Citar: elDial - DC90D Algunos aspectos vinculados con la punicin de la tentativa

Por Carlos Chiara Daz (*)

Algunos creen con buenas razones que la punicin de la tentativa responde a la idea de extender el mbito sancionatorio para conductas que no producen resultados concretos, admitiendo que tambin merecen pena ciertos actos tendientes a la realizacin del resultado ilcito, an cuando ste no se logre.Quizs no reparan debidamente en que desde la asuncin por el sujeto de la idea de delinquir designio criminal- y hasta que se agota la misma por actos externos, la ejecucin material del ilcito es producto de todo un proceso, que comienza, por actos internos de ideacin y culmina, en el mejor de los casos, a travs de actos externos de realizacin material.Ese proceso se conoce con el nombre de iter criminis camino del delito y consta de una serie de etapas o actos sucesivos ordenados cronolgicamente en la teora del delito, alguno de cuyos tramos iniciales no son punibles.Recin se castiga, a ttulo de tentativa, cuando se exterioriza la intensin delictual - al que " con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad" -art. 42 del C.P.Sin embargo la tentativa no es un delito distinto e independiente del pertinente delito consumado, sino que resulta una ampliacin de la imputacin delictiva perfecta que ese delito representa. Precisamente el castigo de la tentativa -al decir de Nez[1]1- atiende a que el comienzo de ejecucin de un delito determinado, involucra de manera inequvoca el peligro de que se concrete el dao o el peligro inherente a la consumacin de ese delito.Por lo tanto los elementos de la tentativa son tres: el fin del autor, el comienzo de ejecucin del delito y su no consumacin por causas ajenas a la voluntad del autor.Examinado el proceso ejecutivo del delito en orden cronolgico, se distinguen dos grandes fases: la interna y la externa.La primera carece de trascendencia penal. La fase externa s lo tiene y se compone de tres grandes momentos o estadios: los actos preparatorios, la tentativa y la consumacin.Los Actos de Tentativa: Marcan el comienzo de ejecucin del delito y preceden a la consumacin, etapa sta que significa el perfeccionamiento jurdico del ilcito.La figura de la tentativa de delito constituye un dispositivo amplificador del tipo penal desde que atrapa conductas que an no significan la realizacin plena de la accin tpica. El legislador lleva a cabo una ampliacin del mbito de la punicin a hechos que de otra forma deberan permanecer impunes.Fundamento de la Punibilidad de la Tentativa: Hay distintas teoras que otorgan el fundamento de la punibilidad de la tentativa desde sus diferentes pticas.La teora objetiva: esta fase de realizacin, an incompleta, pone en peligro el bien jurdico protegido. Respeta el principio de legalidad y explica la punicin del ilcito tentado en que se coloca en peligro el bien jurdico tutelado.La teora subjetiva: repara en la voluntad contraria a Derecho que revela el delito tentado, voluntad criminal de clara enemistad al derecho. El autntico motivo de punicin reposa en el disvalor de la accin, que es idntico en la tentativa y en la consumacin.El criterio dominante parece seguir siendo el de la teora objetiva, aunque existen en la actualidad numerosas corrientes subjetivistas[2]2. En un Derecho penal liberal de garantas, aunque no aparezca establecido en el texto expreso de la frmula legal, todo lleva a concluir que la
1(*) Miembro del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros. Miembro de la Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Procesal Penal [1] Nez, Ricardo C. "Manual de Derecho Penal- Parte General", Marcos Lerner Editora Crdoba, pg. 263 y ss.-

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tentativa merece pena slo cuando signifique una afectacin y/o ponga en peligro el bien jurdico protegido por la norma penal.Pena de la tentativa: Este controvertido tema tiene soluciones divergentes en la jurisprudencia y doctrina, pero a mi juicio el primer prrafo del art. 44 del Cdigo Penal establece una escala penal en abstracto y no una escala penal para el caso concreto, siendo esa escala la del delito consumado disminuida en un tercio de su mnimo y en la mitad de su mximo.A la tentativa le corresponde una escala abstracta reducida respecto de la que corresponde al delito consumado, que se compone de un mnimo equivalente a los dos tercios del mnimo de la escala de referencia y, como mximo, la mitad del mximo fijado para la escala del delito consumado.La expresin de un tercio a la mitad debe interpretarse atendiendo al criterio sistemtico que emerge del Cdigo Penal, donde toda pena divisible est expresada en una escala que va desde un mnimo siempre mencionado en primer trmino- hasta un mximo siempre mencionado en segundo lugar- y la pena de la tentativa tambin se encuentra expresada de la misma manera.El procedimiento de reduccin referido es suficientemente claro y responde a una lnea doctrinaria y jurisprudencial hondamente arraigada en el pensamiento jurdico nacional (ver Ricardo C. Nuez, Tratado de D.P., tomo II, pg. 468, editorial Bibliogrfica Argentina, Bs. As. 1965 -aunque aqu establece un error corregido en obras posteriores, relativo a que el mnimo iba de un tercio, cuando en realidad se trataba de la reduccin en un tercio-; Manual de Derecho Penal, Parte General, pgs. 264/266, edicin 1972, Marcos Lerner, Crdoba-Bs. As. 1972; y en las Disposiciones Generales del Cdigo Penal; Jorge de la Ra, J.A., Doctrina, 1965-I-70/74 y Cdigo Penal Argentino, Parte General, N 169 a 182, pgs. 598/600, edicin Lerner, Bs. As. 972; Luis Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal, tomo VII, pg. 622, Losada, Bs. As., 1970; Eugenio Ral Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, tomo V, pgs. 338/340, Ediar, Bs. As., 1983; Esteban Ral Vergara y otros, Derecho Penal, pgs. 343/344, nota 21; Roberto A.M. Tern Lomas, La Escala Penal de la Tentativa, J.A., 1977-III-390; Carlos Alberto Elbert, El Problema del Cmputo de la Pena del Delito Tentado, L.L., 29/4/88, pg. 4; Marcelo A. Manigot, Cdigo Penal, tomo II, pgs. 132; Alberto A. Campos, Derecho Penal, pg. 259, Abeledo Perrot, Bs. As. 1987; CC La Plata, Sala 3, Ramos, 28/4/78, R.L.L., 1979-1541, N 10; Superior Tribunal Crdoba, Sala Penal, sentencia N 31 del 24/9/76, y Quiroga, Segundo Manual, sentencia N 3 del 2/4/81(elDial - CA276), con nota de Eugenio Ral Zaffaroni, en Doctrina Penal, 1982, pg. 165; Cmara de Acusacin de Crdoba, Derberk, del 11/3/85, R.L.L., 1985-1340, N 7; Tribunal Oral Criminal N 9, Capital Federal, Orona, Oscar Alejandro, sentencia del 4/6/93 (elDial - AA3544), entre muchos otros).Por supuesto que han existido y existen otros criterios interpretativos que con muy buenos fundamentos arriban a conclusiones diferentes acerca del mtodo de reduccin establecido en el art. 44 del Cdigo Penal, mas ellos no satisfacen, a mi juicio, las objeciones y consecuencias que se verifican en una interpretacin sistemtica de los distintos tipos penales, que hacia el futuro y con resultados prcticos satisfactorios permita establecer siempre respuestas punitivas proporcionales y coherentes en relacin a los delitos tentados y consumados, adecuadas a las caractersticas de cada causa y a la personalidad de los autores o partcipes sindicados como responsables de las acciones delictivas, siendo por ello preferible mantenerse en la tesis expuesta.Es por ello, que no cabe darle una trascendencia dirimente a lo resuelto por mayora (voto de los Dres. Cavagna Martnez, Fayt, Belluscio, Barra y Nazareno) y las disidencias de Levene (h) Molin Connor y Boggiano, por la C.S.J.N., el 8/9/1992, en los autos: Recurso de hecho deducido por la defensa de Hctor Rodolfo Veira en la causa Veira, Rodolfo s/Violacin(elDial - AA3310), donde el Tribunal no pretendi establecer el procedimiento de reduccin para aplicar la pena de la tentativa art. 44 C.P.-, que permita enrolarlo en alguno de los criterios existentes en la doctrina y la jurisprudencia, sino que ms bien se restringi a dirimir ciertos aspectos de los cuestionamientos defensivos, aplicndole al imputado una pena correspondiente al delito tentado y que en verdad se ajustaba implcitamente al mnimo delito consumado, pero esto ocurri sin exponer los argumentos

2 [2] "Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis Doctrinario y Jurisprudencial. Tomo 2" Direccin: David Baign y Eugenio R.
Zaffaroni. Coordinacin: Marco A. Terragni. Editorial Hammurabi , pgs. 103 y ss.-

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justificantes del porqu y cmo arribaba a tal solucin sancionatoria para que desde aqu pudiramos convencernos que el mximo Tribunal de la Repblica quiso adscribirse en esa ocasin y para siempre a esa tesis, hacindola aplicable para todos los casos, lo que de cualquier manera no tendra efectos obligatorios en este y otros procesos (Fallos: 307: 1094), sino por ello, simplemente el valor de un precedente significativo por la jerarqua del tribunal que lo emiti, sin vincularnos a partir de entonces a ttulo de obligacin insoslayable para decidir el sub exmine.Asimismo, tampoco es decisivo lo resuelto por la C.N. Crim. Y Correc. en pleno N 173, in re Luna, Gustavo G., el 19/2/1993 (elDial - AA331B), respecto a que la reduccin prevista por el delito consumado en el caso de tentativa debe practicarse disminuyendo en un tercio el mximo y en la mitad el mnimo, con siete (7) votos coincidentes de Donna, Campos, Tozzini, Valdovinos, Argibay, Rivarola y Bonorino Per, por sobre los cinco (5) disidentes de Elbert, Ouvia, Camia, Navarro y Piombo, porque ello obedeci a razones meramente prcticas, derivadas de la postura adoptada por la Corte Suprema para aplicar la sancin en el caso Veira, al cual ya nos hemos referido ms arriba, pero sin aportar argumentos especficos nuevos y decisivos.Otro tanto sucede con el Acuerdo N 3/95, en plenario N 2, causa de la Sala III, Villarino, Martn P. y otro s/Recurso de Casacin s/Tentativa, del 21/4/94 (elDial - AA10BE), donde por el voto afirmativo de ocho (8) camaristas (Tragant, Bisordi, David, Mitchell, Madueo, Catucci y Rodrguez Basavilbaso) contra cuatro (4) negativos (Casanovas, Righi, Capolupo de Duraona y Vedia y Berraz de Vidal), se estableci tambin que la reduccin de la pena en un delito tentado debe realizarse disminuyendo en un tercio el mximo y en la mitad el mnimo en la sancin prevista para el delito consumado, toda vez que ello se hizo as en funcin de lo resuelto por la Corte Suprema en el recordado caso Veira y/o por razones prcticas vinculadas a supuestos motivos coyunturales de poltica criminal, que favoreceran la individualizacin judicial de la pena, el derecho a la excarcelacin o a la libertad condicional en plazos ms breves, todo lo cual no nos parece acertado desde un punto de vista perdurable y compatible con el principio de legalidad de la pena, ni responde al decisivo argumento de que al reducirse el mximo a dos tercios , se pueden concretar situaciones inadmisibles, cuales son la de fijar para las tentativas de delitos menos graves por ejemplo, homicidio simple, con una sancin reducida de cuatro a diecisis ao y ocho meses de prisin- una escala mayor que la correspondiente a la tentativa de delitos ms graves homicidio calificado, con pena de diez a quince aos de prisin-, que no alcanzan a explicar tampoco los argumentos brindados por el comentarista del fallo, Ricardo D. Rosental, con el ttulo Reduccin de la Pena en caso de Tentativa Slo un marco para el delito tentado?, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, N 1 y 2, pgs. 477/489.Consecuentemente la pena correspondiente al delito tentado, cuando el art. 44 del Cdigo Penal establece que se disminuir de un tercio a la mitad, debe interpretarse atendiendo al criterio sistemtico emergente de dicho cuerpo legal sustantivo, donde toda sancin divisible est reflejada en una escala que va desde un mnimo siempre mencionado en primer trmino- hasta un mximo colocado inveteradamente en segundo lugar-, entendiendo por ello que la pena de la tentativa est as expresada y corresponde sea entendida de la misma manera que en los restantes casos. Por lo tanto, tendr una escala abstracta reducida respecto a la que corresponde al delito consumado, que se compone de un mnimo equivalente a los dos tercios del mnimo de la escala de referencia y, como mximo la mitad del mximo fijado para la escala del delito consumado.Tanto Nez[3]3, De la Ra, Jimnez de Asa y Zaffaroni, segn hemos visto [4]4 interpretan que esa escala penal es la del delito consumado disminuida en un tercio en su mnimo y en la mitad en su mximo, con lo cual pretenden salvar ciertas incongruencias verificadas en las otras tesis.Tal como surge de la propia normativa en cuestin, esa escala penal general no corresponde si la pena para el delito consumado fuera de muerte, de reclusin perpetua, de prisin perpetua de inhabilitacin absoluta perpetua. En tales supuestos es el propio legislador el que brinda los parmetros a tener en cuenta, salvo en la pena inhabilitacin, pues sta no es divisible, ni tiene asignada una regla especial[5]5.-

3 [3] Nez, ob. citada.4 [4] Teora del Delito pg. 686.Copyright elDial.com - editorial albrematica

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Tambin en los autos: "Milessi, Walter Anbal - Romero, Alejandro - Tent. De Robo Calificado - Rec. de Casacin (Incidente)" de fecha 30/03/93, reiterando lo dicho en "Palacios, Osvaldo Csar (L.S. 1990- pg. 112)" la Sala N 1 en lo Penal del Excmo S.T.J.E.R . sostuvo: "El primer prrafo del art. 44 del C. Penal establece una escala penal en abstracto y no una escala penal o una pena para el caso concreto, siendo esa escala la del delito consumado disminuida en un tercio de su mnimo y en la mitad de su mximo.A la tentativa le corresponde una escala abstracta reducida respecto de la que corresponde al delito consumado que se compone de un mnimo equivalente a los dos tercios del mnimo de la escala de referencia y, como mximo, la mitad del mximo fijado para la escala del delito consumado.La expresin "de un tercio a la mitad" debe interpretarse atendiendo al criterio sistemtico que emerge del Cdigo Penal donde toda pena divisible est expresada en una escala que va desde un mnimo -siempre mencionado en primer trmino- hasta un mximo -siempre mencionado en segundo lugar- y la pena de la tentativa tambin se encuentra expresada de la misma manera".Tal criterio se reiter en los casos "Rivero, Hctor V." (11/08/03) elDial - AA1E9F; "Lanfranco, Juan Pedro" (02/09/93) elDial - AT8; "Medrano, Mariano Martn y otros" (13/04/04); y "Retamoso, Marcelo R - Gmez, Germn G. " (21/04/04.). A su vez la Corte Suprema de Justicia Nacional, al decidir en los autos "Veira, Hctor Rodolfo" (08/08/92) (elDial - AA3310) aplic en un delito tentado una pena consistente en la mitad del mnimo fijado para la figura por la ley penal, sin exponer los argumentos justificantes, no reconocindosele entonces el valor de precedente obligatorio por todos los Tribunales del Pas, aunque as tambin lo decidi la C. N. Criminal y Correccional en pleno N 173 , in re Luna, Gustavo G. (19/02/93) (elDial - AA331B) con votos coincidentes de los Dres. Donna, Campos, Tozzini, Valdovinos, Argibay, Rivarola y Bonorino Per, sobre los cinco disidentes de los Dres. Elbert, Ouvia, Camia, Navarro y Piombo, aunque tampoco aport argumentos especficos nuevos y decisivos.Asimismo, la Cmara Nacional de Casacin Penal en Acuerdo Plenario N 2 en autos "Villarino, Martn Patricio y otro s/recurso de casacin" Acuerdo n 3/95 (21/04/94) (elDial AA10BE) ha convalidado una interpretacin sustentada en la jurisprudencia en torno al art. 44, a favor de la cual la Corte se inclin en 1992. Dicho fallo se refiere a la escala que va del mnimo al mximo, y no para la reduccin de aqullas y por lo tanto, el patrn general no resulta aplicable al art. 44 del C.P. El precepto no establece entonces una escala penal, sino la proporcin en que debe ser operada la tasa de reduccin; recorre el camino en sentido inverso: mientras el resto de los artculos establecen penas, el art. 44 del C.P. reduce esas penas y as como es lgico que las escalas penales se establezcan de un mnimo a un mximo, tambin es lgico que las reducciones se emprendan de mayor a menor, por lo cual el primer monto a reducir en un tercio resulta aplicable a la pena mayor del delito consumado, mientras que el segundo (la mitad) corresponde a la menor de ellas.Por su lado, los profesores Eugenio Zaffaroni, Alejandro Alaggia y Alejandro Slokar[6]6, establecen un interesante punto de vista acerca de las tentativa y sus diferentes tratamientos conforme la tesis que relevan, aportando lo que denominan la "tesis de la impresin", segn la cual la punibilidad de la tentativa slo es admisible cuando la actuacin de la voluntad enemiga del derecho sea adecuada para conmover la confianza en la vigencia del orden normativo y el sentimiento de la seguridad jurdcia en los que tengan conocimiento de la misma .Por ltimo es interesante resaltar lo que establece el Proyecto de Ley de Reforma y Actualizacin Integral del Cdigo Penal[7]7, en su Ttulo V dedicado a la Tentativa y Desistimiento. All en su artculo 36 expresa: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad sufrir las penas determinadas en el artculo 38. Artculo 38: Penalidad. Delito imposible. La pena que correspondera al agente si hubiese consumado el delito se reducir a la mitad del mnimo y del

5 [5] De la Ra, Jorge, La pena de la tentativa en el cdigo penal J.A., t. 1965-I, secc. Doctrina, pg. 70, (Cuadernos de los Institutos N74,
Univ. Nac. de Crdoba) N II, D, pretende llenar el vaco por analoga.-

6 [6] Derecho Penal Parte General Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Editorial Adiar, Noviembre de 2.000.7 [7] Formulado por la Comisin para la Elaboracin del Proyecto de Ley de Reforma y Actualizacin Integral del Cdigo penal, creada por el
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin (Resoluciones M.J. y D.H. N 303/04 y N 136/05).-

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mximo. Si el delito fuera imposible, la pena podr reducirse al mnimo legal o eximirse de ella, segn el peligro corrido por el bien jurdico tutelado.Slo para completar el ttulo se transcribe el Artculo 37: Desistimiento Voluntario. El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.El proyecto entonces simplifica la cuestin, adoptando un nico criterio de reduccin a la mitad, del mnimo y del mximo de la pena prevista para el delito consumado , ya que no hay razones esenciales para distinguir y justificar una rebaja distinta en los mismos. Ello facilitar la tarea de los intrpretes y de la jurisprudencia, que seguramente se unificar alrededor de la nueva escala adoptada, si es que el mismo fuera sancionado.-

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