UNIVERSIDAD AUTNOMA DE TAMAULIPAS UNIDAD ACADMICA DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

Divisin de Estudios de Posgrado Maestra en Derecho Teora del Derecho Algunas breves consideraciones sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo

CPD. Francisco Javier Rodrguez Recio.

INDICE
RESUMEN CAPITULO I: LA UNION ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. 1.1 ANTECEDENTES. 1.2 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. 1.3 OBJETIVO. 1.4 ALCANCES Y LIMITACIONES. CAPITULO 2: ANTECEDENTES HISTORICOS DEL MATRIMONIO. 2.1 ORIGEN 2.2 EL MATRIMONIO EN EL DERECHO ROMANO. 2.3 EL MATRIMONIO EN EL DERECHO GERMNICO. 2.4 EL MATRIMONIO EN EL DERECHO ESPAOL. 2.5 EL MATRIMONIO EN EL DERECHO PRESHISPNICO. CAPITULO 3: EL MATRIMONIO. 3.1 ETIMOLOGA. 3.2 EL MATRIMONIO COMO INSTITUCIN SOCIAL Y JURDICA. 3.3 EL MATRIMONIO COMO CONTRATO. 3.4 EL MATRIMONIO COMO DERECHO. 3.5 EFECTOS COMUNES AL MATRIMONIO. 3.6 FINES DEL MATRIMONIO. CAPITULO 4: POSIBLES JUSTIFICACIONES A LA IMPLEMENTACIN DEL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO: 4.1 NO DISCRIMINACION. 4.2 BIENESTAR SOCIAL. 4.3 REALIZACION PERSONAL. 4.4 SALUD MENTAL. 4.5 NORMATIVIZACIN DE LAS RELACIONES ENTRE PERSONAS CON ORIENTACIN SEXUAL LGBT (LESBIANAS, GAYS, BISEXUALES Y TRANSEXUALES). CAPITULO 5: LEGISLACION ACTUAL DEL MATRIMONIO HOMOSEXUAL EN DIVERSOS PASES: 5.1 ARGENTINA. 5.2 CANADA. 5.3 CHILE. 5.4 ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMRICA. 5.5 UNION EUROPEA. 5.6 MXICO. 5.7 OTROS PAISES.

CAPITULO 6: LA ESTIMATIVA JURIDICA. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.

RESUMEN
El presente trabajo (se dice trabajo por la calidad del encargo, pues una investigacin requiere mayor faena) presenta apenas algunas pocas de las consideraciones que se pueden hacer a la luz del Derecho sobre un tema por dems controversial en distintas sociedades en la actualidad como lo es el matrimonio que se celebra entre personas pertenecientes al mismo sexo. Tomando en cuenta que no se pueden esbozar en el presente todas y cada una de las problemticas que conlleva una investigacin metodolgica y exhaustiva sobre el tema, no se pretende con l llegar a estimar toda la verdad, menos aun, el verdadero alcance de los conceptos manejados a travs de una lgica jurdica profesional, pues se carece de los conocimientos necesarios para dicha empresa. Dejando esto en claro, se toma la presente misin, con el fin, no de refutar un alto grado de conocimiento en la materia, sino ms bien, el de aprender por medio de ste, para as poder llegar a una mejor comprensin del tema y determinar los puntos clave que nos ensearn la estimativa jurdica necesaria para llegar a afianzar, los menesteres bsicos bajo la observancia en el mbito del Derecho, sobre tan importante y solemne institucin como lo es el matrimonio. Siendo el tema principal el denominado matrimonio entre personas del mismo sexo , el cual hasta hace relativamente pocos aos se ha venido implementando en diversos pases, logrando convertirse en un debate a nivel internacional de gran importancia la justificacin de legislar sobre ello. Actualmente en Mxico ste debate lleg a su punto cspide el da 21 de diciembre del 2009, cuando la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, aprob una enmienda al artculo 146 del Cdigo Civil para el Distrito Federal para permitir ste tipo de uniones , siendo sta una reforma de gran trascendencia al Cdigo Civil y la primera de su tipo en el territorio de la Repblica Mexicana. Bajo ste prembulo se comienza la presente, aclarando desde el principio que al tenor del Derecho no se puede formar un criterio en base a consideraciones de otra ndole que no sea la jurdica, descartando en lo posible las reflexiones que se fundamenten en temas como la homofobia o la discriminacin social o incluso la religiosa, por no ser estas determinantes en el campo del Derecho. Al versar el tema a tratar sobre una institucin de tal importancia como lo es el matrimonio, es preciso iniciar con la problemtica en cuestin; esto es, nos centraremos en el tema de fondo sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo, la hiptesis de investigacin, el objetivo y los alcances de la presente empresa.

Despus recordaremos brevemente el origen de la figura del matrimonio, analizando el contexto histrico, social y jurdico en el que ste como institucin surgi a la vida en el mundo del Derecho, propiamente; las necesidades sociales que motivaron el nacimiento de la figura del matrimonio. Indagaremos su historia en diferentes pocas y civilizaciones empezando por Roma por ser la cuna del Derecho moderno en Mxico y de todo sistema jurdico neo-romanista, veremos cmo nace como una necesidad natural y comn a todos los pueblos, despus se sigue su desarrollo y la influencia que recibe del Derecho germnico, pasando despus a ser adoptado por el Derecho de los pueblos de la pennsula Ibrica por ser su Derecho el que lleg a nosotros por la conquista de Mxico, as como tambin veremos su figura anloga en el Derecho prehispnico. Posteriormente se analizar su etimologa; su naturaleza como institucin social y jurdica; en lo que se identifica con un contrato y como derecho. As tambin se vern algunas posibles justificaciones a la normativizacin (regulacin por el Derecho a travs de la norma jurdica) de las relaciones entre personas con orientacin sexual considerada por la sociedad conservadora como no convencional como lo son los llamados Lesbianas, Gays, Bisexuales, o Transexuales (o LGBT). Por ltimo repasaremos la legislacin actual sobre el tema en diversos pases, as como la estimativa jurdica a considerar respecto al tema, para llegar finalmente a nuestras conclusiones y recomendaciones. Sosteniendo desde el principio en humilde opinin que se debe tomar una reflexin ms a fondo sobre el tema, por la trascendencia de la figura jurdica aludida, toda vez que contribuye a definir la estructura de la sociedad en la que vivimos y de la cual formamos parte. Puesto as, se pretende exponer algunas breves consideraciones sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo a fin de determinar si es viable la figura del matrimonio para regular dichas uniones. De sta manera queda expuesto el objeto del presente trabajo, con nimo, no de dar una demostracin de conocimiento que se llega a afianzar con el paso de los aos, sino como una sincera muestra de gratitud hacia mis maestros, que con su ctedra intentaron forjar en mi un sentido de justicia y dedicacin y como un intento de aportar un granito de arena al inmenso y relevante mundo del Derecho.

CPD. Francisco J. Rodrguez.

CAPITULO I: LA UNION ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. 1.1 ANTECEDENTES. La historia de las uniones entre parejas del mismo sexo es tan antigua como la historia del hombre mismo, ya que las tendencias homosexuales o dispares no son exclusivas de los seres civilizados, basta con ver el comportamiento del animal salvaje para percatarse de ello. La homosexualidad ha estado presente en las sociedades desde tiempos muy antiguos, y se han encontrado casos de homosexualidad bastante bien documentados desde la ms temprana antigedad.

En la antigua Grecia, por ejemplo; se consideraba normal que un muchacho (entre la pubertad y la madurez) fuera el amante de un hombre mayor, el cual se ocupaba de la educacin poltica, social, cientfica y moral del joven amado.

Tambin es conocida la relacin que haba entre Alejandro Magno y Hefestin, su compaero y comandante de caballera.1

Existen numerosos ejemplos de literatura clsica ensalzando el amor y las relaciones homosexuales, ya que al tenerse a la mujer en una posicin social baja, se consideraba a el hombre como un ser superior y por lo mismo se lleg a considerar que el amor ms puro

Claudius lianus, Varia historia xii.7.

era el que se daba entre dos hombres, pues el hombre era considerado el smbolo de la perfeccin humana.

Los poetas latinos de la poca daban por hecho que todos los hombres sienten deseo homosexual en algn momento de su vida, basta ver referencias de ello en poemas y literatura de la poca como en obras de autores de la talla de Ctulo, Horacio, Virgilio u Ovidio.2

Las antiguas sociedades romanas y griegas, toleraban y celebraban las relaciones homosexuales, pero no se puede probar que esas uniones fueran reconocidas socialmente como matrimonios.

No fue, sino hasta finales del siglo XIX y principios del siglo XX, tras la revolucin sexual, que la tradicional definicin de matrimonio empez a ser cambiada por algunos grupos sociales que pregonaban la libertad de orientacin sexual, refirindose con esto, a la libertad que tiene el individuo de inclinarse al objeto de sus deseos erticos o amorosos, como una manifestacin ms de su sexualidad.

En los pases donde ya es aceptada este tipo de unin se le conoce como matrimonio entre personas del mismo sexo, matrimonio entre personas del mismo gnero, matrimonio homosexual, matrimonio gay, matrimonio igualitario, etc.

Se tiene entendido como el reconocimiento jurdico que regula la relacin y convivencia de dos personas del mismo sexo, con iguales o semejantes requisitos y efectos que los existentes para los matrimonios entre personas de distinto sexo.
2

P. Fuentes, G. Carceles, R. Andres, I. Cla, J.V. Aliaga, P. Alcaide. HOMO, toda la historia. Imperio romano. Ed. Bauprs. 1999. P.24.

Generalmente es establecido mediante la extensin de la institucin ya existente del matrimonio a aquellos formados por personas del mismo sexo, tratando de mantener la naturaleza, requisitos y los efectos que el ordenamiento jurdico vena reconociendo previamente a los matrimonios.

Junto a sta nueva concepcin del matrimonio y como otra alternativa a l, se fueron creando adems instituciones civiles adicionales, muy diferentes en cada pas y comunidad, con denominaciones distintas como lo son la unin civil, o parejas de hecho, entre otras, cada cual de una naturaleza, requisitos y efectos distintos, segn la realidad sociolgica, jurdica y poltica de cada sociedad.

En la actualidad el matrimonio entre personas del mismo sexo ha sido convertido en un tema de Derechos Humanos Universales3 respaldado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos4, la cual considera que el matrimonio es un derecho que asiste a todas las personas con independencia de su orientacin sexual.

1.2 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

La problemtica en cuestin, la cual representa el punto de reflexin para l jurista en la actualidad es determinada por la siguiente interrogante:

Aquellas libertades, facultades, instituciones o reivindicaciones relativas a los bienes primarios bsicos reconocidos a todos los hombres por el simple hecho de serlo. Fueron creados y ratificados en el ao de 1945. PAPACCHINI, ngelo. Filosofa y Derechos Humanos. Universidad del Valle Programa Editorial. Cali Valle Del Cauca. Abril 1994. P. 44. 4 El Universal. 6 de Agosto del 2010. Conapred: Fallo ampla derechos humanos. Consultado en www.eluniversal.com.mx/nacion/179537.html.

Es el derecho a contraer matrimonio, una facultad que asiste a todas las personas con independencia de su orientacin sexual?

1.3 OBJETIVO. El objetivo principal del presente trabajo se centra en el anlisis de la institucin social del matrimonio a fin de estimar mediante juicios valorativos si es en virtud de una verdadera necesidad social la modificacin de su estructura para incluir la nueva modalidad de matrimonio en parejas del mismo gnero, as como si es de importancia para el Derecho el normar estas relaciones.

1.4 ALCANCES Y LIMITACIONES. Al ser el objeto de la presente investigacin puramente terico-especulativa y estar basado principalmente en el estudio documental, el alcance del mismo se constrie tan solo al anlisis e interpretacin de la dogmtica jurdica relacionada a tan importante institucin como lo es el matrimonio. Por lo que el enfoque de la presente ser estrictamente didctico, con la lgica limitacin impuesta por la recabacin de la informacin suficiente, as como por el propio entendimiento del autor. CAPITULO 2: ANTECEDENTES HISTORICOS DEL MATRIMONIO.

2.1

ORGEN.

El matrimonio es una consecuencia comn y justificacin lgica a la necesidad de los sexos, de unirse y complementarse, as como de establecer descendencia.

Su origen ha sido vinculado con el de la familia, persistiendo aun la problemtica de no tenerse certeza acerca de cmo se fue creando ste proceso social. Desde pocas muy antiguas el gnero humano como ser social que es, debi necesariamente de haber formado parte de una familia o grupo y necesitado extender esos lazos a otros grupos por fines de procreacin, perpetuacin de la especie y fortalecimiento del grupo entre otros. As, el matrimonio en un sentido antropolgico, esto es, desde el punto de vista de nuestra naturaleza humana, se ha considerado una institucin que permite legitimar la descendencia de una mujer y crea relaciones de alianza entre los grupos de parentesco de los cuales provienen sus miembros.5 La institucin del matrimonio como la conocemos en la actualidad tiene sus races en el Ius Civile de la antigua roma, transmitido a los pueblos prehispnicos conquistados a travs de la implementacin de los ordenamientos jurdicos de la corona espaola en el territorio conquistado, el cual pas a convertirse en la Nueva Espaa, en especial con la implementacin de parte de las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio. 2.2 EL MATRIMONIO EN EL DERECHO ROMANO.

Matrimonium o iustae nuptiae (celebrado conforme al Ius Civile) era para los romanos la unin y convivencia de un hombre con una mujer y su importancia radicaba en que era el fundamento de la familia romana. Ya en tiempos del emperador Justiniano, fue definido el matrimonio en las Institutas de la siguiente manera: Nuptiae autem, sive matrimonium, est viri et mulieris coniunctio, individuam vitae consuetudinem continens. (Las nupcias consisten en la unin del hombre y la mujer, llevando consigo la obligacin de vivir en una sociedad indivisible).6
5

SAN ROMAN, Teresa.GONZALEZ Echevarra, Aurora. Las Relaciones de Parentesco. Universidad Autnoma de Barcelona, Bellaterra. 1994. P. 21. 6 Institutae. 1,9-1.

Otra definicin la da Modestino en el Digesto, la cual instituye que: Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae, et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio. (Las nupcias son unin del varn y la hembra, y consorcio de toda la vida, comunicacin del derecho divino y del humano).7 De las definiciones anteriores se puede constatar que para los romanos el matrimonio era la unin del hombre y la mujer para toda la vida en sociedad indivisible, as como de la definicin de Modestino se desprende la idea que se tuvo sobre la naturaleza sacramental y religiosa de la institucin al decir que es donde el derecho de los humanos se vincula con el Derecho Divino. Cabe destacar tambin una reflexin sobre el Derecho Natural instituida al comienzo de las Institutas del Corpus Iuris Civilis de Justiniano que textualmente afirma en su ttulo II primer prrafo que: El derecho natural es el que la naturaleza ense a todos los animales. Ms ste derecho no es privativo del gnero humano, sino de todos los animales que nacen, en el cielo, en la tierra y en el mar. De aqu proviene la unin del macho y de la hembra, que llamamos matrimonio; de aqu la procreacin y la educacin de los hijos: porque vemos que tambin los dems animales se rigen por el conocimiento de ste derecho.8 Era entonces considerado el matrimonio como una de las principales instituciones y de las ms importantes ya que a travs de ella se estructuraba la sociedad romana y tena como su principal objetivo generar hijos legtimos que heredaran la propiedad y la situacin de sus padres. Los romanos, concibieron las relaciones sexuales continuadas, con voluntad de convivencia y de vida en comn, como un contrato, no solo entre dos personas, sino que se tena entendido celebrado entre dos familias al relacionar este acto a todos sus miembros.

7 8

Pandectas. Libro XXIII, Ttulo II. Justiniano. Corpus Iuris Civilis. 1.2.1.

El matrimonio era para los romanos, como un contrato, por el cual el varn y la hembra se comprometan en la forma prescrita por el Derecho a vivir juntos como marido y mujer durante toda su vida. Entre los romanos el matrimonium se divida en matrimonium justum y non justum. El primero tena lugar cuando ambas partes tenan capacidad para contraer matrimonio legtimo llevando consigo la patria potestad y otros derechos civiles.9 Al principio se limitaba solo a los ciudadanos romanos o entre aquellos a los que se les confera el derecho a contraer nupcias, esto es, el ius connubii.10 El matrimonium non justum era en el cual los consortes no gozaban del ius connubium (matrimonio entre los latini, entre los extranjeros o entre romanos y extranjeros) en el cual no se confera la patria potestad, ni otros derechos civiles igual de importantes, aunque era igualmente vlido. En su inicio, solo podan casarse patricios y plebeyos dentro de sus respectivas clases sociales. El matrimonium poda ser con o sin manus (con la conventio in manum o sin ella). En la primera, la mujer pasaba de su familia a la del marido, el cual adquira sus bienes y ejerca sobre ella una especie de patria potestas como si fuera su hija. En la segunda la mujer continuaba en poder de su padre o tutor, manteniendo la libre disposicin de sus bienes.11 Haba tres formas de contraer matrimonio con manus: llamadas confarreatio, coemptio y el usus.

Lord Mackenzie. Estudios de Derecho Romano comparado en algunos puntos con el Francs, el Ingls y el Escocs. Francisco Gngora Editor. Madrid. 1876. P. 108. 10 Institutae. 5,4-5. 11 Lord Mackenzie. Op. Cit. P. 109.

La confarreatio era una ceremonia religiosa, solemne, ante diez testigos en la cual se sacrificaba a un buey y el sacerdote divida un pan de trigo entre los cnyuges como semblanza del consortium vitae (de la vida en comn). La coemptio era una compra simblica de la mujer por el marido en presencia de cinco testigos y del libripens. El usus tena lugar cuando la mujer cohabitaba con el marido por ms de un ao sin haberse ausentado de la casa del marido durante tres noches consecutivas.12 Se entenda contrado el matrimonio con el mero consentimiento de las partes ( consensus facit nuptias). Se consideraba un deber del padre de la novia, darle un dote a su hija al casarse ( dos profectitia) que consista en cierta cantidad de bienes, sobre los cuales el marido tena la administracin exclusiva y derecho a sus productos pudiendo ejercer actos de dominio sobre los bienes muebles, pero sin poder enajenar o hipotecar los bienes inmuebles aun con el consentimiento de la mujer.13

2.3 EL MATRIMONIO EN EL DERECHO GERMNICO.

Por ser el Derecho Germano (normas que regan a los pueblos germnicos que invadieron el imperio romano de occidente) un Derecho mucho ms primitivo que el Derecho romano, tpico de poblaciones semi-nmadas, no posean un cuerpo de leyes o cdigo legislativo, por lo que rega el Derecho consuetudinario, sin embargo, tras el contacto con la forma de vida romana, surgieron algunos cdigos de leyes promulgados por los reyes.

12 13

Institutae. I. 109- 113. Lord Mackenzie. Op. Cit. P. 114.

Tal es el caso del cdigo de Eurico en el cual, se contena legislado sobre el matrimonio en el ttulo XIV, De nuptiis inlicitis14.

Dentro de su Derecho, tena singular importancia la Sippe (conjunto de individuos que vivan bajo una jefatura familiar comn y estaban unidos entre s por lazos de sangre) la cual constitua la base de su sociedad, y est conformada por todas las personas ligadas entre s por vnculos sanguneos, y a quienes se sentan identificados por un mismo pasado y honor.

El matrimonio, que para los germanos era un asunto que concerna a toda la parentela y no slo a los novios, poda incrementar el honor de la Sippe o por el contrario, aumentar su detrimento.

Los germanos no se juntaron en matrimonio con otras naciones, conservando as el linaje que los distingua por sus rasgos (ojos azules, piel blanca, y cabello rubio entre otros rasgos).

Se acostumbraba al igual que entre los romanos, entregar un dote, pero a diferencia de aquellos, era el hombre el que lo entregaba a la mujer frente a los padres o parientes de sta, los cuales aprobaban el dote ofrecido el cual consista en dos bueyes, un caballo con un escudo, una framea (arma de combate) y una espada.

Con este acto reciba el marido a la mujer, y ella, asimismo le presentaba a el marido algunas armas.

14

http://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_de_Eurico

Ello simbolizaba que la mujer entraba por compaera de los trabajos y peligros del marido, y que ha de padecer y atreverse a lo mismo que l en paz o en guerra.

Esto significaban los dos bueyes en un yugo, el caballo, y las armas que se dan: que de esta manera se ha de vivir y morir.

Guardaban estrechamente entre ellos las leyes del matrimonio.

As nos lo trasmite uno de los documentos ms antiguos y de mayor importancia que han perdurado hasta nuestros das relativos a la vida y costumbres de la Germania en trnsito de conocimiento y colonizacin por parte de Roma, del insigne historiador romano Cayo Cornelio Tcito.15

2.4 EL MATRIMONIO EN EL DERECHO ESPAOL.

El matrimonio en la alta edad media en Espaa fue una institucin inspirada en el Derecho Germnico.

15

Cornelius Tacitus. De origine et situ Germanorum. Ttulo XVIII. ao 98 D.C.

La recepcin del Derecho Germano, en el territorio ibrico se produce alrededor del siglo V con la cada del imperio romano de occidente y las grandes emigraciones germanas. Se desarroll hasta el siglo XII, momento en que la introduccin del rito romano en la sociedad cristiana peninsular comenz a desplazar el matrimonio de origen godo por una concepcin menos civil basada en su carcter sacramental, que sera el caracterstico de la baja edad media.

El matrimonio legal se divida en dos fases: los esponsales y la entrega de la esposa o la boda.

El matrimonio produca su efecto jurdico desde el contrato de los esponsales, que era establecido entre el padre de la mujer y el marido y se acordaba sin la necesidad de obtener el consentimiento de la mujer e incluso con sta en minora de edad.

El novio pagaba un dote que consista en la entrega de un patrimonio en tierras, castillos, siervos, etc. que en la Espaa medieval se fijaba por escrito en un documento legal llamado carta de arras16.

La boda culminaba el matrimonio y en ella la mujer sala de la casa paterna para habitar en la del marido (traditio puellae), una vez cumplida la edad legal para yacer con l, tras la celebracin de una ceremonia solemne y un ritual festivo.

El principal efecto legal que tena la entrega de la esposa era que la patria potestad sobre la mujer pasaba del padre al marido.

16

http://es.wikipedia.org/wiki/Carta_de_arras.

Era el momento de la primera noche de bodas, transcurrida la cual, la mujer reciba a cambio de su virginidad un regalo del marido (matutinale donum).

Exista otras forma de desposarse cuando los novios pactaban casarse sin el consentimiento de las familias y sin alcanzar el acuerdo jurdico establecido por los esponsales: el matrimonio a juras (prometido) o el matrimonio a furto (a escondidas de la autoridad paterna).

Tena efecto con el simple consentimiento mutuo ante un testigo, el cual de ser posible deba ser clrigo.

En este caso el padre continuaba poseyendo la patria potestad legal de la hija.

A partir de los siglos XII y XIII, este rito sera capitalizado por la Iglesia catlica, la cual fue convirtiendo el matrimonio en una institucin puramente eclesistica y el matrimonio en un rito catlico sacramental, que fundamentaba el casamiento solo en el consentimiento de los contrayentes y que tena su raz en la llamada por la Iglesia gracia sacramental.17

2.5 MATRIMONIO EN EL DERECHO PRESHISPNICO.

Los antiguos pobladores de lo que hoy es el territorio mexicano no contaron con una codificacin respecto del matrimonio y sus costumbres.

17

G. de Valdeavellano, Luis. Historia de Espaa I. De los orgenes a la baja Edad Media. Segunda parte. Madrid. Revista de Occidente. 1963. pp. 231 y sigs.

Durante sta poca, coexistieron una gran variedad de costumbres y principios matrimoniales, dependiendo de la tribu de que se tratara, pues cada una ellas tena sus propias costumbres familiares.

Los indgenas mesoamericanos fueron principalmente guerreros, de ah que se pueda inferir el porqu sus matrimonios eran eminentemente polgamos, ya que la continua prdida de varones haca que hubiera un equilibrio cuantitativo entre los sexos.

Sin embargo la poligamia era un derecho que estaba concedido solo a aquellos que se distinguan en el campo de batalla, as como tambin a gobernantes y sacerdotes.18 El Calpulli era la base de toda su organizacin poltica, social y jurdica y en l era habitual la endogamia (matrimonio, unin o reproduccin entre individuos de ascendencia comn; es decir, de una misma familia o linaje), aunque tambin se poda dar el matrimonio entre personas procedentes de diversos Calpullis.19

Al ser tan poco lo que sabemos de los aspectos jurdicos de la mayora de las culturas mesoamericanas antes de la llegada de los espaoles al continente americano, se ha tomado en cuenta principalmente a la cultura mexica o azteca, por ser de la que ms se tiene conocimiento en cuanto a las costumbres jurdicas que estaban arraigadas entre ellos.

Entre los aztecas, el padre era raz y base de la familia. Todo su orden social descansaba en concepciones patrilineales.

18 19

LOPEZ, Agustn Alfredo. La Constitucin Real de Mxico-Tenochtitlan. UNAM. Mxico. 1961. P. 135. SOBERANES Fernandez, Jos Luis. Historia del Derecho Mexicano. Ed. Porra. Mxico. 2001. P. 31.

La mujer al casarse pasaba de su propio Calpulli al del marido, y si al enviudar tena hijos, generalmente se casaba con ella el hermano del muerto, de manera que se quedaba en su nuevo Calpulli.20

Adems, en esta cultura las mujeres no compartan la misma igualdad de derechos que los hombres.

El matrimonio era entre ellos un acto religioso que careca de validez cuando no se celebraba de acuerdo con las ceremonias del ritual; pero cuando se cumpla con estos se consideraba una unin indisoluble.

Haba tres clases de matrimonio: El matrimonio como unin definitiva, el matrimonio provisional y el concubinato.21 El matrimonio definitivo era el que se llevaba a cabo bajo la observancia de las formalidades de los ritos y ceremonias requeridas.22

El matrimonio provisional era el que estaba sujeto a la condicin resolutoria del nacimiento de un hijo.

En cuanto la mujer daba a luz a un nio, sus padres le exigan al marido provisional que la dejase o contrajese nupcias con ella, para efecto de que se hiciera definitiva la unin.23

20

KRICKEBERG, Walter. Las Antiguas Culturas Mexicanas. Ed. Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1973. P. 70. 21 LOPEZ, Agustn Alfredo. Op. Cit. P. 135. 22 MOTOLINIA, Fray Toribio Benavente. Memoriales. Mxico. Pars. 1903. 23 LOPEZ, Agustn Alfredo. Op. Cit. P. 136.

El concubinato era cuando por el mero consentimiento se una la pareja sin ms formalidades.

Solo se equiparaba a l matrimonio cuando los concubinos tenan tiempo de vivir juntos y con fama pblica de casados.

Considerando adlteros a la mujer que violaba la fidelidad que se le deba al marido y al hombre que tuviera relaciones sexuales con ella, y se castigaba con la pena de muerte.24

Para la unin en concubinato no era necesario el pedimento de la mano de la mujer, ni la realizacin de algn rito.

Este tipo de unin era debida casi siempre a la falta de recursos econmicos para los gastos de la fiesta que se celebraba en el matrimonio definitivo, pero el concubinato poda legitimarse y convertirse en un matrimonio definitivo, cuando se celebrara la ceremonia nupcial correspondiente.25

La posicin de la mujer frente al varn no fue completamente de inferioridad, ya que aunque aquel funga como el jefe de familia, ella poda poseer bienes, celebrar contratos y acudir a los tribunales a solicitar justicia sin necesidad de autorizacin de su cnyuge.26

CAPITULO 3: EL MATRIMONIO.

24 25

LOPEZ, Agustn Alfredo. Op. Cit. P. 136. DE TORQUEMADA, Fray Juan. Monarqua Indiana. T. II. Mxico. Ed. Salvador Chavez Hayhoe. 1944. P. 376. 26 Vaillant, George C. La Civilizacin Azteca. Mxico. Fondo de Cultura Econmica. 1955. P. 100.

3.1 ETIMOLOGA.

La palabra matrimonio como denominacin de la institucin social y jurdica que se conoce en la actualidad, deriva de la concepcin que se tena de la misma en el antiguo Derecho romano.

El origen etimolgico ms aceptado del trmino es la expresin matri-monium, que deriva del latn mater o matris (que significa madre) y munium (que quiere decir funcin, cargo), o sea, funcin de ser madre o cualidad de ser madre, as como de la misma manera, se tiene que la palabra patrimonio proviene de pater (que significa padre) y munium (que es cargo o cualidad de ser padre), de donde podemos inferir que en la etimologa de ambos conceptos se encuentra implcita la funcin establecida por los romanos al padre de familia o paterfamilias como proveedor y protector de la familia y a la madre como la ama de casa y criadora de su prole.27

3.2 EL MATRIMONIO COMO INSTITUCIN SOCIAL Y JURDICA. Desde tiempos inmemorables ha existido la unin que se crea conforme a la naturaleza del hombre con la mujer para fines reproductivos, de proteccin, etc. Pero la institucin social del matrimonio y su regulacin jurdica como la conocemos en nuestra sociedad en la actualidad tienen su origen en la antigua Roma. El matrimonio es una institucin social que crea un vnculo conyugal entre sus miembros, siendo ste lazo o relacin reconocido socialmente, ya sea por medio de disposiciones jurdicas o por los usos y costumbres de cada pueblo.

27

RAMOS Pazos, Ren. Derecho de Familia. Editorial Jurdica de Chile. Chile. 1998. p. 31.

Es una institucin de carcter pblico por ser de inters social, por medio de la cual los individuos deciden contraer un estado de vida en comn para su realizacin personal y la fundacin de la familia. Dicha institucin est fundada en la naturaleza humana, que exige la unin de un hombre y una mujer para la conservacin del gnero humano y por ello es universal. Ha surgido en todas las pocas; interviniendo siempre el poder pblico y la religin para someterlo a su disciplina, regularlo e imprimirle su caracterstica solemnidad.28 A travs del matrimonio los esposos experimentan sentimientos de solidaridad y de madurez personal, de ah que ste tipo de uniones faciliten las relaciones sociales, hacindolas ms llevaderas. Tambin se dice que a travs de esta institucin el hombre desarrolla ms armnicamente los distintos aspectos de su personalidad. La forma tradicional de matrimonio es entre un hombre y una mujer con la finalidad de constituir una familia. Esta definicin ortodoxa ha sido cuestionada a partir del siglo XX en las sociedades de influencia occidental, que como procedentes del liberalismo recogen el principio de igualdad social que establece igualdad de derechos ante la ley. El matrimonio es una institucin social que nace de la voluntad de los cnyuges, pero recibe de la sola e inmutable autoridad de la ley su forma y efectos. Se considera una institucin de suma importancia, ya que contribuye a definir la estructura de la sociedad, al crear un lazo de parentesco entre personas (generalmente) no cercanas en lnea de sangre.

28

Mendez Costa, Mara Josefa. LORENZO De Fernando, Mara Rosa. CADOCHE de Azvalinsky, Sara. D ANTONIO, Daniel Hugo. FERRER A.M, Francisco. ROLANDO, Carlos H. Derecho De Familia. Tomo I. Rubinzal-Cuzoni Editores. 1982. Santa Fe, Repblica Argentina. P. 84.

Para la sociedad la importancia del matrimonio reside en que es la base fundamental de la familia y el modo normal de constitucin de la misma, y a la vez fundamento de la convivencia civil, pues sin el matrimonio no es concebible una organizacin duradera de la sociedad.29 3.3 EL MATRIMONIO COMO CONTRATO. El matrimonio puede ser civil o religioso, y dependiendo de la religin o del ordenamiento jurdico, los derechos, deberes y requisitos del matrimonio son distintos. Ahora bien, no todas las sociedades establecen la distincin entre el matrimonio civil y el religioso. Esta distincin solo puede existir en aquellos lugares en donde el Estado ha atrado el reconocimiento del matrimonio como una de sus atribuciones. Al ser regulado el matrimonio por el ordenamiento jurdico de un Estado, se llega a considerar por el Derecho civil como un contrato solemne (el nico contrato solemne, por exigirlo as sus formalidades), por considerarse convenio o contrato a todo acuerdo de voluntades. As, visto el matrimonio por la doctrina contractualista del Estado, es un acuerdo de voluntades, los contrayentes intercambian sus consentimientos y ste acuerdo crea el vnculo conyugal. Por consiguiente se le considera un contrato, pero un contrato del mbito exclusivo del Derecho civil, despojado de todo carcter sacramental o religioso. Aun cuando bajo sta perspectiva es visto como un contrato, no es equiparable a un contrato de tipo econmico, pues est sustrado a la voluntad de las partes; las normas reguladoras de las relaciones conyugales son inderogables, esto significa, que no pueden ser
29

ANTONIO, Daniel Hugo. FERRER A.M, Francisco. ROLANDO, Carlos H. Op. Cit. P. 88.

modificadas por voluntad de los contrayentes, solo se pueden adherir a dichas normas, constituyendo esencialmente un contrato de adhesin, por el inters social que persigue. Este contrato, como todos los contratos, constituye un acto jurdico, al ser regulado por el Estado a travs de un orden normativo. Se puede definir conforme al Derecho civil actual como: un acto bilateral, solemne, en virtud del cual se produce entre dos personas de distinto sexo una comunidad destinada al cumplimiento de los fines espontneamente derivados de la naturaleza humana y de la situacin voluntariamente aceptada por los contrayentes.30 El contenido de la institucin en el mbito jurdico (esto es, en cuanto a los derechos y deberes que se establecen entre los cnyuges) vara en funcin del ordenamiento jurdico de cada pas, pero en general la mayora imponen la obligacin para los cnyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad, socorrerse mutuamente, contribuir en las cargas familiares y ejercer conjuntamente la potestad domestica y la patria potestad sobre los hijos procreados en dicha unin. 3.4 EL MATRIMONIO COMO DERECHO. El matrimonio es considerado tambin como un derecho jurdico que asiste a todo individuo de la especie humana por el simple hecho de serlo para garantizarle una vida digna, siendo esto establecido por distintos ordenamientos de carcter internacional en materia de derechos humanos. El artculo 16 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos establece lo siguiente: Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia; y disfrutarn de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del matrimonio.31
30
31

DE PINA VARA, Rafael. Diccionario de Derecho. Editorial Porra. 1984. Mxico. P 349. Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Artculo 16. Consultado en http://www2.ohchr.org/spanish/law/matrimonio.htm

El derecho al matrimonio queda de esta manera junto con el derecho a la familia, estatuido como un derecho universal y ha sido ratificado por la mayora de los pases cultos por considerarse necesario para la propagacin de la especie humana, as como para garantizarle al individuo una vida digna que le permita un correcto desarrollo personal y social a travs de los derechos que le asisten y logre de esta manera, ser una persona que pueda convivir en paz y armona en la sociedad a la que pertenece. 3.5 EFECTOS COMUNES AL MATRIMONIO. Al concluir la celebracin del matrimonio surgen en virtud del mismo una serie de efectos o consecuencias jurdicas entre los cnyuges, as como tambin entre sus familiares y frente a terceras personas, de entre los cuales destacan: Los derechos y obligaciones de los cnyuges; El parentesco entre los cnyuges para con sus hijos; La preferencia y adquisicin de derechos hereditarios entre los cnyuges; El rgimen econmico matrimonial; El establecimiento de un domicilio conyugal; As tambin, en algunos pases produce la emancipacin del cnyuge que sea menor de edad, quedado libre de la patria potestad de los padres, entre otros.

3.6 FINES DEL MATRIMONIO. La finalidad del matrimonio ser generalmente la procreacin y la educacin de la prole. El matrimonio tiene tambin otros fines de carcter secundario que son la ayuda mutua y el amor, el remedio de las pasiones sexuales de los cnyuges, entre otros ms.

Cuando hablamos de los fines del matrimonio como institucin natural que es, debemos tomar en cuenta que el hombre o la mujer son seres sexuados, lo que implica una atraccin a unirse en cuerpo y alma. Es por esta unin el que se hace posible la continuacin de la especie humana. Entonces, podemos deducir que el hombre y la mujer estn llamados a dar vida a nuevos seres humanos, que deben desarrollarse en el seno de una familia que tiene su origen en el matrimonio. De esta manera queda instituido el matrimonio como fundamento y origen de la familia, estando al servicio de la vida, por ser ste su fin ltimo y primordial, el engendrar nueva vida y perpetuar de esta manera la especie humana.

CAPITULO 4: POSIBLES JUSTIFICACIONES A LA IMPLEMENTACIN DEL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO

4.1 NO DISCRIMINACION.

Se ha opinado por diversas asociaciones que promueven el libre derecho de las personas que sean Lesbianas, Gays, Bisexuales y Transexuales a unirse en matrimonio, que es discriminatorio el negarles dicho derecho, y se le ha atribuido dicha negacin a la homofobia o al heterosexismo, y aun se han establecido comparaciones entre las prohibiciones al matrimonio homosexual y las antiguas prohibiciones al matrimonio interracial.3233

32 33

http://www.jornada.unam.mx/2010/02/04/index.php?section=sociedad&article=036n1soc http://www.usatoday.com/news/opinion/editorials/2004-01-25-couples_x.htm

Se dice que los homosexuales tiene derecho a casarse como cualquier otra persona, esto en base al principio de igualdad legal, as como al principio de no discriminacin.

Se postula que negarles el matrimonio a los homosexuales es discriminarlos y mantiene la marginacin social que estos han sufrido durante tantas pocas de la historia.

De esta manera, el derecho margina a los homosexuales al no poder integrarse a la sociedad en calidad de ciudadanos de pleno derecho y se crea con esto un ciudadano de segunda clase envueltos en una marcada desigualdad social y jurdica frente a las parejas heterosexuales.

4.2

BIENESTAR SOCIAL.

Por otro lado, al permitir la institucin del matrimonio a los individuos un rango de beneficios que tienen un impacto favorable en cuanto a su dignidad y felicidad, se traducira en un bienestar social, puesto que toda vez que el ciudadano que es feliz sirve de mejor manera a su sociedad, podr esta lograr su objetivo que es el correcta organizacin y orden de sus componentes para el desarrollo de la vida en comn y la realizacin de sus fines comunes.

4.3 REALIZACION PERSONAL. Es de todos comn, que para ser felices y poder realizarse personal y espiritualmente, que se logren alcanzar en el individuo logros bsicos de la vida, y los ms comunes a todos son la realizacin profesional (laboral) y la sentimental (amorosa).

Lo entendido por la generalidad como lo bsico del individuo en sociedad para poder vivir en armona con los dems, es casarse y tener un buen trabajo, en el cual la persona se sienta realizada y completa. En el aspecto laboral, la persona busca siempre tener un trabajo que le remunere lo suficiente y estar satisfecho con lo que hace. En el sentimental, la persona busca casarse y establecer una familia, para dejar descendencia y as lograr subsistir hasta su vejez. Al negarles a los homosexuales el derecho a matrimoniarse, se les estara negando el derecho a realizarse personalmente como cualquier otro individuo de la sociedad.

4.4

SALUD MENTAL.

Al afectar el matrimonio en las relaciones sociales de los individuos y establecer distintos roles sociales, se ha argumentado tambin que el matrimonio otorga beneficios psicolgicos, sociales y de salud sustanciales, siendo de esta manera que el negarles la posibilidad de casarse a las parejas homosexuales, podra afectar su salud mental.

4.5

NORMATIVIZACIN DE LAS RELACIONES ENTRE PERSONAS CON

ORIENTACIN SEXUAL LGBT. (LESBIANAS, GAYS, BISEXUALES Y TRANSEXUALES). Tiene importancia el hecho de que tanto las parejas homosexuales, como las de distinta orientacin sexual a la heterosexual, buscan en la figura del matrimonio una forma para que las relaciones por ellos establecidas, engendren ciertos derechos y obligaciones, como por ejemplo, en la herencia y el testamento, el rgimen econmico, o en los efectos de la ruptura de dichas relaciones.

Es por ello que surge la cuestin a si sera necesario para el legislador, regular las relaciones de hecho que surgen de dichas uniones modificando de esta manera sustancialmente la legislacin civil.

CAPITULO 5 LEGISLACION ACTUAL SOBRE EL MATRIMONIO HOMOSEXUAL EN DIVERSOS PASES.

5.1 ARGENTINA.

El debate sobre la legislacin autorizando el matrimonio entre personas del mismo sexo comenz en la Argentina a partir de la campaa nacional por la igualdad jurdica lanzada por la Federacin Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Transexuales , bajo la consigna "Los mismos derechos, con los mismos nombres. El 15 de Diciembre del 2010 la Repblica Argentina permiti finalmente los matrimonios entre personas del mismo sexo, convirtindose de esta forma en el primer pas de Amrica Latina en reconocer este derecho en todo su territorio nacional. Adems, se convirti en el dcimo pas en legalizar este tipo de unin a nivel mundial.34 La nueva ley fue promulgada por la presidenta argentina Cristina Fernndez de Kirchner, modifica algunos artculos del Cdigo Civil de la Repblica Argentina; En su Libro I, Seccin Segunda "De los derechos en las relaciones de familia"; del Libro II, Seccin Tercera, Ttulo II, "De la sociedad conyugal" y de otras secciones del Cdigo. El cambio ms importante fue en el artculo 172, que defina al matrimonio entre "hombre y mujer". A partir de esta ley se reemplaz por "contrayentes" y se agreg: "El matrimonio

34

http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-149544-2010-07-15.html

tendr los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo." Esto implica tambin la adopcin, ya que el artculo 312, que reza "Nadie puede ser adoptado por ms de una persona simultneamente, salvo que los adoptantes sean cnyuges" no se modifica. En el artculo 326, que trata sobre el apellido de los hijos adoptivos, hace una aclaracin para cuando se trata de padres de distinto o de mismo sexo. Tambin se modificaron artculos de la ley 26.413 35 sobre inscripcin de nacimientos, y la 18.24836 sobre los nombres y apellidos de las personas. 5.2 CANADA. En Canad se permite el matrimonio homosexual a partir de la aprobacin de la Ley sobre el Matrimonio Civil, tambin llamada Ley C-3837 promulgada el 20 de Julio del 2005. Al momento en que se cre esta nueva ley, este tipo de matrimonio ya era legal en las nueve regiones siguientes, aunque su situacin legal fuera de ellos era incierta: Ontaria (2003), Columbia Britnica (2003), Quebec (2004), Yukon (2004), Manitoba (2004), Nueva Escocia (2004), Saskatchewan (2004), Terranova y Labrador (2004) y Nuevo Brunswick (2005). Posteriormente se le han realizado enmiendas a otras leyes para asegurar la igualdad de acceso de las parejas del mismo sexo a los efectos civiles del matrimonio y del divorcio. 5.3 CHILE.

35 36

Ley 26.413 del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Argentina. 2010. Ley 18.248 del Nombre. Argentina. 2010. http://www.parl.gc.ca/HousePublications/Publication.aspx?Docid=3293341&file=4 34 Bill C-38. Consultado en http://www.parl.gc.ca/HousePublications/Publication.aspx?Docid=3293341&file=4
37

El jueves 28 de Julio del ao 2011, el Tribunal Constitucional de la Repblica de Chile inici la revisin de la propuesta del matrimonio homosexual presentada desde el 10 de Julio del 2003, a raz de un recurso presentado por tres parejas homosexuales que buscan el reconocimiento y validez de las uniones entre personas del mismo sexo en Chile. Actualmente la propuesta no ha sido resuelta por el mencionado Tribunal Constitucional.

5.4 ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMRICA. Actualmente en los Estados Unidos de Norteamrica no est reconocido por el Gobierno Federal el derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo, y se mantiene la definicin del matrimonio como la unin de un hombre con una mujer bajo la Ley de Defensa del Matrimonio promulgada el 21 de septiembre de 1996. El matrimonio homosexual no est reconocido bajo la ley federal debido a la Ley de Defensa del Matrimonio. La ley tambin permite a los Estados a que se nieguen a reconocer las leyes de otros Estados que dan derechos a las parejas homosexuales, algo que la mayora de los Estados hizo. Aunque s es reconocido a nivel estatal por seis Estados del pas: Massachusetts (2004), Connecticut (2008), Iowa (2009), Vermont (2009), Nuevo Hampshire (2009), Columbia (2009). Las excepciones incluyen a Nuevo Mxico y Maryland, que no otorgan matrimonios para parejas del mismo sexo, pero los reconoce de otras jurisdicciones. y Nueva York (2011); as como en el Distrito de

Otros Estados reconocen los matrimonios de los dems Estados, pero les ponen otros nombres como unin civil o pareja de hecho (California, Hawi, Illinois, Nevada y Nueva Jersey). El actual presidente de los Estados Unidos de Norteamrica Barack Obama tuvo como promesa electoral en su candidatura para acceder a la Casa Blanca la abolicin parcial de dicha ley, lo cual no ha sucedido a la fecha. 5.5 UNION EUROPEA.

El debate sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo a nivel de la Unin Europea se inici con la aprobacin de un informe sobre la situacin de los derechos fundamentales en la Unin, donde se solicita a los Estados miembros que hayan regularizado las parejas compuestas por personas del mismo gnero a que reconozcan las uniones o matrimonios celebrados en otros Estados de la Unin, para salvaguardar el derecho de la libre circulacin en la Unin Europea.38

En Escocia ya se ha dado inicio al debate del reconocimiento del matrimonio.

Los parlamentos de Grecia, Malta y Chipre que no han legislado al respecto estn debatiendo la mejor frmula a adoptar.

Italia, ya ofrece en algunas regiones registros de parejas de hecho, y Polonia, tambin se han planteado una regularizacin estatal de las parejas del mismo gnero.
38

Sesion plenaria del parlamento Europeo del da 14 de Enero del 2009. Consultado en http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?language=es&type=IMPRESS&reference=20090113IPR46093

Pero la oposicin poltica conservadora y la religin catlica romana mayoritaria en estos pases hacen improbables que estas regularizaciones se hagan efectivas a corto plazo.

En algunos pases como Reino Unido, Francia o Grecia, adems de por la va legislativa, el reconocimiento de las uniones entre personas del mismo sexo tambin se lleva a cabo a travs de los tribunales.

Los seis pases restantes, principalmente de Europa del Este39 ni reconocen ni han iniciado ninguna iniciativa para el reconocimiento de las parejas del mismo sexo. A los que el parlamento europeo ha pedido que apliquen medidas legislativas para acabar con la discriminacin a estas parejas.

Los pases de la unin europea que actualmente han aprobado el matrimonio entre personas del mismo sexo son:

Pases Bajos (2001), Blgica (2003), Espaa (2005), Noruega (2009), Suecia (2009), Portugal (2010), e Islandia (2010).

5.6 MXICO.

39

Est conformada por Albania, Alemania Oriental, Bielorrusia, Bulgaria, Eslovaquia, Hungra, Moldavia, Polonia, Repblica Checa, Rumania, Rusia y Ucrania.

El 21 de diciembre del 2009 la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, aprob una enmienda al artculo 146 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, misma que dej de calificar el sexo de los contrayentes como anteriormente lo haca "El matrimonio es la unin libre de un hombre y una mujer" para quedar como sigue:

Artculo 146.- Matrimonio es la unin libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua. Debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y con las formalidades que estipule el presente cdigo.40

La reforma fue publicada en la Gaceta del Distrito Federal por instruccin del jefe de gobierno capitalino el 29 de diciembre del 2009 y entr en vigor en marzo del 2010.

A partir de entonces, el matrimonio entre personas del mismo sexo es lcito en el Distrito Federal y puede ser reconocido en el resto de la Repblica Mexicana.

El primer estado en reconocer todos los derechos jurdicos de dichas uniones fue Guanajuato.

El da 27 de enero del ao 2010 fue promovida por el titular de la PGR del Distrito Federal una accin de inconstitucionalidad en contra de las reformas hechas a el matrimonio, la cual ser anexada en el presente trabajo al final de las conclusiones y recomendaciones como Anexo # 1.

5.7 OTROS PAISES.

40

Cdigo Civil para el Distrito Federal. Artculo 146. 2011.

En la Repblica Popular China hasta 1997 la actividad sexual entre homosexuales era considerada ilegal en el pas, y hasta 2001, la homosexualidad era clasificada como enfermedad mental por la Asociacin China de Psiquiatra.

La Asamblea Popular Nacional tambin ha elevado un proyecto de legalizacin para conceder dichas uniones a travs del matrimonio entre personas del mismo sexo, pero durante su discusin no se pudieron alcanzar los 30 votos necesarios para situar este tema en agenda legislativa.

En Puerto Rico el matrimonio entre personas del mismo sexo est prohibido por ley, as como el reconocimiento de enlaces matrimoniales de este tipo realizados en otras jurisdicciones.

Al igual que muchos estados de Estados Unidos, el Gobierno aprob una ley que niega la posibilidad de implementar o reconocer el derecho al matrimonio a las parejas del mismo sexo.

Actualmente, la Asamblea Legislativa de Puerto Rico discute, como parte de la revisin del Cdigo Civil, la posibilidad de concederles algunos derechos y responsabilidades que tienen las parejas casadas a las parejas de hecho, tanto heterosexuales como del mismo sexo.

En Australia el matrimonio entre personas del mismo sexo no es reconocido por la ley federal.

Antes de la reforma del 2004, la Ley de Matrimonios de 1961 (Marriage Act 1961) no defina el concepto de "matrimonio", si bien los tribunales australianos aplicaban y consideraban vigente la definicin de matrimonio propia del Derecho anglosajn, segn la cual el matrimonio es la unin de un hombre y una mujer.

En 2004 el Parlamento de Australia aprob un proyecto de ley de reforma de la legislacin matrimonial.

El propsito de esta reforma era incorporar la definicin del Derecho Anglosajn a las leyes australianas sobre matrimonio y familia.

El texto de la reforma es el siguiente: Marriage means the union of a man and a woman to the exclusion of all others, voluntarily entered into for life. Certain unions are not marriages. A union solemnized in a foreign country between: (a) a man and another man; or (b) a woman and another woman; must not be recognized as a marriage in Australia.

Que se traduce de la siguiente manera: El matrimonio es la unin de un hombre y una mujer, con exclusin de cualesquiera otros, celebrada voluntariamente para toda la vida. Ciertas uniones no son matrimonios. Una unin solemnizada en un pas extranjero entre: (a) un hombre y otro hombre; o (b) una mujer y otra mujer; no deber ser reconocida como matrimonio en Australia.41

En Japn no es legal y est prohibido el matrimonio entre personas del mismo sexo.
41

Marriage Act 1961. Consultado en http://www.austlii.edu.au/au/legis/cth/consol_act/ma196185/

En Irlanda el matrimonio entre personas del mismo sexo no es legal, aunque sobre este tema se ha debatido que hasta la fecha no se ha concretado.

En Venezuela no existe por el momento ninguna ley que reconozca las uniones para las parejas homosexuales, como el matrimonio entre personas del mismo sexo o la unin civil. De hecho, la constitucin venezolana solamente considera el matrimonio contrado entre un hombre y una mujer como legalmente vlido.

CAPITULO 6: LA ESTIMATIVA JURIDICA.

El Derecho es una consecuencia lgica de la razn humana, es por ello que solo puede decirse con seguridad que existe el derecho en una sociedad de hombres, por ser el hombre el nico animal dotado de razn.

Por ser necesario para el hombre vivir agregado con otros hombres por la naturaleza misma de su ser, ste vive en sociedad.

El Derecho es un producto social, y este supone a la sociedad como la sociedad lo supone a l. Prueba de ello lo podemos encontrar en un viejo aforismo romano que reza: Ubi societas, ibi ius (donde hay sociedad hay derecho), suele seguir con: Ubi ius, ibi societas (donde hay derecho, hay sociedad), para designar la conexin intrnseca entre ambos fenmenos.

Siendo el Derecho un producto social, es lgico que en l se realicen ciertos valores especficos para la correcta convivencia y desarrollo del hombre en sociedad.

Tales valores se identifican como los Fines del Derecho y son principalmente: la justicia, el bien comn y la seguridad jurdica.

En la justicia se lleva implcita la igualdad que todos los hombres por el simple hecho de serlo tenemos ante la ley natural, pues todos los hombres venimos de igual manera a este mundo.

Si en una sociedad se aplica la justicia, es decir, si es una sociedad justa, el individuo puede contribuir en una mayor medida a la realizacin del bien comn colectivo.

La justicia constituye el fin supremo del Derecho.

El bien comn, es el conjunto organizado de las condiciones sociales gracias a las cuales la persona humana puede cumplir su destino natural y espiritual.42

Tiene un sentido especficamente social, es el bien de todos, o por lo menos de la mayora de los individuos que conforman el grupo social.

Ahora bien, el bien comn puede atender al inters de los individuos al inters de una personalidad colectiva como la sociedad o el Estado (bienestar colectivo).
42

LE FUR, Delos, Radbruch,Carlyle. Los Fines del Derecho. Citado por DORANTES, Tamayo, Luis Alfonso. Filosofa Del Derecho. Ed. Porra. Mxico. 2009. P. 209.

La seguridad es esencialmente una relacin entre un individuo y el Estado en el que el individuo est incluido en base a los derechos por ste adquiridos al erigir a aqul.

La seguridad jurdica exige positividad del Derecho, si no puede fijarse lo que es justo, hay que establecer lo que debe ser jurdico, y hacer cumplir lo establecido.43 En una sociedad ha de haber necesariamente un orden.

El fin primordial del Derecho Estatal es el orden, la paz interna del pas y la del individuo, comprendiendo todos los beneficios que se pueden recibir en una sociedad organizada jurdicamente.

Por consiguiente, toda sociedad organizada en Estado deber mostrar un orden jurdico y asegurar dicho orden a travs del poder coactivo del Estado, salvaguardando de ste modo las condiciones necesarias para la vida en sociedad.

Son condiciones de vida no solo aquellas de las cuales depende la existencia fsica, sino tambin todos los bienes, todos los goces que en el sentir del sujeto, son los nicos que dan valor a su existencia.44

Dichas condiciones pueden abarcar aspectos individuales del rol, estatus o calidad social, as como la manera en que toman forma al ser incluidos dentro del ordenamiento jurdico positivo.
43

RADBRUCH, Carlyle. Filosofa del Derecho. Citado por DORANTES, Tamayo, Luis Alfonso. Filosofa Del Derecho. Ed. Porra. Mxico. 2009. P.215. 44 IHERING, Rudolf Von. El Fin en el Derecho. Citado por DORANTES, Tamayo, Luis Alfonso. Filosofa Del Derecho. Ed. Porra. Mxico. 2009. P. 212.

Al establecerse que cosas deben ser reguladas por un orden normativo, debe el legislador proponerse no solo la felicidad de cierto orden de ciudadanos con exclusin de los dems, sino la felicidad de la totalidad de los integrantes del Estado.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.

Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo han tenido siempre por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. As como tambin que en todas las naciones cultas se ha acogido a los principios de igualdad ante la ley, y al principio de no discriminacin. Se desestima la idea de que el derecho de contraer matrimonio dependa de la orientacin sexual del o de los celebrantes. Pasando a aclarar lo que sigue.

1.- Que en todos los pases cultos se considera que todos los individuos de la especie humana gozan de los mismos derechos, iguales e inalienables con independencia de su orientacin sexual, y como se ha podido constatar en el artculo 16 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos la nica restriccin comnmente aceptada a la capacidad de los individuos de celebrar matrimonio es en cuanto a la edad, la cual debe de ser la edad nbil (adolescencia-madurez). La Declaracin Universal de los Derecho Humanos establece que: Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho sin restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia.45 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos dispone que: Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.46 La Convencin Americana sobre Derechos Humanos dice que: Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que estas no afecten al principio de no discriminacin establecido en esta convencin.47 Los homosexuales, as como las lesbianas, bisexuales y transexuales pueden actualmente unirse con los mismos derechos y las mismas obligaciones que las personas heterosexuales, ya sea en pases en donde estn permitidas estas uniones, ya sea en pases donde no se permite, siempre han gozado de ese derecho, aun esto, la institucin del matrimonio define la necesidad de que sea una unin con persona del sexo opuesto.

45 46

Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Artculo 16. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Parte III. Artculo 23, numeral 2. 47 Convencin Americana sobre los Derechos Humanos. Artculo 172.

Lo que sera realmente discriminatorio es prohibir al homosexual contraer matrimonio en las mismas condiciones que los dems solo por ser homosexual. El argumento principal a debatir en ste punto es que el homosexual quiere casarse con la persona a la que quiere, la cual es de su mismo sexo. Pero el simple hecho de que alguien quiera casarse con alguien no supone necesariamente que pueda hacerlo. Sera discriminatorio el que a un varn el Derecho le impida casarse con la mujer a la que quiere, solo por el hecho de que sea su hermana?, O la mujer a la que el Derecho no deja casarse con el hombre al que quiere por la simple razn de que el ya est casado? Tampoco se discrimina al casado porque no se le permita casarse con otra mujer que no sea su esposa, mientras que al soltero si se le permite. No es discriminar al homosexual, sino reconocer y defender que el matrimonio es una institucin esencialmente heterosexual. 2.- Que si bien es cierto que el matrimonio resulta una condicin necesaria para lograr estabilidad emocional y con ello, la felicidad, su mera sancin legal no basta para terminar con la discriminacin social, la inseguridad o la inestabilidad. Influyen mucho la complementariedad entre los sexos y el esfuerzo de los esposos de vivir de acuerdo a unos valores. No es algo que se pueda arreglar a travs de un cdigo civil. 3.- Que desde tiempos remotos el hombre debido a su naturaleza humana, que exige la unin de un hombre y una mujer para la conservacin del gnero humano, se ha valido de la institucin del matrimonio como consecuencia comn y

justificacin lgica a la dicha necesidad de los sexos, de unirse y complementarse, as como de establecer descendencia. El matrimonio es un acto jurdico en virtud del cual las personas celebrantes se comprometen a tener una relacin consensual para la consecucin de fines diversos inherentes a la naturaleza humana como lo son el conseguir pareja, el establecerse y tener descendencia y desarrollarse dignamente como individuo de la especie humana. 4.- Que el matrimonio como institucin heredada del Derecho romano, as como las formas usadas en otras civilizaciones a travs del tiempo nos llevan a deducir ( sin querer con esto a llegar a una discriminacin por algn tipo de orientacin sexual) que la creacin de la institucin del matrimonio y la necesidad por la cual nace en la sociedad, fue para dar certeza y regular la unin natural del hombre y la mujer para establecer descendencia y formar una familia, y que es sta la necesidad social que le dio forma en su origen. No se trata de negar que dos personas del mismo sexo se puedan unir en matrimonio, sino que esa unin sea considerada un matrimonio propiamente dicho. La necesidad de la regulacin jurdica del matrimonio no es ni por la afectividad entre dos personas, ni por la mera situacin de convivencia. Quererse, mantener relaciones sexuales y vivir juntos no justifica el derecho de tergiversar una figura tan importante y con tanto raigambre como lo es el matrimonio. Son aspectos circunstanciales que rodean el ncleo del significado del matrimonio, pero no son aspectos esenciales. Hay muchos tipos de afectividad (entre padres e hijos, entre hermanos, entre amigos, a un animal querido, etc.) que no son matrimonio y afirmar eso no es no valorarlos, es reconocer la diferencia.

En la historia occidental nunca antes se haba considerado que sean semejantes al matrimonio las relaciones homosexuales, incluso en sociedades y pocas en donde las relaciones homosexuales no eran mal consideradas moral y socialmente, como por ejemplo en las antiguas Grecia y Roma, no se tuvo la necesidad de crear o modificar la institucin ya existente del matrimonio para regular dichos enlaces. El matrimonio ha evolucionado mucho a lo largo de la historia, en la que se han logrado muchas mejoras que en su momento fueron inconcebibles y hoy nos parecen evidentes. La prohibicin de matrimonio entre nios pequeos, el matrimonio acordado por los padres, la igualdad entre el hombre y la mujer, el matrimonio interracial, el matrimonio civil, el divorcio, etc. No siempre fueron admitidos y hoy nos parecen incuestionables. En otras culturas tienen conceptos de matrimonio distinto del nuestro, sin que por ello tengamos que admitirlos. Pinsese en la poligamia en su versin poliginia (un hombre con varias esposas), institucin no occidental que por el momento no tenemos ninguna intencin de admitir en nuestro sistema. Una cosa es que podamos comprender lo que ha llevado a otras culturas a adoptar estas instituciones, y otra que queramos admitirlas como modalidades de matrimonio. 5.- Que si bien se piensa que es necesario permitirles el acceso al matrimonio a las personas con orientaciones LGBT para que puedan disfrutar de algunos beneficios y prestaciones, especialmente de tipo asistencial, que hoy se atribuyen injustamente slo a las parejas heterosexuales (como por ejemplo, el derecho de sucesin hereditaria, pensin de viudez, rgimen econmico matrimonial, efectos de la ruptura de la pareja, limitacin de los plazos de residencia para que la pareja adquiera la nacionalidad, subrogacin en el arrendamiento y posibilidad de adoptar entre otros), tambin lo es que muchos de estos efectos beneficiosos se pueden

solucionar por la va privada (por ejemplo, con la herencia, haciendo testamento, el rgimen econmico y los efectos de la ruptura (realizando un contrato civil previo entre los convivientes). Incluso pueden adoptar libremente como cualquier otra persona sin necesidad de establecer su enlace bajo la figura del matrimonio. Aunque sobre ste ltimo punto cabe destacar, que aun suponiendo que una pareja homosexual ste capacitada para formar una familia al adoptar a un nio, en ocasiones incluso mejor que algunas parejas heterosexuales, la cuestin no es si estn capacitados o no para formar una familia, sino ms bien, el problema radica en si es mejor para el infante ser criado por una familia homosexual o por una heterosexual, ya que es bien sabido que aun si el nio desarrolla sus aptitudes correctamente, el estigma social todava subsiste en nuestra sociedad moderna y estara el menor a merced de las burlas y discriminaciones por parte de los otros nios e incluso de los propios padres de los nios. Por otro lado una pareja de hombres podran llegar a ser excelentes padres, pero nunca podrn ser madres, pues no pueden sustituir la figura materna y viceversa, si dos mujeres cran a una criatura, podran ser excelentes madres, ms nunca podran sustituir la figura del padre. El menor necesita de ambas figuras para relacionarlas a sus respectivos roles sociales y as desarrollar conciencia plena de los roles familiares en la sociedad. 6,- Que en cuanto a la opinin de los organismos internacionales de los derechos humanos que refutan discriminatorio el veto al derecho al matrimonio a aquellos de orientacin sexual no convencional, no puede considerarse un veto, toda vez que la institucin no es la indicada para regular dichas uniones, por haber sido creada la institucin en mencin para la comunin marido y mujer, con fines reproductivos y afines a la familia, principal clula y fundamento de la sociedad.

No es una minora con fuerte presencia en la sociedad (la sociedad cristiana) la que pretende imponer su concepcin del matrimonio a una mayora no cristiana (o que no se considera tal) de la sociedad. Ms bien, lo que ocurre es que una minora mucho menor (LGBT) pretende imponer su propia concepcin de matrimonio a la abrumadora mayora de la sociedad. 7.- Que no se considera que exista un problema con crear figuras afines al matrimonio en la legislacin positiva, pues ya en la antigua Roma, de donde parten casi todas nuestras instituciones de derecho, nos pone claro ejemplo Cayo cuando postul: Semper in dubiis benigni ara praeferenda sent (En caso de duda, resulvase del modo ms benigno), antes bien, se considera que se pueden establecer dichas prerrogativas bajo otras figuras de Derecho previamente existentes, como lo son la herencia, la donacin, compraventa, etc. Por consiguiente no se estima que sea viable el modificar o distorsionar una institucin de tal trascendencia como lo es el matrimonio, para extender sus alcances a todo tipo de relacin entre dos personas, toda vez que sigue imperantes basados en criterios individuales como lo son, la necesidad de compaa, el establecer comunin con alguien ms, y no una necesidad social. 8.- Que el fenmeno jurdico surge siempre con el desarrollo y progreso de las relaciones interpersonales y de poder del hombre, creando siempre por necesidad social, instituciones que le han servido a sus fines y han establecido los cimientos del mundo moderno. El Estado, la prescripcin, el matrimonio, etc. Y son stas instituciones creadas para regir las situaciones en las que fueron concebidas y no de otra forma. Al establecerse el matrimonio, se pasaba a regular una serie de cuestiones que surgan de la naturaleza misma del hombre y de su necesidad primordial y necesidad tambin de toda forma de vida, de procrearse y sobrevivir. As los animales se unen en la naturaleza, as est organizado el mundo en el que vivimos.

De tal manera que no considero que se deba tergiversar una figura jurdica basndose en un inters individual de que el hombre tenga una compaa o pueda desarrollarse de forma plena en comunin con otra persona. Desde luego el matrimonio y la familia son susceptibles de una prudente adecuacin a la evolucin social. Para lograrla, el legislador debe buscar un equilibrio entre la exigencia de renovacin y la salvaguarda de los valores esenciales de la institucin, pues el progreso no se identifica con el nimo de cambiar todo. Y aunque las fuerzas sociales condicionan en cierta medida la actividad legislativa, no debe dejarse llevar por la corriente social. La ley debe ser moral y orientadora. Por ello se impone al legislador la misin de proteger y afirmar la incolumidad de la familia legtima, pues a travs de ella se realiza el bien comn de la sociedad, que consiste en la propagacin y educacin del gnero humano en las mejores condiciones posibles. Si se quieren los derechos y obligaciones del matrimonio, no es menester deformar una institucin jurdica que, lejos de ser arcaica, estructura hoy por hoy la sociedad en la que nos encontramos insertos. 9.- Que la accin de inconstitucionalidad 2/2010 promovida por el titular de la PGR del Distrito Federal Se teme que las conclusiones principales que se desprenden de la incgnita a saber, dada la importancia de la cuestin emprendida por la presente, sobrepasa por mucho los alcances del mismo, ya que como se expuso con anterioridad, se carece de conocimientos slidos en la materia.

En consecuencia, al exponer las

ideas se ha hecho con un sentimiento de

inseguridad, consciente de que muchas de ellas entran en el terreno de la especulacin y solo pueden aceptarse y desecharse una vez sometidas a verificacin. Se espera quizs que las formulaciones aqu plasmadas induzcan a otros a profundizar su estudio.