Ofcio PRES n 112/2012 Belo Horizonte, 07 de novembro de 2012.

Exmo Sr. Presidente Antecipando agradecimentos, o Conselho de Arquitetura e Urbanismo de Minas Gerais - CAU/MG, autarquia federal, no uso de suas atribuies e conforme o disposto na Lei 12.378/2010, que regulamenta o exerccio da Arquitetura e Urbanismo no pas, gostaria de efetivar um canal permanente de interface e comunicao entre essa entidade e o CAU/MG. Desse modo, registra-se a seguir os cinco pontos pertinentes a discutir, visando aperfeioar licitaes de servios de arquitetura e urbanismo para obras pblicas de qualquer porte, levando-se em considerao o disposto na Lei 8.666/1993 que institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica, a Lei 12.462/2011 que institui o regime diferenciado de contrataes pblicas RDC, a Lei 9.610/1998 que estabelece normas sobre direitos autorais no Brasil e a Lei 12.378/2010 que regulamenta o exerccio da Arquitetura e Urbanismo; cria o Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil - CAU/BR e os Conselhos de Arquitetura e Urbanismo dos Estados e do Distrito Federal - CAUs; e d outras providncias. Tpico 1 A no utilizao do prego eletrnico ou presencial para a contratao de servios de arquitetura e urbanismo. A Lei 10.520/2002 instituiu modalidade de licitao denominada prego, para aquisio de bens e servios comuns, assim considerados todos aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital da licitao, por meio de especificaes usuais de mercado. de se salientar que esta lei no especificou de forma clara e precisa o que so os bens e servios comuns. Assim, que o Decreto 3.555/2000 que regulamentou a lei do prego estabeleceu um anexo com uma classificao de bens e servios comuns. No entanto, esta lista foi revogada pelo Decreto 7.174/2010 e agora no se tem mais um detalhamento de quais so os bens e servios comuns. Logo, definir o que vem a ser bens e servios comuns um ato de competncia da Administrao, mas que deve ser realizado dentro de parmetros que no possam causar prejuzos aos cofres pblicos. Os servios de arquitetura e urbanismo so regulamentados pela legislao que disciplina as atividades profissionais de arquitetos e urbanistas e das empresas de arquitetura e urbanismo. Percebe-se que os projetos de arquitetura e urbanismo tm sido contratados por preos muito baixos, gerando resultados de baixa qualidade tcnica, o que compromete a obra decorrente. O servio de arquitetura e urbanismo um tpico servio tcnico especializado de natureza predominantemente intelectual, que exige aptido especfica e profissionais experientes e habilitados para sua execuo. Trata-se de servios que no apresentam identidade e caractersticas padronizadas, no se encontram prontos e disponveis a qualquer tempo, ao contrrio dos verdadeiros bens e servios comuns, estes sim passveis de contrataes por prego. importante destacar a nota tcnica informativa (PL-0074/2007) do Confea (Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia) que outrora fiscalizava o exerccio profissional de engenheiros, arquitetos e agrnomos, mas que hoje, por fora da Lei 12.378/2010, fiscaliza apenas as engenharias e a agronomia. Nesta nota tcnica informativa o Confea concluiu que Considerando que, apesar do disposto na legislao federal em vigor, a natureza da licitao na modalidade prego incompatvel com a dos servios tcnicos especializados prestados pelos profissionais da Engenharia, da Arquitetura e da Agronomia; (...)


Considerando que todo servio de Engenharia, de Arquitetura e de Agronomia possui certo grau de complexidade, uma vez que, genericamente, seus padres de desempenho e da qualidade no podem ser objetivamente definidos por edital e o resultado final no passvel de ser atestado por pessoas dotadas apenas de senso comum, sem a realizao de investigaes pormenorizadas; e Considerando que a contratao de servios de Engenharia, de Arquitetura e de Agronomia por meio de prego pode comprometer sua finalidade, assim como o interesse e a segurana pblica, uma vez que a reduo dos preos impe ao prestador economia dos insumos empregados, entre os quais o tempo da equipe tcnica qualificada, ocasionando consequente diminuio da qualidade da soluo proposta, Conclui: 1. tecnicamente, no h diferenciao entre servios comuns e no comuns no mbito da Engenharia, da Arquitetura ou da Agronomia, haja vista que estes servios possuem caractersticas prprias e envolvem circunstncias especficas, variveis segundo as peculiaridades do local em que sero executados, e 2. o Confea prope que sejam revogados os dispositivos contidos em decretos que, contrariando leis, permitem o entendimento de que existam servios comuns nas reas da Engenharia, da Arquitetura e da Agronomia e que os poderes pblicos constitudos promovam amplo debate acerca da questo junto sociedade, visando alterao da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, da Lei n 10.520, de 2002, e dos Decretos ns 3.555, de 2000; 3.784, de 2001; e 5.450, de 2005, de forma a instituir impedimento legal licitao na modalidade prego para a contratao de quaisquer servios de Engenharia, de Arquitetura ou de Agronomia. (grifo nosso) importante destacar o conceito de bens e servios comuns, com base no Acrdo 313/2004 de relatoria do Ministro Benjamin Zymler do Tribunal de Contas da Unio (TCU): (...) Tendo em vista o disposto no art. 1, pargrafo nico, da Lei n 10.520/2002, acima citado, bem comum aquele para o qual possvel definir padres de desempenho ou qualidade, segundo especificaes usuais no mercado. Dessarte, o bem em questo no precisa ser padronizado nem ter suas caractersticas definidas em normas tcnicas. Da mesma forma, no se deve restringir a utilizao do prego aquisio de bens prontos, pois essa forma de licitao tambm pode visar obteno de bens produzidos por encomenda. (Relatrio do Ministro Relator) (grifo nosso) Assim, segundo entendimento do TCU bens e servios comuns so produtos cuja escolha pode ser feita tosomente com base nos preos ofertados, haja vista serem comparveis entre si e no necessitarem de avaliao minuciosa1, os quais so encontrveis facilmente no mercado. Nesta direo o Decreto n 56.565, de 22 de dezembro de 2010 do Estado de So Paulo que dispe sobre regras a serem observadas para a aprovao e contratao de projetos bsicos de obras e servios de engenharia e arquitetura. No art. 4 deste instrumento normativo os servios de engenharia e arquitetura esto excludos da modalidade de licitao de prego, in verbis: Artigo 4 - O 2 do artigo 2 do Decreto n 47.297, de 6 de novembro de 2002, passa a vigorar com a seguinte redao: 2 - Excluem-se da modalidade de prego: 1. as contrataes de obras; 2. as locaes imobilirias; 3. as alienaes em geral; e 4. os servios de engenharia e arquitetura relativos a: I - estudos de viabilidade tcnica e ambiental; II - planejamento, projetos bsicos e executivos;

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III- pareceres, percias e avaliaes em geral; IV - desenhos tcnicos e assessorias ou consultorias tcnicas; V - fiscalizao, superviso e gerenciamento de obras ou servios; VI - ensaios tcnicos de materiais e geotcnicos, sondagens, levantamentos cartogrficos aerofotogramtricos, topogrficos e geodsicos e outros servios congneres. (NR) Tpico 2 Licitao do tipo tcnica e preo antecipada para os ciclos completos de anteprojetos, projetos bsicos, projetos executivos detalhados de arquitetura e urbanismo e os servios de engenharias complementares. Muitas vezes constata-se que a baixa qualidade nos projetos executivos detalhados, os quais so desenvolvidos sem a profundidade necessria, o que pode gerar uma descontinuidade da ideia original desenvolvida pelo profissional autor da concepo original. Tal situao vem descaracterizar e comprometer os resultados da obra decorrente. Neste aspecto, sugere-se que nas licitaes para servios de arquitetura e urbanismo e engenharias complementares, seja adotado ciclo o projetual completo, a ser pago e concludo em duas etapas. Uma primeira etapa, como hoje, anteprojetos e projetos bsicos de arquitetura e engenharias complementares, com nus para o rgo pblico que est promovendo a licitao. Numa segunda etapa, os projetos executivos detalhados de arquitetura e urbanismo e engenharias complementares j estariam licitados, precificados e dimensionados na planilha oramentria geral, continuando a cargo do arquiteto autor e responsvel tcnico. Assim, o nus do pagamento e superviso ficar para a licitante contratada. Os servios de arquitetura e urbanismo so de natureza intelectual, nos termos do art. 46, caput, da Lei 8.666/1993: Art. 46. Os tipos de licitao "melhor tcnica" ou "tcnica e preo" sero utilizados exclusivamente para servios de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaborao de projetos, clculos, fiscalizao, superviso e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaborao de estudos tcnicos preliminares e projetos bsicos e executivos, ressalvado o disposto no 4 do artigo anterior. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) O Tribunal de Contas da Unio (TCU) conceitua que tcnica e preo o critrio de seleo em que a proposta mais vantajosa para a Administrao escolhida com base na maior mdia ponderada, considerando-se as notas obtidas nas propostas de preo e de tcnica. obrigatrio na contratao de bens e servios de informtica, nas modalidades tomada de preos e concorrncia.2 Eis ainda o posicionamento jurisprudencial do prprio TCU: Somente utilize a licitao do tipo tcnica e preo para servios com caractersticas eminentemente de natureza intelectual, de modo a atender o disposto nos arts. 45 e 46 da Lei 8.666/1993, excluindo dessa licitao a aquisio de bens que, ainda de informtica, sejam de fcil obteno no mercado, mediante a prvia especificao, e ainda os servios comuns para a operao do sistema a ser desenvolvido/adquirido. Acrdo 1631/2005 Primeira Cmara importante ainda salientar que quando a licitao promovida nas condies atuais o projeto executivo detalhado das edificaes fica sob a responsabilidade da empresa vencedora do certame da execuo da obra, impedindo assim o autor intelectual do anteprojeto e do projeto bsico de participar desta fase. Ora, muito pouco pode ser feito para solucionar os eventuais problemas advindos da ausncia de participao do autor do anteprojeto e do projeto bsico na fase executiva com a observncia do disposto no art. 9, 1, da Lei 8.666/1993, qual seja:

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Art. 9, 1 permitida a participao do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitao de obra ou servio, ou na execuo, como consultor ou tcnico, nas funes de fiscalizao, superviso ou gerenciamento, exclusivamente a servio da Administrao interessada. O desejvel e correto ser garantir a permanncia do arquiteto e urbanista autor e responsvel tcnico pelo anteprojeto e projeto bsico originais como responsvel tambm pela elaborao do projeto executivo detalhado de arquitetura, coordenao e compatibilizao de todos os demais projetos de engenharia complementar. No se pode deixar de destacar que o projeto desenvolvido pelo autor intelectual do anteprojeto e do projeto bsico est protegido pela Lei 9.610/1998 que consolida a legislao sobre direitos autorais no Brasil. Assim o disposto no art. 7: Art. 7 So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: (...) X - os projetos, esboos e obras plsticas concernentes geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e cincia; O projeto desenvolvido pelo profissional arquiteto e urbanista faz parte de seu acervo profissional, devendo ser registrado no Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Estado de Minas Gerais, tal como dispe a Lei 12.378/2010: Art. 12. O acervo tcnico constitui propriedade do profissional arquiteto e urbanista e composto por todas as atividades por ele desenvolvidas, conforme discriminado nos arts. 2 e 3, resguardando-se a legislao do Direito Autoral. Art. 13. Para fins de comprovao de autoria ou de participao e de formao de acervo tcnico, o arquiteto e urbanista dever registrar seus projetos e demais trabalhos tcnicos ou de criao no CAU do ente da Federao onde atue. Pargrafo nico. A qualificao tcnica de sociedade com atuao nos campos da arquitetura e do urbanismo ser demonstrada por meio dos acervos tcnicos dos arquitetos e urbanistas comprovadamente a ela vinculados. Deve-se levar em considerao que o anteprojeto e o projeto bsico no podem ser alterados sem anuncia do autor responsvel tcnico, sob pena de violao dos direitos autorais. Nos termos do art. 28, da Lei 9.610/1998: Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literria, artstica ou cientfica. Tpico 3 Possibilidade de formao de consrcios entre empresas de projeto para servios de arquitetura e urbanismo. A formao de consrcios entre empresas de arquitetura e urbanismo para participao em licitaes uma possibilidade presente na Lei 8.666/1993, podendo ser utilizada pela Administrao Pblica de todos os entes federativos. O art. 33 traz esta possibilidade e estabelece as condies, in verbis: Art. 33. Quando permitida na licitao a participao de empresas em consrcio, observar-se-o as seguintes normas: I - comprovao do compromisso pblico ou particular de constituio de consrcio, subscrito pelos consorciados; II - indicao da empresa responsvel pelo consrcio que dever atender s condies de liderana, obrigatoriamente fixadas no edital; III - apresentao dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificao tcnica, o somatrio dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificao econmico-financeira, o somatrio dos valores de cada consorciado, na proporo de sua respectiva participao, podendo a Administrao estabelecer, para o consrcio, um acrscimo de at 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigvel este acrscimo para os

consrcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei; IV - impedimento de participao de empresa consorciada, na mesma licitao, atravs de mais de um consrcio ou isoladamente; V - responsabilidade solidria dos integrantes pelos atos praticados em consrcio, tanto na fase de licitao quanto na de execuo do contrato. 1 No consrcio de empresas brasileiras e estrangeiras a liderana caber, obrigatoriamente, empresa brasileira, observado o disposto no inciso II deste artigo. 2 O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebrao do contrato, a constituio e o registro do consrcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo. A unio de empresas em consrcio, implica em vantagens para os concorrentes como para a Administrao Pblica. Com a viabilidade de formao de consrcios os concorrentes unem-se, so previamente conhecidos, somando qualidades tcnicas e econmicas que, sozinhos, no teriam condies de ostentar, impedindo-os de participar do certame. Logo, com a formao do consrcio as empresas ganham fora e conseguem atender aos termos editalcios, ampliando o leque de participantes elegveis para o certame, e, portanto, (pelo menos em tese) a competitividade. Segundo o entendimento firmado no Tribunal de Contas da Unio (TCU): Quando permitida na licitao a participao de empresas em consrcio, as seguintes exigncias devem ser cumpridas: comprovao de compromisso pblico ou particular de constituio de consrcio, subscrito pelos consorciados; indicao da empresa responsvel pelo consrcio que dever atender s condies de empresa lder, obrigatoriamente fixadas no ato convocatrio; apresentao dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 da Lei n 8.666/1993, por parte de cada consorciado. Admite-se, para efeito de qualificao tcnica, o somatrio dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificao econmico-financeira, o somatrio dos valores de cada consorciado, na proporo da respectiva participao; nesse caso, a Administrao pode estabelecer acrscimo de at 30% dos valores exigidos para licitante no consorciado. inexigvel esse acrscimo para consrcios compostos, na totalidade, por micro e pequenas empresas; impedimento de participao de empresa consorciada, na mesma licitao, em mais de um consrcio ou isoladamente; responsabilidade solidria dos integrantes pelos atos praticados em consrcio, tanto na fase de licitao quanto na de execuo do contrato.3 O TCU ainda salienta que obrigao do vencedor promover, antes da celebrao do contrato, a constituio e registro do consrcio, nos termos do compromisso subscrito pelos consorciados. Assim, esta autarquia federal vem requerer que seja previsto nos editais esta possibilidade advinda da Lei geral de licitaes e contratos. Tpico 4 Licitaes do tipo concursos pblicos de arquitetura e urbanismo para obras pblicas de impacto relevante. A Lei 8.666/1993 estabelece as modalidades de licitao existentes no Brasil, quais sejam: concorrncia, tomada de preos, convite, concurso e leilo. Pretende-se aqui destacar o concurso nos termos do art. 22, 4, da mencionada lei. Art. 22, 4 Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias.

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A lei ainda estabelece que no caso de concurso, o julgamento dever ser feito por uma comisso especial integrada por pessoas de reputao ilibada e reconhecido conhecimento da matria em exame, servidores pblicos ou no. Assim, no a comisso de licitao propriamente dita, mas um corpo de jurados institudo para esta finalidade especfica. O concurso na Lei geral de licitaes deve ser precedido de regulamento prprio, o qual dever indicar a qualificao exigida dos participantes, as diretrizes e a forma de apresentao do trabalho, as condies de realizao e os prmios a serem concedidos. Em se tratando de projeto, o vencedor dever autorizar a Administrao Pblica a execut-lo quando julgar conveniente. Assim, o Conselho de Arquitetura e Urbanismo prope que esta modalidade seja necessariamente adotada precedendo realizao de todas as obras pblicas de qualquer porte, quando caracterizadas como de impacto relevante no espao urbano. Tpico 5 Regulamentao tcnica e jurdica do notrio saber em arquitetura e urbanismo que possa justificar excepcionalidades para inexigibilidade de licitao para contrataes de servios de arquitetura e urbanismo. A regral geral na Constituio da Repblica a licitao nos termos do art. 37, XXI. Contudo, h excees e as mesmas esto presentes na Lei geral de licitaes e contratos. A hiptese aqui em evidncia a de inexigibilidade de licitao, nos termos do art. 25, da Lei 8.666/1993, in verbis: Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. 1 Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. 2 Na hiptese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado Fazenda Pblica o fornecedor ou o prestador de servios e o agente pblico responsvel, sem prejuzo de outras sanes legais cabveis. (grifo nosso) O grande destaque deste artigo diz respeito ao entendimento do que vem a ser notria especializao, j que no h um conceito definido de forma expressa na Lei. Dessa forma, a inexigibilidade s pode ser aplicada em casos excepcionais, levando-se em considerao contedos funcionais inditos, aspectos de segurana estratgica, exiguidade de prazos em funo de interesse publico nacional, alm das hipteses constantes no art. 25, 1 da lei. Para tanto, importante trazer o posicionamento do TCU sobre a inexigibilidade: Para que a contratao por inexigibilidade de licitao com base no art. 25, inciso II, da Lei n 8.666/1993, seja considerada legal, necessria, sem prejuzo de outros requisitos, a demonstrao da singularidade do objeto contratado. Acrdo 935/2007 Plenrio (Sumrio)

A inexigibilidade de licitao indevida quando no for devidamente comprovada a inviabilidade de competio. Acrdo 827/2007 Plenrio (Sumrio) Segundo o Prof Maral: A natureza singular se caracteriza como uma situao anmala, incomum, impossvel de ser enfrentada satisfatoriamente por todo e qualquer profissional especializado. J quanto questo da notria especializao, esse doutrinador ensina que: ... a notria especializao no uma causa da inexigibilidade de licitao, mas de seleo do profissional a ser contratado. Nos casos de singularidade de objeto, a Administrao contratar terceiros por no dispor de recursos humanos para atender s prprias necessidades. A contratao far-se- sem licitao pela impossibilidade de critrios objetivos de julgamento e pela ausncia de disponibilidade dos profissionais capacitados em participar de certames seletivos. Ora, isso no autoriza a Administrao a contratar quem bem ela entender. A ausncia de critrios objetivos de julgamento no conduz possibilidade de escolhas arbitrrias ou inadequadas satisfao do interesse pblico. (...) Portanto, sob um ngulo objetivo, entendemos que seria possvel a Administrao proceder licitao para escolha da melhor proposta para prestao do servio em comento. Acrdo 2684/2008 Plenrio (Voto do Ministro Relator) Nesse sentido, o CAU/MG sugere a regulamentao do notrio saber para inexigibilidade de licitao, pois a inviabilidade de competio para a promoo de uma licitao, s.m.j., s se justifica na existncia inequvoca de reconhecimento e desempenho excepcional nos trs nveis do exerccio da profisso, quais sejam: atuao acadmica, atuao institucional e atuao profissional privada. Esse o caso, por exemplo, dos arquitetos e urbanistas Oscar Niemeyer e Jaime Lerner que so detentores de doutorados acadmicos Honoris Causa, distinguidos por comendas oficiais relevantes, com premiaes e homenagens no Brasil e no exterior diante da excepcionalidade da sua atuao. Diante de todos os argumentos apresentados, o Conselho de Arquitetura e Urbanismo de Minas Gerais se coloca disposio, onde o CAU/MG poder contribuir para o aprimoramento das normas de licitao para contratao de servios de arquitetura e urbanismo. Cordialmente,

Arquiteto e Urbanista Joel Campolina Presidente do CAU/MG