2.2. AGENTE CAPAZ.

2.2.1. LA CAPACIDA.- CONCEPTO Y CLASES.-

El numeral 1 del Art. 140 del CC. Del 1984 parte del supuesto de que la manifestacin de voluntad generadora del acto jurdico debe emanar de un agente capaz empleando la misma expresin que la del art. 1075 del CC derogado de 1936. Sin embrago, no encontramos el concepto de capacidad jurdica en la codificacin civil actual, dejando a la doctrina como fuente del derecho- a llenar este vaci. Entenderemos por capacidad jurdica a aquel atributo de la personalidad, que consiste en la idoneidad de ser sujeto de derecho, es decir, ser titular de obligaciones y derechos. Facultades a las personas para la realizacin de actos jurdicos, siendo por tanto la capacidad uno de los elementos de validez de los mismos. Se distinguen dos clases:

a) Capacidad de goce (capacidad de derecho o capacidad genrica). Es inherente a la personalidad y se adquiere plenamente con el nacimiento y termina con la muerte. El concebido, a pesar de que el texto del Art.3 del CC no lo menciona expresamente, al ser considerado sujeto de derecho, goza de ella en forma limitada pues su condicin no le permite ejercer los derechos que comprenden. No es absoluta sino relativa, pues el mismo artculo refiere a las excepciones expresamente sealadas en la ley. Ej: los impedimentos absolutamente de contraer matrimonio (Art. 420 CC), etc.

b) Capacidad de ejercicio: es la aptitud reconocida por la ley a la persona natural para ejercitar por si misma sus derechos. Segn el Art. 42 del CC se adquiere a los 18 aos de edad. Debe entenderse que a esa edad la persona puede tomar decisiones libremente, orientadas al adecuado ejercicio de sus derechos y manejo responsable de su patrimonio, habiendo adquirido psicolgico, poder de reflexin y sentido de responsabilidad para ejercer por si mismo y sin necesidad de asistencia los derechos de que es capaz desde su nacimiento. 2.2.2.- LA CAPACIDAD JURIDICA.Como veremos, la capacidad jurdica emana de la ley y a ella le corresponde aplicarla o restringirla. Contrario sensu, la incapacidad es la carencia de la aptitud de ser titular de obligaciones y derechos por condiciones fsicas, psquicas o legales. La ley considera dos situaciones en que se restringe la

capacidad de ejercicio, a lo que el cdigo civil denomina como incapacidad, ya sean estas Absoluta o Relativa. a) INCAPACIDAD ABSOLUTA (ART. 43 CC).- es una incapacidad plena y general por la cual las personas comprendidas en ellas no pueden ejercer por s mismas derecho alguno de las que sean titulares. Por tanto, no pueden realizar por s mismas ningn acto jurdico bajo sancin de nulidad (Art. 219 del CC) debiendo ejercer sus derechos a travs de representantes. Son incapaces absolutos:

1. Los menores de 16 aos, salvo para aquellos determinados por la ley. Este caso esta basado en la ausencia o falta de un discernimiento completo. Legalmente se presume que recin a los 18 aos (antes de los 21), se complementa el desarrollo psicofsico de la persona. Ya dijimos que los actos practicados por incapaces absolutos son nulos, sin embargo, la misma ley civil les permite a los menores de 16 aos ejercitar personalmente determinados actos jurdicos tales como los sealados en los numerales 530, 557 ,Inc. 4 del 378,407 y 614 del CC, entre otros. 2. Los que por cualquier causa se encuentran privados de discernimiento. Como seala Alberto Vsquez Ros, supone la permanencia del estado que priva al sujeto de discernimiento, no necesariamente debe tener un sustento orgnico, reflejado en una enfermada mental, sino que este estado puede ser ocasionado por cualquier causa que configure insana o alteracin. 3. Los sordomudos, ciegosordos y los ciegosmudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable. El comentario implica que si estas personas pueden expresar su voluntad de alguno manera (gestos, mmica, etc.), no sern incapaces absolutos, sino relativos porque podran coadyuvar al manejo de sus negocios. Adems de los sordomudos, se incluyen otras figuras como la de los ciegosordos y los ciegomudos, al respecto, coincidimos con Vsquez Ros al establecer que estas figuras no son mencionadas innecesariamente, por cuanto debido a su incapacidad absoluta deben de dar objeto de la mas ampla tutela jurdica. c) INCAPACIDAD RELATIVA (Art. 44 CC).- se trata de personas que slo han perdido o se encuentran privadas parcialmente de su capacidad civil de ejercicio y que pueden recuperarla posteriormente. Por tanto, en los casos en que la persona se encuentre parcialmente privada de su capacidad puede realizar por s mismo algunos actos y otros aquellos para los que es incapaz debe realzarlos a travs de representante. Los actos jurdicos celebrados directamente por incapaces relativos son anulables (Art. 221 del CC). Son incapaces relativos: 1. Los mayores de 16 y menores de 18 aos de edad. Guevara Pezo seala que al considerar el cdigo que los mayores de 16 aos y menores de 18 son relativamente incapaces, asume que stos tienen un nivel de madurez superior al de los menores de 16 aos y les concede la condicin de

relativamente incapaces que los habilita para realizar actos diferentes, mejores o ms calificados que los ejecutados por absolutamente incapaces. Si bien algunos de dichos actos jurdicos podran ser objeto de anulabilidad, stos pueden ser confirmados al llegar el menor de edad a los 18 aos en los que adquiere la plena capacidad jurdica de ejercicio. 2. Los retardados mentales. Santos Briz si bien sostiene que deben distinguirse los conceptos de enfermedad mental y debilidad mental, expresa que ambas situaciones psquicas implican una perturbacin patolgica de la actividad intelectual del sujeto cuando a causa de una enfermedad psquica, de disposicin anmica o de lesin en las clulas cerebrales, se halla perturbada de tal forma su capacidad de juicio o la formacin de su voluntad que no pueden esperarse de l apreciaciones y enjuiciamientos normales. Carecen de la libre determinacin de la voluntad, en el sentido de no comprender el significadote sus manifestaciones ni de obrar n consecuencia. Por ejemplo: aquellos quienes padecen el sndrome de down. 3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. La palabra deterioro proviene del latn deteriorare estropear y significa dao progresivo, en mayor o menor grado, de las facultades intelectuales o fsicas de una persona. Conjunto de fenmenos mentales deficitarios debido, bien a la involucin biolgica propia de la vejez o bien a un trastorn (anterioesclerosis, parlisis general, intoxicacin, enfermedades mentales de larga duracin, etc.). 4. Los prdigos: segn el Art. 584 del CC son quienes habitualmente dilapidan ms de la tercera parte de los bienes de su porcin disponible, teniendo cnyuge o heredero forzoso. Ej: el prdigo (igual que el mal gestor, el ebrio habitual y el toxicmano) no pueden litigar, ni practicar actos que no sean de mera administracin de su patrimonio sin consentimiento expreso del curador. El Art. 464 del CC, el juez al instituir la cratela puede tambin limitar la capacidad del interdicto en cuanto a determinados de administracin. 5. Los que incurren en mala gestin: segn el Art. 585 del CC. Son quienes demuestran ineptitud para manejar sus negocios, pierden por esta causa ms de la mitad de sus bienes, teniendo cnyuge o herederos forzosos, quedando al prudente arbitrio del juez apreciar la mala gestin. Se trata de una falta de eficiencia en los negocios que no puede confundirse con el estado de falencia, el cual incluso podra generar el estado de quiebra, librando despus de todo a la voluntad de los acreedores. 6. Los ebrios habituales: debe entenderse por ello a quienes con adictos a las bebidas etlicas en forma habitual, es decir sufre un cuadro clnico de alcoholismo y por tanto requiere de asistencia. El Art. 586 del CC establece que ser provisto de un curador quien por causa de su ebriedad habitual, o el uso de sustancias que puedan generar toxicomana o de drogas alucingenas, se exponga o exponga a su familia a caer en la miseria, necesite asistencia permanente o amenace la seguridad ajena.

7. Los toxicmanos: reservando para quienes han desarrollado frmacos dependencia severa, es decir los que necesitan consumir alguna droga o sustancia alucingena para aplacar la necesidad de la misma, con la cual expone a su familia a caer en la miseria.

8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil: esta capacidad se regula en los Art. 595 y 596 del CC y refiere a la situacin legal del sentenciado a pena privativa de libertad (penitenciaria, internamiento, relegacin), por la cual se dispone que ejecutoriamente la sentencia penal que conlleve la interdiccin civil, el no lo hiciera, ser responsable de los daos y perjuicios que sobrevengan. El cnyuge y los parientes del interdicto pueden pedir el nombramiento de curador. El plazo de la interdiccin dura el tiempo de la condena. El fundamento de la medida es la otra parte, el curador tambin queda obligado a cuidar de los bienes y los menores incapaces que se hallaran bajo la autoridad del interdicto, hasta que se les provea de su propio curador o tutor. Se le priva adems del derecho a la patria potestad, de la representacin material y de la disposicin y administracin de sus bienes.

2.2.3. PROCESO DE INTERDICCION CIVIL.

La interdiccin civil es la situacin reconocida judicialmente por la cual se restringe la capacidad de ejercicio a las personas incursas en cualquiera de los supuestos de incapacidad absoluta o relativa. Para ello, es necesaria una declaracin judicial que as lo establezca, luego de seguir el proceso correspondiente, segn el Art. 581 y ss. Del CPC. Esta accin de interdiccin procede en los casos previstos por el Art. 43 incisos 2 y 3, y Art.44 incisos 2 al 8 del CC. En los casos no sealados, es decir, para los menores de dad, se establece legalmente que sus representantes son quienes ejercen la patria potestad. Segn el CPC, en sus Arts. 21 y 546, la demanda se interpone ante el juez Civil del domicilio del incapaz, asimismo, seala quienes son los legitimados para poder iniciar la accin y cuales son los requisitos y anexos que deben acompaarse en cada caso, como medios probatorios. En tal sentido, la demanda se dirige contra la persona cuya interdiccin se pide, as como aquellas que teniendo derecho a solicitarla no lo hubieran hecho. El proceso se tramita en la va sumarisima. La sentencia declara incapaz absoluto o relativo a la persona y nombra a si representante legal, segn corresponda. Puede realizarse, tambin por este mismo procedimiento, la declaracin de rehabilitacin la misma que puede ser solicitada por el interdicto, su curador o quien afirme tener inters y legitimidad para obrar, debindose emplazar a los que intervinieron en el proceso de restablecimiento es completo; en caso. Solo procede la rehabilitacin si el restablecimiento es

completo; en caso de duda debe mantenerse la interdiccin, no siendo necesario que sea definitivo, sino hasta la seguridad de que se mantenga estable, segn resultado del informe medico correspondiente. 2.2.4. LA CAPACIDAD REQUERIDA PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURIDICO.-

Un sector de la doctrina manifiesta que slo basta la capacidad de goce del agente, pues con esta capacidad el sujeto puede celebrar el acto jurdico por s mismo o mediante representante. Otro sector seala que hay que distinguirla entre la capacidad de las personas naturales, en la que se requiere es la de ejercicio mientras que para las personas jurdicas slo se exige la capacidad de ejercicio. Somos de la posicin que la capacidad requerida para la validez del acto jurdico esta referida tanto a la capacidad de goce como a la de ejercicio. Sin capacidad jurdica no puede haber acto, porque falta una voluntad idnea para crearlo. Cuando el inciso 1 del Art. 140 del CC indica como requisito la capacidad ni distingue entre capacidad de goce o ejercicio, es por ello que para dar formacin a un acto jurdico solo se necesita que dicha manifestacin responda a la voluntad interna del agente formada como consecuencia del discernimiento, la intencin y la libertad sin la presencia de factores que perturben a la distorsionen y desvirten su carcter de determinacin. La capacidad de goce es insustituible, desde que es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, mientras que la falta de capacidad de ejercicio puede ser suplicada por la representacin. La incapacidad puede ser absoluta o relativa. En el primer caso, el acto es totalmente nulo, en el segundo caso el acto puede ser anulable. El CC, en los arts. 221, inc. 1 declara la nulidad, absoluta o relativa, por razn de incapacidad. El art. 140 del CC. Se refiere slo a que la manifestacin de voluntad requiere de agente capaz pero no seala expresamente al consentimiento. Dar por supuesto tal atributo, sin el cual sera inconcebible la existencia del acto jurdico. Capacidad y consentimiento son conceptos correlativos, pero no confundibles. El consentimiento, en cuanto importa la voluntad con libertad de decisin, es la causa eficiente del mismo y para ello requiere tambin de un mnimo de voluntad razonable. El acto es nulo o anulable por capacidad de ejercicio absoluta o relativa, en razn de que reputa que no puede ser otorgado por el sujeto un consentimiento eficiente. Respecto a la capacidad de goce de las personas jurdicas debemos distinguir si se trata de las personas jurdicas de derecho publico, por imperativo de la ley de su creacin (art. 76 CC) o si estamos frente a una persona jurdica de derecho privado, desde su inscripcin en el registro respectivo (aunque retrotraerse os efectos de la inscripcin a los actos jurdicos celebrados segn el Art. 77 CC). Su existencia una vez alcanzada les confiere personalidad y con ella se capacidad de goce limitada a su condicin de entre abstracto y determinada por la finalidad para la cual a sido creada, segn el acto constitutivo o la ley de su creacin. Sobre su capacidad de ejercicio, un sector

de la doctrina seala que pro ser entes abstractos no estn dotadas de capacidad de ejercicio y su falta la suplen mediante la representacin; mientras que otro sector se adhiere a la Teora Orgnica por la cual las personas jurdicas si tienen voluntad propia la cual esta expresada mediante sus rganos que se forman por el acto constitutivo o los estatutos si es persona de derecho pblico.

2.3.

OBJETO

FISICA

JURIDICAMENTE

POSIBLE

SU

DETERMINABILIDAD.-

2.1. CONCEPTO Y ALCANCES.-

Si bien la voluntad debe ser manifestada por un sujeto capaz, para la validez del acto jurdico se requiere adems de un objeto que, segn el articulo 140 del CC debe ser fsica y jurdicamente posible y segn el inciso 3 del articulo 219 del ste, en todo caos, debe ser determinable. El objeto a que se refiere el inciso 2 del artculo 140 del CC debe entenderse en un sentido amplio. No es simplemente una cosa material, corporal o corprea perceptible a nuestros sentidos (aunque en ciertos actos jurdicos consiste especficamente en un bien como un metal o dinero, una planta, una casa, etc.), sino que tambin puede comprender aspectos inmateriales o incorporales o incorpreos segn sea perceptible solo a nuestro intelecto (como los derechos subjetivos y deberes jurdicos u obligaciones que generan los actos jurdicos y que se integran a la relacin jurdica que crea, regula, o modifica).

Al respecto, Vidal Ramrez seala que como el objeto es un requisito de validez de todo acto jurdico, su lata significacin lo hace aplicable a todos los actos jurdicos, sean patrimoniales o extra patrimoniales, salvando la confusin en cuanto al objeto de stos ltimos, pues con los patrimoniales ha sido siempre fcilmente perceptibles (como las cosas materiales de compra venta) pero en los extrapatrinoniales el objeto consiste en la prestacin cuya obligacin nace de un acto jurdico. Ej: el objeto del matrimonio son los derechos y deberes inherentes a la relacin conyugal (tales como la fidelidad, cohabitacin y asistencia), el reconocimiento de hijo tiene por objeto determinar una relacin paterno filial (entre los que encontramos el ejercicio de la patria potestad y el deber de alimentos), el negocio social tiene por objeto crear un ente societario, etc. Se trata entonces de los bienes, relaciones, utilidades e intereses sobre los que recae la manifestacin de voluntad.

Vidal Ramiez seala, asimismo,que le objeto como elemento esencial del acto jurdico y trasuntado a los derechos y deberes jurdicos integrados a la relacin jurdica es un requisito de validez de todo acto jurdico, dentro del cual, por la latitud de su concepto, quedan comprendidos los contratos. E l artculo 1942 del CC, cuando se refiere al objeto del contrato dice que consiste en crear, regular, modificar y extinguir obligaciones. Se infiere as, que segn la acotada norma el objeto del contrato son las obligaciones pero omitindose el correlativo derecho subjetivo y soslayando a los que generan prestaciones recprocas, en los que la concurrencia de derechos se da con toda nitidez .. Como ya lo hemos expuesto, todo contrato es un acto jurdico, mas no todo acto jurdico es un contrato. De ah que le articulo 1351, especificando la nocin del acto jurdico contenida en el articulo 140, seala que el contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial, reconociendo la funcin nor mativa de la manifestacin de voluntad y que el contrato, como especie del acto jurdico, la destina a la relacin jurdico contractual a la que se integran derechos y obligaciones.

2.2 CARACTERISTICAS DEL OBJETO.-

a) Debe ser posible fsicamente, es decir que debe existir, o tener la posibilidad fctica de existencia, segn las leyes de la naturaleza de los bienes materiales o de los derechos y deberes integrados a la relacin jurdica que vincule a los sujetos, pues las cosas futuras pueden formar parte del objeto de una obligacin. La posibilidad fsica en su factibilidad, es decir que el objeto pueda ser lograd. Ej: sobre un terreno en que an no se a construido un departamento y cuya propiedad se transfiere mediante acto jurdico (contrato de compra venta) tiene posibilidad de existir a fin de que quien adquiere el derecho de propiedad sobre ella pueda usarlo, disfrutarlo, disponer de l y, an, reivindicarlo (art. 923 CC), o el deber alimentario respecto del hijo reconocido y por nacer que debe estar refiere a uterinamente o nacer vivo. Respecto a la imposibilidad fsica, el cdigo se refiere a la imposibilidad absoluta que hace al acto jurdico recaer en nulidad (inciso 3 del art. 219 del CC), pues la imposibilidad relativa se resuelve en daos y perjuicios.

b) Debe ser Posible Jurdicamente,es decir que le objeto del acto no debe, como contenido, referirse a algo opuesto a la moral, al orden pblico y a las buenas costumbres, ni ser, en general, repudiado por el derecho mismo, entendido este ltimo como ordenamiento jurdico. De aqu que en la posibilidad del objeto va implcito a ste no puede consistir en nada que la ley prohba. Vidal Ramrez seala que a esta caracterstica se le puede confundir con la licitud o causa, sin embargo

se trata de conceptos vinculados pero diferentes: la licitud es todo aquello que guarda conformidad con el ordenamiento legal y la posibilidad jurdica esta referido al ordenamiento jurdico, que es un concepto mas amplio y da cabida a la licitud. La licitud comprende el ordenamiento legal, mientras que el ordenamiento jurdico comprende, adems, los principios generales del derecho que inspiran el orden pblico y que se integra con la costumbre, jurisprudencia y doctrina. El cdigo sanciona con la nulidad el acto cuyo objeto fuese ilcito en el inc. 4 del art. 219 del CC, o aquel que la ley declarase nulo, en el inciso 7 del art. 219 del CC.

c) Debe ser Determinado o Determinable, su determinabilidad est referida a la posibilidad de identificacin de los bienes, derechos y deberes u obligaciones as como a utilidades e intereses que constituyen el objeto del acto jurdico y que estn integrados a la relacin jurdica que une a los sujetos. Debemos distinguir:

 Es determinado cuando los derechos y deberes u obligaciones estn identificados o determinados en el momento de la celebracin del acto, como cuando se adquiere el derecho de propiedad con la obligacin de pagar el precio pactado. Ej: obligaciones de dar un bien cierto (Art. 1132 del CC)

 Es determinable, cuando los derechos y deberes u obligaciones no estn identificados o no estn determinados en el momento de la celebracin del acto jurdico, pero existe la posibilidad de identificarlos, es decir que por sus caracteres naturales o adquiridos, el objeto pueda ser identificado y, por consiguiente, se individualice. A estos casos son tambin aplicables las normas establecidas para las obligaciones de dar bienes inciertos, los cules deben indicarse, cuando menos, por especie y cantidad (art. 1142 y siguientes del CC). Ej: un bien puede ser cierto, como la entrega de un camin lleno de libros en virtud a un contrato de compraventa, pero la eleccin por parte del deudor o en virtud a un contrato de compraventa, pero la eleccin por parte del deudor o del acreedor, o de un tercero o del juez, dentro los plazos, de qu libros de todo un almacn y la cantidad exacta de stos hace al objeto determinable.

d) Debe tener un a utilidad, al respecto, Cornejo dice que la ley no protege sino las obligaciones que son tiles al acreedor, cita como ejemplo la nulidad del contrato si la cosa vendida o asegurada ha perecido. Cuadros Villena sostiene que la utilidad puede ser:

 Objetiva, es decir que la obligacin derivada del acto jurdico debe prestar beneficio y atender a las necesidades de los interesados.  Individual, es decir que la utilidad debe reportar beneficio para ambas partes (tanto para el acreedor como para el deudor de la relacin jurdica).  Social, ya que pueden existir actos jurdicos tiles para las partes que atenten contra la utilidad social. El art. V del titulo preliminar del CC declara nulo el acto jurdico contrario al orden pblico y a las buenas costumbres. Hay que considerar nulos los contratos ilcitos o inmorales. Son inmorales los actos jurdicos contrarios a las buenas costumbres, establecidas de acuerdo con la costumbre y la opinin general. Las buenas costumbres repurgan tanto el acto inmoral en s mismo, como aquel que ataca a la libertad de las personas.

2.4. FIN LCITO.-

2.4.1.- CONCEPTO Y CLASIFICACION.-

Todo acto tiene una finalidad o causa, respondiendo al principio de razn suficiente. Cuadros Villena lo conceptualiza como la intencin que tiene la manifestacin de la voluntad en la cual el agente ha de buscar, crear, modificar o extinguir derechos lcitos, que estn admitidos en el ordenamiento jurdico. Ej: si se pacta una sociedad para el delito, estaramos ante un acto jurdico de fines ilcitos, y por tanto nulo.

La finalidad lcita, consiste en la orientacin que se le de a la manifestacin de la voluntad en relacin a cada acto jurdico en particular, segn se especie, y nominacin. As, en primer termino, hay actos jurdicos en los cuales la finalidad tiene carcter exttrapatrimonial; por ejemplo : el matrimonio(cuyo fin es vincular al varn y a la mujer en deberes de fidelidad, cohabitacin y asistencia) o el reconocimiento de hijos (cuya finalidad es generar la relacin paterno filial y conferir al reconocido el derecho al nombre, alimentos, herencia, etc.);sin embargo, tratndose de actos jurdicos que signifiquen un traslacin patrimonial, es cuando la cuestin presenta su inters. Ej: en la compra - venta (la finalidad es la relacin contractual y las prestaciones recprocas que deben

cumplir las partes as como los dems efectos que constituyen el propsito para el cual ha sido celebrado, adems de los que son propios e inherentes a ste contrato segn el CC). Vidal Ramrez afirma, adems, que si la finalidad del acto jurdico se vincula a la manifestacin de voluntad, necesita tambin exteriorizarse, es decir, proponerse de manifiesto al momento de la celebracin del mismo, debiendo existir identificacin entre causa y motivo, pero slo del motivo relevante para el derecho, desde que es manifestado y no de la motivacin subjetiva o dato psicolgico sin relevancia jurdica. Por tanto, la utilidad de la causa se presenta en la relacin a la ilicitud de ella, mas que en la falsedad o ausencia de la misma distingue entre dos tipos de finalidad:  Finalidad inicial: que es la motivacin, lo querido por el sujeto. En este caso se trata de determinar el porqu de la obligacin (lo que lleva a estudiar si hay razn fundada y cierta para ella), y el para qu de la obligacin (propsito o finalidad que se pretende con la celebracin del acto).  Finalidad Terminal: que vendra a ser el propsito logrado, el resultado practico alcanzado. As por ejemplo, si alguien compra un cuchillo para utilizarlo para cortar alimentos en un restaurante o si lo compra para causar la muerte de otra persona, el motivo de la adquisicin del cuchillo es irrelevante jurdicamente, salvo que se ponga de manifiesto.

Por tanto, cuando el CC exige que la finalidad de sea licita, significa que el motivo determinante de la celebracin del acto jurdico, aunque subjetivo, no sea contrario a las normas del orden pblico ni a las buenas costumbres a fin de que exteriorizado con la manifestacin de la voluntad, los efectos queridos y producidos puedan tener el amparo del ordenamiento jurdico. Dicho en otras palabras, el concepto de fin licito en la doctrina peruana comprende tanto lo legal como lo moral, y queda a criterio del juez apreciar esta ultima, en el marco de las denominadas buenas costumbres, casos en los cuales el ordenamiento jurdico no podra, sin contradecirse a s mismo, asegurar al acto su propia validez y eficacia; ya que se trata de impedir que un contrato d vida a determinadas relaciones opuestas a las normas fundamentales del Estado, inclusive, existe fin ilcito cuando, respetndose aparentemente la forma del acto jurdico, se evidencia la intencin de conseguir un efecto prohibido por la ley, como celebrar un contrato para hacer dao. Ej: cuando A vende un revolver a B, para que ste ltimo cometa un homicidio contra C, y a tal efecto suscriben un contrato privado el da en que se realiza la transferencia del bien, la obligacin de A para B tiene un objeto licito, sin embargo su finalidad es ilcita, pues ambos tienen como motivo comn la comisin del delito por lo que el acto jurdico ser nulo por la ilicitud de su finalidad. 2.5. OBSERVANCIA DE LA FORMA PRESCRITA POR LA LEY.

2.5.1 CONCEPTO Y ALCANCES

La forma, segn Len Barandiarn, es esencial para el acto jurdico pues informa no caera dentro del mbito de la vida jurdica. Por su parte, la forma, refiere Messineo, es la manera como se manifiesta la voluntad, es decir es el aspecto externo de la voluntad del agente capaz, y por lo tanto no pueden existir actos jurdicos sin forma ya que sta sirve de continente a la manifestacin de la voluntad por cualquier medio, o el modo, con el que se exterioriza, ya sea a travs de declaraciones (manifestacin expresa), o mediante comportamientos (manifestacin tcita), y es la nica que puede ser conocida por el destinatario, identificndose en cierta forma con la declaracin de voluntad. Asimismo, Vidal Ramrez seala que, sin embargo, para algunos actos la ley prescribe una forma de necesaria observancia y la exige bajo sancin de nulidad. Por eso, no toda forma se constituye en requisito de validez sin tan solo en un medio de prueba de la existencia y contenido del acto. El precepto establecido en el numeral 4 del Art. 140 del CC se refiere a que deber tratarse de la forma sealada por la ley, sin que para subsanar el vicio, valga ninguna otra forma supletoria, es decir que cuando la ley exige una forma especial sta resultar indispensable para que el acto exista jurdicamente y no podr, de otra parte, usarse una forma que est prohibida por la misma.

2.5.2 FUNCIN Y CLASIFICACIN DE LA FORMA (Arts. 143 y 144 del CC)

Si bien, segn el Cdigo Sustantivo vigente, pueden celebrarse actos jurdicos en formas sencillas como en la donacin de un bien mueble cuyo valor no exceda al 25% de la UIT vigente al momento de celebracin el contrato, el cual puede realizarse verbalmente (art.1623 del CC); pero tambin existen otros actos en los cuales se exige su realizacin en forma escrita como la constitucin de la fianza (art. 1871), o mediante escritura pblica como en la donacin de un bien inmueble indicndose su individualizacin, su valor real y las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sancin de nulidad (art.1625 del CC). Como seala Vidal Ramrez, la misma complejidad de las formas puede dar lugar a acto jurdicos que requieren de formalidades concomitantes que deben cumplirse en el momento de la celebracin del acto jurdico como el testamento por escritura pblica (art696 del CC) y el testamento cerrado (art. 699 del CC); y otros que requieren de formalidades previas y concomitantes a la celebracin del acto, como en el matrimonio (art. 248 a 259 del CC); y otros requieren formalidades posteriores a la celebracin del acto jurdico, como en el matrimonio celebrado por inminente peligro de muerte de uno de los contrayentes (art. 268 del CC). El autor seala, adems, que la sencillez o complejidad de las formas pueden depender:

a) Del imperativo de la ley que las permite o impone segn la trascendencia familiar, patrimonial o social que al acto se le atribuya o pudiera tener. b) Por la voluntad de las partes cuando quieren darle certeza y seguridad al acto que celebran, evidencindose la funcin fundamental de la forma como medio probatorio idneo de la existencia y contenido del acto jurdico. Es por ello que el legislador a reservado una regulacin ms especfica en cuanto a la clasificacin de la forma en el texto de los arts. 143 y 144 del CC, el cual se ocupa de la libertad de forma o consensualidad y de la forma ad solemnitatem y ad probationem, respectivamente. Ambos tienen relacin con el numeral 4 del art 140 del CC, que en cuanto a la forma establece dos casos diferentes, pero vinculados conceptualmente. a) Principio de la libertad de forma o consensualidad (Art. 143 del CC). Este principio se aplica a los actos jurdicos en los cuales, cuando la ley no designe una forma especfica, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente para su celebracin, es decir las partes pueden dar al acto jurdico la forma que deseen. Este principio se deduce de la divisin de los actos jurdicos en dos clases: Actos prescritos, son aquellos en que la forma es exigida o sealados por la ley. Actos no prescritos, son aquellos que dejan en libertad a las partes para escoger la forma que deseen les d mayor seguridad para la validez de sus efectos. Al respecto, y en principio, debera ser suficiente la palabra de los interesados para consumar el acto, pero la palabra es susceptible de diversos interpretaciones y de olvido. Consiguientemente se ha venido a establecerla forma escrita como predominante pues retiene la manifestacin de voluntad y las estipulaciones de las partes sin lugar a dudas, evidencindose su rol como medio probatorio. b) Principio de observancia de la forma prescrita por la ley: formas ad solemnitatem y ab probationen (art. 144 del CC). como se indica anteriormente la forma documental tiene la ventaja de facilitar la prueba tanto de la existencia del acto jurdico como del contenido de la manifestacin de la voluntad, siendo sta su funcin fundamental y configura en general a la forma AD PROBATIONEM. Pero, en algunos casos, la forma es consustancial al acto jurdico y el nico modo de probar su existencia y contenido es el documento mismo. En estos casos la forma es AD SOLMNITATEM y no cumple slo la funcin probatoria sino que viene a ser el documento mismo, que deviene, en el nico y excluyente medio probatorio respecto al acto jurdico celebrado. Vidal Ramrez seala que la distincin de la forma en ad solemnitatem y ad probationem es fundamental por cuanto el Cdigo Civil dispone una u otra cuando prescribe forma para la celebracin de un acto jurdico. Esta distincin se infiere del texto del art. 144 del CC mediante una interpretacin literal para la forma ad probationem, al prescribir que Cuando la ley impone una forma

y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye slo un medio de prueba de la existencia del acto; mientras que, para la forma ad probationem, sta aparece de una interpretacin contrario sensu a cuyo efecto el mismo texto puede leerse de la siguiente manera Cuando la ley impone una forma y sanciona con nulidad su inobservancia, no constituye solo un medio de prueba de la existencia del acto. Cuadros Villena completa el anlisis de esta distincin entre las formas prescritas por la ley, en general, pueden ser de dos clases: 1. Formas Solemnes o AD SOLMNITATEM, las cuales exigen para la validez del acto jurdico de dos elementos: a) La realizacin de la forma b) Que su omisin est sancionada con nulidad. Se establece la forma solemne por diversas razones, pero fundamentalmente para dar seguridad a los actos jurdicos, tanto a los terceros, como a la sociedad, por la importancia social de ciertos actos, y fundamentalmente para probar fcilmente el contenido del acto jurdico. La forma solemne ms utilizada es la escritura pblica, en la que interviene un notario que da fe al acto y convierte al documento privado en un instrument pblico, que produce fe respecto de la realidad del acto verificado ante el notario o funcionario que lo extendi y autoriz. Esto no quiere decir que no matrimonio en el que la ausencia de la forma establecida por la ley determina la nulidad del acto jurdico. Ej: El art. 274 del CC establece la nulidad del matrimonio celebrado con prescindencia de los trmites establecidos en los artculos 248 al 268. 2. Forma Simples o AD PROBATIONEM, aquella que se utiliza solamente para acreditar el acto jurdico y su contenido. En cuanto a ella, el art. 144 del CC establece que cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, esta forma solo constituye un medio de prueba de la existencia del acto jurdico. Quiere decir que la forma ad probationem puede ser establecida por la ley, es decir prescrita y puede asimismo ser acogida por los intereses. Cuando es prescrita por la ley y no sanciona con nulidad, la omisin de esta forma solamente debe determinarse como forma probatoria. 2.4.3 LA FORMA REQUERIDA PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURIDICO.

En este punto, nos adherimos y trascribimos la posicin de Vidal Ramrez al sealar que establecida la distincin que de la forma hace el cdigo civil, la inferencia es que el requisito de validez exigido por el inciso 4 Art. 140 del CC es el de la forma prescrita con carcter ad solemnitatem, en cuanto precisa que, adems de los requisitos enumerados, se requiere tambin de la observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.

Si se atiende a un supuesto necesariamente vlido en cuanto a que no existe acto jurdico sin forma, pues esta es el aspecto exterior de la manifestacin de la voluntad, su contenido, la conclusin, adems, no puede ser otra que la de la forma prescrita por el inciso 4 del artculo 140 es una forma constitutiva, que no puede faltar, porque sin ella no existir el acto jurdico y, en buena cuenta, es ste tambin el sentido y la funcin de la forma ad solemnitatem. Toda forma no es, pues, requisito de validez, aunque si un elemento de existencia, ya que sin forma no existe acto jurdico alguno. Pero la forma a la que se refiere el inciso 4 del artculo 140 es una forma prescrita para un fin especfico, como es el de dar concomitancia a la existencia y a la validez en determinados actos jurdicos, los cuales, por su trascendencia familiar, patrimonial o social la ley los hace actos solemnes o formalistas este ltimo adjetivo es propio del autor- y por eso la inobservancia de la forma la sancin con nulidad absoluta. El legislador mediante normas de orden pblico se reserva los actos solemnes o formalistas y, en ellos, la prescripcin de la forma va acompaada de la sancin de nulidad. As el cdigo Civil prescribe la forma cuando se trata del poder para la disposicin o gravamen (Art. 156), para la opcin de los futuros cnyuges por el rgimen de separacin de patrimonios (Art. 295), para la renuncia de la herencia (Art. 675), para la constitucin de anticresis (Art. 1092), para la cesin de derechos (Art. 1207) y para la transaccin (Art. 13049. en materia de sucesiones por el ejemplo, el art. 694 del CC no permite que el mudo utilice la escritura pblica, pero si puede otorgar testamente cerrado o olgrafo, de de suerte que si el testamente fuese por escritura pblica sera nulo, por haberse empleado una forma prohibida por la ley). Del mismo modo, en materia contractual, el art. 1352 del CC hace la misma reserva al preceptuar que Los contratos se perfeccionan con el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, adems, deben observar la forma sealada por la ley bajo sancin de nulidad y de conformidad con este precepto prescrib e forma constitutiva para el suministro gratuito (Art. 1065), para la donacin de bienes muebles de valor considerable (Art. 1624) y para la donacin de bienes inmuebles (Art. 1625), para el mutuo entre cnyuges (Art. 1650), entre otros.