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PASTA

Paolo Grossi

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MAT~RIA13.

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DOAOIJU.()IENC!All

JURIDICA8

Reglevo No. 473.696 0&1&: 08/04/2009

Au1llr.GR0981. PAOLO JUAIDICAS DA MODERNIDADE

ORIGINAL.

TIllJlo:MITOLOOIAS

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Mitologias jurdicas da modernidade

2" Edio Revisada e Ampliada

- Traduo de Amo Dal Ri Jnior-

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FUNDAAO

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BOITEUX
Florianpolis 2007

Obra original publicada na Itlia (2001)com o lt~llo MITOLOGIE GlURIDlCHEDELLAMODERNIT A <i'Doll.A.GiuffreEditore,S.p.A. Via Busto Arsizio, 40 - 20.151Milano @Edi1\obrasileira: FundaoJosArthur Boiteux- UniversidadeFederalde SantaCatarina <i'AmoDaIRiJnior Ficha Catalogrfica G878m Grossi,Paulo Mitologiasjurdicas da modernidade. 2. ed. rev. e atual. / 2.ed. rev. e atual. / Paulo Grossi; traduo de Amo Dal Ri Jnior - Florianpolis: Fundao Boiteux,2007.
16Op.

Traduo de: Mitologiegiuridiche della modemit Incluibibliografia lSBN:85-87995-30-8 1.Direito- Histria. 2.Cultura e direito. 3. Modernidade. 1.DalRiJnior, Amo. lI.Ttulo.
CDU: 34(091)

Catalogao na publicao por: Onlia Silva Guimares CRB-14/071 EDITORA FUNDAO BOITEUX Presidente Vice-Presidente Secretria-Geral Secretrio Adjunto Tesoureiro Geral Tesoureiro Adjunto Orador Conselho Editorial Prof. Pro. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Pro. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Orides Mezzaroba. Ubaldo Cesar Balthazar Leilane M. Zavarizi da Rosa Jos Isaac Pila ti Aires Jos Rover Carlos Arajo Leonetti Luiz Otvio Pimentel Aires Jos Rover Antonio Carlos Wolkmer Amo Dal Ri Jnior Jos Rubens Morato Leite Mrio Lange de S. Thiago Orides Mezzaroba Luis Carlos Cancellier de Olivo Luiz Otvio Pimentel

Coleo "Arqueologia Jurdica" Ctedra Aberta da Fondazione Cassamarca Sob a direo de Amo Dal Ri Jnior Diagramao Studio S Diagramao & Arte Visual (48) 3025-3070 - studios@studios.com.br Amo Dal Ri Jr. UFSC - CC} - 2 andar - Sala 216 Campus Universitrio - Trindade CEP 88036-970 - Caixa postal 6510 Florianpolis - SC - Brasil Tel/Fax: (48) 3233-0390 E-mail: livraria@funjab.ufsc.br Site: www.funjab.ufsc.br

Reviso Endereo

Aos caros e no esquecidos alunos do "Curso de Ps-Graduao-Mestrado em Direito" da primavera de 2005 na Universidade Federal do Rio Grande do Sul

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i\'llTOLOGIJ\SJURDICAS DA MODERNIDADE

da pela reflexo cientfica. E se assiste a "atores modificados protagonistas do processo jurdico", a "diferentes modalidades de produo e de funcionamento das regras jurdicas"35, a uma crescente privatizao da produo jurdica: vitais centros monopoiticos (ou seja, produtores de regras jurdicas pontualmente observadas pelos indivduos) j esto inseridos em ncleos sociais, econmicos e culhl36 rais muito distantes dos Estados . Essa uma panormica que me sinto grato de mostrar aqui, na Civitas Amalfitana, na sede do seu municpio, nessa extraordinria forja jurdica medieval, onde mercadores e navegadores destemidos participaram da criao, mesmo sendo pobres de leis e de cincias, mas fortes na prpria capacidade de escuta das foras econmicas e confiando quase unicamente na sensibilidade e na intuio do direito comercial e 3 martimo da koin mediterrnea da idade mdia ?

IH CDIGOS: ALGUMAS CONCLUSES ENTRE UM MILNIO E OUTRO *

35

Como bem se expressa uma inteligente sociloga do direito em uma obra a ser lida e meditada pelos juristas (efr. FERRARESE, M.R. Le istituzioni della globalizzazione - diritto e diritti nella soeiet transnazionale. Bologna: Il Mulino, 2000, p. 7). 36 Tratam-se de instituies internacionais de organizao cultural, de grandes escritrios profissionais, de grupos de empresrios e assim por diante. 37 Aos mercadores e navegadores amaifitanos, que tinham slidos pontos de apoio no mediterrneo oriental, foi concedido importar uma srie de costumes de origens gregas. Ver, BOGNETTI, G.r. La funzione di Amaifi nella formazione di un diritto comune dei Medioevo, in Mostra bibliografia e Convegno internazionale di studi sloriei dei diritto marittimo medioevale - Amaifi, julho-outubro de 1934,Atti, Napoli, Associazione Italiana di diritto marittimo, 1934, p. 55-51.

Trata-se do texto da conferncia final no Congresso "Codici - Una riflessione di fine mil/ennio" (Cdigos - Uma reflexo de final de milnio) acontecido em Florena nos dias 26 a 28 de outubro de 2000. Isto explica as referncias a conferencistas e conferncias do mesmo congresso. Foram omitidas as palavras iniciais de saudao, que podem ser lidas no texto publicado contendo os "Anais" do congresso. Nesta redao - que se dirige a um pblico possivelmente mais vasto, tambm de estudantes - foram inseridas notas integradoras contendo explicaes, com a finalidade de tornar mais claras a esse pblico de leitores, afirmaes e referncias concisas perfeitamentes compreensveis (mesmo na sua conciso) aos ouvintes do Congresso fiorenlino.

1. o Cdigo e o seu significado na modernidade jurdica. - 2. O Cdigo e os elementos que historicamente o caracterizam. - 3. O Cdigo hoje: algumas consideraes do historiador do direito.

1. O Cdigo e o seu significado na modernidade jurdica Como historiador do direito sinto-me no dever de comear essas anotaes dividindo com vocs uma preocupao. Uma noo nunca foi to marcada por uma intrnseca polissemia como acontece no caso da noo de Cdigo: o vocbulo unitrio permite aproximar o Cdigo Hermogeniano1, o Cdigo Justinian02, o Cdigo Napolenico e todos os demais Cdigos, cada vez mais freqentes na prxis contempornea, que ouvimos mencionar nas vrias conferncias, em particular nas proferidas pelos estudiosos do direito positivo (Cdigo dos jornalistas, dos consumidores, dos seguros, dos princpios, das regras, Cdigo comum europeu dos contratos, e, assim por diante); o vocbulo unitrio, tendo como denominador comum a tendncia a estabilizar o instvel, o que caracteriza toda

Por Cdigo Hermogeniano (Codex Hermogenianus) os historiadores do direito se referem compilao sistemtica de atos imperiais redigidas no sculo IV d.C pelo jurista Hermogeniano. Ou seja, o recolhimento sistemtico, em doze livros, das constituies imperiais mais relevantes, promovida e realizada na primeira metade do sculo VI d. C pelo imperador Justiniano 1.

,.

CDIGOS

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MITOLOCIAS

JURDICAS

DA :-'IODER!'-:rDADE

codifica03, atravs do engano que tpico de certas impassveis persistncias lexicais, mistura e associa realidades pronmdamente diferentes por origem e por nmo, gerando connlses e equvocos culturalmente perniciosos. O historiador do direito, cumprindo o seu mtier nmdamental, que o de comparar, relativizar, diferenciar, sente a armadilha que se constitui no lxico, prefere abandonar o simulacro lUutrio e cair na realidade histrica que , ao contrrio, substancialmente marcada por insanveis descontinuidades. Deve ser salientada com vigor ao menos uma dupla

historiadores falar corretamente de "Cdigo smbolo", "Cdigo mito", de "forma Cdigo", de "idia de Cdigo"4. Em outras palavras, para o historiador do direito, podem existir e existem muitos "Cdigos", para os quais pode ser convencional e incuo o emprego de um vocbulo unitrio, mas, ~~.:nte um o Cdi~o, que irrompe em um determinado momento histrico, fruto de uma autntica revoluo cultural que bate em cheio e devasta os fundamentos consolidados.do, luU:~er~()jurdico; justo por essa sua carga incisiva, justo por ser tambm e sobrehldo uma idia, o Cdigo pode sofrer uma transposio, e, a partir do plano terrestre das fontes comuns de direito, vir a encarnar um mito e um smbolo. Porque, de fato, o Cdigo quer ser um ato de ruphua com o passado: no se trata de uma fonte nova ou de um novo modo de conceber e confeccionar com profundidade e amplitude a velha ordonnance5 real; trata-se, ao contrrio, de um modo novo de conceber a produo do direito, e, desse modo, o inteiro problema das fontes, assim como o problema primrio da conexo entre ordem jurdica e poder poltico. Fez bem o amigo Halprin ao nos oferecer, entre vrias imagens significativas, a de Napoleo I quando esse rejeitava

descontinuidade: aquela entre o "Cdigo do consumidor" de que hoje se fala (para dar um exemplo) e o que para ns, historiadores do direito, o Cdigo; entre esse ltimo e os muitos Cdigos da qual estava repleta - por exemplo - a Antigidade clssica. Os tnues elementos associados - que existem - no devem enfraquecer a absoluta tipicidade histrica daquela escolha fundamental da civilizao jurdica moderna que pde se definir completamente entre os sculos XVIII e XIXna Europa continental, escolhida no por esta ou aquela poltica contingente, mas to radical a ponto de se colocar como marco fronteirio na histria jurdica ocidental, assinalando um "antes" e um "depois" caracterizados por uma ntima descontinuidade, escolha que permite aos

4
3

No mbito dos trabalhos do Congresso foram dignas de ateno as palavras iniciais de saudao do Pro-reitor, Professor Giancarlo Pepeu, docente na Faculdade de Medicina, o qual salientou o uso que feito da palavra "Cdigo" na cincia mdica (como, por exemplo, quando se fala de "Cdigo gentico") para indicar um conjunto de elementos marcados por uma ntima fixidade.

Amava falar de uma "idia de 'Cdigo" um grande estudioso italiano de direito comercial, Tullio Ascarelli. Sobre ele, vede, sobretudo, o iluminadssimo ensaio: L'idea di codice nel diritto priva to e la junzione de li' in terpretazione (1945). atualmente em Saggi giuridici, Milano, Giuffre, 1949. Com o termo ordonnance se entendia, na histria medieval e ps-medieval do Reino da Frana, a norma que expressava a vontade do prncipe-soberano.

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MITOLOGIAS JURDICAS DA MODERt'\jIDADE

CDIGOS

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o velho droit coutumiet': nessa, foi testemunhada o do primeir07 autntico codificador do representava

a presun-

completo delinear de uma mentalidade

energicamente

nova

da histria jurdica

que investe o corao da ordem jurdica, ou seja, o modo de conceber e de realizar a produo do direito. Neste ponto que uma noo cmcial sobre a qual se edilica o jurdico -, concepes e solues esto em uma polmica frontal. A produo acontecia no mtmdo pr-revolucionrio vs de trs elementos bsicos que a caracterizavam. Era transbordante, advir da sociedade vinculantes: ou seja, seguia sem tentar obrigar o a se manter dentro de margens acumulavam-se naquelas muito uma atra-

europia - de romper com o passado por aquilo que o passasob o aspecto da viso do "jurdico" e da forjada no posio do "jurdico" no "social" e no "poltico", Sob esse perfil, o "Cdigo" expressa a forte mentalidade em spera polmica com o passado. Com esse esclarecimento, que deve ser feito: obvio que, se olhssemos o tecido do primeiro verdadeiro Cdigo, aCode civil, e, ainda mais se olhssemos os seus trabalhos preparatrios, poderamos constatar a frtil continuidade
8

grande laboratrio iluminista e se encontra - enquanto tal -

as opinies dos doutores

9

aps a outra, formavam-se muns, comunssimas , cos

O

opinies comuns, mais que coconfusas

de institutos

entesourizantes

cunhados e aplicados na imemorvel prxis consuetudinria, Os redatores, primeiro entre eles Portalis , eram homens nascidos e educados sob o Antigo Regime, assim como no surpreende o fato de esses serem portadores, nas suas subconscincias, de noes, costumes, esquemas tcnicos, enraizados na experincia da sociedade francesa e, portanto, aceitos e vividos na vida cotidiana. Isso eu daria por certo, considerando que a histria nunca realiza saltos improvisados, e o futuro sempre tem um vulto antigo. O que conta o que emerge e o
Com a expresso "droit coutumier" entende-se, no antigo direito francs, o complexo do direito consuetudinrio espontaneamente florescido e aplicado nas vria" prticas locais e, sucessivamente, consolidado em redaes escritas. Por motivos que pareciam claros no desenvolvimento dessas consideraes, o Cdigo Prussiano, o "Allgemeine Landrecht" de 1794, que adIltia ainda a hterointegrao por parte dos direitos locais, mais corretamente inquadrvel entre as consolidaes do sculo XVIII do que entre as verdadeiras codifieaes. O jurista francs Jean-Etienne-Marie Portalis (1746-1807) foi um dos protagonistas na redao da grande codificao ordenada por Napoleo L

colheitas dos sculos XVII e XVIII, que forneciam aos prtisuporte para as pretenses processuais; as sentenas se uma aps a outra, sendo que os Tribtmais mais acumulavam

ilustres tinham a sorte de poder imprimi-las naquelas enor-

.
7

Quando se fala de doutores, nos referimos aos doetores, ou seja, aos mestres do direito, os quais, com a interpretatio do velho direito romano justiniano e do direito cannico, constituam o instrumento de adequao daquelas normas s exigncias da experincia jurdica medieval e ps-medieval em contnuo crescimento e punham-se, por isso, como autnticas fontes do direito comum europeu. Aquelas opiniones, pareceres jurdicos que eram expresso no somente do jurista, mas que, pelo seu sucesso e pelo seu recebimento geral, poderiam parecer a expresso de toda a classe dos juristas, as chamadas opiniones eommunes, opinies comuns, conseguiam ter uma particular autoridade junto aos juzes. Por isso, muito cedo, comeou-se a recolh-las, come preciosos subsdios para os advogados, organizando-as segundo os vrios problemas a que se referiam. Nessa corrida, voltada a fornecer ao advogado instrumentos infalveis para serem vitoriosos nas diferentes causas, existiu, no direito comum tardio (sculos XVII a XVIII), uma concorrncia entre os vrios recolhe dores, que propunham no somente "opinies comuns", mas at mesmo "mais que comuns" ou "comunssimas".

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MHOLOCIAS JURDICAS DA MODERNIDADE

coragem, em que o novo Prncipe ps-revolucionrio ousames colees sobre as quais teve o mrito de ter chamado a
. G'mo G or llo ateno - nico entre ns - o caro amIgo a .

va, segurssimo de si mesmo, legislar em um terreno difcil, a razo civil, ultrapassando os limites onde os legisladores do passado tinham parado, mesmo os de Lus XIV, que com as suas grandes Ordol1l1al1ces tinham realizado uma primeira experincia de reduo de boa parte do direito a um corpo

Era pluralista, ou seja, estava em conexo com a sociedade e com as suas foras plurais, expressando-as sem particularizaes artificialmente construdas. Era, conseqentemente, ~~s!.?-tal, ou seja - excetuando as zonas que se encontravam em ntima relao com o exerccio da soberania -, n_~.!_<:.gJ~!.r!:r_~.~.:r~.~.~.<:>.'p0d~r po1.~ti~? c~m_ting~~~e, conservando-se de um indefectvel cond-icionamento. Em um ensaio bastante consciente, o romanista-civilista Filippo Vassalli advertia, em 1951, que o direito civil, o direito das relaes cotidianas entre os indivduos, tinha tido at a Idade do Cdigo a conotao de uma ntima extra-estatalidade, encontrando a sua fonte nos indivduos, nos costumes institudos e observados pelos indivduos, sucessivamente reduzidos em esquemas tcnicos pela classe dos juristasl1. Tudo isso vem apagado pela obstinau.co.ciifis.adQra, no sendo por acaso que Napoleo queria realizar, com o .CQfk civil, a primeira etapa de uma codificao totalizante. Uma -ciraIDstncia nada banal, ou melhor, um gesto de suprema

de leis soberanas12 O que Lus considerou que fosse melhor continuar regulamentado por costumes imemorveis, sedimentados em um longo processo, agora -l\m 180~-~~'p'()!eo
-

"---- ,/ --._-RI!S~I1a.~9..~. ~.281 artigos do Code civil, oncf todo o direito

civil passa a ser previsto, onde existem regras minuciosas para ~a~i3. ~~i~~~3quef~eq~ntemente

encontra at mesmo a sua

definio, elaborada pelo prprio legislador). Tudo isso horroriza a velha lgica transbordante, cria averso para aquele colocar-se nas mos da histria, mesmo a simples histria de todos os dias, que foi o trao marcante da ordem jurdica tradicional. A historicidade do direito no satisfaz o novo Prncipe, ou melhor, mostra-se a ele no seu aspecto repugnante de complexidade desordenada e confusa.
.... _. "_..

O Cqigo revela plenamente a sua filiao ao Iluminismo . . ~---.""

."

-"

.~!ncipe, indivduo modelo, modelo do novo sujeito liberto e fortificado pelo hun:anismo secularizador, te~ condies de ler a natureza das coisas, decifr-la e reproduzi-la em

10

11

civilista e comparativista italiano Gino Gorla (1906-1992) dedicou-se com paixo a vastas e relevantes obras de .escavao ~as coletneas de ~crdos ~os grandes Tribunais que atuavam na :poca do dIreito comum tardIO. Uma Importantecoletnea deescntos de Gorla e Dmlto comparato e dmlto comune europeo, Milano, Giuffre, 1981. VASSALLI, F. Eslraslalua/il dei dirillo civi/e, atualmente em Sludi giuridici, volume m, tomo lI, Milano, Giuffre, 1960 ..

12

a Lus XIV (e, por trs dele, ao seu ministro Colbert) que se devem algumas grandes ordonnances, a serem consideradas como uma etapa relevante no itinerrio francs que levou ao Cdigo, quando essas sistematizaram organicamente amplas zonas da vida jurdica, tais como o processo civil (1667), o direito penal (1670), o direito comercial (1673), o direito da navegao (1681).

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MITOLOGIAS JURDICAS DA MODERNIDADE

CDIGOS

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normas que podem ser legitimamente

.....

versais e eternas, como se fossem a traduo em regras soci;~-da~~~l~-h~~monia geomtrica que rege o mlmdo. Aqui se manifesta af~".:1mentao)1!~P~.~l.~~lis~~, que reveste de
"., .... e_,_. .

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pensadas como _~i-

Pressuposto

desta gratificao a sua idealizao: o Prnligadas aos casos particula-

cipe , ao contrrio do juiz e do doutor, uma figura acima das paixes e das mesquinharias res e, por isso, tem condies de fazer uma leitura serena e objetiva. Quem no recorda, a propsito, os escritos, ao mesmo tempo conhmdentes Jusnaturalista, e ingnuos, de Muratori ou de Beccaprecisado cenria 13?Como antes fez a Reforma religiosa, tambm a culhlra imersa no novo mundo secularizado, va de um vigoroso gancho no temporal, e isso foi oferecido pelo novo sujeito poltico, vigoroso, j protagonista rio europeu transalpino, o Estado. E toma forma um fenme-

eticidade a certeza de que o Cdigo se faz portador, j que,. quando se torna possvel ler a natureza das coisas, a veia tica passa a ser certa, mesmo se no fundo no existe mais o Deus-pessoa da tradio crist, mas, no seu lugar, uma vaga divindade panteisticamente Cdigo como catecismo. Filho do jusnahualismo de anttese jusnaturalista, iluminista, o Cdigo leva consia mais grave e pesada anttese da go, bem penetrado na sua estrutura ssea, a marca da granhistria do direito moderno. Na nova ultura secularizada, a convico na capacidade do novo sujeito de ler a natureza das coisas passa a ser acompanhada por um problema que a pde ignorar: quem velha cultura medieval e ps-medieval vislumbrada; desse modo, passa a ser certa a mitificao. No errado falar de catecismo, do

no que poderia, primeira vista, mostrar-se como uma com:?leta anttese em relao ao que dissemos algumas lirthas acima, sobre uma harmonia de geometrias eternas e universais: a estatizao do direito, tambm do direito civil, o mais difcil a ser controlado nas malhas do poder. O jusnaturalismo vem a desembocar no mais agudo

positivismo jurdico, e o Cdigo, mesmo se portador de valo-

possui legg~~d1gP-Kil J~r.. ... nhlr.~.~_.ds.oisasj~...d.e_~?_a .extrair regr~s ..~?r~l!i~.:1s? A nada serve o antigo leitor, nico e necessrio, a Igreja Romana, j condenada ao sto das supersties e eliminada da categoria das possveis fontes de direito. Esse leitor deve obrigatoriamente sero J:>~cip":"o qual, aps ter sido gratificado no mbito da Reforma religiosa com o comando das Igrejas Nacionais, v-se, agora, honrado temporal. e onerado, com uma nova misso inteiramente
13

Ludovico Antonio Muratori, que lembrado sobretudo pela sua importante obra de erudito e de colecionador-editor de fontes histricas, uma figura que interessa ao historiador do direito por uma pequena obra que publicou em 1742, entitulada "Dei di/etti delIa giurisprudenza". Trata-se de um polmico libelo contra o velho direito comum e o seu confuso pluralismo jurdico, trazendo a proposta de um novo direito tendo o Prncipe e a lei como protagonistas e que, por isso, coloca-se como testemunho genuno do iluminismo jurdico italiano. No que diz respeito a Cesare Beccaria, faz-se referncia ao seu notrio libelo "Dei delitti e delle pene", publicado em 1764, e por todos conhecido devido as suas propostas criminalistas, mas aqui lembrado pelos seus escritos polmicos contra um direito comum monopolizado por doutrinadores e juzes, contra um direito comum que, no sculo XVIII, ainda era interpretao do direito romano e do direito cannico, e a favor de um novo direito iluministicamente resumido em um complexo de leis soberanas.

CDIGOS MITOLlX~lAS JURDICAS DA \10DER.l\JIDADE

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res tmiversais, reduzido voz do soberano nacional, lei positiva desse ou daquele Estado. Na Frana, a primeira grande codificao, a napolenica, chega ao resultado final de um longo itinerrio histrico, quando o direito j se identificou na lei, ou seja, na expresso da vontade autoritria do Prncipe; um itinerrio difcil que, ainda no final do sculo XVI, Jean Bodin, cientista poltico de consistente formao jurdica, visualiza no dissdio entre droit e lo14, entre direito e lei, ou, para melhor explicar, entre a tradicional, compenetrada de eqiprxis consuetudinria

rias: em que, mal se retira o maximalismo retrico, emerge com toda a sua rudeza urna fria e lcida estratgia poltical;. A idealizao do Prncipe provoca a necessria idealizao da sua vontade soberana e, conseqentemente, a cristalizao normativa na lei. Aquela que simplesmente a voz do poder recebe um lugar seguro no mais secreto sacrrio da conscincia laica. Delineia-se j uma escrupulosa mstica da lei. Essa a nica fonte capaz de expressar ral e graas a uma qualidade do impe-se, ordem hierrquica a vontade ge-

desse tipo que o seu primade qualjurdi-

que o sistema das fontes fecha-se em urna com a inevitvel desvitalizao jurdica. O velho pluralismo

dade, e a vontade potestativa do Prncipe; um dissdio continuado feito de lutas e de resistncias, mas que, lentamente, marca a progressiva vitria de uma monarquia sempre mais empenhada e satisfeita na sua dimenso legislativa. O direito francs - para usar uma expresso do lxico de Bodin - , com o passar do tempo, sempre mais loi e sempre menos droit. A idia de Cdigo, tendo sido deposta a sua projeo original e natural voltada a uma ordem universal, mortifica-se espiritualmente e potencia-se efetivamente, expressando a ordem jurdica de um Estado delimitado em termos temporais e espaciais. O Cdigo insere-se plenamente manifesta plenamente no paroxisdas demo legislativo que escorre nas veias do sculo XVIII e que se nas insistentes proclamaes revolucionrias claraes constitucionais e ps-revolucion-

quer outra produo

co, que tinha nos seus ombros mais de dois mil anos de vida, mesmo com vrias vicissitudes, gulado em um rgido monismo. E desenha-se mais claramente a intimssima ligao entre doutrina dos poderes e produo jurdica, com a atribuio dessa ltima somente ao poder legislativo. A diviso dos poderes, ao lado do seu valor garantis ta, tem, para o historiador do direito, a ftmo de ftmdamentar o monoplio jurdico nas mos do legislador, j nesse momento identificado no detentor da soberania. O crculo fecha-se e o grande projeto passa a ser estran-

15

14

BODIN, J. Les six livres de la Rpublique.

Aalen: Scientia, 1977, livro

r, capo VIII.

Para se dar conta desse fato, basta ler as vrias "Declaraes", comeando pela adotada em 26 de agosto de 1789 pela Assemblia Nacional Constituinte. A enunciao mais transparente encontra-se no "Ato Constitucional" de 24 de junho de 1793, no artigo 4: "a lei a expresso livre e solene da vontade geral; a mesma para todos, seja qu<-proteja, seja que puna; pode ordenar somente o que justo e til sociedade; pode impedir somente o que nocivo".

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MITOLOGIAS JURDICAS DA MODERNIDADE

CODIGOS

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jllsnahualista revela a sua latente dimenso estratgica, ou seja, de sagaz estratgia da classe burguesa no momento de conquistar o poder poltico. O problema das fontes, do sistema das fontes - de todas as fontes -/ sentido pela cultura jurdica burguesa como problema intimamente, genuinamente, constitucional, no corao da constihtio do novo Estado; ou seja, no somente no herico momento da conquista ou prximo a essa, mas tambm em tempos bastantes distants, com uma continuidade inerte que tem muito a dizer. Vem em mente os escritos dos civilistas italianos do incio do sculo XX, que recentemente reli para uma pesquisa
l6 ,

Uma tipicidade inconftmdvel, em relao a todas as outras fontes jurdicas que se manifestaram ao longo da histria/ -lhe impressa por uma trplice tenso que o percorre; efetivamente, tende a ser fonte lmitria, espelho e fundamento --" .... ... .... ..
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~a unidade de um ente esta~al; tende a ser uma fonte completa;. tende a ser uma fonte exclusiva. Est.a trplice tenso caracteriza fortemente o Cdigo, ao plenos no seu modelo
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0riginrio/ que nos foi proposto na realizao francesa do

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incio do sculo XIX. Disse tenso porque, sem dvida, uma aspirao desse tipo. De fato, no esqueamos nunca de conceber o Cdigo - a idia de Cdigo - como o fruto extremo do comportamento geral de mstica legislativa, de inseri-lo naquele <l.~~-. <!EQqe rn-ni~J:!l9Jllrdic()_que identif~ca ~ lei aciIllil de qualquer outra fonte de direito, no topo de uma rigidssima hie", _ 0 _..".. ..-" -_ -... .'

os quais estariam inclinados

a reconhecer doutrina e jurisprudncia como fontes de direito/ mas o negam categoricamente por motivos de ldole exclusivamente constitucional: tal fato teria constitudo uma leso coluna que sustenta todo o Estado de direito burgus, ou seja, o princpio de diviso dos poderes. 2. O Cdigo e os elementos que historicamente o caracterizam Chegamos, desse modo, aos elementos que caracterizam o Cdigo, sobre os quais se discutiu em uma vivaz dialtica de posies, nas mais variadas relaes.

,r<l~qy:i.a., <:?_~.~_.~.?E~~q~~_~te c()J:l.c!.~.~ao das.PQ?i()~s. hie:~arquica~ente~!eriores a um status decidi~aIl1.~.nteservil. Tambm no podemos esquecer a maquinao de um Cdigo: preterlde realizara redu()le toda a experincia em um sistema articuladssimo e minuciosssiIn.<:ld~ regras escritas/ contemplando todos os institutos possveis, comeando muito freqentemente pelo dar a esses uma definio e disciplinando com uma preciso estudada todas as aplicaes previstas pelos redatores. Tambm acredito que no devamos nos deixar desviar

16

GROSSI, P.ltinerarii deI/' assolutismo giuridico - saldezze e incrinature nella 'parti genera/i' di Chironi, Coviello e Ferrara, in Assolutismo giuridico e diritto priva to. Milano: Giuffre, 1998.

pelos propsitos que, por vezes, floresciam nos preparativos, como quando Portalis apela para a eqidade, ou seja, a um

100

MITOI.(X;I;\S JURDICAS DA MODERNIDADE

CODlGOS

101

dos valores que caracterizavam o Antigo Regime

J7

Qs novos

"princpios do direito nahlral, respeitando as cirCtIDstncias analisadas com diligncia e maduramente ponderadas"18 com uma dio que indica abertamente, ao mesmo tempo, as influncias paralelas - enormes sobre aquele legislador - do robusto jusnahlralismo alemo e do tambm robusto direito comum revivido na Idade Moderna da rea germnica. Mas atrs do Cdigo falta o embaraante Estado-nao e falta a corrosiva incidncia revolucionria que os franceses experimentaram na prpria pele. Bastaria analisar corno o ABGB coloca-se (e resolve) o problema da propriedade e dos direitos reais para se dar conta de que estamos em um planeta jurdico muito distante do francs, um planeta ainda intimamente ligado estrutura feudal e s decrpitas invenes do domnio dividido, assim corno foram teorizadas e sistematizadas pelos intrpretes medievais. Passando aos Cdigos da rea italiana que surgiram ao longo do sculo XIX, no gostaria de supervalorizar as poucas referncias ao direito comum, salientadas por Pio Caroni; efetivamente, essas podem ser observadas ou em zonas bastante separadas (corno o Canto Ticino), ou em zonas onde ainda perdura, em pleno sculo XIX,a vigncia geral do mesmo direito comum (como acontece no Estado Pontifcio).
18

"legisladores" ainda levam sobre a pele os sinais da prpria velhice, ou seja, de figuras educadas na poca pr-revolucionria. O que conta o clima histrico, a ideologia poltica e a cultura jurdica dominantes, das quais o Cdigo traduo em nvel normativo e que o fazem ser instrumento de um rigoroso absolutismo jurdico. No podemos nos deixar desviar pela considerao se, sob o contedo vago e ambguo do notrio artigo 4, obrigando o juiz a decidir a qualquer custo a controvrsia submetida a ele pelas partes, exista uma vontade de abertura alm da lei por parte dos redatores, quando, imediatamente e com duradoura forhma, d-se uma interpretao positivista e legoltrica dessa, coerente com a imperante mstica legislativa. No seu complexo, o Cdigo uma operao ideolgica e cultural notavelmente compacta, e bastaria, para confirmar o seu relevo - j por ns realizado _ acerca do territrio do qual toma incio a operao, o direito civil plasmado por costumes seculares e a esse reservado. Convencidos dessa densidade, torna-se impossvel no salientar algumas fissuras na solidssima muralha. A primeira que vem em mente oferecida pelo pargrafo 7 do ABGB, o Cdigo Austraco, que tem como hiptese, como meio extremo para preencher as lacunas legislativas, o recurso aos

17

Sobretudo no complexo Discours prliminaire, riqussimo de velhos e novos motivos, pronunciado por Portalis quando apresenta ao Conselho de Estado o projeto de Cdigo Civil redigido pela Comisso do governo (a.tualmente po~e ser lido na coletnea: Naissance du Code clUzI - la ralson du leglslateur. Pans: Flammarion, 1989)

Trata-se da parte final do pargrafo 7 do "Cdigo Civil geral aust~aco" (Allgemeines Brgerliches Gesetzbuch) de 1811. O texto completo do paragrafo recita: "Quando no seja possvel decidir um caso nem segu,ndo as palavras, nem segundo o sentido natural da lei, devero se~ respeitados os ca~os s~lares especificamente decididos pelas leis e os mo.h:os de outras leiS. a~a~ogas. Permanecendo duvidoso o caso, dever ser deCIdido segundo os prmclplOs do direito natura!, respeitando as circunstncias analisadas com diligncia e ponderadas com maturidade".

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MITOLOGIAS

JURDICAS

DA MODERNIDADE

CDIGOS

103

mais encorpado, ao contrrio, o apelo aos "princpios gerais do direito" - feito expressamente no artigo 3 das disposies preliminares unificada, de 1865
19 -

culo, j em um Cdigo que reflete a concluso do positivismo legalista da Pandetstica21, o Cdigo Imperial Germnico, o BGB, existe um fervilhar de clusulas gerais22, de brechas abertas para o juiz atravs do mlmdo dos fatos, um tema esse - caro a Stefano Rodot, que o desenvolveu, h muitos anos, em uma esplndida conferncia proferida na cidade de Macerata23 E, no incio do sculo XX, o Cdigo suo, marcado pelas convices germanistas de Huber, surge imerso em uma realidade consuetudinria que merece ser valorizada, com um juiz que possui maior liberdade, podendo abrir as janelas do seu mtier para absorver as mensagens sociais24. Poderia-se, at mesmo, mencionar o primeiro Cdigo de direito cannico de 1917, nico Cdigo - de que eu saiba - expressamente aberto, com o cano 6, em direo ao passa-

do primeiro Cdigo civil da Itlia como ltimo subsdio oferecido ao as lacunas normativasi porm,

aplicador para preencher

com o ulterior e significativo esclarecimento que adio por verdade, genrica - ser sempre e constantemente entendida como uma reduo do prprio espectro aos princpios gerais dedutveis do direito positivo estatal italiano. Existir - durante o longo imprio do Cdigo de 1865- quem o interpretar com um contedo de genuno direito nahlral, mas ser muito mais tarde, e ser um filsofo do direito, Giorgio deI Vecchio, na conferncia que esse proferiu em Roma em 1921
2

, dando

livre curso a um debate aceso e

fecundo, que toma viva e enriquece a reflexo jurdica italiana no incio da dcada de vinte. Aquilo que estou delineando o modelo d;eCdigo assim como esse veio a se desenhar, com traos ntidos na Frana, nos primeiros anos do sculo XIX. Com o passar do tempo tambm passa muita gua sob as pontes do Senna, do Tevere, do Renoi e essa no passa em vo. A histria sempre traz consigo riqueza e transformao incessante. No final do sCom o termo "Pandetstica" nos referimos sobretudo grande corrente cientfica que, tendo por base as Pandetas de Justiniano, edifica na Alemanha do sculo XIX um saber jurdico extremamente conceitualizado, fundamentado sobre modelos abstratos e purificado das escorias factuais de ndole econmica e social. Na falta de uma codificao na Alemanha durante todo o sculo XIX, a Pandetstica constri robustamente no plano terico, mas permanece dominada por um forte positivismo legalista. 22 Com a expresso "clusulas gerais" pretende-se salientar as referncias que o legislador faz a noes pertencentes conscincia coletiva (boa-f, bom costume, usos comuns, diligncia do bom pai de famlia, e, assim por diante) indicando a~ juiz um reservatrio extra legem a ser alcanado pela sua deciso. 23 RODOTA,S.ldeologie e tecniche della riforma dei diritto civile, in Rivista dei diritto commerciale, 1967,I. 24 Nos referimos ao "Cdigo Civil suo" (citado como ZGB) de 1907, mais do que a qualquer outro, um verdadeiro Cdigo de autor, por ter sido fruto da engenhos idade de somente um notvel personagem, o jurista Eugen Huber (1849-1922), um doutrinador especializado em direito privado e inspirado na cultura'jurdica germanista. Os traos que caracterizam esse Cdigo so a valorizao da conscincia jurdica popular e, conseqentemente, a valorizao do papel do costume e do juiz. tambm, por isso, que no Cdigo faz-se grande uso de "clusulas gerais".
21

19

20

Cdigo Civil de 1865, artigo 3: "Quando uma controvrsia no possa ser decidida com uma especfica disposio de lei, devero ser respeitadas as disposies que regulamentam casos similares ou matrias anlogas: onde o caso permanea duvidoso, dever ser decidido segundo os princpios gerais de direito". DELVECCHIO, G. Sui principi generali dei diritto, atualmente em Studi sul diritto. Volume I. Milano: Giuffre, 1958.

CDIGOS

105

104

MITOLOCIAS JURDICAS DA ~IODERNI[)ADE

do, atravs do princpio constihlcional no escrito da eqidade cannica, com a possibilidade, para o juiz - sob determinadas condies -, de no aplicar a norma escrita aqui fcil salientar peculiarssima, relativa a um ordenamento
25 ;

tavelmente pe sobre os ombros de quem age no seu seio. A camalidade, no bem e no mal, era prpria do Antigo Regime, onde haviam nobres e plebeus, camponeses e mercadores, ricos e pobres, cada um pensado no interior de uma comlmidade historicamente definida, cada um desigual em relao ao outro graas a sua inabdicvel historicidade. No projeto jurdico burgus, abstrao e igualdade jurdica(ou seja, a possibilidade de igualdade de fato) ~o noes "constitucionais" que fundamentam o mesm() P!C?Je.t? E a muralha chinesa que separa o mundo do direito (e da relevncia jurdica) do mundo dos fatos compactssima, impenetrvel. To compacta e impenetrvel como talvez nunca se tenha realizado na histria jurdica ocidental. Sinal de que o projeto se misturava tambm com estratgia, com a exigncia de um controle rigoroso no ingresso dos fatos na cidadela do direito. A factualidade comear a ser discutida na Itlia - aps muitas dificuldades - no final do sculo XIX por civilistas hereges e se contrapor, ento, fria harmonia de museu que caracterizava o Cdigo Civil, um "Cdigo privado social" em que os sujeitos so patres e empregados, ricos e pobres, sbios e ignorantes26; em suma, homens de carne e osso; e tambm comear a ser discutida, sempre no final do sculo XIX,na legislao especial- antes muito escassa - que logo se intensificar com o objetivo de remediar as muitas necessi-

mas

que se trata de uma codificao sacro com

imperiosas instncias pastorais absolutamente ignoradas pelos ordenamentos laicos. As matrizes jusnaturalistas pesam sobre o Cdigo. Como norma que presume prender a complexidade do social em um sistema fechado, o Cdigo, toda codificao, somente pode traduzir-se em urna operao drasticamente redutiva: se a razo civil pode e deve desenhar-se em uma harmonia geomtrica, sob a gide da mxima simplicidade e da mxima clareza, o legislador deve empenhar-se em um esforo de depurao e decantao. Corno norma que, rejeitando as escrias deformantes da historicidade, pretende redescobrir o indivduo originrio em toda a sua genuna privacidade, o Cdigo tem por protagonistas sujeitos abstratos aos quais se refere uma faixa de relaes igualmente abstratas. So os modelos desenhados sobre pegadas pr-histricas, modelos todos iguais, sem aquela pesada bagagem de camalidade humana que a histria ineviO cano 6 valoriza o grande patrimnio jurdico que se acumulou na birnilenria vida da Igreja Romana e que entre os canonistas vem denominado ius vetus. Quanto eqidade cannica, ou seja, ao espao de discricionariedade concedido ao juiz para evitar aplicaes rigorosas da lei que pudessem ser motivo de pecado para os que julgam, essa, chamada expressamente pelo cano 20 do Cdigo de 1917, deve todavia ser considerada como um princpio constitucional no escrito que permeia toda a codificao.

25

26

Tal fenmeno acontecer na Itlia, no final do sculo XIX, no mbito da corrente ambgua e heterognea de ndole tipicamente solidarista que chamamos de "socialismo jurdico".

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MITOLOGIAS JURDICAS DA MODERNIDADE

CDIGOS

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dades emergentes27,

e, finalmente,

na legislao especial e

verdade, o Cdigo sofre de incomtmicabilidade

ou, ain-

excepcional surgida com a Primeira Guerra MundiaI28, que se transforma em uma corda no pescoo para o organismo rarefeito dos sujeitos e das relaes do direito burgus. Abstrao~.igJJaldade . _._._----.,.. te desinteressadas, foonal foram, talvez, as ..,--'armas,. mais em benefcio e para a

da, de grandes dificuldades

ao comunicar si mesmo gene<:>.

ralidade. Isso por um motivo fundamental: resultado de uma monopolizao parte do poder monoclasse poltico, (uso constantemente o instrumento

Cdigo, como

da produo jurdica por de um Estado penque se essa expresso felizmente

afiadas <:t_~&rancle ba~a~~_?tl:gtl~sa, armas s aparentemens aparentemente proteo de todos. Aos meus altmos da disciplina de Histria do direito moderno, nunca deixo de ler uma frase retirada do magnfico romance "Le lys rauge", de Anatole France, uma frase que acumula em si um diagnstico historio graficamente agudssimo; o grande romancista assinala com pungente sarcasmo "la majesteuse galit des lais, qui interdit au riche camme

cunhada por Massimo Severo Giannini, um importante 2000); o instrumento de um Estado centralizador

sador italiano do direito pblico falecido no incio do ano expressa em uma lngua nacional, culta, literria, que tenta se manter o mais distante possvel de todo o tipo de localismos vernculos, os nicos verdadeiramente ensveis massa popular. Se o _~_c!~g.9 fala a algum, esse algum a 1?tlrguesi.a que fez a Revoluo e que finalmente realizou a sua plurissecular aspirao propriedade livre da terra e sua livre circulao; da o Cdigo francs tornado por uma realizao desse tipo, a ser desenhada, ainda, em 1804, ou seja, um protagonismo priedade, que era substancialmente terra - sobretudo da terra rural - corno objeto possvel de prodesmentido por uma situao econmica em plena evoluo, valorizando cada vez mais agradveis e compre-

au pauvre de coucher sous le ponts, de mendier dans les rues et de voler du pain "29; e conclui, mal conseguindo esconder a zombaria: "elle leva, sous le nom d' galit, l' empire de la richesse"3o.
Esse discurso sobre a abstrao como princpio estratgico me permite realizar alguns comentrios sobre o que Paolo Cappellini dizia acerca da incomunicabilidade do Cdigo.

Nos referirmos, em modo particular, s primeiras leis sociais, que atenuam o surdo individualismo jurdico da legislao burguesa, comeando a introduzir elementos de solidariedade e tutela dos sujeitos economicamente mais frgeis. 28 Trata-se da densa e complexa obra do legislador italiano que salienta, de um modo at ento desconhecido, por trs das urgnciaf' dos problemas blicos, a dimenso socioeconmica com uma forte contribuio que vem a romper ou a subverter princpios inveterados, at ento recebidos como autnticos dogmas. 29 "a majestosa igualdade das leis, que probe ao rico assim como ao pobre de dormir debaixo das pontes, de mendigar nas ruas e de roubar o po" (nota do tradutor). 30 "ela eleva, sob o nome da igualdade, o imprio da riqueza"(nota do tradutor). In: Le lys rouge, cp. VIII.
27

decididamente

outras fontes de riqueza; no estava errado

Pellegrino Rossi, que, da h pouco, teria salientado o atraso da conscincia econmica dos codificadores napolenicos31

31

Nos referimos s notas Observations sur le droit civil franais consider dans ses rapports avec ['tat conomique de la societ, inMlanges d'conomie politique, de poli tique, d'histoire et de philosophie. Tomo li. Paris: Guillaumin, 1867.

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MITOLOCIAS

JURDICAS DA MODERNIDADE

o Cdigo

fala ao corao dos proprietrios, sobretudo a

autoritarismo

que intensifica a incomunicabilidade

entre

lei tuteladora e tranqilizadora da classe dos proprietrios, de um pequeno mundo dominado pelo "ter" e que sonha em investir as prprias poupanas em aquisies nmdirias (ou seja, o pequeno mlmdo da grande comdie balzaquiana). por isso que, ao lado da lei do Estado, nica concesso pluralista, mas, ao contrrio, bem fechada no interior de um surdo monismo ideolgico, admitida como nica lei concorrente o instrumento prncipe da autonomia dos indivduos, ou seja, o contrat032. por isso que o Cdigo - mais do que aos utentes, entendidos sempre como destinatrios passivos - fala aos juzes, ou seja, aos efetivos aplicadores nas quais mos passa a ser entregue a tranquillitas ordinis.

Cdigo e sociedade civi.l,j que, a respeito das incessantes transformaes socioeconmicas, o Cdigo inevitavelmente permanece um pedao de papel cada vez mais velho e cada vez mais alienado. Venho a um outro ponto nmdamental sobre o qual pesam as razes jusnaturalistas do Cdigo, o ponto que h pouco indicvamos. A legolatria iluminista imobiliza o direito no momento da produo; tal procedimento chega exausto com a revelao (deve-se insistir com esse termo teolgico) de uma vontade suprema, sendo que o momento de interpretao e aplicao permanece estranho a esse. Talvez se tenha falado muito pouco disso no nosso congresso, como salientou Luigi Lombardi Vallauri. O procedimento de normatizao conclui-se no momento em que a norma vem produzida; conclui-se e extingue-se. O resto conta pouco, porque a norma jurdica aquela abstratamente confeccionada pelo legislador. certo que em seguida acontece o momento da sua aplicao, ou seja, da vida da norma em contato com a vida dos utentes, mas sem dar nenhuma contribuio a uma realidade que nasce e permanece compacta e rgida, impermevel histria. Essa mentalidade tipicamente iluminista, e no somente peculiar aos entusiasmados homens do sp-culo XIX, to impregnados do positivismo jurdico; caiu - o confessamosnas profundezas da alma do jurista europeu continental e, mesmo com tudo o que aconteceu na experincia e cientifi-

Mesmo existindo a hiptese de uma lei dos indivduos a ele paralela, o Cdigo permanece inserido em uma dimenso autoritria. Recentemente foi medida a respeitabilidade da fonte "Cdigo" em referncia aos contedos33, mas o substancial autoritarismo centralizadora est em outro lugar, na exigncia do Estado monoclasse, no seu conseqente

panlegalismo, na mitificao do legislador que surge quase como um Zeus fulminante do Olimpo, onisciente e onipotente, na mitificao do momento de produo do direito como momento de revelao da vontade do legislador. E um

32

eloqente o artigo 1123 do Cdigo Civil italiano de 1865 (reproduzindo um idntico ditado contido no Cdigo Civil napolenico): "Os contratos legalmente formados tm fora de lei para todos os que dele participam". 33 ZENCOVICH,V. 2.11 'codice civile europeo', /e tradizioni giuridiche naziona/i e i/ neopositivismo, in Foro Italiano, 1998, V, 6055.

i.

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MITOLOGIAS

JURDICAS DA MODERNIDADE

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camente ao longo do fertilssimo sculo XX, ali permanece, intacta, seguramente revestindo o subconsciente, mas encontrando tambm um pleno aceite por parte da sua conscincia opaca. Perdura, intacta, a atitude de cida hostilidade em relao interpretao - toda interpretao que no seja a autntica - muito bem expressa por Cesare Beccaria em memorveis escritos da literahua jurdica italiana34 Mas Beccaria est ali, no seu nicho do sculo XVIII, eficaz ao express-lo e, portanto, merecendo a nossa commepreenso historio grfica. Merece uma compreenso nor a rejeio da historicidade sobre a alma dos juristas. A idia de Cdigo, ou seja, de uma geometria de regras abstratas, simples, lineares, conceitualmente no concebe a possibilidade de uma incidncia do momento de aplicao. A ideologia jurdica ps-iluminista fica profundamente perturbada com a viso de uma norma que vive alm da sua produo e elasticamente modifica-se, segundo o seu percurso, que continuamente se reproduz recebendo as mensagens dos diferentes terrenos histricos por onde passa. por isso que, nessa, a interpretao assume a nica veste que lhe possvel, de exegese: a norma deve ser somente explicada, no mximo penetrando no interior do crebro do Zeus legislamesmo da legislativa, no incontrastado

dor (procedimento desdenhosamente

rejeitado pelo ortodo-

xo Beccaria) para adentrar e esclarecer a sua soberana inteno. Rejeita a historicidade da lei porque essa infligiria uma leso mortal estratgia que se conclui no projeto iluminista. Se consideramos os files mais inovadores - e tambm mais fectmdos - do nosso sculo XX, pode-se observar que esse diHcil itinerrio (ainda hoje no concludo) est buscando uma valorizao cada vez maior do momento de interpretao, da sua recuperao no interior do procedimento de produo da norma como momento essencial desse mesmo proceJ.imento, o nico que pode fazer da norma abstrata uma regra de existncia cotidiana. A experincia do sculo XIX francs deveria ser urna advertncia. A cincia reduz-se a exegese35, urna corte de laboriosssimos e feetmdssimos operadores que trabalhavam satisfeitos na sombra da codificao. O colega Rmy, de um :nodo brilhante, teceu um elogio36 a eles, e seguramente digna de considerao a inteligncia esclarecida e documentada deles, manifestada em comentrios limpidssimos. Porm, eu no poderia assinar o mesmo elogio: porque entre eles dominava uma psicologia substancialmente passiva em relao ao texto normativo, urna concepo que minirniza o
E no sem razo foi chamada "escola da exegese" a rica corte de interprtes franceses que, em boa parte do sculo XIX, trabalhou na sombra da codificao napolenica. Certamente esses no constituam uma "escola" unitria, mas, em uma avaliao unitria, podem muito bem serem associados devido a um comportamento psicolgico e metodolgico comum entre eles. REMY, J.P. Eloge de l'exegse (1982), atualmente em Droits-Revue franaise de thorie juridique, I, 1985.

da norma, de toda norma, domnio que tem

;5

34

BECCARIA,C. Dei delitti e delle pene (1764),capoIV -lnterpretazione Milano: Giuffre, 1964.

delle leggi.

36

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MITOLCX;IAS

JURDICAS DA \100ER!\'InADE

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113

direito, reduzindo-o de de responder

a um texto respeitvel, uma incapacidas incumbentes exigncias

por si mesmas no so edificantes, mas permitem aos juzes franceses construir apesar do texto. Isso, devido ao fato de o Cdigo ter se tomado um texto, um texto em lun pedao de papel. Nesse contexto no posso deixar de citar dois grandes civilistas franceses que tive a sorte de poder estudar profundamento: Raymond Saleilles e

e corresponder

de uma sociedade marcada por um forte crescimento e precisando ser ordenada com ca tegorias e escolhas tcnicas corajosas e inovadoras. Uma jurisprudncia prtica tem conscincia desse objetivo e trabalha nessa direo, investida pela frico entre lei velha e novas necessidades, tomando para si essa tarefa enorme, no a evita e, mesmo sofrendo uma verdadeira crucificao no abismo entre surdez de um texto e transformao dos fatos sociais, freqentemente faz as suas escolhas parando prno respeito formal a um texto que foi efetivamente esvaziado ou violado por essa transformao; uma jurisprudncia tica que quis e soube construir "au del du code" e "malgr le code ", trabalhando "avec les textes", mas chegando "au dessus des textes et par del les textes"
37 38.

Franois Gny. Estamos nos ltimos vinte anos do sculo XIX; eles so o testemunho do que h pouco eu disse ser a crucificao de um jurista socialmente sensvel e culturalmente consciente; Gny e Saleilles, intolerantes com um direito identificado e cristalizado em um texto, orientam as suas reflexes tentando evitar a separao funesta entre a cortia jurdica e a subjacente linfa social e econmica, uma linfa que, por natureza, mutabilssima. Entre ns, na Itlia, deve-se obrigatoriamente recordar a figura de Tullio Ascarelli, apaixonado por um ramb do direito privado imerso na prtica econmica, como o direito comercial, e que tentou, no convulsionado imediatamente formas e prxis inventando momento que tivemos aps a Segunda Guerra Mundial, harmonizar categorias de interpretao sob a do direito ViV041

Pode ser extremamente

instrutivo ler os "anais" das celebraes centenrias acontecidas em 1904: junto a tantos escritos triunfalistas, chamam a ateno outros, como, por exemplo, os do Presidente Corte de Cassao, fato de ser portadora Ballot-Beaupre39, da em que o elogio que

codificao consiste no fato de essa ser vaga e genrica, no de muitas lacunas, circunstncias

gide de um diagnstico despudorado

37

38

39

"alm do cdigo"; "apesar do cdigo"; "com os textos"; "acima dos textos e alm dos textos" (nota do tradutor). A proposta metodolgica e a linha de ao que constituram o fulcro da mensagem de Raymond Saleilles. como acreditamos ter salientado no ensaio citado, podem ser encontradas na nota 40. Nos referimos ao discurso pronunciado em 29 de outubro de 1904, nas festividades do centenrio da promulgao do Cdigo.

40

41

Ripensare Gny, e Asso/utismo giuridico e diritto priva to: lungo l'itinerario scientifico di Raymond Sa/eilles, atualmente em Asso/utismo giuridico e diritto privato,op. cito So exemplos, entre tantos ensaios ascarellianos: Funzioni economiche e istituti giuridici nella tecnica de/l'interpretazione (1946), atualmente em Saggi giuridici. Milano: Giuffre, 1949.

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I
CDIC.os

114

MITOLOGIAS JURDICAS DA MODERNIDADE

115

3. O Cdigo hoje: algumas do direito

consideraes

do historiador

I?ente le?!a e podia prestar-se, tambm, a ser ordenada

em

categorias no elsticas, enquanto hoje a m~~J!larlP~9:e~J~~qentemente obriga o legislador a uma ativic!_cl~fe1J!'U, modificando o contedo de uma norma logo aps t~laproduzido. Penso em ns, na Itlia (e o digo somente para os amigos no italianos), ao recentssimo Cdigo de processo penal, um Cdigo que eu - secamente, mas no inconseqentemente abstratamente respeitadssimo, - tomo a liberdade de qualificar como "redigido em versos", um texto mas inadequado para ordenar uma prxis criminal que se encontra em um tumultuado e alarmante crescimento, que foi apresentado no sei quantas vezes apesar do breve perodo de vigncia.

Falou-se, nesse congresso, do passado, mas tambm do presente, assim como no faltaram olhares para o futuro. O historiador sente-se "em casa" no sulco dessa longa linha que chega ao "hoje" e o ultrapassa, fundamentado Atualmente a dizer. ainda se fala de Cdigos e de codificaes: e tem, provavelmente, algo

somente h pouco tempo pode-se ter o nico modelo ideologicamente coerente de Cdigo civil realizado em um Estado de regime comunista, o da Repblica Democrtica Alem, que hoje interessa somente ao historiador do direito, mas que representa uma experincia culhrral e tecnicamente de rele42;e hoje refloresce - sendo objeto de excessivas e algumas V0 vezes vazias discusses - o projeto de um "Cdigo comum europeu de direito privado"43.

2)

A segunda conceme _~~~plexi~l~~ da ~~~!!iza~~~_~,~~~:?-:pornea. Se verdade que .l. codifica~~<?_irl.augurada em 1804 foi uma tentativa de reduo da complexidade, tam"~ _,o ._.'~'. --.-~ ' "

bI)1 verdade que se tratava de uma compJexidl~ reduzy~l (mesmo se, no final, a tentativa no chegou perfeitamente _~~_t~~~.o inacreditavelmente ao seu objetivo e o Cdigo acabou por nascer "velho"). ~9.i~! a diferente, com fronteiras das dimenses econmicas e tecnolgicas que continuamente alargam-se, modificam-se, complicam-se. Os pontos salientados por Rodot no que diz respeito evoluo tecnolgica confir. ~ ~ -~ _.... .. "-,. -* . ..,. - ... ,~.'. ".. _. ".

!
( (\

A esse ponto, torna-se legtima uma pergunta: a idia de Cdigo ainda atual? Ou se trata, mesmo nesse caso, da maldio misonesta dos juristas sempre apegados a mode-

\--.19s passados e sempre tardios e avessos a super-los? Neste contexto, impem-se algumas consideraes. A primeira concerne rapidez da transformao social na

t\\

ciY-W:z.-a.~,?n:od~,:na. A Jr~~~c;-d~-~;~'~-~a

-_.

e~'tre~~~

mam que ~ atual complexidade dificilmente pode ser reduzvel. -- .. ~_ - -....... . .._--_. --~ . A terceira considerao concerne tenso voltada
-'-'-~'-'~'._'~"--""'

'-""'_

~.- .'-

_ ......'"~--.~

..._,...

univeJ:saE~_.@Q(intencionalmente,
A rica introduo premissa a: Il Codice civile della Repubblica Democratica Tedesca, trad. e introd. De G. Crespi Reghizzi e G. De Nova. Milano: Giuffre, 1976. 43 Pode-se ler, a respeito BUSSANI, M. et MATIEI, U. (Ed.) Making European Law - Essays on the "Common Core" Project. Trento: Universit degli Studi, 2000.
42

omito-me de pronunciecon-

ar o termo correntssimo adamente o desagradvel

de globalizao, que evoca demasiespectro do imperialismo


116
MITOLOGIAS JURDICAS DA MODERNIDADE CDIGOS

117

mico norte-americano

e das suas vorazes multinacionais).

coberto o mundo dos valores, fazendo com que essas ~e tornassem portadoras de um harmonioso sistema de valores. E justamente - mesmo se bastante atrasada - a doutrina civilista italiana colocou-se o problema da relao entre o que j tinha tomado-se dois nveis de legalidade, a legalidade constitucional e a legalidade do Cdig045. \ Impe-se uma resposta para a pergunta que acima for-

No existem dvidas quanto ao fato de o panorama geral ter _ variado muito em relao velha paisagem estatal e inter- __ ~~tatal44,colocando em dificuldade o Cdigo que, mesmo se '~~lh~do de instncias originrias e veias jusnaturalistas, historicamente se tomou lei nacional e nela se identificou. }\ Enfim, uma ltima considerao, sobre o que, talvez, tivssemos que refletir mais profundamente. Falou-se de Cdigo-Constituio. Verissimo! De fato, no existe dvida que, quando nasceu, o Cdigo encarnou a autntica Constituio do Estado burgus, j que, tendo as primeiras "cartas dos direitos" se revestido de
UM

tt)

mulamos: a idia de Cdigo atual? Nesse caso, qual papel i\ podemos dar hoje para o futuro do Co 'd' 7 19O.

L:...

No tarefa do historiador fazer propostas operativas;

porm, o historiador pode utilizar a sua conscincia tendo o sentido da linha histrica para incentivar o esprito crtico do observador e projetador do presente. H pouco tempo Salvatore Tondo, a propsito da [ex mercatoria, invocada muitas vezes nesse nosso trduo jiorentino, salientava a sua f na capacidade de o Cdigo ordenar convenientemente essa realidade emergente. Eu teria mais dvidas a respeito. Perguntamo-nos, retoricamente, tendo por objetivo somente esclarecer melhor o discurso, o que entendemos quando fazemos uso de um sintagma desse tipo. Simplificando e reduzindo ao mximo, so as invenes da prxis que em um novo cenrio econmico e-t~cnolgic() precisam sempre de instrumentos novos; [ex

carter filosfico-poltico, coube da propriedade

ao Cdigo civil enunciar regras jurdicas que disciplinassem os institutos fortemente "constitucionais" individual e do contrato. Na longa estrada percorrida aps 1804, o Cdigo viu multiplicarem-se os nveis de legalidade, primeiro - no sculo XIX- a legislao especial ou excepcional do legislador ordinrio, que, porm, limitava-se a responder questes contingentes que o Cdigo abstrato no tinha conseguido responder, aps - no sculo XX - as Constituies, que a essa altura j tinham se tomado verdadeiras ordens normativas, mas, ao mesmo tempo, ordens concretssimas onde podia ser enxertado de modo imediato e des-

~ercatoria

o conjunto das invenes realizadas

com

criatividade e bom senso pelos homens de negcios nas praas

44

"Em termos de fragmentao e opacizao da soberania, em termos de modificados atores e protagonistas do processo jurdico, assim como em. ter.m?s ~; diferentes modalidades de produo e funcionamento das regras Jundlcas , como nobremente indica uma inteligente sociloga do direito em uma obra recente, que recomendo aos juristas (FERRARESE, M. R. Op. cit.,p. 7).

mercantis, nos portos, nos mercados financeiros.

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Uma obra exemplar

a respeito

: PERLINGIERI,

P. li diritto

nella legalit

costituzionaie. Napoli: ESI, 1984.

118

MITOLOGIAS

JURDICAS

DA MODERNIDADE

CDIGOS

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Os glosadores falavam, no sculo XII, dos nova negotia, embaraadssimos sobre como poder inserir nos esquemas ordenantes do Corpus iuris justiniano todos esses casos que, naquele momento, eram "zero-quilmetro" - como, por exemplo, todos os casos comerciais e de navegao - fervilhantes e invasivos na grande ko in mediterrnea. Mas eles estavam convictos - mesmo tendo de forar e superar as categorias clssicas - de que deveriam apropriar-se dessa riqueza consuehldinria que a potente classe mercantil solicitava e apoiava
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do outro. Acredito que o legislador pretendeu realizar uma

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:ngerncia excessiva no mundo moderno atravs de uma arrogante monopolizao do fenmeno jurdico;"infe1iz~~~t~, fazendo isso, tambm demonstrou o quanto impotente. O amigo Schiavone foi prudente ao convidar para a inaugurao do nosso Congresso o respeitabilssimo da Cmara dos Deputados Presidente da Repblica Italiana, Luciano

Violante (que, por profisso, tambm um jurista), e foi eloqente a confisso que esse fez, sobre a lentido do legislador italiano e sobre a incapacidade hoje tambm extremamente falou pudicamente deste para corresponder s solicitaes de uma sociedade civil extremamente complexa, complexa no que se refere ao crescimento rpido da sua organizao tecnolgica. Violante de lentido, eu, com mais brutalidade, mas no sem motivos, prefiro falar de impotncia. Acredito ser necessrio, perante essa realidade alarman. te, r~p~.~ar o sistema formal das fontes, tambm para torn'.,.

Estamos em uma situao muito semelhante a deles: ~:l!l~.. prxis que c0!1:ti!':l1~mente forma ins!:ituto~.l1ovos~.c<:>n.~~~: ~e~t~ .. ?~_~llP~!~! .. .l!-':as~~cE~cl~-()?_.u .c~i~~?_~?-~S'~!.~~. ~~ cor~ida caract~~ad~ por ~~)(tr.~m!1... gP!l~]; .. Para essas criaturas elsticas e mutveis, a codificao
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corre o risco de tornar-se um revestimento rgido demais, com

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o ulterior rt$.,CQ. de um ~:rlVelhe.c!.~e!1t.~ __ p!.~co~~... ~-ITP:ti"o e._--"de uma prxis que continua a galopar seguindo ._ ~ ~., ..-.,_. __ ._._-~---,
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os fatos, prescindindo das inadeq~~.~~~.re.~r~.~ .. ~u~.?~~ri~s. Atualmente, perante uma transformao rpida e uma complexidade pouco dcil, re?! __ .9_ciig.<?.L~~._~a ~pini,..a_p.ossihi1id.c,i~d~s.~ .. ()f~r~c.~!.s.()mo~~~~Ecie de gran9:~_moldura..Rodot nos falava de um Cdigo dos princpiOS47.

lo mais consoante ao projeto e ao desenho da nossa carta constitucional; e :.~pensar principalmente o papel da lei, .9.~~, me parece, :eossa s~~() de fornecer algumas molduras rele.vaDtes.para o desenvolvimento da vida jurdica.

claro que o .~.stado no pode abdicar da fi~a~~o ~~ ~inhas fundamentais, ~ claro que ,~~.~E9.~ .. .':l?la __ .-. __ .._,- __ .-.- -.._ ~ .ms"~ambm .......-.-_..... ._-"-"~ ~_~~leg~~i.~~s.0, abandonando a desconfiana iluminista do
..

Provavelmente eu e ele no estamos muito distantes um

_.~.

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GROSSI,P. L'ordine giuridico medievale. Bari: Laterza, 1995. Uma rica resenha dos recentssimos problemas florescidos em nvel europeu pode ser encontrada em: ALPA, G. Il codice civile europeo: 'e pluribus unum' in Contratto e impresa/Europa, 1999.

social e ~~_~ .. ~~?_ um~~tntico plur~~is~?-t~r.~_~~o, onde os indivduos, sejam QS protagonistas ativos da organizao ju.... __ ... __ .... _ ....-~.- ~ . ,. -'
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r~~i~~do mesmo modo que acontece nas transformaes so-

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MITOLOGIAS

JURDICAS

DA MODER."lIDADE

dais. Somente dessa forma ser possvel preencher o fosso que ahlalmente constatamos com amargura. Retomando ao nosso tema dos Cdigos e, concluindo essas consideraes finais, tambm claro que os Cdigos que, construiremos seguindo uma linha operativa desse tipo no tero e nem podero ter o valor do Code civil e dos grandes Cdigos do sculo XIX, vozes constitucionais monopolizador, do Estado fontes de fontes por serem emanao da.

~ica potestade nomopoitica, o Parlamento; fontes que formalmente condicionam todos os rgos aplicadores na ingnua pretenso de oferecer um sistema normativo tende;~i-~lrnente exaustivo. Uma dupla descontinuidade delineia-se perante os nossos olhos. No existe somente a histria descontnua que liga esses Cdigos com o Antigo Regime. Uma outra descontinuidade delineia-se: a que se encontra entre os Cdigos do imediato futuro e a idia c.e Cdigo, assim como essa se afirmou no sulco das eficazes sugestes ilumirlistas.

IV AS MUITAS VIDAS DO JACOBINISMO JURDICO *

(ou seja: a "Carta de Nice", o Projeto de "Constituio Europia" e as satisfaes de um historiador do direito)

Publicamos aqui o texto da conferncia ministrada em Rimini, em agosto de 2003, no "Meeting per /'amicizia tra i popo/i", por ocasio do Encontro de agosto de 2003 que tinha por tema: Se ti distrai, /'Europa giacobina, no qual fomos conferencista ao lado de ]oseph Weiler (da New York University) e de Augusto Barbera (da Universit di Bologna).