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ATRIBUIO DE DIGNIDADE AO NASCITURO: UM NOVO OLHAR SOBRE A AQUISIO DA PERSONALIDADE CIVIL ATTRIBUTION OF DIGNITY THE UNBORN: A NEW LOOK

AT THE ACQUISITION OF CIVIL PERSONALITY

Rgis Luiz Jordo de Alcntara1 Ramiro Gonalves Sales2 RESUMO O momento da aquisio da personalidade civil tema sobre o qual no h um entendimento unnime na doutrina. A proteo dos direitos do nascituro, com isso, quando realizada, feita com reservas e de forma contraditria no emprego das teorias. E isso problemtico diante da insegurana jurdica que gera. A Constituio Federal de 1.988 alou a dignidade da pessoa humana tanto a fundamento do Estado Democrtico de Direito quanto a princpio constitucional, irradiando-se, inclusive, na interpretao de institutos do direito privado. No obstante, remanesce a restrio da atribuio de personalidade ao nascituro, sob o argumento de que o nascimento com vida condio para se adquirir a personalidade. Prope-se, a par disso, um novo olhar sobre a teoria concepcionista e a compatibilizao de sua aplicao com o princpio da dignidade da pessoa humana. PALAVRAS-CHAVES ATRIBUIO; DIGNIDADE; PERSONALIDADE; NASCITURO. ABSTRACT The timing of the acquisition of legal personality is a subject on which there is not an unanimous opinion in doctrine. The protection of the rights of the unborn child, with that,
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Graduado em Direito pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR), Especialista em Direito Processual pela Universidade da Amaznia (UNAMA), Mestrando em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR). 2 Graduado em Direito pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR), Especialista em Direito Processual pela Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL), Mestrando em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR).

when performed, is done so with reservations and contradictory when theories are applied . And that is problematic in the face of legal uncertainty it generates. The Federal Constitution of 1988 lifted the dignity of the human person both the foundation of a democratic state as a constitutional principle, spreading even in the interpretation of private law institutes. Nevertheless, it remains the restriction of assigning personality to the unborn child, arguing that the live birth is a condition for acquiring the personality. It is proposed, the addition, a new look at the conceptionist theory and its compatibility of your application with the principle of human dignity. KEYWORDS ATTRIBUTE; DIGNITY; PERSONALY; UNBORN CHILD. INTRODUO E DELIMITAO DO TEMA O status do nascituro discusso perene nos corredores dos tribunais e nas salas de aula das universidades. De h muito os cientistas jurdicos debruam-se sobre o tema de modo a deix-lo sombra do ordenamento ou reboque de seu resguardo3. A cada nova deciso o conceito e a dimenso do compromisso jurdico sobre ele ganha novos contornos, nada obstando se constatar um processo dialtico na sua compreenso4. O advento da Constituio de 88 oxigenou os pulmes dos debatedores com o ar da dignidade da pessoa humana. Os desencontros civilistas a respeito de seus institutos adquiriram uma conotao constitucional, atravs do processo gradual da constitucionalizao do Direito Privado. A grandiloquncia do marco reside em trs caractersticas do constitucionalismo contemporneo: normatividade, superioridade e centralidade da constituio (BARCELLOS, 2006)5.

Refere-se as teorias civilistas sobre a aquisio da personalidade civil. A teoria concepcionista, que alentaria o nascituro, pondo-o sob a proteo do ordenamento jurdico; teoria natalista, que repudiara o nascituro, pondo-o margem do ordenamento; teoria da personalidade condicionada, segundo a qual o nascituro teria direitos em potencial cuja consecuo dar-se-ia sob a condio de nascer com vida. Assunto para qual se reservar tpico especfico. 4 Carolina Stiro de Holanda (2009, p. 85), versando sobre o processo dialtico como meio atravs do qual a cincia progride de modo a superar seus erros, arremata: as teorias so imprescindveis para o progresso da humanidade e da prpria cincia, isso porque existe uma sucesso de teorias: teorias melhores e mais amplas tomando o lugar de teorias menos amplas e menos testveis. Nessa cadeia de teorias, inevitvel e, at mesmo, essencial o erro [...]. 5 A normatividade consistiria no reconhecimento de que as disposies constitucionais so normas jurdicas dotadas de imperatividade. A superioridade diz respeito rigidez da constituio de 88, ou seja, depende de um processo legislativo mais complexo do que o utilizado para a edio de leis infraconstitucionais para que seja

O incremento da legislao infraconstitucional tambm contribuiu para estreitar a distncia entre o Direito Constitucional e o Direito Civil. Os direitos de personalidade, positivados a partir do Cdigo Civil de 2002, enriqueceram a discusso sobre sua concesso e ampliaram o rol de direito atribuveis ao nascituro luz do princpio da dignidade humana. Soma-se, ainda, nesta perspectiva e sem a inteno de esgot-la, o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), Pacto San Jos da Costa Rica (promulgado pelo Decreto n. 678/92) e Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana (promulgada pelo Decreto n. 99.710/90). Os juzes, imbudos do primado da fora normativa da constituio6, interpretam a legislao sob um enfoque constitucional. Ato do qual se deve desincumbir, sob pena de se manter uma proposta judicial baseada em uma viso patrimonialista das relaes privadas. E, assim, vem se pronunciado o Judicirio. Registre-se, desde j, a despretenso da pesquisa, a fim de evitar falsas expectativas. No se discutir a questo de qual a melhor teoria acerca da aquisio da personalidade civil. E, muito menos, examinar-se- e se levar a cabo o debate sobre o marco do incio da vida. Com efeito, afastar-se- de conjecturas cientficas outras e se estreitar os laos de elementos jurdicos hbeis a robustecer a dogmtica jurdica7. AQUISIO DA PERSONALIDADE CIVIL: OS CIVILISTAS EM BUSCA DE RESPOSTAS AO PARADOXO DO ART.2 DO CDIGO CIVIL E A PREDILEO PELA TEORIA CONCEPCIONISTA
alterada. E, por fim, a centralidade em razo de os demais ramos do Direito serem compreendidos e interpretados luz das normas constitucionais (2006, p. 32). 6 Konrad Hesse (1991, p. 19) defende a fora normativa da constituio atravs da atuao conjunta no s da vontade de poder ao se aplicar as normas constitucionais, como tambm a vontade constituio: A constituio transforma-se em fora ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposio de orientar a prpria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juzos de convenincia, se puder identificar a vontade de concretizar a ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a Constituio converter-se- em fora ativa se fizerem-se presentes, na conscincia geral particularmente, na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional -, no s a vontade de poder (Wile zur Macht), mas tambm a vontade de Constituio (Wille zur Verfassung). 7 Objetiva-se se furtar, portanto, de um amplo dissenso sobre o tema, mantendo-o sob o domnio da racionalidade ao se construir argumentos e se concluir proposies. Neste sentido, Robert Alexy (2008, p.29): [...] a positivao de direitos fundamentais que vinculam todos os poderes estatais representa uma abertura do sistema jurdico perante o sistema moral, abertura que razovel e que pode ser levada ao cabo por meios racionais. Demais disso, abstrai-se outros domnios do conhecimento para a obteno dos resultados, atendo-se a pureza do Direito, conforme prope Hans Kelsen (2006, p. 1): Quando a si prpria se designa pura teoria do Direito, isto significa que ela se prope garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente, determinar Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos. Esse o seu principio metodolgico fundamental.

Personalidade a atribuio concedida a um ente para torn-lo sujeito de direito. atributo atravs do qual se separa o homem dos animais e objetos. Entes despidos de personalidade no so tratados pelo quem, e sim pelo que. A discusso acerca do incio da personalidade civil no comeou hoje nem ontem. De h muito a doutrina sustenta um embate. Nada comparvel a guerra de 100 anos entre a Frana e a Inglaterra durante o sculo XIV e o sculo XV, mas prximo a isso. O debate j existia desde o Cdigo Civil de 1916, saindo de um territrio e adentrando em outro, Cdigo Civil de 2002. A perenidade do dissenso doutrinrio reside no paradoxo aquando, em um balanar de olhos, confronta-se a 1 parte com a 2 parte do art.2: A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. Exclui-se a personalidade do nascituro na 1 parte vrgula concede-a na 2 parte. Uma questo prvia antes de adentrarmos nas correntes de pensamento. Os direitos do nascituro, que faz aluso a 2 parte do artigo, no so taxativos. Se assim fosse no faria sentido a previso, pelo simples fato de os artigos que asseguram determinados direitos ao nascituro existirem independentemente do art.28 (JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA, 2006). Volvendo para as correntes de pensamento, a doutrina triparte-se em relao aquisio da personalidade civil: I) teoria natalista: defende a inexistncia de personalidade antes do nascimento com vida. Nascendo, adquire-se personalidade, a vida considerada independentemente de sua viabilidade ou da forma humana. II) teoria da personalidade condicional: a personalidade existe desde a concepo, sob a condio de nascer com vida (condio suspensiva). III) teoria concepcionista: o nascituro tem personalidade jurdica. Os partidrios da teoria natalista, predominante, guiam-se pela literalidade do dispositivo: a personalidade civil da pessoa comea com o nascimento com vida [...]. Quanto segunda parte: [...] mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. So eles: os direitos de personalidade sem contedo patrimonial, tais como direito

Os direitos do nascituro esto dispostos ao longo de todo o Cdigo Civil. So eles: doao (Art. 542. A doao feita ao nascituro valer, sendo aceita pelo seu representante legal); reconhecimento como filho (Art. 1.609, pargrafo nico: O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes); curatela (art.1.779: Dar-se- curador ao nascituro, se o pai falecer estando grvida a mulher, e no tendo o poder familiar); vocao hereditria (art. 1.798: Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso).

vida, a uma gestao saudvel e ao nome, afora os demais previstos no Cdigo Civil. Embora se reconhea os direitos de personalidade ao nascituro, no o admitem como pessoa. A diferena entre uns e outros doutrinadores reside apenas no reconhecimento doutros direitos ao nascituro seno os previstos do Cdigo Civil. Falha: admite-se direitos a entes despersonalizados9. A teoria da personalidade condicionada, por sua vez, pauta-se no condicionamento para aquisio e exerccio de direitos ao nascimento com vida. O nascituro seria um sujeito de direito em potencial. Trata-se de um aperfeioamento da teoria natalista. Se a personalidade somente se perfaz pelo nascimento com vida, o nascituro se restringe a um expectador de seus direitos. Falha: equivalente a da teoria natalista, admisso de direitos a entes despersonalizados. A teoria concepcionista, por fim, toma o nascituro como sujeito de direito. Demonstra-se o argumento mediante silogismo: 1 premissa: O exerccio de um direito impe prvia capacidade jurdica. 2 premissa: Capacidade pressupe personalidade. Concluso: o nascituro pessoa por ser capaz de ter direitos e contrair obrigaes. O enunciado no deixa dvidas acerca de o nascituro ter direitos, motivo pelo qual no se pode afirmar que no existe titular de direitos sem personalidade jurdica. Isto redundaria em uma contradio intransponvel do Cdigo. Reputa-se a importncia de trs outros fundamentos: I) mais um doutrinrio, no aprimoramento da teoria pela Maria Helena Diniz ; II) jurisprudencial, nas dedues do Enunciado n.1 da I Jornada de Direito Civil e III) legal, na salvaguarda do nascituro nas leis e atos normativos seguintes: Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90); Pacto San Jose da Costa Rica (promulgado pelo Decreto n. 678/92), Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana (promulgada pelo Decreto n. 99.710/90) e o Cdigo Penal (Decreto-lei n. 2.448/40) e Cdigo Tributrio Nacional (Lei n. 5.172/66). Maria Helena Diniz (2011) divide a personalidade em duas: personalidade formal e personalidade material. O nascituro gozaria da primeira. Ser-lhe-ia garantido os direitos de personalidade, a exemplo do nome, gestao saudvel, imagem e sepultura. O neonato, a seu

Expresso utilizada por Fbio Ulha (2010).

turno, usufruiria da segunda. Ser-lhe-ia concedido os direitos patrimoniais e obrigacionais, a exemplo da doao, herana, indenizao por dano moral10. O Enunciado n. 1 da I Jornada de Direito Civil prev o seguinte: a proteo que o cdigo defere ao nascituro alcana o natimorto no que concerne aos direitos de personalidade, tais como nome, imagem e sepultura11. Trs comentrios em prol da teoria concepcionista: o primeiro foroso, o segundo de reforo e o terceiro de irrestringibilidade. Explica-se: I) Foroso: o nascituro possui direitos de personalidade; II) a concesso de direitos prescinde do nascimento com vida; III) os direitos de personalidade no so taxativos. A legislao esparsa estabelece em seu texto disposies cuja composio se harmoniza com a teoria concepcionista e cujo comentrio se faz prescindvel. Eis-las: art. 8 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90): assegurado gestante, atravs do Sistema nico de Sade, o atendimento pr e perinatal. Item 1 do art.4 do Pacto San Jos da Costa Rica (promulgado pelo Decreto n. 678/92): Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente. Prembulo da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana (promulgada pelo Decreto n. 99.710/90): Tendo em conta que, conforme assinalado na Declarao dos Direitos da Criana, "a criana, em virtude de sua falta de maturidade fsica e mental, necessita proteo e cuidados especiais, inclusive a devida proteo legal, tanto antes quanto aps seu nascimento". Soma-se a isso a criminalizao do infanticdio (art.123) e do aborto (art.124) pelo Cdigo Penal, cujo ttulo no qual o delito se encontra etiquetado denominado: dos crimes contra a pessoa. E a possibilidade de o nascituro ser, alm de detentor de direitos, cumpridor
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No se deduz do ltimo exemplo, entretanto, a impossibilidade de o nascituro ser beneficiado por indenizao decorrente de dano moral. -lhe conferida capacidade de direito, mas no de exerccio, motivo pelo qual os seus representantes fazem suas vezes. Neste sentido, Maria Helena Diniz (2009, p. 130): O nascituro tem capacidade de direito, mas no de exerccio, devendo seus pais ou, na incapacidade ou impossibilidade deles, o curador ao ventre ou ao nascituro zelar pelos seus interesses, tomando medidas processuais em seu favor, administrando os bens que iro pertencer-lhe, se nascer com vida, defendendo em seu nome a posse, resguardando sua parte na herana, aceitando doaes ou pondo a salvo as sua expectativas de direito. O fato de os direitos de personalidade ter cunho no patrimonial no elide o nascituro da possibilidade de fundamentarem aes de responsabilidade civil. Neste sentido, Silvio Romero Beltro (2005, p.29): [...] ao contrrio do que perdurou por bastante tempo em nossa ordem jurdica, os bens de personalidade possuem uma correlao imediata com o interesse econmico, em que, diante da evoluo social e correspondente disposio constitucional e civil, h um reflexo patrimonial nos direitos da personalidade [...]. 11 O enunciado vai ao encontro de prtica que passou a ser adotada pelo Estado de Bremen na Alemanha em que os fetos so tratados com seres humanos dignos de sepultamento, conforme noticia Jrgen Habermas (2010, p.51): Recentemente falou-se de uma alterao da lei de inumaes do Estado de Bremen. Ela se refere aos natimortos, morte de crianas prematuras, bem como aos abortos clnicos, e exige que se mantenha o devido respeito pela vida perdida, mesmo no trato com os fetos [...].

de deveres. O inciso I do art.126 do Cdigo Tributrio Nacional sujeita o nascituro obrigao tributria, uma vez presente fato gerador: a capacidade tributria passiva independe da capacidade civil das pessoas naturais12. Conclui-se que: Em termos prticos, a teoria natalista a melhor, sem dvida (BEVILACQUA, 1938). Em coerncia, sustentao tcnica e noo sistmica do ordenamento a pior, no h dvida. A INTERPRETAO DO ARTIGO 2 SOBRE UM NOVO ENFOQUE Pretende-se a apresentao de uma nova forma de se interpretar o dispositivo, no suscitadas pelos doutrinadores consultados13. Ressalva-se a ausncia de contorcionismos, subterfgios ou sofisticaes no raciocnio realizado. Sua singularidade, ao revs, resulta da clareza, naturalidade e completude na exposio das razes e na conexo entre elas. Dividir-se- a construo em dois blocos para melhor elucidao do fim para o qual se prope: I) reflexo da 1 parte do art.2; II) reflexo da 2 parte do art.2. Aps, reconectando-as, concluir-se- a proposio. A primeira parte do artigo dispe que: A personalidade da pessoa comea do nascimento com vida [...]. Ao legislador afirmar isso, assume a precedncia da atribuio de pessoa antes do nascimento. Para tanto, basta se retirar o complemento nominal da pessoa para visualizar a mudana de interpretao: a personalidade comea do nascimento com vida. Se o nascimento fato jurdico a partir do qual se adquire personalidade, ou seja, tornase pessoa para a Cincia Jurdica, prescindvel seria a expresso da pessoa. Se assim o fez o legislador, foroso o reconhecimento de pessoa antes do nascimento com vida; caso contrrio, haveria redundncia no dispositivo legal, hiptese inadmissvel, em apego a boa
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Em respeito ao princpio pecunia non olet (o dinheiro no tem cheiro) do Direito Tributrio, os nascituros possuem a obrigao de pagar tributos, a exemplo do pagamento de Imposto de Transmisso Causa Mortis e Doao (ITCMD) uma vez donatrio. 13 A construo interpretativa do dispositivo desenvolvida pela doutrina se restringe a apresentar pontos e contrapontos existentes entre as teorias natalista, concepcionista e da personalidade condicionada. Examinou-se as principais e mais recentes obras de Direito Civil. Teoria Natalista: Fbio Ulha (2010) Slvio Salvo Venosa (2011); Caio Mrio da Silva Pereira (2011), Slvio Rodrigues (2008), Pontes de Miranda (1984). Teoria da Personalidade Condicionada: Arnoldo Wald (2010), Washington Barros de Monteiro (2011). Concepcionista: Csar Fiza (2011), Maria Helena Diniz (2011), Flvio Tartuce (2011), Carlos Roberto Gonalves (2011), Silmara Chinelato (2000), Rubens Limongi Frana (1991), Clvis Bevilaqua (1984). Ressalva-se a obra de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2011) por no assumirem uma posio terica. Alm disso, consultou-se alguns artigos escritos sobre o tema: artigos nacionais: Silma Mendes Berti (2007); Garcia Marques (2010); Fbio Lus Franco (2007); Jos Carlos Barbosa Moreira (2006), Edyeles Guinhasi de Deus de Almeida (2003); Flvio Tartuce (2007); Andria Sabia Medeiros (2005); Cristina Grobrio Paz (2006); . Artigos estrangeiros: Vitaliano Mattioli (2006), Eduardo Vera-Cruz Pinto (2003).

tcnica, segundo a qual no h palavras inteis no texto normativo (CARLOS MAXIMILIANO, 2006). Aquilata-se a interpretao pelo significado que o intrprete dar a cada palavra presente ao longo do comando normativo. Neste sentido, Carlos Maximiliano (1996, p.250-251):
[...] as expresses do Direito interpretam-se de modo que no resultem frases sem significao real, vocbulos suprfluos, ociosos, inteis. Pode uma palavra ter mais de um sentido e ser apurado o adaptvel espcie, por meio do exame do contexto ou por outro processo; porm a verdade que sempre se deve atribuir a cada uma a sua razo de ser, o seu papel, o seu significado, a sua contribuio para precisar o alcance da regra positiva [...].

Uma comparao do Cdigo Civil Brasileiro com o Cdigo Civil Portugus, Espanhol, Alemo e Italiano, robustece a premissa suscitada: reconhecimento da pessoalidade antes do nascimento. A razo da afirmao se consubstancia na ausncia do complemento nominal da pessoa depois do substantivo personalidade. Eis-los: art.66 do Cdigo Civil Portugus: 1. A personalidade adquire-se no momento do nascimento completo e com vida. 2. Os direitos que a lei reconhece aos nascituros dependem do seu nascimento; artculo 30 o Cdigo Civil Espanhol: La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno.; o 1 do Cdigo Civil Alemo - Brgerliches Gesetzbuch (BGB): The legal capacity of a human being begins on the completion of birth. Por fim, o art. 1 do Cdigo Civil Italiano: La capacit giuridica si acquista dal momento della nascita.I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sonosubordinati allevento della nascita. Firma-se, ento, o entendimento de que h pessoalidade antes do nascimento. H um empecilho, todavia, para a completude do raciocnio: se se adquire personalidade civil aps o nascimento com vida, o nascituro gozaria, por ser pessoa, de personalidade? E ainda: se lhe atribuir o gnero personalidade, qual espcie seria, uma vez que a lei condiciona a aquisio da personalidade civil ao nascimento com vida? O art.1 do Cdigo Civil admite a capacidade de direitos e obrigaes a toda pessoa. Logo em seguida, o art.2 estabelece a aquisio da personalidade civil da pessoa do nascimento com vida. O advrbio toda, presente no art.1, indica a conferncia da capacidade de direitos e obrigaes para toda pessoa, ou seja, tanto os neonatos quanto os nascituros, utilizando-se do raciocnio feito anteriormente a respeito do art.2. Maria Helena Diniz (2008, p.113-114) conceitua pessoa nos seguintes termos:

Para a doutrina tradicional pessoa o ente fsico ou coletivo suscetvel de direit os e obrigaes, sendo sinnimo de sujeito de direito. Sujeito de direito aquele que sujeito de um dever jurdico, de uma pretenso ou titularidade jurdica, que o poder de fazer valer, atravs de uma ao, o no-cumprimento do dever jurdico, ou melhor, o poder de intervir na produo da deciso judicial

Se pessoa e sujeito de direito so equivalentes. Ento o nascituro sujeito de direitos. Possui, desta forma, personalidade, pois personalidade jurdica requisito indispensvel para ser sujeito de direito (ORLANDO GOMES, 2002). De igual modo, pronuncia-se Clvis Bevilaqua (1953, p.79-80): a aptido, reconhecida pela ordem jurdica a algum para exercer direitos e contrair obrigaes. Adriano de Cupis (2004, p.19), entretanto, v-la em menor extenso. Para o autor, no se infere da personalidade jurdica a condio de se ter direitos e contrair obrigaes:
[...] a personalidade, ou capacidade jurdica, geralmente definida como sendo uma susceptibilidade de ser titular de direitos e obrigaes jurdicas. No se identifica nem com os direitos nem com as obrigaes e nem mais do que a essncia de uma simples qualidade jurdica.

Miguel Reale (2001, p.215), por sua vez, acentua o fato de apenas o homem ser sujeito de direitos e deveres, separando-o dos animais e coisas: Todo homem, mas tosomente o homem, capaz de direitos e obrigaes. No pode ser sujeito de direitos uma coisa, nem tampouco um animal irracional. Sua viso dicotmica torna forosa a afirmao de que o ser humano deve possuir personalidade; caso contrrio, ser-lhe-ia qualificado como objeto ou animal. Conclui-se, a par disso, que: I) a personalidade atributo da pessoalidade; II) todo ser humano possui personalidade jurdica. Logo, se a personalidade civil inicia-se do nascimento com vida, o nascituro goza de personalidade jurdica, cujos direitos e deveres sero exercidos nos limites de sua condio de ser humano em desenvolvimento14. Superado o primeiro bloco, passa-se ao seguinte. A segunda parte do artigo dispe que: [...] mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. Sua funo estabelecer o marco a partir do qual o nascituro, dotado de personalidade por ser pessoa, ter

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Entendimento assemelhado encontra-se na obra de Maria Helena Diniz (2011), como dito alhures, separa a personalidade jurdica em formal e material. A personalidade jurdica formal atributo por meio do qual se garante ao nascituro o gozo dos direitos da personalidade a partir da concepo; enquanto a personalidade jurdica material atributo atravs do qual se garante ao neonato, alm dos direitos de personalidade os direitos patrimoniais. Compartilha de sua inteleco, Flvio Tartuce (2007, p. 167-168): [...] entendemos ser perfeita a construo de Maria Helena Diniz, par quem o nascituro tem personalidade jurdica formal relacionada com os direitos de personalidade; mas no personalidade jurdica material relacionada com os direitos patrimoniais, o que somente adquirido com o nascimento com vida.

direitos, qual seja, da concepo. Por j ser considerado pessoa, o nascituro, desde a concepo, possui direitos. O novo enfoque consubstancia-se na admisso de personalidade ao nascituro antes do nascimento com vida diante da significncia da expresso da pessoa, por a lei j prev personalidade ao nascituro. O novo prisma anuncia mais um argumento favorvel teoria concepcionista, uma vez que se depreende a atribuio da personalidade ao nascituro desde a concepo da interpretao do dispositivo em sua plenitude15. APONTAMENTOS ACERCA DA APLICAO DO PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA LUZ DA PROPOSTA APRESENTADA O desenvolvimento de trs temas anteriores se faz curial para se adentrar no tpico propriamente dito. So eles: I) constitucionalismo contemporneo16; II) a constitucionalizao do direito privado; III) o conceito de dignidade da pessoa humana. O constitucionalismo contemporneo17 no o no Brasil. Aqui, ele recente e, segundo Lus Roberto Barroso (2006), tardio18. Possui como coadjuvante deste processo a

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A alterao da redao do art.2 do Cdigo Civil de 2002, referente aquisio da personalidade civil, foi pontual, mas no menos importante por isso. Alterou-se a expresso a personalidade do homem comea do nascimento com vida, presente no art.4 do Cdigo Civil de 1916 para a personalidade da pessoa comea do nascimento com vida. Utilizando-se da argumentao perfilhada no item anterior, pode-se afirmar que o Cdigo Civil de 1916 pressupunha a existncia de ser humano antes do nascimento com vida. Ou seja, dispunha somente sobre a existncia de um ser humano, O Cdigo Civil de 2002, contudo, pressups a existncia de pessoa antes do nascimento com vida. A mudana relevante porque o nascituro passou a ser sujeito de direito desde a concepo. Embora remanescesse ainda dvida a respeito da atribuio da capacidade ao nascituro em razo da lhe ser assegurado direitos desde a concepo no Cdigo Civil de 1916, o mesmo no se pode inferir de seu substituto, em virtude da pressuposio de personalidade jurdica antes do nascimento. 16 Norberto Bobbio (1998, p.247-248) define constitucionalismo: a tcnica da liberdade, isto , a tcnica jurdica pela qual assegurado aos cidados o exerccio dos seus direitos individuais e, ao mesmo tempo, coloca o Estado em condies de no os poder violar. Se as tcnicas variam de acordo com a poca e as tradies de cada pas, o ideal das liberdades do cidado continua sendo sempre o fim ltimo; em funo deste que se preordenam e organizam tcnicas; E continua: representa o Governo das leis e no dos homens, da racionalidade do direito e no do mero poder; mas tambm aqui so diversas as solues histricas de limitao do poder. Entende-se por tais tcnicas as conquistas sociais obtidas com o fim ltimo, como diz o autor, de garantir o ideal de liberdade. So elas: a separao de poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio), imprio da lei, como expresso da vontade geral, a busca da igualdade material e a soberania popular. Entretanto, a criao delas difere de Estado para Estado e no ocorreu de modo sucessivo ou de uma s vez, conforme reflexo de Norberto Bobbio (1992, p.5): [...] so conquistas alcanadas aps sculos de luta e de sofrimento, na eterna contenda por novas liberdades contra velhos poderes. H de se esclarecer, ainda, que o surgimento de novas tcnicas no basta em si para se conquistar o novo, o sentimento constitucional (PABLO LUCAS VERD, 2004) conscincia coletiva da constituio -, elemento do qual o povo h de se desincumbir a fim de firmar a vontade da constituio (HESSE, 1991). 17 Precederam-no o constitucionalismo liberal do sculo XVIII (Estado Liberal de Direito), caracterizado pelo no-intervencionismo estatal e pelo individualismo. O surgimento dos direitos individuais e polticos remontam a esta poca. E o constitucionalismo social do sculo XVIII e XIX (Estado Social de Direito) guiado pelo intervencionismo estatal e pela socializao. Surgem os direitos sociais, culturais e econmicos que, por

Constituio Federal 1988. A carta torna-se peculiar em virtude dos seguintes atributos tanto I) do ponto de vista metodolgico-formal, j suscitadas na introduo, quanto II) do ponto de vista material: I) centralidade, superioridade e normatividade; II) presena de valores ao longo de todo o texto guiados pela dignidade da pessoa humana e pelos direitos fundamentais; aumento de tenses entre opes normativas em virtude de sua diversidade. Venceu-se, assim, o reacionrio paradigma segundo o qual a constituio restringia-se a programas assemelhados a conto de fadas19. A constitucionalizao do direito privado foi um processo natural diante dos novos atributos da constituio, embora recepcionados por aplauso de alguns e por vaias de outros. A fora normativa um divisor de guas entre o passado e o futuro da relao entre a constituio e a legislao infraconstitucional20. A constituio passou a ser o centro do sistema jurdico, atuando como filtro axiolgico pelo qual se deve ler o direito civil (BARROSO, 2006). Houve um movimento de despatrimonializao do direito civil ou de repersonalizao do direito civil, tendo-se a dignidade da pessoa humana como ponta de lana na recolocao do ser humano e suas emanaes no centro do direito civil (FACCHNI, 2003), dando-se nfase ao reconhecimento e desenvolvimento dos direitos da personalidade (BARROSO, 2006). A previso de princpios e regras de feio privada ao longo da constituio modificou a forma pela qual os institutos e conceitos do Direito Civil eram interpretados. O novo paradigma impe a adoo da

exigirem uma atuao positiva do Estado foram direcionados esfera dos direitos programticos (ANA MARIA DVILA LOPES, 2001). 18 A afirmao baseia-se no fato de o constitucionalismo contemporneo ter sido iniciado na Europa continental aps a Segunda Guerra Mundial em 1945 a fim de impedir a retorno histrico das atrocidades ocorridas, tendo por misso humanizar o homem atravs da positivao do princpio da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais que so ramos de seu tronco. 19 Pode-se afirmar que houve uma simbiose entre as duas formas de constituio concebidas por Ferdinand Lassale (2009): constituio escrita (jurdica) e a constituio real (efetiva). O autor sustentava que as questes constituies no so jurdicas: No entanto, a efetividade da constituio tornou-se jurdica por meio da fora de sua normatividade. Lus Roberto Barroso (2006, p.47), adverte sobre a insegurana jurdica e sobre a inefetividade das normas constitucionais advindas da reiterada modificao do texto constituio por meio de inmeras emendas constitucionais, nestes termos: Desnecessrio enfatizar que da cclica substituio de textos que no se consolidam resulta inevitvel que se depreciem s raias da inutilidade. Sob a perspectiva jurdica, a constante variao, gerando incerteza, distancia-se de um dos eixos principais em torno do qual deve gravitar um Estado de direito: a segurana, a estabilidade das relaes jurdicas, polticas e sociais. Esta rbita desencontrada no se aproximou, tampouco, como poderia fazer supor um enfoque pendular clssico da outra coordenada bsica, a justia, em sua realizao mais ampla. E, naturalmente, uma ordem jurdica incapaz da satisfao ponderada desses dois valores fundamentais se reduz a mero formalismo retrico. 20 Rompeu-se, desta forma, com a velha e ranzinza dicotomia entre direito pblico e direito privado. O entrelaamento do Direito Civil com a Constituio, de forma a condicionar a aplicao de um aquiescncia do outro, f-la discusso viva apenas em pginas amareladas de um livro de capa de couro.

interpretao em conformidade com a Constituio, com o propsito de manter a coeso no sistema normativo21. Superado, de forma sumria, os dois subtemas constitucionalismo contemporneo e constitucionalizao do direito privado -, tratar-se- da dignidade da pessoa humana, tentando, na medida do possvel, foc-la na dogmtica jurdica22. A Constituio Federal de 1988 a prev no inciso III do art.1 como fundamento da Repblica Federativa do Brasil, no ttulo I dos princpios fundamentais. Ou seja, a dignidade tanto fundamento quanto princpio23. Como fundamento, em virtude do reconhecimento do homem a partir de sua dignidade. Daniel Sarmento (2004, p.111): pondera que: a consagrao do princpio importa no reconhecimento de que a pessoa o fim, e o Estado no mais do que um meio para garantia e promoo dos seus direitos fundamentais. Sem ela, desta forma, o homem deixa de s-lo concretamente24. Agrega-se a prpria noo de Repblica e Estado Democrtico de Direito. E, por consequncia, o Estado tem o dever de

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Daniel Sarmento (2004) dispe sobre a limitao do emprego dos direitos fundamentais nas relaes privadas, em apego ao princpio da autonomia de vontade em seu sentido lato. O juiz, diante do caso concreto, valer-se-ia da ponderao para se alcanar a deciso mais apropriada ante a coalizo entre os princpios. Para tanto, segundo Robert Alexy (2008, p. 96), a soluo para essa coliso consiste no estabelecimento de uma relao de precedncia condicionada entre princpios com base nas circunstncias do caso concreto. Levando-se em considerao o caso concreto, o estabelecimento de relaes de precedncia condicionada consiste na fixao de condies sob as quais um princpio tem precedncia em face do outro. Daniel Sarmento (2004, p.304) estabelece a desigualdade material como critrio para estabelecer a precedncia dos direitos fundamentais sobre a autonomia privada. Eis seus termos: Portanto, a desigualdade material justifica a amplia o da proteo dos direitos fundamentais na esfera privada, porque se parte da premissa de que a assimetria do poder prejudica o exerccio da autonomia privada das partes mais dbeis. 22 No se prope a apresentao da dignidade da pessoa humana sob o ponto de vista histrico, religioso e moral, muito embora seja um valor de grande envergadura. 23 Julga-se dispensvel afirmar a carter de valor dignidade da pessoa humana, pelo fato de se pressup-lo por se tratar de um princpio. Por outro lado, o princpio pode assumir, tambm, a forma de regra atravs do processo de ponderao entre ele e outro princpio na soluo de um caso concreto (Alexy, 2008). Aproveitando-se o ensejo, concorda-se com pensamento do autor ao rechaar a elevao da dignidade da pessoa humana a um princpio absoluto. Isso por um argumento lgico: para que assim se entendesse, seria necessrio trat-la a partir de outra categoria de norma, diferente de normas-princpio e normas-regra. O fato de prevalecer, quase sempre, ao s-la ponderada com outros princpios, no a torna diferente deles, mas, to-somente, especial. A outro argumento a calhar. Ao consider-lo um sobreprincpio, ter-se-ia, por uma questo de coerncia, sobrepor os demais fundamentos do Estado Democrtico de Direito: soberania, cidadania, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo poltico. Se assim se procedesse, por exemplo, a sobreposio dos valores da livre iniciativa em relao aos demais, que no seus pares, seria um convite a um liberalismo selvagem. 24 Flademir Jernimo Belinati Martins (2008, p. 72) discorre sobre a necessidade de concretizao da dignidade da pessoa humana, afastando-se da mera satisfao de um homem abstrato: [...] Passa -se a partir do texto de 88, a ter conscincia constitucional de que a prioridade do Estado (politica, social, econmica e jurdica) deve ser o homem, em todas as suas dimenses, como fonte de inspirao e fim ltimo. Mas no o ser humano abstrato do Direito, dos Cdigos e das Leis, e sim, o ser humano concreto d a vida real. Jos Sebastio de Oliveira (2009, p. 520) destaca o amparo da personalidade humana a partir da Constituio de 88: A tutela da personalidade humana, no encontrou total amparo no mbito civil, e por este fato, encontrou amparo digno de sua relevncia na Constituio, atravs da clusula geral constitucional ptrea, indiscutivelmente a Constituio teve um grande marco na evoluo no direito da pessoa.

proteg-la e promov-la em todas as formas pelas quais ela se expresse. Como princpio fundamental, em virtude de sua positivao, incorporando-a ao sistema jurdico. A conceituao do princpio da dignidade da pessoa humana no se traduz em um jogo de palavras com significao prpria. Sua construo vai alm. A razo disso reside em sua mpar carga valorativa. H maior parte dos autores a conceitua com base em seu percurso histrico ou em sua aplicao prtica. Tentar-se- faz-la de forma a dot-la de funcionalidade em face de sua normatividade. Dividir-se- seus termos para concluir seu conceito ao final. Dignidade termo de cujo sentido filosfico no se pode fugir. O conceito kantiano ecoa em grande quantidade de obras que se prestam ao desafio de compreenso do termo, motivo pelo qual no se pode ficar alheio a ele. Para Kant, o homem um fim em si mesmo, por isso tem dignidade. A coisa no tem dignidade por ser um meio para o atingimento de um fim, podendo ser substituda por outra de mesma quantidade ou qualidade (IMMANUEL KANT, 1996). Dignidade da pessoa humana a medida da dignidade est em tratar o prximo como a si mesmo25. Pessoa humana, a primeira vista, parece denotar redundncia. Porm, h uma razo para isso: evitar excluso de quaisquer espcies do gnero humano. Exemplo clssico a que se reporta a escravido, cujos negros eram considerados objeto, embora humanos. Neste sentido, Flademir Martins (2008, p.118): [...] O Constituinte, cioso de que o verbete pessoa numa concepo jurdica poderia implicar juzo de excluso, adotou expressamente a expresso pessoa humana [...]. Disso se depreende ser um conceito lato, que no tolera quaisquer discriminaes sobre sua incidncia26. E mais: sua incidncia, inclusive, opera-se em favor do nascituro, conforme anuncia Roxana Cardoso Brasileiro Borges (2007, p.15-16):
Na atual concepo jurdica de pessoa humana, basta ter a qualidade de ser humano para o ordenamento jurdico reconhecer a qualidade de digno. Adquire-se, juridicamente, dignidade pelo simples fato de ser humano, ainda no tendo nascido. [...] Chega-se a afirmar que a dignidade da pessoa humana independe, inclusive, do nascer com vida, pois o nascituro, mesmo sem ainda ter nascido, possui qualidade de

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Esclarecendo o pensamento kantiano, Oscar Vilhena Vieira (2006, p.68) arremata [...] E ser fim em si significa ser considerado com feixe de razo e sentimentos que no pode ser injustificadamente suprimidos. Essa noo de imparcialidade impe que as pessoas se tratem com reciprocidade no apenas como uma medida de prudncia, mas como um imperativo derivado da assuno de que o outro tem o mesmo valor que atribuo a mim mesmo portanto, merecedor do mesmo respeito [...]. 26 Dessume-se ao princpio da unidade de constituio ou da no contradio entre as normas constitucionais, correspondente a um dilogo harmnico entre elas. Se, por um lado, a constituio garante dignidade a toda e qualquer pessoa humana; por outro lado, tem por objetivo no tolerar quaisquer formas de discriminao, conforme dispe o inciso IV do art.3.

humano. O pressuposto da dignidade a qualidade de humano, no o nascimento com vida.

Dignidade da pessoa humana um atributo prprio do gnero humano que impe ao homem o dever de respeito e de considerao pelos seus pares equivalente ao que espera dos outros para si. Trata-se de um agir reflexivo. Ingo Sarlet (2001, p. 60) desenvolve seu sentido nestes termos:
Qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e corresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.

No ponto, encerra-se a trade temtica prvia. Passa-se a perfilhar o confronto entre a proposio apresentada no tpico anterior e o princpio da dignidade da pessoa humana, a fim de demonstrar um novo olhar sobre a compreenso da personalidade jurdica luz do princpio da dignidade da pessoa humana e tornar a norma mais adequada evoluo social. Busca-se, para tanto, compatibiliz-lo a partir de uma interpretao tcnico-jurdica, em detrimento de uma interpretao filosfico-jurdica e, qui, meta-jurdica. O sistema jurdico, em face de sua autonomia cientfica, por si e em si, deve resolver os problemas que cria. propsito, Fabio Ciaramelli (2006, p.152) reputa autopoitico o sistema jurdico: [...] El sistema jurdico instituye su propia clausura operativa porque desde el punto de vista formal se organiza como um sistema autossuficiente y autorreflexico [...]. Em apoio ao dito, Claus-Wilhelm Canaris (2002, p. 157-158): a interpretao sistemtica ocupa assim um lugar firme entre os cnones da interpretao jurdica [...]. Rememora-se a construo da proposta: o art.2 do Cdigo Civil estabelece, em sua primeira parte, que a personalidade da pessoa comea do nascimento com vida. Depreendeuse do exame do enunciado a pressuposio de personalidade antes do nascimento com vida em face da presena da expresso da pessoa. Demonstrou-se a necessidade de assim proceder sob pena de redundncia do legislador em sua criao. Comparou-se com o Cdigo Civil Portugus, Espanhol, Italiano e Alemo na tentativa de revelar a diferena de sentido ao se interpretar o dispositivo em virtude da ausncia de previso do complemento da pessoa, restringindo a previso deles a afirmao de que a personalidade comea a partir do nascimento com vida.

Uma interpretao simplista confere a aplicao do princpio da dignidade da pessoa humana aos nascituros a partir da premissa estabelecida de que a personalidade preexiste ao nascimento. Porm, pode-se ir mais alm. So quatro as ponderaes que se faz em face da proposio: I) intepretao da norma constitucional atravs do princpio da mxima efetividade das normas constitucionais; II) interpretao da constituio conforme a legislao infraconstitucional; III) interpretao sistmica e IV) previso expressa da aplicao da dignidade da pessoa humana em favor do nascituro no Projeto de lei n. 478/2007. Por fim, comenta-se Recurso Especial n. 1.120.676/SC, em que flagrante os desacertos do tribunal ao tentar compatibilizar a aplicao do princpio da dignidade da pessoa humana s teorias sobre aquisio da personalidade jurdica. A fora normativa da constituio impe, atravs do princpio da mxima efetividade, que as normas constitucionais devem ser interpretadas de modo a lhes atribuir a maior efetividade possvel, preferindo-se pontos de vistas que assim se expressem na resoluo de impasses constitucionais nos casos concretos (BARROSO, 1996). Nesta perspectiva, o princpio da dignidade da pessoa humana alinha-se ao enfoque dado ao incio da personalidade antes do nascimento com vida. propsito, Teixeira de Freitas (1952) considerava nascidas as pessoas concebidas no ventre materno. A interpretao da constituio, por outro lado, no pode se desvencilhar do sistema normativo. As extenses e limites na concretizao das normas constitucionais, por vezes, desaguam na legislao ordinria27; caso contrrio, a Constituio de 1988, tida por prolixa, tornar-se-ia inadequada ao seu propsito de documento de resguardo dos valores positivados, ou, no mnimo, uma constituio-lei ou uma lei-constitucional. Em que pese primazia da constituio na interpretao das leis infraconstitucionais em funo de sua centralidade no sistema jurdico (BARCELLOS, 2006), a doutrina prev a possibilidade de inverso, ou seja, a interpretao da constituio em conformidade com as leis. Jos Joaquim Gomes Canotilho (1998, p.1106) evidencia que algumas vezes se encontraria na legislao infraconstitucional sugestes de interpretao das frmulas indeterminadas ou condensadas utilizadas no texto constitucional. O autor (1998, p. 1106), contudo, limita-a neste sentido:
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Vrios so os exemplos que se pode colher do Cdigo Civil. Cita-se apenas alguns: personalidade, capacidade, contrato, propriedade, famlia.

A interpretao da constituio conforme as leis tm merecido srias reticncias doutrina. Comea por partir da ideia de uma constituio entendida no s como espao aberto mas tambm como campo neutro, onde o legislador iria introduzindo subtilmente alteraes. Em segundo lugar, no a mesma coisa considerar como parmetro as normas hierarquicamente superiores da constituio ou as leis infraconstitucionais. Em terceiro lugar, no deve afastar-se o perigo de a interpretao da constituio de acordo com as leis ser uma interpretao inconstitucional, quer porque o sentido das leis passadas ganhou um significado complemente diferente da constituio, quer porque as leis novas podem elas prprias ter introduzido alteraes de sentido constitucionais.

A utilizao da teoria natalista como ratio decidendi na sustentao do voto do Min. Ayres Britto no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 3510 retrata bem o que o manejo da interpretao da constituio luz da legislao infraconstitucional. Eis a passagem:
Falo pessoas fsicas e naturais, devo explicar, para abranger to -somente aquelas que sobrevivem ao parto feminino e por isso mesmo contempladas com o atributo a que o art.2 do Cdigo Civil Brasileiro chama de personalidade civil, litteris: A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. Donde a interpretao de que preciso vida ps-parto para o ganho de uma personalidade perante o Direito (teoria natalista, portanto em oposio s teorias da personalidade condicional e concepcionista).

O sentido de que se vale, entretanto, no de limitao dos preceitos constitucionais, e sim de sua ampliao. Sua aplicao legitimar-se-ia na medida em que a norma constitucional obtm o mximo de efetividade na traduo do alcance de seu sentido na legislao ordinria. O dilogo entre a constituio e o cdigo civil seria harmonioso, salutar e tenaz, alm de adequado ao momento de consagrao da constitucionalizao da legislao do direito privado que se perpassa. A pergunta dos constitucionalistas sobre a extenso da atribuio de personalidade j foi respondida pelos civilistas e aprimorada no texto do Cdigo Civil de 2002 em face da alterao da redao do art.228. O princpio da constitucionalidade das leis aplica-se ao dispositivo no pelo simples fato de passar pelo crivo do Poder Legislativo ao ser editada, atravs de suas comisses especializadas, mas sim por impingir na expresso pessoa humana um significado ampliativo de um fundamento do Estado Democrtico de Direito29.

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O comentrio sobre a modificao da redao do art.4 do Cdigo Civil de 1916 encontra-se na nota de rodap n. 13. 29 Embora o princpio da dignidade da pessoa humana no seja expresso no rol do inciso IV do 4 do art.60 da Constituio de 88, no se pode deixar de atribui-la na condio de ncleo duro da constituio (clusulas ptreas) por ser um fundamento do prprio Estado Democrtico de Direito. propsito, Carl Schmitt (1996, p.120): as decises polticas fundamentais da Constituio so assuntos prprios do poder constituinte do povo e no pertencem competncia da instancias autorizadas para reformar e revisar as leis constitucionais.

Soma-se a isso a pertinncia de uma interpretao sistmica30. O sistema jurdico no comporta antinomias (CANARIS, 2002). O princpio da dignidade da pessoa humana expressa a proteo ao nascituro no Estatuto da Criana e do Adolescente, Pacto So Jos da Costa Rica e na Declarao dos Direitos da Criana31. Deduz o apreo pela dignidade no ECA a partir do art.7: A criana e o adolescente tm direito a proteo vida e sade, mediante a efetivao de polticas sociais pblicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia. Os demais pelo fato de no se poder suprimir a dignidade como dimenso dos cuidados e proteo que se deve dispensar ao nascituro32. Compartilha-se, alm disso, do entendimento perfilhado por Flvia Piovesan (2006) no sentido de os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, tanto formal quanto materialmente constitucionais, terem status de norma constitucional33, densificando o argumento segundo o qual o nascituro encontra-se sob a salvaguarda do princpio da dignidade da pessoa humana. Tramita na Cmera dos Deputados o Projeto de lei n. 478/2007 34 Estatuto do Nascituro cuja proposta alinha-se, em sua plenitude, a aplicao do princpio da dignidade da pessoa humana ao nascituro desde a concepo, reconhecendo-lhe o direito vida, sade,

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Flvio Tartuce (2007) vislumbra a proteo ao nascituro no art. 225 do texto constitucional por assegurar direitos das futuras geraes, englobando as pessoas concebidas e no nascidas. Eis seu texto: Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras geraes. 31 Art. 8 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90): assegurado gestante, atravs do Sistema nico de Sade, o atendimento pr e perinatal. Item 1 do art.4 do Pacto San Jos da Costa Rica (promulgado pelo Decreto n. 678/92): Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente. Prembulo da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana (promulgada pelo Decreto n. 99.710/90): Tendo em conta que, conforme assinalado na Declarao dos Direitos da Criana, "a criana, em virtude de sua falta de maturidade fsica e mental, necessita proteo e cuidados especiais, inclusive a devida proteo legal, tanto antes quanto aps seu nascimento". 32 Maria Helena Diniz (2009) dispe em sua obra de vrios exemplos a partir dos quais se poderia afrontar a dignidade do nascituro, citamos alguns: uso de espermatogone ou espermtide; reprogramao celular; emprego incorreto de tcnica de utilizao de tecido fetal; eritoblastose fetal etc. 33 A autora critica o qurum de aprovao advindo da Emenda Constitucional n. 45/04 para o reconhecimento dos tratados internacionais de direitos humanos como equivalentes das emendas constitucionais. Para a autora, tanto os tratados internacionais de direitos humanos anteriores a emenda, quanto os que a so posteriores, teriam, diante da preponderncia material dos direitos, hierarquia de norma constitucional, independentemente do qurum de aprovao. 34 O projeto, at ento, s foi aprovada pela Comisso de Seguridade Social e Famlia. Faltam ainda: Comisso de Finanas e Tributao, Comisso de Constituio, Justia e Cidadania e, aps, a votao pelo Plenrio da Cmera dos Deputados.

ao desenvolvimento, integridade fsica e a todos os direitos de personalidade positivados no Cdigo Civil. o que se colhe do 1 e cabea do art.3:
Art. 3 Reconhecem-se desde a concepo a dignidade e natureza humanas do nascituro conferindo-se ao mesmo plena proteo jurdica. 1 Desde a concepo so reconhecidos todos os direitos do nascituro, em especial o direito vida, sade, ao desenvolvimento e integridade fsica e os demais direitos da personalidade previstos nos arts. 11 a 21 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

No obstante, h evidentes desacertos na aplicao do princpio da dignidade da pessoa humana em face das teorias sobre aquisio de personalidade jurdica. Colhe-se isso da deciso proferida pelo Superior Tribunal de Justia no julgamento do Recurso Especial 1120676/SC. Eis a ementa do julgado:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO SECURITRIO. SEGURO DPVAT. ATROPELAMENTO DE MULHER GRVIDA. MORTE DO FETO. DIREITO INDENIZAO. INTERPRETAO DA LEI N 6194/74. 1 - Atropelamento de mulher grvida, quando trafegava de bicicleta por via pblica, acarretando a morte do feto quatro dias depois com trinta e cinco semanas de gestao. 2 Reconhecimento do direito dos pais de receberem a indenizao por danos pessoais, prevista na legislao regulamentadora do seguro DPVAT, em face da morte do feto. 3 - Proteo conferida pelo sistema jurdico vida intra-uterina, desde a concepo, com fundamento no princpio da dignidade da pessoa humana. 4 Interpretao sistemtico-teleolgica do conceito de danos pessoais previsto na Lei n 6.194/74 (arts. 3 e 4). 5 - Recurso especial provido, vencido o relator, julgandose procedente o pedido.

O inconformismo do recorrente pauta-se na excluso do nascituro como beneficirio do Seguro de Danos Pessoais Causados por Veculos Automotores Terrestres (DPVAT). Ele falecera no quarto dia aps o atropelamento de sua me. J possua 35 semanas de gestao. O tribunal dividiu-se. O relator, Min. Massami Uyeda, conheceu do recurso, porm julgou improcedente. Motiva sua deciso na ausncia de personalidade civil do feto, razo pela qual no seria sujeito de direitos (teoria natalista). A indenizao por morte no poderia lhe ser concedida, pois no possui capacidade sucessria. Entretanto, seu voto foi vencido. Sobre este voto no se tecer maiores consideraes pelo fato de o ministro assumir a corrente natalista, embora ressalve algumas hipteses em que o nascituro possui direitos de personalidade: honra, imagem, nome, alimentos, gravidez saudvel. O voto-vista do Min. Paulo de Tarso Sanseverino divergiu do anterior e restou vencedor. Sobre ele se debruar com mais ateno pelo fato da incoerncia entre a teoria aplicada e a fundamentao empregada. O ministro justifica, no princpio da dignidade da pessoa humana, luz da teoria natalista, a concesso da indenizao em favor dos pais pela morte do nascituro. Aqui se localiza a contradio. De duas uma: ou se concepcionista e se

atribui ao nascituro a condio de sujeito de direitos, ou se natalista e no lha atribui. Eis-la do confronto alguns trechos do julgado e em cada um se definir a teoria defendida:
Se certo que a lei brasileira previu como aptos a adquirirem direitos e contrarem obrigaes, os nascidos com vida, dotando-os de personalidade jurdica, no excluiu do seu alcance aqueles que, ainda no nascidos, remanescem no ventre materno, reconhecendo-lhes a aptido de ser sujeitos de "direitos" (TEORIA CONCEPCIONISTA) Com efeito, no haveria, sequer, necessidade de se proceder nova exegese do dispositivo de lei (art. 2 do CCB) que reconhece o incio da personalidade civil no o que aqui se pretende - seno evitar o esvaziamento da existncia digna de um ser humano que chegou, de forma to serdia, morte, preservando-se, ainda, o ideal que todo o pai faz em torno do seu filho, sua significao, sua relevncia na vida familiar (TEORIA NATALISTA). Da mesma forma, no vejo espao para se diferenciar o filho nascido daquele plenamente formado, mas ainda no tero da me, para fins da pretendida indenizao, ou mesmo daquele que, por fora do acidente, acabe tendo o seu nascimento antecipado e reste a falecer minutos aps o parto (TEORIA CONCEPCINISTA). Por derradeiro, no haveria ainda considerar-se empecilho o fato de o nascituro, em no possuindo personalidade jurdica, no ser apto transmisso de direitos aos seus ascendentes, porque aqui se est diante de contrato de seguro (em que pese legal) (TEORIA NATALISTA).

Dentro do novo enfoque apresentado ao longo deste artigo, a contradio torna-se mais expressiva. A precedncia da admisso da qualidade de pessoa ao nascituro reflete, por via de consequncia, a atribuio de dignidade da pessoa humana a eles. Aplica-se, desta forma, todos os direitos. Nota-se, pelos votos, tambm, a discordncia em relao extenso dos direitos de personalidade. Enquanto no primeiro voto, se prev o direito a honra, a imagem, nome; alimentos, gravidez saudvel e outros os quais no se especifica; no segundo, acresce-se o direito a indenizao por morte em favor dos pais. Os direitos de personalidade, todavia, no devem ser descobertos em favor do nascituro, por j estarem s claras, tanto a partir da percepo de que a dignidade da pessoa humana tambm se destina aos nascituros quanto pela inespecificidade sobre quais direitos devem ser resguardados a eles, simplesmente o art.2 do Cdigo Civil prev que sejam garantidos os direitos do nascituro. Direitos, cujo exerccio lhes seja impraticvel em face de sua condio fsica no o permitir de realiz-lo, so os nicos insuscetveis de resguardo (direitos patrimoniais, cuja execuo dependeria de seu nascimento com vida). Os demais lhes so garantidos desde a concepo. O art.2 estabelece a existncia de personalidade antes do

nascimento bem como a garantia dos direitos do nascituro desde a concepo, sem especificar quais seriam. CONCLUSO A aquisio da personalidade civil constitui o despontamento do homem em sociedade. Condio suspensiva a partir da qual passa a possuir direitos e contrair deveres na ordem civil, na forma do art.1 do Cdigo Civil. O debate quase centenrio sobre o momento a partir do qual se deveria considerar o ser humano uma pessoa ainda no foi resolvido. A doutrina se divide teoria natalista, teoria da personalidade condicionada e teoria concepcionista e a jurisprudncia se contradiz ao aplic-las. O advento da Constituio Federal de 1988, com a previso da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrtico de Direito e princpio fundamental da ordem jurdica, irradiou-se por todo o sistema jurdico atravs da constitucionalizao do direito privado, alterando a forma pela qual se interpretava os seus institutos. Entretanto, o impasse e a contradio no cessaram na doutrina e na jurisprudncia, respectivamente. Um novo enfoque da interpretao do art.2 do Cdigo Civil no se prope a resolver a compatibilizao entre a aplicao do princpio da dignidade da pessoa humana ao nascituro, mas apenas apresentar um argumento no utilizado pela doutrina e no enfrentado pela jurisprudncia, alm de razovel de aplicao ao talante da hermenutica constitucional. E que ganha uma conotao notvel ao se comparar com a legislao aliengena. Dessa forma a teoria concepcionista avultou-se diante das demais. No julgamento do Resp. 1120676/SC, nota-se uma contradio na aplicao entre as teorias, ou melhor, uma mistura entre elas ao se invocar o princpio da dignidade da pessoa humana. A aplicao deste novo olhar demonstra a adoo da teoria concepcionista no como a melhor, mas sim como a escolhida pelo legislador e a mais coerente diante da maior efetividade a que se deve submeter o princpio da dignidade da pessoa humana em sua interpretao. REFERNCIAS ALEMANHA. German Civil Code (BGB). Disponvel: http://www.gesetze-im-internet.de. Acesso em 21 nov. de 2011.

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