Inimputabilidad provocada por el agente. La doctrina de la Actio Libera in Causa.

Estados de embriaguez Resulta de suma importancia dentro del esquema prefijado determinar el concepto de alic para lo cual intentaremos en principio tomar una definicin tradicional a la que adhieren todas las posiciones doctrinarias. En tal entendimiento s referencia aquellas situaciones en que un sujeto realiza una conducta tpica en estado de falta de libertad con la particularidad de que el mismo la ha provocado en un momento anterior. En otras palabras hace a la esencia de la actio libera in causa el hecho de que el agente se haya colocado en estado de inimputabilidad para dentro de ese estado cometer un delito. Sintetizando la cuestin Frias Caballero dice "cualquiera sea el caso las formulas de inimputabilidad establecen en general de manera expresa, que la misma debe concurrir en el momento del hecho que es aquel dentro del cual se desarrolla el proceso ejecutivo del delito, caracterizado por los actos de ejecucin por tanto el estado de inimputabilidad anterior o subsequens carece de relevancia en orden a la responsabilidad penal. ( Autor cit. Capacidad de culpabilidad penal) Analizando la postura del autor a este respecto entendemos no se debe prescindir de su acertado juicio ya que la mayora de las formulas vigentes expresan que la imputabilidad debe existir en el momento del hecho que no puede ser otro que el llamado por Frias Caballero proceso ejecutivo del delito al menos dentro de su sistemtica. A esta altura puede afirmarse que el autor es imputable siempre que despliegue su actividad dentro de la faz ejecutiva del delito, en rigor estos ya son considerados actos de tentativa punible. Del instituto en estudio puede advertirse que con l termino actio libera in causa tomamos supuestos en los que el sujeto provoca su inimputabilidad para en ese estado cometer un delito, Resumiendo la doctrina es conteste en el sentido que la provocacin de la propia inimputabilidad con el objeto de cometer un delito se denomina actio libera in causa en adelante utilizamos la palabra alic simplemente como abreviatura, unnimemente no se acepta nada mas que lo expuesto as se discute si es aplicable a toda clase de delitos o solo a los delitos de resultado, tambin se pone en tela de juicio la existencia de una alic imprudente o culposa y hasta su misma esencia esto es si es capaz por si sola de adoptar una solucin determinada a la problemtica que plantean estas situaciones. Es oportuno formular una distincin de la mayor importancia al menos hacer una mencin en funcin de la limitacin de este trabajo, en efecto existen dos posiciones doctrinarias que hacen al significado del propio termino de la alic para una primera posicin la alic admite una nica y exclusiva solucin castigar la accin en estado defectuoso . Otros autores en cambio entienden que la estructura de la alic implica castigar al sujeto por la accin precedente. Castigar la accin por su estado defectuoso o en otras palabras hacerlo responsable por la accin que este realiza en estado de inimputabilidad resulta ntimamente relacionado con la accin realizada en estado de ebriedad esto implica que la actio libera in causa era la accin no libre al ejecutarla pero libre en su origen, de aqu que para esta postura el estado defectuoso resulte ser con exclusividad el de ausencia de libertad. 2. BREVE REFERENCIA HISTORICA. El origen de la teora se remonta a la poca de los prcticos (edad media) quienes fueron los primeros que detenidamente analizaron esta cuestin, empero resulta de inters destacar que la misma se hallaba circunscripta a los casos de embriaguez voluntaria. Al analizar el esquema de la responsabilidad sustentado en la culpabilidad del agente cuyos antecedentes ms lejanos se encuentran en el derecho cannico, los canonistas clsicos influenciados fundamentalmente por San Agustn quien en este aspecto entenda que no existe pecado si el mismo no es voluntario, esta referencia es valida en el sentido de que tomamos pecado por delito dada la confusin entre ambos propios de la poca medieval al menos hasta el decreto del emperador Graciano por el cual se incursiona en la temtica de distinguir el delito del pecado. Los canonistas

distinguieron entre la embriaguez voluntaria de la que resultaba involuntaria esta ultima si era completa lo que hoy llamaramos intoxicacin plena actuaba como excluyente de cualquier grado de responsabilidad penal en lugar si es incompleta actuaba sobre la punibilidad dando lugar a una disminucin de la misma. Con posterioridad Agustn es partidario de castigar solo el hecho de embriagarse afirmaba que entenda era el nico acto voluntario que resultaba causa de la posterior conducta del sujeto, esta doctrina fue recogida como dije por los telogos de la edad media entre los que podemos mencionar a Bartolo; Ludovico; Farinccio; tambin aparece en las decrtales de Alejandro II y Clemente III(ver Daz Palos teora general; Manzini Derecho penal) otro caso de casos estudiados fueron las situaciones de embriaguez de los cuales punto de partida fue el caso de LOT que recoge la Biblia en el gnesis, como se sabe LOT estando embriagado mantiene acceso carnal con sus hijas sin saberlo, la cuestin era entonces saber si en otros casos similares el agente responda por el hecho cometido en estado de embriaguez o por haberse embriagado, los padres Agustn Ambrosio y Santo Tomas castigaban la embriaguez misma y no el hecho cometido en ese estado, as para los canonistas y los clsicos la misma embriaguez era punible y en esa poca como dijimos no se aceptada la imputacin del hecho cometido en ese estado, empero cierto resulta que un reducido sector de la doctrina afirmaba la necesidad de que en casos como los referidos la imputacin exista aunque el grado de reproche seria menor. Segn referencia Manzini los primeros en atender correctamente la problemtica de la alic fueron los juristas italianos. Los posglosadores por ejemplo Bonifacio de Vitalinis deca no sea castigado el ebrio, si delinqui salvo que se embriague dolosamente, para farinceo no se castiga por delito cometido en estado de embriaguez en el que no hay dolo ni culpa sino por la ligereza o culpa en que incurri al embriagarse quien sabiendo que acostumbra a delinquir en la embriaguez y a golpear y maltratar a los dems no se abstiene de beber vino de manera inmoderada si delinque es entonces castigado no levemente sino con pena ordinaria lo mismo ocurre con la embriaguez procurada y provocada a efecto de que se le excuse al delinquir en ese estado. Se analizaron tambin los casos en que la embriaguez era voluntaria pero no estaba dirigida a la comisin del posterior hecho delictivo para solucionar estos supuestos se recurri a la culpa precedente y con ello a la solucin del Versari in re illicita. LOS PENALISTAS CLSICOS SU POSTURA FRENTA A LA ALIC. El presente acpite desarrollo en forma esquemtica las diferentes posiciones de los principales tericos, Feuerbach sostiene la necesidad de punir la alic cuando la accin se realiza en forma dolosa como culposa, V. Liszt dice que lo fundamental resulta aqu poner en funcionamiento el curso causal all encuentra que est presente la capacidad de imputabilidad, esta accin es la que debe imputarse al autor. Es importante sealar que Liszt consideraba que la Imputabilidad es capacidad de pena opinin refutada por Mezger quien entenda que el momento de la imputabilidad resulta coetneo con el del injusto no con la pena. Para Beling la alic no contiene excepcin alguna a los principios generales de la accin por la que el sujeto se coloca en estado de inimputabilidad este colocarse es causa de la posterior accin tpica esta es entonces la accin punible. Binding era partidario de tomar la capacidad de imputabilidad en el momento de la accin, por lo cual para l resultaba indiferente el instante en que concurra el resultado. Luden imputaba la accin realizada en estado de inimputabilidad empero la culpabilidad sea en su forma dolosa o culposa deba darse en el momento de la provocacin es decir en estado de capacidad de culpabilidad. Entre los autores clsicos no podemos dejar de mencionar en apretada sntesis en pensamiento de Carrara para quien en el caso de ebriedad voluntaria la responsabilidad del agente a de ser culposa en tanto exista la respectiva figura, caso contrario corresponde absolver, s la ebriedad es preordenada corresponde la punicin de la accin a titulo de delito doloso. LA ALIC EN LA DOCTRINA NACIONAL EL PLENARIO SEGURA. En la doctrina moderna se considera que las hiptesis de incapacidad de culpabilidad en el momento de realizacin de la accin no se reducen solo a supuestos de ebriedad sino que es comprensiva de otros estados de perturbacin de la conciencia como y solo a titulo enunciativo la adiccin a drogas peligrosas o toxicas ingesta de barbitricos, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos

anlogos, la aplicacin del principio de la alic implicara entonces retrotraerse al momento en que el agente se coloca voluntariamente en estado de incapacidad de culpabilidad y cometer un injusto. Lo expresado puede observarse en forma prctica en el Cdigo Penal tipo para Latinoamrica cuyo Art. 21 reza cuando el agente hubiere provocado la grave perturbacin de la conciencia a que se refiere el Art. 19 ( supuestos de inimputabilidad por perturbacin grave de la conciencia) responder del hecho realizado, por el dolo o culpa en que se hallare respecto de ese echo, en el momento de colocarse en tal estado. Significa entonces que la responsabilidad penal conforme el legislador latinoamericano resulta judicialmente verificada en lo que respecta a la capacidad de culpabilidad en el instante en que el agente se puso en estado de inimputabilidad, esto es ingiri la sustancia alcohlica droga toxica o estupefaciente que obr como causa de su ulterior conducta con figurativa del injusto. En el seno de la doctrina nacional hasta 1960 fue prcticamente unnime la tesis que consideraba que el hecho de embriagarse constitua por si mismo una conducta imprudente, as quien voluntariamente llega a un estado de ebriedad y comete un injusto responda a titulo de culpa siempre que esta figura existiera de lo contrario se pensaba que corresponda sin mas la absolucin, la responsabilidad penal resultaba dolosa siempre que se actuara con preordenacin (embriaguez preordenada) "Soler derecho penal argentino t. II " De esta forma y conforme esta posicin la inimputabilidad se traslada al instante en que la embriaguez se produce. Sebastian Soler luego de referirse a las condiciones generales de la imputabilidad dice en el caso de la alic la imputacin del hecho realizado durante el tiempo de inimputabilidad se retrotrae al estado anterior y conforme sea el contenido subjetivo del acto se imputar a ttulo de dolo o culpa, pone el ejemplo de quien se embriaga hasta la inconciencia para no temer y atreverse a matar a determinada persona afirmando que en el caso es plenamente imputable del homicidio en cuestin aun en estado actual de inconsciencia, toma tambin el caso de la madre que asfixia al hijo a causa de su sueo entendiendo que la imputacin se realizar a ttulo de culpa como alic, siempre que no se tratare de una accin preordenada. Ricardo C. Nez dice el postulado que ensea que la imputabilidad debe existir en el momento de ejecucin del hecho, no es dejado aqu de lado sino por el contrario recibe una correcta aplicacin. Ese momento no es el del resultado sino el instante en que el agente provoca su propio estado de inimputabilidad, as la teora de la alic no se refiere a la consumacin sino a la causa de esta libremente puesta por el autor sin violentar el principio por el cual el autor es imputable en el momento del hecho, el escritor entiende por ltimo que el concepto de alic refiere a una accin que se divide en dos grados en el cual el primero de ellos es libre conforme las reglas de la imputabilidad, con base en esta accin el agente provoca libremente su propia inimputabilidad por lo que el estado de imputabilidad debe existir en el momento en que la accin es libre. En conclusin para el profesor cordobs la problemtica de la alic encierra una doble apreciacin relativa primero al tema de la imputabilidad y inmediatamente se plantea la cuestin de la causalidad, la imputabilidad exige tomar en cuenta si el agente que se encontraba en el momento de realizacin del hecho delictivo en estado de inimputabilidad se coloco en este estado libremente de manera intencional o imprudente, relativo al tema de la causalidad debe tomarse a su criterio las reglas de la causalidad material que nos refleja si entre el estado de inimputabilidad y la conducta delictiva media una relacin de causa a efecto, resuelta esta cuestin afirmativamente queda por indagar acerca de la atribucin de responsabilidad con relacin al injusto cometido as la imputacin se har a titulo de dolo si el agente se coloco en estado de inimputabilidad a fin de cometer Un delito en cambio si el autor procedi con negligencia el delito que resulta de su estado se imputar a ttulo de culpa o imprudencia. Si el agente se coloca en estado de inimiputabilidad pero tomando todas las precauciones a fin de no lesionar derecho de terceros y los ocasiona en virtud de su estado ser considerado inculpable, acudiendo a un ejemplo de Mittermaier el sujeto que sabiendo que se pondr en estado de ebriedad bebe ms de lo que puede tolerar pero tomando ex ante las precauciones necesarias para no lesionar a terceros en razn de su estado. (Nez trat. Derecho penal parte general) . Fontan Balestra refiere en su tratado al estado de ebriedad afirmando que se trata de una causa de exencin de pena puesto

que de ella deviene o bien la ausencia de accin o la inimputabilidad del autor el tema debe quedar sometido a los principios generales de la alic, de all que siguiendo en lo fundamental a Liszt sostiene en caso de que el individuo se coloque voluntariamente en estado de inimputabilidad para delinquir corresponde aplicar el principio de la alic por lo que se presume cometido el acto en el momento de tomar la decisin por lo dems entiende que este criterio es el que inspira el Cod. Penal argentino art. 34 inc 1ro. Luis Jimnez de Asa continua en este tema la lnea de pensamiento seguida por V. List y Max E. Mayer, en efecto para el maestro espaol resulta decisiva la consideracin del instante en que a tenido lugar la manifestacin de voluntad es decir la imputabilidad debe existir inexorablemente en este momento, resulta entonces totalmente indiferente el estado mental del agente en el momento de producir el resultado. Dice Asa " no tenemos mas que aplicar lgicamente esta regla general para zanjar la celebre cuestin escolstica sobre la apreciacin de la llamada actio libera in causa. Estas se presentan cuando se produce un resultado contrario al derecho por un acto u omisin en estado de inimputabilidad si bien esta conducta fue ocasionada por un acto u omisin doloso o culposo cometido en estado de imputabilidad". Toma como ejemplo el caso del guarda que se embriaga con la intencin de no hacer el cambio de agujas a la llegada del tren. Asimismo entiende Asa que sern muy raros los casos en que una en que una comisin dolosa se presente como alic, sin embargo no es imposible que podamos utilizarnos a nosotros mismos en estado de incapacidad psquica para ejecutar planes preconcebidos, de esta forma el momento decisivo no resulta ser el de la ejecucin del resultado sino el del impulso dado para que la cadena causal se desarrolle, el acto a sido cometido en ese momento siendo el autor imputable en ese instante su conducta es punible. Esta lnea de pensamiento tal cual lo dijimos se ha sustentado en Meyer quien afirma que en la alic existe una accin de dos grados, representada por un desdoblamiento del proceso causal que de ninguna manera puede entenderse como una derogacin de los principios generales en materia de imputabilidad por las razones antes expuestas. De tal principio dice l autor alemn "En el tiempo de comisin de la accin es el de la actuacin de la voluntad, en contraposicin con el momento del resultado el primero es libre, el segundo no libre. La jurisprudencia nacional trato la problemtica de la alic de manera poco uniforme es as que en la doctrina en un momento se imputaba el solo echo de embriagarse, lo mismo cabe decir de la jurisprudencia. Esta posicin cambia radicalmente a partir del plenario Segura, en efecto la Cmara del Crimen de la Capital Federal, estableci una posicin en la que se intenta tomar un nexo de causalidad entre el autor y el hecho. En el plenario indicado la Cmara sostuvo".. Que excepto los casos de ebriedad patolgica y de alcoholismo crnico en que la imputabilidad del agente puede estar excluida si se halla en alguna de las situaciones previstas en la ltima parte del Art. 34 inc. 1ro. Del Cod. Penal Argentino ( que se refiere

a la posibilidad del agente de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones) el que delinque en estado de ebriedad completa y voluntaria es imputable por mandato de la citada norma que se inspira en el principio de las acciones libera in causa; no obstante ello y segn las probanzas de cada caso puede no ser culpable por el delito cometido en dicho estado o serlo a ttulo de dolo o culpa, si las respectivas circunstancias psicolgicas que integran una u otra forma de culpabilidad concurre en su conducta al tiempo en que se embriago". (Agosto 1964. )
Conforme el plenario reseado de acuerdo al principio de la alic la culpabilidad del agente debe ser analizada retroactivamente al momento en que la embriaguez dio principio. Dbenos convenir que la problemtica planteada resulta de compleja solucin y decimos esto en funcin de tratarse de una cuestin que resulta ntimamente relacionada con el principio de culpabilidad, precisamente por ello resulta que un sector doctrinario plantea la impunidad en los casos en que el agente ha provocado su propia inimputabilidad a fin de no violentar el principio de

culpabilidad en este sentido el Profesor Eugenio Zafaroni quien propone la impunidad afirmando que una vez que la persona se pone en estado de inimputabilidad resulta imposible saber que har en ese estado ( Trat. Der. Pen TIII) esta posicin sin duda extrema resulta contrastada por aquella que postula el castigo fundado en razones de poltica criminal. La solucin intermedia pasara por castigar al sujeto que delinque en estado de inimputabilidad provocada pero poniendo limites a la punicin. LA CUESTIN EN ESPAA Y ALEMANIA. Con suma cautela intentaremos presentar al lector en forma esquemtica las diversas posiciones existentes en la dogmtica espaola y alemana con la conviccin de aceptar como deca Humboldt " Lo fundamental es el principio de que la ciencia nunca debe ser considerada como algo ya descubierto por entero y que por tanto debe ser incesantemente objeto de investigacin." Pacheco en sus comentarios al cod. Pen. Diferencia el supuesto en que el agente se embriaga por casualidad y a continuacin realiza un injusto caso en el cual cabra la posibilidad de una atenuacin del castigo. De aquel en que el agente acta en forma preordenada en otras palabras la persona se embriaga con la finalidad de realizar un injusto tpico caso en que no es posible la atenuacin. Entre los autores que en una toma de posicin defienden la teora de la alic Hruschka, escribe que la misma surge a fin de resolver la problemtica que presentan las acciones no libres empero su libertad poda ser llevada a un momento anterior la solucin que l entiende correcta es la de sancionar al agente por la accin no libre in se. Otros autores con base en fundamentaciones histricas se pronunciaban por la imposibilidad de formular un juicio de imputabilidad, en otras palabras frente a la existencia de una accin no libre no corresponde otra solucin que la impunidad. Muoz conde afirma enfticamente que la alic constituye una excepcin al principio de imputabilidad en el momento de la comisin del hecho. En definitiva el autor espaol se pronuncia en el sentido de la capacidad de culpabilidad que viene referida al momento de la comisin del injusto es dejado en este caso de lado. Y agrega en el caso de que el delito cometido resulte distinto o de mayor gravedad de aquel que el agente quera

realizar la imputacin se formula a titulo de imprudencia.

En lugar siempre que la situacin de no-imputabilidad se ha provocado en forma dolosa o imprudente aunque sin el propsito de delinquir se podr apreciar la causa de inimputabilidad o inimputabilidad disminuida como atenuante, aunque conforme la teora del obrar precedente podr resultar responsabilidad en grado de imprudencia en funcin de la comisin del hecho cometido en estado de inmimputabilidad. El Cdigo espaol anterior a la reforma de 1995 no tomaba expresa referencia en relacin con el tiempo en que debe apreciarse la capacidad de culpabilidad del agente sin embargo la misma debe ser apreciada en el momento del echo a esta conclusin llega el profesor Das Palos en su nomografa sobre " Teora General de la Imputabilidad"l citado autor explica que si la demencia ( entiendo que la misma se menciona solo a titulo ejemplificativo en puridad puede tratarse de cualquier otra perturbacin de la conciencia) es posterior a la realizacin del injusto adquiere consecuencias exclusivamente procsales, que no son otras que las que dispone el ordenamiento procesal esto es ordenar el archivo de las actuaciones. Asimismo seala Das Palos que tanto el trastorno mental como as tambin la embriaguez resulta irrelevante en

el caso de que sean preordenadas al delito.

El nuevo cdigo penal espaol legisla en el PARAGRAFO 20 nro2. ESTAN EXENTOS DE RESPOSANBILIDAD CRIMINAL EL QUE AL TIEMPO DE COMETER LA INFRACCION PENAL SE HALLE EN ESTADO DE INTOXICACIN PLENA POR EL CONSUMO DE BEBIDAS ALCOHOLICAS, DROGAS TOXICAS, ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS PSICOTROPICAS U OTRAS QUE PRODUZCAN EFECTOS ANLOGOS, SIEMPRE QUE NO HAYA SIDO BUSCADO CON L PROPOSITO DE COMETERLA O NO SE

HUBIESE PREVISTO O DEBIDO PREVEER SU COMISIN O SE HALLE BAJO LA INFLUENCIA DE UN SNDROME DE ABSTINENCIA A CAUSA DE SU DEPENDENCIA DE TALES SUSTANCIAS QUE LE IMPIDAN COMPRENDER LA ILICITUD DEL HECHO O ACTUAR CONFORME A ESA COMPRENSIN.
Surge claramente del texto de la ley que el legislador espaol a mantenido un esquema legal en el cual conforme al cual la imputabilidad debe ser juzgada en el momento del hecho, esto es el de la realizacin de la accin. Sin embargo el prrafo 2do. Del mismo precepto dice EL TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO NO

EXIMIRA DE PENA CUANDO HUBIESE SIDO PROVOCADO POR EL SUJETO CON EL PROPSITO DE COMETER EL DELITO O HUBIERA PREVISTO O DEBIDO PREVEER SU COMISIN.
Queda claramente establecido que en la previsin legal s a dado cabida a la teora de la alic.en este mismo sentido dice el profesor Santiago Mir Puig que al incluir en la excepcin los casos de provocacin intencional as como los de provocacin imprudente quedan satisfechas las exigencias de la doctrina de la alic siendo la provocacin solo imprudente la exclusin de excepcin no ha de dejar en pie la pena del delito doloso que acabe por cometerse sino solo la responsabilidad por el delito imprudente que sancione la ley. El mismo autor afirma que el sujeto que se embriaga voluntariamente o por imprudencia no implica que al delinquir en ese estado quiera el hecho o le haya resultado previsible, esto explica en definitiva que la persona puede querer beber sin pretender cometer un injusto y puede que tampoco se le haya representado la posibilidad de producir un resultado lesivo. Por lo expuesto se observa que el cdigo penal espaol contiene una regulacin legal de la alic y es a partir de la dcada del setenta que el TRIBUNAL SUPREMO RECOGE EN LA FORMULACIN DE SUS FALLOS LA APLICACIN DE LA TEORA EN CUESTIN. En la legislacin Alemana la alic no se menciona expresamente en el cod. Pen. Asimismo resulta ser una cuestin poco debatida por lo que el legislador alemn de 1974 no vio razn alguna para incluir la teora dentro de la parte general del cdigo. En el seno de la doctrina alemana, los esfuerzos por una elaboracin dogmtica de este instituto se profundizan notoriamente en la posguerra, as podemos mencionar a tericos de la talla de Maurach, Meyer, Neumann, Schnemann, Hruschka, Roxin, Schmidhuser,Armin Kaufmann, Hirsch, entre los que con mas inters han profundizado las investigaciones de esta teora. Roxin en su tratado de der. PEN. Parte general afirma que dos son los modelos que giran en torno a la fundamentacin de la alic el modelo del tipo y el llamado modelo de excepcin. Por el modelo de excepcin de Hruschka la punibilidad estara dada por una excepcin justificada que indicara que el agente ha de ser imputable en el momento de cometer el hecho por lo que se sanciona la realizacin de una conducta en estado de inimputabilidad. En otras palabras el citado autor es partidario de la teora de la excepcin, la alic constituye una excepcin a la regla de la capacidad de culpabilidad en el momento de realizacin de la accin tpica, la persona en estas circunstancia deber ser castigado siendo irrelevante que en el momento del hecho resulte ser inimputable siempre que pueda acreditarse que en la accin anterior hubo dolo o imprudencia, y que el agente es responsable de esa situacin de no libertad. Cualquiera sea la toma de posicin resulta sumamente difcil mantener esta concepcin sin reconocer afectacin del principio de culpabilidad y del nullum crimen sine lege. Para el catedrtico de Munich la solucin pasara por la tipicidad. Sin embargo existen argumentos en contra de esta solucin el de mayor consistencia consiste en interponer una causa a un resultado que no representa todava la realizacin de la tipicidad, al respecto dice el autor que esta objecin no toma en consideracin que el agente no resulta imputable durante todo el iter criminis. "El sujeto doloso que sin que exista alic incurre en estado de inimputabilidad durante la ejecucin del hecho es penalmente responsable por delito consumado en tanto no se produzca ninguna desviacin del curso causal que resulta esencial. Lo mismo cabe decir del delito consumado doloso culpable solo es necesario que el sujeto ponga en marcha el comienzo de ejecucin, de modo que el hecho de colocarse a uno mismo en estado de

inimputabilidad con el dolo de cometer posteriormente el delito ha de representar no una lesin al bien jurdico pero s un comienzo. En otras palabras al poner en marcha el comienzo de ejecucin estaramos en grado de tentativa. Agrega el citado tratadista en referencia a la fundamentacin de la alic en la imprudencia que la misma ofrece un menor grado de dificultad que la anterior, afirma " la infraccin del cuidado debido puede

tambin preexistir ampliamente en los dems casos siempre que repercuta en la posterior realizacin del tipo.
Pone el siguiente ejemplo, as quien enfurecido con su mujer se emborracha y pese a anteriores experiencias en ese sentido no repara en que le dar una paliza en estado de inimputabilidad crea al emborracharse un riesgo no permitido para la integridad corporal de la mujer que se ha realizado en la paliza. Creara entonces un riesgo jurdicamente desaprobado que se concreta en la produccin de un resultado. Un discpulo de Welzel, el profesor Hans Hirsch trae a colacin dos fallos del Tribunal Supremo, en efecto en el ao 1994 la sala 4. Del mas alto tribunal alemn establece " En los delitos imprudentes de resultado la solucin resulta ya de las caractersticas propias de estos delitos, de manera que no se requiere el recurso de la alic" En otro fallo del ao 1996 se interpreta " que en cualquier caso en los delitos de puesta en peligro del trfico y de la conduccin sin permiso no resultan de aplicacin los principios de la alic" en consecuencia esta resolucin podra significar el fin de la teora de la alic as lo afirma Neumann. Un criterio distinto a lo antes expuesto, La sala tercera del mismo Tribunal se pronuncia a favor del mantenimiento de este instituto. Sigue diciendo Hirsch en la doctrina nadie esta a favor de proponer la solucin de la impunidad para los casos que comprende la alic existe adems coincidencia en que una la puncin por haberse embriagado peligrosamente como resulta del Art. 323 StGB no resulta una solucin satisfactoria. Por

el contrario se sostiene como adecuado dice Hirsch que el autor sea castigado por la accin cometida estando ebrio.
Entiende el profesor germano que habra que tomar el modelo de excepcin al que recurre buena parte de la doctrina segn este modelo falta la culpabilidad relativa a la comisin del hecho, empero de manera excepcional debe ser suficiente la concurrencia de la culpabilidad que fundamenta la evitabilidad del hecho relativo a la accin precedente que consiste en el hecho de embriagarse al menos esta seria segn el terico la solucin ms sencilla. No obstante indaga sobre los fundamentos del fallo de la sala cuarta del BGH que pone en tela de juicio esta cuestin el citado Tribunal. En la medida en que el Art. 20 StGB exige capacidad de culpabilidad en el momento de la comisin del hecho el principio de coincidencia esta aqu descrito legalmente una solucin de excepcin sigue diciendo no prevista por la ley viola el principio del nullum crimen sine lege. Asimismo el mismo tribunal advierte que toda solucin que de lege ferenda pretenda imponerse, y que resulte contraria a su razonamiento implicara ampliar el momento temporal de la comisin del hecho lo que quebrara el principio de culpabilidad con el consabido peligro para la seguridad jurdica en todo estado de derecho. Sabido es que la cuestin medular resulta aqu intentar conciliar los principios generales de la alic con el nullum crimen sine culpa, se ensaya una solucin que pasara por afirmar que el injusto ya habra comenzado con la accin precedente, consecuentemente ya habra inicio de tipicidad, estaramos entonces en el comienzo del hecho en la realizacin de la accin mediata esto explica porque acudir al dolo del tipo en el momento de la accin precedente. En este sentido Hirsch, Roxin, Jakobs, obviamente relacionado con la cuestin de s hay que castigar a causa de un hecho doloso.

Hruschka, analizando esta cuestin sostiene la necesidad de agregar respecto de la regulacin de la inimputabilidad lo siguiente": Esto no rige cuando el autor mismo es responsable de su inimputabilidad pudiendo

en tal caso resultar una atenuacin del castigo & 49 1.

Concluye Hirsch, afirmando que no deben considerarse categricas las consideraciones formuladas en contra de la teora de la alic": El modelo de tipo subyacente basado en la comisin mediata, resulta sin duda una base slida. As si un tercero puede utilizar a un hombre como intermediario para el caso de una autora mediata, colocndolo en estado de embriaguez que excluye la imputabilidad, de la misma forma el agente puede hacerlo consigo mismo. El camino de solucin por va la tipicidad tiene el plus de solucionar la problemtica en funcin y sin descuidar los principios generales del derecho penal. Sin embargo modestamente entiendo que no soluciona la problemtica que gira en torno a la ampliacin del momento temporal del hecho. En este sentido la legislacin espaola Cod. Pen. 20 ESTAN EXENTOS DE RESPONSABILIDAD

CRIMINAL EL QUE AL TIEMPO DE COMETER LA INFRACCIONSIEMPRE QUE NO HAYA SIDO BUSCADO CON EL PROPSITO DE COMETERLA O NO SE HUBIESE PREVISTO O DEBIDO PREVEER SU COMISION.
El mismo cuerpo legal en el apartado 14 tercero dice EL ERROR INVENCIBLE SOBRE LA ILICITUD DEL

HECHO CONSTITUTIVO DE LA INFRACCION EXCLUYE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. SI EL ERROR FUERA VENCIBLE SE APLICARA LA PENA MENOR EN UNO O DOS GRADOS.
Esta legislacin trasladada al mbito doctrinario no resulta pacifica, un sector de la doctrina entiende que en todos los casos de error de prohibicin vencible el dolo se debe transformar en tipicidad culposa. En Alemania en cambio la cuestin no ofrece debate ya que en rigor se afirma que en todos los casos de error vencible de prohibicin corresponde una atenuacin de la culpabilidad la nica excepcin seria la justificacin putativa que en el caso de ser vencible transforma el injusto de doloso en imprudente. Naturalmente esto depender de la ubicacin que pretendamos otrgale al dolo y a su relacin con la antijuridicidad. Maurach y Zipf por su parte afirman que se trata de una cuestin de excepcin al principio de culpabilidad as la accin libre sera la de colocarse y provocar el estado de inimputabilidad pese a prever la realizacin del resultado tpico as refieren a un doble dolo, el embriagarse para la realizacin del hecho posterior tpico, en ese momento el sujeto esta en estado de imputabilidad ( entiendo que aqu cabra la posibilidad de la existencia de una eximente incompleta que atena la culpabilidad dando origen a un menor reproche) mas tarde se coloca en situacin de inimputabilidad a los fines de la consumacin (conf. Maurach Zipf ( D. PENAL Parte General.) Jescheck subraya el comportamiento que el autor pone en marcha actuando responsablemente pero que desemboca en una accin tpica cuando el sujeto ha perdido su capacidad de accin, en este sentido pone de manifiesto que la llamada alic dolosa no representa ninguna excepcin al principio de culpabilidad ya que el sujeto emplea con plena responsabilidad la propia incapacidad de culpabilidad como medio de ejecucin de la accin tpica conformando de esta manera un doble dolo que lleva el desvalor de accin y la actitud interna es decir el animo. Resulta incuestionable la semejanza entre la alic y la llamada autora mediata en tanto como ya expresramos el agente se utiliza el mismo para en el momento de realizar el hecho tpico hacerlo sin capacidad de culpabilidad. Inclusive una posicin doctrinaria afirma que la alic constituye un subgrupo de autora mediata. Una jurisprudencia antigua del Tribunal del Imperio alemn que menciona Hisch es til para echar luz sobre la cuestin: Si el autor en estado de embriaguez inimputable hubiera transferido la realizacin del hecho a

un tercero inconsciente jurdicamente no hubiera hecho algo distinto a lo que ahora a hecho.
Roxin afirma que en una situacin dada el ebrio podra llegar a actuar como autor mediato utilizando as su persona en estado de inimputabilidad.Como dice Jubert a iguales estructuras se diferencian en que en la alic el sujeto de atrs y el que acta son los mismos. La tendencia de considerar el momento de la imputabilidad trasladndolo al instante en que el agente

se coloco en estado de incapacidad de culpabilidad ha sido esgrimida por gran parte de la doctrina, pese a que no parecera en principio una solucin acorde a la mayora de las legislaciones que hacen coincidir el momento de realizacin del injusto con la responsabilidad penal que por otra parte deviene de la realizacin de un injusto tpico Afirmar a contrario nos llevara por el camino de la impunidad, que parece no imponerse fundamentalmente por razones de poltica criminal. Ser esta una de las razones por la que Maurach afirma: La accin libre consiste en colocarse en estado de

inimputabilidad verbigracia el caso de embriaguez, o en la realizacin de la accin peligrosa como el supuesto de continuar un viaje en automvil pese a significativos sntomas de agotamiento por o a pesar de haber contado con la produccin del resultado tpico durante el estado de inimputabilidad.
En estos supuestos dice el autor germano no cabe prescindir de la vinculacin psicolgica ( dolo) o al menos normativa ( culpa) entre el autor quien todava es imputable y el resultado. De tal modo entiende Maurach que el autor responder criminalmente por haber provocado el estado de grave perturbacin de la conciencia y responde del hecho en virtud de haberse colocado en ese estado antes de la realizacin del injusto. Asimismo en opinin del escritor todo elemento del delito puede ser objeto de la alic esto es, la cuestin no queda reducida solo a la provocacin del propio estado de inimputabilidad, los postulados del instituto podrn ser aplicados por ejemplo a la provocacin de legitima defensa provocacin de ausencia de accin tambin afirma que la alic puede ser dolosa culposa comisiva u omisiva. En caso en estudio cabra el interrogante que plantea el caso de s el ejecutor inimputable es culpable por haber cometido l echo en estado de embriaguez en definitiva l acta en estado de ebriedad ahora bien si el que ejecuta el hecho lo hace en error de prohibicin vencible no corresponde entender que no estaba en uso de sus facultades mentales por lo que debera haberse informado sobre la situacin jurdica ya que en general puede afirmarse que mantiene el deber de informacin. Si acta en estado de perturbacin de la conciencia ejemplo intoxicacin o ebriedad parecera que no est en condiciones de comprender el injusto y actuar conforme esa comprensin ( en el mismo sentido Hirsch) Alemania legisla en su Cod. Penal puntualmente acerca de los delitos cometidos en estado de embriaguez, el pargrafo 323 a) StGB reprime con pena de hasta 5 aos de prisin o multa a que se embriaga dolosa o imprudentemente con alcohol u otras sustancias embriagadoras y en ese estado comete un hecho antijurdico siempre que no se le pueda castigar por el hecho ejecutado debido a que como consecuencia de la embriaguez es inculpable. En el fondo se trata de indagar en primer lugar si se legisla un supuesto de alic o se trata de una cuestin diferente. La mayora de los penalistas germanos entienden que el precepto se refiere en cuanto a su contenido a la descripcin de un delito de peligro que en algunos supuestos ser abstracto y en otros concreto, otros tratadistas consideran que aqu la ebriedad funciona como una condicin objetiva de punibilidad. En un sentido similar la doctrina alemana sostiene al respecto que el 323 a) represente un supuesto de excepcin respecto del pargrafo 20 y conforme a l tienen la posibilidad que les da el orden jurdico de punir situaciones que de otra manera quedaran impunes En este sentido Neumann, afirma que en la alic el injusto tiene lugar en el momento en que se produce la lesin del bien jurdico tutelado sin embargo su castigo no ser posible sin afectar el principio de culpabilidad es fundamentalmente por este motivo que se recurre al 323 a) Por otro lado es indudable la presencia de estructuras que presentan situaciones de conflicto con el principio de coincidencia en efecto el dolo antecedente el subsiguiente y el principio del versari in re illicita constituyen indudablemente excepciones al principio de coincidencia si resultaran punibles se quebrara el principio de culpabilidad. En efecto en funcin de la aplicacin de la la teora versarista funciona bsicamente una responsabilidad por el azar, esto es como consecuencia de un acto ilcito el agente es imputado de un resultado que no quera ni tampoco haba previsto.

La responsabilidad por el resultado se relaciona estrechamente a la realizacin inicial de un hecho ilcito doloso o imprudente, en tanto una vez iniciado este hecho y conforme esta teora de origen cannico medieval el autor responda por todas las consecuencias de ese hecho aun en el caso de que las mismas fueran fortuitas. De lo anteriormente expuesto se desprende una fuente de imputacin diferente al dolo y a la imprudencia que es la pura responsabilidad por el resultado. En la alic no sucede lo mismo aqu realmente estn presentes los presupuestos de la imputacin que originan la responsabilidad penal la problemtica est caracterizada por l echo de que el sujeto realiza un hecho tpico en estado de ausencia de libertad que el mismo se provoco un instante antes, como dice Maurach utilizamos l termino alic para caracterizar aquellos casos en que en el momento en que se

produce la lesin de un bien jurdico esta ausente un elemento esencial del delito, por lo que objeto idneo de la alic puede ser cualquier elemento de la teora del delito.
A esta altura podemos afirmar que la doctrina alemana en su mayora acepta la necesidad de no dejar impune a la persona que con dolo o imprudencia ha provocado su propia inimputabilidad empero manteniendo algunas limitaciones al respecto, as en la parte del tipo objetivo hay limitacin del castigo solo a los supuestos en que hay comienzo y final de actos tentados, un sector acepta la alic solo en el caso de presencia de dolo, en lugar otro sector de la doctrina acepta la alic imprudente y hasta algunos autores entienden que el instituto solo esta presente en los delitos de resultado. CONCLUSIONES FINALES. Podemos advertir que tanto en la doctrina nacional como extranjera la alic es mayoritariamente aceptada aunque con diferentes fundamentos Est claro entonces que por cuestiones de poltica criminal lo que se pretende es evitar la impunidad de aquel sujeto que dolosa o imprudentemente provoca su propio estado de inimputabilidad. Creemos que la doctrina de la alic no tiene cabida dentro de la dogmtica moderna. Veamos porque. Si admitimos que recurrimos a ella para estructurar la responsabilidad en grado de dolo no dudamos en afirmar que esto viola el principio de legalidad o el de culpabilidad. En referencia a supuestos de preordenacin de conductas la persona mal puede cumplir en estado de embriaguez plena lo que ha sido planificado estando sobrio ya que como expresamos entendemos que en ese estado el sujeto no sabe lo que hace y si no lo sabe como se imputa el injusto si no hay dominio del echo. Muchos aos atrs la escuela de Hegel formula un enrgico rechazo por esta teora. En este contexto Zaffaroni dice la idea de la teora de la alic es insostenible porque el sobrio no puede saber lo

que har o suceder en estado de incapacidad psquica.

Agrega el citado penalista la incoherencia bsica de esta teora radica en que quiere reprochar un injusto tpico

con la culpabilidad de una conducta de colocarse en estado de inculpabilidad y atribuir como dolo lo que no es mas que un elemento del animo.
Tmenos el caso del guardagujas que se coloca en estado de embriaguez plena de tal manera que este estado no le permite cumplir la tarea que tiene asignada entendemos que al colocarse en es estado incurre en tentativa, sin necesidad de recurrir a la alic para conformar el dolo. Habr por lo tanto un acto de tentativa cuando el sujeto se procure un estado que le impida realizar una conducta debida. Por lo antedicho no nos termina de convencer una doctrina en la que uno de sus pilares fundamentales lo constituye la extensin de la culpabilidad a una accin que resulta anterior a la accin tpica.

As entendemos que resulta perfectamente posible sostener que en los delitos en que el sujeto se coloca en un estado de incapacidad psquica para precisamente cometerlos este hecho constituye acto de

ejecucin consecuentemente punible.

En lo que respecta a la imprudencia nos alcanza con recordar los fallos del Tribunal Supremo Alemn que ya citamos, para afirmar que la tipicidad culposa se realiza en funcin de los principios generales de la culpa sin necesidad de recurrir a la alic. En conclusin entendemos que la dogmtica moderna es perfectamente capaz de dar soluciones a la problemtica planteada sin necesidad de extender la <<culpabilidad a niveles pretipicos o el tipo al estado de procurarse la propia incapacidad. <<. Conforme lo reseado podemos decir a esta altura que existen en esta materia tres posibles soluciones empero a nuestro juicio ninguna de ellas resulta adecuada as si recurrimos a la doctrina del adelantamiento ampliamos innecesariamente el tipo ya que la produccin del defecto como tal no conlleva la realizacin de la accin tpica, conforme esta doctrina el comienzo de la accin tpica ya se observa en la produccin del defecto por parte del autor que crea un riesgo no permitido que se realiza de manera imputable al cometer el autor el hecho en un estado que excluya su capacidad de culpabilidad, el llamado modelo de excepcin entra en abierto conflicto con el principio de legalidad, si pretendemos punir la embriaguez por si misma no permitira aprender correctamente el contenido del injusto ni tampoco cual sera el contenido del reproche.