC el art. 173 bis "El acogimiento familiar, podr adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su finalidad: 1. Acogimiento familiar simple, que tendr carcter transitorio, bien porque de la situacin del menorse prevea la reinsercin de ste en su propia familia, bien en tanto se adopte una medida de proteccin que revista un carcter ms estable. 2. Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia as lo aconsejen y as lo informen los servicios de atencin al menor. 3. Acogimiento familiar preadoptivo, que se formalizar por la entidad pblica cuando sta eleve la propuesta de adopcin del menor, ante la autoridad judicial, informada por los servicios de atencin al menor ante la autoridad judicial. La entidad pblica podr formalizar un acogimiento familiar preadoptivo cando considere con anterioridad a la presentacin de la propuesta de adopcin, que fuera necesario establecer un periodo de adaptacin del menor a la familia, este periodo ser lo ms breve posible y en todo caso, no podr exceder del plazo de 1 ao". 9.4. Rgimen bsico del acogimiento El acogimiento debe ser considerado una situacin de carcter transitorio, cuya finalidad ltima estriba en cuidar y atender al menor, pero procurando la bsqueda de una solucin final en beneficio del menor. Las reglas bsicas de procedimiento sobre el acogimiento se encuentran en el art. 172.2 y 5. La extincin del acogimiento prev el art. 173.4 que "el acogimiento del menor cesar: 1. Por decisin judicial. 2. Por decisin de las personas que lo tienen acogido, previa comunicacin de stas a la entidad pblica. 3. A peticin del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compaa. 4. Por decisin de la entidad pblica que tenga la tutela y guarda del menor, cuando lo considere necesario para salvaguardar el inters de ste, odos los acogedores. Ser precisa resolucin judicial de cesacin cuando el acogimiento haya sido dispuesto por el juez". 9.5. La guarda de hecho La guarda de hecho es la situacin de que un menor o incapacitado sea tutelado o protegido de hecho por una persona que no ostente potestad alguna sobre l, pero al propio tiempo tampoco tienen obligacin alguna de asumir las responsabilidades de la actividad tuitiva. Est prevista en los arts. 303, 304 y 306, siendo fragmentaria y se limita a tomar nota de la existencia de la figura y declara la validez de los actos realizados por el guardador de hecho, y declararle aplicable el art. 220 previsto inicialmente para el tutor. El conocimiento por la Autoridad judicial de la existencia de un guardador de hecho, no implica la obligatoriedad de la constitucin de tutela propiamente dicha, pues la autoridad podr requerirle para que informe de la situacin de la persona y los bienes del menor, pudiendo establecer las medidas de control y vigilancia que considere oportunas. Contrasta ello (art. 229 sobre la regulacin de la tutela) estarn obligados a promover la constitucin de la tutela los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado y si no lo hicieren, sern responsables solidarios de la indemnizacin de los daos y

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perjuicios causados. Con esta regulacin se trata de resarcir los daos y perjuicios que sufra el propio menor por no haberse constituido la tutela. Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de 18 aos, respondern solidariamente con l de los daos y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando stos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podr ser moderada por el juez segn los casos. Los guardadores de hecho, al igual que los restantes responsables o representantes legales de los menores, han de asumir demasiadas responsabilidades, con el agravante aadido de la solidaridad legalmente establecida. 10. La administracin del patrimonio de la persona con discapacidad En el caso de que el constituyente del patrimonio protegido sea el propio beneficiario, estable la ley [41/2003 de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad], cualquiera que sea la procedencia de los bienes y derechos que lo integren, se sujetar a las reglas establecidas en el documento pblico de constitucin. Puede tratarse de una persona con discapacidad pero con plena capacidad de obrar que podr actuar en el trfico con plena libertad por s misma, sin necesidad de recurrir a representante legal. En los dems casos, salvo que el propio beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente, dispone el art. 5.2 PPPD que las reglas de administracin debern prever la obligatoriedad de autorizacin judicial en los mismos supuestos que el tutor la requiere respecto de los bienes del tutelado, conforme al art. 271 y 272 CC. No pueden ser administrador las personas o entidades que en su caso son inhbiles para desempear la tutela, en el momento que el constituyente no coincida con el beneficiario, el rgimen de la administracin del patrimonio de la persona con capacidad se desarrolla en paralelo con el esquema de la tutela. El administrador en estos supuestos debe considerarse representante legal de la persona con discapacidad, sea simultneamente o no incapacitado. El administrado del patrimonio protegido, cuando no sea el propio beneficiario del mismo, tendr la condicin de representante legal de ste para todos los actos de administracin de los bienes y derechos integrantes del patrimonio protegido y no requerir el concurso de los padres o tutores para su validez o eficacia.

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UNIDAD DIDACTICA III


TEMA 11 DEL PROGRAMA DERECHO DE SUCESIONES PARTE PRIMERA: EL DERECHO DE SUCESIONES CAPTULO 1 EL DERECHO DE SUCESIONES 1. La sucesin mortis causa El fenmeno de la sucesin mortis causa es el generado por el fallecimiento de una persona, pues al desaparecer sta el conjunto de las relaciones jurdicas a ella imputables queda sin titular, planteando el problema de qu ocurrir con los bienes y derechos de que era titular, as como con las deudas y obligaciones que dicha persona tena asumidas o que se han producido precisamente por su muerte (gastos de entierro y funeral, ltima enfermedad en su caso, esquelas mortuorias, etc.). 1.1. La admisibilidad general del fenmeno hereditario La consagracin de la sucesin mortis causa ha merecido una referencia concreta en nuestra Constitucin de 1978, pues el art. 33.1 establece que se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. As pues, la sucesin hereditaria se encuentra en la actualidad garantizada constitucionalmente con el mismo alcance que otros derechos y deberes de los ciudadanos. 1.2. La generalizacin e importancia prctica de la herencia Suele ser frecuente afirmar que actualmente, ya no hay herencias o, al menos herencias importantes, como ocurriera en tiempos pasados. Es decir, inexistencia de grandes patrimonios de conformacin tradicional, y mas aun, con la aparicin de las sociedades mercantiles (en particular, la S.A.), por lo que de poco o nada vale el Derecho civil general, y menos aun, el Derecho de sucesiones en particular. La situacin actual, es preferible, en cuanto a la pasada, puesto que esas herencias importantes, mediante el reparto de la riqueza en general, ha llevado ha que existan un mayor nmero de herencias de importes no tan importantes, pero que superan en cantidad patrimonial conjunta, a la suma de las herencias importantes. 2. El Derecho de sucesiones Admitida la sucesin mortis causa, es obvio que ha de existir un conjunto de reglas que regulen la suerte y el destino de los bienes y derechos pertenecientes a quienes fallecen y que tal conjunto de reglas constituye el llamado Derecho de sucesiones. 2.1. La naturaleza jurdico-privada del Derecho sucesorio Propiamente hablando, el Derecho de sucesiones (o Derecho hereditario, Derecho sucesorio o Derecho de sucesiones por causa de muerte), en cuanto atinente a la regulacin jurdico-privada del fenmeno hereditario, es indudablemente Derecho privado en general y, en particular, una de las partes integrantes del Derecho civil. 2.2. Posicin sistemtica La conexin entre propiedad y herencia que antes hemos sealado de la mano de la vigente Constitucin, novedosa en trminos constitucionales, no es desde luego nueva para el ordenamiento jurdico, ni para los iusprivatistas. Precisamente nuestro Cdigo regula el fenmeno hereditario, tras la ocupacin y la donacin, dedicndole prcticamente ntegro el Libro III, cuya rbrica es suficientemente significativa: De los diferentes modos de adquirir la propiedad. As, la sucesin hereditaria se configura como un corolario de la preexistencia de la propiedad privada y, en definitiva, se identifica con su transmisin mortis causa. 3. Las diversas formas de sucesin Una vez presupuesta y admitida la sucesin mortis causa, vamos a analizar cules son las reglas fundamentales de organizacin del fenmeno hereditario. La concrecin de la sucesin mortis causa se desenvuelve bsicamente segn lo establecido por la voluntad del difunto o causante, pero combinndose con la existencia de reglas imperativas establecidas a favor de ciertos familiares del causante y, finalmente, previendo la existencia, de forma supletoria, de una serie de normas dirigidas a ordenar la sucesin en el supuesto de que el difunto no haya establecido o determinado el destino mortis causa de su patrimonio.

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Tal conjunto de fuentes reguladoras del fenmeno hereditario genera, respectivamente, la sucesin testamentaria o voluntaria, la sucesin forzosa o el sistema legitimario o de legtimas y, finalmente, la sucesin intestada. 3.1. La voluntad del causante: la sucesin testamentaria En general, toda persona tiene derecho a determinar el destino de sus bienes para cuando fallezca, disposicin mortis causa: ordenando quines y cmo habrn de ser sus sucesores. Tal determinacin se instrumenta fundamentalmente a travs del testamento, tiene por objeto servir de vehculo, dotado de especiales formalidades, a las disposiciones mortis causa del causante, que son adems esencialmente revocables en todo momento. Las reglas de sucesin en l contenidas determinan, claro, la sucesin testamentaria, en la que la regla bsica y fundamental es bien fcil: la voluntad del testador, convenientemente expresada, es ley de sucesin (caput et fundamentum totius testamenti) y, conforme a ella, habrn de llevarse a cabo cualesquiera requerimientos y exigencias del fenmeno hereditario. La libertad de testar, pues, constituye el principio y el final de la sucesin testamentaria y el testador podr actuar a su antojo siempre y cuando, por supuesto, no pretenda vulnerar las reglas imperativas del ordenamiento positivo. 3.2. Las disposiciones legales de carcter imperativo: las legtimas Aun siendo la voluntad testamentaria ley de sucesin, naturalmente ningn sistema normativo tolera que el testador pueda vulnerar las reglas de carcter imperativo establecidas. En trminos reales, el grupo fundamental de tales normas imperativas est representado por las destinadas a garantizar que determinados familiares participen en la sucesin abierta, imponindoselo as al causante. As pues, la libertad de testar se combina con su contrafigura, con la reserva de una cuota o porcin de los bienes que la ley dicta a favor de ciertos familiares del difunto, otorgndoles derecho a lo que, en nuestros pagos, se denomina legtima. Exceptuadas Navarra y la tierra de Ayala, tanto el Cdigo Civil como los Derechos forales consagran, aunque en diferente grado, la legtima a favor de los familiares ms cercanos. La idea de legtima, como sucesin forzosa, por tanto, es aplicable en casi toda Espaa. 3.3. La sucesin intestada Hemos de considerar las reglas legales de carcter supletorio, pues para el caso de inexistencia o insuficiencia de la sucesin testamentaria y aunque exista el sistema legitimario, nuestro sistema normativo considera oportuno establecer, como cierre del sistema de ordenacin de la sucesin mortis causa, la determinacin ex lege de los sucesores del difunto. La propia ley, pues, como ltimo recurso designa a los sucesores de quien, por las razones que fueren, no ha deseado ejercitar su libertad testamentaria. Tal designacin beneficia, junto al cnyuge viudo en su caso, a los familiares en lnea recta, con exclusin de los ascendientes en caso de haber descendientes, y puede llegar hasta los parientes colaterales. Finalmente, ante la inexistencia de familiares, ocupar la posicin de heredero el Estado (o, en su caso, algunas Comunidades Autnomas). 4. La herencia Al hablar del derecho a la herencia o recurrir a expresiones similares, es evidente que se est utilizando el trmino herencia en un sentido amplio, equivalente a la propia sucesin mortis causa o, en definitiva, al hecho (o derecho) de suceder. Esto es, al fenmeno hereditario en su conjunto. Art. 659 la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte. En general, pues, cualesquiera titularidades de ndole patrimonial que, por la razn que fuere (pacto o disposicin legal), tengan carcter vitalicio han de entenderse extinguidas en el momento de su fallecimiento. Ocurrir as, con cualquier pensin, usufructo, derecho de uso o habitacin, etc. Tampoco debe considerarse incluida en la herencia la suma correspondiente a un seguro de vida concertado por el causante, pues la aplicacin del art. 88 LCS conlleva que las cantidades que deba recibir el beneficiario son de su exclusiva propiedad, sin que deban considerarse integradas en la herencia del causante (STS de 2003). Igualmente habr de propugnarse que las facultades de carcter personalsimo sensu stricto, sobre todo las de naturaleza extrapatrimonial, tampoco pueden transmitirse a los sucesores. En tal sentido, han de considerarse intransmisibles las funciones o cargos familiares (cmo va a transmitirse la patria potestad o la funcin tutelar?) y, con carcter general, las facultades o derechos inherentes a la propia personalidad del difunto (el derecho al sufragio o la libertad de expresin).

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Sin embargo, por diferentes razones cabe tambin que el legislador declare transmisibles mortis causa facultades de ndole personalsima. As, la asuncin por los herederos de las siguientes facultades: Las acciones de filiacin en algunos casos (cfr. art. 136.2). Algunas de las facultades que integran el llamado derecho moral de autor (cfr. art. 15 de la LPI, pues salvo designacin expresa de alguien por parte del autor, el ejercicio de estos derechos corresponder a los herederos). En relacin con el ejercicio de las acciones de proteccin civil del honor, la intimidad o la propia imagen de una persona fallecida corresponde a quien sta haya designado a tal efecto en su testamento. La designacin puede recaer en una persona jurdica, dispone el art. 4.1 de la LO 1/1982. Respecto del ejercicio de las acciones penales dimanantes de calumnia e injuria, el art. 215.1 CP habla de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal. Otros derechos y facultades, en cambio, nacern en favor de los herederos a consecuencia de disponerlo as expresamente la Ley. Por lo dems, todos los restantes bienes y derechos de naturaleza patrimonial, trtese de derechos de crdito o de derechos reales, recaigan sobre bienes muebles o inmuebles, derechos propiamente dichos o expectativas de derecho, que forman parte del patrimonio del difunto ha de entenderse que siguen siendo parte integrante del caudal hereditario relicto. 5. Sucesin a ttulo universal y a ttulo particular Los sucesores mortis causa puede de ser herederos o legatarios (tambin pueden sumar ambas condiciones: es el caso del prelegado -art. 890.2 CC). El heredero es a ttulo universal y el legatario a ttulo particular. El heredero sucede, ocupa, contina, se subroga en el conjunto de las relaciones jurdicas atinentes al causante en la misma posicin que ste asuma previamente. El heredero a ttulo universal Cmo ha de entenderse tal expresin? Est claro que no puede implicar que el heredero haya de ocupar necesaria y universalmente todas y cada una de las titularidades ostentadas por el causante hasta el momento de su muerte, teniendo en cuenta las siguientes razones: el patrimonio del causante y el caudal relicto no pueden coincidir en trminos estrictos. cuando el testador instituya en bienes especficos que forman parte del caudal hereditario a otras personas como legatarios. El caso de heredero nico no es precisamente lo frecuente, ni conceptualmente ha de tomarse como regla. En consecuencia, habiendo pluralidad de herederos, cmo van a heredar varios a ttulo universal una misma masa patrimonial? La respuesta correcta debe o puede desenvolverse en distintos planos: cuando son llamados a la herencia considerada en su globalidad por cuotas partes o cuando, aun distribuyendo los bienes el propio testador o asignndoles bienes concretos, quiere que accedan a ellos a ttulo de heredero. Planteadas as las cosas, que haya varios herederos o uno solo deviene intrascendente, pues slo tiene alcance cuantitativo. Frente al heredero, el legatario es, por tanto, un mero sucesor a ttulo particular, en el doble sentido que slo resulta beneficiado por la atribucin testamentaria de derechos de carcter singular que recaen sobre bienes y/o derechos concretos de la herencia y que, en general, puede desentenderse de la suerte de la herencia en su conjunto, al menos respecto de las deudas hereditarias, pues no es responsable de ellas. Diferencias entre la condicin de heredero y legatario: Los herederos adquieren ipso iure la posesin civilsima de los bienes hereditarios, mientras que los legatarios han de solicitarla a los herederos. La condicin de heredero implica la aceptacin del instituido; el legado, en cambio, se adquiere ipso iure.

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TEMA 12 DEL PROGRAMA LA SUCESION HEREDITARIA CAPTULO 2 LA SUCESIN HEREDITARIA 1. Las fases del fenmeno sucesorio 1.1. Apertura de la sucesin La apertura de la sucesin coincide naturalmente con el fallecimiento de la persona a la que la sucesin se entiende referida (art. 657) y que, para nosotros y en adelante, ser el causante, el difunto o fallecido, o, ms raramente, el de cuius (aquel de quien los bienes proceden). La muerte determina la propia extincin de la personalidad del difunto (art. 32) y, por tanto, que todas las posiciones y relaciones jurdicas que se imputaban a su persona queden sin titular. Sin solucin de continuidad, tales titularidades, siempre que no se extingan por su muerte (art. 659) pasan a sus herederos. A la muerte se equipara la firmeza de la declaracin de fallecimiento, por lo que se abrir la sucesin en los bienes del mismo... (art. 196.1). Ahora habremos de advertir que el momento de la apertura de la sucesin es determinante para mltiples aspectos del Derecho hereditario (desde la propia capacidad del heredero, determinacin del caudal relicto y deudas hereditarias pendientes, retroaccin de los efectos posesorios, etc.). Respecto de la muerte en general, determinacin de fecha y hora, parte mdico, acta de defuncin, etc., hemos de remitir al tomo primero de esta obra, en el que tambin consideramos con cierto detalle la conmoriencia, regulada en el artculo 33 del Cdigo Civil, que tiene particular trascendencia en el caso de que se dude sobre la precedencia en el momento del bito entre dos o ms personas llamadas a sucederse. 1.2. La vocacin y la delacin La fase de vocacin (vocatio = invitacin o llamada) equivale a determinar quines son las personas que, en principio, han sido llamadas a la herencia en condicin de herederos. Los llamamientos pueden ser mucho ms amplios que el elenco definitivo de los herederos, sea porque el testador ha establecido sustituciones entre ellos o ha sometido la institucin a condicin o sea porque el Cdigo convoca o llama como sucesores abintestato a diversas clases de parientes que, sucesivamente, pueden manifestar si aceptan o no la herencia. Pero, para que un eventual heredero acepte o repudie la herencia, primero le ha de ser ofrecida o deferida de forma concreta. Al momento o, en su caso, fase en que el heredero llamado puede manifestar si acepta o no la herencia deferida se le conoce tcnicamente con el nombre de delacin o, en expresin latina, ius delationis. La necesidad de distincin entre una y otra fase, bsicamente, viene determinada por el hecho de que en la mecnica sucesoria la vocacin no coincide en todos los casos con la delacin propiamente dicha. Valgan algunos ejemplos para explicarlo: si, como resulta posible (y regulado en el propio Cdigo) es llamado a la herencia un nasciturus, obviamente hay vocacin desde el momento de la apertura de la sucesin, pero la delacin no se produce hasta el momento en que, siendo ya persona (arts. 29 y 30), quienes hayan de representarlo puedan manifestarse acerca de la aceptacin de la herencia. Dgase lo mismo cuando el propio testador instituye una fundacin en testamento o cuando la institucin en favor de un heredero cualquiera queda sometida a condicin suspensiva (cuyo acaecimiento habr naturalmente que esperar). 1.3. La fase de aceptacin y adquisicin de la herencia Cuando, tras la delacin, el llamado manifiesta su aceptacin a la herencia, pasar a ser efectivamente heredero y, tras los trmites oportunos, en fase de adjudicacin, le sern asignados los correspondientes bienes hereditarios, segn sea heredero nico o haya pluralidad de herederos. En este ltimo caso, como es natural, habr de procederse al reparto de los bienes entre ellos, realizando la oportuna particin hereditaria, operacin que siempre requiere un cierto perodo temporal nada desdeable, durante el cual habremos de enfrentarnos con la situacin de comunidad hereditaria. Nuestro OJ exige que para ser considerado alguien heredero ha de preceder la aceptacin de la herencia. Por tanto, exista delacin o slo vocacin, mientras los herederos no se hayan pronunciado a favor de la aceptacin de la herencia, nos encontraremos frente a la situacin conocida bajo la expresin de herencia yacente.

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1.4. Sistemtica de exposicin Lo primero y fundamental que ha de tenerse claro en el estudio institucional del Derecho hereditario son los ttulos hereditarios (cmo se hereda), cules son las interrelaciones existentes entre la sucesin testamentaria, el sistema de legtimas y la sucesin intestada y, por tanto, an nos queda un largo camino antes de abordar los distintos momentos problemticos que hemos apuntado en los pasajes anteriores. [Este epgrafe trata de una exposicin de los ir explicando el Prof. Lasarte a lo largo de este manual]. 2. El derecho de transmisin o ius transmissionis El ius delationis o derecho relativo a la aceptacin o repudiacin de la herencia es transmisible, al menos mortis causa. Art. 1.006 por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasar [a sus herederos] el mismo derecho que l tena, es decir, el derecho de aceptar o repudiar la herencia abierta a consecuencia del fallecimiento de un causante anterior. A la transmisin hereditaria del ius delationis que tena el heredero a quien se le haba deferido una herencia para aceptarla o repudiarla, pero que ha fallecido sin poder pronunciarse sobre ello, se le conoce con el nombre de ius transmissionis o derecho de transmisin. El supuesto genera una relacin triangular, en la que es necesario ante todo identificar a los sujetos: Causante (inicial) de la herencia que habiendo sido deferida al heredero intermedio no ha sido ni aceptada ni repudiada por ste con anterioridad a su propio fallecimiento. El ejercicio del ius delationis se encuentra en suspenso. Transmitente, dado su fallecimiento, de su herencia (segunda), en la que, junto con los restantes bienes y derechos, se integra tambin el ius delationis relativo a la herencia anterior. Transmisario o heredero del transmitente. Puede ejercitar todas las facultades inherentes al patrimonio o caudal hereditario dejado por el transmitente y, por tanto, puede aceptar o repudiar la herencia del causante inicial, es decir, el ius delationis no ejercitado por el transmitente. El transmisario puede aceptar la herencia del transmitente y repudiar la del causante. Si, en cambio, repudia la del transmitente, pierde cualquier posibilidad de pronunciarse sobre la del causante. La cuestin fundamental que plantea el ius transmissionis consiste en determinar si el transmisario, en caso de aceptar sucesivamente ambas herencias, sucede al causante o al transmitente. Ante el silencio del Cdigo y la prctica inexistencia de jurisprudencia sobre el particular, dos posturas enfrentadas: Prof. ALBALADEJO, dado que el transmitente no puede transmitir en modo alguno la herencia del causante al transmisario, debe propugnarse que ste (en relacin con la herencia del causante) sucede o hereda recta via al causante. Prof. LACRUZ, slo a travs de la herencia del transmitente llega hasta la esfera jurdica del transmisario la sucesin del primer causante, pues la ley no puede hacer que el transmisario sea directamente llamado a ella. La Resolucin de la DGRN de 1967 se pronuncia en favor de la tesis de ALBALADEJO: los herederos universales del primer llamado entran en posesin de la herencia del primer causante a travs del derecho recibido del transmitente y en la misma proporcin en que ste los ha instituido.... Hay conformidad doctrinal, en cambio, en que el ius transmissionis es aplicable a cualquier tipo de sucesin, sea testamentaria o intestada, y que la sucesin iure transmissionis carece de sentido respecto de los legados, dado que el sistema de adquisicin de las atribuciones a ttulo singular no requiere en nuestro sistema aceptacin propiamente dicha. 3. El derecho de acrecer Art. 981 En las sucesiones legtimas la parte del que repudia la herencia acrecer siempre a los coherederos. 3.1. El derecho de acrecer en la sucesin testamentaria: precedentes En el Derecho romano, el acrecimiento se configura como un mecanismo caracterstico de la sucesin testamentaria y ofreca dos modalidades: 1. Cuando el testador dispona slo de una parte de su herencia, el heredero pro parte adquira la totalidad en virtud de la regla nemo pro parte testatus et pro parte intestatus decedere potest. Esta modalidad de acrecimiento no ha pasado al Derecho contemporneo. 2. Cuando el testador distribua toda su herencia entre varios herederos y alguno de ellos no llegaba a adquirir su parte, la porcin vacante acreca a los dems. 66

Pero claro, slo los llamados conjuntamente con la persona que deja su porcin vacante tienen el derecho de acrecer, apareciendo as la teora de las conjunciones (o llamamientos conjuntos). El derecho de acrecer pas al ius commune, siendo recogido despus por el Code Napolen y por algunos otros. En nuestro Derecho histrico tambin fue recogida la institucin por la legislacin de Partidas y, actualmente, lo regula el Cdigo Civil. 3.2. Naturaleza y fundamento Para el Derecho romano, el fundamento del derecho de acrecer, en el caso de existir conjunciones, se basaba en una presumible voluntad del testador, y sta ha sido la justificacin con que ha pasado al Derecho contemporneo la institucin. El fundamento subjetivo de la presunta voluntad del testador ha sido la teora generalmente defendida por la doctrina clsica. Modernamente, la teora subjetiva ha sido criticada. No basta, se afirma, remitirse a una base tan aleatoria e incierta como la voluntad presunta del causante, sino que ha de requerirse que, de alguna manera, tenga lugar un llamamiento o vocacin cumulativa a unos mismos bienes por parte del testador, pues de otra manera la inseguridad llegara a ser la nota dominante, al faltar cualquier elemento objetivo que justifique el derecho de acrecer. En dicha lnea, se insiste en que la voluntad presunta es un mero presupuesto y que la vocacin cumulativa sera la real y verdadera manifestacin de la voluntad del causante concreto cuya disposicin testamentaria se considera. En realidad, ambos elementos se complementan. La experiencia histrica ha hecho que el legislador, basndose en la voluntad presunta, regule el derecho de acrecer, pero por supuesto se requiere que la vocacin hereditaria concreta permita entender que el testador no ha excluido el juego del derecho de acrecer, sin que obviamente en la actualidad puedan considerarse determinantes los formulismos tradicionales del Derecho romano. Por lo que, en definitiva, interesa analizar los requisitos de aplicacin del derecho de acrecer. 3.3. Requisitos Para que entre en juego el derecho de acrecer, segn el art. 982, deben darse dos circunstancias bsicas: que exista un llamamiento conjunto y, que alguna de las porciones quede vacante por no poder o querer aceptar la herencia el llamado. Art. 982 Para que en la sucesin testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer, se requiere: Que dos o ms sean llamados a una misma herencia, o a una misma porcin de ella, sin especial designacin de partes [excluye el derecho de acrecer]. Que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie la herencia, o sea incapaz de recibirla [aplicacin del derecho de acrecer]. A) Llamamiento conjunto Conforme al art. 982.1 el llamamiento conjunto ha de consistir en que dos o ms sean llamados a una misma herencia, o a una misma porcin de ella, sin especial designacin de partes. Este se complementa con el art. 983 Se entender hecha la designacin por partes slo en el caso de que el testador haya determinado expresamente una cuota para cada heredero. La frase por mitad o por partes iguales u otras que, aunque designen parte alcuota, no fijan sta numricamente o por seales que hagan a cada uno dueo de un cuerpo de bienes separado, no excluyen el derecho de acrecer. Ha de compartirse que el juego de reglas y excepciones de ambos preceptos es sumamente confuso. Por ejemplo, en el caso de que sean nueve los herederos (STS de 5 de junio de 1917), si se les instituye por novenas partes, qu ha de entenderse: que hay una cuota expresamente asignada a cada heredero, cosa que es cierta, determinando la aplicacin del art. 983.1 y excluyendo el derecho de acrecer; o que, siendo todas las partes lgicamente iguales, rige el art. 983.2, siendo de aplicacin el derecho de acrecer (en este sentido se pronunci la sentencia). Es claro que cuando haya designacin de bienes concretos (o partes) parece que se excluye el derecho de acrecer. B) Porcin vacante Segn el art. 982.2 la vacancia en una de las porciones de la herencia ha de producirse a causa de que uno de los llamados muera antes que el testador o que renuncie a la herencia, o sea incapaz de recibirla. As pues, la premoriencia, renuncia o repudiacin y la incapacidad de suceder determinan el nacimiento del derecho de acrecer en favor de los llamados cumulativamente.

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3.4. El derecho de acrecer en la sucesin intestada El derecho de acrecer no sera aplicable en la sucesin intestada, dado que en ella el pariente de grado ms prximo excluye al ms remoto, salvo en el caso de que deba tener lugar el derecho de representacin (art. 921). Sin embargo, la primera de las normas dedicadas a la regulacin del derecho de acrecer (el art. 981) establece precisamente que en las sucesiones legtimas [es decir, intestadas] la parte del que repudia la herencia acrecer siempre a los coherederos. Ante semejante dato normativo, sin embargo, se defiende que propiamente hablando no hay derecho de acrecer, sino sencillamente acrecimiento, y que ste es simplemente una consecuencia de las reglas propias de la sucesin intestada. En palabras del Profesor LACRUZ, as se deducira del hecho de que el acrecimiento se da incluso cuando las cuotas de los herederos son distintas, siempre que se trate de herederos de la misma clase (por ejemplo, en el caso de hermanos, pero unos de doble vnculo y otros slo medio hermanos). As pues, se descarta el derecho de acrecer por la (posible y residual) inexistencia de igualdad de cuotas o partes entre algunos supuestos de acrecimiento. El razonamiento, sin duda, puede invertirse, propugnando que el acrecimiento caracterstico de la sucesin intestada, dado el llamamiento conjunto de los parientes est fuera de duda, hace que el derecho de acrecer se extienda incluso a ciertos casos de desigualdad de cuotas (en contra de lo establecido para la sucesin testamentaria, cosa que puede haber decidido perfectamente el legislador). 3.5. El acrecimiento en la legtima y en la mejora Dispone el art. 985.1 que entre los herederos forzosos [legitimarios] el derecho de acrecer slo tendr lugar cuando la parte de libre disposicin se deje a dos o ms de ellos, o a alguno de ellos y a un extrao. Es decir, cuando hay llamamiento conjunto que recaiga sobre el tercio de libre disposicin. Pero, a su vez, como ello habr de hacerse testamentariamente, la norma no aade ni quita nada a lo dicho anteriormente sobre el derecho de acrecer en la sucesin testamentaria. Sin embargo, si la parte repudiada fuere la legtima, sucedern en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer (art. 985.2). Regla para establecer la cuanta de las legtimas: por principio es fija (2/3) para los hijos o descendientes y variable (segn haya o no concurrencia de cnyuge viudo) para los ascendientes (1/3 1/2, respectivamente), pero en todo caso independiente del nmero de unos u otros legitimarios. La legtima, pues, de los hijos equivale a 2/3 de la herencia haya dos hijos o haya slo uno. En consecuencia, si premuere uno de los dos al testador, el sobreviviente habr acrecido un tercio y, ciertamente, puede decirse que no se ha producido tal efecto por consecuencia del derecho de acrecer, sino por su mera condicin de legitimario. Sin embargo, tal conclusin no es tan clara en relacin con la eventual utilizacin por parte del testador del 1/3 de mejora que, respecto de hijos y descendientes, constituye la mitad de la ntegra cuota legitimaria que el legislador reserva a los legalmente denominados herederos forzosos. Ninguno de los mejorados tiene derecho propio a serlo, sino que los mejorados han de ser expresamente favorecidos por su progenitor (o ascendiente) sea en testamento, donacin nter vivos o en capitulaciones matrimoniales. Por tanto, si realmente hay dos o ms hijos mejorados (y otros que no) y se dan los presupuestos del derecho de acrecer, no hay, a nuestro juicio, dificultad alguna para que haya de entenderse que, entre ellos, cabe el acrecimiento en sentido propio. La legtima 1/3; la mejora 1/3 y la de libre disposicin 1/3 de la herencia. 4. El derecho de representacin 4.1. Concepto Conforme al art. 924 llmase derecho de representacin el que tienen los parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que tendra si viviera o hubiera podido heredar. As pues, heredar por representacin tiene en nuestro sistema normativo un significado propio y bien preciso: alguien ocupa en una herencia la posicin que hubiera correspondido a un pariente que no ha podido llegar a ser heredero. 4.2. El derecho de representacin en la sucesin intestada: presupuestos de aplicacin Los presupuestos de aplicacin del derecho de representacin: 1. Que quien hubiera sido llamado a la herencia conforme a las reglas de la sucesin intestada haya premuerto al causante o no haya podido sucederle por estar incurso en causa de indignidad. En definitiva, que no haya podido heredar por premoriencia o indignidad (arts. 924 y 929). 2. Que alguno/s de sus parientes cumpla los requisitos de parentesco establecidos en la sucesin intestada para la aplicacin del derecho de representacin y que, resumida y alternativamente, son los siguientes: Que sea/n descendiente/s de quien no ha podido heredar. Que sea hijo de uno de los hermanos del causante, en concurrencia con sus tos. 68

3. Que quien/es ejercita/n el derecho de representacin, respecto del causante, le sobreviva y no se encuentre incurso en causa de indignidad. Efecto del derecho de representacin: la herencia intestada se habr de distribuir por estirpes [el art. 926: Siempre que se herede por representacin, la divisin de la herencia se har por estirpes, de modo que el representante o representantes no hereden ms de los que heredara su representado, si viviera]. 4.3. El debate sobre el derecho de representacin en la sucesin testamentaria En la sucesin testamentaria debe excluirse radicalmente el derecho de representacin, pues de iure condito no existe un solo argumento de peso en favor de su aplicacin. Por tanto, aunque otros Cdigos la admitan (por ejemplo, el italiano de 1942, actualmente vigente) y que ciertas razones de justicia lo avalen (supuestos en los que el testador es, simultneamente, pariente en lnea recta del llamado que no puede heredar y de sus hijos, que lo representaran), ha de mantenerse que en nuestro Cdigo el derecho de representacin es una nota caracterstica de la sucesin intestada, inaplicable a la testamentaria o voluntaria (a salvo de cuanto digamos despus respecto de la legtima). 4.4. Sistema legitimario y derecho de representacin El art. 929 no podr representarse a una persona viva sino en los casos de desheredacin o incapacidad. Dado que slo se puede desheredar a quienes tienen la condicin de legitimarios, debe interpretarse que cabe el derecho de representacin en la legtima? Veamos primero los datos normativos al respecto: En relacin con la desheredacin, el art. 857 los hijos o descendientes del desheredado ocuparn su lugar y conservarn los derechos de herederos forzosos respecto a la legtima. Por su parte, el art. 761 si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o descendiente del testador y tuviere hijos o descendientes, adquirirn stos su derecho a la legtima. Finalmente, el art. 814 los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a ste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos. Lasarte, la subrogacin o successio in locum que ordenan tales preceptos se aproxima demasiado en trminos materiales a lo que las reglas de sucesin intestada denominan derecho de representacin como para negar que el efecto es paralelo. Hasta la reforma del art. 814, no obstante, lo ms probable es que tal representacin hubiera de referirla exclusivamente a la condicin o cualidad de legitimario de los sucesores del incapaz o del desheredado. Respecto del art. 814, en cambio, lo ms seguro es considerar que la reforma ha introducido un supuesto de representacin en la sucesin testamentaria cuando embebe la legtima, acaso exigiendo, en consecuencia, una interpretacin acorde con tal idea de las normas anteriores. CAPTULO 3 LA CAPACIDAD SUCESORIA 1. La capacidad para suceder 1.1. El principio general Nuestro sistema normativo parte de la base de que, con carcter general, cualesquiera personas gozan de capacidad sucesoria, ya se trate de personas propiamente dichas o de personas jurdicas, de cualquier tipo. El nico requisito, es que el sucesor tenga personalidad y sea susceptible de ser identificado, de tal manera que le puedan ser deferidos las herencias o, en su caso, legados que por cualquiera de los ttulos sucesorios pudieran haberle sido atribuidos. Es decir, las normas que seguidamente vamos a considerar son aplicables a cualquiera de las formas de sucesin: testamentaria, legtima o intestada y se refieren tanto al heredero como al legatario. Tal principio general lo formula el Cdigo en el art. 744 podrn suceder por testamento o abintestato los que no estn incapacitados por la ley. En relacin con las personas jurdicas, sean jurdico-pblicas o jurdico-privadas, establece abiertamente el art. 746 que las iglesias y los cabildos eclesisticos, las diputaciones provinciales y las provincias, los ayuntamientos y municipios, los establecimientos de hospitalidad, beneficencia e instruccin pblica, las asociaciones autorizadas o reconocidas por la ley y las dems personas jurdicas, pueden adquirir por testamento con sujecin a lo dispuesto en el art. 38 [capacidad de obrar de las personas jurdicas]. 1.2. El momento de calificacin de la capacidad La fecha de la apertura de la sucesin resulta determinante en relacin con numerosas cuestiones hereditarias, tal y como ocurre precisamente con la capacidad del sucesor, pues conforme al art. 758, regla general, para 69

calificar la capacidad del heredero o legatario se atender al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesin se trate. Por supuesto, si la institucin o legado fuere condicional, se atender adems al tiempo en que se cumpla la condicin (art. 758.3). 2. Las incapacidades absolutas En nuestro ordenamiento jurdico basta con tener personalidad para ostentar la capacidad sucesoria. Dispone el art. 745 son incapaces de suceder: Las criaturas abortivas, entendindose tales las que no renan las circunstancias expresadas en el art. 30 [se reputar nacido el feto que tuviere figura humana y viviere 24 horas enteramente desprendido del seno materno]. Las asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley. 3. Supervivencia del sucesor? La supervivencia del sucesor al causante constituye un presupuesto propio de la sucesin hereditaria con carcter general. En caso de premoriencia [muerte anterior a otra] al causante, extinguida la personalidad del sucesor, ste no podr hacer efectivas las facultades inherentes a la vocacin hereditaria. Ergo, el sucesor ha de existir en el momento de apertura de la sucesin y, adems, sobrevivir al causante. Por dicha razn, en los supuestos de conmoriencia (art. 33) no hay transmisin de derechos hereditarios; al tiempo que el art. 766, referido a la institucin de heredero en testamento, afirma que (excluida la discutida representacin en la legtima) el heredero que muere antes que el testador no transmite derecho alguno a sus herederos, siguiendo el brocardo o el principio de que nemo dat quod non habet. 3.1. Los casos de conmoriencia La determinacin de la supervivencia del heredero resulta particularmente difcil en los supuestos tpicos en que un mismo evento (natural o no) determina la muerte simultnea de dos o ms personas que tengan recprocamente derecho a heredarse (naufragio, terremoto, accidente automovilstico, etc.). Con anterioridad a los Cdigos Civiles, la conmoriencia se entenda: entre progenitores e hijos, se distingua entre si la edad de estos ltimos era superior o no a los 14 aos, pues los impberes se consideran fallecidos antes que el padre y los pberes con posterioridad; entre marido y mujer, se consideraba fallecida antes a esta ltima). Los Cdigos Civiles, en general, abandonaron tales ideas. Nuestro art. 33 CC Si se duda, entre dos o ms personas llamadas a sucederse, quin de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisin de derechos de uno a otro. Es decir, a falta de prueba existe la presuncin de la muerte de ambos simultneamente; ejemplo, un anciano muere en su cama y su hijo en un accidente, ambos a la misma hora. La supervivencia del eventual sucesor, por tanto, ha de ser probada para que tenga lugar la sucesin hereditaria, mantenindose la regla general en la materia. 3.2. El nasciturus o concebido pero no nacido Dada la presuncin favorable al nacimiento (art. 29), el nasciturus puede ser instituido heredero o nombrado legatario en testamento o llamado a la herencia en concepto de legitimario o de heredero abintestato. Es ms, el llamamiento hereditario a un nasciturus se encuentra desarrollado normativamente en sede sucesoria (arts. 959 y ss.: De las precauciones que deben adoptarse cuando la viuda queda encinta), con la finalidad precisamente de suspender la particin hasta que se produzca efectivamente el parto y nazca con los requisitos del art. 30 , por el contrario, devenga criatura abortiva. 3.3. El llamamiento al concepturus El caso, mucho ms complejo, de que sean llamados a la herencia los concepturi (o nondum concepti) o [en castellano viejo] hijos o nietos nacederos es relativamente frecuente y ha sido muy discutido doctrinalmente, aunque la jurisprudencia parece mostrarse favorable a su admisin, quiz porque generalmente las instituciones testamentarias de los hijos o nietos nacederos (no cabe aqu, la sucesin intestada) encuentran un fundamento familiar y un deseo de igualacin de los descendientes que resulta difcil combatir en trminos materiales y prcticos. Si consideramos las clusulas testamentarias analizadas por la Resolucin de la DGRN de 1988, podemos hacernos una idea exacta del supuesto-tipo de semejantes instituciones:
Institucin de heredero en el tercio de legtima estricta en favor de sus tres hijos, Francisca, Jos y Antonio. Legado de los dos tercios restantes por terceras partes a sus dos hijos, Francisca y Jos, y a los hijos de su otro

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hijo, Antonio, llamados Mara, Dolores y Antonio, los primeros por cabezas y los nietos por estirpes, precisndose que si su hijo Antonio tuviese con posterioridad ms descendientes tomaran parte de este legado distribuyndose en este caso la parte correspondiente a sus nietos entre los que resultasen al ocurrir el fallecimiento.

Quid iuris? Gran parte de la doctrina se mostrara recelosa frente a tal tipo de instituciones hereditarias y que propugnara su invalidez, pues quien no se encuentre concebido a la muerte del causante ha de entenderse que carece de capacidad sucesoria. Por tanto, tales disposiciones deberan ser convertidas en una reserva de bienes en favor de persona futura. DEZ-PASTOR y LACRUZ se pronunciaron en favor de otro entendimiento de la cuestin, que ha merecido la reiteracin jurisprudencial. Conforme a l, cabe entender la existencia de un llamamiento de carcter condicional, en el entendido de que los herederos ciertos y existentes en el momento del fallecimiento no son propiamente administradores, sino titulares interinos a los que est permitido, desde luego reclamar la particin de la herencia e incluso realizar actos de disposicin sobre los bienes heredados. ALBALADEJO, subray posteriormente que tal entendimiento viene requerido por el hecho de que conforme al art. 9 de la Ley de Reproduccin Asistida el material reproductor del varn fallecido puede ser utilizado por la viuda (o la conviviente) durante algunos meses siguientes a su fallecimiento, produciendo tal generacin los efectos legales que se derivan de la filiacin correspondiente. 3.4. Las fundaciones testamentarias Nunca se ha negado radicalmente la posibilidad de que, mediante testamento, el causante pudiera establecer la dotacin necesaria para la constitucin post mortem de una fundacin, ordenando su puesta en marcha a los herederos o albaceas, o bien que el propio testamento contuviera una institucin a ttulo de heredero en favor de la futura fundacin. Constitucin testamentaria propiamente dicha: El testamento habr de contener todos los requisitos establecidos para la escritura de constitucin ordinaria (datos personales, voluntad constitutiva, dotacin, estatutos y rganos de gobierno, etc.), sin que se establezca legalmente indicacin alguna respecto del tipo de testamento. Sealamiento de bienes y voluntad constitutiva de creacin post mortem de la fundacin: En tal caso, la escritura pblica correspondiente se otorgar por el albacea testamentario y, en su defecto, por los herederos testamentarios. En caso de que stos no existieran, o incumplieran esta obligacin, la escritura se otorgar por el Protectorado, previa autorizacin judicial. 3.5. Las asociaciones proyectadas o en perodo constitutivo Es obvio que el testador, por s mismo, en cuanto persona individual, en modo alguno puede crear una asociacin, ni tendra sentido que lo pretendiera, ni posiblemente pueda obligar a nadie a que, asocindose, la constituya o constituyera, dada la existencia de libertad tanto positiva cuanto negativa en la materia, conforme a la conocida y reiterada jurisprudencia del TC. En consecuencia, es natural que ni la Ley vigente reguladora del derecho de asociacin (LO 1/2002), ni ninguna de sus predecesoras contenga referencia expresa alguna a dicha cuestin. Ahora bien, cabra ordenar un legado o una institucin de heredero en favor de una asociacin regularmente conformada, pero en trmite de constitucin? Procede la respuesta afirmativa, pues no parecen que existan razones para excluir que la indeterminacin del sucesor en este caso sea de mayor gravedad que en algunos supuestos de los anteriormente considerados. 4. Las incapacidades relativas 4.1. Los ministros religiosos Art. 752, no producirn efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su ltima enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro del cuarto grado, o de su iglesia, cabildo, comunidad o instituto. 4.2. Los tutores o curadores Art. 753 tampoco surtir efecto la disposicin testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho despus de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso de que no tuviese que rendirse stas, despus de la extincin de la tutela o cratela. Sern, sin embargo, vlidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cnyuge del testador.

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4.3. Los Notarios y testigos El art. 754 El testador no podr disponer del todo o parte de su herencia en favor del Notario que autorice su testamento, o del cnyuge, parientes o afines del mismo dentro del cuarto grado, con la excepcin establecida en el art. 682. Esta prohibicin ser aplicable a los testigos del testamento abierto, otorgado con o sin Notario. Las disposiciones de este artculo son tambin aplicables a los testigos y personas ante quienes se otorguen los testamentos especiales. Al Notario se equiparan el oficial del ejrcito, el contador o comandante del buque, el Agente diplomtico o consular, etc. En relacin con los parientes de cualquiera de ellos, debe observarse que la prohibicin alcanza tanto a la consanguinidad como a la afinidad. 4.4. La interposicin de persona La interpretacin restrictiva, reiterada por el TS, se vera conculcada si se propugnase la ineficacia de una disposicin testamentaria hecha en favor del conviviente de hecho con un Notario o Notara que ha autorizado el testamento? Posiblemente, algunos as lo entendern, aunque, a nuestro entender, la aplicacin analgica de una norma, a un supuesto lagunoso, no implica contrariar la interpretacin restrictiva propiamente dicha. En todo caso, por fortuna, el art. 755, determina que ser nula la disposicin testamentaria a favor de un incapaz, aunque se la disfrace bajo la forma de contrato oneroso o se haga a nombre de persona interpuesta, es decir, de una persona que aunque no se encuentre contemplada en los anteriores artculos puede servir de intermediario o mediador para el indebido enriquecimiento del incapaz de suceder. 5. La indignidad 5.1. Introduccin Nuestro Cdigo aborda que quienes cometan actos de particular gravedad contra un causante determinado, pierden el derecho a heredar lo que tendencialmente podan ostentar. Alcance y significado de la indignidad: 1 La indignidad no afecta slo a la sucesin testamentaria, sino a cualquier tipo de sucesin. La indignidad inhabilita a quien incurre en alguna de las causas legalmente establecidas para suceder trtese de la legtima, de la sucesin intestada o de la sucesin testamentaria. Y, en esta ltima, inhabilita tanto al llamado a ttulo universal o heredero cuanto al legatario. 2 La indignidad no representa una categora especial o distinta de la incapacidad para suceder, sino que el legislador la configura como una subespecie de aqulla. 3 La indignidad es una incapacidad sucesoria de carcter relativo, referida en concreto a un determinado causante y no constituye una cualidad personal y general del llamado indigno. Esto es, quien sea indigno respecto de una determinada persona, no la heredar, pero puede heredar a cualesquiera otras personas. 5.2. Las causas de indignidad Art. 756 son incapaces de suceder por causa de indignidad: 1. Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos. 2. El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cnyuge, descendientes o ascendientes. Si el ofensor fuere heredero forzoso, perder su derecho a la legtima. 3. El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley seale pena no inferior a la de presidio o prisin mayor, cuando la acusacin sea declarada calumniosa. 4. El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando sta no hubiera procedido ya de oficio. Cesar esta prohibicin en los casos en que, segn la ley, no hay la obligacin de acusar. 5. El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo. 6. El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior. 7. Tratndose de la sucesin de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los arts. 142 y 146 del CC. 5.3. La rehabilitacin del indigno Pese a la gravedad de las causas de indignidad, la ley permite que el ofendido las perdone o remita. Por tanto, la incapacidad sucesoria del indigno es disponible por el causante.

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Art. 757 las causas de indignidad dejan de surtir efecto si el testador las conoca al tiempo de hacer testamento o si habindolas sabido despus, las remitiere en documento pblico. As pues, cabe tanto el perdn tcito testamentario (en su caso), consistente en que, pese a que alguien se encuentre incurso en causa de indignidad respecto de otra persona, sta, al testar, puede instituirlo heredero o legatario, cuanto la expresa remisin, aunque sta ha de instrumentarse pblicamente. 6. Efectos de la indignidad e incapacidad 6.1. Unificacin de tratamiento En nuestro Cdigo, los supuestos de incapacidad relativa y los casos de indignidad han sido unificados en cuanto al rgimen jurdico aplicable. Admitiendo que indignidad e incapacidad han de seguir el mismo rgimen jurdico, cul es? A juicio de los Profesores ROYO y ALBALADEJO, ni el indigno ni el incapaz pueden adquirir la condicin de heredero, pues no se hace la delacin en su favor. Son excluidos de la herencia correspondiente. El Profesor LACRUZ, ambos grupos de sujetos pueden adquirir el derecho a la herencia, si bien quedando sujeto ste a posible resolucin y consiguiente restitucin de los bienes hereditarios. Esto es, hubo un cambio en el designio legislativo de ltima hora y, por tanto, debe imperar la idea de que, si bien hasta 1882 el sistema poda responder a lo defendido por LACRUZ, debe defenderse la exclusin de la herencia tanto del indigno cuanto del incapaz. 6.2. La eventual restitucin de los bienes hereditarios por el incapaz Por dicha razn, afirma el art. 760 que el incapaz [o indigno] de suceder, que contra la prohibicin de los anteriores artculos, hubiese entrado en la posesin de los bienes hereditarios, estar obligado a restituirlos con sus accesiones y con todos los frutos y rentas que haya percibido. Siendo as, el incapaz o indigno en caso de ocupar bienes hereditarios sera un mero heredero aparente y poseedor de mala fe. Aadiendo a ello, el art. 762 no puede deducirse accin para declarar la incapacidad pasados 5 aos desde que el incapaz est en posesin de la herencia o legado, habra de llegarse a la conclusin de que la peticin de herencia (del heredero verdadero) habra de considerarse prescrita, por transcurso del perodo de caducidad, a los 5 aos. 7. Indignidad y desheredacin Las causas de indignidad y de desheredacin no son coincidentes, tampoco su significado ni funcionamiento, pues las causas de desheredacin slo permiten desheredar al legitimario (se requiere una conducta activa por el ofendido o testador). Comenzando la ltima dcada del siglo XX, en ambas sedes, se ha suprimido como causa de indignidad y de desheredacin el adulterio con la mujer del testador. En el art. 756 lo suprimi la Ley 22/1978. En el art. 852, su ltimo inciso hasta entonces vigente afirmaba que asimismo es justa causa para desheredar haber cometido adulterio con el cnyuge del testador, mandato lgico atendiendo al sistema legitimario. Sin embargo, fue barrido por la malhadada Ley 11/1990 (no discriminacin por razn de sexo), pues confundiendo churras con merinas, se provoc una situacin normativa carente de sentido y fundamento, que vamos a adelantar aqu: dado que las causas de desheredacin son tasadas, en el supuesto de que de una persona (varn o mujer) que ha contrado segundas nupcias, sus descendientes legitimarios (hombres o mujeres, segn el caso) pueden llegar impunemente incluso a la vejacin de convertirlos en cornudos y consentidos, teniendo relaciones carnales con el nuevo cnyuge, sin que su progenitor pueda ni siquiera desheredarlos. Todo un ejemplo de edificante poltica legislativa! Pero, adems, lo peor del caso es que sus seoras (en las Cortes) no llegaron siquiera a apercibirse del fondo de la cuestin. El desconocimiento tcnico del significado y alcance propios de la indignidad y desheredacin resulta enormemente grave y perjudicial sobre todo cuando quienes lo padecen ocupan altos cargos en la poltica o en rganos asesores de las instituciones con capacidad de influencia o decisin poltica. As ha ocurrido, recientemente, con la propuesta de convertir a los malos tratos en causa de desheredacin lanzada a bombo y platillo por el Observatorio contra la violencia de gnero de la Comunidad de Madrid en el primer trimestre del ao 2008, pues como vamos a ver ms adelante, el favorecimiento sistemtico del sistema legitimario acaba por convertir a las causas de desheredacin, casi siempre, en agua de borrajas. Mayor sentido tiene, en cambio, convertir el maltrato domstico o la violencia en causa de indignidad, evitando que las personas maltratadoras de sus familiares puedan resultan beneficiaras en la herencia de stos. En tal

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sentido, en pleno verano de 2008 el Grupo Socialista ha anunciado una reforma del Cdigo Civil a travs de una proposicin de Ley que, en caso de llegar a ser tal, consideraremos con el detalle debido en la prxima edicin.

TEMA 13 DEL PROGRAMA LA SUCESION TESTAMENTARIA: EL TESTAMENTO PARTE SEGUNDA: LA SUCESIN TESTAMENTARIA CAPTULO 4 EL TESTAMENTO 1. El testamento Art. 667 el acto por el cual una persona dispone para despus de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se llama testamento. Algunos autores ponen de manifiesto que el testamento no es un acto, sino un negocio jurdico. La doctrina contempornea considera al testamento como un acto de autonoma privada, sin caer en el espejismo de la teora del negocio jurdico. As lo haremos tambin nosotros. 1.1. Concepto y caracteres A) Acto unilateral y unipersonal La declaracin de la voluntad testamentaria no requiere el complemento de ninguna otra declaracin, ni de ninguna otra persona. El testador otorga por s mismo el testamento, aunque en su otorgamiento hayan de intervenir otras personas (Notario y/o testigos), pero stas en modo alguno pueden hacer otra cosa que dar cuenta, autorizar o acreditar la libre y espontnea voluntad del testador. Al afirmar que el testamento es tambin un acto unipersonal, se trata de poner de manifiesto que no cabe que varias personas (aunque se trate de los cnyuges) testen simultnea y mancomunadamente. Lo prohbe el art. 669 No podrn testar dos o ms personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recproco, ya en beneficio de un tercero. La radical prohibicin del testamento mancomunado y de los pactos o contratos sucesorios es una manifestacin ms del libre albedro individual propio de la Codificacin y pretende garantizar la formacin, libre y espontnea, de la voluntad testamentaria de la persona que decide otorgar testamento. B) Acto personalsimo Art. 670 El testamento es un acto personalsimo: no podr dejarse su formacin, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario. Tampoco podr dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designacin de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente. Es decir, el testador debe decidir por s mismo a quin y cmo y en cunto nombra herederos o legatarios, adoptando el criterio de distribucin o la asignacin de sus bienes y derechos para el momento en que l falte. C) Acto solemne Art. 687 ser nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas [para cada uno de los tipos o de las formas testamentarias] en este captulo. D) Acto esencialmente revocable Mientras viva, el testador podr otorgar cuantos testamentos quiera y desee, pues el otorgamiento del testamento no atribuye derecho o facultad alguna a quienes hayan sido instituidos en l, sea como herederos o legatarios. La posposicin de la eficacia del testamento al fallecimiento del causante hace que ste, mientras tanto, pueda revocar ad nutum cualesquiera disposiciones testamentarias (ambulatoria est voluntas defuncti...). Art. 737: Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolucin de no revocarlas. Se tendrn por no puestas las clusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y aquellas en que ordene el testador que no valga la revocacin del testamento si no la hiciere con ciertas palabras o seales. 1.2. Contenido del testamento En nuestro sistema normativo no es imperativa la existencia de institucin de heredero. La mayor parte de los testamentos otorgados suelen referirse a las atribuciones patrimoniales realizadas por el causante para cuando fallezca. As lo determina el carcter formal y solemne del testamento. 74

No obstante, tambin suelen contener la mayor parte de los testamentos declaraciones privadas de sustrato patrimonial, como las referidas a la confesin religiosa o a las exequias del testador o el reconocimiento de un hijo extramatrimonial (art. 120.1 CC). Tanto unas cuanto otras manifestaciones deben tener sentido imperativo, ordenando el testador su cumplimiento; pues, los meros ruegos, recuerdos o rememoraciones, aunque naturalmente formarn parte del documento testamentario, no pueden considerarse disposiciones testamentarias propiamente dichas de obligado acatamiento. 2. La capacidad para testar Art. 662 pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohbe expresamente, sin embargo, el Art. 663 dispone que Estn incapacitados para testar: 1 Los menores de 14 aos de uno y otro sexo. 2 El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio. 2.1. La edad La regla general de que bastan los 14 aos para poder testar no rige en el testamento olgrafo, en el que se requiere ser mayor de edad (art. 688.1). Pero, fuera de tal supuesto, cualquiera puede testar a partir de la edad legalmente determinada: los 14 aos. Semejante dato se combina con la circunstancia de que nuestro Cdigo prev que a travs de la sustitucin pupilar los padres y dems ascendientes podrn nombrar sustitutos a sus descendientes menores de catorce aos, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad (art. 775). 2.2. La falta de cabal juicio Art. 663.2, est incapacitado para testar el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio. La norma, desde luego, no puede entenderse en el estricto sentido de que no podr testar slo quien se encuentre judicialmente incapacitado a causa de enfermedades psquicas, pues alcanza tambin a quien, de forma accidental, no se halle en cabal juicio (caso de hipnosis, embriaguez o drogadiccin, por ejemplo). De otra parte, la prohibicin de testar del enajenado mental se ha combinado siempre en el Cdigo con dos normas complementarias: Con lo dispuesto en el art. 664 el testamento hecho antes de la enajenacin mental es vlido. De otra, con la posibilidad de otorgar vlidamente testamento durante el intervalo lcido. En tal sentido el art. 665 establece Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designar dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizar sino cuando stos respondan de su capacidad. 3. Reglas formales de carcter general El carcter formal y solemne del testamento determina naturalmente que el incumplimiento o la falta de observancia de las formalidades que en cada caso correspondan trae consigo la nulidad radical del testamento (cfr. art. 687). Sin embargo, no es sta la cuestin que debemos abordar aqu y ahora, pues nos corresponde slo referirnos a las reglas de carcter formal, aplicables de forma general o tendencial a cualesquiera tipos de testamentos, reseando las condiciones que han de reunir aquellas personas que, junto con el testador como otorgante, participan en el otorgamiento del testamento autorizndolo o ratificando su contenido. 3.1. El Notario Aunque slo lo indique expresamente el art. 694 (relativo al testamento abierto notarial), en cualquier caso en que proceda su intervencin, ha de tratarse de Notario hbil para actuar en el lugar del otorgamiento, pues por principio los Notarios carecen de fe pblica fuera de su respectivo distrito notarial (art. 116 del RN), siendo de hecho sumamente raro que un Notario invada la circunscripcin territorial ajena (adems de constituir falta grave o muy grave). 3.2. Los testigos Al referirse a los testigos, es relativamente frecuente en materia sucesoria hablar de testigos idneos. Sin embargo, no se ha tratado nunca que los testigos renan cualidades excepcionales para serlo o que acrediten una especial formacin, sino slo que no se encuentren incursos en ninguna de las prohibiciones establecidas al respecto. A tal efecto, el art. 681 dispone No podrn ser testigos en los testamentos: 1. Los menores de edad, salvo lo dispuesto en el artculo 701[salvo en caso de epidemia]. 75

2. Los ciegos y los totalmente sordos o mudos. 3. Los que no entiendan el idioma del testador. 4. Los que no estn en su sano juicio. 5. El cnyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con ste relacin de trabajo. Art. 682 En el testamento abierto [cuyo contenido y disposiciones han de conocer los testigo], tampoco podrn ser testigos los herederos y legatarios en l instituidos, sus cnyuges, ni los parientes de aqullos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. No estn comprendidos en esta prohibicin los legatarios [nunca un heredero] ni sus cnyuges o parientes cuando el legado sea de algn objeto mueble o cantidad de poca importancia con relacin al caudal hereditario. 3.3. El intrprete Art. 684 cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el Notario no conozca, se requerir la presencia de un intrprete, elegido por aqul, que traduzca la disposicin testamentaria a la oficial en el lugar del otorgamiento que emplee el Notario. El instrumento se escribir en las dos lenguas con indicacin de cul ha sido la empleada por el testador. El testamento abierto y el acta del cerrado se escribirn en la lengua extranjera en que se exprese el testador y en la oficial que emplee el Notario, aun cuando ste conozca aqulla. 4. Identificacin y apreciacin de la capacidad del testador La identificacin y la apreciacin de la capacidad del testador constituyen elementos de suma importancia en el momento en que cualquier persona desea manifestar su voluntad testamentaria. En el testamento abierto o notarial, identificacin notarial: art. 685 El Notario deber conocer al testador y si no lo conociese se identificar su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o mediante la utilizacin de documentos expedidos por las autoridades pblicas cuyo objeto sea identificar a las personas [ej. DNI]. Tambin deber el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar. En los casos de los artculos 700 y 701, los testigos tendrn obligacin de conocer al testador y procurarn asegurarse de su capacidad. En el supuesto de que no pudiere identificarse la persona del testador en la forma prevenida en el art. 685 [establece el art. 686], se declarar esta circunstancia por el Notario, o por los testigos en su caso, reseando los documentos que el testador presente con dicho objeto y las seas personales del mismo. Si fuere impugnado el testamento por tal motivo, corresponder al que sostenga su validez la prueba de la identidad del testador. 5. La ineficacia del testamento Es indiscutible que el testamento otorgado puede ser ineficaz en bastantes supuestos, bien sea porque quien lo haya otorgado carezca de capacidad, porque no se hayan respetado las formalidades testamentarias requeridas en el caso o, sencillamente, porque haya sido revocado posteriormente, entre otras causas. Cabe igualmente que, siendo el testamento en general vlido, algunas de las disposiciones que contiene han de ser declaradas invlidas (por muy diversas razones) o tenerlas por no puestas, es decir, cabe la ineficacia total o parcial del testamento. Aunque el Cdigo incorpora una seccin reguladora de la revocacin e ineficacia de los testamentos (arts. 737 y ss.), no llega a establecer un cuerpo normativo referido con carcter general a la problemtica propia de los distintos supuestos de ineficacia y no dicta normas en relacin con algunos problemas de todo punto de vista evidentes (legitimacin, plazo de prescripcin, etc.). Ante ello, doctrinalmente se propone recurrir a las categoras generales respecto de la ineficacia contractual y, conceptualmente, no parece que exista una gran dificultad en hacerlo. Sin embargo, la aplicacin supletoria o analgica de las reglas contractuales no deja de representar un problema de gran calado, pues aun quienes califican al testamento como un negocio jurdico y no como mero acto han de reconocer su evidente carcter unilateral, que impide en gran medida el reclamo de normas concebidas para el contrato. 5.1. La revocacin y sus formas La causa tpica y de mayor frecuencia de prdida de efectos de un testamento vlidamente otorgado con anterioridad es la revocacin de dicho testamento. Si se atiende al hecho de que el art. 738 dispone que los testamentos han de ser revocados con las solemnidades propias para testar, inicialmente hay que partir de la idea de que la revocacin tiene lugar por el otorgamiento de un nuevo testamento.

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Sin embargo, ello no ha de ocurrir de forma necesaria, pues cabe tambin revocar un testamento anterior sin necesidad de otorgar otro. Cabe pensar en eventualidades en las que, tras haber desigualado a los hijos en un viejo testamento, por ejemplo, las nuevas circunstancias familiares lleven al testador al convencimiento de que no tuvo sentido mejorar a unos hijos respecto de otros y, por tanto, decide sencillamente privar de eficacia al anterior testamento, pero sin llegar a otorgar otro nuevo, sino declarando su voluntad de morir intestado o que el testador, sin llegar a destruirlo, diligencie o anote un testamento olgrafo de fecha anterior que obra en su poder, declarando nulo o anulado, con su firma y constancia de nueva fecha. Tales declaraciones, perfectamente vlidas si se adecan a las pautas formales testamentarias, si se quiere pueden calificarse de antitestamento o de contratestamento, pero no como un testamento. Lo normal, sin embargo, es que el debate sobre la virtualidad y eficacia de un testamento determinado se produzca a consecuencia de la existencia de varios testamentos, por principio, de distinta fecha (cabe tambin, no obstante, como supuesto lmite, que dos testamentos se hayan otorgado en la misma fecha; en este caso, salvo que otra cosa arroje la tarea propia de interpretacin de la voluntad testamentaria, lo preferible es predicar el carcter complementario de ambos), pues la existencia de pluralidad de testamentos no es extraa y, adems, no debe preocupar al testador. Es ms, es clusula de estilo afirmar que por este testamento declaro revocados cualesquiera otros que haya otorgado con anterioridad, sin necesidad de identificarlos, ni recordar sus fechas, ni el Notario ante quien se han otorgado, pues finalmente, en principio, valdr slo el ltimo. Respetar las solemnidades testamentarias en el otorgamiento del nuevo testamento no implica que, otorgado un testamento (supongamos, olgrafo), su revocacin haya de llevarse a efecto a travs de la misma forma testamentaria utilizada (otro testamento olgrafo), sino sencillamente otorgar un nuevo testamento que sea vlido y perfecto, aunque su forma sea diferente a la seguida en el anterior o en los anteriores (por ejemplo, un individuo comparece ante Notario para otorgar un testamento abierto que revoca o anula todos los anteriores). La revocacin puede ser total o parcial: Total: si tiene por objeto privar por completo de validez a un testamento anteriormente otorgado. Parcial: si la revocacin afecta nicamente a alguna de sus clusulas (por ejemplo, se deja sin efecto un legado contenido en el testamento anterior o se modifica slo la estipulacin relativa al carcter de los sustitutos del instituido en primer lugar). La conclusin, valdr slo la ltima voluntad testamentaria presupone que todas las expresadas anteriormente han quedado revocadas, afirmacin a la que se puede llegar por diversas vas y de diversas maneras, conocidas tcnicamente con el nombre de formas de revocacin: A) La revocacin expresa La revocacin expresa: el testador deja sin efecto sus anteriores manifestaciones testamentarias. Es posible que en la declaracin expresa de revocacin de un testamento anterior se complemente con la manifestacin expresa de que valga otro ms antiguo, conocida doctrinalmente con la expresin de reviviscencia del testamento anteriormente revocado. Es decir, la presencia al menos de tres testamentos: uno antiguo, otro nuevo y el novsimo. A este supuesto se refiere el art. 739.2 el testamento anterior recobra su fuerza si el testador revoca despus el posterior, y declara expresamente ser su voluntad que valga el primero. B) La revocacin tcita Art. 739.1 El testamento anterior queda revocado de derecho por el posterior perfecto [revocacin tcita], si el testador no expresa en ste su voluntad de que aqul subsista en todo o en parte. Cabe afirmar que el otorgamiento de un nuevo testamento puede implicar, obsrvese, la revocacin tcita del antiguo, pero tambin la tcita conservacin de parte de las disposiciones del testamento anterior. La tesis enunciada de la compatibilidad entre testamentos, hoy, ha dejado de ser una mera propuesta o interpretacin doctrinal, pues ha sido reiteradamente admitida en STS de 1985, 1990, etc. Cuando haya de tener lugar, la revocacin tcita se produce aunque el testamento revocatorio quede sin efecto de forma sobrevenida por inexistencia de los sucesores en l designados o instituidos, sin que en tal supuesto pueda entenderse que revive un eventual testamento anterior. A tal eventualidad se refiere el art. 740 La revocacin producir su efecto aunque el segundo testamento caduque por incapacidad del heredero o de los legatarios en l nombrados, o por renuncia de aqul o de stos. Evidentemente no caduca el testamento porque el heredero o los legatarios no lleguen a adquirir la herencia o el legado, aunque ciertamente la inexistencia de sucesores a ttulo de heredero haya de provocar la apertura de la sucesin intestada y, en tal sentido, el testamento haya devenido desde luego ineficaz. 77

C) La denominada revocacin real Revocacin real: art. 742 Se presume revocado el testamento cerrado que aparezca en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo autoricen. Contina el art. 742 y distingue dos casos distintos: El testamento cerrado se encuentra en poder del testador. Este testamento ser, sin embargo, vlido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallndose ste en estado de demencia; pero si aparecieren rota la cubierta o quebrantados los sellos, ser necesario probar adems la autenticidad del testamento para su validez. Si el testamento se encontrare en poder de otra persona, se entender que el vicio procede de ella y no ser aqul vlido como no se pruebe su autenticidad, si estuvieren rota la cubierta o quebrantados los sellos; y si una y otros se hallaren ntegros, pero con las firmas borradas, raspadas o enmendadas, ser vlido el testamento, como no se justifique haber sido entregado el pliego en esta forma por el mismo testador. 5.2. La caducidad del testamento Caducan los testamentos otorgados en circunstancias extraordinarias cuando, superadas stas, considera la ley que el testador recupera la normalidad para acudir a las formas testamentarias comunes. Caducan en un perodo de 4 meses, contados desde su otorgamiento los testamentos abiertos otorgados en peligro de muerte o en tiempo de epidemia, los testamentos militar y martimo (sean ordinarios o en situacin de peligro). Establece tambin el Cdigo la caducidad, aunque en estos casos otorgando un perodo temporal ms amplio, cuando falta la protocolizacin del testamento olgrafo o cuando no se han formalizado debidamente los testamentos otorgados en situacin de peligro (muerte, epidemia, accin de guerra o naufragio) que, efectivamente, haya provocado el fallecimiento del testador. 5.3. La nulidad del testamento La nulidad del testamento puede deberse a: Inexistencia o falta de capacidad en el otorgante y, en particular, testamento otorgado por menores de 14 aos (art. 663.1), sin cabal juicio (art. 663.2) o testamentos olgrafos otorgados por menores de edad (art. 688). Vulneracin o inobservancia de las formalidades para cada caso prescritas, dado el carcter eminentemente formal del testamento (art. 687). Recurso a una de las formas testamentarias prohibidas por el Cdigo (testamento mancomunado o mediante comisario). Existencia de vicios de la voluntad en el momento del otorgamiento. Art. 673 ser nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude, no contempla el error. CAPTULO 5 LAS FORMAS TESTAMENTARIAS COMUNES 1. Clasificacin de las formas testamentarias Art. 676 El testamento puede ser comn o especial. El comn puede ser olgrafo, abierto o cerrado. Nociones: Se llama olgrafo el testamento cuando el testador lo escribe por s mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el art. 688 (art. 678). Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su ltima voluntad en presencia de las personas que deban autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en l se dispone (art. 679). El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su ltima voluntad, declara que sta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto (art. 680). Art. 677, se consideran testamentos especiales el militar, el martimo y el hecho en pas extranjero. Los testamentos militar y martimo, a su vez, se pueden otorgar tanto de forma abierta cuanto cerrada. 2. El testamento abierto notarial El testamento abierto notarial, art. 679 Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su ltima voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en l se dispone. En nuestro sistema, sin duda, la mayor parte de los testamentos se otorgan ante Notario, precisamente utilizando la forma del testamento abierto notarial. Hasta la aprobacin de la Ley 30/1991 el Cdigo exiga la concurrencia del Notario y de tres testigos idneos. Hoy, el testamento abierto se otorga slo ante el Notario, reclamndose la presencia de testigos slo en algunas variantes del testamento abierto notarial o cuando el propio testador o Notario as lo consideren oportuno. 78

2.1. La preparacin y redaccin del testamento La caracterstica principal en trminos prcticos del testamento abierto es que su redaccin compete a los Notarios. Ahora bien, art. 695, El testador expresar oralmente o por escrito su ltima voluntad al Notario. Suele ser sumamente frecuente concertar una cita con el Notario, para manifestarle en ella cules son las disposiciones testamentarias fundamentales, as como otras circunstancias que se desea que consten en el testamento (declaraciones de profesin religiosa, normas sobre exequias, legados, etc.). En general, adems, el Notario prestar asesoramiento tcnico y la adecuacin de las pretensiones del testador al ordenamiento jurdico. En otros casos, el testador (con asesoramiento previo de su Abogado o no) puede presentar una minuta [extracto o borrador], redactada por escrito, al Notario, en la que se contengan los datos anteriormente referidos y necesarios para la redaccin del testamento. Hecho ello, el Notario por s mismo proceder a extender por escrito el testamento, de conformidad con las instrucciones recibidas del testador y, en su momento, convocar a ste para el otorgamiento y lectura del testamento. Naturalmente, la participacin o el desarrollo de la actividad profesional del Notario en la redaccin del testamento, lo hace responsable en caso de nulidad por defectos formales, conforme a lo establecido en el art. 705. 2.2. El otorgamiento del testamento abierto Una vez preparado materialmente el testamento, la fase de otorgamiento consiste sencillamente en la lectura del testamento por el otorgante (el testador) ante el Notario [que lo autoriza] o, en su caso, por el Notario en presencia del otorgante. Si existe conformidad entre la redaccin dada al clausulado testamentario por el Notario y la voluntad del testador, una vez firmado el testamento por ste, se entiende otorgado. Art. 695 [] Redactado por ste [Notario] el testamento con arreglo a ella y con expresin del lugar, ao, mes, da y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por s, lo leer el Notario en alta voz para que el testador manifieste si est conforme con su voluntad. Si lo estuviere, ser firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y dems personas que deban concurrir. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo har por l y a su ruego uno de los testigos. 2.3. El requisito de la unidad de acto Art. 699 todas las formalidades expresadas en esta seccin se practicarn en un solo acto que comenzar con la lectura del testamento, sin que sea lcita ninguna interrupcin, salvo la que pueda ser motivada por algn accidente pasajero. El requisito de la unidad de acto slo es aplicable al otorgamiento del testamento, al acto que comienza con la lectura y termina con la firma, sin que naturalmente la pretendida unidad de acto pueda alcanzar a la fase preparatoria o de redaccin del testamento. 2.4. Variantes del testamento abierto notarial Son variantes del testamento abierto notarial: El testamento otorgado en lengua extranjera (art. 684). El testamento otorgado por un testador que declare que no sabe o no puede firmar el testamento (arts. 697.1 y 695.2) o que sea ciego o no pueda leer por s el testamento (art. 697.2), en cuyo caso deben concurrir al acto del otorgamiento dos testigos idneos. Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leern el testamento en presencia del Notario y debern declarar que coincide con la voluntad manifestada (art. 697.2). 4. El testamento olgrafo 4.1. Concepto y caractersticas El testamento olgrafo es sencillamente un documento testamentario que se caracteriza por estar ntegramente escrito por el testador, de su puo y letra, sin intervencin alguna de otra persona. El calificativo olgrafo equivale a autgrafo. La forma olgrafa garantiza de forma absoluta el secreto de las disposiciones testamentarias y facilita al testador la posibilidad de reflexionar, pausadamente y en soledad, acerca de su propia vida y de quines, cmo y en qu medida deben ser los destinatarios de sus bienes. Inconvenientes del testamento olgrafo: El primero de ellos vendra representado por el hecho de que sea redactado sin cumplir los requisitos exigidos por el Cdigo. 79

Si el testamento olgrafo queda en posesin del testador, una vez fallecido ste, la prdida o destruccin del testamento queda en manos de sus sucesores (o, al menos, de aquel de sus sucesores que, si no llega a violar el cierre o el lacre del testamento, se tema que pueda perjudicarle), con lo que la voluntad testamentaria y los desvelos del testador para materializarla habrn resultado ineficaces. Ante ello, resulta aconsejable que la redaccin del testamento olgrafo se combine con un acta notarial que refleje su otorgamiento y depsito ante un Notario y de la que se tome razn o anote en el Registro de Actos de ltima Voluntad. 4.2. Requisitos Se aplicarn, en lo que proceda de las reglas generales, los requisitos formales, el art. 688 dispone: El testamento olgrafo slo podr otorgarse por personas mayores de edad. Para que sea vlido este testamento deber estar escrito todo l y firmado por el testador, con expresin del ao, mes y da en que se otorgue. Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvar el testador bajo su firma. Los extranjeros podrn otorgar testamento olgrafo en su propio idioma. A) La mayora de edad Art. 688.1 que el testamento olgrafo slo podr otorgarse por personas mayores de edad, esto es una excepcin a la regla general contenida en el art. 663.1 [poda testar los mayores de 14 aos] Es tradicional afirmar que la excepcin a la regla general del art. 663.1 vendra determinada por el hecho de que, dado el carcter y la naturaleza del testamento olgrafo, el legislador ha querido evitar que los menores pudieran llevarlo a cabo de forma descuidada o irreflexiva, ante la falta de asesoramiento o ante la eventualidad de que los caracteres de la propia caligrafa no se encuentren suficientemente definidos. B) La autografa del testamento El testamento olgrafo debe ser ntegramente autgrafo o, como suele afirmarse, plasmado grficamente del propio puo y letra del testador. Lo afirma as taxativamente el art. 688.2. En cuanto requisito de capacidad, el testador debe saber escribir convencionalmente, esto es, mediante caracteres alfabticos utilizados en la lengua en que se exprese, con independencia de la correccin gramatical, ortografa o calidad literaria del documento final. Consideran algunos autores que la personal caligrafa del testador excluye la posibilidad de que el documento testamentario pueda ser escrito en letras de imprenta o letras de molde. Sin embargo, no parece que exista dato alguno que as lo determine. No parece que deba existir dificultad alguna en la admisin de un testamento olgrafo escrito todo l (o en determinados pasajes) con letra de imprenta. Con relacin a la lengua de utilizacin determina el art. 688.4. El testador puede expresarse en cualquiera de las lenguas o dialectos que se hablan en Espaa, utilizando los modismos que en l sean habituales y conforme a las pautas normales de desarrollo escrito por parte del testador, pues normalmente los presupuestos del testamento olgrafo conllevan que el testador, en trminos prcticos, recurrir a la lengua (en caso de hablar varias) que le resulte ms cmoda o que sea la materna. En cuanto al apartado 3 del art. 688. El significado del precepto no ofrece lugar a dudas. La STS de 1969 afirma que salvar equivale a poner al fin de la escritura o instrumento una nota para que valga lo enmendado o aadido entre renglones o para que no valga lo borrado. Ahora bien, la exigencia establecida en el art. 668.3, conforme a la jurisprudencia del TS no debe ser rgidamente interpretada, pues aunque existan tales correcciones sin salvar no determinan la nulidad del testamento si no varan de modo sustancial la voluntad del testador (SS de 1956, 1945 y 1916). C) La fecha del testamento La determinacin de la fecha es necesaria, entre otras razones, porque con relacin a ella debe determinarse la capacidad del testador. Sin embargo, la razn fundamental estriba en la peculiar formacin de este tipo de testamento, pues dado que el testador puede dedicar varios das o semanas a su plasmacin, debe entenderse que lo da por finalizado cuando antes de rubricarlo indica en qu fecha lo hace. Sin fecha y firma autgrafas del testador, no puede decirse que un conjunto de cuartillas o folios escritos puedan considerarse testamento (STS de 1994), ya que tambin podan ser meros borradores o un testamento inacabado, en fase de preparacin. 80

Art. 688 para que sea vlido el testamento olgrafo deber con expresin del ao, mes y da en que se otorgue. D) La firma o rbrica Dadas sus peculiares caractersticas de formacin, es lgico que el Cdigo exija la firma del testador en el testamento olgrafo, pues en definitiva sin ella lo escrito por el testador puede considerar un documento preparatorio o un borrador. En general, todos los documentos escritos convierten a la firma en la manifestacin de voluntad del interesado y difcilmente poda ser una excepcin el tipo de testamento considerado. En trminos generales, ha de reclamarse la utilizacin de la firma y rbrica habituales en el testador, siendo conveniente (aunque, segn la mayora, no es necesario) que conste en todas las hojas en que se haya redactado el testamento. Sin embargo, la firma del testador puede ser distinta en su mbito familiar y en el mbito profesional. Si un testamento se redacta de forma epistolar o cuasiepistolar y quien testa considera que se est dirigiendo a los familiares ms cercanos a quienes instituye herederos, no parece natural requerir que la firma del testador haya de componerse del patronmico y los dos apellidos. Sin embargo, atendiendo a la jurisprudencia existente, convendra aconsejar que se utilizara la firma y rbrica completas como regla general. El TS se ha enfrentado a testamentos olgrafos epistolares lo ha hecho decidiendo de forma diversa:
En el caso de la STS de 1918 se trataba de una carta de una mujer a su marido, cuando eran simplemente novios. Firmaba aqulla slo como Matilde. El testamento olgrafo fue considerado vlido. La STS de 1942, una persona que institua herederos a sus sobrinos firmando el testamento olgrafo como vuestra ta Mariana. Atendiendo al dato de que la testadora firmaba otras veces con nombre y dos apellidos (como sin duda hara tambin Matilde), el TS consider la firma ineficaz.

4.3. Adveracin Una vez fallecido el testador, el documento deber ser adverado por la Autoridad judicial, mediante la concurrencia de los pertinentes testigos o cotejo pericial de letra, conforme a lo establecido en los siguientes preceptos: Art. 689. El testamento olgrafo deber protocolizarse, presentndolo con este objeto al Juez de primera instancia del ltimo domicilio del testador, o al del lugar en que ste hubiese fallecido, dentro de cinco aos, contados desde el da del fallecimiento. Sin este requisito no ser vlido. Art. 690. La persona en cuyo poder se halle depositado dicho testamento deber presentarlo al Juzgado luego que tenga noticias de la muerte del testador, y, no verificndolo dentro de los 10 das siguientes, ser responsable de los daos y perjuicios que se causen por la dilacin. Tambin podr presentarlo cualquiera que tenga inters en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto. Art. 691. Presentado el testamento olgrafo, y acreditado el fallecimiento del testador, el Juez lo abrir si estuviese en pliego cerrado, rubricar, con el actuario todas las hojas y comprobar su identidad por medio de tres testigos que conozcan la letra y firma del testador, y declaren que no abrigan duda racional de hallarse el testamento escrito y firmado de mano propia del mismo. A falta de testigos idneos, o si dudan los examinados, y siempre que el Juez lo estime conveniente, podr emplearse con dicho objeto el cotejo pericial de letras. Art. 692. Para la prctica de las diligencias expresadas en el artculo anterior sern citados, con la brevedad posible, el cnyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y los ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los hermanos. Si estas personas no residieren dentro del partido, o se ignorare su existencia, o siendo menores o incapacitados carecieren de representacin legtima, se har la citacin al Ministerio Fiscal. Los citados podrn presenciar la prctica de dichas diligencias y hacer en el acto, de palabra, las observaciones oportunas sobre la autenticidad del testamento. 4.4. Protocolizacin Art. 693 Si el Juez estima justificada la identidad del testamento, acordar que se protocolice, con las diligencias practicadas, en los registros del Notario correspondiente, por el cual se darn a los interesados las copias o testimonios que procedan. En otro caso, denegar la protocolizacin. Cualquiera que sea la resolucin del Juez, se llevar a efecto, no obstante oposicin, quedando a salvo el derecho de los interesados para ejercitarlo en el juicio que corresponda.

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5. El testamento cerrado El testamento cerrado, regulado en los arts. 706-715 CC, su aplicacin prctica es escasa. 5.1. La redaccin del testamento Segn el art. 706 el testamento cerrado habr de ser escrito, la preparacin y redaccin de dicho testamento puede llevarse a cabo de tres formas distintas: 1 Puede estar enteramente escrito de su puo y letra por el testador, quien en tal caso pondr al final su firma.Para el supuesto de que el testamento cerrado sea nulo por no haberse observado las formalidades de otorgamiento, el art. 715 establece su conversin en testamento olgrafo: Ser vlido, sin embargo [el testamento cerrado], como testamento olgrafo, si todo l estuviere escrito y firmado por el testador y tuviere las dems condiciones propias de este testamento. 2 Puede haber sido escrito por cualquier medio mecnico o por otra persona a ruego del testador. En este caso, no habiendo autografa del testador, ste pondr su firma en todas sus hojas y al pie del testamento. 3 Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo har a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad. Sea cual fuere la forma que adopte: las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones, habrn de ser salvadas antes de la firma. 5.2. La fase de otorgamiento Una vez preparado o redactado el testamento, su otorgamiento tiene lugar ante Notario, quien extender, precisamente sobre la cubierta o sobre que contenga el testamento, la correspondiente acta de otorgamiento. Art. 707. En el otorgamiento del testamento cerrado se observarn las solemnidades siguientes: 1. El papel que contenga el testamento se pondr dentro de una cubierta, cerrada y sellada de suerte que no pueda extraerse aqul sin romper sta. 2 El testador comparecer con el testamento cerrado y sellado, o lo cerrar y sellar en el acto, ante el Notario que haya de autorizarlo. 3 En presencia del Notario, manifestar el testador por s, o por medio del intrprete previsto en el artculo 684, que el pliego que presenta contiene su testamento, expresando si se halla escrito y firmado por l o si est escrito de mano ajena o por cualquier medio mecnico y firmado al final y en todas sus hojas por l o por otra persona a su ruego. 4 Sobre la cubierta del testamento extender el Notario la correspondiente acta de su otorgamiento, expresando el nmero y la marca de los sellos con que est cerrado y dando fe del conocimiento del testador o de haberse identificado su persona en la forma prevenida en los arts. 685 y 686, y de hallarse, a su juicio, el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento. 5 Extendida y leda el acta, la firmar el testador que pueda hacerlo y, en su caso, las personas que deban concurrir, y la autorizar el Notario con su signo y firma. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo har por l y a su ruego uno de los dos testigos idneos que en este caso deben concurrir. 6 Tambin se expresar en el acta esta circunstancia, adems del lugar, hora, da, mes y ao del otorgamiento. 7 Concurrirn al acto de otorgamiento dos testigos idneos, si as lo solicitan el testador o el Notario. 5.3. Reglas especiales de capacidad Dado el procedimiento de redaccin y otorgamiento del testamento cerrado, el art. 708 establece que no pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer. El testador que no sepa leer (y, por tanto, tampoco escribir) habr de recurrir a que la escritura y redaccin del testamento la lleve a cabo otra persona de forma necesaria, sin que, adems, pueda contrastar que verdaderamente su voluntad testamentaria ha sido plasmada correctamente. Tanto al ciego como a quien no sepa leer (persona sin instruccin bsica o analfabeto, aunque no sufra lesin visual alguna) se le podra cambiar fcilmente el contenido del testamento o, directamente, el documento testamentario que ha de introducirse en la cubierta o sobre que se presenta ante el Notario, manteniendo una cierta apariencia de similitud formal con el verdadero testamento. En cambio, s pueden otorgar testamento cerrado los mudos o sordomudos que, no obstante no poder expresarse oralmente, puedan en cambio escribir, pues en tal caso basta con adaptar las formalidades previstas al supuesto de hecho: 82

Art. 709. Los que no puedan expresarse verbalmente, pero s escribir, podrn otorgar testamento cerrado, observndose lo siguiente: 1. El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los dems requisitos, se estar a lo dispuesto en el art. 706. 2. Al hacer su presentacin, el testador escribir en la parte superior de la cubierta, a presencia del Notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cmo est escrito y que est firmado por l. 3. A continuacin de lo escrito por el testador se extender el acta de otorgamiento, dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el nmero anterior y lo dems que se dispone en el art. 707 en lo que sea aplicable al caso. 5.4. Conservacin, apertura y protocolizacin Una vez que el notario haya autorizado el testamento cerrado y haya dejado constancia en el protocolo de una copia autorizada del acta de otorgamiento, lo entregara al testador (art.714). Este, a su eleccin, podr conservar en su poder el testamento cerrado, o encomendar su guarda y custodia a cualquier persona de su confianza o bien, finalmente, depositarlo en poder del notario autorizante para que lo guarde en su archivo (art. 711). En relacin con la apertura y protocolizacin del testamento cerrado, establece el art. 714 que se observara lo prevenido en la LEC, disponiendo por su parte el art. 712 que el notario o la persona que tenga en su poder un testamento cerrado, deber presentarlo al Juez competente luego que sepa el fallecimiento del testador. Si no lo verifica dentro de 10 dias, ser responsable de los daos y perjuicios que ocasione su negligencia TEMA 14 DEL PROGRAMA LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS CAPTULO 7 LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS 1. La institucin de heredero La libertad del testador en relacin con la institucin de heredero est fuera de duda, aunque inicialmente el art. 763 parezca plantear la cuestin de otra manera, al referirse a los herederos forzosos o legitimarios. Art. 763 El que no tuviere herederos forzosos puede disponer por testamento de todos sus bienes o de parte de ellos en favor de cualquiera persona que tenga capacidad para adquirirlos. El que tuviere herederos forzosos slo podr disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en la seccin quinta de este captulo. As pues, la existencia o inexistencia de legitimarios afecta a la cuanta o cuota de los bienes de que puede disponer el testador, sin determinar en manera alguna cul ha de ser la institucin de heredero que haya de llevar a cabo el causante a travs del testamento. Lo cierto es que en la mayor parte de los casos resultan instituidos herederos en la totalidad de herencia (y no slo en la cuota parte que corresponde a la legtima) los familiares a quienes la ley otorga la condicin de legitimarios. Por tanto, incluso existiendo legitimarios, siempre y cuando respete el testador la correspondiente legtima, puede ejercitar su librrima voluntad testamentaria en relacin con la institucin de heredero. 1.1. La designacin del heredero Nuestro Cdigo no impone una determinada frmula ritual para la institucin de heredero, aunque generalmente en la mayor parte de los testamentos con intervencin notarial, lo frecuente es que se utilice la expresin de instituyo herederos a... tales personas o a mis hijos, por partes iguales o frmulas de parecida ndole. Como regla, el testador ser el primer interesado en identificar convenientemente al heredero designado, procurando realizar la atribucin patrimonial en favor de personas suficientemente concretas y determinadas y que verdaderamente existan, pues es evidente que si la institucin de heredero (o de legatario) se realiza en favor de persona incierta o de imposible determinacin habr de considerarse nula (art. 750 a menos que por algn evento pueda resultar cierta). En principio, parece natural la previsin del art. 772.1, acerca de que el testador designar al heredero por su nombre y apellidos, y cuando haya dos que los tengan iguales deber sealar alguna circunstancia por la que se conozca al instituido, pues precisamente la identificacin de las personas se realiza, como regla, a travs del nombre y de los apellidos. Sin embargo, si la identificacin del heredero (o legatario) por nombre y apellidos resulta lgica respecto de terceras personas, habr de concordarse que en la generalidad de los instrumentos testamentarios, la designacin como herederos de familiares cercanos no suele cumplir dicha regla, pues en general nadie llama a sus hijos por el nombre y los apellidos, sino exclusivamente por el nombre de pila, cuando no por la abreviatura del nombre o 83

por cualquier otro apelativo carioso de repetida utilizacin (Filo por Filomena). Tales supuestos se encuentran tambin previstos por el art. 772.2 aunque el testador haya omitido el nombre del heredero, si lo designare de modo que no pueda dudarse quin sea el instituido, valdr la institucin. Naturalmente, en el momento de redactar el testamento, tales eventualidades deberan en todo caso salvarse, expresando tanto el nombre propiamente dicho como el apelativo con el que, en adelante, el testador se refiere a una determinada persona (imaginemos, instituyo heredero a mi hijo Francisco, tambin conocido como Quico o Kiko...). 1.2. Algunas reglas de institucin en el Cdigo Civil En caso de tratarse de heredero nico y encontrarse perfectamente identificado, normalmente se entender que sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones, es decir, en el conjunto de la herencia. Generalmente, en caso de ser varios los herederos, el causante determinar en qu cuanta han quedado instituidos, siendo frecuente que la atribucin patrimonial hereditaria se haga por cuotas o mediante el recurso a nmeros quebrados (una tercera o cuarta parte, la mitad para cada uno, etc.). Sin embargo, puede tambin ocurrir que la designacin de varios herederos se haga sin determinar la cuanta o la modalidad temporal (simultnea o sucesiva) en que han de concurrir a la herencia. En previsin de tales eventualidades el Cdigo contiene una serie de reglas de carcter general: Para el supuesto de que el testador no haya previsto la cuota o cuanta en que han de sucederle los herederos, siendo varios, establece el art. 765 los herederos instituidos sin designacin de partes heredarn por partes iguales. Esto es, salvo disposicin testamentaria en otro sentido. El art. 769 cuando el testador nombre unos herederos individualmente y otros colectivamente, como si dijere: "Instituyo por mis herederos a N. y a N. y a los hijos de N.", los colectivamente nombrados se considerarn como si lo fueran individualmente, a no ser que conste de un modo claro que ha sido otra la voluntad del testador. El art. 771 cuando el testador llame a la sucesin a una persona y a sus hijos, se entendern todos instituidos simultnea y no sucesivamente, concurriendo a la herencia, en principio, por partes iguales. Si el testador desea que el llamamiento a la herencia sea sucesivo, le bastar con instituir una sustitucin fideicomisaria (instituyo heredero a Antonio y, para cuando muera, a los hijos de Antonio). El art. 770 si el testador instituye a sus hermanos, y los tiene carnales y de padre o madre solamente, se dividir la herencia como en el caso de morir intestado. Semejante disposicin equivale a reenviar a lo establecido en el art. 949, conforme al cual los hermanos de padre y madre heredarn el doble que los medio hermanos. Sin embargo, si el testador pusiera de manifiesto que sus hermanos y hermanastros heredarn por partes iguales, semejante determinacin priva de valor lo establecido en el art. 949. 2. Las disposiciones testamentarias de carcter genrico Junto con la institucin en favor de personas concretas y determinadas nuestro CC permite la designacin en favor de colectivos e incluso en beneficio del alma del difunto. Son supuestos con cierta indeterminacin de los beneficiarios finales, de ah que se les agrupe bajo la denominacin de supuestos de indeterminacin relativa del instituido. 2.1. Disposiciones en favor del alma Indica el art. 747 que si el testador dispusiere del todo o parte de sus bienes para sufragios y obras piadosas en beneficio de su alma, hacindolo indeterminadamente y sin especificar su aplicacin, los albaceas vendern los bienes y distribuirn su importe, dando la mitad al Diocesano y la otra al Gobernador civil correspondiente para los establecimientos benficos del domicilio del difunto, y en su defecto, para los de la provincia. Obviamente no puede considerarse heredera o legataria al alma del difunto, pues en realidad los bienes asignados se adscriben al cumplimiento de obras benficas o piadosas, de forma genrica. Seala el artculo que el destino se divide salomnicamente para su utilizacin civil y religiosa, y dada la evolucin en tal sentido y la aconfesionalidad estatal deber tenerse en cuenta la confesin religiosa del causante. 2.2. Disposiciones en favor de los pobres Es admisible instituir como herederos a los pobres en general, entendiendo que tampoco son herederos propiamente dichos, ni responsables de las deudas y cargas hereditarias sino beneficiarios de una atribucin patrimonial efectuada por caridad. Indica el art. 749 que salvo otra indicacin se entendern limitadas a los del domicilio en la poca de su muerte. La calificacin de los pobres y la distribucin de los bienes se harn por la persona que designe el testador, y en su defecto por los albaceas, y si no los hubiere por el Prroco, Alcalde y Juez municipal, que deciden por mayora de votos. Lo mismo se har si se dispone de los bienes en favor de los pobres de una parroquia o pueblo determinado. En este caso tambin se debe sustituir la labor del prroco por el representante equivalente de la confesin religiosa del testador. 84

2.3. Disposiciones en favor de los parientes El art. 751 seala que la disposicin hecha genricamente en favor de los parientes del testador se entiende hecha de los ms prximos en grado. Pero siendo de general aplicacin las reglas de la sucesin intestada no parece que esta institucin genrica deba excluir a los familiares de 4 grado, como as hace en la sucesin intestada el art. 954, puesto que parece que se pretenda con tal institucin es evitar que el Estado sea el heredero. TEMA 15 DEL PROGRAMA LOS LEGADOS CAPTULO 10 LOS LEGADOS 1. Concepto y caracteres 1.1. La idea general de legado Art. 660 Llmase heredero al que sucede a ttulo universal, y legatario al que sucede a ttulo particular. Partiendo del concepto de heredero como sucesor a ttulo universal del causante, se afirma que el legatario no est revestido de tal cualidad en cuanto que su posicin se limita a una mera sucesin a ttulo singular que jams puede llevar consigo los efectos fundamentales de la designacin o institucin de heredero: la sustitucin de un sujeto por otro, una verdadera continuacin que no tiene alcance slo y estrictamente patrimonial. Concepto: ALBALADEJO, el legado es una disposicin mortis causa de bienes, a ttulo particular, en beneficio del legatario y a cargo del patrimonio hereditario, Lasarte, el legado [es una disposicin mortis causa de bienes] que consiste en una atribucin jurdico-patrimonial que el causante, de forma directa y singular, realiza en el testamento en favor de [legatario] cualquier persona. 1.2. Caractersticas del legado Notas caractersticas: La institucin de los legados slo puede llevarse a cabo mediante testamento. Por tanto, la existencia del legado es extraa a la sucesin intestada y a la sucesin forzosa o legtima. El legado es un acto voluntario del testador, ste puede revocarlo en cualquier momento. El legado ha de tener necesariamente contenido jurdico-patrimonial, sin que su institucin pueda limitarse a meras recomendaciones, expresiones de afecto o consideraciones de parecida ndole. El legado es un acto de liberalidad. 2. Sujetos y objeto del legado 2.1. El legatario: el prelegado Legatario puede ser cualquier persona, incluso uno de los herederos. Cuando cualquier persona, que ya es heredero, es instituido asimismo legatario en la misma herencia, tcnicamente se habla de prelegado. El prelegado es el legado instituido en favor de cualquiera de los herederos, quien concurrira a la herencia, si quiere, simultneamente, como heredero y legatario. Art. 890.2 El heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podr renunciar la herencia y aceptar el legado, o renunciar ste y aceptar aqulla. 2.2. La persona gravada: el sublegado En la mayor parte de las herencias, el pago y cumplimiento de los legados compete a los herederos en su conjunto, quedando muchas veces encomendado a los propios albaceas testamentarios. Sin embargo, el testador puede gravar con el legado a uno solo de los herederos e incluso tambin a cualquiera de los legatarios, o a varios legatarios. As lo afirma expresamente el art. 858.1 El testador podr gravar con mandas y legados, no slo a su heredero, sino tambin a los legatarios. Si la persona gravada es uno de los legatarios, se denomina sublegado, y se caracteriza porque el legatario gravado slo est obligado a responder frente al legatario beneficiado hasta donde alcance el valor del legado en que aqul hubiere sido instituido (art. 858.2). 2.3. El objeto del legado El objeto del legado puede recaer sobre cosas, bienes y derechos de la ms diferente ndole, teniendo en cuenta que es nulo el legado de cosas que estn fuera del comercio (art. 865).

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Por tanto, consideramos preferible abordar directamente el estudio de los diversos tipos de legados regulados en el CC a los que los han denominado algunos autores legados tpicos, en evidente paralelismo con tal denominacin aplicada a los contratos. 3. Legados de cosa propia del testador En la mayor parte de los casos, el testador, al legar, realizar atribuciones hereditarias a ttulo singular de cosas que le pertenecieran en el momento de testar y que, previsiblemente, cuando se abra la sucesin, formarn todava parte del conjunto de los bienes relictos, por tanto puede ser una persona especfica o una cosa genrica. En esta materia resulta necesario distinguir entre el legado de cosa especfica y determinada y los legados de cosas genricas. De otra parte tales legados pueden haber sido objeto de derechos reales limitados, por lo que consideraremos tambin el legado de cosa gravada. 3.1. Legado de cosa especfica y determinada legatario adquiere su propiedad desde el momento del fallecimiento del causante, regla que slo puede aplicarse en este caso. Ello, como indica el art. 885, no supone que el legatario pueda apoderarse de ella por su propia autoridad debiendo pedir su entrega y posesin al heredero o al albacea. Esto, conforme al art. 440, es totalmente correcto pues la posesin de los bienes hereditarios corresponden al heredero, por principio. El legatario es propietario de la cosa legada desde el fallecimiento del causante, aunque adquiera su posesin con posterioridad. Que ello es as, lo demuestra el art. 882.2 al atribuir los frutos o rentas pendientes desde el fallecimiento del causante al legatario al establecer la regla de que las cosas perecen para su dueo as como benefician a ste en caso de aumento o mejora. 3.2. Legados de cosas genricas sus frutos e intereses desde la muerte del testador correspondern al legatario cuando el testador lo hubiese dispuesto expresamente. Es decir el legatario de cosas genricas no es propietario desde el fallecimiento la atribucin de frutos desde tal momento exige una expresa previsin testamentaria al respecto. En cualquier caso, la institucin del legado determina el nacimiento de una obligacin genrica que plantea problemas: determinacin de la persona que ha de llevar a cabo la especificacin, la calidad de la cosa que ha de entregarse y la incidencia que implica la propia prdida de la cosa antes de que la obligacin haya sido cumplida. En relacin la con la persona depender de la voluntad del testador, pues el art 876 indica que siempre que el testador deje expresamente la eleccin al heredero o al legatario, el primero podr dar, o el segundo elegir lo que mejor les pareciere. Tal facultad de eleccin genera la inaplicacin de la regla de calidad media, que se establece en el art. 1167 CC. Cuando el testador no se haya pronunciado respecto a la facultad de eleccin, como seala el art. 875.3, que corresponder al heredero, quien cumplir con dar una cosa que no sea de la calidad inferior ni de la superior, recuperando as la regla de la calidad media. En el resto del art. 875 se dan normas de naturaleza sucesoria con gran importancia, pues determina la eficacia o ineficacia del legado de cosa genrica, con distincin del carcter mobiliario o inmobiliario del objeto sobre el que recae, para el supuesto de que al llegar a la apertura de la sucesin no existiera en el caudal relicto bienes genricos de los que fueron legados por el testador: ? ? Si las cosas legadas eran muebles, el legado instituido ha de considerarse vlido, aunque no haya cosas de su genero en la herencia. ? ? Pero si contrariamente se haban legado inmuebles la eficacia o validez del legado depende de la existencia de tales bienes inmuebles en la masa hereditaria. Una aplicacin concreta de lo dispuesto en el art. 875.1 en relacin con el legado de cosas muebles genricas, se realiza en el art. 886.2 con referencia explcita al supuesto de legado de cantidad de dinero, indicando que debern ser pagados en esta especie aunque no lo hubiera en la herencia. 3.3. Legado de cosa gravada Se preocupa tambin el CC de regular concretamente los supuestos en que las cosas legadas se encuentre afectas a derechos reales limitados, pues la existencia de los mismo no es obstculo para que el testador pueda transmitir por va de legado la titularidad que ostente. Los arts. 867 y 868 regulan estos supuestos: - El legado de cosas sometidas a usufructo, uso o habitacin, donde el art. 868 ordena que el legatario deber respetar estos derechos hasta que legalmente se extingan. - El art. 867.3 indica que cuando exista cualquier otra carga, perpetua o temporal, a la que se halle afecta la cosa legada, pasar con sta al legatario. 86

- Tambin se prev que cuando el testador legare una cosa empeada o hipotecada para la seguridad de una deuda exigible, el pago de sta quedar a cargo del heredero. 4. Legados de cosa ajena En sentido parecido a la venta de cosa ajena se admite la posibilidad de disponer testamentariamente en legado de cosas ajenas. En general los legados de cosa ajena tienen escasa presencia en la prctica. 4.1. Legado de cosa ajena En este legado el objeto consiste en una cosa perteneciente a un extrao, a un tercero, el art. 861 hace depender su validez del hecho d que el testador conociera o no tal circunstancia, pues si el testador saba que la cosa que legaba era una cosa ajena era consciente de imponer al heredero gravado la obligacin de satisfacer al legatario aunque ello supusiera la previa adquisicin de la cosa ajena por el heredero. Pero si el testador legaba una cosa, pensando que le perteneca, siendo que era ajena haba de entenderse que el legado era ineficaz. Tales ideas siguen vigentes en nuestro CC, en el art. 861.1, consecuentemente la ignorancia o el conocimiento de la ajenidad de la cosa resulta determinante en relacin con la eficacia de las figuras del legado. Si nos enfrentamos con un legado de cosa ajena que sea verdaderamente sea as, el CC indica que el heredero estar obligado a adquirirla para entregarla al legatario, y si no fuera posible su justa estimacin, con lo que se impone al heredero gravado una obligacin de hacer, que en principio debe intentar hacer. 4.2. Legado de cosa perteneciente al heredero o legatario Desde el punto de vista del fenmeno sucesorio, propiamente hablando, es tambin ajena la cosa perteneciente a cualquiera de los herederos o de los dems legatarios que, por expresa disposicin testamentaria del causante, resulten obligados a entregarla al legatario con ella beneficiado, y an siendo un supuesto con poca prctica resulta posible. Su admisibilidad es indudable dado que el art. 863.1 seala que ser vlido el legado hecho a un tercero de una cosa propia del heredero o de un legatario, quienes, al aceptar la sucesin, debern entregar la cosa legada o su justa estimacin, con la limitacin que establece el artculo siguiente. La referencia al artculo siguiente plantea la duda de si existe un error en el CC y realmente se refiere al prrafo siguiente, dado que ste est referido a la garanta de inviolabilidad de la legtima, y el art. 864 slo habla del supuesto de que la cosa del heredero o legatario gravado sea suya en parte. 4.3. Legado de cosa propia del mismo legatario Estima el art. 866 que no producir efecto el legado de cosa que al tiempo de hacerse el testamento fuera yo propia del legatario, aunque en ella tuviese algn derecho otra persona. Si el testador dispone expresamente que la cosa sea liberada de este derecho o gravamen, valdr en cuanto a esto el legado. 4.4. Legado de cosa parcialmente ajena: legado ganancial A) En general heredero o al legatario gravados. Para tal supuesto, dispone el art. 864 que se entender limitado el legado a esta parte o derecho, a menos que el testador declare expresamente que lega la cosa por entero, con lo que el legado consistira en su cuota como legado ordinario y la cuota ajena como legado de cosa ajena. Si no existe previsin testamentaria al respecto la regla indica que slo alcanza el legado a la cuota del testador. B) El legado de cosa ganancial Un caso particular del presente supuesto vendra representado por el llamado legado de cosa ganancial, que frente a muchas de las figuras gananciales se caracteriza por su gran importancia y frecuencia en la prctica. La naturaleza y el rgimen propios de la sociedad de gananciales conlleva que el otorgamiento del testamento, vigentes los gananciales, facilita el caso de que cualquiera de los cnyuges pueda instituir legados sobre cosas que, aun siendo propias o privativas en su origen, llegado el momento de la liquidacin de los gananciales, resulten absorbidas por la presuncin de ganancialidad y/o sean atribuidas al cnyuge suprstite. En el art. 1380 se regula este problema y en l se establece que la disposicin testamentaria de un bien ganancial producir todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entender legado el valor que tuviera al fallecimiento. 5. Legados de crdito y de deuda

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Se contemplan en el CC, con cierto detalle, las atribuciones sucesorias a ttulo singular que transmiten crditos que el causante tuviera contra terceros o el perdn de deudas exigibles por el testador. Son realmente poco frecuentes tales supuestos: 1. Legado de crdito, que por disposicin del art. 870 consiste en transmitir a travs del legado un crdito contra un tercero que tuviere el causante. 2. Legado de liberacin o perdn de deuda, que es un supuesto contrario al anterior, donde se instituye un legado cuyo objetivo es condonar la deuda que respecto del testador tiene otra persona. El art. 870.1 seala el legado de liberacin o perdn de una deuda slo al legatario lo que puede inducir al error pues el supuesto consiste en que el testador lega al deudor el crdito que contra l tenia, o por decirlo de otro modo le lega la renuncia a la exigencia del crdito correspondiente, que por ello se entender perdonado. 3. Legado hecho en beneficio del acreedor (legado de deuda), que se incluye en el art. 873.1 por la que el testador expresamente legue a su acreedor lo mismo que le debe. No se trata de que el testador legue una deuda suya, sino precisamente lo contrario, que mediante este legado decide afrontar una deuda que tena. Los legados de crdito y de liberacin o perdn de deudas presentan naturalmente caractersticas comunes, que podramos resumir en que el momento temporal en el que se determina el montante del crdito o la deuda es el del fallecimiento, y el periodo que media entre el otorgamiento del testamento y la apertura de sucesin puede que se haya dado el caso de que el crdito o la deuda se hayan extinguido, prescrito, etc., cabe tambin su incremento, de ah que el ltimo prrafo del art. 870 estipule que en ambos casos, el legado comprender los intereses que por el crdito o la deuda se debieren al morir el testador. 6. Otros legados. 6.1. Legado alternativo. Se recogen en el art. 874 que no ofrece descripcin sobre los mismos y se limita a indicar que se observar lo dispuesto para las obligaciones de la misma especie. Nos encontramos en este supuesto cuando el causante haya previsto distintas prestaciones a cargo del heredero gravado u obligado quin, por ello, estar legitimado para llevar a cabo la eleccin entre las diversas prestaciones previstas, segn establece el art. 1132.1. 6.2. Legados de prestaciones periodicas. En l se atribuyen al legatario una serie de prestaciones que el obligado habr de cumplir de forma sucesiva y reiterada durante un determinado plazo temporal, y del que existen ciertas modalidades como el legado de renta o pensin, el legado de alimentos o el legado de educacin, que tienen escasa presencia en la actualidad. a) Legado de educacin y legado de alimentos. Al legado de alimentos se le presupone la atencin de la subsistencia del legatario, suministrndole las cantidades que, al efecto, sean necesarias; en tanto el legado de educacin se refiere a la atribucin al legatario de las cantidades oportunas para procurar su instruccin y formacin. Cuando estos legados eran habituales el testador se limitaba a instituirlos sin fijar cantidad, de ah que el art. 879.3 sealase que como norma general se fijara segn el estado y condicin del legatario y del importe de la herencia, que supone tener en cuenta las reglas propias de la obligacin alimenticia. Tambin puede ser que el testador fije una cantidad determinada, lo que plantea el problema de si al fijar una cantidad fija o actualizable para las sucesivas prestaciones peridicas no se estar convirtiendo tal legado en un legado de renta o pensin. Salvo disposicin contraria del testador estos legados difieren en su duracin, pues indica el art. 879.2 que el de alimentos es vitalicio y el art. 879.1 que el de educacin se extingue al llegar el legatario a la mayor edad. b) Legado de renta o pension: la renat vitalicia. Era frecuente con anterioridad al siglo XX, y estn regulados en el art. 880, en los siguientes aspectos: - Que la periodicidad de la pensin o renta puede ser anual, mensual o semanal, aunque el testador puede instituir otra. - Que el legatario puede exigir la renta correspondiente al primer periodo cuando muera el testador y la de los siguientes periodos en el principio de cada uno de ellos. - Que la renta correspondiente al ltimo periodo no debe ser devuelta aunque el legitimario muera antes de que termine el periodo comenzado. Se deduce que se trata de una pensin de carcter vitalicio aunque el testador podr indicar expresamente un trmino final, o condicionada a estipulaciones de carcter condicional. 6.3. Legados piadosos o a favor del alma. No se recogen en el CC, aunque conviene tenerlos en cuenta: 88

1. Obviamente el testador es libre para instituirlos si lo considera oportuno, y de hecho es una prctica que an se produce. 2. La redaccin del CC todava hoy les da un trato de favor, como en el caso de declaracin de fallecimiento. Histricamente estos legados han tenido una acusadsima importancia, determinando la extraordinaria riqueza terrenal de las instituciones, parroquias, congregaciones y rdenes religiosas de la Iglesia Catlica. Por otra parte el art. 747 CC es el soporte legal del que extraemos el rgimen jurdico bsico de estos legados aunque adaptndolo a la existencia de otras confesiones religiosas. 6.4. El legado de derecho de habitacin. La nueva redaccin de 2003 del art. 822 da carta de naturaleza especial al legado de habitacin puesto que indica que la donacin o legado de un derecho de habitacin sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computar para el clculo de las legitimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieron conviviendo en ella. Por tanto, para que proceda la aplicacin de esta norma ser necesario que el legatario tambin sea legitimario, persona con discapacidad y conviviente del causante al abrirse la herencia. El art. 822.4 indica que no impedir la atribucin al cnyuge de los derechos regulados en los art. 1406 y 1407 del CC que coexistirn con el de habitacin. 8. El pago a los legados. 8.3. La preferencia entre legatarios. Se habla de legados inoficiosos cuando la institucin de ellos atente contra la legtima. Cuando el montante del conjunto de los legados instituidos no quepa en el tercio de la herencia denominado de libre disposicin, existiendo legitimarios, los legados habrn de ser reducidos o, en su caso, anulados, en la medida correspondiente. En el caso de que los legados hayan de ser reducido o anulados por afectar a la legtima no puede afirmarse que exista preferencia alguna ente los legatarios, pues conforme al art. 820.2 la reduccin de los legados ser a prorrata, sin distincin alguna. Se debe advertir que el CC contiene una norma en la que, de forma expresa, se establece un orden de preferencia entre los legatarios para el cobro. Se trata del art. 887, que dispone que si los bienes de la herencia no alcanzaren para cubrir todos los legados, el pago se har en el orden siguiente: 1. Los legados remuneratorios. 2. Los legados de cosa cierta y determinada, que forme parte del caudal hereditario. 3. Los legados que el testador haya declarado preferentes. 4. Los de alimentos. 5. Los de educacin. 6. Los dems a prorrata. Quienes defienden el criterio de que el heredero responde frente a los legados slo con los bienes de la herencia encuentran en el art. 887 un apoyo normativo a ello, pero si se defiende que el heredero responde ilimitadamente, incluso con su patrimonio, frente a todas las deudas y cargas de la herencia el alcance propio del art. 887 se vera reducido, y sera aplicable al supuesto de aceptacin de la herencia a beneficio de inventario, que ser solicitada en la mayora de los casos.

UNIDAD DIDACTICA IV
TEMA 16 DEL PROGRAMA LA EJECUCION E INTERPRETACION TESTAMENTARIAS CAPTULO 11 LA EJECUCIN E INTERPRETACIN TESTAMENTARIAS 1. La ejecucin testamentaria: el albaceazgo Dado que el testamento es un acto de disposicin mortis causa, cuya eficacia presupone el fallecimiento de quien lo otorga, el testador puede prever en l la oportunidad o la necesidad de designar una o varias personas de su confianza que ejecuten cuanto disponga en el testamento. A tales personas, la tradicin histrica les ha dado el nombre de albaceas y la contemplacin normativa de sus funciones, deberes y facultades se realiza en los arts. 892 a 911 CC. La institucin del albaceazgo carece de antecedentes romanos. 2. Nombramiento del albacea Art. 892 el testador podr nombrar uno o ms albaceas. 89

El testador es libre para designar albacea a quien considere oportuno, sea o no heredero, trtese de una persona propiamente dicha o de una persona jurdica. No obstante, el art. 893 No podr ser albacea el que no tenga capacidad para obligarse. [Ni] El menor, ni aun con la autorizacin del padre o del tutor. En la prctica, la condicin de albacea no suele atribuirse a uno de los herederos, o a uno de los legitimarios, sino precisamente a una persona extraa al crculo habitual de sucesores, ej. a un amigo. Atendiendo al carcter facultativo del albaceazgo, establece el art. 911 que en los casos de no haber albacea corresponder a los herederos la ejecucin de la voluntad del testador. 3. Caractersticas del albaceazgo El Cdigo utiliza el trmino cargo para referirse al albaceazgo. Las caractersticas fundamentales de dicho cargo: 3.1. Voluntariedad Dispone el art. 898 El albaceazgo es cargo voluntario, y se entender aceptado por el nombrado para desempearlo si no se excusa dentro de los 6 das siguientes a aquel en que tenga noticia de su nombramiento, o, si ste le era ya conocido, dentro de los seis das siguientes al en que supo la muerte del testador. No obstante, entiende el Cdigo que, en principio, el nombramiento testamentario del albacea suele hacerse con su conocimiento y anuencia (pese al carcter de secreto del testamento), ello facilita la aceptacin del albacea. 3.2. Temporalidad Art. 904 El albacea, a quien el testador no haya fijado plazo, deber cumplir su encargo dentro de un ao contado desde su aceptacin, o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones. 3.3. Renunciabilidad Art. 899 El albacea que acepta este cargo se constituye en la obligacin de desempearlo; pero lo podr renunciar alegando causa justa al prudente arbitrio del Juez. El Cdigo parece partir de la idea de que la falta de desempeo del cargo (sea por la no aceptacin o sea por la renuncia posterior) pone de manifiesto la quiebra de la confianza depositada por el testador en el albacea y por ello ordena el art. 900 que perder lo que le hubiese dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviere a la legtima. En consecuencia, el albacea que no desempee su funcin, si es legitimario, conservar el derecho a la legtima (estricta), decayendo cualesquiera otras atribuciones de carcter voluntario que haya realizado el testador en su favor, ya sea a ttulo de heredero, legatario, o de mejora. 3.4. Gratuidad Art. 908 El albaceazgo es cargo gratuito. Podr, sin embargo, el testador sealar a los albaceas la remuneracin que tenga por conveniente; todo sin perjuicio del derecho que les asista para cobrar lo que les corresponda por los trabajos de particin u otros facultativos. Si el testador lega o seala conjuntamente a los albaceas alguna retribucin, la parte de los que no admitan el cargo acrecer a los que lo desempeen. 3.5. Carcter personalsimo Como regla general, el sustrato del albaceazgo determina el carcter personalsimo del cargo de albacea, en cuanto persona de confianza del testador a quien ste confa precisamente la ejecucin de su testamentara. En nuestro Cdigo, el carcter personalsimo del albacea se encuentra contemplado en el art. 909 al disponer que el albacea no podr delegar el cargo si no tuviese expresa autorizacin del testador. En consecuencia, podramos afirmar, el cargo de albacea es personalsimo, salvo que el propio testador excluya dicho carcter, determinando expresamente que el albacea puede delegarlo. Ahora bien, la delegacin a la que se refiere el art. 909 es del cargo o de las funciones inherentes al cargo? Sin duda alguna, el nombramiento del albacea no implica que quien lo desempea haya de llevar a cabo todas las funciones correspondientes a la ejecucin testamentaria de forma directa y personal, sino que naturalmente puede encomendarlas a otras personas, bien sea por razones tcnicas o de conveniencia. Tal encargo a terceros puede ser de naturaleza puramente material cuanto una delegacin en sentido tcnico, si bien en este caso el TS parece pronunciarse en favor de la admisibilidad de la delegacin de algunas de las funciones, sin admitir, en cambio, la delegacin ntegra (STS de 1962).

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No obstante, dependiendo el tema en cada caso de la voluntad del testador, si as resultara de ella cabe incluso pensar en la eventualidad, remota pero posible, de que la delegacin conferida al albacea comprenda incluso la facultad de nombramiento de nuevos albaceas, tal y como ha sealado ALBALADEJO. 4. Clases de albaceazgo Si la clasificacin se tiene en cuenta su nombramiento o, mejor, el origen de su designacin: albacea testamentario albacea dativo; Si la clasificacin se tiene en cuenta la posibilidad de un nmero plural de albaceas y las atribuciones consiguientes en el desempleo del cargo: simultaneidad o el carcter sucesivo de ellos, as como su carcter mancomunado o solidario; Si la clasificacin es atendiendo a sus funciones: los albaceas pueden ser universales o particulares. Esta la consideraremos en el epgrafe siguiente. 4.1. Albacea testamentario y dativo Denominbase albacea dativo, art. 966.1 LEC-1881, al designado por el Juez en el supuesto de que una persona falleciera sin testar y sin dejar cnyuge viudo, descendientes, ascendientes o colaterales dentro del cuarto grado (art. 960 LEC). Segn dicha Ley, el albacea debe encargarse de disponer el entierro, exequias y todo lo dems que sea propio de este cargo con arreglo a las leyes. En vigor la LEC-2000 la figura del albacea dativo ha de considerarse suprimida. El supuesto de hecho que la originaba se ha de considerar embutido, con carcter general, en la problemtica propia de la intervencin y administracin del caudal hereditario que la LEC regula en el art. 790 y ss. 4.2. Albaceas sucesivos o simultneos y mancomunados o solidarios Dado que el testador puede nombrar varios albaceas, en caso de pluralidad de ellos cabe tanto su actuacin conjunta y simultnea cuanto su designacin con carcter sucesivo (para el caso de que falte el primer designado, desempear el cargo el segundo, etc.). La actuacin simultnea, art. 894 los albaceas podrn ser nombrados mancomunada... o solidariamente. La idea bsica de la actuacin mancomunada la proporciona el art. 895 cuando los albaceas fueren mancomunados, slo valdr lo que todos hagan de consuno, o lo que haga uno de ellos legalmente autorizado por los dems, o lo que, en caso de disidencia, acuerde el mayor nmero. No obstante, en los casos de suma urgencia dispone el art. 896 podr uno de los albaceas mancomunados practicar, bajo su responsabilidad personal, los actos que fueren necesarios, dando cuenta inmediatamente a los dems. La solidaridad en el albaceazgo, el Cdigo ofrece escasas pistas para determinarlo. El art. 897 se limita a requerir la expresa y clara determinacin del carcter solidario de los varios albaceas, limitndose a Si el testador no establece claramente la solidaridad de los albaceas... se entendern nombrados mancomunadamente y desempearn el cargo como previenen los dos artculos anteriores. Segn ello, y si el testador ha establecido de forma expresa y clara la solidaridad de los albaceas cules habrn de ser las reglas de funcionamiento? Es de aplicacin la solidaridad aplicada al apoderamiento (no la solidaridad en las obligaciones), pues se habla de poder solidario cuando se ha concedido a varias personas para un mismo asunto, de manera tal que cualquiera de ellas puede actuar individual y separadamente en el mismo. Ahora bien, el problema aparece cuando dos o ms de los albaceas solidarios deseen actuar, dado que sus funciones y atribuciones son idnticas. En tal caso, interviniendo varios, afirma ALBALADEJO que no hay ms remedio que llegar a la conclusin de que todos cuantos deseen actuar tienen facultad para hacerlo y entonces la aplicacin de las reglas propias de la mancomunidad habr de entenderse necesaria, funcionando a la postre el albaceazgo solidario como si fuera mancomunado.

TEMA 17 DEL PROGRAMA LA SUCESION FORZOSA: LAS LEGITIMAS (EXCLUIDO PARA EXAMEN)

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TEMA 18 DEL PROGRAMA LOS LEGITIMARIOS PARTE TERCERA: LA LEGTIMA CAPTULO 13 LOS LEGITIMARIOS 1. La legtima de los descendientes En caso de existir descendientes del causante, el art. 807.1 establece que habrn de considerarse, en primer lugar, herederos forzosos... los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes. 1.1. La regulacin conforme a la Ley 11/1981 En relacin con la cuanta de la legtima de los descendientes, dispone el art. 808 que: Constituyen la legtima de los hijos y descendientes las 2/3 partes del haber hereditario del padre y de la madre. Sin embargo, podrn stos disponer de una parte de las dos que forman la legtima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes. La tercera parte restante ser de libre disposicin. Legtima 1/3; Mejora 1/3 y, Libre disposicin 1/3. Legtima larga: cuando el causante (de forma testamentaria) no ha establecido mejora alguna en favor de cualquiera de los legitimarios, pues en tal caso los 2/3 de la herencia se consideran como un todo, reservado, en condicin de legtima, a los hijos y descendientes. Legtima corta: cuando el causante ha decidido mejorar a alguno de tales legitimarios. Art. 807 Son herederos forzosos: 1. Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes. 2. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes. 3. El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Cdigo. Los hijos adquieren la condicin de legitimarios por s mismos, mientras que otros descendientes de ulterior grado (nietos o bisnietos) adquiriran en su caso tal condicin respecto de la legtima corta o de la legtima (de no haber mejora) en virtud del derecho de representacin. 1.2. La STC 9/2010, de 27 de abril La igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales a partir de la Constitucion esta en principio fuera de duda, al tiempo que, como regla, parece que las sucesiones abiertas con anterioridad a su promulgacin deberan regirse por las reglas propias de que se trate, conforme a la legislacin y a las previsiones testamentarias aplicables en cada caso. No obstante, en relacin con un supuesto de sustitucin fideicomisaria si sine liberis decceserit establecida en un testamento otorgado en 1927 solo y exclusivamente a favor de los hijos legtimos de los hijos del testador, fallecido en 1945, la Sentencia de la Sala 1 del Tribunal Constitucional 9/2010, de 27 de Abril acaba de otorgar el amparo a unas hijas adoptivas del tercero de los hijos del testador llamados a la sustitucin, anulando las sentencias de la jurisdiccin ordinaria (1 Instancia, Audiencia y Tribunal Superior de Justicia de Catalua), todas ellas coincidentes en excluir de la sucesin a las hijas adoptivas conforme a la voluntad del testador. El razonamiento fundamental para llegar a tal conclusin a nuestro entender esta formulado en el fundamento 4 de la siguiente manera: debe tenerse en cuenta que la conclusin alcanzada por Sentencia impugnada en este amparo, en el sentido de que la expresin hijos legtimos empleada por el testador no comprende a los hijos adoptados, no se deduce de manera inequvoca de la formulacin literal de la clausula testamentaria, sino que es producto de la interpretacin que de aquella expresin realiza el rgano judicial, de manera que la exclusin de las demandantes de amparo del llamamiento a la herencia no tiene su origen directo en el ejercicio de la libertad de testar sino en la jurisdiccin. En efecto, una vez sentado que la voluntad del testador es la ley de la sucesin y que esta debe ser interpretada de conformidad con el sentido literal del testamento (art. 675 del CC), la legislacin aplicable y los trminos en los que estaba formulada la disposicin testamentaria otorgaban en este supuesto a los rganos judiciales un margen de arbitrio dentro del cual estos podan realizar legtimamente interpretaciones diversas de la expresin hijos ilegtimos.. Obsrvese que, con semejante planteamiento el TC est responsabilizando a los tribunales de justicia ordinaria de la interpretacin de la voluntad del testador que, tal y como fuera expresada en 1927, era, a nuestro juicio indiscutible, en contra de lo afirmado por la mayora de la Sala 1 del TC: la exclusin de las demandantes de amparo (las hijas adoptivas del tercer hijo de los instituidos) del llamamiento a la herencia no tiene su origen directo en el ejercicio de la libertad de testar sino en el de la jurisdiccin. La argumentacin es gravemente 92

errnea, pues incluso para el primer hijo llamado a la sucesin la propia clausula testamentaria pona de manifiesto que la sustitucin fideicomisaria superaba con mucho a la legitima:
Septima: Y de todos sus bienes restantes, muebles e inmuebles, derechos, crditos y acciones presentes y futuros, instituye heredero universal a su hijo don Luis, quien podr disponer libremente de los bienes de la herencia cuando tenga algn hijo o hija que haya llegado a la pubertad; y en caso contrario solo podr disponer de la cantidad de 7000 pesetas que le servirn de pago de su porcin legitimaria; y para despus de su muerte sin hijos, le sustituyen sus hermanos D. Francisco Javier; D. Juan Carlos, D. Alberto y D. Pascual, no a todos juntos sino uno despus de otro por el orden indicado y con la misma condicin impuesta al primer instituido; advirtiendo que si al tener efecto alguna de tales instituciones, hubiese fallecido el sustituto y dejado algn hijo legitimo que entonces o despus llegue a la edad de testar, quiere que estos sucedan en lugar de su padre premuerto en el modo que resultan instituidos, y a falta de disposicin observaran el mismo modo de suceder que el testador establece aqu para sus hijos.

Por tanto, a nuestro juicio, es mas certera y conforme al Derecho aplicable la posicin discrepante, brevemente expresada adems, por el Sr. Rodriguez-Zapata en su voto particular: debe tenerse presente que nadie tiene derecho a un acto de liberalidad, por lo que las prohibiciones de discriminacin contenidas en el art. 14 CE no se proyectan sobre actos de liberalidad inter vivos o mortis causa. En nuestro Derecho civil sucesorio, tanto comn como foral, se confiere a la persona un amplio mbito de libertad de disposicin mortis causa sobre sus propios bienes de modo que, respetando en su caso el rgimen de legitimas, el causante puede disponer de ellos para despus de su muerte del modo que estime conveniente, sin necesidad de ofrecer justificacin sobre su decisin ni estar vinculado por las prohibiciones contempladas por el art. 14 CE. Siendo esto as, puesto que en materia de interpretacin de las disposiciones testamentarias la nica regla bsica de nuestro Derecho es la indagacin de la voluntad del testador (arts. 675 del CC y 110 del C de sucesiones por causa de muerte en Catalua), considero que si, tras la oportuna labor exegtica, el rgano judicial alcanzase la conclusin de que la misma fue excluir de la herencia a los adoptados (o a cualquier otra categora de personas), tal consecuencia no entra por si misma en colisin con el art. 14 CE, pues tanto ese resultado como el contrario son opciones igualmente validas constitucional y legalmente, acordes con el ejercicio de la libertad de testar, ante las cuales los poderes pblicos han de mantenerse neutrales. 1.3. La reforma del artculo 808 por la Ley 41/2003 La citada Ley, LPPD, atendiendo a su rbrica y finalidad de proteccin de las personas con discapacidad ha estimado oportuno insertar el tercer prrafo en el art. 808 disponiendo que Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podr establecer una sustitucin fideicomisaria sobre el tercio de legtima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos. As pues, no deben caber dudas acerca de que la legitimacin otorgada al testador para, si lo desea, establecer una sustitucin fideicomisaria que beneficie a su descendiente incapacitado slo debera aplicarse a los supuestos en que exista, propiamente hablando, incapacitacin judicial de una determinada persona y no slo certificado o declaracin administrativa de los grados de minusvala contemplados en el citado art. 2.2 de la la LPPD (33 por 100 en adelante de minusvala psquica; 65 por 100 o ms de minusvala fsica o sensorial). Aclarado este extremo, interesa subrayar que combinando esta posibilidad de sustitucin fideicomisaria con la eventual determinacin relativa al tercio de mejora, si el causante as lo desea puede atribuir, aunque sea en condicin de heredero fiduciario, ntegramente, los dos tercios de la legtima a uno o varios legitimarios que hayan sido procesalmente incapacitados, quedando todos los dems legitimarios como meros herederos fideicomisarios. Que los fiduciarios o, mejor, sus representantes legales, tengan o no facultad de enajenacin de los bienes hereditarios, depender del propio testador quien, conforme a las reglas generales, podr establecer que la sustitucin fideicomisaria tenga o no el carcter de residuo. 2. La mejora 2.1. Naturaleza y caractersticas de la mejora Reiterando lo ya establecido en el segundo prrafo del art. 808, establece el art. 823 que el padre o la madre podrn disponer en concepto de mejora a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza, ya por adopcin, de una de las dos terceras partes destinadas a legtima. El precepto ha sido justamente criticado por hablar del padre o la madre, ya que si la mejora se hace en favor de descendientes que no tienen la condicin de hijos (sino nietos, por ejemplo) difcilmente puede denominrsele al sujeto activo de la mejora padre o madre. Lo fundamental del sistema de la mejora radica en que la Ley permite al causante (inter vivos o mortis causa) distribuir desigualmente entre sus hijos o descendientes uno de los dos tercios de los que representan la legtima larga. As pues, la decisin o la posibilidad de mejorar es, en sentido tcnico, una facultad atribuida a todo 93

causante que, ad nutum o sin necesidad de justificarlo, prefiera que sus legitimarios le sucedan en forma desigual. Caractersticas de la mejora: Existencia de una intencin o voluntad del causante dirigida a atribuir de forma desigual algunos bienes de la herencia a sus herederos forzosos o legitimarios. Existencia de una pluralidad de descendientes, pues naturalmente en caso de tratarse de un nico legitimario resulta imposible ejercitar la facultad de mejorar. La mejora puede comprender como mximo 1/3 de los bienes de la herencia. Sin embargo, ninguna norma obliga al causante o testador a agotar dicho tercio en sus disposiciones sobre mejora, por lo que evidentemente el conjunto de las mejoras realizadas puede dejar vacante una porcin de dicho tercio ideal, que, caso de existir, habr de sumarse o adicionarse al tercio de legtima corta o legtima estricta. 2.2. El carcter expreso de la mejora y la admisibilidad de la mejora tcita Tratndose de una facultad en sentido tcnico (que puede ejercitar o no el causante) parece natural que el Cdigo adopte como punto de partida el principio de que la mejora ha de ordenarse o establecerse de forma expresa. As se deduce: El art. 825, al referirse a la mejora realizada a travs de una donacin entre vivos, exige el que el donante haya declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar. El art. 828, al regular el caso del legado hecho a un legitimario, no se reputar mejora sino cuando el testador haya declarado expresamente ser sta su voluntad. Sin embargo, el inciso final de este mismo precepto, haciendo quebrar la regla general de la voluntad expresa de mejorar, viene a indicar que el legado hecho al legitimario habr de reputarse mejora cuando no quepa en la parte libre. La mera existencia de la referida excepcin pone de manifiesto que, si bien como regla, la mejora ha de ordenarse expresamente por el causante, cabe igualmente la admisibilidad de la mejora tcita o, como en alguna ocasin ha afirmado el TS (S de 1982, referida a un caso en que una testadora instituye por iguales terceras partes a un hijo y a dos nietos), la mejora expresa sensu lato. 2.3. Formas de realizar la mejora En alguno de los pasajes normativos dedicados a la regulacin de la pretericin se habla de las mejoras ordenadas por cualquier ttulo (art. 814.2.). En efecto, del conjunto de la regulacin del Cdigo se deduce que la mejora puede ser ordenada o establecida en el testamento, pero tambin recurriendo a una diversidad de actos y ttulos que habremos de considerar en el presente epgrafe. A) La mejora ordenada en testamento Aunque el Cdigo, en la seccin dedicada a las mejoras, no contiene referencia alguna a la posibilidad de que la mejora se haga con el carcter de institucin testamentaria propiamente dicha, es obvio que el testamento es el vehculo idneo, y el ms frecuente, para llevar a cabo la determinacin de una mejora en favor de cualquiera de los hijos y descendientes del causante. En tal caso, la mejora puede consistir tanto en una institucin de heredero (pese al silencio del Cdigo) cuanto en una manda o legado hecho en favor de cualquiera de los descendientes (supuesto al que se refiere el art. 828). En cualquiera de ambos casos, la mejora participa de las caractersticas propias del testamento, de las cuales conviene resaltar ahora la referente a su carcter revocable, que, conforme al art. 827, constituye la regla general aunque la mejora se haya verificado con entrega de bienes. B) La mejora a travs de donacin inter vivos Puede tambin el causante, en vida, realizar donaciones en favor de sus hijos o descendientes que tengan como norte y gua el mejorarlos. A tal supuesto se refiere expresamente el art. 825, disponiendo que ninguna donacin por contrato entre vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor de hijos o descendientes, que sean herederos forzosos, se reputar mejora, si el donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar. C) La mejora hecha en capitulaciones o en contrato oneroso Art. 827 La mejora, aunque se haya verificado con entrega de bienes, ser revocable, a menos que [es irrevocables] se haya hecho por capitulaciones matrimoniales o por contrato oneroso celebrado con un tercero, en este ltimo prrafo, el causante de forma unilateral no podr privar de eficacia la mejora realizada y, la disposicin del testador contraria a la promesa [de la mejora] no producir efecto (art. 827).

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2.4. Destinatarios de la mejora Dispone el art. 823 que la mejora puede hacerse en favor de sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza, ya por adopcin, de una de las dos terceras partes destinadas a legtima. En el caso de existir hijos, puede el causante establecer la mejora en favor de los descendientes de grado ms remoto, es decir, de los nietos (o, en su caso, los bisnietos)? La generalidad de la doctrina propugna la mejora a favor de los descendientes de posterior grado, atendiendo tanto al dato puramente gramatical de que el Cdigo habla de hijos o descendientes, sin mayores precisiones, cuanto al hecho de que el criterio tradicional de nuestro Derecho histrico (leyes de Toro incluidas) era favorable a semejante eventualidad. 2.5. El objeto de la mejora Tanto el Cdigo cuanto la doctrina suelen distinguir entre: La mejora de cuota: art. 832 Cuando la mejora no hubiere sido sealada en cosa determinada, ser pagada con los mismos bienes hereditarios, observndose, en cuanto puedan tener lugar, las reglas establecidas en los artculos 1.061 y 1.062 para procurar la igualdad de los herederos en la particin de bienes. La mejora de cosa determinada: art. 829 La mejora podr sealarse en cosa determinada. Si el valor de sta excediere del tercio destinado a la mejora y de la parte de legtima correspondiente al mejorado, deber ste abonar la diferencia en metlico a los dems interesados. La mejora de cantidad: el testador es libre para establecer mejoras que sigan los criterios establecidos en los dos artculos citado, por ejemplo, el testador puede ordenar que a alguno de los legitimarios se le entreguen 2.000 200.000 euros. En general, la mayor parte de supuestos de mejoras de cantidad habrn de ser considerados como legados de crdito. Dicho ello, pasaremos a considerar los dos tipos bsicos de mejora que regula el CC: A) La mejora en cosa determinada Establece el primer inciso del art. 829 la mejora podr sealarse en cosa determinada, el testador designa un bien concreto del caudal hereditario, que habr de entregarse al destinatario de la atribucin en concepto de mejora (por ejemplo, en concepto de mejora, mi hijo Antonio recibir la casa de verano sita en Palma de Mallorca). El sealamiento de la cosa determinada objeto de la mejora es una facultad personalsima del causante (STS de 1902). Por supuesto una misma disposicin testamentaria puede comprender diversas cosas ciertas, atribuidas en concepto de mejora (la casa de verano en Palma de Mallorca, el paquete de acciones del Banco X, el cuadro de Sorolla llamado Joven frente al mar, etc.), as como a universalidades de cosas (mi biblioteca o mi discoteca) e incluso explotaciones agrcolas, industriales, como de cualquier otra ndole. Depender tambin de la voluntad del causante la determinacin de si la mejora en cosa determinada ha de considerarse un legado de cosa especfica y determinada (art. 882), o si, por el contrario, la mejora integra, en su caso, la institucin de heredero en favor del legitimario mejorado. Por lo dems, el art. 829, en su segundo inciso, pretende afrontar el problema de que el objeto o las cosas sobre las que recae la mejora alcance un valor superior al que, por legtima y por mejora (sumadas ambas), podra corresponder al legitimario mejorado, estableciendo que si el valor de sta [la mejora] excediere del tercio destinado a mejora y de la parte de legtima correspondiente al mejorado, deber ste abonar la diferencia en metlico a los dems interesados. Naturalmente, si el testador, al mejorar en cosa determinada, establece expresamente que tal exceso (respecto de los tercios de legtima y mejora, en la cuota correspondiente al mejorado) habr de imputarse al tercio de libre disposicin, es obvio que esta ltima tercera parte ideal de la herencia se ver tambin afectada por la mejora en cosa determinada. Pero qu ocurrir cuando nada se haya establecido al respecto? La mayor parte de la doctrina, considera que el tercio de libre disposicin no debera resultar afectado en tal caso y que, por tanto, aun cuando haya de mantenerse la adquisicin de la cosa objeto de mejora en favor del legitimario que se haya visto beneficiado por su designacin, ste habra de soportar, con cargo a su propio patrimonio, los correspondientes suplementos en metlico en favor de los restantes legitimarios (quienes, sin embargo, indica la STS de 1981, carecen de facultad alguna para solicitar judicialmente la venta de la cosa en que consista la mejora para que se les abone dicho exceso). Al estudiar la institucin de forma monogrfica, sin embargo, el Prof. LPEZ JACOISTE defendi la conclusin de que la interpretacin conjunta de los arts. 821.2, 828 y 829 avalara la afectacin del tercio de libre disposicin en caso de que el valor de la mejora en cosa cierta superara el correspondiente a la suma resultante de la legtima corta y de la mejora del legitimario beneficiado.

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B) La mejora de cuota Art. 832 Cuando la mejora no hubiere sido sealada en cosa determinada, ser pagada con los mismos bienes hereditarios, observndose en cuanto puedan tener lugar, las reglas establecidas en los arts. 1.061 y 1.062 para procurar la igualdad de los herederos en la particin de bienes. Hay relativa concordancia doctrinal en que el precepto se encuentra referido a la mejora de cuota, bien se encuentre sta establecida en relacin con el conjunto de la herencia (se mejora, por ejemplo, en una duodcima parte de la herencia) o, como ocurrir ms frecuentemente, respecto del propio tercio de mejora. Si la mejora lo comprende ntegramente, obviamente no caben otras mejoras. Por el contrario, si la cuota fijada es una tercera, cuarta o quinta parte del tercio de mejora, el resto de ste permitir otras mejoras o, sencillamente, de no haber otras, engrosar la legtima corta que, en tal caso, se ver ampliada (pues ya no consistir en un tercio, sino en un tercio ms la parte del tercio de mejora que no haya sido utilizada por el causante a tal efecto). En definitiva, sea por referencia al tercio de mejora o al conjunto del caudal hereditario, la mejora no sealada en cosa determinada se convierte en una parte alcuota de la herencia que, a veces, ser un legado de parte alcuota, aunque en otros casos (dependiendo siempre de la voluntad del testador) puede instrumentarse tambin como una atribucin patrimonial que integre (junto con la legtima y, en su caso, parte del tercio de libre disposicin) la institucin de heredero hecha en favor del legitimario beneficiado. El art. 832, por otra parte, se limita a indicar que en el caso de mejora de cuota, el mejorado tiene derecho a ser retribuido in natura, con bienes hereditarios. 3. La mejora encomendada al cnyuge viudo Segn ya sabemos, como regla, la facultad de mejorar (al igual que el propio testamento) tiene carcter personalsimo y el art. 830 establece que la facultad de mejorar no puede encomendarse a otro. Sin embargo, no hay regla sin excepcin, pues el propio art. 831.1 establece que el cnyuge suprstite pueda llevar a cabo la distribucin de los bienes del difunto y realizar mejoras propiamente dichas a favor de los hijos comunes. 3.1. La redaccin originaria del Cdigo Civil Conforme a la redaccin originaria del CC, estableca el art. 831.1 que no obstante lo dispuesto en el artculo anterior, podr vlidamente pactarse en capitulaciones matrimoniales que, muriendo intestado uno de los cnyuges, pueda el viudo o viuda que no haya contrado nuevas nupcias, distribuir a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legtimas y de las mejoras hechas en vida por el finado. As pues, bajo dicha previsin normativa la facultad de mejorar encomendada al viudo o, dicho en otros trminos, semejante delegacin de la mejora, quedaba circunscrita slo al supuesto de que el causante, tras haberla pactado en las capitulaciones matrimoniales (necesariamente prematrimoniales entonces) celebradas con su cnyuge, hubiese muerto intestado. 3.2. La Ley 11/1981, de 13 de mayo Segn la redaccin dada por dicha Ley al art. 831.1, no obstante lo dispuesto en el artculo anterior, podr ordenarse en testamento o en capitulaciones matrimoniales que muriendo el cnyuge otorgante, pueda el viudo o viuda que no haya contrado nuevas nupcias, distribuir, a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legtimas y de las mejoras y dems disposiciones del causante. Basta una lectura superficial de tal pasaje normativo para apercibirse de que tal redaccin alter profundamente los presupuestos de la mejora encomendada al cnyuge viudo, vigente desde la publicacin del Cdigo. Entre una y otra redaccin, media un siglo. A partir de la Ley 11/1981, la facultad de mejorar en favor del cnyuge viudo poda constituirse tanto testamentariamente cuanto a travs de las capitulaciones matrimoniales, sean stas prematrimoniales o postmatrimoniales. No hay duda alguna, segn el sentir general de la poca, de que la reforma de 1981 pretendi reforzar el papel de la mejora encomendada al cnyuge viudo en la organizacin sucesoria familiar, permitiendo que no slo pudiera delegarse la facultad de mejorar a travs de capitulaciones, sino que tambin, en el momento de testar, cualquiera de los cnyuges pudiera recurrir a ella, favoreciendo as la autoridad domstica del cnyuge viudo, que se mantendra siempre y cuando hasta el momento inmediatamente anterior a la muerte del causante concurrieran los requisitos de aplicacin de la nueva norma y que vamos a considerar con cierto detalle: Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cnyuge. O bien, dicho de otro modo, que el matrimonio, constante y en situacin de normalidad, se hubiera disuelto precisamente por el fallecimiento del causante, pues la nulidad, el divorcio e incluso la separacin judicial determinaban de forma necesaria la revocacin de los poderes que cualquiera de los cnyuges hubiera otorgado al otro (arts. 102.2 y 106), aparte naturalmente de que no poda ni puede hablarse de cnyuge viudo tras la nulidad o el divorcio. No exista, sin embargo, norma 96

expresa alguna que permita llegar a similar conclusin en caso de separacin de hecho. Sin embargo, a nuestro juicio, por analoga iuris, habra de llegarse al mismo resultado. Viudedad propiamente dicha del cnyuge al que se encomienda la delegacin de mejorar, pues el precepto requera que no haya contrado nuevas nupcias, requisito que haba de ser entendido en el sentido de que, antes de haber llevado a cabo la mejora que le haba sido encomendada, el viudo no deba contraer matrimonio. Una vez ejercitada la facultad, sin embargo, el viudo poda naturalmente contraer nuevo matrimonio, sin que ello hubiera debido implicar ineficacia alguna de la mejora efectivamente realizada. Existencia de hijos (o, probablemente, descendientes) comunes de ambos cnyuges, fueran o no matrimoniales en el momento de su nacimiento (cfr. art. 119 y lo dicho respecto de l en el tomo anterior) o incluso con posterioridad si se admite que el trmino hijos puede ser objeto de interpretacin extensiva a los descendientes de ulterior grado (por ejemplo, hijo extramatrimonial o no matrimonial de cualquiera de los hijos comunes, en cuanto nieto del causante). En la redaccin originaria del Cdigo, la facultad del viudo o viuda no tena sealado plazo alguno de ejercicio o ejecucin, de forma tal que su materializacin poda posponerse prcticamente sine die y, en ocasiones, diferirse hasta la propia apertura de la sucesin del cnyuge viudo. Tras la Ley 11/1981, sin embargo, el segundo prrafo del art. 831 pareca querer mantener perfectamente distintas una y otra sucesin, al establecer que si no se hubiere sealado plazo, el viudo o viuda tendr el de un ao, contado desde la apertura de la sucesin, o, en su caso, desde la emancipacin del ltimo de los hijos comunes. Transcurrido dicho plazo, pues, haba de entenderse caducada la delegacin en la mejora. La norma considerada ha estado en vigor, prcticamente, un cuarto de siglo (1981-2003) pero, al parecer, nuevamente con poco xito prctico, si se atiende a la jurisprudencia recada sobre el precepto y a la experiencia notarial contempornea. 3.3. Las facultades del cnyuge sobreviviente segn la Ley 41/2003 La Ley 41/2003 de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad, ha modificado el tenor literal del art. 831, en vigor, dndole la siguiente redaccin: 1. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, podrn conferirse facultades al cnyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposicin y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier ttulo o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que est sin liquidar. Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrn realizarse por el cnyuge en uno o varios actos, simultneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere sealado plazo, tendr el de dos aos contados desde la apertura de la sucesin o, en su caso, desde la emancipacin del ltimo de los hijos comunes. Las disposiciones del cnyuge que tengan por objeto bienes especficos y determinados, adems de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirn tambin la posesin por el hecho de su aceptacin, salvo que en ellas se establezca otra cosa. 2. Corresponder al cnyuge sobreviviente la administracin de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se refiere el prrafo anterior. 3. El cnyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deber respetar las legtimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y dems disposiciones del causante en favor de sos. De no respetarse la legtima estricta de algn descendiente comn o la cuota de participacin en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podr pedir que se rescindan los actos del cnyuge en cuanto sea necesario para dar satisfaccin al inters lesionado. Se entendern respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legtimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes slo al cnyuge que ejercite las facultades. 4. La concesin al cnyuge de las facultades expresadas no alterar el rgimen de las legtimas ni el de las disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas u otras no sea descendiente comn. En tal caso, el cnyuge que no sea pariente en lnea recta del favorecido tendr poderes, en cuanto a los bienes afectos a esas facultades, para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecucin o de adjudicacin relativos a tales legtimas o disposiciones. Cuando algn descendiente que no lo sea del cnyuge suprstite hubiera sufrido pretericin no intencional en la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades encomendadas al cnyuge no podr menoscabar la parte del preterido. 5. Las facultades conferidas al cnyuge cesarn desde que hubiere pasado a ulterior matrimonio o a relacin de hecho anloga o tenido algn hijo no comn, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.

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6. Las disposiciones de los prrafos anteriores tambin sern de aplicacin cuando las personas con descendencia comn no estn casadas entre s. De esta forma, se concede al testador amplias facultades para que en su testamento pueda conferir al cnyuge suprstite amplias facultades para mejorar y distribuir la herencia del premuerto entre los hijos o descendientes comunes, lo que permitir no precipitar la particin de la herencia cuando uno de los descendientes tenga una discapacidad, y aplazar dicha distribucin a un momento posterior en el que podrn tenerse en cuenta la variacin de las circunstancias y la situacin actual y necesidades de la persona con discapacidad. Requisitos estructurales de la norma: Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cnyuge. Viudedad propiamente del cnyuge (o pareja) a quien se encomienda la mejora. Existencia de hijos que tengan la condicin de comunes. Finalmente, en todo caso, debe respetar el cnyuge suprstite las legtimas estrictas de los hijos comunes y las mejoras y restantes determinaciones sucesorias que pueda haber adoptado el causante en relacin con su propia herencia. 4. La legtima de los ascendientes 4.1. Presupuestos y notas caractersticas 4.1. PRESUPUESTOS Y NOTAS CARACTERSTICAS En nuestro sistema, la legtima de los ascendientes tiene carcter subsidiario respecto de hijos y descendientes, as lo afirma el art. 807 Son herederos forzosos: 1. Los hijos y descendientes, 2. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes. La interpretacin literal de la expresin a falta de los anteriores sirve de fundamento a la mayor parte de la doctrina para afirmar que la legtima de los ascendientes slo puede hacerse efectiva en los supuestos de inexistencia o premoriencia de descendientes, quedando, por el contrario, excluida en los casos en que los descendientes llamados a la legtima hayan incurrido en causa de indignidad o de desheredacin o hayan repudiado la legtima. Llevando semejante interpretacin a sus ltimos extremos, ha afirmado GOYTISOLO que en el caso de repudiacin de todos los hijos y descendientes, no son legitimarios los padres y ascendientes, sino que toda la herencia queda de libre disposicin. Ciertamente en el caso de que los hijos, como descendientes de primer grado llamados a la legtima, hayan premuerto al causante o incurran en cualquiera de las causas de indignidad o desheredacin, si existen otros descendientes (nietos o bisnietos) stos adquirirn la condicin de legitimarios por derecho de representacin y, en consecuencia, los ascendientes quedarn excluidos del derecho a la legtima. Si existiendo pluralidad de descendientes uno o algunos de ellos repudia/n la legtima, los dems acrecern o, mejor, incrementarn su porcin legitimaria por derecho propio y no por derecho de acrecer (art. 985.2). En cambio, si todos ellos repudian, hemos de entender que es procedente la legtima de los ascendientes. Existiendo descendientes, los ascendientes carecen de derecho alguno a la porcin legitimaria. Por tanto, no cabe concurrencia alguna entre ascendientes y descendientes a la legtima, aunque con cada uno de tales grupos de familiares en lnea recta, por separado, puede concurrir con el cnyuge viudo. 4.2. Cuanta de la cuota legitimaria de los ascendientes En la redaccin originaria del Cdigo la cuota legitimaria de los ascendientes ascenda siempre a la mitad de la herencia, concurrieran o no con el cnyuge viudo del causante. A partir de la Ley de 1958 (y todava hoy) se acord incrementar los derechos legitimarios del cnyuge viudo y, en consecuencia, se produjo el resultado de que, como segunda nota caracterstica, la legtima de los padres y ascendientes es de cuanta variable. A) Concurrencia con el cnyuge viudo La segunda parte del art. 809 establece que si los ascendientes concurrieren con el cnyuge viudo del descendiente causante, su legtima ser de una tercera parte de la herencia. B) Inexistencia de cnyuge viudo En tal caso, conforme al primer inciso del art. 809, constituye la legtima de los padres o ascendientes la mitad del haber hereditario de los hijos y descendientes. 4.3. Reglas de distribucin entre los ascendientes Para el supuesto de que vivan ambos progenitores o uno solo de ellos, establece el art. 810.1 la legtima reservada a los padres se dividir entre los dos por partes iguales: si uno de ellos hubiere muerto, recaer toda en 98

el sobreviviente. As pues, la existencia de cualquiera de los progenitores del causante, determina la exclusin de la legtima de los restantes ascendientes, dado que en la lnea recta ascendente no se considera aplicable el derecho de representacin (art. 925.1 in fine). Art. 810.2 Cuando el testador no deje padre ni madre, pero s ascendientes, en igual grado, de las lneas paterna y materna, se dividir la herencia por mitad entre ambas lneas. Si los ascendientes fueren de grado diferente, corresponder por entero a los ms prximos de una u otra lnea. En consecuencia, en defecto de progenitores del causante: 1. Si existen varios ascendientes de segundo o ulterior grado (por ejemplo, abuelo y abuela materna, de una parte; y, de otra, abuela paterna), la cuota legitimaria que corresponda en conjunto (la mitad o el tercio) se distribuir por estirpes y no por cabezas. En nuestro ejemplo, de no existir cnyuge viudo, a la abuela paterna le correspondera una cuarta parte (o dos octavos) de la herencia y a los abuelos maternos una octava parte de la herencia a cada uno. 2. Si slo vive uno de los abuelos del causante (el paterno) y, en cambio, varios bisabuelos maternos, slo ser legitimario aqul, adquiriendo la mitad o el tercio de la herencia. Recapitulando, rige ante todo en la materia el principio de proximidad de grado familiar y, dentro del mismo grado, procede la divisin de la legtima por lneas familiares o estirpes. 5. La reversin de donaciones del artculo 812 del Cdigo Civil La reversin a los ascendientes-donantes de las donaciones que hubieran realizado en favor de uno de sus descendientes cuando ste fallezca sin descendencia. En efecto, el art. 812 establece que los ascendientes suceden con exclusin de otras personas en las cosas dadas por ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posteridad, cuando los mismos objetos donados existan en la sucesin. Si hubieren sido enajenados, sucedern en todas las acciones que el donatario tuviera con relacin a ellos, y en el precio si se hubiesen vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los permut o cambi. El sentido del art. 812 resulta claro: se trata de que los ascendientes desprendidos y generosos no se vean sometidos al oprobio de ver cmo otros ascendientes pueden verse beneficiados a causa de su acto de liberalidad. Establecida la norma, la doctrina clsica la calificarla como una donacin con condicin resolutoria, de evidente carcter tcito y carente de eficacia retroactiva (ROMN y VALVERDE). Modernamente, tal calificacin se encuentra francamente desacreditada. Se trata, pues, de una reversin ex lege o de un derecho de retorno de origen legal. As pues, los bienes donados (o su valor) han de considerarse como una especie de patrimonio separado dentro del caudal hereditario (pero sin ser computable), pues el ascendiente donante (sea o no legitimario o heredero, testamentario o abintestato) tiene derecho a detraerlos de la masa hereditaria. En el caso de que los bienes existan in natura en la herencia, el ascendiente donante tendr cuando menos los mismos derechos, si bien ex lege, que el legatario de cosa determinada. Si el donatario dispuso de ellos, enajenndolos o permutndolos, el principio de subrogacin real que inspira la ltima parte del art. Arroja un resultado similar, pues la facultad de detraccin del ascendiente recaer sobre los bienes (o el precio, o las acciones) por el que hubieran sido sustituidos los que fueron en su da donados. 6. La legtima del cnyuge suprstite 6.1. Presupuestos y caractersticas peculiares de la legtima del cnyuge viudo Art. 834 el cnyuge que al morir su consorte no se hallase separado de ste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendr derecho al usufructo del tercio destinado a mejora. 6.2. El requisito de la viudedad y la culpa en proceso de separacin Segn el tenor literal del art. 834, redactado conforme a la Ley de 1958, la condicin de legitimario del cnyuge viudo dependa de la circunstancia de que el el cnyuge [...] al morir su consorte no se hallare separado o lo estuviere por culpa del difunto. Inicialmente, pues, la expresin negativa del art. 834 podramos traducirla en positivo, afirmando que la legtima del cnyuge viudo era un corolario de la existencia del matrimonio entre el difunto y el cnyuge suprstite. No haba, ni debe haber ahora, que el cnyuge divorciado o quien lo fuera antes de haberse declarado la nulidad del matrimonio celebrado carecen de derecho a la legtima. Conforme al primer prrafo del tambin derogado art. 835, en caso de que en el momento del fallecimiento del causante los cnyuges estuviesen ya separados y se hubiese ya presentado la demanda de separacin o divorcio, se esperar al resultado del pleito. En caso de que se decretase efectivamente la separacin o el divorcio, mediante la correspondiente sentencia, habra de entenderse que el cnyuge suprstite careca de la condicin de legitimario. 99

6.3. La separacin de hecho As entendidos, los arts. 834 y 835 arrojaban el resultado de que el cnyuge separado judicialmente, salvo que lo estuviere por culpa del difunto, perdera el derecho a la legtima, mientras que el cnyuge separado de hecho, al no existir ninguna norma expresa que as lo estableciera, podra continuar ostentando la condicin de legitimario. Poda argirse en contra de semejante conclusin que, al utilizar el encabezamiento del derogado art. 834 la expresin no se hallare separado, frente a la propia del art. 835, que habla de estuvieren los cnyuges separados, la evidente confrontacin entre estar y hallarse poda permitir elucubraciones mentales en torno a la posible inclusin de la separacin de hecho como causa de privacin de la legtima, ya que por principio los cnyuges se hallan fcticamente separados. Sin embargo, dicha interpretacin encontraba un gravsimo escollo en la propia jurisprudencia del TS, pues la Sentencia de 1980 dej ya establecido respecto del derogado art. 834 que cuando se refiere a que el cnyuge no se hallare separado, evidentemente se est refiriendo a la separacin judicial, y no a la meramente de hecho o amistosa producida entre los cnyuges... as lo evidencia la referencia que contiene el prrafo 1. del art. 835 del CC al expresar que cuando estuvieren los cnyuges separados en virtud de demanda se esperar al resultado del pleito, pues con ello claramente se da a entender que aquella referencia del art. 834 a la separacin se contrae a la judicial, ya que sera absurdo, y como tal rechazable, entender que contemplaba la simple separacin de hecho o amistosa cuando precisamente se requiere su reconocimiento judicial cuando pende la demanda formulada con tal finalidad. En caso de razonar como lo hace el TS en las ltimas lneas transcritas, podramos afirmar que, siendo absurdo que el cnyuge separado de hecho mantenga la condicin de legitimario, la separacin de hecho debera provocar su exclusin de la legtima, de forma parecida a lo que ocurre en el art. 945 respecto de la sucesin intestada. En sta, el cnyuge separado de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente carecer de la condicin de heredero abintestato. Sin embargo, la tramitacin parlamentaria de las Leyes 11/1981 (de la que procede la redaccin ahora derogada del art. 945, que tambin ha sido retocado por la Ley 15/2005) y 30/1981 exiga concluir que nuestros legisladores, por descuido, impericia, o decisin de restringir en la mayor medida posible cualquier referencia a la separacin de hecho, acabaron por provocar el resultado que acabamos de calificar como absurdo. En efecto, como ya dijera en 1982 Carmen HERNNDEZ en su estudio monogrfico, la separacin de hecho no es causa directa para que un cnyuge pierda su cuota viudal [...] puesto que no hay un precepto concreto que as lo indique, como el actual art. 945 del Cdigo Civil, con respecto a la sucesin intestada. Ni tampoco cabe incluir esta clase de separacin dentro de los art.s 834 y 835 del mismo texto legal. Sin embargo segua diciendo nuestra autora, s que puede tener lugar la desheredacin a tenor del art. 855, nmero primero, del Cdigo Civil, si sta es la voluntad del cnyuge muerto y lo indica en su testamento.... Frente a semejante estado de cosas, una vez descrito nuestro sistema ahora derogado, debemos recordar que las anteriores ediciones de esta obra se han caracterizado por proponer de lege ferenda que la regulacin del tema se deba inspirar en principios antagnicos a los entonces establecidos: la separacin de hecho deba conllevar la prdida de la condicin de legitimario para el cnyuge suprstite, pues en todo caso el art. 835.2 derogado estableca que si entre los cnyuges separados hubiere mediado perdn o reconciliacin, el sobreviviente conservar sus derechos, sin necesidad por tanto de obligar al causante a tomarse la molestia de testar y, adems, a prever la desheredacin del cnyuge separado de hecho (la STS de 1988, relativa a un supuesto de desheredacin, daba cuenta, por ejemplo, de la admisin por las sentencias de instancia del siguiente razonamiento: la esposa del testador no tiene el carcter de heredero forzoso por razn de que si bien es cierto que al relacionar los arts. 834 y 835 pudiera estimarse que la separacin a que el primero se refiere es solamente la separacin judicial, dichos preceptos deben ser actualmente aplicados en el contexto de un ordenamiento jurdico que a partir de la Ley 30/1981 reconoce los efectos de la separacin puramente consensual, incluso con efectos retroactivos...). 6.4. Caractersticas de la legtima vidual La legtima del cnyuge viudo, caractersticas: Se trata de una cuota usufructuaria carcter vitalicio, si bien los herederos tienen la facultad de proceder a su conmutacin [cambiar una cosa por otra]. El cnyuge suprstite puede concurrir, indistintamente (pero no de forma conjunta) con los descendientes o con los ascendientes. Dependiendo de quienes sean los restantes legitimarios, la cuanta de la legtima del cnyuge suprstite es de carcter variable. La cuota legitimaria es la misma trtese de sucesin testamentaria o abintestato.

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La condicin de legitimario atribuye al cnyuge viudo tambin la cualidad de heredero? El causante mediante testamento puede instituir heredero a su cnyuge (para cuando sea viudo). Pero la pregunta formulada lo que trata de esclarecer es si la mera condicin de legitimario otorga al cnyuge la condicin de heredero. La doctrina clsica responda positivamente. En la actualidad, la generalidad de la doctrina es negativa. No obstante, tanto la legislacin en algunos extremos cuanto la jurisprudencia del TS sitan de hecho al cnyuge viudo, en cuanto legitimario, en una especie de categora intermedia, negando a veces su condicin de heredero, mientras que en otros aspectos se le reconocen facultades o se le imponen prohibiciones caractersticas de los herederos propiamente dichos. 6.5. Cuanta de la cuota usufructuaria Dado que la cuanta de la cuota vidual usufructuaria no tiene carcter fijo, sino que depende de quines sean los legitimarios que, en su caso, concurran a la herencia con el cnyuge viudo, seguramente lo ms oportuno es distinguir los distintos supuestos, tras resaltar que el carcter subsidiario de la legtima de los ascendientes conlleva que el cnyuge slo podr concurrir con descendientes o, en su defecto, con ascendientes, pero no con ambos grupos de familiares simultneamente. A) Concurrencia del cnyuge viudo con hijos y descendientes El cnyuge tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora (art. 834 in fine). El tercio de libre disposicin queda liberado para que el testador lo destine segn su libre albedro, mientras que por imperativo legal los hijos y descendientes, como mucho, podrn ser mejorados en nuda propiedad, pues el usufructo del tercio ideal destinado a mejora (o uno d los dos tercios de la legtima larga) lo ostentar, en usufructo, en principio el cnyuge viudo hasta el momento de su fallecimiento. B) Concurrencia del cnyuge con los ascendientes Si en la sucesin abierta no existen descendientes comunes ni descendientes exclusivos del consorte fallecido, la cuota vidual usufructuaria equivaldra a la mitad de la herencia (art. 837.1). C) Inexistencia de descendientes y ascendientes del causante En el supuesto de inexistencia de cualesquiera otros legitimarios, el cnyuge sobreviviente tendr derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia (art. 838). Valdrn, pues, cualesquiera disposiciones testamentarias del fallecido en relacin con el tercio de libre disposicin y respecto de la nuda propiedad del resto de la herencia. Reiteramos que, en un idntico supuesto, si lo procedente fuera la apertura de la sucesin intestada respecto de la herencia en su conjunto, el cnyuge viudo es heredero de todos los bienes del causante (art. 944). D) Concurrencia del cnyuge con hijos slo de su consorte El art. 837.2, no vigente, redactado conforme a la Ley 30/1981 estableca que cuando los nicos herederos forzosos que concurran con el viudo o viuda sean hijos slo de su consorte concebidos constante el matrimonio de ambos, la cuota viudal usufructuaria ascender a la mitad de la herencia la cuota usufructuaria recaer [...] sobre el tercio de mejora, gravando el resto el tercio de libre disposicin. La norma, obviamente, se estaba refiriendo a los hijos que el (o la) causante hubiera procreado con otra persona y, por tanto, no fueran comunes, supuesto para el cual se aplicaba el art. 834. Como adems recalcaba el precepto, deban haber sido concebidos durante el matrimonio de ambos (del causante y su cnyuge), era claro que se trataba de hijos, no slo extramatrimoniales, sino nacidos a consecuencia del adulterio. Algunos autores llegaron a criticar la perfrasis utilizada por el Cdigo, por no haber utilizado directamente la expresin de hijos adulterinos. Estbamos, pues, frente a un supuesto, raro, pero sumamente complejo y delicado que exiga atender a un entrecruzamiento de intereses sumamente peculiar, que dispar en seguida las tachas de consabida inconstitucionalidad por parte de algunos juristas, dado que la cuota usufructuaria del cnyuge viudo era superior a la del caso en que los hijos fueran comunes del matrimonio. Sin embargo, la legtima de los hijos no se altera en dependencia de su condicin matrimonial o extramatrimonial, ni se modifica la afeccin del tercio de mejora en uno y otro caso, sino que se incrementa la cuota del cnyuge suprstite, limitando pues la libertad testamentaria del cnyuge adltero respecto del tercio de libre disposicin (del cual tres dieciochoavas partes o, si se prefiere, una sexta parte se podra ver afectada por el usufructo del cnyuge suprstite). Desde este prisma, tampoco pareca que el legislador hubiera sancionado en exceso al cnyuge desleal. El legislador de 2005 ha suprimido el prrafo segundo del art. 837, sin ofrecer explicacin ni indicacin alguna en la Exposicin de Motivos de la Ley 15/2005. [En vigor, el art. 837 dispone No existiendo descendientes, pero s ascendientes, el cnyuge sobreviviente tendr derecho al usufructo de la mitad de la herencia]. 101

6.6. La conmutacin del usufructo viudal usufructuario Art. 839 Los herederos podrn satisfacer [conmutar] al cnyuge su parte de usufructo, asignndole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial. A) La conmutacin por iniciativa de los herederos Art. 839 establece que los herederos podrn satisfacer al cnyuge su parte. Segn ello, la facultad de conmutar el usufructo corresponde a los herederos, mientras que el mutuo acuerdo o la autorizacin judicial supletoria a la que se refiere la ltima parte del precepto hay que entenderlo referido a la forma de conmutacin elegida por los herederos. A tal efecto, al no realizar el Cdigo distingo alguno, habrn de considerarse herederos tanto los voluntarios o testamentarios, cuanto los herederos abintestato, o los legitimarios que sean simultneamente herederos. El segundo prrafo del art. 839 establece que mientras no se haya llevado a efecto la conmutacin estarn afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cnyuge. Dicha garanta, establecida sin duda en beneficio del cnyuge viudo. B) La conmutacin en el caso de concurrencia de cnyuge e hijos de su consorte Para el supuesto en que el cnyuge viudo concurra legitimariamente con los hijos exclusivos de su consorte, el art. 840 establece Cuando el cnyuge viudo concurra con hijos slo del causante, podr exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a eleccin de los hijos, asignndole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios. 6.7. El usufructo universal en favor del cnyuge: la cautela sociniana En la prctica se encuentra sumamente generalizada la institucin del usufructo universal en favor del cnyuge viudo, mediante disposiciones o clusulas testamentarias en las que de forma expresa el testador nombra heredero universal, en usufructo, a su viudo o viuda, precisando que si cualquiera de sus hijos o descendientes impugnaran tal institucin, habran de recibir nicamente lo que por legtima estricta les correspondiera. A tal previsin testamentaria u otras de parecida ndole se le conoce desde antiguo con el genrico nombre de cautela sociniana o gualdense. Pese a que su utilizacin es frecuentsima, nuestro Cdigo Civil no ha contenido nunca una norma a tal cautela. La mayora de las personas casadas, al testar, se pronuncian en favor de la cautela sociniana, por entender que la estructura y la cuanta de la cuota viudal usufructuaria son enormemente dbiles y no garantizan al cnyuge suprstite la debida autoridad domstica en el caso de viudedad. La doctrina ha debatido acerca de la validez de la clusula. Quienes se muestran crticos frente a ella, alegan en contra de su validez, las normas que, de forma expresa, prohben gravar la legtima (art. 813) o que comportan la pretericin de los herederos forzosos; insistiendo algunos en que, conforme al art. 792, las condiciones imposibles o contrarias a las leyes en nada perjudicarn al heredero o legatario aun cuando el testador disponga otra cosa. Los partidarios de la inicial eficacia de la cautela sociniana insisten, por su parte, en que el supuesto de hecho es subsumible en el art. 820.3 si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrn escoger entre cumplir la disposicin testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que poda disponer libremente el testador, etc. El TS es proclive a su validez (SS de 1958 entre otras). Lasarte, si efectivamente los hijos o descendientes son llamados a la totalidad de la herencia, como suele ocurrir normalmente en los supuestos de usufructo universal del viudo, debe predicarse la validez de la cautela sociniana. Es sumamente discutida, sin embargo, la cautela sociniana cuando impone un gravamen sobre la mejora, dado el tenor literal del art. 824, que slo lo permite en favor de los legitimarios o sus descendientes. Interpretando tal expresin slo respecto de la lnea descendente, entienden algunos autores que la cautela sociniana habra de ser invlida si afecta al tercio de mejora en favor del cnyuge viudo. No obstante, dicha lnea de razonamiento olvida que el cnyuge es tambin legitimario, y que su cuota vidual usufructuaria cuando concurra con hijos o descendientes recae precisamente sobre el tercio de mejora (art. 834). Por tanto, una de dos, o el cnyuge en cuanto legitimario se encuentra tambin comprendido en el inciso final del art. 824, o la antinomia entre el art. 824 y el art. 834. Pero cualquiera de ambos caminos debe llevar a la defensa de la validez inicial de la cautela sociniana. Adems, en caso de que todos los descendientes acordaren impugnar la cautela, su mejora colectivamente considerada quedara afectada en todo caso por el usufructo legal del cnyuge (que es una afeccin al tercio de mejora considerado en su globalidad), quien de aadidura podra reclamar la aplicacin del art. 820.3 respecto del tercio de libre disposicin. 102

TEMA 19 DEL PROGRAMA LA LEGITIMA Y LA DESHEREDACION CAPTULO 14 LA LEGTIMA Y LA DESHEREDACIN 1. La pretericin 1.1. Presupuestos En castellano, preterir significa hacer caso omiso de una persona o cosa o, lo que es lo mismo, olvidarla, relegarla o hacerla de menos. As pues, pretericin en el mbito sucesorio es la relegacin u olvido de uno de los herederos forzosos en el testamento del causante y, en efecto, desde el Derecho romano, la pretericin se ha definido como la omisin en el testamento de cualquiera de los parientes del causante que tuvieran derecho a sucederle por ministerio de la ley. Presupuestos o requisitos: Que se reconozca al causante la posibilidad de establecer el destino de sus bienes a travs del testamento. Que existan sucesores por ministerio de la ley (llamados doctrinalmente legitimarios y por el Cdigo herederos forzosos). 1.2. Significado y mbito de la pretericin Si el causante no ejercita su facultad de otorgar testamento, evidentemente, no puede omitir a ninguno de sus herederos forzosos, ni se producir lesin de las expectativas legitimarias de stos, pues las reglas de la sucesin intestada embeben las legtimas. Por tanto, el mbito propio de la pretericin se circunscribe a la sucesin testamentaria, para el supuesto de que alguno de los legitimarios sea omitido en el testamento, de tal manera que la legtima no slo se ve protegida en sentido material, sino tambin formal, pues el causante est obligado a tener en cuenta a sus herederos forzosos en el caso de que decida otorgar testamento. Ahora bien, dado que la mera mencin o rememoracin de una persona (aspecto formal) puede carecer en s misma de efectos patrimoniales (supongamos, el recuerdo carioso de un hijo extramatrimonial o no atrimonial, al que el causante se limita a mencionar, pero sin realizar atribucin patrimonial alguna en su favor) y, por tanto, sucesorios, en la actualidad ha de considerarse que equivale a preterirla, pues de lo que, en el fondo, se trata es de reconocer, como mnimo, la cuota legitimaria que corresponda a quienes tengan la condicin de herederos forzosos (aspecto material). En el caso de que el legitimario no haya sido preterido y, sin embargo, se le haya atribuido menos de lo que por legtima pudiera corresponderle, propiamente hablando no hay pretericin, ni el legitimario podr ejercitarla accin de pretericin, sino nicamente solicitar el complemento de legtima. 2. Efectos de la pretericin Si la sucesin por ministerio de la ley prevalece sobre las disposiciones testamentarias, cual ocurre en el sistema legitimario (si no, para qu establecer la legtima?), es de pura lgica que el ordenamiento jurdico ha de reaccionar contra la pretericin y otorgar a quienes suceden por ministerio de la ley los derechos que el testador ha pretendido burlar, conscientemente, o ha desconocido, o de forma inadvertida. A tal finalidad el art. 814 distingue entre: La pretericin intencional o pretericin segn el CC (ascendientes y cnyuge viudo). La pretericin no intencional (hijos y descendiente). 2.1. La pretericin intencional La pretericin intencional, art. 814.1 la pretericin de un heredero forzoso no perjudica la legtima. Se reducir [los derechos] la institucin de heredero antes que los legados, mejoras y dems disposiciones testamentarias. Al aplicarse a la omisin [pretericin] de atribucin patrimonial alguna en favor de cualquiera de los legitimarios (descendientes, ascendientes o cnyuge), su mandato garantiza la percepcin de la legtima correspondiente al preterido, si bien sus efectos son menores que los de la pretericin no intencional. La razn de ello parece estribar en el carcter consciente y deliberado de la pretericin, presumindose la voluntad del causante de que, de haber sido posible, hubiera privado de cualesquiera bienes al legitimario. Por tanto, ha de entenderse que cuando la norma opta por no anular la institucin de heredero, sino slo reducirla a efectos de detraer la legtima que corresponda al preterido, una vez satisfecha la legtima (que es indisponible para el causante), habr de seguirse respetando la voluntad del testador (ltimo prrafo del art. 814 a salvo las legtimas tendr preferencia en todo caso lo ordenado por el testador). En relacin con la legtima de los descendientes, dada la existencia de la facultad de mejorar y el hecho indiscutible de que el precepto ordena reducir antes la institucin de heredero que las mejoras, pues arroja el

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resultado que el hijo preterido, de existir otros mejorados, slo tendr derecho a reclamar lo que por legtima estricta le corresponda. 2.2. La pretericin errnea o no intencional Conforme a la tradicin histrica, se hablaba de pretericin errnea cuando la falta de contemplacin del heredero se deba a la ignorancia de su existencia, pero sin que pudiera presuponerse una decidida voluntad de exclusin de la herencia. As, en relacin con los hijos, se consideraba que poda hablarse de pretericin no intencional cuando cualquiera de ellos haba nacido con posterioridad al otorgamiento del testamento por parte de su progenitor o cuando, generalmente de forma inadvertida y muchas veces por brusco fallecimiento, el causante no haba tenido en cuenta la existencia de un nasciturus. Del conjunto de los datos de hecho no poda deducirse en la mayor parte de los casos la voluntad del causante de reducir los derechos del hijo pstumo o del hijo nacido (despus del otorgamiento del testamento) a la legtima y, con mucha menor razn, a la legtima estricta. En consecuencia, los efectos de la pretericin no intencional deberan tener una mayor fortaleza anuladora de las disposiciones testamentarias. En tal orden de ideas se mueve tambin la redaccin vigente del art. 814, que en caso de pretericin no intencional de los descendientes lleva sus efectos, como mnimo, a la anulacin o, si se prefiere, nulidad de la institucin de heredero, dando lugar, pues, a la apertura de la sucesin intestada en favor del hijo o descendiente preterido. Decimos como mnimo porque, en efecto, los efectos de la pretericin no intencional pueden llegar incluso a ms, en el caso de pretericin de todos los descendientes o del nico descendiente existente. En efecto, el vigente art. 814, en su segundo apartado, distingue dos supuestos claramente distintos de pretericin no intencional: A) Pretericin no intencional del o de los descendientes Conforme al nmero 1 del apartado 2, si resultaren preteridos todos, se anularn las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial. En primer lugar, conviene resaltar que el supuesto comprende tanto el caso de que todos los descendientes hayan sido omitidos en el testamento como el de que el nico descendiente existente haya sido preterido (supongamos, un hijo extramatrimonial, hbilmente ocultado al otro cnyuge, a quien se designa en el testamento heredero universal ante la inexistencia de ascendientes del causante). Los efectos del supuesto: todas las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial devienen ineficaces, valiendo nicamente las disposiciones carentes de relevancia patrimonial (declaracin de pertenecer a la religin catlica o a cualquier otra confesin; normas sobre exequias; agradecimientos; etc.). Dicho ms drsticamente, el testamento es papel mojado en relacin con los bienes, careciendo de virtualidad la institucin de heredero, los legados, cualesquiera sustituciones establecidas, etc., y abrindose, en consecuencia, la sucesin intestada que, en el caso, implica que toda la herencia pasar al hijo o al conjunto de los descendientes preteridos. Es decir, la pretericin, en este caso, excluye incluso la capacidad de disposicin del causante sobre el tercio de libre disposicin, con el que en principio podra haber contado para realizar atribuciones patrimoniales en favor de cualesquiera parientes o terceros. El testamento desaparece y ha de atenderse exclusivamente a las reglas de la sucesin intestada. B) Pretericin de algn descendiente Los efectos de la pretericin tienen menor fortaleza en el caso de que slo alguno/s de los hijos o descendientes hayan sido preteridos, pues conforme a la primera parte del nmero 2 del apartado comentado en otro caso, se anular la institucin de herederos, pero valdrn las mandas y mejoras ordenadas por cualquier ttulo, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. Este ltimo inciso, relativo a la inoficiosidad de mandas y legados implica que todas las atribuciones patrimoniales que puedan comprenderse dentro del tercio de libre disposicin, a ttulo de legado, mantienen su validez. La pretericin no intencional recupera su papel de institucin protectora de las legtimas, pero sin afectar al tercio de libre disposicin. En caso de superar dicho tercio, las mandas habrn de ser reducidas conforme a las reglas generales. La institucin de heredero, en cambio, como regla general, deviene ineficaz, comprenda o no los dos tercios ideales reservados a la legtima, o bien supere dicha cuota, por haber destinado el causante tambin el tercio de libre disposicin al heredero. Lo acredita el hecho de que, por excepcin, la segunda parte del nmero estudiado expresa que no obstante, la institucin de heredero a favor del cnyuge slo se anular en cuanto perjudique las legtimas. Mas, por principio, la existencia o reclamacin del preterido, dado que el supuesto requiere la existencia de otros descendientes, poco cambiar la cuestin respecto del cnyuge viudo. Hemos de remitir, por tanto, a lo dicho al respecto en el captulo anterior. 3. El derecho de representacin del descendiente no preterido 104

El apartado 3 del art. 814 establece que los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a ste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos. Ha de entenderse que se encuentra referido al caso de muerte de uno de los descendientes que hubiera sido contemplado en el testamento (no preterido, conforme al precepto). Esto es, un supuesto de representacin en la sucesin testada para este caso, dado que el precepto habla de representar en la herencia del ascendiente. 4. La accin de pretericin La insuficiencia de la atribucin legitimaria no autoriza al heredero forzoso ms que a ejercitar la accin de complemento de legtima, sin poder recurrir en cambio a la accin de pretericin, que tiene por objeto anular las pertinentes disposiciones testamentarias de carcter patrimonial y, a la postre, reclamar cuanto le corresponda. Constituye presupuesto de tal ejercicio el hecho de que el preterido sobreviva al causante, pues el apartado 4 del art. 814 establece que si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtir todos sus efectos. Atendiendo a su carcter personalsimo y calificndola de rescisoria, algunos autores propugnan que deber ser ejercitada [la accin] dentro del plazo de prescripcin de 4 aos (cfr. art. 1.299). No obstante, teniendo en cuenta que en la pretericin no intencional hay cuando menos anulacin de la institucin de herederos, consideran otros autores (LACRUZ) que debera entrar en juego el plazo general de 15 aos (art. 1.964), conforme al criterio habitualmente seguido por la jurisprudencia respecto de la declaracin de nulidad del testamento. 5. La desheredacin En el sistema del Cdigo, desheredar equivale a privar de la legtima mediante una previsin testamentaria del causante a cualquiera de los herederos forzosos, esto es, a los legitimarios. Art. 848 la desheredacin slo podr tener lugar por alguna de las causas que expresamente seala la Ley, al tiempo que el art. 849 impone que la desheredacin slo podr hacerse en testamento, expresando en l la causa legal en que se funde. Requisitos: Que el legitimario haya incurrido en una de las causas legales de desheredacin. De existir causa legal, que el causante asuma una actitud de carcter positivo, dedicando una de las clusulas o estipulaciones testamentarias a ratificar que desea que el legitimario sea privado de cuanto por Ley le corresponde. Slo la suma de ambas circunstancias determina la exclusin de la legtima en nuestro sistema normativo. 6. Causas de desheredacin 6.1. En general Las causas de desheredacin, solapadas en buena medida con las causas de indignidad, como indica el art. 852 son justas causas para la desheredacin, en los trminos que especficamente determinan los arts. 853, 854 y 855, las de incapacidad por indignidad para suceder sealadas en el art. 756 los nmeros 1, 2, 3, 5 y 6. 6.2. Causas de desheredacin de los hijos y descendientes Son justas causas para desheredar a los hijos y descendientes: El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cnyuge, descendientes o ascendientes (art. 756.2). El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley seale pena no inferior a la del presidio o prisin mayor, cuando la acusacin sea declarada calumniosa (art. 756.3). El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo (art 756.5). El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior (art. 756.6). Haber negado, sin motivo legtimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda (art. 853.1). Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra (art. 853.2). 6.3. Causas de desheredacin de los padres y ascendientes Son justas causas para desheredar a padres y ascendiente: Que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos (art. 756.1). Que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cnyuge, descendientes o ascendientes (art. 756.2). Que hubiese acusado al testador de delito al que la ley seale pena no inferior a la del presidio o prisin mayor, cuando la acusacin sea declarada calumniosa (art. 756.3).

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Que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo (art. 756.5). Que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior (art. 756.6). Que hubiese perdido la patria potestad por las causas expresadas en el art. 170 (art. 854.1). Que hubiese negado los alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legtimo (art. 854.2). Que hubiese atentado uno de los padres contra la vida de otro de los padres o ascendientes, si no hubiere habido entre ellos reconciliacin (art. 854.3). 6.4. Causas de desheredacin del cnyuge Son justas causas para desheredar al cnyuge (art. 855): Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales. Las que dan lugar a la prdida de la patria, potestad conforme al art. 170. Haber negado alimentos a los hijos o al otro cnyuge. Haber atentado contra la vida del cnyuge testador, si no hubiere mediado reconciliacin. Que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cnyuge, descendientes o ascendientes (art. 756.2). Que hubiese acusado al testador de delito al que la ley seale pena no inferior a la del presidio o prisin mayor, cuando la acusacin sea declarada calumniosa (art. 756.3). Que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo (art. 756.5). Que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior (art. 756.6). 7. Rgimen normativo de la desheredacin 7.1. Las formas de desheredacin Al estudiar los efectos, conviene distinguir entre la desheredacin justa e injusta. A) La desheredacin justa Dispone el art. 849 que la desheredacin slo podr hacerse en testamento, expresando en l la causa legal en que se funde, resaltando, por tanto, que la gravedad de la desheredacin requiere ineludiblemente que el causante haya de pronunciarse en el testamento sobre la privacin de la legtima. Aunque el Cdigo no lo exprese, es necesario que el testador identifique: la causa en la que fundamenta su decisin de desheredar, y al legitimario al que deshereda. Naturalmente, la expresin de la causa (la negativa a la prestacin de alimentos, injurias, etc.) no implica ms que su alegacin por parte del testador, quien slo est obligado a indicar su voluntad de desheredar y la causa en que se funda, sin necesidad de extenderse en relatos ms o menos minuciosos de la reprobable conducta del desheredado o en tener que probarla. Sin embargo, el art. 850 establece que la prueba de ser cierta la causa de la desheredacin corresponder a los herederos del testador si el desheredado la negare. La desheredacin que rene los requisitos hasta ahora vistos se suele denominar desheredacin justa. B) La desheredacin injusta sta, primera parte del art. 851 La desheredacin hecha sin expresin de causa, o por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las sealadas en los cuatro siguientes artculos, [contina, anular la institucin de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrn los legados, mejoras y dems disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legtima]. Obsrvese que tal calificacin no obsta a que la causa justa de desheredacin exista o haya existido efectivamente, sino que basta que no haya sido expresada por el testador o que, cuando la niegue el desheredado, una vez abierta la sucesin, los herederos no pudieran probarla. El conjunto del sistema, pues, juega en favor del desheredado, salvo que se cumplan por el testador, escrupulosamente, los requisitos formales requeridos por el Cdigo y que, de forma previsora, haya hecho sealamiento de la oportuna prueba. Naturalmente, la calificacin de injusta es indudable cuando, por mucho que se hayan cumplido los requisitos formales, la decisin de desheredar no se funde en una de las causas legalmente establecidas; las cuales, por obvias razones, no permiten ser interpretadas extensivamente ni por va de analoga. C) El alcance de la desheredacin: cabe la desheredacin parcial? Para GOYTISOLO la desheredacin puede tener carcter parcial respecto de la cuota legitimaria de la persona de que se trate. Dicha tesis, encuentra su punto de arranque en la circunstancia de que nuestro Cdigo no ha

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recogido la tradicional prohibicin de desheredacin parcial, procedente del Derecho romano y expresada en Las Partidas. La mayora de la doctrina, son numerossimas las razones que avalan la improcedencia de la desheredacin parcial en nuestro sistema jurdico. El causante, pues, puede desheredar o no, pero, si lo hace, ha de entenderse que la desheredacin alcanza a la ntegra cuota legitimara que podra haberle correspondido. 7.2. Los efectos de la desheredacin Efectos de la desheredacin justa. En caso de proceder la desheredacin el desheredado se ver privado de la legtima. Sin embargo, dado que tanto el art. 929 cuanto el 857 permiten el derecho de representacin (o, en todo caso, la successio in locum) en la legtima, los hijos y descendientes del desheredado ocuparn su posicin y, en consecuencia, adquirirn la porcin legitimaria correspondiente. Efecto de la desheredacin injusta. El art. 851 la desheredacin hecha sin expresin de causa, o por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las sealadas en los cuatro siguientes artculos, anular la institucin de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrn los legados, mejoras y dems disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legtima. 7.3. La reconciliacin Aunque exista causa legal de desheredacin, sta no podr llevarse a efecto si se produce la reconciliacin entre el ofensor y el causante de la herencia de que se trate (el Cdigo habla del ofendido, pero evidentemente, atendiendo a las distintas causas de desheredacin, el ofendido puede ser el causante u otros parientes del ofensor). Dice al respecto el art. 856 que la reconciliacin posterior del ofensor y del ofendido priva a ste del derecho de desheredar, y deja sin efecto la desheredacin ya hecha. Frente a cuanto ocurre en el art. 757 (relativo a la indignidad), el art. 856 slo se refiere a la reconciliacin, sin hacer mencin alguna del posible perdn o remisin del causante. Ante ello, algunos autores, poniendo de manifiesto que la reconciliacin comporta una conducta recproca, frente a la caracterstica unilateralidad del perdn, sugieren que en materia de desheredacin ste es irrelevante. Lasarte, el hecho de que el art. 856 no haga referencia alguna al perdn, se debe sencillamente a los propios presupuestos formales y materiales de la desheredacin, que requiere una conducta activa y una voluntad formalmente expresada por parte del testador. Luego, pudiendo o no desheredar el causante, parece que en todo caso puede perdonar. De otra parte, establecer unas claras fronteras entre perdn y reconciliacin, en la prctica, resulta poco menos que imposible (la STS de 1972 la reconciliacin entre padre e hijo, pues aqullos no hablan solamente de que se hubiese pedido y concedido el perdn, sino que aun aaden que tras aquella peticin y concesin hubo un abrazo, que dej establecidas las buenas relaciones entre ambos, lo cual implica la accin de reconciliarse. Obsrvese que, al parecer, la reconciliacin se limit a una entrevista entre padre e hijo). 8. El pago de la legtima La caracterstica principal de nuestro sistema de legtimas consiste, no ya en su diversa cuanta, sino en el hecho de que el legislador las establece siempre recurriendo a un nmero quebrado, hablando generalmente de la mitad, de la tercera o de las dos terceras partes de la herencia. Por tanto, si en todo caso la legtima ha de quedar determinada en proporcin al caudal hereditario, es innegable que la primera tarea que ha de llevarse a cabo en el supuesto de que existan legitimarios consiste en establecer el montante del patrimonio hereditario que ha de ser tomado en consideracin. 8.1. Fijacin y clculo de la cuanta de la legtima Art. 818, primer prrafo, para fijar la legtima se atender al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deduccin de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento. As pues, el punto de partida de la fijacin de la legtima viene representado por el conjunto de los bienes relictos, a cuyo valor debe deducirse la cuanta de las deudas y cargas, siempre y cuando no se consideren como tales cargas las impuestas en el testamento. Este ltimo inciso pretende sin duda indicar que en este estadio de fijacin de la legtima no han de tomarse en consideracin los legados o cualesquiera otras cargas que el causante hubiere impuesto testamentariamente. Al contrario, ha de atenderse en exclusiva a las deudas y a las cargas que deben su existencia a razones distintas a la voluntad mortis causa del causante. En particular, habrn de comprenderse en ellas las propias deudas del causante que no se hayan extinguido por su fallecimiento, as como las deudas de la herencia propiamente dicha. Se trata, pues, de una mera operacin contable consistente en deducir del valor de los bienes hereditarios el valor que representen las deudas y cargas de la herencia, que arrojar el activo del caudal relicto. Doctrinalmente, suele afirmarse que finalizada tal operacin se habr conseguido determinar el relictum, esto es, el caudal lquido hereditario.

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La denominacin doctrinal sealada, procurando la debida economa gramatical, pretende adems resaltar que la determinacin de dicho activo lquido se refiere exclusivamente a los bienes que permanecen en el patrimonio del testador en el momento de fallecimiento, a los bienes relictos, sin tener en cuenta el valor de los bienes que le hubieran pertenecido y que hubiesen salido de su patrimonio por la realizacin de actos a ttulo gratuito. En efecto, el segundo prrafo del art. 818 establece que las donaciones realizadas por el causante habrn de ser tambin tenidas en cuenta: al valor lquido de los bienes hereditarios se agregar el de las donaciones colacionables. En consecuencia, al relictum habr de sumarse el donatum. Como ms adelante veremos, la colacin propiamente dicha y regulada en los arts. 1.035 y ss consiste en una operacin inherente a la fase de particin de la herencia cuando concurran herederos forzosos. Sin embargo, las donaciones colacionables (las del art. 818) no pueden entenderse referidas slo y exclusivamente a las recibidas por forzosos o legitimarios, segn afirmacin comn tanto de la doctrina como de la jurisprudencia. Por tanto, podramos decir, se trata de donaciones colacionables impropias, en cuanto han de tenerse en cuenta tanto las hechas por el causante en favor de los legitimarios, cuanto las hechas en favor de extraos, segn la expresin utilizada por el prrafo 2 del art. 819. Una vez realizada la valoracin del relictum y del donatum, las sumas de ambos conceptos arrojar el valor del haber hereditario que ha de ser tomado en cuenta a efectos de establecer las cuotas legitimarias que correspondan, conforme a lo visto en el artculo anterior. 8.2. Los medios de satisfaccin: el pago en metlico Dado que la valoracin del caudal relicto ha de ser establecida en unidades monetarias y que, de otra parte, toda cuota legitimaria representa a un nmero quebrado de dicho valor, es obvio que al final del proceso la cuota de cada uno de los legitimarios equivaldr a una determinada cantidad de dinero, como medida de valor. Si se parte de la base de que la legtima es una porcin de bienes, el conjunto de los bienes atribuidos al legitimario por el testador (o de la forma que proceda), una vez que se lleve a efecto la particin, debera equivaler a la cantidad lquida que al heredero forzoso corresponda en concepto de legtima. Sin embargo, la cuestin es mucho ms compleja, porque al legitimario se le puede haber dejado cuanto le corresponda por cualquier ttulo y, por tanto, puede habrsele donado en vida cuanto le correspondiera, o, por el contrario, atriburselo en cuanto legatario o en concepto de heredero. El pago de la legtima debe ser con los propios bienes hereditarios o bien en metlico? En nuestro Derecho histrico exista el principio en cuya virtud los legitimarios deban ser satisfechos en bienes hereditarios, salvo excepciones, tal como atribuir a uno de los legitimarios una explotacin agrcola, industrial o fabril, y se satisfaga en metlico su legtima a los dems hijos. La reforma de 1981, en cambio, ha alterado el planteamiento tradicional y permitido el pago en metlico de la legtima con mayor amplitud, siempre y cuando la adjudicacin de los bienes hereditarios se realice en favor de alguno de los legitimarios, no de cualquier extrao. Supuestos en los que es posible el pago en metlico y en los que han de ser bienes hereditarios: El art. 841 establece que El testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aqul [o el testado-dativo -art. 1057], podr adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metlico la porcin hereditaria de los dems legitimarios. En relacin con la legtima del cnyuge viudo, el art. 839 establece la facultad de conmutacin del usufructo viudal usufructuario por un capital en efectivo [entre otras opciones posibles]. Aunque el testador o el contador-partidor (art. 841) haya adjudicado los bienes hereditarios a uno de los legitimarios, quien, por tanto, queda obligado a pagar en metlico a los dems, el art. 842 permite al adjudicatario exigir que la cuota correspondiente a sus hermanos sea satisfecha en bienes de la herencia. La adjudicacin de los bienes hereditarios o de parte de ellos a uno solo de los legitimarios ha de contar con el asentimiento unnime de todos los hijos o descendientes o, en su defecto, con aprobacin judicial (art. 843). El pago en metlico resulta excluido cuando el testador haya adoptado precisiones particionales respecto de cosas determinadas (art. 846), as como en el supuesto de legados de cosa especfica. Requisitos para el pago en metlico, art. 844: La decisin de pago en metlico no producir efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un ao desde la apertura de la sucesin. El pago deber hacerse en el plazo de otro ao ms, salvo pacto en contrario. Correspondern al perceptor de la cantidad las garantas legales establecidas para el legatario de cantidad. Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducar la facultad conferida a los hijos o descendientes por el testador o el contador-partidor y se proceder a repartir la herencia segn las disposiciones generales sobre la particin.

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As pues, la efectiva realizacin del pago a los legitimarios es una conditio iuris de la adjudicacin realizada, la cual, entre tanto, ha de ser considerada como una atribucin interina de los bienes hereditarios que, en su caso, habrn de distribuirse in natura. Conclusin, fuera de los supuestos especficos contemplados por el legislador, la regla general de pago de la legtima es la atribucin de bienes hereditarios in natura. Con ocasin de la reforma del prrafo segundo del art. 1.056 por la Ley 7/2003, Sociedad Limitada Nueva Empresa, el testador puede decidir conservar indivisa cualquier tipo de explotacin econmica, disponiendo que se pague en metlico su legtima a los dems interesados aunque no exista metlico suficiente en la herencia y haya que acudir a efectivo extrahereditario. Ahora bien, en el supuesto de que testamentariamente no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podr exigir su legtima en bienes de la herencia. 9. La llamada intangibilidad cuantitativa de la legtima Una vez fijada la cuota legitimaria, el heredero forzoso que sea beneficiario de ella podr reclamarla ntegramente; en el supuesto de que las previsiones testamentarias del causante o el conjunto de las donaciones u otros actos a ttulo gratuito que haya realizado en vida arrojen el resultado de que el legitimario de que se trate no sea suficientemente satisfecho por no haber bienes suficientes en la herencia. Atendiendo a que la finalidad de tales medidas radica en procurar que el legitimario reciba ntegramente la cuota que le corresponda, sin reduccin alguna en su cuanta, la doctrina contempornea suele hablar de la intangibilidad cuantitativa de la legtima. La expresin pretende resaltar que la legtima es inviolable e indisponible en sentido cualitativo (intangibilidad cualitativa, por tanto) y, tambin en sentido cuantitativo. 9.1. La denominada accin de suplemento de la legtima tador haya dejado por cualquier ttulo menos de la legtima que le corresponda, podr pedir el complemento de la misma. Esto es, el legitimario reclamar a los herederos cuanto le falte para cubrir ntegramente la cuota hereditaria que le corresponde en concepto de legtima. La reclamacin tendr por objeto la impugnacin de cualesquiera atribuciones patrimoniales realizadas por el causante que perjudiquen la legtima; esto dispone el art. 817 las disposiciones testamentarias que mengen la legtima de los herederos forzosos se reducirn, a peticin de stos, en lo que fueren inoficiosas o excesivas. La mayor parte de la doctrina como la jurisprudencia, considera que la finalidad fundamental del art. 817 consiste en consagrar la accin de complemento de la legtima [tributaria o heredera de la actio ad supplendam legitimam instituida por Justiniano, como recordara antes de publicarse el Cdigo la STS de 1873), en cuanto vehculo procesal especfico de defensa de la intangibilidad cuantitativa de la legtima. La impugnacin de las disposiciones testamentarias (o de los actos de liberalidad realizados entre vivos por el testador) que mengen la legtima de los herederos forzosos habr de realizarse a travs de los trmites del juicio declarativo ordinario, que no prescribe hasta transcurridos 30 aos contados desde el fallecimiento del testador. 9.2. La eventual reduccin de la institucin de heredero Aunque el Cdigo no contempla especficamente la posibilidad de reducir la institucin de heredero que dae o menge la legtima, del conjunto del sistema (y, en particular, del art. 817), ha de deducirse que si el mantenimiento de la institucin de heredero imposibilitara la ntegrapercepcin de su cuota legitimaria, el heredero forzoso perjudicado podra instar la reduccin de la propia disposicin testamentaria en que se contenga el nombramiento de un heredero voluntario o de un legitimario que haya sido nombrado en una cuota tal que afecte a la legtima de los otros herederos forzosos. En tal caso, la reduccin de la institucin del heredero habr de realizarse antes que la de las donaciones y de los legados, a las que seguidamente nos referimos. 9.3. La reduccin de legados y donaciones La reduccin de legados y donaciones son aquellas disposiciones testamentarias que recaigan sobre la parte de la herencia de la que el testador no poda haber dispuesto libremente. Art. 820.1 se respetarn las donaciones mientras pueda cubrirse la legtima, reduciendo o anulando, si necesario fuere, las mandas hechas en testamento. As pues, la reduccin o anulacin de las disposiciones testamentarias ha de comenzar por los legados (como regla sern reducidos a prorrata), sin distincin alguna entre ellos (art. 820.2), salvo que el testador hubiere dispuesto que se pague cierto legado con preferencia a otros, en cuyo caso se reducirn o anularn previamente todos los restantes legados y, como ltimo recurso, el considerado preferente por el testador.

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El art. 821 contempla el supuesto de la finca que no admita cmoda divisin. En tal caso, la finca quedar sta [la finca] para el legatario si la reduccin no absorbe la mitad de su valor, y en caso contrario para los herederos forzosos; pero aqul y stos debern abonarse su respectivo haber en dinero. El abono en metlico que prev la norma est referido naturalmente al exceso en la atribucin que provoque la regla salomnica establecida en el precepto que, por supuesto, no ser de aplicacin en el caso de que resulte procedente anular dicho legado. El segundo prrafo del art. 821 prev el supuesto de que el legatario sea al mismo tiempo legitimario, en cuyo caso podr retener toda la finca, con tal que su valor no supere el importe de la porcin disponible y de la cuota que le corresponda por legtima. El tercer prrafo del art. 821 prev el supuesto Si los herederos o legatarios no quieren usar del derecho que se les concede en este artculo se vender la finca en pblica subasta, a instancia de cualquiera de los interesados. Por otra parte, si la anulacin de todos los legados no resultare suficiente para atender la legtima insatisfecha, proceder la declaracin de inoficiosidad respecto de las donaciones realizadas en vida del causante, si bien la reduccin o rescisin de tales donaciones no obstar para que tenga efecto durante la vida del donante y para que el donatario haga suyos los frutos (art. 654.1 in fine). Respecto de las donaciones, no hay prorrateo alguno, pues el art. 656 afirma que se suprimirn o reducirn en cuanto al exceso las de fecha ms reciente. En consecuencia, siguiendo el orden inverso de antigedad, las donaciones irn siendo rescindidas (o la ltima de ellas, slo reducida) sucesivamente. TEMA 20 DEL PROGRAMA LAS RESERVAS (EXCLUIDO PARA EXAMEN)

UNIDAD DIDACTICA V
TEMA 21 DEL PROGRAMA LA SUCESION INTESTADA PARTE CUARTA: LA SUCESIN INTESTADA Y OTRAS FORMAS SUCESORIAS CAPTULO 16 LA SUCESIN INTESTADA 1. La sucesin intestada 1.1. Concepto y fundamento La sucesin intestada o abintestato [El art. 912, la denomina sucesin legtima] se denomina as, por evidente contraposicin a la sucesin voluntaria o testamentaria. La sucesin intestada fallecer sin testamento representa un papel subsidiario respecto de la sucesin testamentaria, siendo slo de aplicacin cuando la inexistencia o la insuficiencia del testamento as lo exijan, procediendo a sealar el legislador quines deben ser considerados herederos de quien fallece sin designarlos. [Art. 913 A falta de herederos testamentarios, la Ley defiere la herencia a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al Estado]. Tal designacin de herederos ex lege, en el fondo, probablemente se asiente en el hecho fundamental de que el sistema jurdico siente un profundo horror vacui y considera sumamente peligroso que un determinado patrimonio quede sin titular y sin sucesores, favoreciendo situaciones generadoras de desorden y de posible apropiacin por cualquiera de bienes que quedaran sueltos y sin dueo, muchas veces sin que el propio premuerto lo hubiera as deseado. Qu debe ocurrir con los bienes de alguien que ha fallecido sin testamento: sus familiares ms cercanos (cnyuge e hijos) podran seguir ocupando la vivienda, teniendo el coche, etc. 1.2. Sistemas de sucesin intestada Histricamente, ha imperado siempre llamar a la herencia abintestato a los familiares del difunto, bien atendiendo slo al parentesco existente (sistemas personales) o bien combinando el parentesco con la procedencia troncal de los bienes (sistemas troncales o reales). En la sociedad contempornea, ha acabado por imponerse los sistemas de parentesco, por la obvia razn de que la troncalidad es una idea motriz de una economa estancada o vinculada que sujeta a una lnea familiar a los bienes, en vez de permitir que las personas vivan sometiendo a los bienes a sus intereses de cada momento. La generalidad de los Cdigos Civiles ha optado por sistemas puros de parentesco, bien por el llamado de las tres lneas (descendente, ascendente y colateral, por este orden) o bien por el conocido como de parentela (que atiende ms a la proximidad de estirpe que a los grados de parentesco). Nuestro sistema se adscribe a la consagracin de las tres lneas de parentesco, el cnyuge viudo (hereda en todo caso como legitimario, concurriendo con descendientes y ascendientes), y como heredero abintestato (es

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preferido actualmente a cualesquiera parientes colaterales, hermanos incluidos); y como ltimo heredero el Estado. 2. Presupuestos y procedencia de la sucesin intestada La regulacin de la sucesin intestada: art. 912 La sucesin legtima [o intestada] tiene lugar: Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que haya perdido despus su validez. Cuando el testamento no contiene institucin de heredero en todo o en parte de los bienes, o no dispone de todos los que corresponden al testador. En este caso, la sucesin legtima tendr lugar solamente respecto de los bienes de que no hubiese dispuesto. Cuando falta la condicin puesta a la institucin de heredero, o ste muere antes que el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer. Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder. Siguiendo la tradicin histrica del ius commune y con absoluto olvido de la regla romana que estableca la incompatibilidad entre la sucesin testamentaria y la sucesin intestada (nemo pro parte testatus et pro parte intestatus decedere potest), parte de la base de que la sucesin intestada no tiene lugar slo cuando no hay testamento, sino incluso en los supuestos en que existiendo disposiciones testamentarias del causante vlidas y efectivas, la voluntad del testador no agota de forma ntegra y total el caudal hereditario. Pese al casuismo del art. 912 (ste ha sido criticado doctrinalmente por su carcter incompleto - pretericin, destruccin del testamento, etc.), lo establecido permite determinar con exactitud los casos de aplicacin de la sucesin intestada: a) Supuestos de inexistencia de testamento, trtese de inexistencia propiamente o de ineficacia o prdida de efectos, sea cual fuere la causa determinante de ella. b) Supuestos de insuficiencia del testamento que, por no alcanzar al conjunto de los bienes hereditarios, conlleva la apertura de la sucesin intestada respecto de una parte de la herencia. c) Supuestos de frustracin de las disposiciones testamentarias o de alguna de ellas por razones inherentes al instituido (premoriencia, incapacidad, indignidad, repudiacin) o de cualquier otro tipo (bsicamente las relativas al incumplimiento de las determinaciones accesorias: condicin, trmino y modo). 3. Los principios de la sucesin intestada 3.1. Clases, rdenes y grados Los principios que rigen la sucesin intestada consisten en la determinacin de las clases, rdenes y grados que han de seguirse sucesivamente para otorgar la condicin de heredero abintestato a quien corresponda. Al hablar de clase pretende ponerse de manifiesto simplemente que a falta de herederos testamentarios, la ley defiere [la herencia] a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al Estado (art. 913), por lo que existen tres categoras de herederos, cuyo ttulo para serlo se asienta respectivamente en el parentesco, el matrimonio o la nacionalidad. Dado su carcter nico, ni el cnyuge viudo ni el Estado deben ser objeto de ordenacin alguna. Es decir, la referencia a los rdenes de sucesin slo puede entenderse hecha a los parientes que pudiendo ser muchos y muy numerosos, necesitan ser objeto de unas reglas de prelacin entre los diversos grupos parentales. Los rdenes a considerar son, sucesivamente, los descendientes, los ascendientes y, a la postre, los colaterales. Finalmente, el llamado principio de grado: el grado ms prximo excluye al ms remoto, si bien en la lnea recta descendente (sin limitacin) y en la colateral (slo en favor de los hijos de hermano) ha de entrar en juego el derecho de representacin. 3.2. Llamamientos Tanto para la sucesin testamentaria como abintestato: 1 Los ascendientes 2 Los descendientes excluyen a los ascendientes. 3 El cnyuge viudo puede concurrir con las clases de rdenes anteriores. 4 En defecto de todos los anteriores, los parientes colaterales (hasta el cuarto grado) y, 5 En defecto de todos los anteriores, el Estado o la correspondiente CCAA. 4. Los descendientes como herederos abintestato Art. 930 la sucesin corresponde en primer lugar a la lnea recta descendente, esto es, existiendo descendientes, los ascendientes no sern llamados a la sucesin intestada.

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4.1. La legtima del cnyuge viudo del causante La cuota legal usufructuaria: Art. 834 El cnyuge que al morir su consorte no se hallase separado de ste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes [comunes], tendr derecho al usufructo del tercio destinado a mejora. Art. 837 No existiendo descendientes [comunes, pero concurre con hijos slo de su consorte], pero s ascendientes, el cnyuge sobreviviente tendr derecho al usufructo de la mitad de la herencia. 4.2. Sucesin intestada de los hijos y descendientes Art. 931 Los hijos y sus descendientes suceden a sus padres y dems ascendientes sin distincin de sexo, edad o filiacin, aunque sigue vigente el principio de grado, por lo que: Art. 932 Los hijos del difunto le heredarn siempre por su derecho propio, dividiendo la herencia en partes iguales o, como suele decirse en trminos tradicionales, por cabezas. Pero si quedaren hijos y descendientes de otros hijos que hubiesen fallecido, los primeros heredarn por derecho propio y los segundos por derecho de representacin (art. 934), esto es, los primeros por cabezas, los segundos por estirpes. Art. 933 Los nietos y dems descendientes heredarn por derecho de representacin o, lo que es lo mismo, por estirpes, y, si alguno hubiese fallecido dejando varios herederos, la porcin que le corresponda se dividir entre stos por partes iguales. La divisin por estirpes, pues, procede aunque hereden nicamente nietos o bisnietos, salvo en el caso de repudiacin de los llamados en primer lugar (art. 923). 5. Los ascendientes Dispone el art. 935, el llamamiento a los ascendientes tiene carcter subsidiario, pues slo se har efectivo en el supuesto de inexistencia de descendientes, sean de grado ms prximo (hijos) o ms remoto (nietos o bisnietos). La proximidad del grado de los ascendientes respecto del causante tiene gran trascendencia y se aplica de forma rigurosa en este orden, pues existiendo cualquiera de los progenitores (padre o madre) del fallecido quedan excluidos de la herencia los restantes ascendientes (art. 938). En consecuencia, conviene distinguir: 5.1. Sucesin intestada en favor de los progenitores Padre y madre heredarn, como es natural, por partes iguales (art. 936), es decir, por mitad, toda la herencia. Y lo mismo ocurrir en el caso de que sobreviva uno solo de los padres o progenitores, pues tambin ste suceder al hijo en toda su herencia (art. 937). 5.2. Sucesin intestada en favor de los restantes ascendientes Se trata de que corresponda heredar a los abuelos o bisabuelos del difunto (los tatarabuelos o terceros abuelos constituirn un supuesto inslito), cuyo nmero (cuatro y ocho, respectivamente), grado y lnea de parentesco (materna o paterna) han de ser tenidos en cuenta: Si fueren varios ascendientes de igual grado y pertenecientes a la misma lnea (han fallecido ya los abuelos paternos y slo viven los maternos), dividirn la herencia por cabezas (art. 939). Si fueren varios ascendientes de igual grado, pero pertenecientes a diferente lnea (viven la abuela paterna y los dos abuelos maternos), la herencia se dividir ante todo por lneas o estirpes, pues el art. 940 as lo ordena: la mitad corresponder a los ascendientes paternos y la otra mitad a los maternos y, dentro de cada lnea se realizar seguidamente la divisin por cabezas (art. 941). Queda claro en todo caso que la proximidad de grado excluye cualquier otra consideracin, ya sea de nmero o de lnea de parentesco. Uno solo de los abuelos que sobreviviera excluira de la herencia a los ocho bisabuelos en el hipottico supuesto de que tal ejemplo se d en la realidad. 5.3. La legtima del cnyuge viudo del causante En todo caso, hereden los progenitores o los restantes ascendientes del causante, en caso de existir cnyuge viudo del difunto, habr de respetarse la cuota usufructuaria que, como legtima, le reconoce al cnyuge el primer prrafo del art. 837: la mitad de la herencia. 5.4. Referencia a la reserva lineal y a la reversin de donaciones El ltimo de los artculos de la seccin destinada a la regulacin de la sucesin intestada en favor de la lnea recta ascendente dispone que lo dispuesto en esta seccin se entiende sin perjuicio de lo ordenado en los arts. 811 y 812, que es aplicable a la sucesin intestada y a la testamentaria (art. 942). Como sabemos, tales preceptos regulan, respectivamente, la reserva lineal y la reversin de donaciones. Al estudiarlas con anterioridad advertimos ya que tales instituciones desplegaban su eficacia propia en todo caso, trtese de sucesin testamentaria o no, y que el campo abonado respecto de la reversin lineal era precisamente la sucesin intestada, al menos en el momento de creacin de la figura. 112

Sin embargo, exigencias sistemticas, nos han obligado a reiterarlo mediante esta simple referencia. 6. El cnyuge viudo El art. 944 dice que en defecto de ascendientes y descendientes, y antes que los colaterales, suceder en todos los bienes del difunto el cnyuge sobreviviente. As pues, en cuanto heredero abintestato, el cnyuge suprstite [que sobrevive] tiene preferencia respecto de cualquier pariente colateral, habiendo de recibir el consorte sobreviviente la herencia entera si no existen parientes en lnea recta, trtese de descendientes y/o ascendientes. No obstante, el precepto siguiente indica que No tendr lugar el llamamiento a que se refiere el art. 944 si el cnyuge estuviere separado judicialmente o de hecho (art. 945). La igualdad de efectos entre la separacin legal y la separacin de hecho ha de mantenerse igualmente, en relacin con la eventual reconciliacin de los cnyuges, pues la situacin real de separacin (por larga que fuere) puede haberse visto seguida de la efectiva reconciliacin y consiguiente recuperacin de la vida en comn (cfr. art. 84). Cuanto acabamos de afirmar en relacin con la condicin de heredero abintestato, naturalmente no priva de trascendencia a la condicin legitimaria del cnyuge en caso de concurrencia con descendientes o ascendientes en una misma herencia, pues obviamente la concurrencia de parientes en lnea recta y cnyuge viudo, no puede significar en modo alguno que este ltimo se vea privado de sus derechos legitimarios. 7. La sucesin de los parientes colaterales La eventualidad de que los parientes colaterales hereden abintestato exige o presupone la absoluta inexistencia de descendientes, ascendientes y cnyuge viudo (arts. 943 y 944). Art. 946 los hermanos e hijos de hermanos suceden con preferencia a los dems colaterales. Conviene tener en cuenta que la existencia de cualquier hermano o sobrino del causante excluye el llamamiento sucesorio de los restantes parientes colaterales (hasta el cuarto grado) a los que se les atribuye derecho a la sucesin intestada. 7.1. Sucesin de hermanos y sobrinos del causante La existencia conjunta o concurrencia de hermanos y sobrinos (en representacin de otros hermanos fallecidos), en cambio, no ha de implicar la exclusin de la herencia abintestato de estos ltimos, sino la desigual distribucin del caudal hereditario entre ambos grupos de familiares, ya que los hermanos heredarn por cabezas y los sobrinos heredarn por estirpes, esto es, por derecho de representacin (art. 948). La regla a la que acabamos de hacer referencia requiere algunas precisiones, ya que los preceptos del Cdigo son sumamente detallados en la materia, ante la eventualidad de que, en la concurrencia entre hermanos, unos lo sean de doble vnculo, mientras que otros sean slo medio hermanos (arts. 949 y 950). La expresin de medio hermanos (hermanastros), unos por parte de padre y otros por la de la madre. En el supuesto de que sobrevivan todos los hermanos del causante (aunque stos a su vez tengan hijos, quienes evidentemente seran sobrinos del causante, pero no heredarn), todos ellos heredarn por partes iguales (art. 947). En el supuesto de concurrencia de hermanos con hermanastros, aqullos tomarn doble porcin que stos (art. 949). En el supuestos de concurrencia todos ellos tuvieran la condicin de hermanastros del causante, establece el art. 950 que heredarn todos por partes iguales sin ninguna distincin de bienes. En el supuesto de que concurren slo sobrinos, heredarn por cabezas, correspondiendo a los hijos de hemanastros la mitad de porcin que a los otros. 7.2. Sucesin de los restantes parientes colaterales En caso de inexistencia de hermanos y/o sobrinos, establece el art. 954 que sucedern en la herencia del difunto los dems parientes del mismo en lnea colateral hasta el cuarto grado, ms all del cual no se extiende el derecho de heredar abintestato. Precisa, por su parte, el art. 955 que la sucesin de estos [parientes] colaterales se verificar sin distincin de lneas ni preferencia entre ellos por razn del doble vnculo. Esto es, los restantes colaterales, siempre que se encuentren dentro del mismo grado, heredarn en principio por cabezas. 8. La sucesin del Estado 8.1. Introduccin: el fundamento de la sucesin del Estado Desde su redaccin originaria, el Cdigo ha considerado siempre la herencia abintestato en favor del Estado para el supuesto de inexistencia de parientes y cnyuge del causante. Semejante previsin normativa, por otra parte, no fue en modo alguno una invencin del Cdigo, sino que existen numerosos precedentes histricos que la avalaban. Por ejemplo, las Partidas prevean que, en caso de inexistencia de parientes del causante, heredar todos sus bienes la cmara del Rey. 113

La condicin de heredero abintestato en favor del Estado ha planteado desde antiguo un amplio debate sobre el fundamento en virtud del cual el Estado se convierte en heredero de quien fallece sin testamento y sin parientes con derecho a heredar abintestato, que aconseja rememorar las dos grandes lneas de pensamiento al respecto: 1 Una que ha defendido que el Estado adquiere la herencia iure imperii y en atencin a la vacancia en que quedaran los bienes hereditarios por falta de parientes (visin jurdico-pblica) y; 2 otra que defiende la verdadera condicin de heredero del Estado, que entrara en la sucesin ciertamente por disponerlo as la ley, pero a ttulo de heredero. 8.2. El Estado como heredero en el Cdigo Civil En la redaccin actual del Cdigo, procedente del RDLey de 1928, establece el art. 956 que a falta de personas que tengan derecho a heredar conforme a lo dispuesto en las precedentes secciones, heredar el Estado, quien asignar 1/3 de la herencia a Instituciones municipales del domicilio del difunto, de Beneficencia, Instruccin, Accin Social o profesionales, sean de carcter pblico o privado; y otro 1/3, a Instituciones provinciales de los mismos caracteres, de la provincia del finado, prefiriendo, tanto entre unas como entre otras, aquellas a las que el causante haya pertenecido por su profesin y haya consagrado su mxima actividad, aunque sean de carcter general. La otra 1/3 se destinar a la Caja de Amortizacin de la Deuda Pblica, salvo que, por la naturaleza de los bienes heredados, el Consejo de Ministros acuerde darles, total o parcialmente, otra aplicacin. El Estado debe proceder a aceptar la herencia (art. 957), conforme a las reglas generales. En todo caso se entender siempre aceptada la herencia a beneficio de inventario, sin necesidad de declaracin alguna sobre ello, a los efectos que enumera el art. 1.023, en cuanto se configura como un especial beneficio del supuesto de hecho. No resulta, en cambio, tan bien tratado el Estado en relacin con la evento al posesin civilsima de los bienes hereditarios, pues el tenor literal del art. 958 (pese a la igualdad declarada de derechos con otros herederos) dispone que para que el Estado pueda apoderarse de los bienes hereditarios habr de preceder declaracin judicial de heredero, adjudicndole los bienes por falta de herederos legtimos. 8.3. Las Comunidades Autnomas Al momento de cerrar esta edicin, salvo Baleares, todas las CCAA de Derecho foral o especial y alguna otra que, propiamente hablando, carece de l (es el caso de Valencia, a travs de su Ley de Patrimonio) han otorgado mediante disposiciones autonmicas, en la mayor parte de los casos, siguiendo lo establecido en la correspondiente Compilacin, que la herencia intestada se defiere en favor de la correspondiente Comunidad. En realidad, el tema tampoco es de gran trascendencia en trminos econmicos (s la tiene desde luego en cuanto afirmacin de la propia competencia legislativa de las Comunidades), pues incluso conforme al art. 957 del Cdigo, las dos terceras partes de la herencia deben ser asignadas por el Estado, una vez que adquiera la herencia, a las instituciones municipales y provinciales del domicilio del difunto (como ha declarado la STS de 2002, del CC se deriva tambin el derecho de las instituciones municipales y provinciales en l mencionadas [en el caso, las castellonenses] a percibir los dos tercios de la herencia, derecho que no se ha visto afectado por las normas valencianas, que pueden ser interpretadas en consonancia con la norma estatal). TEMA 22 DEL PROGRAMA LA ADQUISICION DE LA HERENCIA PARTE QUINTA: LA ADQUISICIN DE LA HERENCIA CAPTULO 18 LA ADQUISICIN DE LA HERENCIA 1. La adquisicin de la herencia en Derecho espaol De forma general, nuestra doctrina y jurisprudencia han defendido desde antiguo que en Derecho espaol la adquisicin de la herencia tiene lugar mediante la aceptacin. Hoy, nuestro sistema sigue el sistema romano de adquisicin de la herencia (frente al denominado sistema germnico, caracterizado por seguir la regla de que los llamados eran ipso iure herederos, salvo que renunciaran a la herencia), fundamentndola, en el que, como regla, sin aceptacin no se produce la adquisicin de la cualidad de heredero, pues aunque ciertamente el art. 657 indica que los derechos a la sucesin de una persona se transmiten desde el momento de su muerte, el conjunto del sistema normativo trata de evitar la inexistencia de continuidad entre la titularidad del causante y la del heredero, pero no imponer ipso iure la condicin de heredero por la mera institucin o llamamiento. Ello frente a la tesis del Prof. VALDECASAS que sostena que nuestro Cdigo Civil es ms tributario del Derecho germnico que del Derecho romano. 2. La adquisicin de la posesin Forma especial de adquisicin: la posesin civilsima, el art. 440 La posesin de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupcin y desde el momento de la muerte del causante, [solo tendr 114

lugar] en el caso de que llegue a adirse la herencia [es decir, en el caso de que haya efectivamente aceptacin y adquisicin]. El que vlidamente repudia una herencia se entiende que no la ha posedo en ningn momento. As pues, la ratio legis del precepto es: en relacin con la sucesin hereditaria, los herederos aceptantes son considerados legalmente poseedores de los bienes hereditarios desde momento de la muerte del causante. Desde ese instante, pero slo una vez que haya sido adida la herencia, aunque no haya ocupacin ni aprehensin alguna por parte de los herederos, stos son considerados verdaderos poseedores, aunque su posesin haya de estimarse incorporal, por disponerlo as la propia Ley que, adems, prev un procedimiento especial para la consecucin de la posesin como hecho: el interdicto de adquirir. 3. La herencia yacente La expresin herencia yacente hace referencia a una multiplicidad de supuestos en los que, habiendo sido abierta la sucesin, sin embargo, no se ha producido todava la aceptacin del heredero a quien haya de imputarse la condicin de sucesor del causante. El problema terico y prctico que presenta la herencia yacente es propio de aquellos sistemas en que la adquisicin de la herencia tiene lugar mediante la aceptacin, tal y como ocurre en nuestro Derecho; estando excluida en aquellos sistemas en los que la adquisicin de la condicin de heredero se produce ipso iure por la mera delacin hereditaria. Al carecer de titular actual el conjunto de derechos y obligaciones que forman parte del caudal hereditario, algunas fuentes romanas utilizaban la expresin de que la hereditas iacet, de donde procede la actual denominacin de herencia yacente o la perfrasis, algo ms reciente, de yacencia hereditaria. La situacin de yacencia hereditaria puede encontrar su razn: la falta de aceptacin por parte del llamado a la herencia puede considerarse incidental o circunstancial, por el mero hecho de que el heredero, siendo conocido, an no se ha pronunciado sobre la aceptacin de la herencia o ha solicitado un plazo para deliberar acerca de ello (el derecho de deliberar). Pero, en otros supuestos, la yacencia hereditaria puede resultar connatural a la propia institucin de heredero, como ocurre en el caso de que el testador haya sometido la institucin de heredero a condicin suspensiva, o haya ordenado la constitucin de una fundacin hasta entonces inexistente, o en los supuestos en que haya sido llamado a la herencia un nasciturus. La nota comn a cualquiera de tales supuestos radica en que, temporalmente al menos, resulta imposible determinar con certeza quin (y/o cundo) ser el titular de los derechos y obligaciones que integran el caudal relicto. 3.1. Titularidad y administracin de la herencia El problema prctico que plantea la herencia yacente, consideraciones: Los terceros acreedores habran de soportar la situacin de interinidad de patrimonio sin titular, que representa la herencia yacente? o por el contrario si resulta posible admitir la legitimacin pasiva de la propia herencia yacente? El TS admite que el patrimonio hereditario en situacin de yacencia puede ser demandado y que, al propio tiempo, dado que la interinidad en su titularidad impone la necesidad de que bien por medio de albaceas o administradores testamentarios o judiciales (STS de 1987) existan personas encargadas de su administracin, goza igualmente de facultades para actuar, sea excepcionando o reclamando, en los diversos procesos judiciales. El Cdigo no regula de forma sistemtica los distintos supuestos de herencia yacente, puede extraerse del conjunto de sus preceptos la idea de que la situacin de yacencia hereditaria reclama de forma necesaria la existencia de la administracin de la herencia, incluso en el supuesto de que el testador no lo haya previsto en sus disposiciones testamentarias (por supuesto, en este caso, habr que estar a lo ordenado por l). La administracin de la herencia resulta reclamada expresamente por las disposiciones legales (o es de aplicacin por va de analoga) en todos los supuestos que pueden identificarse como de herencia yacente y, en particular, en los siguientes: Heredero instituido bajo condicin suspensiva (art. 801). Institucin de heredero en favor de un nasciturus (art. 965). Formacin del inventario de los bienes de la herencia, sea por que el llamado ha solicitado el derecho de deliberar o el beneficio de inventario (art. 1.020). Juicios de abintestato o de testamentara o de divisin de la herencia (LEC). 3.2. Facultades del llamado antes de la aceptacin En caso de inexistencia de previsiones testamentarias o de disposiciones legislativas respecto de la herencia yacente que impongan una peculiar forma de administracin del caudal hereditario (la normalmente denominada administracin judicial), parece que la aplicacin del art. 999.3 implica que el llamado o los llamados a la herencia pueden, como regla, gestionar los bienes hereditarios: Los actos de mera conservacin o

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administracin provisional no implican la aceptacin de la herencia, si con ellos no se ha tomado el ttulo o la cualidad de heredero. 4. La aceptacin y la repudiacin de la herencia Con carcter general, en nuestro sistema normativo la aceptacin y la repudiacin de la herencia implican la manifestacin de la voluntad del llamado (o de los llamados) a ser heredero. Si el llamado se pronuncia en favor de la aceptacin, obviamente adquirir en efecto la condicin de heredero, mientras que, por el contrario, si repudia la herencia habr de considerarse que nunca ha sido sucesor del causante. 4.1. Aspectos comunes de la aceptacin y la repudiacin Nuestro Cdigo dedica la seccin 4 del Libro III del Ttulo III (arts. 988 y ss.) a regular, en gran medida de forma conjunta, la aceptacin y la repudiacin de herencia. 4.2. Caracteres La aceptacin como la repudiacin de la herencia son actos jurdicos en sentido propio, respecto de los cuales deben subrayarse las siguientes caractersticas: A) Voluntariedad Art. 988 La aceptacin y repudiacin de la herencia son actos enteramente voluntarios y libres. El llamado a la herencia es libre para aceptar o repudiar la herencia, atendiendo a sus propios intereses, pues si bien es cierto que en algunos supuestos el llamado a la herencia carece de facultad para repudiarla, la existencia de tales previsiones normativas no parece suficiente para destruir la eficacia de la regla general. B) Unilateralidad El carcter unilateral de la aceptacin y de la repudiacin de la herencia se deduce de su condicin de actos jurdicos en sentido propio que, en modo alguno, pueden conectarse con la voluntad mostrada por el testador al llevar a cabo la institucin de heredero. Obviamente, no cabe en ningn caso la simultaneidad, ni el entrecruzamiento de ambas voluntades, sino que la manifestacin de la voluntad del heredero, en cuanto llamado a la herencia, ha de manifestarse necesariamente una vez que el causante haya fallecido: temporalmente, pues, de forma sucesiva. Art. 991 nadie podr aceptar ni repudiar sin estar cierto de la muerte de la persona a quien haya de heredar y de su derecho a la herencia, estableciendo as el caracterstico presupuesto del fenmeno hereditario. La designacin de heredero es un acto mortis causa, por obvias razones; la manifestacin de aceptar o repudiar la herencia, por el contrario, es un acto inter vivos. C) Retroactividad Art. 989 Los efectos de la aceptacin y de la repudiacin se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda. De tal manera no hay lapso de continuidad alguno entre la apertura de la sucesin y del momento de la adquisicin de la herencia, por muy extensa que sea la fase de herencia yacente y, en consecuencia, en caso de aceptacin el heredero ha de ser considerado tal desde el momento de apertura de la sucesin. Por tanto, desde un punto de vista prctico, una vez manifestada la aceptacin, conforme al Cdigo, el heredero adquiere la herencia desde el mismo momento del fallecimiento del causante (de forma parecida a cuanto ocurre en los sistemas de matriz germnica). D) Indivisibilidad e incondicionalidad El heredero no slo puede aceptar a beneficio de inventario, sino que, incluso antes de pronunciarse en favor de la aceptacin o la repudiacin de la herencia, puede solicitar el derecho de deliberar. Sin embargo, una vez formada, libre y conscientemente su voluntad, la aceptacin o repudiacin de la herencia son actos cuyo alcance se encuentra determinado por la propia ley (de aceptar o repudiar la herencia), sin que el heredero pueda manifestar su voluntad sometindola a condicin, refirindola slo a una parte de la herencia, o limitando en trminos temporales su condicin de heredero. En tal sentido, establece el art. 990 que la aceptacin o la repudiacin de la herencia no podr hacerse en parte, a plazo, ni condicionalmente. E) Irrevocabilidad Inspirndose claramente en la mxima romana una vez heredero, siempre heredero, el art. 997 establece que la aceptacin y la repudiacin de la herencia, una vez hechas, son irrevocables, y no podrn ser impugnadas sino cuando adoleciesen de alguno de los vicios que anulan el consentimiento, o apareciese un testamento desconocido. 116

La STS de 2003, se repudia en escritura pblica una de las herederas, aunque al da siguiente firma un documento privado en distinto sentido con la madre y las hermanas. Para el TS cualquiera que sea el motivo o la causa en que funda el otorgamiento del mismo, del documento privado, ste no puede destruir el valor de la repudiacin, pues conforme al art. 997 CC una vez realizado el acto de la aceptacin o de la repudiacin, ser ineficaz la posterior renuncia y esto es as porque la ley no consiente que de modo temporal se asuma la ualidad de heredero.

4.3. La capacidad para aceptar o repudiar La regla general en relacin con la plena capacidad de obrar de los llamados a la herencia se encuentra establecida en el primer prrafo del art. 992 pueden aceptar o repudiar una herencia todos los que tienen la libre disposicin de sus bienes. A) Los menores e incapacitados Cuando los menores o incapacitado se encuentre sujetos a patria potestad o a la patria potestad prorrogada, art. 166.2 "Los padres debern recabar autorizacin judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorizacin, la herencia slo podr ser aceptada a beneficio de inventario. El tutor necesita autorizacin judicial, art. 271.4 "Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar sta o las liberalidades. Art. 996 Si la sentencia de incapacitacin por enfermedades o deficiencias fsicas o psquicas no dispusiere otra cosa, el sometido a curatela podr, asistido del curador, aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario. B) Las personas casadas Dispone el art. 995 Cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de inventario, por persona casada y no concurra el otro cnyuge, prestando su consentimiento a la aceptacin, no respondern de las deudas hereditarias los bienes de la sociedad conyugal. C) La herencia en favor de los pobres El prrafo 2 del art. 992 establece para tal caso que la aceptacin de la [herencia] que se deje a los pobres corresponder a las personas designadas por el testador para calificarlos y distribuir los bienes [], y se entender aceptada a beneficio de inventario. D) La herencia en favor de las personas jurdicas El art. 993 establece que los legtimos representantes de las asociaciones, corporaciones y fundaciones capaces de adquirir podrn aceptar la herencia que a las mismas se dejare; mas para repudiarla necesitan la aprobacin judicial, con audiencia del Ministerio Pblico. El art. 994 establece que Los establecimientos pblicos oficiales no podrn aceptar ni repudiar herencia sin la aprobacin del Gobierno. 4.4. El plazo para aceptar o repudiar El Cdigo no establece un plazo o trmino en relacin con la manifestacin de la voluntad de heredero (aceptar o repudiar). La aceptacin con beneficio de inventario, el art. 1.016, puede solicitarse mientras no prescriba la accin para reclamar la herencia. En consecuencia, mientras no haya prescrito el plazo de reclamacin de la herencia (esto es, el plazo de la accin de peticin de herencia), el heredero puede aceptar o repudiar la herencia en el momento en que lo considere oportuno. Si a tales consideraciones se aade lacircunstancia de que el plazo de prescripcin de la accin de peticin de herencia es extraordinariamente largo (segn la mayora, 30 aos) se habr de concordar en que la indefinida posposicin de la manifestacin de voluntad del heredero en relacin con la aceptacin o repudiacin de la herencia puede provocar una situacin verdaderamente insostenible (basta considerar el supuesto ms simple: uno de los dos coherederos desea agilizar la divisin de la herencia, mientras que el otro dice estrselo pensando). Ante ello, desde los tiempos del Derecho romano (actio interrogatoria) la Ley ha considerado oportuno cohonestar la inexistencia de plazo para aceptar o repudiar con la posibilidad de que cualquiera de los interesados en la herencia pueda instar al heredero que no se haya pronunciado sobre su aceptacin para que, de una vez, decida al respecto; el art. 1005 Instando, en juicio, un tercer interesado para que el heredero acepte o repudie, deber el Juez sealar a ste un trmino, que no pase de 30 das, para que haga su declaracin; apercibido de que, si no la hace, se tendr la herencia por aceptada. No obstante, el art. 1004 establece que hasta pasados 9 das despus de la muerte de aqul de cuya herencia se trate, no podr intentarse accin contra el heredero para que acepte o repudie. Por tanto, cualquiera de los

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coherederos o el tercer interesado habr de abstenerse de realizar interpelacin judicial alguna, en relacin con la aceptacin o repudiacin de la herencia. La mayor parte de la doctrina considera que aunque el art. 1.005 hable de instar en juicio, ello no significa que el interesado en que el heredero se pronuncie respecto de la aceptacin o repudiacin de la herencia haya de sostener un litigio con l, sino sencillamente que la interpelacin ha de realizarse de forma necesaria ante la autoridad judicial. 5. El derecho de deliberar Hyase ejercitado o no la interpelacin judicial, todo heredero puede hacer uso del derecho de deliberar que le otorga el prrafo 2 del art. 1.010, manteniendo la tradicin romana del spatium deliberandi, mecanismo introducido por el Derecho pretorio precisamente con la intencin de evitar la indefinida posposicin de la decisin del heredero. Cualquier heredero, sin necesidad alguna de recurrir al derecho de deliberar propiamente dicho, puede llevar a cabo de forma particular las averiguaciones que considere oportunas sobre el haber hereditario, para adoptar la decisin de aceptar o repudiar la herencia. Tales deliberaciones no deben ser confundidas con el derecho de deliberar, que presupone la realizacin del inventario del caudal hereditario, que define el art. 1019 como El heredero que se hubiese reservado el derecho de deliberar, deber manifestar al Juzgado, dentro de 30 das contados desde el [da] siguiente al en que se hubiese concluido el inventario, si acepta o repudia la herencia. Pasados los 30 das sin hacer dicha manifestacin, se entender que la acepta pura y simplemente. El ejercicio del derecho de deliberar por parte del heredero no obsta a la posible solicitud posterior del beneficio de inventario en el caso de aceptar la herencia, logrando as responder de las deudas hereditarias nicamente intra vires hereditatis (el heredero responde de las cargas de la herencia con los bienes heredados). TEMA 23 DEL PROGRAMA LOS EFECTOS DE LA ACEPTACION (SE EXCLUYE PARA EXAMEN) TEMA 24 DEL PROGRAMA LA PARTICION Y SUS FORMAS (SE EXCLUYE PARA EXAMEN) TEMA 25 DEL PROGRAMA LA COLACION Y LA PRACTICA DE LA PARTICION PARTE SEXTA: LA PARTICIN HEREDITARIA CAPTULO 23 LA COLACIN 1. Introduccin: los sistemas de colacin Presupuesta la atribucin de cuotas hereditarias en caso de pluralidad de herederos o sucesores por parte del Derecho positivo (bien sea a travs del mecanismo de las legtimas, bien sea en el caso de que proceda la sucesin abintestato), ha constituido siempre una preocupacin sobresaliente del legislador, de cualquier poca, procurar el establecimiento de criterios de correccin de posibles desviaciones del sistema que encuentren su causa en las atribuciones patrimoniales que el de cuius hubiera realizado, inter vivos y a ttulo lucrativo, en favor de cualquiera de los herederos. Colacionar, en trminos sucesorios, equivale a integrar o incluir en la masa hereditaria las atribuciones patrimoniales que el causante hubiera realizado en favor de cualquiera de los herederos (por ejemplo, al primero de los hijos, al casarse, le regal un piso o un cortijo; a los tres restantes, en cambio, slo pudo regalarle los muebles, por haber empeorado econmicamente) y, naturalmente, puede llevarse a cabo mediante dos sistemas claramente distintos: La colacin mediante la aportacin in natura. La colacin mediante deduccin o imputacin contable. 2. La colacin en el Cdigo Civil En nuestro Cdigo subyace exclusivamente el sistema de imputacin contable, pese a que los trminos textuales del primero de los preceptos dedicados a la colacin establezca que el heredero forzoso que concurra, con otros que tambin lo sean, a una sucesin, deber traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de ste, por dote, donacin, u otro ttulo lucrativo, para computarlo en la regulacin de las legtimas y en la cuenta de particin (art. 1035). Sin embargo, los bienes no hay que aportarlos a la masa hereditaria, as lo dispone el art. 1.045.1 no han de traerse a colacin y particin las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalen los bienes hereditarios. 118

3. El fundamento y la dispensa de la colacin Pese a la amplia raigambre histrica de la colacin, con independencia del sesgo concreto que cada ordenamiento adopte como punto de partida, la doctrina ha debatido profundamente acerca del fundamento de la institucin, sobre todo por el fundamental dato de que, con carcter general, la colacin no constituye una operacin que se imponga de manera imperativa al causante o al testador. 3.1. El carcter dispositivo de la colacin El deber de colacionar depende ante todo de la propia voluntad del donante/causante, art. 1.036 la colacin no tendr lugar entre los herederos forzosos si el donante as lo hubiese dispuesto expresamente o si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso de que la donacin deba reducirse por inoficiosa. Centrndonos ahora en el primer inciso del artculo transcrito. Por tanto, quien haya realizado la liberalidad en cuestin podr tambin excluir la colacin del correspondiente valor tanto en el momento de celebrar la donacin o acto lucrativo como en cualquier otro momento posterior, sea en testamento o sea mediante cualquier otro acto que se instrumente en un documento cualquiera que rena las solemnidades testamentarias. Bastar, pues, con indicar, por ejemplo, que, adems de cuanto haya recibido en vida (o expresiones similares), se instituye heredero a Antonio en la cuarta parte. Es decir, que salvo disposicin en contra del donante/causante, existe deber de colacionar lo recibido inter vivos y a ttulo gratuito. En caso contrario, se afirma comnmente que el deber de colacionar ha sido objeto de dispensa (excepcin). La dispensa de la colacin es revocable, pudiendo el causante invalidar sus efectos en cualquier momento, renaciendo as el deber de colacionar. 3.2. Referencia a las tesis sobre el fundamento de la colacin Tradicionalmente y de forma prcticamente unnime, la doctrina civilista haba venido encontrando el fundamento de la colacin en la voluntad presunta del causante, dado que en la generalidad de los casos quienes pueden disponer de sus bienes lo hacen sobre premisas de igualdad entre sus herederos o descendientes. Sin embargo, algunos autores italianos de la primera mitad del siglo XX, fundamentndose en la igualdad entre los descendientes, consideraban que las donaciones son anticipos de la herencia. Generalmente, el causante desea mantener un criterio de igualdad cuantitativa entre sus herederos, por lo que cabe entender que, salvo expresin en contra, cuanto recibieran inter vivos representa un anticipo de la atribucin hereditaria. Sin embargo, tcnicamente hablando, no existe presuncin iuris tantum en favor de la colacin, ni desde luego presupone necesariamente la colacin la exacta igualdad de cuotas hereditarias entre los herederos, pues cabe su aplicacin incluso en supuestos en los que los herederos hayan sido instituidos en cuotas desiguales. 4. mbito y presupuestos de la colacin Una vez resaltado el carcter dispositivo de las normas reguladoras de la colacin y puesto de manifiesto que el causante-donante, si as lo desea, puede excluir su aplicacin, nos interesa ante todo determinar cules son los presupuestos necesarios para que las normas sobre colacin entren en juego. 4.1. Concurrencia de legitimarios Es posible la colacin: Que a la sucesin concurran dos o ms legitimarios (art. 1.035). Que slo es posible entre legitimarios. No hay obligacin de colacionar: En caso de concurrir dos o ms herederos voluntarios (por haber sido designados en testamento) que carezcan de la condicin de legitimarios. En caso de suceder un solo legitimario en concurrencia con otros herederos voluntarios. 4.2. Legitimarios con ttulo de heredero Los legitimarios concurrentes han de suceder a ttulo de heredero (y haber aceptado la herencia), as lo dispone el art. 1.036 la colacin no tendr lugar... si el donatario repudiare la herencia. Ergo, quien no haya aceptado la herencia no est obligado a colacionar. La exigencia del ttulo de heredero replantea tambin aqu la verdadera naturaleza del ttulo sucesorio ostentado por el cnyuge viudo, el heredero en cosa cierta y el legatario de parte alcuota. No podemos, naturalmente, volver sobre dichas cuestiones debiendo reenviar a cuanto hemos expuesto anteriormenteen relacin con cada uno de tales supuestos, pues, a nuestro juicio, no cabe establecer una calificacin general e indiscutible en relacin con ninguno de ellos, sino que en cada caso exigir determinarla mediante la correcta interpretacin testamentaria.

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4.3. Atribucin gratuita en favor de los legitimarios en vida del causante Cuanto ha de colacionarse es lo recibido en vida del causante por cualquiera de los legitimarios que, a ttulo de heredero, concurran a la sucesin. Pero el perceptor de la atribucin patrimonial gratuita ha de ser, l mismo, uno de los herederos-legitimarios (no cualquier otra persona, por muy cercana a l que resulte o, aunque en el fondo, la atribucin patrimonial haya podido redundar en su utilidad o beneficio, pero de forma indirecta). As se deduce de los siguientes datos: Art. 1.039 que los padres no estarn obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado por stos a sus hijos. As, Pedro (ascendiente), sin parar mientes [?] ni realizar declaracin de colacin, dona a su nieta Mara (hija), al nacer, un precioso chal en la Costa del Sol, del que naturalmente gozan durante muchos aos la hija de Pedro, Mercedes (madre, en el precepto) y el resto de la familia. Al fallecer Pedro, nombrando herederos por partes iguales a todos sus hijos (Mercedes, Pedro, Pablo, Ana y Joaqun), los hermanos de Mercedes, al no haberles regalado el abuelo ningn inmueble a los restantes nietos, pretenden que de la cuota correspondiente a Mercedes ha de descontarse el valor del chal, regalado a Mara. Quid iuris? La colacin es improcedente, dado que Mara carece del carcter de heredera respecto de su abuelo. Por su parte, el primer inciso del art. 1.040 dispone que tampoco se traern a colacin las donaciones hechas al consorte del hijo. Esto es, las atribuciones gratuitas que benefician a los parientes por afinidad (hijos polticos: yerno o nuera) estaran excluidas de la colacin tanto por disponerlo as este precepto, cuanto por el hecho de que, aunque fueran designados herederos por el causante-donante, en la medida del tercio de libre disposicin, no uniran a tal condicin la cualidad de legitimarios. Cuanto acabamos de afirmar en este subepgrafe, requiere una precisin en relacin con la eventualidad de que tenga lugar el derecho de representacin. Dispone en tal sentido el art. 1.038 que los nietos colacionarn todo lo que debiera colacionar el padre si viviera, aunque no lo hayan heredado e incluso lo recibido en vida del causante a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario. En consecuencia, volviendo al ejemplo anterior, si por premoriencia de Mercedes, la representara en la herencia del abuelo Mara (y sus hermanos), sta habra de colacionar ntegramente el valor del chal, evaluado conforme a las reglas generales a las que seguidamente nos referiremos. 4.4. mbito de la colacin Dndose los presupuestos anteriores, la colacin tendr lugar tanto en la sucesin testamentaria cuanto en la sucesin intestada. En la sucesin intestada, obviamente, los legitimarios concurrentes lo harn por partes iguales (salvo en el caso del derecho de representacin, en el que las estirpes habrn de distribuirse cuanto le correspondera a la cabeza). En la sucesin testamentaria, los legitimarios pueden haber sido instituidosen partes desiguales, bien sea por haberse hecho uso del tercio de mejora (distribuido entre dos o ms y, a su vez, de forma desigual) o, conjuntamente, del tercio de mejora y del tercio de libre disposicin. 5. El carcter colacionable de las diversas liberalidades 5.1. Las liberalidades colacionables Como regla, cualesquiera liberalidades realizadas en vida del causante y a ttulo gratuito deben considerarse liberalidades colacionables. En tal sentido, el art. 1035 ... por dote, donacin, u otro ttulo lucrativo. En consecuencia, permite considerar integradas dentro de las liberalidades colacionables cualesquieratransferencias patrimoniales que, a ttulo gratuito, hubieren beneficiado o enriquecido al heredero forzoso en vida del causante. Resulta, indiferente que la transmisin gratuita haya consistido en una donacin propiamente dicha o en cualquier otro acto (vgr., pago) o contrato (vgr., seguro) que tuviere como beneficiario al heredero forzoso. Art. 1.043 sern colacionables las cantidades satisfechas por el padre para redimir a sus hijos de la suerte de soldado, pagar sus deudas, conseguirles un ttulo de honor y otros gastos anlogos. En caso de que los herederos forzosos a considerar sean los ascendientes, por fallecimiento de uno de los hijos, es obvio que habra que adecuar la misma regla a tal supuesto de hecho. 5.2. Las liberalidades exentas de colacin Los gastos inherentes a los deberes familiares, exentos de colacin: Art. 1.041 No estarn sujetos a colacin los gastos de alimentos, educacin, curacin de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, ni los regalos de costumbre.

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Tampoco estarn sujetos a colacin los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad. Art. 1.042 No se traern a colacin, sino cuando el padre lo disponga o perjudiquen a la legtima, los gastos que ste hubiere hecho para dar a su hijo una carrera profesional o artstica; pero cuando proceda colacionarlos, se rebajar de ellos lo que el hijo habra gastado viviendo en la casa y compaa de sus padres. Queden exceptuadas de colacin las donaciones o liberalidades hechas en favor del legitimario que, aun sindolo, no concurre a la sucesin. En tal sentido: Art. 1039 Los padres no estarn obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado por stos a sus hijos. Art. 1040 Tampoco se traern a colacin las donaciones hechas al consorte [hijo poltico] del hijo; pero, si hubieren sido hechas por el padre conjuntamente a los dos, el hijo estar obligado a colacionar la mitad de la cosa donada. El tercer grupo: Art. 1037 No se entiende sujeto a colacin lo dejado en testamento [en mortis causa] si el testador no dispusiere lo contrario, quedando en todo caso a salvo las legtimas. En efecto, nuestro sistema de colacin parte de que han de colacionarse los bienes o los valores recibidos por el heredero forzoso en vida del causante (arts. 1.035). 6. La prctica y los efectos de la colacin Los efectos de la colacin dependen, ante todo, del sistema instaurado legalmente y que haya de ser considerado. El Cdigo sigue el sistema la imputacin de carcter contable, por lo que el donatario/legitimario no habr de aportar in natura al as hereditario los bienes o beneficios que recibiera en vida del causante a ttulo gratuito. 6.1. Imputacin contable y valoracin de las liberalidades colacionables. Por eso desde la publicacin del Cdigo el primer prrafo del art. 1.045 fue terminante al afirmar que no han de traerse a colacin y particin las mismas cosas donadas o dadas en dote, sino su valor al tiempo de la donacin o dote, aunque no se hubiese hecho entonces su justiprecio; segundo prrafo el aumento o deterioro posterior a la donacin, y aun su prdida total, casual o culpable, sern a cargo y riesgo o beneficio del donatario. Impona el Cdigo la imputacin contable, aunque la valoracin o el evalo del valor de los bienes donados exiga retrotraerse al tiempo de la donacin, muchas veces, muy alejados de la apertura de la sucesin y, por tanto, del evalo de los restantes bienes hereditarios. El art. 1045, vigente, establece No han de traerse a colacin y particin las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalen los bienes hereditarios [], sigue manteniendo el sistema de imputacin contable, pero modifica el momento temporal de valoracin sino su valor al tiempo en que se evalen los bienes hereditarios. 6.2. Efectos de la colacin Naturalmente, teniendo el sistema de colacin una pretensin igualitaria, su efecto fundamental radica en que habr de deducirse de la adjudicacin o hijuela definitiva del legitimario de que se trate la cantidad de numerario en que se valora cuanto hubiere recibido en vida del causante (si, una vez imputada o agregada la colacin, fuera el caudal hereditario partible entre cuatro legitimarios que heredan a partes iguales y ascendiera a 80 y uno de ellos hubiera recibido en vida por valor de 9, le corresponderan a ste nicamente bienes por valor de 11; mientras que los otros tres tendran una cuota de 20). A tal efecto se refiere el art. 1.047 afirmando que el donatario tomar de menos en la masa hereditaria tanto como ya hubiese recibido, percibiendo sus coherederos el equivalente, en cuanto sea posible, en bienes de la misma naturaleza, especie y calidad. Sin embargo, el art. 1.048 afronta la circunstancia de que semejante eventualidad no resulte posible, preceptuando que en tales casos: Si los bienes donados fueren inmuebles, los coherederos tendrn derecho a ser igualados en metlico o valores mobiliarios al tipo de cotizacin; y, no habiendo dinero ni valores cotizables en la herencia, se vendern otros bienes en pblica subasta en la cantidad necesaria. Cuando los bienes donados fueren muebles, los coherederos slo tendrn derecho a ser igualados en otros muebles de la herencia por el justo precio, a su libre eleccin.

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7. Recapitulacin: colacin y fijacin de la legtima Una vez expuesto el rgimen jurdico bsico de la colacin propiamente dicha dedicaremos unas lneas a establecer la debida distincin entre colacin rectamente entendida y las donaciones colacionables (denominbamos impropias) consideradas por el art. 818 y normas concordantes a efectos de fijacin de la legtima. Como podemos ver ahora con relativa facilidad, las imputaciones contables que han de llevarse a cabo para la fijacin de la legtima o para determinar la cuota que corresponda a cada uno de los legitimarios en base de particin tienen distinta finalidad y significado. Sin embargo, el propio Cdigo ubicando mal algunas normas y utilizando sobre todo el calificativo colacionable en sentido propio y en sentido impropio en varias de ellas, induce a la confusin.
As por ejemplo: El artculo 1035 debera haber omitido el inciso referido a que la operacin de colacionar se debe hacer para computarlo en la regulacin de las legitimas Las referencias a la inoficiosidad de las donaciones o de que ha de quedar a salvo la legtima (arts. 1036, 1037, 1044) son irrelevantes en materia de colacin propiamente dicha. El art. 818, por su parte, debera haber utilizado otro adjetivo distinto al de colacionables.

A efectos de la fijacin de la legtima, han de computarse al relictum y el donatum, pero en el donatum se comprenden no solo las atribuciones gratuitas que el causante pueda haber hecho en vida a favor de los legitimarios, sino de cualesquiera otras personas. En definitiva, se trata de saber si el conjunto del donatum supera el tercio de libre disposicin y, en su caso, proceder a la consiguiente reduccin, conforme a las reglas ya estudiadas. Pero, siendo la legtima de los descendientes una cuota fija (2/3), habr de bastar con la mera existencia de un solo hijo o descendiente para que proceda la computacin o reunin ficticia del relictum y del donatum. As ha tenido ocasin de declararlo la Sala 1 del Tribunal Supremo en su Sentencia 2/2001, de 21 de enero, en un caso en el que el testador, con dos hijos, atribuye a uno, demandante, la legtima corta y al otro lo designa heredero universal disponiendo, adems, a favor de este que no se tuviese en cuenta la donacin de un inmueble recibida por el: << todas las donaciones, colacionables o no, debern incluirse en el computo del donatum al efecto de clculo de la legtima, como han aclarado las sentencias de 21 de Abril de 1990, 28 de Mayo de 2004, 14 de diciembre de 2005. No hay duda, pues, que en el computo de la legtima se ha de aadir el valor de las donaciones hechas por el causante: sentencias 28 de mayo de 2004, 28 de septiembre de 2005, 14 de diciembre de 2005 y la de enero de 2008 que expresamente dice que el causante puede dispensar de la colacin a uno o varios de los legitimados, pero no puede impedir que se computen para calcular la legtima, por mor del art. 813 del CC. En consecuencia, se debe declarar la ineficacia de la clausula sexta por la razn esencial de la falta del poder disposicin del causante sobre la fijacin de la legtima y por la imperatividad de las normas que la regulan en este nico sentido se debe estimar la demanda >>.

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