Contestaçao-Ozanan de Carvalho Silva Filho PDF

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CVEL E CRIMINAL DA ZONA Leste 2 - Anexo I - NOVAUNESC DA COMARCA DE TERESINA ESTADO DO PIAU.
REF. PROC. N 0018804-21.2012.818.0001
BV FINANCEIRA S/A, j devidamente qualificado nos autos do processo em epgrafe, AO DE REPETIO DE INDBITO C/C INDENIZAO POR DANOS MORAIS , que lhe move OZANAN DE CARVALHO SILVA FILHO igualmente qualificado, por seus procuradores in fine assinados, com escritrio profissional situado na Rua Senador Teodoro Pacheco, 1179 - Ed. Dom Avelar - sala 105/107 - Centro - CEP 64.001-060,Teresina/PI, onde recebe intimaes decorrente do processo (Art. 39, Inciso I, do Cdigo do Processo Civil), vem respeitosamente presena de V. Exa., com plio nos artigos 300; 301 e 302 todos do Cdigo Processo Civil e demais normas pertinentes ao caso, apresentar CONTESTAO, o que o faz, com os fundamentos fticos e jurdicos a seguir deduzidos.:
I.
SNTESE DA LIDE
Trata-se de AO DE REPETIO DE INDBITO C/C INDENIZAO POR DANOS MORAIS, na qual se pleiteia, em sntese, restituio em dobro dos valores cobrados R$ 610,00 (seiscentos e dez reais) referente tarifa de cadastro, R$ 5.285,79 (Cinco mil, duzentos e oitenta e cinco reais e setenta e nove centavos) referente ao pagamento de servios de terceiros, R$ 39,67 (trinta e nove reais e sessenta e sete centavos) referente a registro de contrato.
_________________________________________________________________________________________________________________________ FORTALEZA(CE) Av. Dom Lus, 880 - Ed. Top Center - salas 1101/04 - 1205/08 Aldeota - CEP 60.160-230 - Fones: (85) 3205.6000 NATAL(RN) Av. Prudente de Moraes, 744 - Espao Empresarial Giovani Fulco - sala 901- Tirol - CEP 59.020-400. Fone (84) 3133-1600 TERESINA(PI) Rua Senador Teodoro Pacheco, 1179 - Ed. Dom Avelar - sala 105/107 - Centro - CEP 64.001-060 . Fone: (86) 3302.6900 SO LUIS (MA) Av. Colares Moreira, 02 - Ed. Planta Tower - sala 1101 B - Renascena II - CEP 65.075-441. Fone: (98) 3878.4900 JOO PESSOA (PB) Praa 1817 sala 301/309 Centro CEP 58.013-010 Fone:(83) 3612.2600 SO PAULO (SP) Rua So Bento, 365- 7 andar salas 74/77 Centro - CEP 01.011-903 Fone: (11)3101.8808 RECIFE(PE) Av. Lins Petit, 320 - Ed. Boa Vista Center - salas 401/402 Paissandu - Cep:50.070-230 Fone: (81) 3216.6000 MACEI (AL) Rua Comendador Francisco Amorim Leo, 240-A - Salas 32,33/35 - Pinheiro - Cep: 57.051-780 Fone (82)3194.3600 IMPERATRIZ(MA) Av.Dorgival Pinheiro de Sousa,327 - sala 07 - Centro -CEP: 65.903-270 Fone: (99) 3524.7931 ARACAJU (SE) Av. Rio Branco, 186, salas 801 e 802, Ed. Oviedo Teixeira, Centro, Cep 49010-030 Fone: (79) 3198.0900 CARUARU (PE) Praa Jos Martins, 30, sala 301, Ed. Corlia Menezes, Centro, CEP 55002-500 - Fone: (79) 3721.7977 SALVADOR (BA) Av. ACM, 4009, sala 312 - Ed. Empire Center - Brotas, CEP: 41.280-000 - Fone: (71) 3013.7468
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O Autor alega que tais cobranas so ilegais e indevidas, e que tal cobrana apenas tenta burlar a legislao consumerista. pelo exposto requer: a) a citao do ru; b) a declarao de nulidade das clusulas contratuais especificadas acima, bem como a restituio em dobro dos valores acima citados, acrescido de correo monetria; c) juros da mora; d) condenao do requerido ao pagamento de danos morais; e) a inverso do nus de prova; f) a juntada de documentos, depoimento das partes e, invocado o princpio legal, quaisquer provas que se fizerem necessrias. Em sntese so os fatos. II. PRELIMINARMENTE
a) PRELIMINARMENTE INCOMPETNCIA ABSOLUTA - VALOR DA CAUSA ACIMA DOS QUARENTA SALRIOS MNIMOS
claro o artigo 3 da Lei 9.099/95 ao estabelecer a competncia dos juizados especiais cveis. Assim indica em seu inciso I:
Art. 3 O Juizado Especial Cvel tem competncia para conciliao, processo e julgamento das causas cveis de menor complexidade, assim consideradas: I as causas cujo valor no exceda a quarenta vezes o salrio mnimo;
O Requerente deu causa o valor R$ 19. 801,38 (Dezenove mil oitocentos e um reais
e trinta e oito centavos). Tal valor foi estabelecido de forma aleatria, em desrespeito ao que
expe o artigo 259, II, do CPC. Percebe-se que, o Autor tenta adequar tal valor da maneira que acha mais vantajosa, a fim de levar este juzo a erro, processando e julgando causa que no de sua competncia. O valor a ser dado causa, portanto, deveria ser idntico quantia estipulada no contrato, como indica, de forma cristalina, o artigo 259, V, do CPC, portanto, o valor de R$56.898,28 (cinquenta e seis mil oitocentos e noventa e oito reais e vinte e oito centavos). No dada, pois, parte demandante a faculdade de escolher, de acordo com a sua vontade, o valor a ser atribudo causa. As regras para tanto so explcitas no diploma
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processual ptrio, no havendo espaos para interpretaes. Vejamos sentena de nossos juizados:
J.E. CVEL ZONA CENTRO 1 - SEDE PIRES DE CASTRO - PROJUDI - (...) OMISSIS EXTINO DO PROCESSO. VALOR DO BEM OBJETO DA AO SUPERIOR AO TETO LEGAL. Nas rescises contratuais o valor da causa o do prprio contrato a ser rescindido. Valor do contrato em muito superior aos limites estabelecidos para os juizados especiais. Processo extinto de ofcio. (Recurso Cvel N 71001212943, TJRS, Segunda Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, Relator: Eduardo Kraemer, Julgado em 07/03/2007)
No caso em apreo, os documentos acostados a petio inicial (EVENTO 1), revelam que o valor do contrato de adeso firmado entre as partes de valor superior ao de 40 salrios mnimos permitidos no mbito dos Juizados Especiais Cveis (art. 3, I da Lei n 9.099/95). Extrapolando o valor da causa o limite da alada fixado no artigo supra da Lei dos Juizados Especiais, resta inviabilizada sua qualificao como ao de menor complexidade, inviabilizado seu processamento e julgamento perante esse juzo, devendo-lhe ser colocado termo, sem exame do mrito (art. 51, II da Lei 9.099/95), resguardando-se parte Autora as vias ordinrias para equacionamento do conflito de interesses em que se vira inserida.
III - DISPOSITIVO Ante o exposto, DE OFCIO, JULGO EXTINTA A PRESENTE AO, sem resoluo de mrito, nos termos do art. 51, II da Lei n 9.099/95, posto que o valor da causa supera o limite de alada fixado pelo artigo 3, inciso I, da lei n 9.099/99. Sem custas processuais e sem honorrios advocatcios. (arts. 54 e 55 da Lei n 9.099/95) Teresina, 23 de maro de 2011. Dra. Eliana Marcia Nunes de Carvalho Couto.
b) CARNCIA DE AO-IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO
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Da vedao de declarao de oficio sobre possvel abusividade de clusulas contratual. A parte requerente pretende que Vossa Excelncia declare de ofcio a nulidade das clusulas abusivas, entretanto, o mesma desconhece que no permitido ao magistrado conhecer de ofcio da abusividade das clusulas contratuais, visto que o contrato celebrado entre partes tem carter particular e no pblico. Nesse sentido foi editada a Smula n 381 pelo STJ Nos contratos bancrios, vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade das clusulas.
Com esta smula, fica definido que um suposto abuso em contratos bancrios deve ser demonstrado cabalmente. Manteve-se omissa o Autor, ao final de sua exordial, a no requerer a decretao de pretensas nulidades. Humberto Theodoro Jnior, em seu Curso de Direito Processual Civil, vol. 1, 39 ed., p. 326, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2003, preceitua que entende-se por certo o pedido expresso, pois no se admite que possa o pedido do Autor ficar apenas implcito. J a determinao se refere aos limites da pretenso. O Autor deve ser claro, preciso, naquilo que espera obter da pretenso jurisdicional. Assim, sendo o negcio jurdico ato perfeito, no poderia a Autora obter o presente pleito de repetio do indbito e indenizao por danos morais, haja vista que em momento algum pleiteou a declarao de nulidade das clusulas contratuais que permitem a cobrana das taxas. Percebe-se que a Autor no cumpriu com os requisitos exigidos pela lei, pois as suas alegaes no demonstraram quais os fundamentos jurdicos do seu pedido de reviso, limitando-se exclusivamente a expor alguns artigos do Cdigo de Defesa do Consumidor, utilizando-se de sentenas abertas durante toda a sua pea inicial. No houve, por parte da demandante, a preocupao de sequer nominar o contrato, tendo sido argumentado de forma genrica, sem base jurdica, o que pior, induzido pela febre atual de reviso contratual, propondo com isso, a desequilibrar o mercado financeiro de financiamento de veculo um dos propulsores da estabilidade econmica do pas.
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Resta claro que a suplicante procurou apenas sensibilizar o magistrado, no se preocupando em fundamentar juridicamente e de forma correta as razes da reviso pretendida, bem como dos demais pleitos e no poderia, pois os acrscimos sofridos pelas parcelas so legalmente previstos.
III. DO DIREITO a) DA PREVISO LEGAL PARA AS COBRANAS:
No dever restar exitosa a pea de ingresso do Requerente, ante a falta de subsdios fticos e jurdicos, conforme se passa a aduzir. A Resoluo CMN 2303, vedava expressamente a cobrana de determinadas tarifas. A TC no era vedada pelo referido normativo e, portanto, sua cobrana era efetuada com base em clusula contratual. A cobrana da TC deveria ser prevista na Tabela de Tarifas e tambm dos contratos, que deveria conter tambm o valor da tarifa. Decorre da Resoluo CMN 3518 e da Circular BACEN 3371, alterada pela Circular BACEN 3466. O artigo 3 da Resoluo CMN 3518 estabeleceu como servios prioritrios aqueles relacionados s contas de depsito, transferncias de recursos, operaes de crdito e cadastro. As tarifas relacionadas a esses servios prioritrios so Obrigatoriamente e previamente definidos e Autorizados pelo Banco Central do Brasil, que estabelece a padronizao de nomes e canais de entrega identificao por siglas e a descrio dos respectivos fatos geradores. A TC prevista expressamente na Tabela Anexa a Circular BACEN 3371, que foi substituda pela Tabela Anexa a Circular BACEN 3466. Cobrada para remunerar o servio de confeco de cadastro, consistente na pesquisa em servios de proteo ao crdito, bases de dados e informaes cadastrais, e tratamento de dados e informaes necessrios no inicio do relacionamento com a Instituio em conta corrente, poupana, operaes de crdito e arrendamento mercantil. O Conselho Monetrio Nacional, regulamentando a cobrana de tarifas bancrias por meio de Resoluo n 3.518/2007, deixou expresso a possibilidade de cobrana da Tarifa de Cadastro.
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Cabe citar, tambm, a Lei 9.613/98 , que dispe sobre os crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores e a preveno da utilizao do sistema financeiro para os ilcitos nela previstos, pois ela regula, nos artigos 9 e 10, a obrigatoriedade da identificao dos clientes e manuteno de cadastros e as pessoas sujeitas s referidas obrigaes. b) AUSNCIA DE ABUSIVIDADE
Todas as taxas cobradas por este Requerido tem previso normativa , havendo ausncia de vedao pela Resoluo 2.303/96, No h m-f na cobrana, H previso contratual e anuncia expressa, H a efetiva contraprestao ao cliente. H previso normativa expressa Resoluo 3.518/07 e Circulares 3.371 e 3.466, No h m-f na cobrana, havendo ainda previso contratual e anuncia expressa. H discriminao dos valores na CET (custo efetivo total) e concordncia do cliente na contratao. H a efetiva contraprestao ao cliente: a tarifa cobre os custos administrativos com o cadastro durante todo o perodo de seu relacionamento com o Banco ou Canal. O prprio Banco Central exige a manuteno de informaes cadastrais. A atualizao cadastral previne fraudes e protege o sistema financeiro como um todo, permitindo ainda a melhora do sistema de crdito como um todo. Em anexo, juntamos tambm, brilhante parecer acerca das tarifas e taxas, assinado pelo Dr. Arruda Alvim. Desde 03 de maro de 2008, passou a vigorar a Resoluo 3517 do Banco Central, que tem por objetivo apresentar, de forma clara ao cliente, o Custo Efetivo Total - CET das operaes de emprstimo, financiamento e arrendamento mercantil contratadas ou ofertadas a pessoas fsicas. E o Banco Requerido tem cumprido risca tal determinao. O CET calculado considerando-se os fluxos referentes s liberaes e aos pagamentos previstos, incluindo a taxa de juros (taxa interna de retorno, no caso das operaes de arrendamento mercantil), tarifas, tributos, seguros e outras despesas, mesmo que relativas ao pagamento de servios de terceiros contratados pela instituio financeira, inclusive quando essas despesas forem objeto de financiamento. Alm do mais, Excelncia, a parte Autora era ciente das cobranas das taxas e tarifas e demais servios, pois tomou conhecimento das mesmas atravs da CET.
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c) IMPOSSIBILIDADE DE ALEGAO GENRICA DE ABUSIVIDADE
No suficiente uma alegao genrica de abusividade. O servio bancrio implica custos e o oferecimento destes servios deve ter os custos cobertos. A cobrana de tarifas justificada pela prpria natureza da atividade bancria e pela necessidade de se conferir segurana a esta atividade. Neste sentido: STJ - AgRg no RECURSO ESPECIAL N 1.003.911 - RS A alterao da taxa de juros remuneratrios pactuada em mtuo bancrio e a vedao cobrana da taxa de abertura de crdito, tarifa de cobrana por boleto bancrio e ao IOC financiado dependem, respectivamente, da demonstrao cabal de sua abusividade em relao taxa mdia do mercado e da comprovao do desequilbrio contratual. d) ENCARGOS DEVIDAMENTE DISCRIMINADOS E ENTREGA DA PLANILHA DE CET (CUSTO EFETIVO TOTAL)
O Conselho Monetrio Nacional, rgo responsvel por regulamentar toda atividade financeira (art. 192, Constituio Federal; c/c art. 4 Lei n 4.595/64), editou a Resoluo n 3.517/2007 (passou a produzir efeitos em 03/03/2008 art. 6), por meio da qual determinou que as instituies financeiras informassem o percentual relativo ao Custo Efetivo Total (CET), nas operaes financeiras formalizadas com clientes pessoas fsicas. Quanto aos servios prestados por terceiros, a Resoluo supra citada prev: Art. 1 As instituies financeiras e as sociedades de arrendamento mercantil, previamente contratao de operaes de crdito e de arrendamento mercantil financeiro com pessoas fsicas, devem informar o custo total da operao, expresso na forma de taxa percentual anual, calculada de acordo com a frmula constante do anexo a esta resoluo. 1 O custo total da operao mencionado no caput ser denominado Custo Efetivo Total (CET).
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2 O CET deve ser calculado considerando os fluxos referentes s liberaes e aos pagamentos previstos, incluindo taxa de juros a ser pactuada no contrato, tributos, tarifas, seguros e outras despesas cobradas do cliente, mesmo que relativas ao pagamento de servios de terceiros contratados pela instituio, inclusive quando essas despesas forem objeto de financiamento. 3 No clculo do CET no devem ser consideradas, se utilizados, taxas flutuantes, ndice de preos ou outros referenciais de remunerao cujo valor se altere no decorrer do prazo da operao, os quais devem ser divulgados junto com o CET.
Nos contratos do BV FINANCEIRA S/A e coligadas, a CET entregue ao cliente no momento da contratao e prev, claramente, os encargos cobrados, integrantes do financiamento. Os contratos utilizados prevm expressamente a cobrana destas em seu corpo, bem como as descrevem de forma clara a previso de cobrana, os valores, e o fato da tarifa estar integrada ao valor do financiamento. O consumidor ento, conhece, concorda e valida todos os pontos, atravs de anuncia expressa no contrato
e)
ESTRITO CUMPRIMENTO AOS ARTIGOS 46 E 52 DO CDC
O fornecimento da CET disponibiliza ao consumidor todo o contedo da informao relativa ao crdito oferecido e propicia ao consumidor opo firme quanto contratao. Pelas informaes, detm os parmetros sobre as bases contratuais do negcio, inclusive os acrscimos legais que possam significar aumento no custo do crdito ou financiamento ao consumidor. (Ver TJRJ - Apelao cvel 2006.001.37587) Foram cumpridas, poca de cobrana da tarifa todas as determinaes do rgo regulador quanto publicidade e informao acerca das tarifas cobradas, sejam por meio de exposio nas agncias, informaes nos sites, etc. A assinatura do contrato e dos demais documentos integrantes do financiamento demonstra a total concordncia do consumidor com os termos firmados, bem como cincia dos encargos e taxas cobradas em seu financiamento. O contrato, a proposta e as condies do financiamento apontam claramente os valores includos no financiamento.
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Destaque de parte do voto da deciso do Tribunal carioca em destaque: Deve-se atentar para a crescente debilitao dos princpios contratuais, como o da autonomia da vontade, da funo social e da prpria boa-f, diante da descomedida proteo ao consumidor. Nesse caso, aqueles que cumprem com suas responsabilidades e obrigaes acabaro sofrendo conseqncias pelo inadimplemento de outros. (TJRJ - APELAO CVEL N. 2008.001.24.851).
f) DO PRINCPIO DO PACTA SUNT SERVANDA
Pois bem, a parte Autora reclama da legtima incidncia de taxas, sob alegao genrica de abusividade. Na verdade, o que a promovente pretende verdadeira reforma contratual, sem qualquer justificativa plausvel. bastante claro ento Excelncia que a incidncia das referidas taxas ocorreu de modo absolutamente legal. Ora, sem dvida, importa dizer que o pedido de restituio, no presente caso, carece de justificativa, uma vez que no foi demonstrada qualquer ilegalidade praticada pela instituio financeira. Impende consignar, por oportuno, a regra do art. 160, inciso I, do Cdigo Civil antigo, revigorado no art. 188, da Lei 10.426/2002, a seguir citado:
Art. 188. No constituem atos ilcitos: I Os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido.
O promovido, por certo, agiu regularmente, Autorizado que estava pelo contrato livremente celebrado. E ainda, o instrumento firmado entre as partes, teve seus encargos e condies incidentes, livremente pactuados, porquanto estes itens so claros, para preenchimento no ato da negociao, estando, por conseqncia, irretratveis, no se podendo alegar nenhum ilcito no mesmo. Com efeito, o princpio da autonomia de vontades, permite que as partes livremente pactuem clusulas e obrigaes, segundo seus interesses e convenincia, da porque no h nenhuma nulidade a ser declarada no sinalagmtico. O Judicirio, efetivamente, conforme ensinamento do renomado Orlando Gomes, in Contratos, Ed. Forense, p. 44, item 19, no
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poder olvidar o princpio da autonomia da vontade, bem como o da intangibilidade e da fora obrigatria, conforme se v da transcrio a seguir: O princpio da fora obrigatria consubstancia-se na regra de que o contrato lei entre as partes (...) Diz-se que intangvel, para significar a irretratabilidade de acordo de vontades. Nenhuma considerao de eqidade justificaria a revogao unilateral do contrato ou alterao de suas clusulas, que somente se permitem mediante novo concurso de vontades (...) O princpio da intangibilidade do contedo dos contratos significa impossibilidade de reviso pelo juiz, ou de liberao por ato seu. As clusulas contratuais no podem ser alteradas judicialmente, seja qual for a razo invocada por uma das partes. Justifica-se, ademais, como decorrncia do prprio princpio da autonomia de vontade, uma vez que a possibilidade de interveno do juiz na economia do contrato atingiria o poder de obrigar-se, ferindose a liberdade de contratar.
Ora, o consumidor, no momento da contratao, sabe exatamente o quanto vai pagar. certo, pois, que o cliente tinha pleno conhecimento, no ato de celebrao do contrato, de todos os encargos incidentes sobre a operao, sabendo exatamente qual seria o comprometimento financeiro do negcio. Bem por isso, a MMa. Juza de Direito, Dra. Fernanda Augusta Jac Monteiro, do Juizado Especial Cvel da Comarca de Valinhos, proferiu a seguinte deciso, no dia 11 de junho de 2008: Insurge-se o Autor contra duas tarifas que incidiram sobre um financiamento: tarifa de emisso de carn (TEC) e taxa de abertura de crdito (TAC). Em que pese a argumentao da douta advogada do Autor, no comungo do mesmo entendimento. Primeiro porque, foi assinado um contrato de financiamento entre as partes, sendo o Autor pessoa maior e capaz. Ademais, atua como auxiliar administrativo e possui 2.grau completo. No se pode consider-la pessoa simples, a tal ponto de no poder se informar a respeito das clusulas de um contrato. Desse contrato constaram expressamente ambas as tarifas (itens 2.4 e 2.5 f.05 e v.). No se
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tratam de clusulas abusivas, visto que, alm de terem constado expressamente do contrato, considerando o valor do financiamento (lquido de R$.13.624,00), no podem ser consideradas excessivas. Frise-se que, h meno expressa quanto ao valor do principal mais TAC, mais juros, mais IOF = R$.21.272,16 e, valor lquido de R$.13.624,00. Como se observa, bastava um clculo aritmtico simples para saber o quanto levaria o banco. Fato que o Autor no tomou essa cautela e agora no h substrato para declarar excessivo, o que ela prpria concordou. Isto Posto, JULGO IMPROCEDENTE a ao ajuizada por SILVIA MARIA LOPES em face de ABN AMRO AYMOR FINANCIAMENTO FILIAL 29. Com fulcro no art.269, I, CPC, EXTINGO o processo com resoluo do mrito. No h condenao em custas ou honorrios. O Autor desistiu do prazo recursal e requereu o arquivamento dos autos. Defiro, aps o registro da sentena. Dou a sentena por publicada em audincia, saindo os presentes intimados.
Portanto, no pode haver restituio, nem muito menos repetio de indbito, se a cobrana do banco foi com base no pacto firmado entre as partes, que a sua vez tem ressonncia na Lei. Como se v, deve ser respeitada a clusula pacta sunt servanda, de tal forma que o contratualmente ajustado deve ser respeitado, sendo a parte promovente/recorrida a devedora, no auferindo nenhum direito a devoluo. g) DA RESTITUIO DO VALOR PAGO EM DOBRO
Enfim, no assiste razo ao pedido de repetio de indbito em dobro, uma vez que, aplicado ao caso o princpio do pacta sunt servanda, conforme expendido, a mesma no pode se eximir de honrar o contrato estabelecido. Ademais, a cobrana da taxa por parte do banco, foi efetivada com base no contrato regularmente firmado, sendo plenamente justificvel, de modo que a excludente constante da parte final do art. 42, pargrafo nico do CDC afasta qualquer direito repetio em rebate. Em ltimo caso, ainda que, hipoteticamente, se admita a verificao de pagamento a maior, a jurisprudncia ptria j verificou que, inexistindo m f por parte da instituio recebedora, devida a restituio de modo simples:
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CONTRATO BANCRIO. JUROS REMUNERATRIOS. NO LIMITAO.
SMULA 596/STF. REPETIO SIMPLES DO INDBITO. AUSNCIA DE M-F. No incide a sano do Art. 42, pargrafo nico, do CDC, quando o encargo considerado indevido objeto de controvrsia jurisprudencial e no est configurada a m-f do credor. (AgRg no REsp 856.486/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes De Barros, Terceira Turma, julgado em 25.09.2006, DJ 09.10.2006 p. 305).
vido ressaltar, que o Autor em nenhum momento faz meno de ter efetivamente realizado o pagamento dos valores mencionados pela mesma, haja vista, no terem sido pagos integralmente, como pode-se perceber pela ausncia de documentos probatrios pela mesma. Ao verificar o significado do instituto da repetio de indbito em qualquer dicionrio jurdico temos: O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro ao que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel. O Autor no efetuou o pagamento do valor que fora cobrada em relao as taxas contratuais firmadas, no arcando com qualquer prejuzo financeiro, impossvel assim se falar em repetio de indbito, no sendo aplicvel o art. 42 do CDC. Mesmo no acreditando que haja possibilidade de haver pensamento diverso deste demonstrado, levando em considerao o principio da eventualidade, vem o Requerido combater, o pleito de repetio do indbito se o dbito fosse indevido. O STF se posicionou a respeito disto, extinguindo qualquer duvida:
SMULA N 159 - COBRANA EXCESSIVA, MAS DE BOA-F, NO D LUGAR S SANES DO ART. 1531 DO CDIGO CIVIL
Conclui-se que o Autor no faz jus ao pleito, tendo em vista que a restituio s devida quando a mesma devidamente confrontada por meio dos respectivos pagamentos, o que no ocorreu no presente caso.
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h) DO ABSURDO PEDIDO DE DANOS MORAIS
Sabemos que o dano moral, conceitualmente, todo o sofrimento causado ao indivduo em decorrncia de qualquer agresso aos atributos da personalidade ou aos seus valores pessoais. Portanto, no cabvel em casos de cobrana de tarifa. A parte Autora no sofrera nenhum constrangimento, nenhum abalo em sua honra ou pessoa. Alm disso, para configurar o dever de indenizar, devero estar presentes os requisitos to conhecidos: ato ilcito, o efetivo prejuzo e o nexo de causalidade, o que no ocorre nas aes judiciais onde o pleito o ressarcimento por eventual cobrana indevida. Importa consignar que o dano, para resultar em direito indenizatrio, dever ser certo, de forma a se saber realmente em quanto resulta. Ora, a parte acionante diz ter sofrido danos morais, os quais diga-se de logo, devero ser provados. No entanto, somente isto no quer dizer que seja detentora de direito indenizao. Dever, ainda, provar que o dano decorrente de ato deliberado do Requerido em causar prejuzo. Necessrio, pois, seja relembrado, para aplicao ao caso, a norma do art. 333, Inciso I, do Cdigo de Processo Civil, uma vez que ao Autor comporta a prova do seu direito. No caso, a prova do direito do suplicante requer seja demonstrado o prejuzo experimentado e, ainda, o dolo por parte do contestante, com a possvel ligao lgica entre causa e efeito, no que tange ao dano. No presente caso, infere-se sem gastos de raciocnio, que o nexo inexistente. Tais ensinamentos so bem claros ao definir que para a ocorrncia de ato ilcito, necessria uma conduta voluntria do agente, transgredindo um dever, o que no o caso, conforme disposto no art. 153 do Cdigo Civil, no se considera ameaa ou coao o exerccio normal de um direito:
Art. 153. No se considera coao a ameaa do exerccio normal de um direito, nem o simples temor reverencial. (destacamos)
Reputar-se que o requerido agiu em detrimento do bem estar de quem quer seja, ainda mais neste caso, atacar toda a imagem construda pelo requerido que h anos atua no Brasil. No mais, insta salientar que, para a existncia de dano indenizvel, necessria se faz a
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comprovao efetiva da ocorrncia do dano pelo qual tenha o Requerente supostamente experimentado, diferentemente do que alega o Autor em sua inicial. imperativo que se comprove a ocorrncia do dano moral ou material sofrido, sob pena de no ser devida qualquer indenizao. Neste sentido a jurisprudncia aponta que nos casos de cobrana de dvidas confessas, no h que se falar em dano moral. ALIENAO FIDUCIRIA - INDENIZAO - DANO MORAL - PROVA - SIMPLES DEMONSTRAO DO FATO GERADOR - INSUFICINCIA - NECESSIDADE A apreciao do dano moral deve ser casustica. Para a sua configurao necessrio comprovar-se: o fato que lhe deu origem e o prprio dano vtima, ou seja, os sentimentos relativos a dor, revolta, humilhao, dentre outros, no se presumindo de incio, exceto em hipteses especiais, como a da me ou pai quando da perda de filho. (Ap. c/ Rev. 760.521-00/1 2 TACSP - 4 Cm. - Rel. Juiz NEVES AMORIM - J. 26.11.2002)
A alegao de que o dano moral presumvel, ou que prescinde de prova de sua ocorrncia para Autorizar uma indenizao totalmente absurda, pois agindo assim, seria de se permitir que qualquer desconforto de conscincia seja passvel de indenizao,
independentemente do que o tenha causado. Da anlise dos autos resta claro que no houve qualquer ofensa honra ou dignidade do Requerente que justifique uma indenizao por danos morais. i) DA COBRANA DE SERVIOS DE TERCEIROS
de se perguntar parte autora, Excelncia, se quando do recebimento do veculo, fora recebido, tambm, a documentao do mesmo, ou se fora o prprio autor quem emplacou, licenciou, pagou despachante e enfrentou filas interminveis no Detran. Tais servios englobam, ainda, a consultoria realizada ao cliente para a escolha do melhor financiamento, as instalaes na loja, possibilidade de contratao na prpria loja, no
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havendo a necessidade do deslocamento do cliente ao banco. Tudo para facilitar a vida do cliente. uma opo do cliente utilizar a revendedora para realizar seu financiamento. Ele pode ir diretamente instituio financeira onde no haver a cobrana pela intermediao. Ele tambm pode escolher ir aos rgos de trnsito e resolver ele mesmo todos os trmites para que seu veculo saia da loja com toda documentao. Porm, se opta pelo uso dos servios, deve pagar por eles! O Banco arcou com todas estas despesas para que o seu cliente sasse da concessionria/loja com seu veculo em ordem, com a devida documentao. Trata-se de contraprestao/ressarcimento pagos pelo consumidor, em razo de servios prestados por terceiros. No caso dos contratos de financiamento, estes servios so aqueles disponibilizados pelos lojistas e concessionrias (avaliao do crdito, disponibilizao do financiamento, instalaes, horrios diferenciados de atendimento, entre outros) Trata-se de cobrana legal (Resoluo 2.303/96 aplicvel a contratos anteriores a maro de 2008 e Resoluo 3.518/07 vigente a partir de abril de 2008). A partir da edio e vigncia da Resoluo 3.517/07, todo financiado tem direito a Planilha demonstrativa do CET (Custo Efetivo Total), onde os encargos e taxas vm devidamente discriminados, no sendo possvel alegar desconhecimento. Despesas com registro de contrato, bem como com insero de gravame, apesar de configurarem despesas por servios de terceiros no se confundem com o ressarcimento ao lojista. Portanto, mais do que justificada a cobrana, j que o banco arcou com tais pagamentos e servios. Alm do mais, doutos julgadores, estas despesas esto devidamente previstas em contrato.
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j)
DA IMPOSSIBILIDADE DE INVERSO DO NUS DA PROVA
Quanto ao pedido de inverso do nus da prova, este no deve prosperar, haja vista que este o encargo, atribudo pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrncia dos fatos de seu prprio interesse para as decises a serem proferidas no processo.
O Artigo 333 do Cdigo de Processo Civil institui as regras gerais de carter genrico sobre a distribuio do encargo probatrio as partes:
Art. 333. O nus da prova incumbe: I. Ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II. Ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Pargrafo nico nula a conveno que distribui de maneira diversa o nus da prova quando: I. Recair sobre direito indisponvel das partes; II. Tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito. (destacou-se).
instituto
do
nus
da
prova
possui
trs
princpios
prvios:
a) O juiz no pode deixar de proferir uma deciso; b) As partes possuem a iniciativa da ao da prova, ou seja, possuem o encargo de produzir as provas para o julgamento do juiz; c) O juiz deve decidir segundo o princpio da persuaso racional, ou seja, segundo o alegado e comprovado nos autos e no segundo sua convico pessoal.
Percebe-se que os incisos I e II do artigo. 333 do CPC instituem o nus da prova para autor e ru, respectivamente. Enquanto o pargrafo nico do mesmo artigo institui regras para disposio entre as partes do nus da prova.
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Assim sendo, fatos constitutivos so os fatos afirmados na Petio Inicial pelo autor, cabendo a ele prov-los. Em contrapartida, ao ru cabe provar a existncia de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da parte Autora.
Ocorre, ainda, que o pargrafo nico do mesmo Art. 333 do CPC permite as partes disporem o nus da prova, exceto para direito indisponvel de determinada parte, ou quando excessivamente difcil a uma parte provar seu direito, cabendo, neste caso, a inverso do nus da prova a parte contrria, caso essa tenha mais facilidade para provar ou repudiar determinada alegao. Nesse sentido, podemos citar o Art. 6, VIII do Cdigo de Defesa do Consumidor que permite a inverso do nus da prova em benefcio do consumidor quando, a critrio do juiz, por verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente segundo as regras ordinrias da experincia. Vislumbra-se, neste caso, que o objetivo norteador do juiz busca de quem mais facilmente pode fazer a prova.
Todavia, no encontra respaldo uma possvel concesso do instituto nessa ao. Na hiptese vertente, o autor no comprovou a sua condio de hipossuficiente, logo, conclui-se que possui condies de avaliar com adequao o produto contratado.
Prev o Cdigo de Defesa do Consumidor:
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: (...) VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias; (...) (grifou-se)
Vislumbra-se que os requisitos para inverso do nus da prova no direito do consumidor, sempre com o intuito de facilitar a defesa em juzo de seus direitos, so a hipossuficincia do consumidor e a verossimilhana das alegaes (art. 6, VIII, CDC).
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Sabe-se que a alegao verossmil aquela que possui aparncia de ser verdadeira (que neste caso no depende de prova inequvoca, como no caso do art. 273, caput, do CPC), j a hipossuficincia, refere-se capacidade para produzir a prova, que neste caso a chamada hipossuficincia tcnica (maior dificuldade para a produo da prova distanciamento dos elementos, ausncia de informaes etc.). Na inteligncia do Mestre Antnio Gide em casos de alegaes manifestamente inverossmeis no se deve impor a inverso do nus da prova, to-somente por conta da hipossuficincia do demandante, o que possibilitaria sentena baseada em alegao inverossmil, absurdo ao qual no pode o direito conduzir.1
Cumpre salientar que no se cogita hipossuficincia econmica, esta vis do acesso justia que foi solucionado com o advento da Lei 1.060, de 1950 (assistncia judiciria).
Nesse sentido pronunciou-se o E. Superior Tribunal de Justia:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AO REVISIONAL. CONTA CORRENTE. PESSOA JURDICA. PRETENSO DE INCIDNCIA DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ALMEJADA NO NVERSO DO NUS DE DA PROVA.
HIPOSSUFICINCIA
DISCUTIDA.
RELAO
CONSUMO
INTERMEDIRIA. INAPLICABILIDADE DA LEI N. 8.078/1990. I. Cuidando-se de contrato bancrio celebrado com pessoa jurdica para fins de aplicao em sua atividade produtiva, no incide na espcie o CDC, com o intuito da inverso do nus probatrio, porquanto no discutida a hipossuficincia da recorrente nos autos. Precedentes. II. Nessa hiptese, no se configura relao de consumo, mas atividade de consumo intermediria, que no goza dos privilgios da legislao consumerista.
1
Antnio Gidi, Aspectos da inverso do nus da prova no Cdigo do Consumidor, Revista de Direito do Consumidor 13/34
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III. A inverso do nus da prova, em todo caso, que no poderia ser determinada automaticamente, devendo atender s exigncias do art. 6, VIII, da Lei n. 8.078/1990. IV. Recurso especial no conhecido. (Resp. 716386/SP RECURSO ESPECIAL
2004/0182878-4; RELATOR MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA; DATA DO JULGAMENTO 05/08/2008; PUBLICAO DJe 15/09/2008) (grifou-se)
Insta-nos observar que o conceito de hipossuficiente, consoante ensinamentos dos autores do anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor - ADA PELLEGRINI, NELSON NERY JR., ANTNIO HERMAN E BENJAMIN KASUO WATANABE, decidindo a matria, j entenderam que:
Consumidores hipossuficientes, so os consumidores ignorantes e de pouco conhecimento, de idade pequena ou avanada, de sade frgil, bem como aqueles cuja posio social no lhes permita avaliar com adequao o produto ou servio que esto adquirindo.
Nesta linha de raciocnio, a vulnerabilidade um trao universal de todos os consumidores - ricos, pobres, educados, ignorantes, crdulos, espertos. Mas a hipossuficncia, marca pessoal, limitada a alguns - at mesmo a uma coletividade - contudo, nunca a todos os consumidores, devendo, por conseguinte se comprovada, e no presumida.
Isto posto, no merece guarida nenhuma possvel concesso da inverso do nus probatrio. k) DA NO CONCESSO DO BENEFCIO DE JUSTIA GRATUITA
A parte Autora pleiteia o benefcio da justia gratuita, mas em nenhuma oportunidade prova no ter condies de arcar com as custas do processo, conforme lhe
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incumbia nos exatos termos da legislao vigente, qual seja a Lei n. 1.060/1950 (Lei de Assistncia Judiciria). Portanto, o Banco-Demandado requer, com fulcro no art.7 da Lei supra, o no deferimento dos benefcios de assistncia judiciria gratuita, pela inexistncia dos requisitos essenciais sua concesso. Ademais, a contratao de advogado particular revela a total falta de conexo com o pedido de gratuidade. Sobre o tema, vejamos os seguintes julgados: Ementa: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO REVISIONAL DE CONTRATO BANCRIO. PEDIDO DE DE
ASSISTNCIA POBREZA. EXISTNCIA CAPAZES
JUDICIRIA
GRATUITA. TANTUM
DECLARAO DE
PRESUNO NOS DE
JURIS DE
VERACIDADE. PROBATRIOS DE POBREZA. GRATUITA.
AUTOS A
ELEMENTOS
ILIDIR DO
ASSEVERAO DE
INDEFERIMENTO ILEGALIDADE.
PEDIDO
JUSTIA DE
INOCORRNCIA.
AGRAVO
INSTRUMENTO
CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISO RECORRIDA MANTIDA. 1. Para o deferimento do benefcio da assistncia judiciria gratuita, suficiente a mera afirmao pela parte postulante de que no tem condies de arcar com as custas do processo, sem prejuzo do sustento prprio ou de sua famlia (Lei n. 1060/50, art. 2 c/c o seu art. 4, caput e seu 1). 2. Pode o julgador, no entanto, inclusive de ofcio, indeferir o pedido de justia GRATUITA QUANDO NOS AUTOS HOUVER ELEMENTOS SUFICIENTEMENTE CAPAZES DE ILIDIR A PRESUNO JURIS TANTUM DE VERACIDADE DA ASSEVERAO DE POBREZA. Precedentes do C. Superior Tribunal de Justia. 3. A concesso da gratuidade judiciria constitui direito daqueles que realmente no podem, financeiramente, arcar com os nus advindos do processo, no sendo, pois, necessrio, para se indeferir esse pleito, que o postulante seja possuidor de grande fortuna. 4. Na hiptese, como o postulante do benefcio de assistncia judiciria gratuita possui, no mnimo, condies financeiras medianas, conforme se constata a partir da anlise dos
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documentos carreados aos autos, bem como das afirmaes por ele prestadas, em que se constatam a excelncia do local de sua residncia e o elevado valor do automvel financiado, no merece reforma a r. deciso recorrida, que indeferiu esse pedido. 5. Agravo de instrumento conhecido e improvido2. (Grifo nosso).
EMENTA: APELAO CVEL. IMPUGNAO. JUSTIA GRATUITA. DOCUMENTOS TRAZIDOS PELA PARTE APELADA OFERECEM MAIOR CONVENCIMENTO DE QUE O IMPUGNADO NO
CARECEDOR DO BENEFCIO DA JUSTIA GRATUITA. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. UNNIME. (Apelao Cvel N
70017911231, Dcima Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Lus Augusto Coelho Braga, Julgado em 11/06/2008)3.
Dessa forma, conforme anlise do acrdo acima transcrito, em que a parte juntou documentos e ainda assim teve o pedido indeferido, vemos, no caso em tela, a total falta de interesse no pedido da parte Autora, tendo em vista que em momento algum esta se props a apresentar documentos que comprovassem a real necessidade da obteno do benefcio. Isto posto, objetiva-se o desmerecimento das alegaes. Isto posto, no merece guarida nenhuma possvel concesso da inverso do nus probatrio.
IV. DOS PEDIDOS
Forte, pois, em todo o exposto, a presente para requerer: A- Sejam acatadas as preliminares argidas, extinguindo-se a demanda sem julgamento de mrito;
B- Seja julgada a presente ao IMPROCEDENTE, por lhe faltar, como amplamente demonstrado, embasamento jurdico.
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C A condenao do Autor ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, a serem arbitrados segundo o este r.juzo. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, tais como, depoimento pessoal do Requerente, sob pena de confesso, prova testemunhal, documental, bem como, tudo o mais que se fizer necessrio para auxiliar a deciso desse respeitvel juzo.;
Nestes termos, Pede deferimento. Teresina/PI, em 13 de julho de 2012.
Dra. Ana Graziella A. de Lima OAB/PI 8386-A
Andersson Pinheiro Aguiar e Silva OAB/PI 2702-E

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REF. PROC. N 0018804-21.2012.818.0001

b) CARNCIA DE AO-IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO

III. DO DIREITO a) DA PREVISO LEGAL PARA AS COBRANAS:

ESTRITO CUMPRIMENTO AOS ARTIGOS 46 E 52 DO CDC

f) DO PRINCPIO DO PACTA SUNT SERVANDA

DA IMPOSSIBILIDADE DE INVERSO DO NUS DA PROVA

Prev o Cdigo de Defesa do Consumidor:

Nesse sentido pronunciou-se o E. Superior Tribunal de Justia:

ASSISTNCIA POBREZA. EXISTNCIA CAPAZES

VERACIDADE. PROBATRIOS DE POBREZA. GRATUITA.

IV. DOS PEDIDOS

Nestes termos, Pede deferimento. Teresina/PI, em 13 de julho de 2012.

Dra. Ana Graziella A. de Lima OAB/PI 8386-A

Andersson Pinheiro Aguiar e Silva OAB/PI 2702-E

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