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LE DROIT FONDAMENTAL LA DIGNIT HUMAINE EN DROIT COMMUNAUTAIRE : LA BREVETABILIT DU VIVANT LPREUVE DE LA JURISPRUDENCE DE LA COUR DE JUSTICE DES COMMUNAUTS EUROPENNES

NNES par Christophe MAUBERNARD Docteur en droit, Institut de droit europen des droits de lhomme, UMR CNRS 5815, Universit de Montpellier I Larrt Pays-Bas c. Conseil de lUnion europenne et Parlement europen rendu par la Cour de justice le 9 octobre 2001 ( 1) concernait la lgalit de la Directive 98/44/CE relative la protection juridique des inventions biotechnologiques adopte conjointement le 6 juillet 1998 sur le fondement de larticle 100 A CE (nouvel article 95) par le Parlement europen et le Conseil de lUnion europenne ( 2). Cette affaire claire un dbat dont les racines plongent bien en de du domaine strictement juridique. Il existe en effet deux causes, pourrait-on dire, qui alimentent cette apprhension par le droit de ce qui est ontologiquement lorigine dun ensemble dlments : la recherche et la comprhension du vivant ( 3). La premire cause drive de la recherche scientifique qui repousse de manire constante les limites de la connaissance de la matire vivante et propose ce titre de nouveaux dfis au droit ( 4) ; la
(1) Aff. C-377/98, Rec. I-7079. (2) J.O.C.E. L n o 213 du 30 juillet 1998, p. 13 ; sur les aspects prparatoires et prospectifs de la directive voy. J.-L. Gal, Le droit communautaire en matire de procds de clonage et de brevetabilit des inventions portant sur le gnome et certaines cellules de ltre humain , R.M.U.E., n o 4/2000, p. 834. (3) Le Parlement europen a cr une Commission temporaire sur la gntique humaine dont lobjet principal est la recherche de rponses juridiques et thiques des interrogations dcoulant de la recherche scientifique. (4) Bien entendu dautres juges que celui de Luxembourg ont eu connatre de ces questions antrieurement ; voir par exemple la Dcision 343-344 DC du Conseil constitutionnel franais du 27 juillet 1994, Rec. p. 100 relative aux lois dites Biothique et le considrant n o 18 : Considrant que lesdites lois noncent un ensemble

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seconde cause jaillit dune discussion thique dont les droits fondamentaux et certains principes forment lun des arguments juridiques essentiels ( 5). Le royaume des Pays-Bas soulevait six moyens dannulation portant respectivement sur la base juridique sur laquelle avait t adopte la directive, sur le principe de subsidiarit, sur le principe de la scurit juridique, sur la compatibilit de cette directive avec les engagements internationaux des Etats membres, sur le droit fondamental la dignit humaine et enfin sur la violation des formes substantielles lors de ladoption de lacte incrimin. Seul ici le moyen tir de la violation du droit fondamental la dignit humaine sera envisag. Une partie de la doctrine, il faut le souligner ds prsent, conteste lexistence mme dun droit fondamental la dignit humaine , tel que laffirme et le consacre dsormais le juge de Luxembourg. Ainsi B. Maurer soutient dans son ouvrage consacr au respect de la dignit humaine que Du fait de sa dignit chaque homme a droit au respect. En revanche, il ne parat pas possible de reconnatre un droit la dignit , dans la mesure o il nexiste pas de droit subjectif la dignit, auquel son titulaire pourrait, par dfinition, renoncer ( 6). Sans doute peut-on nanmoins soutenir, dune part, que ce droit fondamental comporte en droit communautaire une dimension objective et, dautre part,

de principes au nombre desquels figurent la primaut de la personne humaine, le respect de ltre humain ds le commencement de sa vie, linviolabilit, lintgrit et labsence de caractre patrimonial du corps humain ainsi que lintgrit de la personne humaine; que les principes ainsi affirms tendent assurer le respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignit de la personne humaine . (5) LAssemble nationale franaise a adopt en premire lecture le 22 janvier 2002 un Projet de loi relatif la protection des inventions biologiques qui transpose la Directive 98/44 CE et dont lexpos des motifs prcise que : La directive 98/44/ CE, bien que constituant avant tout un texte relevant du droit des brevets, traduit la recherche dun quilibre entre, dune part, les ncessaires amnagements de cette partie du droit, afin dy introduire les inventions biotechnologiques et, dautre part, le ncessaire respect des obligations issues des principes thiques . A cet gard, et contrairement aux prescriptions de la Directive, le lgislateur franais semble refuser pour le moment tout type de clonage thrapeutique , cest--dire nadmet pas la dlivrance de brevets sur les cellules humaines en vue dune application ou dune commercialisation industrielles (article 6 du Projet de loi). Voy. M.-I. Malanzat, Le projet de loi biothique , Dalloz, 2002, n o 35, pp. 2688-2695. (6) B. Maurer, Le principe de respect de la dignit humaine et la CEDH, Aix-enprovence, Paris, CERIC, La documentation franaise, 1999, respectivement pp. 50 et 55.

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que la Cour de justice lapprhende sous langle exclusif de sa justiciabilit et non sous ceux de sa nature ou de sa porte. Il apparat ainsi que ce moyen est important un double titre. En premier lieu, le recours en annulation trouve son origine dans la volont politique du Parlement nerlandais de protger la personne ( 7) et de limiter les risques dune utilisation abusive de la matire vivante la suite de la dlivrance de brevets. En second lieu, les deux autres moyens principaux tirs de la base juridique errone de la directive et de la compatibilit des engagements internationaux souscrits par les Etats membres avec les obligations qui leur incombent la suite de son adoption trouvent indirectement leur origine dans latteinte ventuelle ce droit fondamental. La Cour de justice, suivant en cela les conclusions de son avocat gnral F.G. Jacobs, a jug que la directive 98/44/CE ne porte pas atteinte au droit fondamental la dignit humaine et quelle nest susceptible dtre annule sur la base daucun autre moyen invoqu par le requrant. Est-ce dire pour autant que la Cour de justice a lev les dernires ambiguts qui psent sur ce texte ? Certes, non. Mais il ne sagit pas en tout tat de cause du rle du juge, malgr la science que celui de Luxembourg met dans nombre de ses dcisions. En effet, dans ce domaine comme dans dautres, la Cour de justice sest bien garde de confectionner une lgalit purement jurisprudentielle ( 8). Le droit fondamental la dignit humaine ne parat donc pas se voir rserver un sort distinct de celui accord aux autres droits fondamentaux protgs dans lordre juridique communautaire (I) ; se trouve pose, par consquent, la question de ltendue du contrle juridictionnel de la Cour de justice sur le fondement de ce droit fondamental (II).

(7) On reprendra dans le cadre de cette tude la distinction tablie par J. Mourgeon entre l individu et la personne , in Les droits de lhomme, Paris, PUF, Coll. Que sais-je ?, 1996, p. 5 : En premier lieu, on confond souvent lhomme (ltre humain) avec lindividu : conception anthropologique rduisant lhomme sa seule physiologie. Or, les droits concernent autant lesprit que le corps et leur destine relve toujours dides. Il est donc prfrable, car plus vrai, de considrer lhomme en tant que personne, la fois corps et conscience . Le terme dindividu sera alors ici utilis lorsquil sera proprement parler question du corps de celui-ci (au sens physiologique). (8) Selon une formule employe par P. Martens, Encore la dignit humaine : rflexion dun juge sur la promotion par les juges dune norme suspecte , in Les droits de lhomme au seuil du troisime millnaire, Mlanges en hommage Pierre Lambert, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 561 et sp. p. 569.

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I. Lapprhension du droit la dignit humaine par la Cour de justice La Cour de justice tait amene pour la premire fois sinterroger sur ce qui fait vritablement lobjet principal du droit fondamental la dignit humaine : lapproche du vivant et la mise jour scientifique de ses caractres les plus lmentaires. La Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne affirme solennellement dsormais dans son article premier : La dignit est inviolable. Elle doit tre respecte et protge ( 9). Si la Cour de justice a dj eu sinterroger expressment sur la notion de dignit elle la fait relativement la dignit des fonctions exerces ( 10), la dignit de la personne dans le cadre des relations professionnelles la lumire du principe de non-discrimination ( 11) voire la dignit de la personne dans le cadre dune procdure daccs au territoire dun Etat membre ( 12), cest--dire lgard dune forme de dignit que lon qualifiera de sociale . Il sagit dans cette affaire dune autre dimension de la dignit, mme si elle est troitement lie la prcdente : il est question de ses caractres biologiques. Or la Cour de justice ne semble pas prte considrer de manire prminente ce droit fondamental, linverse par exemple de la conception qua pu retenir implicitement la Cour europenne des droits de lhomme ( 13). Le juge de Strasbourg
(9) Larticle 3, paragraphe 2, 4 e tiret de la Charte interdit le clonage reproductif des tres humains . Seule en effet la question du clonage thrapeutique soulve des questions relatives labsence dharmonisation en la matire, le clonage reproductif tant condamn unanimement au sein des Etats membres. N. Lenoir et B. Mathieu, Les normes internationales de la biothique, Paris, PUF, Coll. Que saisje?, 1998 ; voy. galement Conseil dEtat, Les lois de biothique : cinq ans aprs, Paris, Les tudes du Conseil dEtat, La documentation franaise, 1999. (10) C.J.C.E. 6 mars 2001 B. Connolly c. Commission des C.E., aff. C-274/99 P, Rec. I-1611. (11) C.J.C.E. 30 avril 1996 P. c. S. et Cornwall County Council, aff. C-13/94, Rec. I-2143, point 22. (12) C.J.C.E. 27 septembre 2001 The Queen et Secretary of State for the Home Department, ex parte J. Barkoci et M. Malik, aff. C-257/99, Rec. I-6557, point 78. (13) Cour eur. dr. h. 22 septembre 1995 S. W. c. Royaume-Uni, 44 : De surcrot, labandon de lide inacceptable quun mari ne pourrait tre poursuivi pour le viol de sa femme tait conforme non seulement une notion civilise du mariage mais encore et surtout aux objectifs fondamentaux de la Convention dont lessence mme est le respect de la dignit et de la libert humaines . Cest nous qui soulignons. Voy. sur la question des droits intangibles F. Sudre, Droits intangibles et/ou droits fondamentaux : y-a-t-il des droits prminents dans la Convention europenne des droits de lhomme , in Liber Amicorum M.-A. Eissen, Bruxelles, Paris, Bruylant, L.G.D.J., 1995, p. 381 et sp. pp. 390 et s.

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a ainsi affirm que La Convention europenne des droits de lhomme doit se comprendre et sinterprter comme un tout. Les droits de lhomme constituent un systme intgr visant protger la dignit de ltre humain [...] ( 14). Linterprtation retenue par le juge communautaire, linverse, est troite, encadre par les principes rgissant le droit des brevets. En outre, lanalyse juridique des garanties offertes par la directive nest pas pleinement satisfaisante. Ces facteurs renforcent lide selon laquelle la dmarche communautaire [...] ne facilite pas la visibilit des principes fondamentaux de protection de la personne humaine ( 15). A. La nature du droit fondamental la dignit humaine La nature de ce droit fondamental fait lobjet de vives discussions et dune pratique tant lgislative que jurisprudentielle qui laissent difficilement percevoir sa ralit juridique intrinsque. La Cour de justice, linstar dautres juges, ne disposait donc pas dun ensemble de normes pleinement effectives. Nanmoins, le droit la dignit humaine ou le respect de la dignit humaine ne sont pas trangers au droit communautaire ; il existe des sources sinon normatives tout le moins interprtatives. La Cour de justice considre enfin ce droit fondamental au mme titre que les autres droits fondamentaux dont elle assure le respect. 1. Les sources du droit la dignit humaine en droit communautaire Les sources communautaires du respect de la dignit humaine sont contenus dans des textes qui nont pas toujours une porte normative effective. Il en est ainsi de la Dclaration du Parlement europen sur les droits de lhomme et liberts fondamentales adopte le 12 avril 1989 qui proclamait dans son article 1 er que La dignit est inviolable . Plus rcemment, la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne dispose dans son premier article que la dignit humaine est inviolable. Elle doit tre respecte et protge . Cette
(14) Cour eur. dr. h. 31 juillet 2001 Refah Partisi (Parti de la Prosprit) et autres c. Turquie, req. n o 41340, 31342, 41343, 41344/98, Nepr, 43. (15) R.-M. Lozano, La protection europenne des droits de lhomme dans le domaine de la biomdecine, Aix-en-Provence, Paris, CERIC, La documentation franaise, 2001, p. 134.

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disposition est importante dans la mesure o ce texte sans force normative pour linstant a une porte politique dterminante et fait lobjet dune application interprtative de plus en plus systmatique de la part des avocats gnraux ( 16). Si jusqu prsent la Cour de justice parat rticente se rfrer ce texte ds lors quil est question de la protection dun droit fondamental, il nen va pas de mme du Tribunal de premire instance ( 17) et on ne peut douter que la pression continue de certains avocats gnraux voire des avocats des requrants ne fassent surgir bientt ces interrogations dans les arrts eux-mmes. Les textes nationaux ( 18), europens ( 19) et internationaux ( 20) par ailleurs se rfrant la dignit humaine ne manquent pas. Labsence de renvoi aux principes communs aux Etats membres ou dautres textes europens est sans doute laspect le plus critiquable de larrt. Le contrle juridictionnel communautaire queffectue la Cour de justice ne permet pas en effet didentifier avec prcision
(16) Par exemple conclusions de lavocat gnral L.A. Geelhoed prsentes le 21 fvrier 2002 dans laffaire C-224/98 M. N. DHoop, Rec. I-6191, sur les droits non conomiques reconnus dans la Charte, notamment point 18. (17) Par exemple T.P.I. ord. 11 janvier 2002 Territorio Histrico de lava Diputacin Foral de lava et autres c. Commission des CE, aff. T-77/01, Rec. II-81, point 35 (principe de la protection juridictionnelle effective). (18) Article 1 er, 1, de la Loi fondamentale de la R.F.A. du 23 mai 1949 : La dignit de lhomme est intangible. Tout pouvoir public est tenu de la respecter et de la protger ; article 10, 1, de la Constitution de lEspagne du 27 dcembre 1978 : La dignit de la personne, les droits inviolables qui lui sont inhrents, le libre dveloppement de la personnalit, le respect de la loi et des droits dautrui sont le fondement de lordre politique et de la paix sociale . (19) Titre VII Acte final de la Confrence dHelsinki sur la scurit et la coopration en Europe du 1 er aot 1975 : les Etats participants favorisent et encouragent lexercice effectif des liberts et droits civils, politiques, conomiques, sociaux, culturels et autres qui dcoulent tous de la dignit inhrente la personne humaine et qui sont essentiels son panouissement libre et intgral ; Article 1 er de la Convention europenne pour la protection des droits de lhomme et de la dignit de ltre humain lgard des application de la biologie et de la mdecine du 4 avril 1997 : Les parties la prsente Convention protgent ltre humain dans sa dignit et son identit [...] . (20) Article 1 er de la Dclaration universelle des droits de lhomme du 10 dcembre 1948 : Tous les tres humains naissent libre et gaux en dignit et en droit ; Prambule de la Convention internationale contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants du 10 dcembre 1984 : Considrant que, conformment aux principes proclams dans la Charte des Nations-Unies, la reconnaissance des droits gaux et inalinables de tous les membres de la famille humaine est le fondement de la libert, de la justice et de la paix dans le monde; Reconnaissant que ces droits procdent de la dignit inhrente la personne humaine ; Article 1 er et 2 de la Dclaration universelle sur le gnome humain et les droits de lhomme de lUNESCO du 11 novembre 1997.

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la nature et la porte du droit fondamental la dignit humaine. Sans quil existe une dfinition commune de ce droit, au niveau national ou europen, le juge de Luxembourg disposait de critres sur lesquels il aurait pu utilement appuyer son raisonnement. Cette absence de dfinition commune des principes qui encadrent le domaine des biotechnologies alors mme que la Cour de justice reconnat expressment le droit fondamental la dignit humaine sans se rfrer aux traditions et principes communs aux Etats membres est ambigu. Le juge de Luxembourg aurait pu, comme le soutient F. Sudre propos de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme ( 21), procder une interprtation dynamique du droit communautaire qui ne repose pas sur une approche consensuelle de la matire. Or la Cour de justice se limite, en lespce, raffirmer que le droit la dignit humaine est un droit fondamental protg dans lordre juridique communautaire, sans fournir pour autant une interprtation autonome ni renvoyer aux principes communs aux Etats membres. Cette absence de renvoi aux traditions constitutionnelles communes aux Etats membres ou aux principes communs protgs en droit communautaire est pour le moins surprenante ( 22). En effet la Cour de justice qualifie expressment le droit la dignit humaine de droit fondamental faisant partie de lensemble des principes gnraux quelle protge dans lordre juridique communautaire. Or le droit la dignit humaine dans le cadre des biotechnologies ne fait pas lobjet dune reconnaissance et dune protection identique au sein des diffrents Etats membres de lUnion europenne ( 23). Deux interprtations sont possibles : ou bien la Cour de Luxembourg se fonde implicitement sur le droit communautaire existant, en particulier sur la directive litigieuse, la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne voire sur sa jurisprudence antrieure, pour reconnatre lexistence effective de ce droit dans lordre juridique communautaire ; ou bien elle se rfre mme implicitement

(21) F. Sudre, A propos du dynamisme interprtatif de la Cour europenne des droits de lhomme , J.C.P., 2001, I 335 (22) Voy., par exemple, un rcent arrt du Tribunal de premire instance qui sappuie sur les traditions parlementaires communes des Etats de lUnion europenne : T.P.I. 2 octobre 2001 J.-C. Martinez e.a. c. Parlement europen, aff. jtes T-222, 327 et 329/99, Rec. II-2823. (23) Pour une analyse complte des lgislations voir le Rapport sur la brevetabilit du vivant prsent par M. Alain Claeys, dput franais, en vue du projet de loi de transposition de la directive, pp. 82 et s. (Rapport n o 3502 enregistr la Prsidence de lAssemble nationale le 20 dcembre 2001).

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certains droits nationaux et non lensemble des principes communs aux Etats membres, comme elle a dj eu loccasion de le faire plusieurs reprises concernant la protection des droits fondamentaux ( 24). Dans tous les cas labsence de dfinition matrielle de ce droit, par ailleurs largement soumis des conceptions variables, ne renforce pas la cohrence juridique qui fait pourtant lobjet de la directive ( 25). 2. Un droit fondamental comme les autres en droit communautaire ? Il est admis que la dignit humaine puisse constituer un droit , cest--dire un lment subjectif attach la personne et, en lespce, un sujet de droit ( 26). Cette conception, voque par exemple par B. Mathieu, est la consquence logique de la rupture du lien entre lindividu et lune de ses composantes la suite dune intervention technique ( 27). Dans cette hypothse la brevetabilit dun gne ou dune cellule humaine en vue dune application scientifique est concevable ( 28). Le droit la dignit humaine peut tre invoqu si, par exemple, lutilisation dun lment isol du corps humain est purement hypothtique ou contestable dun point de vue scientifique. Il sagit bien ici dun droit subjectif, attach au sujet concern individuellement par lutilisation voire le prlvement de cellules humaines.

(24) Pour une application rcente du Tribunal de premire instance voy. T.P.I. 30 janvier 2002 max.mobil Telekommunikation Service GmbH c. Commission des C.E., aff. T-54/99, Rec. II-313, point 48 propos du droit une bonne administration de la justice. (25) C.J.C.E. 5 mars 2002 Axa Royale Belge SA e.a., aff. C-386/00, Rec. I-2209, point 18 : [...] il convient de rappeler que, mme si, en labsence de transposition adquate en droit national, une directive ne peut pas par elle-mme crer dobligations la charge des particuliers, la juridiction nationale appele interprter le droit national, quil sagisse de dispositions antrieures ou postrieures une directive, est tenue de le faire dans toute la mesure du possible la lumire du texte et de la finalit de ladite directive pour atteindre le rsultat vis par celle-ci et se conformer ainsi larticle 189, troisime alina, du trait CE (devenu article 249, troisime alina, CE) (26) Contra : B. Maurer, prc. [note 6]. (27) B. Mathieu, La directive europenne relative la brevetabilit des inventions biotechnologiques, le droit franais et les normes internationales, Dalloz, 2001, n o 1, p. 13 et sp. p. 14. (28) Sur les problmes thiques et juridiques de cette brevetabilit voy. le Rapport de lAcadmie des Sciences, n o 32, fvrier 1995, La brevetabilit du gnome, Paris, Technique et Documentation. La Rapport souligne notamment qu un mme gne pourrait correspondre plus dune dizaine de telles squences partielles, chacune dentre elles brevete par un individu ou une socit distincte (p. 22).

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Une autre conception est nanmoins dfendue en la matire. B. Edelman ( 29), notamment, considre en substance que dignit et libert, ou encore principes thiques et droits fondamentaux ne forment pas un ensemble unique. Selon cet auteur la dignit se rattache non pas la personne isole mais davantage lhumanit tout entire. Lobjectivit du droit au respect de la dignit humaine dcoule dun principe commun lensemble de lhumanit ( 30). Ainsi, ce nest pas le droit la dignit humaine qui est directement invoqu lencontre de la dlivrance dun brevet ou de son exploitation commerciale, mais lutilisation scientifique dun lment appartenant au patrimoine commun gntique de lhumanit ( 31). Cette conception, qui a le mrite apparent de transcender la frontire peu tanche et parfois imprcise entre un droit et un principe , surtout sil est teint dthique, ne peut tre il nous semble adopte mutatis mutandis par le juge de Luxembourg. Les consquences juridiques attaches aux deux aspects de la dignit humaine voqus ci-dessus ne sont ni identiques ni ngligeables. Si dans le premier cas la dignit humaine est un droit (fondamental) comme les autres il peut tre mis en concurrence avec dautres droits ou principes fondamentaux. On pense bien entendu aux droits de proprit intellectuelle (le dtenteur de linvention) mais aussi la libert de la recherche (dans lhypothse du clonage dit thrapeutique, par exemple) voire au principe de la libert de circulation des marchandises et des services. Si, au contraire, la dignit humaine constitue ce que lon pourrait qualifier de metaprincipe renvoyant la notion dhumanit, elle acquiert une dimension nouvelle qui npargne aucun domaine et doit tre respecte dans tous les cas, cest--dire prvaloir en toutes circonstances. Or la directive nentend pas dfinir de manire contraignante les principes qui dterminent le cadre de la recherche scientifique. Ce choix peut sexpliquer par la difficult de dterminer des principes
(29) B. Edelman, La dignit de la personne humaine, un concept nouveau, Dalloz, 1997, p. 187, points 15 et s. (30) L.E. Pettiti, Rflexions sur la biothique , in LHonnte homme et le droit, Mlanges en lhonneur de J.-C. Soyer, Paris, L.G.D.J., 2000, p. 289, et sp. pp. 297 et s. (31) D. Thouvenin, La construction juridique dune atteinte lgitime au corps humain , in Le corps humain saisi par justice, Dalloz, Hors-srie Justices, 2001, n o 3, p. 113 et sp. p. 118 : Alors quun droit subjectif est un attribut dont son titulaire jouit de manire positive et quil peut exercer contre autrui, le fait mme dnoncer un droit au respect [de la dignit humaine] implique, en revanche, que son titulaire soit contraint dattendre dautrui une considration telle que ce dernier ne portera pas atteinte son corps .

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directeurs mais aussi de les imposer unilatralement ses destinataires. Ainsi, plusieurs textes internationaux proclament dores et dj un certain nombre de principes largement adopts par les Etats de lUnion europenne ( 32). La part d humanit laquelle renvoie la notion de dignit humaine nest pourtant pas totalement absente du raisonnement de la Cour de justice. Le premier axe du raisonnement est celui relatif la dtermination de ce qui relve du vivant proprement dit et de ce qui dcoule de la recherche scientifique, de lintervention technique. L humanit revient alors caractriser lhumain dans ce quil a dirrductible. Le second axe du raisonnement est celui qui concerne le consentement de lindividu, cest--dire la question de son intgrit physique. La Cour de justice qui a estim que cette question ne relevait pas du champ dapplication de la directive na pas pour autant ni limportance de sa rsolution (voir infra). Ce qui est en jeu selon cette dernire cest bien le droit de la personne de faire valoir sa part d humanit . Or le contrle de la lgalit de la directive ne relve pas directement de cette problmatique. La critique porte davantage sur la sparation artificielle que la Cour de justice effectue entre le droit des brevets proprement dit et le droit lintgrit physique de lindividu. Sur ce point elle abandonne au lgislateur et au juge nationaux la responsabilit de dterminer les cas dans lesquels une atteinte au droit lintgrit physique est avre. La question est cependant diffrente en ce qui concerne le droit la dignit humaine et le droit lintgrit physique. En effet, on conoit que le droit lintgrit physique sattache spcifiquement lindividu concern qui soppose au prlvement de certaines cellules ou soutient quil na pas t tenu inform des modalits ou des consquences dune intervention thrapeutique ( 33). Le droit la dignit humaine, en tant que notion-droit ( 34), a un champ dapplication beaucoup plus tendu. Il renvoie la lgitimit mme de la
(32) Voy. supra notes 18 20. (33) E. Roucounas, Le droit au consentement et ses restrictions dans la Convention sur les droits de lhomme et la biomdecine (1997) , in Droit et justice, Mlanges en lhonneur de N. Valticos, Paris, Pedone, 1999, p. 479. (34) Par notion-droit nous entendons une notion qui nest pas issue dans tous les cas du domaine juridique stricto sensu (comme ici la dignit humaine ou un autre principe thique) mais dont les implications juridiques sont nanmoins essentielles et font lobjet dune apprhension aussi bien par le lgislateur que par le juge, sans toutefois que leur degr de contrainte lgard des diffrents sujets de droit soit pleinement tabli; en dautres termes, la notion ne remplit pas les critres essentiels dune norme .

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recherche entreprise et au cadre dans lequel cette dernire seffectuera. Il est donc moins question des moyens entrepris que de lobjectif de cette recherche. La Cour de justice, comme le lgislateur communautaire, a traduit cela dune manire que lon peut juger abrupte mais qui nest pas ncessairement critiquable : linvention, qui seule peut conduire la dlivrance dun brevet, doit sinscrire dans une recherche dfinie, ses promoteurs devant dmontrer que lutilisation de cellules vivantes sinscrit dans cet objectif et non dans lutilisation ou la brevetabilit sans autre but de ces cellules ( 35). B. Les garanties offertes par la directive quant au respect de la dignit humaine Des garanties offertes par la directive 98/44/CE, certaines doivent faire lobjet dune apprciation critique dautant plus imprieuse que la Cour de justice, la suite dun contrle trs gnral, se satisfait de ces dispositions. Il sagit en premier lieu de la distinction classique en droit des brevets entre dcouverte et invention (seule la seconde pouvant faire lobjet de la dlivrance dun brevet) qui napparat pas toujours pertinente, notamment dans le cadre du contrle des droits fondamentaux. En second lieu, les notions dordre public et de bonnes murs, par le renvoi quelles effectuent aux droits nationaux, ne garantissent pas une protection homogne sur lensemble du territoire communautaire. 1. Lambigut de la distinction dcouverte / invention dans le contrle des droits fondamentaux On pressent la lecture de ces dispositions que la distinction entre les lments d origine humaine proprement dits (dcouvertes) et les lments obtenus la suite dapplications techniques (les inventions brevetables), mme si elle constitue un principe bien tabli du droit des brevets, nest pas satisfaisante dun point de vue juridique ( 36), voire thique. En effet, lexploitation commerciale de certaines inventions peut sous certaines conditions porter
(35) B. Mathieu, La directive europenne, prc., p. 15, considre que les termes de la directive sur ce point sont lacunaires : En ce sens il conviendrait que la directive soit rengocie en vue de fixer les exigences relatives la prcision des utilisations industrielles de linvention ; voy. galement pour le droit franais, A. Le Tarner, note sous C.A. Paris 12 septembre 2001, Gaz. Pal., 7 et 8 juin 2002, pp. 2-3. (36) M.-C. Chemtob, Protection juridique des inventions biotechnologiques , R.M.C.U.E., mai 2002, pp. 329-336.

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atteinte lordre public ou aux bonnes murs ce qui sous cet angle et cet angle exclusif, certes ne les distingue plus des lments dcouverts concernant leur prohibition. Or quest-ce qui est commun aux deux types dlments (dcouverts ou invents ) sinon prcisment lventuelle atteinte la dignit humaine ? Ds lors, peut-on conditionner la frontire entre les inventions brevetables et celles qui en sont exclues au seul critre quelles drivent ou non dune intervention scientifique et technique, alors que cette distinction est traverse par des critres communs comme latteinte la dignit humaine ou le respect de lintgrit, sous langle du consentement du donneur ou du receveur de cellules ( 37) ? Soit lon considre en effet que la matire vivante peut faire lobjet de la dlivrance dun brevet et ne soulve ce titre aucune autre interrogation (thique, notamment), sinon celles relatives cette branche du droit. Soit, au contraire, les discussions qui entourent cette apprhension du vivant et qui ont des racines, comme nous lavons dit, bien plus profondes que le champ juridique, obligent distinguer ce qui est brevetable de ce qui ne lest pas en fonction notamment de latteinte ventuelle aux droits fondamentaux la dignit humaine ou au respect de lintgrit de la personne physique. On peut aller encore plus loin et sinterroger sur le fait de savoir si les cellules humaines (et notamment les gnes) constituent des lments susceptibles de faire lobjet de la dlivrance dun brevet ( 38) ? Le principe de la non-patrimonialit du gnome humain, affirm en France et dans plusieurs conventions internationales ( 39), soulve tout le moins des interrogations quant au relatif libralisme de la directive dans ce domaine. Nous ne prendrons pas ici position en faveur de lun ou lautre de ces choix. Il apparat toutefois que la question de la dignit
(37) E. Roucounas, prc., p. 482 : Il est dornavant possible de parler de lintroduction dans le droit international des droits de lhomme dun droit autonome au consentement en faveur du patient . Larticle 5 de la Convention dite dOviedo (prc.) dispose que le consentement du patient est exig ds lors quil est question dune intervention , cest--dire, selon les termes de ladite Convention tout acte mdical, en particulier les interventions effectues dans un but de prvention, de diagnostic, de thrapie, de rducation ou de recherche (38) Pour une approche extensive de la brevetabilit du vivant voy. C. Mascret, La brevetabilit des gnes , Petites affiches, 1999, n os 118 et 119 ; pour une interrogation plus gnrale voy. P. Cfier, Can Usable Sequences Extracted From the Human Genome Be Patented ? , Law and Human Gernome Review, 1995, p. 199. (39) Dclaration universelle sur le gnome humain et les droits de lhomme, prc., article 4 : Le gnome humain en son tat naturel ne peut donner lieu des gains pcuniaires .

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humaine, confronte au droit ( 40) (celui-ci tant dailleurs dans une position inconfortable voire obsolte ( 41) ne permet pas denvisager une solution unique et pleinement satisfaisante. Ainsi, si lon dcide dcarter toute discussion thique et de privilgier la dlivrance de brevets il existera des oppositions fortes certaines utilisations biomdicales des cellules vivantes ( 42). A linverse, soumettre de manire systmatique le domaine des biotechnologies des considrations thiques comporte un risque dentrave la recherche scientifique ( 43). Ce dilemme qui fait lobjet du prambule de la directive est dautant plus difficile rsoudre que ni les progrs scientifiques, ni les principes juridiques et thiques qui sy rattachent ne sont clairement dfinis et/ou identifiables de prime abord. Rpondre ces questions suppose, en effet, lidentification mme imparfaite de ce qui est au centre des discussions juridiques. Or dun ct les recherches scientifiques mettent jour continuellement de nouvelles perspectives qui se traduisent parfois par un bouleversement radical des donnes antrieures ( 44). Le caractre mouvant des principes qui guident la recherche scientifique est donc un premier ala que le juge na pas toujours les moyens de pallier. Dun autre ct, imposer le respect dun cadre thique la recherche scientifique revient dfinir des principes communs et identifiables avec suffisamment de clart ; en dautres termes des principes juridi(40) B. Maurer, Le principe de respect de la dignit humaine et la C.E.D.H., prc., p. 87 : Alors quon aurait pu esprer trouver un peu dordre sagissant de la source et du contenu de la norme tudie, il nen est rien. Comme en droit international gnral, le principe de respect de la dignit humaine en droit interne est un principe complexe, ambivalent aux sources multiples et aux applications diverses . (41) L.-E. Pettiti, Rflexions sur la biothique , in LHonnte homme et le droit, Mlanges en lhonneur de J.-C. Soyer, Paris, L.G.D.J., 2000, p. 289 et sp. p. 290 : Le droit toujours en retard sur la science a eu plus de peine encore garder le contact avec la biologie . (42) Pour une approche juridique et scientifique des dfis poss par les biotechnologies voy. Rapport de lAcadmie des Sciences, La brevetabilit du gnome, n o 32, fvrier 1995, Paris, Technique et Documentation. (43) Nanmoins, la directive communautaire sinscrit sans aucun doute dans loptique dun renforcement de la recherche europenne, voire de sa comptitivit face notamment aux Etats-Unis ou au Japon. Or selon les termes mmes de la Convention dOviedo du Conseil de lEurope, prc., en son article 2 : Lintrt et le bien de ltre humain doivent prvaloir sur le seul intrt de la socit ou de la science . Une autre frontire surgit ainsi entre lintrt collectif et lintrt individuel (des socits et des laboratoires qui organisent les recherches mais aussi des personnes qui sont les bnficiaires potentiels de ces recherches, dun ct, et du march concurrentiel des nouvelles applications technologiques, dun autre ct). (44) Voy. par exemple Le gnie gntique. Biotechnology and Patent Law, F. Dessemontet (ed.), Centre du droit de lentreprise de lUniversit de Lausanne, Lausanne, 1996.

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ques invocables devant le juge. Sil parat admis aujourdhui que le respect de la dignit humaine et le droit lintgrit physique de la personne constituent des principes communs lensemble des Etats membres de lUnion europenne, leur dfinition demeure entache dune certaine imprcision juridique et/ou jurisprudentielle au niveau national ( 45). Leur conceptualisation, comme la montr M. B. Edelman, est ainsi tout juste en voie de constitution ( 46). Ds lors, si la distinction entre dcouvertes et inventions nest pas toujours pertinente sous langle de la protection des droits fondamentaux, encore faudrait-il savoir ce que lon entend prcisment en droit communautaire par respect du droit la dignit humaine . Car cette notion-droit quest la dignit humaine couvre la fois le champ de la dtermination de ce qui constitue une dcouverte ou une invention mais elle sapplique galement a posteriori lorsque lon sinterroge sur la lict des consquences de la dlivrance dun brevet, par exemple. Cette indtermination juridique nuit la scurit juridique qui doit prvaloir dans ce domaine. En se focalisant sur ce qui peut ou ne peut pas faire lobjet de la dlivrance dun brevet, le juge a omis de considrer la finalit que poursuit la demande de brevet. Or dans le domaine des biotechnologies il sagit bien de la question centrale. Cest moins la brevetabilit de certains lments qui est en jeu que leur utilisation future. On conoit aisment que le prlvement de cellules humaines des fins thrapeutiques nvoque pas les mmes interdits que les procds de clonage de ltre humain. Or la demande de dlivrance dun brevet peut porter sur des cellules identiques, mais dans le cadre
(45) Voy. titre dexemple la dcision de la Supreme Court of Judicature Queens bench division de Londres du 18 octobre 2001 Pretty v. Director of Public Prosecution and Secretary of State for Home Department, aff. CO/3321/2001. La requrante, atteinte dune maladie incurable, invoquait le droit de mourir dans la dignit, au regard de larticle 3 de la CEDH. LEtat aurait selon elle lobligation positive de permettre aux patients qui le souhaitent de mettre fin leurs jours, cest--dire dautoriser leuthanasie condamne par la Section 2 du Suicide Act de 1961. Or le juge a considr que De notre point de vue le droit la dignit humaine qui est contenu larticle 3 [de la CEDH] nest pas le droit de mourir dignement, mais le droit de vivre aussi dignement que possible, jusqu ce que la vie atteigne son terme naturel (point 48. Notre traduction). La Cour europenne a t saisie de cette affaire et a rendu son arrt le 29 avril 2002 (req. n o 2346/02), note N. Deffains, Europe, aot-septembre 2002, pp. 29-31. Pour un aperu du droit et de la pratique en France voy. G. Mmeteau, La mort aux trousses . Le rapport n o 63 du Comit consultatif national dthique pour les sciences de la vie et de la sant, du 27 janvier 2000, sur la fin de la vie, larrt de vie et leuthanasie, Revue de la recherche juridique, 2000-3, p. 913. (46) B. Edelman, La dignit de la personne humaine, un concept nouveau, prc., p. 185.

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dapplications industrielles et scientifiques poursuivant des objectifs trs divers. La Cour de justice aurait d insister sur le caractre minemment finaliste du droit la dignit humaine. 2. Le caractre alatoire des notions dordre public et de bonnes murs La Cour de justice parat se satisfaire des dispositions protgeant latteinte ventuelle lordre public ou aux bonnes murs ( 47). Elle relve cet gard que [...] la directive encadre le droit des brevets de faon suffisamment rigoureuse pour que le corps humain demeure effectivement indisponible et inalinable et quainsi la dignit humaine soit sauvegarde (point 77). Cette motivation lapidaire rvle sans doute le malaise de la Cour de justice face la protection de la dignit humaine. En effet, la jurisprudence de la Cour de justice est particulirement abondante en matire de libre circulation des marchandises concernant latteinte ventuelle lordre public ( 48), les bonnes murs apparaissant ici comme un driv du premier ( 49). Il est alors ncessaire de sinterroger sur la porte relle dune protection assure sur le seul fondement de lordre public et des bonnes murs alors que leur dfinition relve exclusivement des Etats membres et ne fait lobjet que dun contrle restreint de la Cour de justice ( 50).
(47) Encore faudrait-il prciser quil ne sagit pas dun suppos ordre public communautaire mais de lordre public propre chaque Etat membre. (48) Concernant la proprit intellectuelle et le concept d ordre public conomique C.J.C.E. 11 mai 2000 Rgie nationale des usines Renault SA et Maxicar SpA, Orazio Formento, aff. C-38/98, Rec. I-2973, point 28 : Ds lors, sil nappartient pas la Cour de dfinir le contenu de lordre public dun tat contractant, il lui incombe nanmoins de contrler les limites dans le cadre desquelles le juge dun tat contractant peut avoir recours cette notion pour ne pas reconnatre une dcision manant dun autre tat contractant . (49) Voy. la distinction effectue par C. Picheral entre morale et moralit dans le cadre de la notion dordre public : Lordre public europen. Droit communautaire et droit europen des droits de lhomme, Paris, Aix-en-Provence, La documentation franaise, CERIC, 2001, p. 44. Voy. aussi G. Lebreton, Le juge administratif face lordre moral , in Mlanges G. Peiser, Grenoble, P.U.G., 1995, p. 362. (50) C.J.C.E. 9 dcembre 1997 Commission des C.E. c. Rpublique franaise, aff. C265/95, Rec. I-6959, points 33 et 34 : Dans cette dernire hypothse, les tats membres, qui restent seuls comptents pour le maintien de lordre public et la sauvegarde de la scurit intrieure, jouissent certes dune marge dapprciation pour dterminer quelles sont, dans une situation donne, les mesures les plus aptes liminer les entraves limportation des produits. Il nappartient pas, ds lors, aux institutions communautaires de se substituer aux tats membres pour leur prescrire les mesures quils doivent adopter et appliquer effectivement pour garantir la libre circulation des marchandises sur leur territoire .

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A cet gard, on est encore surpris par le peu danalyse de droit compar ( 51). En effet, et l rside sans doute le cur du litige, tous les Etats membres de lUnion europenne ne connaissent pas une lgislation identique sur les biotechnologies, particulirement en matire dutilisation et de recherche sur le gnome humain ( 52). Si le clonage reproductif est unanimement proscrit, tant au plan des lgislations nationales que dans le cadre europen ( 53) et international ( 54), il nen va pas de mme pour dautres applications scientifiques qui posent nanmoins la question dune atteinte ventuelle au respect de la dignit humaine, comme le clonage thrapeutique par exemple ( 55). Sans doute la Cour de justice a-t-elle rpondu en partie cette interrogation propos de la base juridique de la directive lorsquelle rappelle que les brevets dont la directive prvoit la dlivrance sont des brevets nationaux, dlivrs conformment aux procdures applicables dans les Etats membres et qui tirent leur force protectrice du droit national (point 25). Il revient par consquent aux

(51) Lavocat gnral F.G. Jacobs a pour sa part fait une analyse de droit compar, mais davantage sous langle du droit des brevets et des accords internationaux dans ce domaine et dans celui des biotechnologies. (52) A lheure actuelle seuls le Danemark, la Finlande, la Grande-Bretagne, la Grce et lIrlande ont transpos la directive litigieuse. LEspagne et le Portugal sont en cours de transposition. LAutriche, la Belgique, lItalie, le Luxembourg, les PaysBas, la Sude, lAllemagne et la France ont adopt des projets de loi relatifs la transposition de cette directive. Voy. le Rapport dA. Claeys sur la brevetabilit du vivant, prc. (53) Convention pour la protection des droits de lhomme et de la dignit de ltre humain lgard des applications de la biologie et de la mdecine : Convention sur les droits de lhomme et la biomdecine dite dOviedo du 4 avril 1997 entre en vigueur le 1 er dcembre 1999 dans le cadre du Conseil de lEurope, Srie des Traits europens n o 164-1997. Voy. aussi larticle 1 er, paragraphe 1 du Protocole additionnel la Convention dOviedo du 12 janvier 1998 : Est interdite toute intervention ayant pour but de crer un tre humain gntiquement identique un autre tre humain vivant ou mort . (54) Article 11 de la Dclaration universelle sur le gnome humain et les droits de lhomme, prc. : Des pratiques qui sont contraires la dignit humaine, telles que le clonage des fins de reproduction dtres humains, ne doivent pas tre permises . Voy. galement la Convention sur la diversit biologique (Rio de Janeiro) du 5 juin 1992, signe par la Communaut europenne (J.O.C.E. L 309, p. 1) et entre en vigueur le 29 dcembre 1993. (55) P. Pedrot, Le clonage de ltre humain en droit europen , in L. Dubouis (dir.), Progrs mdical et droit europen, Paris, La documentation franaise, 1999, p. 85 et sp. p. 92 : De faon gnrale, on peut dire que le clonage dlibr dtres humains est considr dans les textes de droit europen comme une menace pour lidentit de ltre humain car il supprimerait la protection indispensable contre la prdtermination de la constitution gntique dun tre humain par une tierce personne. Mais il faut souligner demble que les modalits dencadrement juridique du clonage sont loin dtre uniformes .

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Etats membres, dans le cadre de leur lgislation nationale mais aussi de leur pratique jurisprudentielle, de garantir ces droits ( 56). Nanmoins, alors mme que lavocat gnral souligne que Le droit la dignit humaine est peut-tre le droit le plus fondamental de tous [...] (point 197) il peut paratre surprenant que la Cour de justice effectue un contrle de la lgalit dun acte communautaire la lumire de ce droit avec une telle conomie de prcision. La question renvoie lapproche singulire des droits fondamentaux et de certains principes, comme la dignit humaine ( 57). Il est vrai que le juge de Luxembourg peut difficilement se substituer au lgislateur, alors que le droit communautaire nest pas dfinitivement fix et se borne lever partiellement les obstacles juridiques au bon fonctionnement du march intrieur. La directive, fruit dun compromis difficile entre le Parlement europen et le Conseil de lUnion europenne ( 58), a choisi la voie relativement balise du droit des brevets et a abandonn au profit des Etats membres la mise en uvre et surtout le contrle du niveau de protection adquat. Il nest pas certain nanmoins que, par ricochet, la Cour de Luxembourg nait pas se prononcer nouveau sur lexigence dune forme de standard minimum en la matire. Linterrogation que suscite les divergences entre les normes adoptes par les Etats membres (les standards , si lon prfre) et la porte des principes rgissant lessence mme des personnes ( 59), est la suivante : existe(56) Concernant les brevets sur les produits pharmaceutiques C.J.C.E. 5 dcembre 1996 Merck & Co. Inc., Merck Sharp & Dohme Ltd et Merck Sharp & Dohme International Services BV c. Primecrown Ltd, Ketan Himatlal Mehta, Bharat Himatlal Mehta et Necessity Supplies Ltd et Beecham Group plc contre Europharm of Worthing Ltd, aff. jtes C-267 et 268/95, Rec. I-6285. (57) Voy. B. Edelman, La dignit de la personne humaine,..., prc., p. 186, pour qui la philosophie de la dignit , selon ses propres termes, nest pas assimilable en tant que telle la problmatique des droits de lhomme . Eriger par consquent comme le fait la Cour de justice la dignit humaine au rang de droit fondamental revient lui attribuer une existence juridique sans pour autant rpondre aux interrogations philosophiques qui continuent malgr tout transcender toute discussion son sujet. (58) Pour une vision gnrale des discussions et des amendements proposs lors du vote de la premire version de la directive en 1992 voy. H. Ilbert et L. Tubiana, Protection juridique des inventions biotechnologiques : analyse de la directive europenne et propositions, Montpellier, Solagral Coll., Rseau Biotechnologies, 1992. On observe cet gard que les termes voire certains objectifs de la directive taient relativement loigns de ceux finalement retenus en 1998. (59) La Loi fondamentale de la RFA, prc., pose dans son article 1 er, 1 le principe selon lequel La dignit de lhomme est intangible. Tout pouvoir public est tenu de la respecter et de la protger , alors que, par exemple, la constitution franaise ne contient lheure actuelle aucune disposition de cette sorte.

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t-il aujourdhui une harmonisation europenne suffisante dans un domaine, les biotechnologies, complexe et qui constituera dans les annes venir lun des secteurs majeurs de la dynamique industrielle et commerciale ? Peut-on, dans le mme ordre dide, exiger des Etats membres une mise en uvre cohrente et satisfaisante juridiquement des dispositions de la directive si les principes qui dterminent sont application ne font pas eux-mmes lobjet dune dfinition relativement homogne ? A titre dexemple, le projet de loi adopt par lAssemble nationale franaise en premire lecture le 22 janvier 2002 rappelle dans lexpos des motifs que cette directive ne peut remettre en cause le principe pos par larticle L 611-17 du Code de la proprit intellectuelle selon lequel le corps humain, ses lments et ses produits ainsi que la connaissance de la structure totale ou partielle dun gne humain ne peuvent, en tant que tels, faire lobjet de brevets ( 60). Cette interdiction parat de prime abord en contradiction avec la facult ouverte par la directive de permettre, sous certaines conditions, la brevetabilit dun lment isol du corps humain ( 61). Or cette divergence ne relve ni dune interprtation errone de la directive par les autorits franaises, ni de la violation des droits fondamentaux raffirms par la Cour de justice. Il sagit aux yeux du lgislateur franais de raffirmer une conception thique sinon intangible tout le moins indpassable en ltat actuel de la socit et des valeurs protges. Lharmonisation achoppe sur des conceptions nationales htrognes ( 62). Fonder par consquent la validit du respect du droit la dignit humaine sur les dispositions relatives lordre public et aux bonnes murs suppose dadmettre lexistence de critres ou de standards thiques distincts dun Etat membre lautre, sans que le juge communautaire ny dcle une atteinte aux dispositions de la directive. Cette dmarche prvaudra(60) Voy. les observations de J.-C. Galloux sur lavis du Comit national consultatif dthique (CCNE) concernant lavant-projet de loi transposant la directive 98/ 44 CE, Dalloz, 2001, Jurisp, p. 1355. Lauteur estime toutefois que contrairement ce que laissait supposer lavis du CCNE larticle L 611-17 CPI peut sinterprter de manire extrmement large dans la mesure o lexpression en tant que tels est si vague quelle na nullement empcher la dlivrance de titres de manire similaire lOffice europen des brevets [...] . (61) Article 5, 2 de la directive. Voy. Hugues Moutouh, Le Conseil dEtat ordonne la suspension de recherches scientifiques sur des cellules souches dorigine embryonnaire , Dalloz, 2003, n o 2, pp. 89-92. (62) G. Karydis, Lordre public dans lordre juridique communautaire : un concept contenu variable , R.T.D.E., n o 1/2002, pp. 1-26.

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t-elle en cas de litiges ultrieurs ? On peut douter que lobjet essentiel de la directive, lharmonisation du droit des brevets en vue dun renforcement du march intrieur et de la comptitivit europenne dans le domaine des biotechnologies, puisse tre soumis de telles contingences. II. Ltendue du contrle juridictionnel communautaire sur le fondement de notions thiques Cet arrt dmontre une fois encore que lapprhension par le Droit de la dignit humaine pose de redoutables dfis. Le juge qui est tenu dassurer son respect doit trouver un lieu de conciliation susceptible de rpondre aux principes existants mais aussi aux attentes de la socit. Le contrle de la Cour de justice savre cet gard limit, tant par son tendue que par les rponses quelle apporte. A. Le droit saisit le vif : les aspects thiques des biotechnologies Lide du droit qui est sous-tendue est celle qui consiste prsumer de lexistence dun droit, le droit la dignit humaine, dont les contours demeurent lheure actuelle relativement incertains ( 63). Plac devant un tel enjeu, le juge de Luxembourg a interprt lacte litigieux sous langle exclusif de la brevetabilit du vivant ( 64). La question que lon peut se poser est celle de savoir si la Cour de justice na pas omis, partiellement tout le moins, de motiver davantage sa solution quant latteinte ventuelle du droit la dignit humaine.

(63) F. Borella, Le concept de dignit de la personne humaine , in Ethique, droit et dignit de la personne, Mlanges C. Bolze, Paris, Economica, 1999, p. 29 et sp. p. 36 o lauteur se demande si la dignit humaine est le statut juridique de lhomme biologique ? . (64) Rapport du Groupe europen dthique des sciences et des nouvelles technologies sur la Charte des droits fondamentaux demand par le Prsident de la Commission europenne R. Prodi le 3 fvrier 2000 et prsent le 23 mai 2000 (http://europa.eu.int/comm/secretariatJgeneral/sgc/ethics/fr/index.htm).

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1. Le contrle du droit la dignit humaine sous langle de la brevetabilit du vivant Le raisonnement de la Cour de justice est largement fond sur larticle 5, paragraphe 2 de la directive aux termes duquel la protection envisage par la directive ne porte que sur le rsultat dun travail inventif , ce que le juge traduit par une protection des donnes biologiques naturelles uniquement dans lhypothse ncessaire la ralisation et lexploitation dune application industrielle particulire (point 75). Il nest donc pas question de la brevetabilit dun lment quelconque du corps humain mais bien dune invention rsultant de lutilisation de certains de ces lments biologiques dans un but prcis. Nous avons observ nanmoins que, dune part, la distinction classique entre dcouverte et invention nest pas toujours pertinente la lumire du contrle des droits fondamentaux et, dautre part, que larticle 5, paragraphe 2 de la directive peut sinterprter comme une brche dans le principe de non-patrimonialit des lments du corps humain affirm par les droits nationaux des Etats membres ( 65). Lapprhension par le droit communautaire de la problmatique relative la brevetabilit dlments dorigine humaine, puisque cest de cela dont il sagit lorsquon invoque la dignit humaine , consiste soumettre lapplication de la rglementation en vigueur dans les Etats membres aux faits identifiables comme relevant dune exprimentation technique. Cette volont du lgislateur communautaire de soumettre les biotechnologies au droit commun des brevets ( 66) ne peut donc tre infirme par la Cour de justice car elle ne peut tendre sa comptence au-del de linterprtation raisonnable du texte et de son contexte. Que le lgislateur nerlandais soppose politiquement cette directive ne remet pas en cause sa validit juridique ( 67), la lgalit des actes de droit driv tant en outre prsume en droit communautaire ( 68).
(65) B. Mathieu, La directive europenne..., prc., p. 17. (66) Article 1 er de la directive : Les Etats membres protgent les inventions biotechnologiques au moyen de leur droit national des brevets. Ils adaptent leur droit national des brevets, si ncessaire, pour tenir compte des dispositions de la prsente directive . (67) Le Rapport dinformation prsent par M. A. Claeys, prc., dresse un tableau des diffrentes normes internationales dans le domaine des biotechnologies et rappelle que ces normes constituent le plus souvent du soft law , cest--dire un droit non contraignant, laissant une part non ngligeable dapprciation lgard des dveloppements scientifiques en devenir. (68) TPI 25 juin 2002 British American Tobacco Ltd c. Commission des CE, aff. T311/00, Nepr, point 35.

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Cependant, le royaume des Pays-bas a soulev un autre moyen qui montre que lapproche du vivant, renvoyant en cela la dignit humaine, est singulire. Ce dernier estimait que lharmonisation entreprise sur le fondement de larticle 100 A (nouvel article 95 CE) constituait une base juridique errone. Il sagissait ni plus ni moins dinstaurer un nouveau titre de proprit (sur des lments isols du corps humain), ds lors que par exemple aux Pays-Bas aucun texte ne prvoyait la possibilit dobtenir dans le cadre des biotechnologies ce type de brevets (non-patrimonialit du corps humain, y compris sur des lments isols) ( 69). La Cour de justice affirme au contraire quil ne sagit pas dun nouveau titre de proprit mais dune harmonisation des lgislations nationales accordant des brevets nationaux, linverse de la marque communautaire, titre de proprit strictement communautaire (points 23 25) ( 70). Cette diffrence dapproche relve dune distinction entre les aspects formel et matriel conscutifs la dlivrance dun brevet ( 71). Dans un cas la Cour de justice affirme quil nest question

(69) On prcisera nanmoins, comme le souligne lavocat gnral F.G. Jacobs, que le brevet ne confre aucun droit de proprit (point 199). Il est ainsi pour le moins surprenant que la Cour de justice rponde aux arguments du requrant sur ce point sans rappeler cet lment. Contra N. Denies, Regard critique sur la directive europenne relative la protection juridique des inventions biotechnologiques , Journal des Tribunaux, 23 juin 2001, p. 537 et sp. pp. 541 et s. o lauteur sinterroge pour savoir si la directive naboutit pas une logique de proprit dans le domaine du vivant? . (70) Cet argument renvoie lAvis 1/94 du 15 novembre 1994 relatif la comptence de la Communaut pour conclure des accords internationaux en matire de services et de protection de la proprit intellectuelle (accords GATS et TRIPs), Rec. I-5267, point 59. Nanmoins, la Cour prcisait lpoque que les institutions communautaires nont pas exerc jusquici leurs comptences dans le domaine des moyens de faire respecter les droits de proprit intellectuelle, sauf pour ce qui est du rglement n o 3842/86 [...] sur linterdiction de la mise en libre pratique des marchandises de contrefaon , ce qui nest sans doute plus le cas la suite de ladoption de la directive litigieuse sur le droit des brevets. (71) B. Mathieu, La directive europenne..., prc., p. 17 : Le brevet ne cre pas de droit de proprit sur lobjet de linvention, cependant il fait de cet objet la source de droits patrimoniaux. [...] A ce titre le brevet portant sur un lment du corps humain, ft-il dtach de lui ou reproduit au moyen dun procd technique, nous semble contraire au principe de non-patrimonialit tel quil est affirm, notamment, par la Dclaration de lUnesco sur le gnome humain . Contra, J.-C. Galloux, prc. p. 1356 : Cest tout bonnement oublier que le principe de non-patrimonialit nest pas absolu notamment en ce qui concerne les utilisations secondaires des produits et des lments du corps humain : la loi prvoit elle-mme ces exceptions [...] sans lesquels des pans entiers de lindustrie pharmaceutique nexisterait plus ; voy. galement T. Pech, La dignit humaine. Du droit lthique de la relation , in Le corps humain saisi par justice, Dalloz, Horssrie Justices, 2001, n o 3, p. 90 et sp. p. 106.

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que de brevets nationaux et non de linstauration dun quelconque brevet communautaire ; dans lautre cas, lEtat demandeur affirme, quau fond, lautorisation de dlivrer des brevets sous certaines conditions sur des lments du corps humain en vue dune application scientifique permet au titulaire dun brevet dinvoquer de nouveaux droits patrimoniaux ( 72), mme si ce titre est dlivr au niveau national. La solution jurisprudentielle ne suppose pas les mmes exigences en terme de protection des droits fondamentaux selon quelle repose sur la premire ou la seconde de ces conceptions. La Cour de justice choisit ainsi lapproche formelle. La directive prvoit cet gard une harmonisation du march intrieur dans le domaine des biotechnologies. Que ce domaine soit singulier et soulve un certain nombre de questions partiellement irrsolues aujourdhui, tant sur la plan scientifique que juridique, ne modifie pas la perspective finaliste de linterprtation de la Cour de justice. La directive exprime clairement la volont de lUnion europenne de permettre les applications industrielles essentielles en matire de biotechnologies ( 73). Que lon adhre ou non linterprtation jurisprudentielle retenue, cette dernire est conforme la finalit de lacte litigieux. En outre, la protection du droit fondamental la dignit humaine voire du droit fondamental lintgrit de la personne physique se limite, dans le cadre dun contrle de lgalit, la validit intrinsque de lacte communautaire au regard des droits et des principes sur lesquels est fonde lUnion europenne ( 74). Or rien nindique la lecture de la directive quil en aille diffremment. Nanmoins, deux sries de problmes surgiront inluctablement tt ou tard. La premire concernera les Etats, comme les Pays-Bas, au sein desquels toute brevetabilit du vivant est pour le moment interdite.

(72) Sur le caractre inalinable du corps humain et le rapport que ce principe entretient avec la patrimonialit attache certains de ses lments voy. T. McConnell, Inalienable Rights, The Limits of Consent in Medicine and the Law, Oxford, University Press, 2000, sp. pp. 118 et s. sur la problmatique : The Body, Property Rights, and Alienation . (73) Considrant que, notamment, dans le domaine du gnie gntique, la recherche et le dveloppement exigent une somme considrable dinvestissements haut risque que seule une protection juridique adquate peut permettre de rentabiliser (point 2 du Prambule de la Directive 98/44/CE). (74) Il sagit du contrle que lon pourrait dsormais qualifier de classique dans le cadre dune Communaut de droit (C.J.C.E. 23 avril 1986 Parti cologiste Les Verts c. Parlement europen, aff. 222/83, Rec. 1331).

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Il sera question, dans la logique suivie par la Cour de justice, dun litige relevant des critres traditionnels de la libre circulation et de la libert dentreprendre au sein du march intrieur. Il conviendra dans cette hypothse de savoir, dune part, sil existe une atteinte effective la libre circulation des marchandises et/ou des services ; dautre part, lEtat dfendeur ne manquera pas dinvoquer une clause dordre public ou datteinte aux bonnes murs pour justifier le refus de dlivrer un brevet. Si la Cour de justice est alors saisie elle effectuera un contrle ncessairement restreint, sous langle de la proportionnalit des mesures nationales justifiant le refus. La seconde srie de problmes, sans doute plus dlicate, pourrait survenir la suite de la dcouverte dun procd portant atteinte de manire manifeste lordre public ou aux bonnes murs. La directive pose dans son article 6, 2, un certain nombre de principes qui permettent dores et dj de justifier un refus de dlivrer un brevet. Toutefois, sa formulation, qui utilise ladverbe notamment , se borne en ltat actuel des connaissances et des principes existants recenser les hypothses dans lesquelles il existe une interdiction absolue. Dans les cas non viss par la directive on ne peut exclure quune atteinte aux droits fondamentaux se pose en termes beaucoup plus contraignants au juge ( 75). Le contrle juridictionnel portera ici sur la violation dun droit fondamental protg dans lordre juridique communautaire. En se fondant sur les principes contenus dans la directive, dans la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne (article 1 er) et dans la jurisprudence communautaire relative la protection des droits fondamentaux ( 76) on peut imaginer un recours fond exclusivement sur le moyen tir du non-respect du droit la dignit humaine. Lquilibre entre le droit invoqu par le requrant et les implications thiques du litige obligeront sans doute le juge de Luxembourg justifier davantage la nature et la porte juridiques du droit fondamental la dignit humaine en droit communautaire.

(75) Pour une approche similaire E. Gutmann, La protection juridique des inventions biotechnologiques drives dlments isols partir du corps humain ou autrement produits par des procds techniques : Vrais et faux problmes , Revue du droit de la proprit intellectuelle, n o 115, septembre 2000, pp. 11-27 et sp. p. 21. (76) A ce jour et notre connaissance aucun recours ni renvoi devant la Cour de justice na eu pour unique objet la violation ventuelle dun ou plusieurs droits fondamentaux.

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2. Ltendue du contrle juridictionnel sous langle de la brevetabilit du vivant Quelle est lautorit de linterprtation dlivre par la Cour de justice? Peut-on, sans provocation aucune, poser la question de la pertinence du contrle de la Cour de justice au regard des droits fondamentaux dans cette affaire ? La dimension gnrale de linterprtation et le renvoi aux droits nationaux des brevets ainsi qu la jurisprudence des tribunaux des Etats membres en la matire laissent perplexe. Il nous semble exister une contradiction vouloir interprter de manire finaliste la directive libre circulation dans le march intrieur, comptitivit de lindustrie europenne, ncessit de la recherche dans le domaine des biotechnologies, mais aussi dfinition de principes communs du cadre de ces recherches et abandonner dans le mme temps aux Etats membres lapprciation de ce qui fait lobjet principal des rticences lharmonisation recherche par le lgislateur communautaire. Nassiste-t-on pas une remise en cause partielle du principe de primaut du droit communautaire qui, en substance, impose toutes les instances de lEtat de donner effet la norme communautaire comme le rsumait parfaitement un avocat gnral ( 77)? Si leffet de la directive 98/44/CE est variable dun Etat lautre ds lors que lordre public et les bonnes murs forment un ensemble de principes propres chaque Etat membre il devient difficile de soutenir que son intensit juridique soit homogne sur lensemble du territoire communautaire ( 78). Linterprtation de la Cour de justice est davantage ngative que positive . Elle se borne rappeler, selon les termes de la directive, ce qui ne peut pas faire lobjet de
(77) Conclusions de lavocat gnral P. Lger prsentes le 15 mars 2001 sous laffaire C.J.C.E. 28 juin 2001 G. Larsy c. Inasti, aff. C-118/00 Rec. I-5063. (78) Le considrant 22 de la directive est ambigu : considrant que le dbat sur la brevetabilit des squences ou de squences partielles de gnes donne lieu des controverses; que, aux termes de la prsente directive, loctroi dun brevet des inventions portant sur de telles squences ou squences partielles doit tre soumis aux mmes critres de brevetabilit que pour tous les autres domaines technologiques, nouveaut, activit inventive et application industrielle [...] . Or, la directive nimpose pas une brevetabilit unique (en labsence de brevet communautaire pour linstant) et renvoie aux droits et pratiques nationaux, ce qui ne modifie pas les perceptions divergentes auxquelles peuvent donner lieu les demandes de dlivrance des brevets, en particulier laune des notions dordre public et de bonnes murs. Voy. C. Payraudeau, La Convention sur le brevet europen, Paris, Litec, 1999, p. 21 : le systme du brevet europen (en vigueur lheure actuelle) a comme objectif [...] dunifier la procdure jusqu la dlivrance du brevet europen, ce brevet clatant ensuite en brevets nationaux ayant le mme statut juridique et soumis aux mmes rgles que les brevets nationaux dlivrs par les administrations nationales qui subsistent .

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la dlivrance dun brevet sous quelque condition que ce soit et de constater par ailleurs quaucune disposition ne porte atteinte aux droits fondamentaux. Nanmoins, ni les termes de la directive ni les droits invoqus ne font lobjet dune interprtation positive , cest--dire dune interprtation qui enrichisse les donnes juridiques immdiates ou, tout le moins, prcise leur dfinition et leur porte dans lordre juridique communautaire. Si la question de la dignit humaine est bien au centre des proccupations du royaume des Pays-Bas cest avant tout parce que les brevets dlivrs en la matire portent sur le vivant et davantage encore sur ltre humain ou ce qui le constitue intrinsquement. Or la Cour de justice napporte aucune prcision en la matire mais se contente dun contrle de lgalit restreint. Poser la question de lautorit interprtative de cet arrt ( 79) nous semble justifi au regard des enjeux qui forment lobjet mme de la directive et de la protection dun droit fondamental singulier, le droit la dignit humaine. La directive contient en effet un certain nombre de principes que lon pourrait classer en deux catgories. La premire catgorie est celle du principe de la brevetabilit des cellules humaines, dans le cadre dune activit inventive et/ou dune application industrielle (article 3, paragraphes 1 et 2). Il y a l laffirmation dun principe commun dans la mesure o certains Etats membres interdisent toujours une telle brevetabilit ; les obligations positives qui psent sur les Etats membres sont cependant soumises, ou sont mises en balance, avec dautres principes comme lordre public et les bonnes murs. La deuxime catgorie de principes sont ceux que lon a dj mentionns et qui interdisent la brevetabilit sous toutes ses formes dans certains cas numrs (article 6, paragraphe2). Sans doute la Cour de justice pouvait trouver dans ces principes une approche strictement communautaire de la dignit humaine puisquen loccurrence il nest plus renvoy aux droits nationaux mais cest le lgislateur de la Communaut europenne qui les a noncs. Le juge de Luxembourg avait ainsi des lments sa disposition lui permettant de dfinir, mme partiellement, la nature et la porte du

(79) Bien entendu, il nest pas question de lautorit de chose juge qui sy attache et qui na pas tre discute.

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droit la dignit humaine au sein de lordre juridique communautaire ( 80). Si la Cour de justice doit en effet respecter le droit quelle applique et linterprter de manire conforme, il est nanmoins de sa responsabilit den prciser les termes et/ou la porte lorsque cela savre ncessaire ( 81). Elle naurait pas outrepass sa comptence juridictionnelle ni naurait compromis les dispositions de la directive si elle avait effectu un contrle au regard du droit la dignit humaine qui prcise les consquences qui sattachent la dlivrance dun brevet en raison de la finalit des applications venir. En lespce le contrle de lgalit valide les dispositions de la directive au regard principalement de la clause dordre public et de bonnes murs insre larticle 6, paragraphe 1, alors que ces notions renvoient aux droits et la jurisprudence nationaux quant leur dfinition et leur porte (voir supra). Le droit la dignit humaine fait donc lobjet dune apprciation gnrale, apprciation qui sexplique sans doute par limportance des enjeux et la difficult pour le lgislateur communautaire dtre parvenu un compromis satisfaisant en la matire. Nanmoins, la solution propose par B. Mathieu propos de la jurisprudence du Conseil constitutionnel franais, identifiant des principes matriciels , permet de concilier les pouvoirs respectifs du lgislateur et du juge. Selon ce dernier en effet Il laisse ainsi au lgislateur une marge de manuvre importante tout en gardant des moyens dintervenir en se rfrant aux rgles qui, soit dcoulent (en tant que principes

(80) H. Ilbert et L. Tubiana, Protection juridique des inventions biotechnologiques, prc. p. 101 : le Conseil des ministres avait amend en 1992 le texte propos par la Commission en ce qui concerne lexclusion de la brevetabilit des inventions contraires lordre public et la moralit publique (ancienne version) en indiquant qu il est dcid cas par cas, par une valuation des enjeux en prsence, si une infraction a t commise au sens du paragraphe prcdent [sur lexclusion de la brevetabilit]. Cette valuation devra comparer et apprcier dune part lutilit de linvention, dautre part les risques quelle comporte et, le cas chant, les objections dcoulant du respect des valeurs fondamentales de lordre juridique . (81) Sur les critiques mises par certains auteurs propos de lutilisation du principe de dignit humaine dans la dcision du Conseil constitutionnel franais sur les lois biothique de 1994 (Dc. n os 94-343 et 344 du 27 juillet 1994) mais aussi sur la jurisprudence du Conseil dEtat dite du lanc de nain (CE Ass. 27 octobre 1995 Commune de Morsang-sur-Orge et Ville dAix-en-Provence), voy. V. Saint-James, Rflexions sur la dignit de ltre humain en tant que concept juridique du droit franais , Dalloz, 1997, p. 61 et sp. p. 64.

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drivs) de ces principes matriciels , soit reprsentent des garanties ncessaires leur respect ( 82). B. Les limites matrielles du contrle juridictionnel de la Cour de justice Deux points retiennent encore lattention la lecture de cet arrt. Dune part, le refus de contrler le droit lintgrit de la personne qui est pourtant expressment mentionn dans la directive. Dautre part, la porte toujours incertaine du droit la dignit humaine en labsence de dfinition matrielle suffisamment prcise. 1. Lexclusion du droit lintgrit de la personne (consentement) La rticence de la Cour de justice interprter les dispositions de la directive autrement que de manire littrale ne rsiste pas lanalyse de la seconde branche du moyen soulev par le royaume des Pays-Bas. Celui-ci relevait que la directive ne contenait aucune disposition relative lintgrit de la personne humaine sous langle du consentement clair du donneur ou du receveur de tels lments issus de la recherche scientifique. Un auteur rappelle cet gard que le consentement lacte mdical na pas t conu dans cette perspective [dun engagement contractuel, et donc juridique]. A lorigine, en effet, lexigence dun consentement pralable du malade constitue une rgle dthique mdicale, et il est donc sans signification juridique. Cest la volont dempcher le renouvellement des crimes contre lhumanit perptrs durant la seconde guerre mondiale qui explique que cette exigence, expression dun ordre public universel, figure en tte du code de Nuremberg ( 83). La Cour de justice rejette ce moyen en estimant que linvocation de ce droit fondamental [ lintgrit de la personne humaine] est inoprante lencontre dune directive qui porte seulement sur la dlivrance des brevets et dont le champ dapplication ne stend par consquent pas aux oprations antrieures et postrieures cette dlivrance, quil sagisse de la recherche ou de lutilisation des produits brevets

(82) B. Mathieu, Pour une reconnaissance de principes matriciels en matire de protection constitutionnelle des droits de lhomme , Dalloz, Chr., 1995, p. 211, p. 212. (83) L. Guignard, Les ambiguts du consentement mdical en droit civil , Revue de la recherche juridique, 2001-1, p. 45 et sp. p. 47. En droit franais le consentement est rvocable tout moment selon larticle L. 665-11 du Code de la sant publique concernant le prlvement dlments du corps humain.

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(point 79). Nanmoins cette mme directive prcise clairement dans le point 26 de son prambule que si une invention porte sur une matire biologique dorigine humaine ou utilise une telle matire, dans le cadre du dpt dune demande de brevet, la personne sur laquelle le prlvement est effectu doit avoir eu loccasion dexprimer son consentement clair et libre celui-ci, conformment au droit national (Cest nous qui soulignons). Il est certain, si lon suit pas pas le raisonnement du juge, que latteinte ce droit fondamental ne concerne pas directement la dlivrance dun brevet, comme lors dune exploitation commerciale contraire lordre public ou aux bonnes murs ; nanmoins, est-ce quune exploitation commerciale qui exclurait le consentement clair et pralable du donneur ou du receveur ne serait pas, elle aussi, contraire lordre public et aux bonnes murs ( 84) ? La Commission europenne des droits de lhomme avait jug dans une dcision X. c. Danemark qu un traitement mdical de caractre exprimental men sans le consentement du sujet peut, dans certaines conditions, tre considr comme prohib par larticle 3 de la Convention ( 85). Sans pour autant concerner spcifiquement lexploitation commerciale dune dcouverte scientifique, puisquil sagissait dans cette affaire dune intervention chirurgicale, cette jurisprudence europenne dmontre le caractre singulirement tendue de la dignit humaine qui comprend le consentement de la personne, sujet de lexprimentation initiale. La distinction tablie en droit communautaire entre jouissance et exercice dun brevet est ici abandonne au profit dune vision centre exclusivement sur les conditions de leur dlivrance. Cette distinction est dailleurs lun des critres de rsolution des contradic-

(84) Voy. lAvis n o 8 du Groupe de conseillers pour lthique de la biotechnologie de la Commission europenne rendu le 25 septembre 1996 portant sur Les aspects thiques de la brevetabilit des inventions sur des lments dorigine humaine . Dans leur avis les conseillers estiment en particulier que Le principe thique du consentement inform et libre de la personne sur laquelle les prlvements sont oprs doit tre respect. Ce principe exige que linformation soit complte et prcise, en particulier sur lventualit du dpt dune demande de brevet concernant lutilisation de ce prlvement. Une invention tire de lutilisation dlments dorigine humaine dont le prlvement aurait t ralis sans respecter le principe du consentement ne rpondrait pas aux exigences thiques (point 2.4). Le considrant 37 de la Directive litigieuse prcise cet gard que lavis n o 8 du groupe de conseillers pour lthique de la biotechnologie de la Commission europenne a t pris en compte . (85) Commission eur. dr. h., 2 mars 1983, req. n o 9974/82, vol. 32, p. 282. En lespce la Commission a considr quil ny avait pas eu violation de larticle 3 de la Convention de sauvegarde relatif aux traitements inhumains et dgradants.

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tions ventuelles entre, dune part, un droit exclusif de premire commercialisation et, dautre part, les exigences de libre circulation des marchandises ( 86) et des services ( 87). Or la lumire du respect des droits fondamentaux la Cour de justice raisonne sur la dlivrance du brevet (quest-ce qui est susceptible dtre brevet ?) ( 88) et non sur lexercice des droits que confre la dtention dun brevet et/ou son utilisation. Cette interprtation renvoie la dfinition matrielle par la directive de ce qui est ou non brevetable la lumire notamment du droit la dignit humaine, de lordre public et des bonnes murs. Une fois trouve cette recherche dun quilibre commun, lexploitation du brevet relve exclusivement de la comptence des Etats membres. Comme la affirm la Cour de justice concernant lordre public et les bonnes murs, une marge de manuvre est ncessaire pour tenir compte des difficults particulires que peut susciter lexploitation de certains brevets dans le contexte social et culturel que connat chaque tat membre, contexte que les autorits nationales, lgislatives, administratives et juridictionnelles sont mieux mme dapprhender que les autorits communautaires (point 38). Cette exclusion du contrle du droit lintgrit physique renvoie en dernire analyse au refus de considrer le droit la dignit humaine de manire singulire. B. Mathieu, nous lavons dit, est favorable la reconnaissance de principes matriciels , comme celui de la dignit humaine ( 89). Cette solution nest pas sans consquence dans la mesure o comme laffirme cet auteur ces principes engendrent dautres droits de porte et de valeur diffrente ( 90), celuici citant lexemple de lintgrit de la personne humaine au regard du principe matriciel de dignit humaine. En lespce, la Cour de justice refuse de contrler le droit lintgrit sous langle du contentement du donneur ou du receveur de cellules car elle estime que ce droit chappe au champ dapplication de la directive. On
(86) C.J.C.E. 30 juin 1988 Thetford Corporation, aff. 35/87, Rec. 3585. (87) C.J.C.E. 6 octobre 1982 Coditel SA e. a. c. Cin-Vog Films SA e.a., aff. 262/ 81, Rec. 3381. (88) Voy. les conclusions de lavocat gnral sous cette affaire qui prcise que La brevetabilit doit en revanche tre apprcie sur la seule base de la nature du produit ou du procd lui-mme, ou au regard du fait que toute application commerciale ou industrielle serait contestable (point 212). (89) B. Mathieu, Pour une reconnaissance de principes matriciels en matire de protection constitutionnelle des droits de lhomme , Dalloz, Chr., 1995, p. 211 ; voy. galement B. Maurer, Le principe de respect de la dignit humaine, prc., qui parle d un principe matriel dinterprtation (p. 22). (90) Ibid.

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peroit ici les limites dune assimilation parfaite de la dignit humaine avec lensemble gnrique des droits fondamentaux. 2. La porte incertaine du droit la dignit humaine en droit communautaire Le rle du juge ne peut tre celui dun concurrent du lgislateur. Particulirement en ce qui concerne le juge de Luxembourg, dont les dcisions simposent sur le territoire des quinze Etats membres, il parat difficile dimposer judiciairement un modus vivendi distinct de celui auquel est parvenu le lgislateur communautaire. Sans doute la Cour de justice na pas voulu assumer le rle dun arbitre constitutionnel, refusant de faire de la dignit humaine un droit prminent. Si chacun ressent bien limportance que ce droit revt, il nen demeure pas moins vrai quen droit le juge plac devant un fait (ou un acte) et sa contestation, na pas pour objet darbitrer par ailleurs lthique qui sous-tend ce litige. En dautres termes que le juge fasse dun fait individuel , dans tous les cas, un fait social ( 91). Le droit la dignit humaine (dans sa dimension authentiquement thique ) est tout dabord consacr par la Cour de justice comme un droit fondamental protg dans lordre juridique communautaire. Sa porte juridique effective est sans doute plus difficile mesurer en ltat actuel. Au sein de lUnion europenne il est possible daffirmer que ce droit sera la base de la lgislation et de la jurisprudence communautaires chaque fois quun texte aura pour objet un domaine dont il pourra relever et que, par ailleurs, le juge sy rfrera en sa qualit de droit fondamental protg dans lordre juridique communautaire. Mais, dans le cadre spcifique des biotechnologies, il apparat la lumire de la directive et de son interprtation par la Cour de justice que le renvoi aux droits nationaux demeure la rgle. Ds lors, les conceptions nationales varieront immanquablement dun Etat lautre, non seulement sous langle des notions dordre public et de bonnes murs, mais galement en fonction de ltat davancement des discussions politiques (au sens large) de ces questions au sein de la socit. Ainsi, si le respect de la dignit de la personne humaine est un impratif moral de caractre absolu rappel par le droit positif, leffec(91) Sur ces notions et les pouvoirs du juge voy. P. Foriers, Rgles de droit. Essai dune problmatique , in C. Perelman (Etudes publies par), La rgle de droit, Bruxelles, Bruylant, 1971, p. 7.

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tivit du principe est conditionne par le contenu quon lui attribue. Cest en fait, peut-tre plus que tout autre principe, le travail dinterprtation qui rend la norme relative ( 92). Or linterprtation de la Cour de justice ne permet pas de mesurer la dimension commune que peut revtir le droit la dignit humaine en droit communautaire, sinon sous langle des droits fondamentaux dont elle assure le respect. 6

(92) B. Mathieu, Rapport , in N. Lenoir, B. Mathieu et D. Maus, Constitution et thique biomdicale, Paris, Les Cahiers constitutionnels de Paris I, La doumentation franaise, 1998, p. 37 et sp. p. 50.