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INTRODUO

1.1 O PROCESSO DE CRIAO DA LEI 11.343/2006


A problemtica das drogas sempre foi palco para insuperveis discusses e controvrsias. Trata-se de questo que, nas ltimas dcadas, vem recebendo cada vez mais a ateno no s dos especialistas, mas tambm da populao em geral. Isso ocorre porque o problema deixou de ser difuso e passou a afetar diretamente a todos. Atualmente, foroso reconhecer que so raros aqueles que nunca se depararam com um conhecido ou parente que ostente o vcio por alguma droga, ou que tenha sido vtima de delito praticado por algum que se encontrava sob o efeito de drogas. E este problema no exclusivo dos brasileiros a questo das drogas pode ser tida, no mundo todo, como um dos principais conflitos das sociedades contemporneas. No campo mdico-cientfico, pululam estudos e pesquisas sobre os efeitos das drogas e a origem dos vcios, bem como sobre os melhores mtodos para alcanar-se a abstinncia. No mbito do Direito, em especial do Direito Penal e da Criminologia, no poderia ser diferente. As discusses, na seara do Direito, vo desde a ausncia de eficcia da punio estatal ao usurio necessidade de represso mais efetiva ao trfico, passando pelos estudos de criao e adoo de microssistemas jurdico-penais voltados especificamente questo das drogas. O legislador, por sua vez, no se manteve inerte. Bem ou mal, movimentou-se no sentido de fazer refletir, no ordenamento jurdico,

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as discusses que se multiplicavam na sociedade civil. Em alguns pontos, premido pelo clamor popular que constantemente pressiona pela efetividade da segurana pblica, contrariou tendncias de setores da doutrina penal que pregam pela insubsistncia do agravamento das penas como meio de refrear as prticas criminosas. Por outro lado, acatou outras tendncias, discutidas com nfase pela comunidade mdico cientfica, e pareceu, aos olhos da populao, estar tratando com maior lenincia a questo das drogas. neste contexto que surgiu, em 2002, a primeira alterao significativa no panorama da legislao brasileira sobre drogas. Desde 1976, estava em vigor a Lei 6.368, que no mais servia a refrear plenamente as nuances da criminalidade moderna e tampouco refletia os avanos nas pesquisas e estudos cientficos sobre drogas. Era necessria, portanto, a atualizao da legislao, de forma a permitir a represso criminalidade complexa do sculo XXI, inclusive con ferindo meios ao Estado para identificar e apurar os delitos cometidos por intermdio das novas tecnologias postas disposio dos autores de crimes. Alm disso, impunha-se dar incio distino normativa entre usurios e traficantes, eis que j comeava a sedimentar-se o entendi mento de que a represso penal no seria suficiente para prevenir o uso de drogas, cada vez mais arraigado na cultura popular. O Congresso Nacional aprovou, em 2002, a Lei 10.409, que tinha como objetivo realizar a renovao do ordenamento jurdico. No entanto, a tcnica legislativa utilizada para a elaborao das disposies da Lei 10.409/2002 foi duramente criticada pela doutrina e o diploma acabou por sofrer diversos vetos pelo Presidente da Repblica, que considerou muitos trechos como ofensivos Constituio e ao interesse pblico. A Lei 10.409/2002 acabou por viger, assim, inteiramente desca racterizada, pois os vetos presidenciais impediram a aplicabilidade de outros dispositivos sancionados. E, como o captulo em que constavam os tipos penais foi integralmente vetado, o ordenamento passou a ser composto de diplomas esparsos, no tempo e na inteno, passando a valer, conjuntamente, as Leis 6.368/1976 e 10.409/2002.
Dentre as diversas crticas apresentadas, cite-se que a legislao anterior, picotada por vetos presidenciais, era praticamente inaplcvel; que era prevista a realizao de dois interrogatrios, sem que ficasse claro o que se pretendia com isso; que se impunha a suspenso do processo para hipteses de revelia com citao pessoal, dentre outros Preveno - Represso, exemplos. Nesse sentido, Vicente Greco Filho, Txicos

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Diante disso, ainda no ano de 2002 o Poder Executivo, responsvel pelos vetos, encami~hou ao Congress? Nacional, em !egi~e ~e urgn cia, o Projeto de LeI 6.108, que preVIa novas alteraoes a LeI 10.409/ 2002, recm-aprovada. Em tramitao na Comisso de Segurana Pblica e Combate ao Crime Organizado, Violncia e Narcotrfico da Cmara dos Deputados, o Projeto foi alterado integralmente pela aprovao de uma nova verso, consubstanciada em um substitutivo. Paralelamente, a Comisso Mista de Segurana Pblica do Con gresso Nacional, formada por parlamentares da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, elaborou novo anteprojeto de lei, disciplinando integralmente a matria. Este anteprojeto foi apresentado diretamente no Senado FederaJ,2 recebendo a designao de Projeto de Lei do Senado 115, de 2002. Aprovado naquela casa legislativa, o projeto foi encaminhado Cmara dos Deputados, onde recebeu o nmero 7.134. Na Cmara dos Deputados, ainda no ano de 2002, todos estes projetos e verses sobre a matria foram agrupados e apensados, passando a seguir como um s, sob a rubrica de Projeto de Lei 7.134/ 2002. 3 A despeito da celeridade inicial na tramitao dos projetos que visavam a corrigir as imperfeies da legislao sobre txicos, o requerimento de urgncia acabou por ser retirado e o Projeto de Lei 7.13412002 passou a tramitar sob o rito ordinrio. Inexplicavelmente, a matria foi novamente considerada urgente ao cabo do ano de 2003, sendo includa na pauta da convocao extraordinria do Congresso Nacional, que iria ter lugar no ms de janeiro de 2004. Na ocasio, o ento Projeto de Lei 7.134/2002 estava em trmite na Comisso de Constituio e Justia4 da Cmara dos Deputados.
Comentrios Lei 10.40912002 e parte vigente da Lei 6.368/1976, 12. ed. atual., So Paulo: Saraiva, 2006. 2 Segundo o art, 142 do Regimento Comum do Congresso Nacional, os projetos elaborados por Comisso Mista sero encaminhados, alternadamente, ao Senado e Cmara dos Deputados.
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As informaes sobre a tramitao das proposies podem ser verificadas nos stios www.camara.gov.br e www.senado.gov,br. poca da tramitao dos projetos de lei referidos, esta comisso denominava-se Comisso de Constituio e Justia e de Redao, tendo sua designao posteriormente alterada para Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania. Mantivemos nomen clatura mais simples, para no dar azo a dvidas.

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Em vista da necessidade de apresentar a verso final para o que viria a ser a nova Lei de Drogas, foi criado um grupo de trabalho formado por tcnicos de diversos setores do Poder Executivo e do Poder Legislativo. O intuito era elaborar novo substitutivo ao projeto de lei em tramitao, de forma que a matria a ser apresentada tivesse sido contemplada por equipe multidisciplinar, abarcando as mais variadas gamas de conhecimento sobre a questo das drogas. A inteno merecia louvor. Sem embargo, a realidade dos trabalhos demonstrou que o equvoco no procedimento adotado foi o de exigir que projeto de tamanha importncia fosse discutido e refeito em aproxima 'damente duas semanas, no curso de uma convocao extraordinria da Cmara dos Deputados. A urgncia, que aqui, mais uma vez, foi inimiga da perfeio, era inteiramente desnecessria - prova disso que o Senado Federal levou outros dois anos e meio para aprovar o projeto, que voltou casa original por conta das alteraes realizadas na Cmara. De volta ao Senado, o Projeto de Lei sofreu poucas alteraes mas, em alguns casos, foram retomadas redaes de alguns dispositivos que no condiziam com o restante do substitutivo aprovado na Cmara dos Deputados. o caso, por exemplo, dos pargrafos do art. 28, que versa sobre o crime de porte para consumo pessoal, em que o Senado Federal acabou por misturar as disposies da proposta anterior com a aprovada pela Cmara, as quais divergiam em tudo. Trata-se de mais uma razo para as imperfeies da nova lei sobre drogas. Aps vetos presidenciais que no alteraram a essncia do projeto, acabou por ser sancionada a Lei 11.343/2006. Assim, a nova legislao sobre drogas veio ao ordenamento jurdico com diversos pontos falhos, aos quais, por certo, a doutrina especializada no poupar crticas. Esta obra indicar muitos desses equvocos, que no se restringem a for malidades, tratando-se, muitas vezes, de relevantes pontos da Lei. Alm das crticas, adviro severas divergncias sobre a aplicao de alguns de seus preceitos. De qualquer sorte, o resultado do esforo legislativo, ao final, de qualidade superior das normas que vigiam desde as Leis 6.368/ 1976 e 10.409/2002. Com o aprofundamento das discusses nas lides forenses e na comunidade acadmica, os pontos controversos da Lei acabaro por ser pacificados ou, ao menos, ser vivel optar-se por um dos entendimentos propostos. A excelncia dos quadros jurdicos nacionais permite antever que as normas, os conceitos e as discusses da nova Lei de Drogas sero objeto de textos virtuosos, em que Junstas e operadores do Direito emprestaro conhecimento jurdico, raciocnio e experincia para apre sentar teorias e solues aos vidos profissionais e estudantes que se debruaro sobre a matria. No almejando permear o mesmo contexto, a presente obra objeti va, de maneira mais singela, permitir a estudantes, advogados, membros do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio e demais operadores do Direito conhecer as inovaes e alteraes da legislao, apresentando, com destaque, os pontos que sero objeto de dvidas e controvrsias e sugerindo solues de interpretao alternativas, atentando para as discusses travadas durante a tramitao do Projeto de Lei no Congresso Nacional. Sempre que possvel, analisaremos as inovaes luz da jurisprudncia dos Tribunais, principalmente dos Superiores, com o fito de tentar aplicar os ensinamentos anteriores como tbua segura em momentos de maior dificuldade interpretativa.

1.2 A ESTRUTURA DA LEI. DISTINO ENTRE PREVENO E REPRESSO

<~~<~i~:~tei~ '~MNa(!l~deP(}lftiCAs PbticassobreOr:ogas


doU!30 i!"\dev~,a;tno~.reilJ!3~ro
e$b~ryorrnas para .r~es!3O d .i:IrOOS e define crimes.

A Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, tem seus dispositivos organizados em seis ttulos. Suas designaes permitem extrair a compreenso inicial da estrutura da Lei, formada por dispositivos versando sobre as disposies preliminares (ttulo I); o sistema nacional de polticas pblicas sobre drogas (11); as atividades de preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas (I1I); a represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas (IV); a cooperao internacional (V) e as disposies finais e transitrias (VI). As denominaes dos ttulos da Lei, em especial os ttulos III e IV, expressam o que dispem sua ementa e seu art. 1., caput. E o que ali

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se exprime nada mais do que o objeto da nova Lei de Drogas,5 que pennite delinear o que constitui o escopo maior e a principal inovao do diploma: a separao entre preveno ao uso e represso ao trfico. Com efeito, a Lei torna clarividente - desde a ementa, a designao dos ttulos e o art. 1.0 que o Estado pretende tratar a questo das drogas por ngulos diferenciados de atuao. Por um lado, tem a inteno de prevenir o uso indevido de drogas pela populao, disciplinando os meios e as polticas que o Estado adotar para tanto. E por reconhecer que o uso de drogas disseminado na sociedade, tambm pretende o Poder Pblico criar medidas para atender aos usurios e dependentes, . bem como reinseri-Ios no meio social. Por outro lado, sabe-se que preciso reprimir o trfico e a produo de drogas por medidas severas, o que implica a necessria dotao de normas jurdicas que dem lugar efetividade das medidas a tomar nesse sentido. No campo do Direito Penal, verifica-se, desde logo, que o objetivo maior da Lei foi a separao do tratamento jurdico a ser dispensado ao usurio e ao traficante. A inovao, neste ponto, vai alm da mera diferenciao no sistema de penas a serem aplicadas a usurios e traficantes. O que prev a nova Lei a alterao substancial do enfoque social sobre as drogas, com a adoo de regime diferenciado para a preveno do uso e a represso ao trfico. O mote desta nova linha metdica o reconhecimento de que o uso de drogas uma realidade e que suas causas e efeitos constituem um problema social. Com base nesta premissa, no suficiente, para a preveno geral e especial,6 taxar os usurios de droga..,> de criminosos e impor-lhes a recluso, permitindo a supervenincia de todas as conseqncias adversas desta forma de represso em especial, o preconceito - e, ao mesmo tempo, negando aos usurios a assistncia integral devida pelo Estado. Este novo plano se manifesta na alterao da nomenclatura do sistema a ser criado, que deixou de ser o Sistema Nacional Antidrogas
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para constituir-se no Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas. O legislador deixou evidente, j no art. 1.0 da nova Lei, que a atuao do Estado deve ser guiada por programas de ao, com o objetivo de realizar os fins propostos. Seguindo a mesma linha, outra relevante inovao da Lei a previso, dentre as atividades de ateno e reinsero social de usurios ou dependentes de drogas, da implementao de aes que visem reduo dos riscos e dos danos sade associados ao uso de drogas, no Captulo 11 do Ttulo 111. A controversa poltica da reduo de danos 7 agora vetor de atuao estatal, no mais cabendo ao renitente conservadorismo enjeit-Ia a pretexto de evitar o auxlio ou a colabo rao para o uso de drogas. Especificamente sobre o tratamento da dependncia, a nova Lei tambm modifica o tom desta medida. O legislador reconheceu que o tratamento medida especial e no deve ser aplicado, indiscriminada mente, a todos os usurios de drogas, ou seja, nem todos os usurios so dependentes. Alm disso, acatou reivindicao da rea de sade para admitir que o tratamento somente funciona se estiverem presentes a vontade e a colaborao do usurio. Com tais medidas, busca-se, destarte, diferenciar o trato conferido pelo Estado, resguardando as medidas repressivas para o traficante, enquanto para o usurio as medidas so de proteo. A Lei assentiu a idia de que o uso de drogas no uma questo primordialmente "de polcia", mas sim de sade. Dentro deste escopo, o Ttulo 111 da Lei disciplinou no apenas as atividades de preveno, mas tambm a ateno e a reinsero social dos usurios e dependentes de drogas. A atividade de "Pre veno" visa a reduzir os fatores de vulnerabilidade e comportamentos de risco ao acesso s drogas, bem como a promover e fortalecer os fatores de proteo, ou seja, aqueles fatores que afastariam os potenciais usurios das drogas, tais como incentivo s atividades esportivas, culturais e profissionais. A "Ateno", direcionada ao usurio, dependente e respectivos familiares, visa a melhorar a qualidade de vida e reduzir os riscos e danos associados ao uso de drogas, no somente sade individual, mas sociedade como um todo (art. 20). Por fim, a "Reinsero Social" visa integrao e

Nos tennos da Lei Complementar 95, de 1998, arts. 5. e 7., o objeto da lei deve ser indicado por sua ementa e seu primeiro artigo. "Para uns a preveno se realiza mediante a retribuio exemplar e preveno geral, que se dirige a todos os integrantes da comunidade jurdica. Para outros, a preveno deve ser especial, procurando com a pena agir sobre o autor, para que aprenda a conviver sem realizar aes que impeam ou perturbem a existncia alheia", segundo Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli, em Manual de direito penal brasileiro, Parte Geral, 5. ed., So Paulo: RT, 2004, p. 102.

Como, por exemplo, a distribuio de seringas aos usurios de cocana.

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reintegrao, em redes sociais, do usurio, dependente e respectivos familiares (art. 21), ou seja, permitir que eles sejam novamente integrados sociedade, evitando a marginalizao. E, reforando a separao total entre usurio e traficante, o legislador, inclusive, distanciou as suas condutas tpicas. Os crimes e as penas do usurio foram tratados no Captulo IH do Ttulo III, referente s atividades de preveno do uso indevido, ateno e reinsero do usurio e dependente de droga. No Ttulo IV, em outra vertente, so trazidas as disposies referentes represso ao trfico ilcito e produo no autorizada de "drogas. As condutas tipificadas como crimes, dentro desta linha, so tratadas neste Ttulo, de forma separada do delito praticado pelo usurio. Ali tambm esto previstas as normas sobre investigao, instruo criminal e apreenso e destinao de bens que constituam instrumento, produto ou proveito dos crimes. Com estas breves consideraes, pretende-se que o leitor tenha em mente, desde o incio do estudo da nova Lei de Drogas, a sistemtica adotada pelo legislador e o objetivo do diploma. No momento em que forem vistas e discutidas as particularidades das normas trazidas pela Lei, a serem aI vo dos prximos captulos da obra, importante levar em considerao o que se apresentou como o escopo da Lei, para permitir ao estudioso do tema formular suas concluses tendo em vista a utilizao de uma interpretao que atenda no apenas aos fins da lei (interpretao teleolgica), mas tambm unidade que deve presidir a interpretao da lei e, mais ainda, do ordenamento jurdico como um todo (interpretao sistemtica). 8
Segundo o mestre Carlos Maximiliano, ao tratar da interpretao teleolgica, "considera se o Direito como uma cincia primariamente normativa ou finalstica; por isso mesmo a sua interpretao h de ser. na essncia, teleolgica. O henneneuta sempre ter em vista o fim da lei, o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuao prtica. A norma enfeixa um conjunto de providncias, protetoras, julgadas necessrias para satisfazer a certas exigncias econmicas e sociais: ser interpretada de modo que melhor corresponda quela finalidade e assegure plenamente a tutela de interesse para a foi regida". Em relao ao processo sistemtico de interpretao das leis leciona o mesmo mestre que consiste "em comparar o dispositivo sujeito a exegese, com outros do mesmo repositrio ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto. Por umas normas se conhece o esprito das outras. Procura-se conciliar as palavras antecedentes com as conseqentes, e do exame das regras em conjunto deduzir o sentido de cada uma", Hennenutica e aplicao do direito. 12. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 151 152 e p. 128, respectivamente.

1.3 CONCEITO DE DROGAS

Afastando-se da nomenclatura utilizada pela Lei 6.368/1976, a nova Lei no utiliza mais a terminologia "substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica". Alterou a tradio para valer-se simplesmente do termo "drogas". Entendemos que, apesar de ter rompido com o termo tradicionalmente utilizado, andou bem o legislador ao adotar a expresso "drogas", pois esta j era utilizada pela Organizao Mundial de Sade. Ademais, a terminologia anterior poderia trazer a equivocada impresso de que qualquer substncia que determinasse dependncia fsica ou psquica era considerada entorpe cente, o que, como sabemos, no verdade. Por fim, o termo droga, alm de ser mais amplo que o de substncia entorpecente, a expresso mais difundida no meio social, principalmente entre a populao. Porm, afora a alterao da nomenclatura, continuou a sistemtica de remeter a caracterizao das drogas lei ou s listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da Unio (art. 1.0, pargrafo nico). Ou seja, ser droga aquilo que estiver relacionado na lei ou nas portarias do rgo competente. O Projeto determinava ser atribuio do Ministrio da Sade a formulao destas listas, mas o dispositivo, que constituiria o art. 9., I, foi vetado. A matria j foi objeto de regulamentao pelo Poder Executivo aps a edio da nova Lei: o art. I, a, do Decreto 5.912, de 27 de setembro de 2006, determina ser atribuio do Ministrio da Sade publicar as listas atualizadas perio dicamente das substncias ou produtos capazes de causar dependncia. Enquanto no houver a atualizao da terminologia, o art. 66 da 9 Lei determina que se denominam drogas as "substncias entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVSIMS 344, de 12 de maio de 1998", que atualmente lista as substncias. uma prudente norma de transio para se evitar qualquer alegao de que teria ocorrido abo/itlo criminis em razo de suposta mente no existir no ordenamento jurdico qualquer lei ou portaria que arrole quais seriam as "drogas" - apenas substncias entorpecentes _
Includo no Ttulo VI, relativo s Disposies Finais e Transitrias.

Arts. 1. e 2.'

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Art. 2,'

I'
proibidas no ordenamento jurdico. Apesar de a alterao ter sido apenas de nomenclatura, em razo da importncia da matria, melhor no correr qualquer risco. 10
"Art. 32
Reservas

1.4 EXCEES PROIBIO DAS DROGAS


Art.. 2." FlcamptOitlidas, em todo o. territrio nacionaJ, a$ drogas, /:lQm.col',l'l!1l o plantio, acultlira., a oolheita e a explorao de vegetals e sUbstratos .dQS. possam ser eXtra~sou pmdulidas drogas, resealvadl1 la hiPOteSB$~jf~ lSo ~. Ou ~tar; .l::IEMTIoomoi:) que estabelOO 8: omtei:lJQ;$ Viena. 11&$. N~ t)nldas,sobre SubstnciaS Psiootr6plcas, dE! .1971, a respqiIQ de plantas de uSO ~ent ritt.IaIf$tlco-rellgioso.
Pargtafo

quais.

4. O Estado em cujo territrio cresam plantas silvestres que conte nham substncias psicotrpicas dentre a<; includas na Lista I, e que so tradicionalmente utilizadas por pequenos grupos, nitidamente caracteri zados, em rituais mgicos ou religiosos, podero (sic), no momento da assinatura, ratificao ou adeso, formular reservas em relao a tais plantas, com respeito s disposies do art. 7., exceto quanto s disposies relativas ao comrcio internacional".

Vegetalsrefe~f 00 ~SW artigo,exelsivmneflte pa,m. rnedlinaiS ou ~ntffi~ ~ ... 1OOe~EI p~~()prdetefminadOs, mediante. fiscaH~,res.i peitadas asl'e~. ~~ldas.

1iCl.ppda

C8Pfit

a Uno' autorizara pllitio, a dura e

fIM

oo~ta d!iiS

art. 2. da Lei probe as drogas em todo o territrio nacional, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a explorao de vegetais e substratos dos quais possam ser extradas as drogas, em termos semelhantes ao que j estava disposto no art. 2. da Lei 6.368/1976. A inovao, aqui, diz respeito ressalva relativa s plantas de uso estritamente rtualstico-religioso. Ou seja, pretendeu o legislador deixar claro que continua em vigor a possibilidade de excepcionar o carter antijuridico do cultivo e porte para uso em rituais mgicos ou religiosos de plantas que contenham substncias includas no rol das drogas. A Lei faz remisso Conveno sobre Substncias Psicotrpicas de Viena, de 1971, aprovada no Brasil pelo Decreto 79.388, de 14 de maro de 1977. O que prev referida conveno internacional a possibilidade de o pas formular reservas em relao s plantas utilizadas em rituais mgicos ou religiosos. Veja, nesse sentido, o teor da previso:
!O

O caput do art. 2. da Lei no significa, portanto, que est legalizada a utilizao de toda e qualquer planta da qual faam uso grupos religiosos, pois a norma prevista na referida Conveno no possui tal condo. Afora a necessidade de verificar se o Brasil formulou alguma reserva em relao quela planta especfica, I I dever ser objeto de regulamentao o plantio das referidas plantas de uso estritamente ritualstico-religioso. Enquanto no ocorrer, continuam proibidas. Dian te disso, o que se tem que a inovao da Lei acaba por no trazer efeito prtico, eis que no permitir que sejam sanadas as discusses sobre a constitucionalidade da proibio de plantas que contenham substncias entorpecentes e que sejam objeto de rituais, diante da garantia constitucional da liberdade de exerccio dos cultos religiosos.1 2 A autorizao deve ocorrer, portanto, caso a caso. No Brasil, a hiptese mais rumorosa de utilizao de planta da qual pode ser extrada ou produzida droga diz respeito bebida denominada Ayahuasca, produzida com plantas amaznicas e utilizada pelo movimento religioso conhecido como Santo Daime. H mais de vinte anos autorizado o uso da Ayahuasca para fins religiosos, tendo a regulamentao sido iniciada pelo antigo Conselho Federal de Entorpecentes por intermdio

relevante destacar a importncia das normas legais e administrativas que especificam quais as substncias entorpecentes - agora "drogas" proibidas. Como so normas penais em branco, quando uma substncia retirada do rol dos entorpecentes, haver, apesar de divergncia doutrinria, abolitio criminis, segundo posio do STF. O Egrgio Tribunal assim entendeu quando o cloreto de etila foi excludo da lista pela Portaria de 4 de abril de 1984. mesmo tendo sido reincluda em 13 de maro de 1985. Recentemente houve, novamente, excluso do cloreto de etila da Lista por meio da Portaria 104, de 6 de dezembro de 2000, editada pelo Diretor-Presidente da Anvisa. Porm, o STJ firmou posio afastando a ocorrncia de abolitio criminis em razo de

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ter ocorrido ato administrativo nulo, pois a excluso foi feita isolada e solitariamente, sem tal ato ter sido contemplado com o beneplcito da diretoria colegiada, que o cassou por incompetncia do seu signatrio (STJ - AGA 484.012 - MG - 5." T. - ReI. Min. Felix Fischer DiU 29.09.2003 - p. 00316). Sob pena de responder internacionalmente pela no-observncia do disposto no art. 32 da Conveno de Viena mencionada. ConstitUio Federal, art. 5.: "VI inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei. a proteo aos locais de culto e a suas liturgias".

Ali. 2.

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Art. 2.

I
da Resoluo n. 6, de 4 de fevereiro de 1986, e a excluso da bebida e das espcies vegetais que a compem das listas de substncias entorpecentes e psicotrpicas do Poder Executivo. Como, entretanto, a discusso sobre a legalidade da utilizao da Ayahuasca nunca cessou, CONAD instituiu, em 2004, um o Conselho Nacional Antidrogas Grupo Multidisciplinar de Trabalho para avaliar novamente a utilizao da bebida. J sob a vigncia da nova Lei de Drogas, o Grupo de Trabalho reafirmou que "o uso ritualstico religioso da Ayahuasca, h muito reconhecido como prtica legtima, constitui-se manifestao cultural indissocivel da identidade das populaes tradicionais da Amaznia e de parte da populao urbana do Pas, cabendo ao Estado no s garantir o pleno exerccio desse direito manifestao cultural, mas tambm proteg-la por quaisquer meios de acautelamento e preveno, nos termos do art. 2., caput, Lei 11.343/06 e art. 215, caput e 1.0 c/c art. 216, caput e 1.0 e 4. da Constituio Federa]". No entanto, o mesmo Grupo de Trabalho considerou irregular a explorao da Ayahuasca para outros tins que no os ritualstico-religiosos, como a explorao turstica, o uso teraputico, o comrcio e a propaganda. l3 Ademais, interessante anotar a recente deciso da Suprema Corte Americana, prolatada no caso "Gonzles v. O Centro Esprita Bene ficente Unio do Vegetal", no qual esta instituio brasileira pleiteava o direito de importar a bebida Ayahuasca. Segundo noticia Samuel Miranda Arruda, "a Suprema Corte entendeu que o direito liberdade religiosa pode albergar tambm o direito de importar e fazer uso ritualstico de substncia proscrita. Caber ao Estado o nus de provar que h prejuzos concretos e riscos desmesurados sade pblica que fundamentem o sacrifcio de direito de livre exerccio da crena religiosa aos adeptos, em nome da segurana coletiva".14 Alm da questo relativa ao uso ritualstico, a Lei tambm permite o cultivo de plantas das quais possam ser extradas ou produzidas drogas para fins medicinais ou cientficos. Neste caso, a autorizao deve partir Ministrio da Sade l5 e ter local e prazo determinados, sendo obrigatria a fiscalizao.

o relatrio do Grupo Multidisciplinar de Trabalho do CONAD, datado de 23 de novembro


do de 2006, tem as seguintes concluses: "I. O ch Ayahuasca o produto da cip Banisteriopsis caapi e da folha Psychotria viridis e seu uso restrito a rituais religiosos, em locais autorizados pelas respectvas direes das entidades usurias, vedado o seu uso associado a substncias psicoativas ilcitas; 2. Todo o processo de produo, armazenamento, distribuio e consumo da Ayahuasca integra o uso religioso da bebida, sendo vedada a comercializao e/ou a percepo de qualquer vantagem, em ou in natura, a ttulo de pagamento. quer seja pela produo, quer seja pelo consumo, ressalvando-se as contribuies destinadas manuteno e ao regular funcionamento de cada entidade, de acordo com sua tradio ou disposies estatutrias; 3. O uso responsvel da A vahuasca pressupe que a das espcies vegetais sagradas o ritual Cada entidade constituda dever buscar a auto-sustentabilidade em prazo razovel, desenvolvendo seu prprio cultivo, capaz de atender suas necessidades e evitar a das espcies tlorestais nativas. A extrao das espcies da floresta nativa dever observar as normas ambientais; 4. As entidades devem evitar o oferecimento de pacotes turstcos associados propaganda dos efeitos da Ayahuasca, ressalvando os intercmbios legtimos dos membros das entidades religiosas com suas comunidades de referncia; 5. Ressalvado o direito constitucional informao, recomenda-se que as entidades evitem a propaganda da Ayahuasca, devendo em suas manifestaes pblicas orientar-se sempre pela discrio e moderao no uso e na difuso de suas propriedades; 6. A prtica do curandeirismo proibida pela legislao brasileira. As propriedades curativas e medicinais da Ayahuasca que as entidades conhecem e atestam requerem responsvel e devem ser compreendidas do ponto de vista espiritual, evitando-se toda e qualquer propaganda que possa induzir a opinio pblica e as autoridades a equvocos; 7. Recomenda-se aos grupos que fazem uso religioso da Ayahuasca que se constituam em

sob a conduo de pessoas responsveis com experincia no reconhecimento e cultivo das sagradas, na preparao e uso da Ayahuasca e na conduo dos ritos; 8. Compete a cada entidade religiosa exercer rigoroso controle sobre o sistema de ingresso de novos adeptos, devendo proct'clt'r entrevista dos interessados na ingesto da Ayahuasca, a fim de evitar que ela ministrada a pessoas com histrico de transtornos mentais. bem como a pessoas sob efeito de bebidas alcolicas ou outras substncias psicoativas; 9. Recomenda-se ainda manter ficha cadastral com dados do participante e inform-lo sobre os princpios do ritual, horrios, nonnas. incluindo a necessidade de permanncia no local at o trmino do ritual e dos efeitos da Ayahuasca. lO. Observados os princpios definidos, eabe a cada entidade e a seus membros indistintamente. no relacionamento institucional, ou social que venham a manter umas com as outras, em qualquer instncia, :z,clar pela tica e pelo respeito mtuo" (Relatrio Final Ayahuasca, OBID. Disponvel em <http://www2.obid.senad.gov.br/OBIDlDiver_ sos/salvarlocal.jsp?id=18276>. Acesso em: 3 jun. 2007). 14 Drogas: aspectos penais e processuais Lei 11.34312006. So Paulo: Ed. Mtodo, 2007. p. 60. I, Art. 14, I. c. do Decreto 5.912, de 2006.

SISTEMA NACIONAL DE POLTICAS , PUBLICAS SOBRE DROGAS - SISNAD

A Lei 11.34312006 criou o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas. Em seu art. 3., mais uma vez esclarece que este sistema - assim como toda a Lei - tem dupla finalidade: de uma parte, a preveno do uso indevido, a ateno e a reinsero social de usurios e dependentes; de outra, a represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de drogas. O novo Sisnad veio a substituir os anteriores Sistema Nacional de Preveno, Fiscalizao e Represso, originalmente previsto pela Lei 6.368/1976, e Sistema Nacional Antidrogas, este trazido pela alterao do art. 3. da Lei 6.368/1976 pela Medida Provisria 2.225-45/200 1. Considerando-se que a nova Lei veio a implantar uma nova linha de atuao estatal sobre a questo das drogas, de fato se fazia necessrio

Art. 3."

LEI DE DROGAS - Comentada

30

I
romper com os sistemas at ento vigentes, que no eram fulcrados na distino entre traficante e usurio. O novo sistema, no entanto, manteve a mesma sigla que j era atribuda ao Sistema Nacional Antidrogas Sisnad. relevante a alterao da nomenclatura do sistema. A expresso "anti drogas" era considerada de cunho repressivo e no refletia os novos pilares da poltica estatal sobre o tratamento a ser dado ao uso e ao trfico de drogas. O novo nome deixa patente que a atuao do Estado deve ser guiada por programas dirigidos a criar aes governamentais que se destinem a tratar adequadamente o problema social que cons tituem as drogas. O Sisnad no um rgo, mas sim um sistema composto de vrios rgos. A finalidade do sistema a articulao, integrao, organizao e coordenao de todas as atividades relacionadas preveno do uso, ateno e reinsero social de usurios e represso da produo e do trfico de drogas. Dentro deste sistema, diversos rgos atuaro em conjunto, cada qual com funes exclusivas e outras concorrentes. O projeto aprovado pelo Congresso Nacional j previa a funo de cada um dos rgos componentes do Sisnad, mas as disposies nesse sentido foram objeto de veto pelo Presidente da Repblica. I A regu lamentao da matria ficou a cargo, portanto, do Poder Executivo, que j se desincumbiu da funo peJa edio do Decreto 5.912, de 27 de setembro de 2006. Consoante este ato normativo, integram o Sisnad:
a) o Conselho Nacional Antidrogas Conad;

31

Sistema Nacional de POliticas Pllblicas sobre Drogas

Arts. 3," e 4,

V-se, assim, que o Poder Executivo preferiu deixar em aberto o rol de componentes do Sisnad, admitindo a participao de qualquer rgo ou entidade, pblico ou privado, que exera atividades compa tveis com a finalidade do sistema. Neste ponto, no seguiu os dispo sitivos vetados da Lei e a regulamentao anterior da matria (Decretos 3.696, de 2000, e 4.513, de 2(02), que elencavam, um a um, os rgos pblicos componentes do sistema. Mas so certamente integrantes do Sisnad o Ministrio da Sade, o Ministrio da Educao e o Ministrio da Justia, que tm atribuies especficas dentro do sistema, conforme o art. 14 do referido Decreto. A abertura s organizaes, instituies ou entidades da sociedade civil no foi ilimitada, eis que no se prev que participem em atividades de represso produo no autorizada e ao trfico, mas apenas em atividades de ateno sade, a<;sistncia social e atendimento de usurios de drogas, dependentes e seus respectivos familiares.

2.1 PRINCPIOS DO SISNAD

<soiJteDtQgas ,

db'.'SiSteIna' Nadonul,deci;

t,

""

tis 'da pessoa ,humana, 'especialmente berfade; , ,

b) a Secretaria Nacional Antidrogas - Senad;


c) o conjunto de rgos e entidades pb1cos que exeram as atividades de que tratam os incisos I e II do art. 1., do Poder Executivo federal e, mediante ajustes especficos, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal; e d) as organizaes, instituies ou entidades da sociedade civil que atuem nas reas da ateno sade e da assistncia social e que atendam a usurios ou dependentes de drogas e respectivos familiares, me diante ajustes especficos. 2
Foram vetados os arts. 6. e 8. a 15 do Projeto, sob dois fundamentos: o vcio de iniciativa (art. 61, 1.0, e, ele o art. 84, VI, a, da CF) e a ofensa autonomia dos entes federados (art. 18 da CF). 2 Art. 2. do Decreto 5.912, de 2006. 111 -

, , ' ,

e ,s especificlddes populacionais existentes;

recon~oortiOftorQs de pl'Oteo para o uso indevido de drogas e outros comportamentos cormlacionados~

promoO ds valores ticos, culturais. e de cidadania do povo brSileiro,

IV - a promoo de con$OOSOS nacionais. de ampla particiPao social, para o estabelecimento dos fundamentoe estratgias do Slsnad;

V a promoo da respoosabi!idde<::ompar1i1hada entre Estado e Sociedade, reconhecendo a importancia da~o social nas atividades do Sisnad; VI- O~ da in~dos tator6Scorrelacionados com o uso indevido de drogas, com a sua ~ no autolzada e o seu trfico ilcito; VII - a integrao das estratgias. ',1'lIMlk.mais e internacionais de preveno do uso indevido, ateno e reinsercJ~ de usurios e dependentes de drogas e de represso li sua ~<~~~ e ao seu trfICO VIII - a al1iCUl8!;Io com os n~(~~~~rio Pblico e dos Poderes Legislativo ~ JudIciro. viAndo"Ji_rMtmtUa nas atividades do Sisnad;

Art. 4.

LEI DE DROGAS - Comentada

32

33

Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas

Arts. 4. e 5.

Quanto a estes rgos, releva anotar que no tm assento no Conad, mas um membro do Ministrio Pblico Federal ser sempre convidado a participar das reunies como observador, com direito a voz. 4 Considera-se princpio do Sisnad a observncia s orientaes e normas do Conad (inciso XI). Dentre as orientaes de observncia obrigatria, a normatizao mais relevante a Resoluo n.O 3 do CONAD, de 27 de outubro de 2005, que aprova a Poltica Nacional sobre Drogas. As normas do art. 5. so de carter principiolgico e program tico,3 apresentando as diretrizes e os direcionamentos que os rgos do Sisnad devero seguir na formulao das polticas pblicas e na realizao das atividades de que trata a Lei (preveno ao uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes e represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas). Os incisos do art. 4. refletem o que j foi dito sobre o intuito da nova Lei de Drogas, que o de admitir que o uso das drogas um problema social real e deve ser prevenido pelos meios adequados, que no se restringem sano penal. Reconhece-se, assim, a autonomia e a liberdade da pessoa humana (inciso I), refletida, dentre outros aspectos, na no obrigatoriedade do tratamento, a ser objeto de comentrios adiante (arts. 28, 7., e 47 da Lei); a diversidade cultural e tnica ao mesmo tempo como garantia contra o excesso da represso (inciso 11) e como fator de proteo para o uso indevido de drogas (inciso IJI); a responsabilidade conjunta entre Estado e sociedade para a definio das estratgias e atividades a cargo de ambos (incisos IV e V) e a existncia de fatores variados, intersetoriais, que levam ao uso e ao trfico de drogas e que, portanto, devem ser combatidos com abordagem multidisciplinar (incisos VI e IX). Adota-se, tambm, a integrao de estratgias nacionais e internacionais sobre a questo das drogas (inciso VII) e a articulao com o Ministrio Pblico e os Poderes Judicirio e Legislativo (inciso VIII), tudo visando cooperao mtua nas atividades do Sisnad. Por fim, e mais uma vez demonstrando a inteno maior do legislador com a edio da nova Lei, prev-se que as atividades de represso ao trfico e produo devem ser balanceadas, com equilbrio, com as atividades de preveno, ateno e reinsero social, visando a garantir a estabilidade e o bem-estar social (inciso X).

2.2 OBJETIVOS DO SISNAD


Art..." O srsnad
I -contribuir seu

tem ossegUinfesbjetfVGS: para. B!inCII.iSO $tlCaIdo cidado,

sua p~no ~eao !ttficoilrcito eU.polticas

trfiCo ileitQ outros comportamentos correlaciona<io$;' .


11- promoveri:~ O soCializao do l".onltle(:~m~!nfO IH . promover a ntegraoenttas polltlCas d preveno tio uso,;it~~clifi; atenQiO rinsaro~.de uSurios e depenenbis de ~.6 derpliiSl.::t:

vulner~1 a .$SSUfllircqmpo~t~

wsandQa t,
Ia .risco paraQ. uso indevido

tios rgos do Podl1!( EXE!QUtivo da Unio,. Distrito Feerl, Estados e


IV - ~SS&gijrar~ corrdie6 para a coorden~o, a integrao e a
das ativdadesdeque trat o 'aFt, 3. deSta Lei. .

o art. 5. d continuidade parte programtica da Lei, dispondo sobre os objetivos do Sisnad, que so, em sntese: promover a incluso social do cidado como forma de diminuir sua suscetibilidade ao uso de drogas, com a socializao do conhecimento sobre a matria (incisos J e JI); promover a integrao entre as polticas de preveno, ateno e reinsero social e represso e as polticas pblicas setoriais (inciso I1I) e assegurar que seja possvel a coordenao, integrao e a articulao destas atividades (inciso IV).

Segundo Jos Afonso da Silva, nonnas definidoras de princpio programtico "so aquelas que traam esquemas de fins sociais, que devem ser cumpridos pelo Estado. mediante uma providncia nonnativa ou mesmo administrativa ulterior", Aplicabilidade das nonnas constitucionais, 4. ed., So Paulo: Malheiros, 2000, p. 262.

Art. 11, pargrafo nico, do Decreto 5.912/2006.

Arts. 6. a 17

lEI DE DROGAS -

Corn8ntada

34

35

Sistema Nacional de Polticas Pblcas sobre Drogas

Arts. 15 a 17

I'
2.3 ORGANIZAO DO SISNAD

.",

QOtTiun!Car

ao rgo~Emt\;!cfQ'mpectivo sistema municipal de sade os casoS atendidos li' 0$ bitS ~, preSrvando a identidade das pessoas,

c:onf(){mEl Orientaes emanada$ da Unio. Art. 17. 0$ dadOS ElStatfsticOS nacionais de represso ao trfico iffcito de drogas integraro sistema de infonnaes do Poder Executivo.

Cpitulom
(Vetado)
Art. 9. a 14. (Vetarm.)

A importncia das disposies deste Captulo est em permitir que seja o Sisnad provido de todos os dados necessrios para corretamente exercer suas funes. Apesar do veto ao art. 15, continua a existir o Observatrio Brasileiro de Informaes sobre Drogas, rgo da estrutura do Gabinete de Segurana Institucional da Presidncia da Repblica. 5 O art. 16 da Lei necessrio para que no se possa opor coleta das informaes o sigilo imposto entre mdico e paciente. Uma vez preservada a identidade das pessoas, a comunicao de atendimentos e bitos decorrentes de drogas, pelas instituies com atuao em ateno sade e assistncia social de usurios e dependentes de drogas, em nada macula o sigilo profissional.

Os artigos que diziam respeito composlao do Sisnad foram vetados. A esse respeito, j tratamos ao analisar o art. 3. da Lei. Interessa registrar, em relao ao art. 7., nico salvo pela sano presidencial neste Captulo, que a execuo das atividades definidas na Lei (preveno, ateno e reinsero social de usurios e dependentes e represso ao trfico e produo de drogas) deve ser realizada de descentralizada, pelos do Sisnad que possuam atribuio para tanto. A centralizao mantida apenas para a formulao da orientao sobre a execuo dessas atividades. A prpria Lei prev a regulamentao infralegal da matria, hoje consubstanciada no Decreto 5.912, de 2006. Os demais artigos, do 9. ao 14, foram vetados, como j dito. 2.4 INFORMAES SOBRE DROGAS

Captulo IV
Da coleta, anlise e disseminao 4e Informaes sobre drogas

Art. 15. (Vetado.) Art. 16. As instituies com

aGSistncia social que atendafY:I

dos Decretos 5.772 e 5.912, de 2006. Para maiores informaes, mp:lfobid.senad.go

DAS ATIVIDADES DE PREVENO, ATENO E REINSERO SOCIAL DE , USUARIOS E DEPENDENTES DE DROGAS


3.1 ATIVIDADES DE PREVENO DO USO INDEVIDO DE DROGAS

Arts. 18 e 19

LEI DE DROGAS - Comentada

38

39

Das Atividades de Preveno, Ateno e Reinsero Social

Arts. 18 e 19

111 - O fortalecimento da autonomia e ao uso indevido de drogas;


IV - o compartilhamento de responsabilic instituies do setor privado e com os dfveri!t>s usurios e dependentes de drogas e estabelecimento de parcerias;
com as
Incluindo
meio do

E, em relao s atividades dirigidas a crianas e adolescentes, o Sisnad deve adequar-se s diretrizes do Conselho Nacional dos da Criana e do Adolescente - Conanda.

V - a adoo de estratgias preventivas diferenciadas e adequadas s espe


cificidades sooiooulturais das diversas populaes, bem como das difer~.

3.1.1 Poltica de reduo de danos

drogas utilizadas;

VI - o reconhecimento do "no-uso', do "retardamento do uso' e da redUQlO'


de riscos como resultados desejveiS das atividades de natureza prVElI1liYB,
quando da definio dos objetivos a serem alcanados;
VII - o tratamento especial dirigido s parcelas mais vulnerveis da popula), levando em cOr\Sidera) as suas necessidades especIficas; VIR - a articut4~ ntre Os seNios ,OllIarHzaes que aMm m atividades de preveno ~ uso. Inde'lido de drQgas ,8 a rede da ateno a, uslJrios e dependamel!f de drdgas e ~. familiares; .,' IX":" o il!t~~ emalfe~asf,orti~as. cutt\Jrais,artf~s;ptfi~. entre outras, como fon'na de Incluso social e de melhoria da qualidade de vid;

x - o estabelecimento de polrtlcas de formao continuada na rea da preveno do uso indevido de drogas para profISsionais de educao nos trs nfves de erlSino;
XI - 8, implantao ,deprojEjrlofl pedaggicos da preveno do uSj itJ(ieyido.e drogas, nas IrlStlW~de ermlna pblioo.e priVado,alii1hadoss DirtzeS Curriculares Nacionais e aos conhecimentos relacionados a dll:lg!iS; XII - a obsarvndadas orientaes EI normas emanadas do Conad; XIII - o alinha~1'ltP
setoriala,~.

s dif~r!Zes dos rgos de controle . . '.. ,'.. ,'.

social

da poIlticas . ..

o inciso VI do art. 19 da nova Lei de Drogas prev que diretriz das atividades de preveno do uso indevido o reconhecimento do "retardamento do uso" e da reduo de riscos como resultados dese jveis, isto , objetivos dessas atividades. Trata-se da controversa poltica de reduo de danos, que por muito tempo foi contestada por setores da sociedade que a viam como incentivo ao uso. A reduo de danos tem por fundamento o reconhecimento de que a disseminao do uso de drogas na sociedade uma realidade e, como tal, no poder ser estancada pelas frmulas tradicionais de preveno e represso. Alm disso, esta poltica admite que os danos e os riscos causados pelas estratgias tradicionais de combate s drogas acabem, vezes, a suplantar os prprios prejuzos causados pelo uso. 2 Exemplificamos. Pelos meios tradicionais de preveno e represso, o dependente de drogas injetveis dever ser privado de todo e qualquer contato com a substncia na qual viciado, bem como de todos os meios que teria disposio para obter e utilizar a droga. Com isso, espera-se que as dificuldades colocadas impeam-no de saciar o vcio. O resultado dessa
linalidade impedir o primeiro contato do indivduo com a droga, ou de retard-lo. (... ) Preveno secundria: busca evitar que aqueles que uso moderado de drogas passem a us-las de fonna mais freqente e prejudiciaL (...) terciria: incide quando ocorrem problemas com o uso ou a dependncia de drogas, sendo que fazem pa11e deste momento todas as aes voltadas para a do dependente." Lei de Drogas Comentada artigo por artigo: Lei 11.34312006, de 23.08.2006, Luiz Flvio Gomes Alice Bianchini, Rogrio Sanches Cunha e WilIiam Terra, 2. ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 58/59 2 O assassinato de cinco prostitutas na cidade inglesa de Ipswich, em dezembro de 2006, levou a um debate nacional no Reino Unido sobre as polticas para reduzir os danos SOCiais decorrentes do uso de drogas. As investigaes concluram que as cinco vtimas, possivelmente, haviam se prostitudo para financiar seus gastos com herona e crack, mesma razo que leva milhares de mulheres daquele pas prostituio. Aps os assassinatos, cresceu o apoio a um programa experimental do Servio Nacional de Sade ingls, que distribui herona gratuitamente a 400 dependentes, ao custo de dez mil libras esterlinas por ano aos cofres pblicos, por participante do programa. (NHS heroin 'will protect women', BBC News, Disponvel em: <http://news.bbc.co.uk/go/pr/fr/-/2/hilheal thJ634209I.stm>. Acesso em: 3 jun. 2007).

o Captulo I do Ttulo IH da nova Lei volta-se s atividades de preveno do uso indevido de drogas, especificando seus objetivos, princpios e diretrizes. Foge finalidade deste livro a anlise de todas as atividades tratadas nos arts. 18 e 19. Importante anotar, no entanto, que a Lei considera como atividade de preveno, consoante os princpios j vistos do Sisnad, a reduo dos fatores reconhecidos de vulnerabilidade e risco, bem como a promoo dos fatores de proteo. Nesse sentido, o art. 19 lista diversos princpios e diretrizes a serem seguidos pelas atividades de preveno do uso indevido de drogas. I
I

Alice Bianchini observa que a nova Lei de Drogas contempla os trs momentos dos programas de preveno ao uso indevido de drogas: "Preveno prrruria: tem por

Arts. 18 e 19

LEI DE DROGAS -

Comentada

40

restratgia de combate, no entanto, por vezes, traz mais danos sade do dependente e sociedade do que a prpria utilizao da droga. Veja que, no exemplo, o que acontece em regra no a abstinncia do uso. Ao contrrio, o dependente passa a buscar todos os meios possveis para obter e usar a droga, ainda que ilcitos. Assim, quem se sentir premido pela necessidade de consumo poder vir a cometer outros crimes para obter drogas, ampliando a margem de atuao do crime organizado, responsvel pela oferta do produto. Alm disso, poder tambm utilizar-se de vias no ortodoxas de utilizao das drogas, causando ainda mais danos a sua sade. Mediante a poltica de reduo de danos, o dependente versado no exemplo seria tratado de forma diferenciada. Se for viciado em drogas injetveis, devero ser-lhe distribudas, gratuitamente, seringas descartveis, para que no pre~e fazer uso das seringas de outras pessoas, evitando o risco de contgio com doenas transmissveis pelo sangue, em especial a AIDS. A depender da gravidade da dependncia, possvel que seu tratamento passe pela disponibilizao descontinuada de drogas, at que seja possvel no mais fazer uso delas. Insurgiam-se contra a estratgia de reduo de danos setores que no admitiam, de qualquer forma, que o Estado pudesse ser responsvel pelo auxlio ao uso de drogas - alguns diriam at mesmo tratar-se de atividade criminosa. A Lei, sem embargo, ps fim a este posicionamen to, e qualquer aduo de motivos neste sentido ser objetada pela disposio do inciso VI do art. 19, que, ao autorizar estas ati vidades, exclui a antinormatividade da conduta. 3 Agora, portanto, passa a ser dever do Estado a formulao de aes como a troca e distribuio gratuita de seringas, reduzindo o dano de contaminao de usurios por doenas transmissveis, bem como o incentivo para que seja alterada a via de administrao, estimulando se, por exemplo, os usurios de drogas injetveis a utilizarem a via aspirada, por ser menos arriscada. 4-5
Consoante ensinam Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli, em Manual de direito brasileiro, Parte Geral, 5. ed., So Paulo: RT, 2004, p. 436, "0 juzo de mas que exige um outro passo, que tipicidade no um mero juzo de tpicidade a comprovao da tipcidade conglobante, consistente na averiguao da proibio atravs da indagao do alcance proibitivo da norma, no considerada isoladamente, e sim conglobada na ordem normativa". 4 Cartilha de Reduo de Danos da Reduc Rede Brasileira de Reduo de Danos, fascculo 4, em www.reduc.org.br. 5 Noticiou o jornal Folha de S.Paulo, em edio de dia 8 de junho de 2007, a produo de um panfleto para ser distribudo na "Parada do Orgulho GLBT de So Paulo", evento

41

Das Atividades de Preveno, Ateno e Reinsero Social

Arts. 18 a 22

A reduo de danos j era prevista na legislao anterior (art. 12, 2.), porm de forma tmida e desfocada, j que vinculada apenas a atividades de tratamento. A nova Lei, ao tratar a reduo de danos como princpio ou diretriz das atividades de preveno, generalizou as pos sibilidades de sua aplicao.

3.2 ATIVIDADES DE ATENO E DE REINSERO SOCIAL DE USURIOS OU DEPENDENTES DE DROGAS


Capitulo 11

,Das ati'fklades de ateno e de reinsero social de usurios

.ou dependentes de drqgas

Att.20. CoOstil1OOl atividades deatano ao usurio


.~ fl:fniliares, para'efeito desta Lei, aquelas que viSem mltloria, de qualidade de Vida:~~, OOS riscos e dos <fanoS;~, ao uso

e dependente de drogas
' ,

'_

4EI drogas.

para' ,,sua.

dedroga& r~ famliafes, para efeito desta Lef"aquells dlrec~ ~grao, OU, reintegra;~ am redes SOCiais.,

2'1. ~el'natiVidades de

.' " ,

reinsero social 00 ~o,ou 00, depentfent

,,~ ,22. Ata,' atlllades de at~ e liI$ de reinsero soci$l tlSlIrio. e ,do dependentedSdrOgas: e respectivost'amiliares devam obsl\lar Os seguintes ptrlcfplos e direttt2:es: " , " "

de A$slStnciai'Soci$J;

QIlafs'IIJe;r~; ~IlO$, !llS"dlreitos fundamentais cta,pes$Oa humana, os~j:Iios: e d~es do Sistema Omco de Sade e da PoIitjca Nacional

l:"rspslro8 Usurio e ao dependente de drogas, independe:ntementJ de


., ,

liI$

tr,-:,a~de~8S difetenddasde ateno e reinserSOlilial ckl ~no e'dQ, ~ 'da ~ e, respectivos ,falTliliares que cOtI&lqEuetn

suas p9cuJiaridade$ SOCioeu_urais;

,"

, " ,

~=.t~~.:.~"de ~flIe'SOQIaI ~poI~as

IU-definlote proje1o terapuico lndIvk:Iaatizado. orierinidoparaii indtlSlo sccat e para a ~ de, rIscos.9 de, dlmos ,sociais 9 li SB.Ilde; " IV - ~ ~ ~urio QU depende.!ie drogas e ~ t'eliIpectiy!llSfm!lar~ sempre q~~dfl forma ~iMre:pQl' equlpes mu~natS~ V - observanci dasOrien~~~norrnas e~,dOiConJiQ~

mais conhecido como "Parada Gay", em que se orientava a forma mais segura de usar drogas: "Para cheirar, prefira um canudo individual a notas de dinheiro", "Faa uma piteira de papel se for rolar um baseado", "Compartilhe a droga, nunca () material a ser usado". Consultado pela reportagem, o Governo, que patrocinava () folheto, defendeu a poltica de reduo de danos a usurios.

Arts. 20 a 26

LEI DE DROGAS - Comentada

42

43

Das Atividades de Preveno, Ateno e Reinsero Social

Arts. 23 a 26

A prevlsao especfica da necessidade de atender e reinserir na sociedade o usurio e o dependente de drogas no novidade no ordenamento jurdico brasileiro, pois j existia desde a Medida Provi sria 2.225-4512001, que alterou a Lei 6.368/1976. Entretanto, a nova Lei de Drogas, neste ponto, deu nova formulao matria, elevando as atividades de ateno e reinsero social ao mesmo nvel de importncia das atividades de preveno do uso indevido e represso ao trfico e produo no autorizada. Trata-se de mais uma conseqn cia do reconhecimento, pelo legislador, de que o problema envolvendo as drogas efetivo e, para sua soluo, no mais se fazem suficientes apenas medidas repressivas ou de preveno genrica. Impe-se, agora, a reinsero social daqueles que j foram atingidos pelo uso de drogas, bem como a devida ateno quges que esto no mesmo caminho. Assim, dispe a Lei que as atividades de ateno tm por objetivo a melhoria da qualidade de vida e a reduo dos riscos e dos danos associados ao uso de drogas;6 as de reinsero social, por sua vez, destinam-se integrao ou reintegrao em redes sociais. de extrema relevncia a ampliao dos alvos destas atividades. Consoante os arts. 20 e 21 da Lei, no apenas os usurios e os dependentes de drogas necessitam de ateno e reinsero social, mas tambm seus familiares. Com isso, admitiu-se que a famlia do usurio e do dependente figura-chave nestas atividades, tanto por ser de vital importncia sua participao no processo de reincluso, como por constituir, a prpria famlia, uma vtima do uso de drogas. O art. 22 prescreve os princpios e diretrizes das atividades de ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas. Deixamos de comentar especificamente estas disposies por ser a matria alheia ao objetivo deste trabalho.

.iri'24.

~: ...".', .'., Aft.,25. As instituies da~ilil. sem fins lucrativos, com atuao nas .~ da ateno sade edaalSlstncia social, que atendam usurios ou ~ntes de drogas podero I'OOber. recursos do Funad, condicionados .. ~disPOOibilidade Ol'Qmentria e tlnallC$ira. Art. H. O uStJl'io e o dependente de drogas que, em razo da prtica. de Infrao Pf,ffi3l. OOtiverem ctll'nprindo pena privativa de liberdade ou submetidos a medida de segurana. tm garantido..q os servos de ateno sua sade, dafinldos pato respectivo sistell'lli peniteoc:irio.

. ~hadoS"pOr rgo

.~,.~ $~::~ que desenvolverem programas de ~ 00 ~rcadode~; do usurio e do dependente -de drog88

UniO. .E~,:i:1~l:~'lttlFederal

e os Muncfpios podero

A Lei de Drogas dispe que os servios de sade dos entes federativos - Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios - devero responsabilizar-se por programas de ateno ao usurio e ao dependente de drogas. A norma, constante do art. 23 da Lei, nada fala a respeito das atividades de reinsero social, levando a crer que no estariam abarcadas pela rede pblica de sade. Apesar do silncio da Lei, no vemos razo a impedir que os poderes pblicos tambm mantenham estes servios, podendo a regulamentao ser feita por meio de atos infralegais. Permite-se a participao de setores privados nestas atividades. Assim, empresas privadas podero receber benefcios do Poder Pblico se desenvolverem programas de reinsero no mercado de trabalho (espcie de reinsero social) a usurios ou dependentes encaminhados por rgo oficial. Tambm podero ter benesses pblicas as instituies da sociedade civil sem fins lucrativos com atuao em ateno sade e reinsero social. Nestes casos, possvel at mesmo o repasse de recursos do Fundo Nacional Antidrogas - Funad. Consoante o teor da previso do art. 24, necessria a participao do poder pblico nos programas de reinsero no mercado de trabalho para que possam ser concedidos os benefcios previstos no artigo. Assim, conforme lembra Renato Marco, 7 a prtica espontnea de promover a reinsero no mercado de trabalho de usurio ou dependente que no tenha sido encaminhado por rgo oficial no d ensejo concesso de benefcios. Garante-se, ainda, que os presos tenham disposio os mesmos servios de ateno sade dos cidados em liberdade, definidos pelo sistema penitencirio. As infraes penais a que se refere a Lei no so
) Txicos: Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, nova lei de drogas. 4. cd. rcformulada. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 50.

3.3 EXECUTORES DOS SERVIOS DE ATENO E REINSERO SOCIAL


Art. 23.. As redes dos 8SfViO$
Federal. dos Mt,mieplos dese~ dependente de drogas. respeItadaS princfpIos explicitados 00 adequada.

do Distrito ao usurio e ao da Sade e os " .fJnWisAo oramentria

Sobre poltica de reduo de danos, ver comentrios ao inciso VI do art. 19 da Lei.

",

;;tc."ap; (

Arts. 23 a 26

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apenas aquelas previstas na prpria Lei de Drogas, mas qualquer infrao penaL Sabe-se que o uso de drogas atinge grande parte da populao carcerria no Brasil, no havendo, na maioria dos estabelecimentos, condies materiais e de recursos humanos para atender a todos. A disposio importante por garantir aos presos as mesmas medidas de ateno. Se no for devidamente cumprida, esta disposio dever ser alvo, inc1usive, da atuao do Ministrio Pblico, para fazer valer este direito. 3.3.1 Comunidades teraputicas ou similares Vale a meno de que a verso do projeto de lei aprovada na Cmara dos Deputados contemplava a problemtica questo das comu nidades teraputicas, que nada I1'fiiis so do que servios autnomos de ateno sade de usurios e dependentes. Muitas exercem aplaudido servio social, porm outras no respeitam condies mnimas de higiene. Alm disso, h, ainda, as comunidades que se utilizam de meios no usuais, sem embasamento cientfico, para atender aos usurios e dependentes de drogas. A disposio no proibia as comunidades teraputicas, mas previa sua adequao aos princpios da Lei e s diretrizes especficas a serem criadas. 8 O Senado Federal rejeitou o dispositivo, sob o pretexto de que j havia regulamentao sobre a matria.9 No nos parece vlida a justificativa, eis que, com a elevao da previso categoria de Lei, haveria mais segurana sobre a legalidade e a fiscalizao das comu nidades teraputicas ou similares. De qualquer sorte, permanece em vigor a Resoluo - RDC 101, de 20 de maio de 2001, da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa), que "estabelece Regulamento Tcnico disciplinando as exi gncias mnimas para o funcionamento de servios de ateno a pessoas com transtornos decorrentes do uso ou abuso de substncias psicoativas, segundo modelo psicossocial, tambm conhecidos como Comunidades Teraputicas, parte integrante desta Resoluo".
!

3.4 CRIMES RELACIONADOS AO CONSUMO PESSOAL

tompiuecirnento a programa .ouquriK:.! eQ~o,

itas.'dSstlnadaa preparao tlepqlilna: quantltld de.i;~;~~'~P~ caU$ar depenc:JliClaffsl~i!U p$qQi~. .. .. ~se a drogadestlnava-sa a CQfISUIOOPQ$S09I; Q.. juiz.

sumete-se quem, para seu. COIlSU/TlO ~Oal.

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4."ERl.aso:.de relf1Oidncia,;:lS penas previstrulno& jncjsos I! e lU ~ c;Jput deste rtiQoserl6P1icadas PelO prazo mximo de 10 (dEIl) meses. ~ 5. Aprestaqio de SErVios li comunidade ser eumprict em programas . '~$WId~~cacIonais ou a~iais. hOspitais, e~lec~ ~. O\'fl~~ ~bli~ou privados: sem fins k.tcratvos, que . se ocupem. pref~I~,apreveoo.OO consume) ou da recupera9 d. usu~
e~rtte$.~dr09s.

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16,;' P_~doli:tmprifrIentQ das medidas 00uCaJ1vaS 8

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que. se~re

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11 - mtllta. .

7.'1 O tu~ ~ 9OPodeF; .publieoQue coloque di&poaio do' infrator. ~~~,dO,~,~eretlciam:lente ~al,.par ~1ltO>~gjo. 2 . .. . '

A verso inclua um pargrafo nico no art. 23, com a seguinte redao: "Pargrafo nico. Os servios da rede de apoio social ao usurio ou dependente e respectivos familiares que no forem de natureza sanitria, executados por comunidades teraputicas e similares, devero se alinhar aos princpios dispostos no art. 22 desta Lei e s diretrizes especficas a serem regulamentadas". Cf. relat6rio publicado no Dirio do Senado Federal, de 6 de julho de 2006, p. 22.786.

3.4.1 Crime de porte para consumo pessoal No Captulo III do Ttulo III encontraremos as maiores inovaes da nova Lei.

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verificar se a destinao da droga, dentro do planejamento do agente, era para seu prprio uso. O legislador trouxe os elementos a serem investgados pelo magistrado para veri~car se restou caracterizada ou no a finalidade de consumo prprio. E o que dispe o art. 28, 2.: "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como a conduta e aos antecedentes do agente". Assim, todos estes elementos reunidos e considerados globalmente que permitiro analisar se estamos diante do delito aqui previsto ou daqueles previstos nos arts. 33 e seguintes da Lei. Samuel Miranda Arruda ll afirma que o legislador no poderia ter utilizado os antecedentes do agente como critrio interpretativo na tipificao da conduta: "Cria-se, assim, uma rotulao perigosa dos indivduos. Deixa-se de analisar o fato criminoso objetivamente para realizar uma apreciao subjetiva do agente. Como se pode justificar que uma mesma conduta, se praticada por Pedro, j condenado por trfico, seja enquadrada no tipo penal do artigo 33, enquanto a Paulo, primrio e de bons antecedentes, imputa se o delito associado ao uso? Cremos, mesmo, ser de constitucionalidade duvidosa essa disposio. O legislador erigiu a verdadeira presuno de culpabilidade em nada compatvel com o princpio inverso, da
por "para consumo de contedo. Segundo lecionam: "A alterao relevante porque lossibilidade de enquadramento no tipo mais benfico das condutas para consumo prprio ou de outrem em carter pessoal, ou seja, sem animus de disseminao. Na lei anterior, somente poderia ser aplicado o art. 16, desqualificando-se o artigo 12, se o agente trazia consigo para uso exclusivamente caracterizando-se o ento artigo 12 se a droga fosse tambm para uso pessoal de terceiro. O texto atual, portanto, mais amplo e benfico, abrangendo situao que era antes considerada injusta, a de se punir com as penas do ento art. 12 aquele que, dividia a droga com companheiros ou a adquiria para consumo domstico maIS de uma pessoa". Apesar da sabedoria dos mestres, no podemos concordar com o quanto exposto. Hoje quem adquire droga para consumo de terceiro apenas ser passvel de punio nas penas do art. 33. 3., se tiver preenchido todos os requisitos previstos no artigo (cesso eventual, sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para a consumirem). A conduta do cedente, portanto, somente no ser considerada trfico (artigo 33, caput) se preencher os requisitos mencionados no 3. do mesmo artigo 33 e no porque se alterou a locuo "para uso prprio" por "para uso pessoal". Em outras palavras, se no forem preenchidos todos os requisitos especializantes do artigo 33, 3., o cedente responder por trfico (por exemplo, se ceder a droga para consumo pessoal de um desconhecido). Se fosse verdade o quanto dito pelos doutrinadores. a norma que trata do uso compartilhado (art. 33, 3.) seria desnecessria. IIOb. cit., p. 31 e 32.

Como j antecipado, o intuito da Lei foi o de evitar, a qualquer custo, a aplicao de pena privativa de liberdade ao usurio de drogas. Partindo-se da premissa de que a recluso do usurio ou dependente no traria qualquer benefcio seja sade individual, seja sade o legislador determinou a aplicao de outras penas no privativas de liberdade, as quais chamou, eufemisticamente, de "me didas educativas". Analisando a nova Lei, verifica-se que em nenhuma hiptese poder ser aplicada pena privativa de liberdade ao usurio. Neste sentido, trazemos colao a justificativa final do Senado ao Projeto de Lei 115, convertido na presente Lei, veiculado pelo parecer 846, da Comisso de assuntos sociais do Senado, publicado no Dirio do Senado Federal em 6 de julho de 2006: "O maior avano do Projeto e]t certamente no seu art. 28, que trata de acabar com a pena de priso para o usurio de drogas no Brasil. A pena de priso para o usurio de drogas totalmente injustificvel, sob todos os aspectos. Em primeiro lugar, porque o usurio no pode ser tratado como um criminoso, j que , na verdade, dependente de um produto, como h dependentes de lcool, tranqilizantes, cigarro, dentre outros. Em segundo lugar, porque a pena de priso para o usurio acaba por alimentar um sistema de corrupo policial absurdo, j que quando pego em flagrante, o usurio em geral tender a tentar corromper a autoridade policial, diante das conseqncias que o simples uso da droga hoje pode lhe trazer". importante destacar que o legislador utilizou-se, no art. 28, de uma redao diversa da que geralmente utilizada para a tipificao das condutas delitivas, sendo mais um signo da tentativa do legislador em separar cabalmente a conduta daquele que porta para consumo prprio da conduta do traficante.

3.4.1.1 Elementos do tipo


Deve-se destacar que somente se caracterizaro as condutas quando presente o elemento subjetivo do tipo representado pela so "para consumo pessoal". A Lei 6.368/1976, de se recordar, utilizava a expresso "para uso prprio". Apesar da alterao, no vemos modificao substancial no sentido da expresso, 10 pois o relevante
'0

Vicente Greco Filho e Joo Daniel Rassi (Lei de Drogas Anotada: Lei 11.34312006. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 44) entendem que a substituio da expresso "para uso

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presuno de inocncia". Entendemos que a crtica justa, mas no concordamos inteiramente com as concluses. Embora realmente o Direito Penal do fato atualmente consagrado - no pennita que questes pessoais do agente sejam os nicos elementos a julgar a conduta, o legislador utilizou-se de um critrio que auxiliar o magis trado, desde que analisado ao lado e conjuntamente com os outros elementos indicados. Em outras palavras, entendemos que o critrio dos antecedentes pode ser sim utilizado como guia interpretativo, mas desde que seja confirmado pelos demais critrios indicados (local, circuns tncia da ao, modo de acondicionamento etc). Realmente, solitaria mente, no seria possvel diferenciar o usurio do traficante apenas com base em seus antecedentes, sob pena de retomo ao malfadado Direito Penal do autor. Mas em um caso em que o agente encontrado com pequenas trouxas de cocana, acondicionadas em nvlt.tros plsticos, e j possui condenaes anteriores por trfico, no h dvidas que o passado criminoso do agente poder ser considerado elemento de reforo ao intrprete na distino entre uso e trfico. Como se sabe, o intrprete e, notadamente, os operadores do direito entre eles o magistrado devem estar atentos realidade em que vivem e, assim, observar aquilo que normalmente acontece. Isso, de fonna alguma, impede que o agente comprove que a droga seria para consumo pessoal. Apenas um indcio, que poder ser utilizado pelo magistrado, ao lado de tantos outros. No vemos, portanto, a alegada inconstitucionalidade que o mestre acima citado sugeriu. Quanto s condutas tpicas, o artigo inovou em relao aos verbos ncleos ter em depsito e transportar, no constantes do art. 16 da Lei 6.368/1976 (que somente falava em adquirir, guardar e trazer consigo). Agora, o tipo em anlise prev tanto a conduta de ter em depsito quanto a de guardar, razo pela qual ser necessrio distingui-las. Quando estvamos diante do art. 12 da Lei 6.368/1976, sempre reinou discusso em tomo de sua diferenciao. poca, afinnava-se majoritariamente, com fulcro nas lies de Magalhes Noronha e Nelson Hungria,12 que a distino estava na titularidade da deteno, ou seja, se a reteno fosse em nome prprio, haveria o depsito, enquanto restaria caracte rizada a guarda se a reteno se desse em nome de terceiro. Porm, a discusso possua mais interesse doutrinrio do que prtico, haja vista

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que ambas as condutas se enquadravam no conceito de trfico de drogas. Com a nova Lei, entendemos que a distino deve ser revista. Realmente, corno as condutas de "guardar" e "ter em depsito" aqui devem ser para consumo pessoal, no poderemos utilizar como critrio de discrmen a titularidade da reteno. Expliquemos. Se algum retm a droga para uso de terceiro ("guarda" na lio da doutrina tradicional) a conduta daquele no poder se enquadrar no art. 28, haja vista que a finalidade da reteno no para consumo prprio, mas sim para consumo de terceiro. Assim, se para a caracterizao do tipo previsto no art. 28 necessrio que a droga destine-se a consumo pessoal, aquele que a retm em nome e para uso de terceiro no se enquadrar no tipo do art. 28, mas no art. Da mesma forma, se algum comprar a droga para consumo pessoal de terceiro, responder neste mesmo art. e no como partcipe do crime do art. 28. Tendo em vista o elemento subjetivo do tipo "para consumo pessoal", no poderemos mais nos valer da distino entre guardar ou ter em depsito, como tradicionalmente era feita pela doutrina majo ritria. No contexto do art. 28 e luz do elemento subjetivo mencionado, as duas condutas somente restaro caracterizadas quando posto em evidncia o interesse do prprio agente, que retm a droga para seu prprio consumo. Assim, entendemos que a lio do professor Vicente Greco se toma ainda mais atual, quando, ainda sob a gide da Lei 6.368/ 1976, j defendia que "ter em depsito" significaria a reteno provi sria e possibilidade de deslocamento rpido da droga de um lugar para outro, enquanto "guardar" se conceituaria como a mera ocultao da droga. Vejamos: "Interpretamos, pois, os dois verbos de forma diferente: ambos tm o mesmo contedo fsico que o reter, a deteno; mas o primeiro tem um sentido de provisoriedade e mobilidade do depsito, ao passo que o 'guardar' no sugere essas circunstncias, compreen dendo a ocultao pura e simples, permanente ou precria. O ltimo mais genrico em relao ao primeiro, mas tm ambos sentido bastante aproximado de modo a ser difcil, s vezes, sua diferenciao".n Portanto, dentro na concepo do art. 28, tanto na conduta de guardar como na de ter em depsito existir a reteno da droga para consumo prprio, e a relao entre elas ser de continente para contedo, pois aquele verbo-ncleo englobaria este.
13

12

Apud Vcente Greco Filho, Txicos, preveno - represso, 10. ed., So Paulo: Saraiva, 1995, p. 89.

Txicos, preveno

represso, 10. ed., So Paulo: Saraiva, 1995, p. 89.

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De outro giro, o verbo transportar, por sua vez, significa a conduta de levar de um local para outro por intermdio de algum meio de locomoo que no o pessoal (pois neste caso configuraria o "trazer consigo"). Assim, se o agente coloca a droga em seu veculo para lev sua casa, haver o transporte, enquanto, se a conduz junto ao prprio corpo, estar a trazendo consigo. Apesar da incluso dos dois verbos na descrio tpica, no houve alterao significativa na incriminao, comparando-se com a legislao anterior. As condutas introduzidas j estavam, de maneira direta ou indireta, abrangidas nos verbos previstos no art. 16 da Lei 6.36811976. Pela jurisprudncia, por exemplo, se o agente transportasse a droga em seu veculo, a estaria trazendo consigo ou guardando. Da mesma forma, guardar incluiria a conduta ter em depsito. lembrar que o Supremo Tribunal Federal j tangenciou a questo no exame do HC 79.189, da 1.a Turma, reI. Min. Seplveda Pertence, DJU 09.03.2001, afirmando a impossibilidade de se punir o uso pretrito. '6 Em razo destas consideraes e como no houve alterao subs tantiva nos verbos-nc1eo utilizados, entendemos que a conduta de usar, em si, continua atpica. 17 Por esta razo chamamos o delito previsto no art. 28 de porte de droga para consumo pessoal e no simplesmente de uso de drogas. No sentido do texto, em relao nova Lei de Drogas, tambm a lio de Guilherme de Souza Nucci. 18
3.4.1.3 Constitucionalidade do crime de porte para consumo pessoal

3.4.1.2 Atipicidade do uso

A conduta de mero uso da droga tpica em face da nova Lei? Em regra, o agente que faz uso da droga anteriormente a adquire ou traz consigo. Assim, se o agente est consumindo a droga e flagrado em situao na qual possvel constatar a materialidade delitiva, haver crime, no na modalidade "usar", que atpica, mas porque o agente a tem consigo. Porm, no necessariamente o uso ser precedido das condutas de adquirir ou trazer consigo. Como bem lembra Vicente Greco Filho, "Poder-se-ia dizer que, para usar, algum necessariamente deveria ter trazido consigo. Em primeiro lugar, isto nem sempre verdadeiro, porque algum pode receber uma injeo de txico, por exemplo, ministrado diretamente; depois, o que a lei focaliza aquele perigo contra a sade pblica, acima referido, existente enquanto o agente traz a droga, mas que desaparece com o seu consumo. Da mesma forma, na mesma ocasio, desaparecer a situao de flagrncia, tendo em vista ser essa conduta de carter permanente".14 Ademais, como lembra com perspiccia Damsio de Jesus, se o uso fosse crime, no seria necessrio tipificar autonomamente a conduta daquele que auxilia, instiga ou determina algum a usar droga, pois bastaria a regra da participao prevista no art. 29 do CP. 15 Importante
14

Alguns doutrinadores afirmam que o delito de porte de droga para consumo pessoal seria inconstitucional, por violao ao direito assegurado constitucionalmente (art. 5., inc. X, da CF), bem como o direito autodeterminao e a prpria dignidade da pessoa humana. Por todos, trazemos baila lies da Juza de Direito apo sentada Maria Lcia Karam: "Mantendo a criminalizao da posse para uso pessoal, a Lei 11.343/2006 repete as violaes ao princpio da lesividade e s normas que, assegurando a liberdade individual e o respeito vida privada, se vinculam ao prprio princpio da legalidade,
"Entorpecentes: posse para uso prprio: inexistncia do crime ou, de qualquer sorte, de prova indispensvel condenao: habeas corpus deferido por falta de justa causa. 1. mais que razovel o entendimento dos que entendem no realizado o tipo do alt. 16 da Lei de Entorpecentes (L. 6.368/1976) na conduta de quem, recebendo de terceiro a droga, para uso prprio, incontinente, a consome: a incriminao do porte de txico para uso prprio s se pode explicar segundo a doutrina subjacente lei - como delito contra a sade pblica, que se insere entre os crimes contra a incolumidade pblica, que s se configuram em fatos que 'acarretam situao de perigo a indeterminado ou no individuado grupo de pessoas' (Hungria). 2. De qualquer sorte, conforme jurispru dncia sedimentada, o exame toxicolgico positivo da substncia de porte vedado elemento essencial validade da condenao pelo crime o que pressupe sua apreenso na posse do agente e no de terceiro: impossvel, assim, imputar a a posse anterior do nico cigarro de maconha que teria fumado em ocasio allterior, se s se pode apreender e submetcr percia resduos daquela encontrados com o outro acusado, em contexto diverso". 17 Por cxemplo, no poderia ser punido o atleta cujo exame antidoping demonstre o uso de droga, como ocorreu, h alguns anos, com um jogador de vlei da seleo brasileira. [-Ris penais e processuais penais comentadas, So Paulo: RT, 2006, p. 755.

16

Ob. cit. p. 121.

15

Lei antitxicos anotada, 3. ed., So Paulo: Saraiva, 1997, p. 89.

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que, base do Estado de direito democrtico, assegura a a liberdade individual como regra geral (... )." Depois arremata: "A simples posse para uso pessoal das drogas qualificadas de ilcitas, ou seu consumo em circunstncias que no envolvam um perigo concreto, direito e imediato para terceiros, so condutas que no afetam nenhum bem jurdico alheio, dizendo respeito unicamente ao indivduo e sua intimidade e as suas opes pessoais. No estando autorizado a penetrar no mbito da vida privada, no pode o Estado intervir sobre condutas de tal natureza. Enquanto no afete concretamente direitos de terceiros, o indivduo pode ser e fazer o que bem quiser".19 Nada obstante os judiciosos argumentos, no concordamos com a tese da inconstitucionalidade do porte de droga para consumo pessoal. Vicente Greco Filho explica, com clareza, a mtio da incriminao: "A razo jurdica da punio daquele que adquire, guarda, tem em depsito, transporta ou traz consigo para uso prprio o perigo social que sua
conduta representa. Mesmo o viciado, quando traz consigo a droga,
antes de consumi-la, coloca a sade pblica em perigo, porque fator
decisivo na difuso dos txicos. O toxicmano normalmente acaba
traficando, a fim de obter dinheiro para aquisio da droga, alm de
psicologicamente estar predisposto a levar outros ao vcio, para que compartilhem ou de seu paraso artificial ou de seu inferno". 20 Con cordamos com o mestre. Realmente, uma falcia imaginar que no porte de droga para consumo pessoal haveria leso apenas ao bem jurdico do usurio e que o nico interesse lesionado seria o seu. H, em verdade, um evidente perigo de leso ao bem jurdico tutelado, de natureza difusa, ou seja, titularizado por toda a sociedade, que a sade pblica. Afirmar-se o contrrio esquecer que o ser humano no uma como j se disse, e, assim, relaciona-se com os demais indivduos em sociedade. No bastasse a leso sade pblica, outros bens jurdicos - tambm caros ao Estado - so lesionados, ao menos indiretamente. No se pode perder de vista, por exemplo, os prejuzos que um
dependente causa a qualquer estrutura familiar, por mais solidificada
que seja. Por fim, lembra o professor Vicente Greco que a dependncia
um estmulo ao crime, seja pela prtica de outros crimes para sustentar
A Lei 11.343/2006 e os repetidos danos do protecionismo, Boletim IBCRIM, ano 14, n. 167, p. 7, out., 2006. No mesmo sentido so as lies de Alexandre Bizzoto e Andreia de Brito Rodrigues, Nova Lei de Drogas, Comentrios Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2007, p. 40-42. 2Ob. cit., p. 19.
19

o vcio - quando se trata de pessoa pobre ou estimulando-se o trfico _ quando o dependente adquire droga do traficante. Justamente por isto, entendemos, data venia, que a criminalizao do porte para consumo pessoal no inconstitucional. Nesse sentido, tambm, a jurisprudn cia pacfica de nossos Tribunais.

3.4.1.4 Princpio da insignificncia


Apesar de reinar discrdia na doutrina e jurisprudncia sobre a possibilidade de aplicao ou no deste princpio nos crimes de drogas, a nova Lei foi omissa quanto ao ponto. Assim, continua aplicvel o entendimento do STF, defendendo a impossibilidade de reconhecimento da insignificncia nos crimes de drogas. 21 Entretanto, havia posio minoritria na jurisprudncia, reconhecendo a insignificncia. 22

3.4.2 Cultivo para consumo pessoal


A conduta de semear, cultivar e fazer a colheita de plantas destinadas preparao de substncia entorpecente era prevista no art. 12, 1.0, lI, da Lei 6.368/1976, com pena de trs a 15 anos de recluso e pagamento de 50 a 360 dias-multa. Como a antiga lei no fazia qualquer distino quanto finalidade do plantio, poca, surgiram trs posicionamentos sobre a tipificao da conduta daquele que plantasse droga com o fim de consumo pessoal. Para o primeiro, a conduta se equipararia ao trfico, pois o legislador no fizera distino entre o plantio para uso prprio e para o trfico. Para o segundo, a conduta deveria ser tipificada no art. 16, por analogia in bonam partem, equiparando a conduta ao usurio, mesmo que inexistindo tipificao destas condutas naquele artigo. Era a posio jurisprudencial majorit"A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no abona a tese sustentada na impetrao (princpio da insignificncia ou crime de bagatela). Precedentes. 2. E no desprezvel a circunstncia de o militar ter sido preso em flagrante, quando fumava cigarro de maconha em rea sujeita a administrao militar. 3. HC indeferido" (STF - HC 81734/ PR - \." T. ReI. Min. Sydney Sanches - DJU 07.06.2002, p. 95). 22 "Sendo nfima a pequena quantidade de droga encontrada em poder do ru, o fato no tem repercusso na seara penal, mngua de efetiva leso do bem jurdico tutelado, enquadrando-se a hiptese no princpio da insignificncia. Recurso Especial conhecido". (STJ RESP 290.445 MG - 6." T. - ReI. Min. Vicente Leal DJU 29.09.2003 p. 356).
21

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ria. 23 Por fim, a terceira corrente defendia ser a conduta atpica, por no se enquadrar perfeitamente nem como trfico pela falta de destinao da planta para o consumo de terceiros e sequer como uso, pois o art. 16 no previa as condutas de semear, cultivar e fazer a colheita. Uma das mais relevantes alteraes da nova Lei de Drogas foi a introduo da figura do plantio para consumo prprio. Apesar de a posio jurisprudencial majoritria equiparar a conduta ao porte para consumo prprio, andou bem o legislador em dirimir qualquer dvida que pudesse existr. Assim, com a nova Lei de Drogas, quem praticar a conduta de cultivo para consumo pessoal responder pelas mesmas . penas do caput do art. 28.

3.4.2.1.1 Consumo pessoal Exige o legislador que a droga seja para consumo pessoal do agente. Assim, o aplicador da norma dever observar, tendo em vista os elementos de prova existentes, se a droga destinava-se a consumo pessoal ou no. Valem, aqui, as mesmas observaes feitas em relao ao porte para consumo pessoal, consoante disposio do 2. do art. 28.

3.4.2.1.2 Pequena quantidade Para a caracterizao do tipo especial, exige o dispositivo que as plantas sejam destinadas preparao de pequena quantidade de drogas. O critrio, portanto, no a quantidade de plantas existentes, mas sim a quantidade de drogas que as espcies so capazes de produzir. De qualquer forma, trata-se de conceito relativamente indeterminado, devendo o aplicador verificar, de acordo com a espcie de planta, se se trata ou no de pequena quantidade.

3.4.2.1 Elementos do tipo

o legislador criou, neste dispositivo, um tipo especial em relao ao art. 33, 1.0, lI, da nova Lei de Drogas, formado pela fuso deste ltimo tipo com determinados elementos, ditos especializantes. Em relao aos verbos-ncleo do tipo, no houve alterao. Pune se a conduta de quem semeia (lana as sementes ao solo), cultiva (fornece os elementos para se desenvolver) e faz a colheita (retira a planta do solo). Apesar da omisso do legislador, tais condutas somente sero incriminadas se praticadas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar (elemento normativo implcito). A inovao ficou por conta dos dois elementos especializantes introduzidos, que iro, como dito, distinguir a presente conduta daquela prevista no art. 33, 1., lI, da Lei de Drogas. So eles: que a finalidade seja o consumo pessoal e que as plantas sejam destinadas preparao de pequena quantidade de droga. Vejamos separadamente.
Neste sentido, j decidiu o Superior Tribunal de Justia: "REsp - Pe1Ul.l Infraes penais Culpabilidade - Lei 6.368 - Art. 12 e art. 16 - ( ... ) O crime definido no art. 12 (Lei 6.36811976) mais grave do que o descrito no art. 16. H maior reprovabilidade ao traficante do que ao usurio. Se o acrdo reconheceu que o ru plantara pequena quantidade de maconha (seis ps) para uso prprio, esse semear ou plantar, embora no mencionado explicitamente no art. 16, a ele se subsume. Essa concluso decorre do conceito de culpabilidade e do princpio da isonomia, resultante, ademais, de interpre tao lgico-sistemtica" (STJ. REsp 60674/PR - 6. Turma, ReI. Min. Vicente Cer nicchiaro, DJU 24.06.1996, p. 22.832).

3.4.2.2 Objeto material


O objeto material da conduta so as plantas destinadas produo de drogas. Neste ponto o legislador fugiu da boa tcnica legislativa e utilizou a expresso "substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica", quando a nova Lei de Drogas, como j dito acima, substituiu esta expresso por "droga". Aqui, tambm, a falta de apuro tcnico decorreu da utilizao mista de redaes aprovadas em dife rentes momentos do processo legislativo. 24

3.4.2.3 Norma penal benfica


Veja que a previso do cultivo para consumo prprio certamente mais favorvel do que a anterior. Como no h possibilidade, em
24

A redao aprovada na Cmara dos Deputados previa o seguinte: "Incorre nas mesmas penas quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de drogas, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar" .

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qualquer hiptese, de aplicao de pena privativa ao tipo em estudo, como veremos a seguir, dever a disposio retroagir para abarcar as situaes praticadas antes da entrada em vigor da nova Lei, salvo se existiu deciso absolvendo ou arquivando o fato pela atipicidade (teoria minoritria).

3.4.3.1 Advertncia
A pena de advertncia sobre os efeitos das drogas inovao em nosso ordenamento jurdico e, apesar da omisso legislativa, consiste em o magistrado esclarecer ao agente as conseqncias malficas das drogas em relao sade particular e tambm sade pblica. Para tanto, o juiz deve designar uma audincia admonitria, intimando o ag.ente a comparecer. Nada impede, segundo entendemos, que o magIstrado determine que compaream audincia profissionais que possam auxili lo a esclarecer as conseqncias do uso das drogas, tais como psiclogos, mdicos, assistentes sociais, entre outros. Inclusive tal medida est de acordo com um dos princpios do Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas, que significa, nos termos do art. 4., IX, a adoo de abordagem multidisciplinar em relao ao uso de drogas. Caso o agente no comparea audincia designada, deve o magistrado, segundo lembra Guilherme de Souza Nucci, substituir a pena de advertncia por outra, nos termos do disposto no art. 27 da nova Lei. 25 Porm, no obstante a Constituio Federal autorize, em seu art. 5., XLVI, o legislador a criar penas diversas da privativa de liberdade, a advertncia no pode se enquadrar no conceito de pena. Realmente, esta possui dupla finalidade, repressiva e preventiva. Pela primeira, a pena deve caracterizar uma restrio a algum bem jurdico do conde nado, de carter atlitivo, como retribuio pelo fato delituoso praticado. Pela segunda, a pena deve visar reeducao do agente de modo a dissuadi-lo a voltar a delinqir e incentivando-o a afastar-se da seara criminosa (preveno especial) -, bem como servir de desestmulo prtica delitiva pelos demais indivduos da sociedade (preveno geral). Veja que nenhuma desta" finalidades est presente na "pena" de advertncia. Inexiste, em sua essncia, o mnimo carter aflitivo, no restringindo, por menor que seja, qualquer bem jurdico do condenado. Tambm no se presta a qualquer finalidade preventiva. Pelo contrrio, a advertncia, alm de desprestigiar a funo jurisdicional, poder funcionar como verdadeiro incentivo prtica delitiva, pois o agente, consciente de que no sofrer qualquer reprimenda de carter aflitivo, perder qualquer freio que possa impedi-lo de cometer o delito.
Leis penais e processuais penais comentadas, p. 76l.

3.4.3 Penas aplicveis


Feitas as ponderaes em relao aos novos tipos, faamos algumas consideraes quanto s penas aplicveis s condutas. So trs as penas restritivas de direitos que foram previstas pelo legislador: I) advertncia sobre os efeitos das drogas; II) prestao de servios comunidade; III) medida educativa de comparecimento a programa educativo. Importante verificar que a redao inicial do projeto sequer cha mava estas sanes de pena, ma" sim de "medidas educativas". De ltima hora o texto foi modificado na Cmara dos Deputados para se alterar a expresso "medidas educativas" por "penas". A redao foi modificada porque se temia que a utilizao da expresso "medida educativa" pudesse ser considerada como a descriminalizao da con duta do crime de porte da droga para consumo prprio, o que poderia encontrar grande resistncia daqueles favorveis continuidade da criminalizao da conduta, incrementando as chances de que o dispo sitvo fosse vetado. Cumpre anotar, porm, que o Senado Federal, ao retomar a redao original de alguns pargrafos deste artigo, novamente utilizou o termo "medidas educativas" no 6., com isso contribuindo para a discrdia que por certo reinar em tomo da natureza das sanes para o crime de porte para uso. A par da expresso utilizada, importante destacar que as medidas podero ser aplicadas isolada ou cumulativamente. Deve o magistrado individualizar as penas luz das circunstncias do art. 42, que detennina que se deve dar preponderncia, na fixao das penas, natureza, quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente. Assim, tendo em vista estes parmetros e, subsidiariamente, os demais do art. 59 do CP, deve o juiz fixar uma, duas ou as trs penas. Permite a lei, ainda, que as penas sejam substitudas a qualquer tempo, nos termos do art. 27. Neste ltimo caso, deve-se ouvir o Ministrio Pblico e a defesa.

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Corroborando que a advertncia no pena, basta verificar que o magistrado e o promotor podero aplic-la independentemente de proces so ou sentena. Assim, nada impede que o juiz ou o membro do Ministrio Pblico advirtam o acusado, no prprio ato de interrogatrio, das conseqncias malficas que as drogas produzem sobre o ser humano. Da mesma feita, tambm o delegado, ao constatar que o agente portava drogas para consumo prprio, poder, de logo, adverti-lo. Ora, se passvel de aplicao independentemente de processo e sem qualquer observncia do due process oJ law, evidente que no se trata de uma pena. Que o Poder Constituinte delegou ao legislador o permissivo de criar outras penas no privativas de liberdade, isto no se discute. Porm, o legislador, ao cumprir o mandamento constitucional, no poderia deixar de observar, ao menos minimamente, o que se considera pena, sob pena de trair a delegao constitucional. Portanto, como a advertncia no possui o mnimo carter retribu tivo e preventivo e o seu regime jurdico constitucional no o das penas propriamente ditas, entendemos que, apesar de a Lei de Drogas admitir a sua aplicao isolada, jamais isto poder ocorrer. Inevitavelmente o magistrado dever cumul-la com, ao menos, uma das outras duas sanes previstas, sob pena de vetada descriminalizao do delito. Em outras palavras, caso se admitisse a aplicao apenas da pena de advertncia, estaria o delito, por via transversa, sendo descriminalizado, o que no se pode admitir. Esta, segundo vemos, a nica forma de aplicar referida sano sem a necessidade de declarar sua inconstitucionalidade. 26 De qualquer sorte, caso se entenda possvel a aplicao unicamente da pena de advertncia, como vem defendendo a doutrina majoritria, deve ser reservada para casos extremos 27 e servir, ao menos, para efeitos de reincidncia, nos termos do art. 63 do CP, como bem lembra Guilherme de Souza Nucci. 2R
Pelo princpio da interpretao confoffile, a declarao de inconstitucionalidade de uma norma deve ser resguardada para as situaes extremas. Assim, toda vez que o intrprete estiver diante de nonna polissmica (com vrios sentidos possveis), deve preferir a interpretao que evite a declarao de inconstitucionalidade da nonna, desde que, claro, no subverta a seu sentido e finalidade. Foi assim agindo que fizemos a interpretao prevista no texto, evitando a atirmao simplista de que a pena de advertncia inconstitucional. Tambm tratando da excepcionalidade de se aplicar sozinha a pena de advertncia: Srgio Ricardo de Souza, Nova Lei Antidrogas: comentrios e jurisprudncia, Niteri: Impetus. 2006, p. 27. ,s Leis penais e processuais penais comentadas, p. 757.

3.4.3.2 Prestao de servios comunidade


Em relao prestao de servios comunidade, determinou a lei que ser cumprida em programas comunitrios, entidades educacio nais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da preveno do consumo ou da recuperao de usurio e dependentes de drogas, nos termos do 5. do artigo em estudo. J era prevista, de forma semelhante, no Cdigo Penal.

3.4.3.3 Medida de comparecimento a programa educativo


De outro passo, a terceira pena prevista no artigo indita em nosso ordenamento jurdico - a medida educativa de comparecimento a programa educativo. Por esta pena o condenado dever comparecer perante programa predeterminado pelo juzo, para que, durante algum lapso de tempo, seja orientado por profissionais das mais diversas reas. Veja que, diversamente da pena de advertncia, aqui o condenado tem o dever de comparecer em programa predeterminado, demonstrando, ao menos minimamente, o carter retributivo e preventivo que se espera de uma pena.

3.4.4 Durao das medidas


A "pena" de advertncia no possui prazo, pois instantnea e se esvai na sua prpria aplicao. Por sua vez, a pena de prestao de servios comunidade e a de comparecimento a programa educativo possuem prazo de at cinco meses, em caso de ru primrio, ou de at 10 meses, em caso de reincidncia. Veja que a lei foi explcita ao mencionar que este prazo se refere s duas penas mencionadas. 29 Ademais, no se estabeleceu uma pena fixa, de cinco ou 10 meses de durao, mas sim a possibilidade de o magistrado fix-la at este prazo mximo, caso seja o ru primrio ou reincidente. No fixou o legislador, portanto, qualquer patamar mnimo.
Por isto, no podemos concordar com Guilhenne de Souza Nucci, quando atirma que a Lei no teria mencionado o tempo de durao da medida de comparecimento a programa ou curso educativo. Idem, p. 758.

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Alguns doutrinadores tm afirmado que a reincidncia que aumen taria o prazo para dez meses seria a reincidncia especfica, ou seja, apenas no crime previsto no art. 28. 30 No pensamos assim. A rein cidncia a que se refere o dispositivo genrica e no especfica, pois a Lei no faz restrio. Em face do silncio da lei, no h como distinguir, principalmente porque o legislador, quando se refere reincidncia especfica, o faz sempre de maneira explcita, como se verifica no art. 83, inc. V, do CP. Veja que a prpria Lei de Drogas, quando quer se referir ao reincidente especfico, o faz de maneira explcita, conforme art. 44, pargrafo nico. Assim, caso o agente tenha sido condenado definitivamente por qualquer outro crime, e pratique o delito do art. 28 da Lei de Drogas nos cinco anos seguintes ao cumprimento da primeira pena, nos termos dos arts. 63 e 64 do CP, poder ter penas de prestao de servios comunidade e compare cimento a programa ou curso educativo de at dez meses. Nesse sentido, TJRS, Turma Recursal Criminal, Recurso Crime 71001078435, ReI. Alberto Delgado Neto, julgado em 12.03.2007.31 Interessante questo poderia se dar na hiptese de tentativa do crime do art. 28. 32 Neste caso, entendemos que o prazo de durao da medida deve ser reduzido de 1/3 a 2/3. 33 de se destacar que, apesar de a Lei ter fixado o prazo de durao da prestao de servios comunidade e da medida de comparecimento a programa educativo, no estabeleceu a quantidade de horas que devero ser cumpridas pelo sentenciado neste perodo. Apesar da omisso da Lei Especial, isto no inviabilizar a aplicao destas penas, pois incide, em razo do permissivo do art. 12 do CP,34 o disposto no
}(, Neste sentido, Luiz Avio Gomes (ob. cit., p. 163" 164) e Renato Marco (ob. cit., p.
68) .
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art. 46, 3., do CP. Assim, a pena ser fixada " razo de uma hora
de tarefa por dia de condenao, fixadas de modo a no prejudicar a jornada normal de trabalho". Por exemplo, se o magistrado fixou um ms de prestao de servios comunidade, durante este prazo o condenado deve cumprir uma hora de servios por dia de condenao (sete horas semanais, portanto). Se iniciou a prestao de servios no dia 20 de outubro de 2006, dever cumprir uma hora por dia at o dia 19 de novembro de 2006, inclusive. Caso o condenado no tenha condies de cumprir uma hora diria, poder o magistrado adaptar o cumprimento s condies pessoais daquele, mas sempre tendo em vista a quantidade de horas equivalente aos dias existentes neste nterim. Da mesma forma, o comparecimento a programa educativo dever ser fixado ordem de uma hora por dia de condenao.

3.4.5 Caractersticas das penas restritivas de direitos


Cumpre destacar que a Lei de Drogas inovou ao prever a utilizao de pena restritiva com duas caractersticas no previstas na legislao comum: i) a no-substitutividade e ii) a no-conversibilidade em pena privativa de liberdade.
i) no-substitutividade: a pena restritiva de direitos na Lei de Drogas

j cominada diretamente no preceito secundrio da nonna penal

incriminadora, perdendo o carter substitutivo que, em regra, acom panha tais medidas no Cdigo Penal e na legislao comum. Assim, no se aplica uma pena privativa de liberdade e, depois, a substitui por uma pena restritiva de direitos, como previsto no art. 44 do CP.35
ii) no-conversibilidade em pena privativa de liberdade:

No sentido do texto, est Samuel Miranda (ob. cit., p. 33). 32 Por exemplo, se algum tenta adquirir droga. Ressalte-se que Luiz Avio Gomes afirma ser impossvel a punio da tentativa, no se aplicando o art. 14, pargrafo nico, do CP, por analogia, pois, segundo afirma, 'Toda conduta que represente menos do que a efetiva posse deve ficar impune, pois do contrrio haveria uma exagerada antecipao da tutela legal" (ob. cit., p. 151). No vemos sentido algum na restrio, pois o CP se aplica legislao especial quando no houver nesta disposio especfica, nos exatos termos do art. 12 do CP. Somente se poderia admitir a posio defendida se a Lei de Drogas houvesse expressamente declarado a no punibilidade da tentativa, o que no foi o caso. 33 Neste sentido tambm leciona Samuel Miranda Arruda (ob. cit., p. 25). 34 Art. 12. As regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso.

tendo em vista que o vetor da Lei foi o de no aplicar, em hiptese alguma, a pena privativa de liberdade ao portador da droga para consumo prprio, a pena restritiva de direitos no passvel de converso em pena privativa de liberdade, em caso de descumprimento. A prpria lei j previu, no 6. do art. 28, as medidas para garantir o cumprimento das penas estipuladas. Como veremos abaixo, em

35

"As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (...)."

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caso de descumprimento da pena imposta, o magistrado poder admoestar verbalmente o acusado ou aplicar-lhe multa. Veja que, em razo da previso especfica da norma especial (Lei de Drogas), no possvel aplicar subsidiariamente o dispositivo previsto no art. o 44, 4. ,:l6 do CP, nos termos do art. 12 deste mesmo Codex. Mesmo que assim no fosse, em razo da falta de previso de uma pena privativa de liberdade no preceito secundrio do art. 28, no seria possvel fazer a referida converso.

3.4.6 Norma penal benfica


Veja que, ao afastar completamente a pena privativa de liberdade, a nova Lei de Drogas certamente mais favorvel do que a anterior. verdade que, aps a ampliao do conceito de infraes de menor potencial ofensivo pela Lei 10.259/200], raramente quem era detido com fulcro no art. 16 da Lei 6.368/1976 seria preso. De qualquer forma, havia a possibilidade, mesmo que remota. Atualmente, porm, esta hiptese inexiste, razo pela qual dever retroagir para abarcar as situaes praticadas antes da entrada, em vigor da nova Lei. No mesmo sentido, o Tribunal Regional Federal da 4. a Regio j decidiu: "3. Nos termos do artigo 2., pargrafo nico, do CP, a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores. 4. In casu, a novel legislao (Lei n.o 11.343/06) no seu art. 28, prev sano menos gravosa para o uso de drogas, revelando se aplicvel ao Embargante" (TRF 4. a R., 8. a T., AGRACR 200572000070638/SC, ReI. lcio Pinheiro de Castro, DJU de 08.1 J.2006, p. 602).

3.5 MEDIDAS DE GARANTIA


Como j foi adiantado, em caso de descumprimento da(s) pena(s) restritiva(s) aplicada(s) na sentena (advertncia, prestao de servios comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo), o

'o

" 4.. A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando OCorrer

magistrado poder a licar ao condenado as medidas de garantia pre vistas no 6.. So ~las: a admoestao verbal e a multa. No poder o magistrado, em hiptese alguma, converter a pena aplicada em privativa de liberdade, devendo se valer dos instrumentos legais que a nova lei lhe concede. Inclusive, o legislador tratou especificamente dessas medidas de garantia na nova Lei de Drogas justamente em razo da impossibilidade de converter a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade. Na legislao ordinria, o risco de priso em caso de descumprimento da pena restritiva de direitos a maior coao ao condenado para que cumpra a medida imposta (art. 44, 4., do CP). Como na nova lei no h essa possibilidade, surgiu a necessidade de especificar as medidas de garantia para assegurar que as penas restritivas aplicadas sero observadas pelo condenado. Deve-se destacar que a aplicao das medidas de garantia no exime o condenado de cumprir a pena principal, no possuindo carter substitutivo em relao a esta. Quanto natureza jurdica destas medidas de garantia, nos valemos da lio de Samuel Miranda: "A toda evidncia, no constituem sano direta ou primria cominada aos infratores do tipo penal descrito nesse artigo. Tais providncias so, em verdade, instrumentos acessrios que se prestam to-somente a assegurar o cumprimento das sanes prin cipais. Por sua natureza instrumental, aproximam-se das sanes pro cessuais ou executrias, usualmente cominadas no direito processual como propsito de garantir o cumprimento de decises judiciais".37 De logo uma crtica: apesar de o legislador ter estipulado gene ricamente que a admoestao e a multa visam garantir o cumprimento das penas previstas nos incisos I, II e III do caput, entendemos que o legislador disse mais do que queria. Realmente, sem sentido imaginar que o magistrado determine a admoestao verbal para o cumprimento da pena de advertncia sobre os efeitos das drogas, principalmente porque esta no exige qualquer contraprestao por parte do condenado. Veja o contra-senso: o magistrado admoesta o agente verbalmeQte para que ele comparea em determinada data, momento em que ele seria advertido sobre os efeitos da droga!? Melhor seria, ao juiz, em vez de admoest-lo, adverti-lo, desde logo, sobre os efeitos da droga. Assim, entendemos no cabvel a admoestao para o cumprimento da pena de advertncia, mas, apenas, para as duas outras penas principais aplicadas.
Ob. cil., p. 34.

() descumprimento injustificado da restrio imposta. No clculo da pena privativa de liberdade a executar ser deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direito respeitado o saldo mnimo de 30 (trinta) dias de deteno ou recluso." s.

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Caso o agente, aps o devido processo legal, seja condenado e descumpra a pena imposta, o magistrado no poder, em hiptese alguma, convert-la em pena privativa de liberdade, como j dito. Em primeiro lugar, o magistrado designar uma audincia admonitria, em que ir advertir o condenado da necessidade de cumprir as medidas impostas. 38 Caso persista a renitncia em cumprir a pena imposta, dever o magistrado, em um segundo momento, aplicar a multa prevista no inciso II do 6. do art. 28. Veja que o prprio dispositivo prev a sucessividade destas medidas, de modo que o juiz no pode, no mesmo ato, aplicar a admoestao e a multa, ou aplicar esta antes daquela. Somente em caso de ineficcia da primeira medida que poder, ento, o magistrado aplicar a medida pecuniria, no se admitindo a aplicao da multa per saltum. 39 Por fim, a doutrina majoritria40 tem entendido que possvel aplicar estas medidas de garantia tambm para o caso de descumpri mento de transao penal, afastando-se a possibilidade de oferecimento de denncia. De qualquer sorte, o ideal que conste no prprio termo de acordo a possibilidade de aplicao de multa em caso de descum primento. forma, de uma sano (no penal), as conseqncias do desatendimento da admoestao podero ser graves para o condenado (principalmente no aspecto patrimonial). Portanto, caso o admoestado comparea sem advogado, deve o magistrado providenciar a nomeao de um ad hoc para o ato. Da mesma forma, apesar da omisso, o Ministrio Pblico tambm deve ser intimado para o ato. Outra questo a ser solvida se o condenado, regularmente intimado da audincia para admoestao, no comparece. Entendemos que o magistrado deve aguardar e verificar o cumprimento da pena. Caso o condenado no justifique o no comparecimento e continue a desatender pena principal, poder, ento, ser-lhe aplicada a pena de multa. Neste caso, a primeira medida se mostrou ineficaz, pois o condenado, intimado pessoalmente, sequer se interessou em comparecer para conhecer as conseqncias de seu ato, sem qualquer justificativa. Este desinteresse demonstra, inequivocamente, que, mesmo que estivesse presente audincia e ouvisse o magistrado, a medida continuaria sendo ineficaz. Portanto, nesta hiptese, poder o magistrado aplicar a segunda medida de garantia prevista, qual seja a multa. Desnecessrio, em nosso sentir, designar outra audincia ou conduzir coercitivamente o condenado, embora tais medidas no estejam excludas, se o magistrado entend-las convenientes. De qualquer sorte, no haver possibilidade de se punir o condenado, neste caso, pelo crime de desobedincia, em razo do no comparecimento audincia. O magistrado possui os meios legais para contornar a ausncia do condenado e, ademais, fugiria, inclusive, ratio legis prever um crime, com possibilidade de aplicao de pena privativa de liberdade, pelo no comparecimento audincia de admoestao verbal. Se esta visa forar o agente a cumprir a pena principal- que jamais ser privativa de liberdade, conforme o esprito da Lei -, no se poderia, por vias transversas, querer impor ao usurio uma pena privativa de liberdade pelo no comparecimento audincia. Em outras palavras, se sequer a pena principal pode ser privativa de liberdade, seria totalmente desarrazoado que a medida de garantia daquela pudesse levar priso. Voltaremos ao tema novamente, no tpico referente No Configurao de Crime de Desobedincia.

3.5.1 Admoestao verbal


A admoestao uma censura oral, em que o magistrado advertir o condenado sobre as conseqncias de sua conduta desidiosa. Deve o magistrado, portanto, intimar o agente para comparecer audincia admonitria designada, na qual ir adverti-lo oralmente e orient-lo para que cumpra a pena em prazo razovel, sob pena de aplicao da multa civiL Como bem leciona Nucci, por se tratar de admoestao verbal, no ser necessrio constar no termo o teor da censura formulada. 41 A Lei nada esclareceu sobre a necessidade de o condenado vir acompanhado de advogado. Entendemos que, apesar da omisso legal, este deve, necessariamente, estar presente. Alm de se tratar, de certa
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Salvo se a pena principal se tratar de advertncia, que, como vimos, no permitiria a medida de garantia da admoestao verbal. Expresso utilizada por Srgio Ricardo de Souza, ob. cit., p. 27 Neste sentido, Luiz Flvio Gomes (ob. cit., p. 155), Renato Marco (ob. cit., p. 70) e Samuel Miranda Arruda (ob. cit., p. 36) LRis penais e processuais penais comentadas. p. 762.

3.5.2 Multa
A multa, por sua vez, a imposio de um valor em pecnia a ser pago pelo condenado, fixado nos termos do art. 29 da presente Lei.

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Sua finalidade tambm forar o condenado a cumprir a pena principal aplicada, razo pela qual a chamaremos de "multa coercitiva".

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interessante verificar que a Lei utiliza a expresso "medidas educativas" para se referir multa coercitiva (art. 29) e, ao mesmo tempo, s penas previstas no caput do art. 28. Vejamos: "Art. 28. (... ) 6. Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e llI, a que injustificadamente se recuse o agente, poder o juiz submet-lo, sucessivamente a: I admoestao verbal; 11 multa. Art. 29. Na imposio da medida educativa a que se refere o inciso II do 6. o do art. 28, o juiz, atendendo reprova bilidade da conduta, fixar o nmero de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econmica do agente, o valor de um trinta avos at trs vezes o valor do maior salrio mnimo".
Porm, como j dissemos, o caput do art. 28 trata das penas restritivas de direitos aplicveis ao infrator. 42 Inicialmente, no projeto constava tambm do caput deste ltimo artigo a expresso "medida educativa", que, posteriormente, em razo de emenda, foi alterada para "pena". Ocorre que, diante das alteraes feitas ao projeto de lei no Senado Federal, foi reincluda a redao original do projeto. 43 Neste passo, cumpre investigarmos a natureza jurdica desta multa coercitiva. Apesar de o legislador ter se valido da mesma nomenclatura para se referir tanto s penas quanto multa coercitiva, entendemos que a natureza jurdica delas totalmente diversa. O nome que o legislador conferiu no decisivo para a caracterizao da natureza
42
4)

jurdica de um instituto, pois o que se mostra relevante o regime jurdico a que se submete. Justamente por isto, meditando sobre o tema, entendemos que referida multa possu natureza extrapenal, pois sua finalidade coagir o agente a cumprir a pena imposta e no retribuir o fato ilcito praticado. No , portanto, pena. Realmente, somente pode ser caracterizada como pena uma medida imposta como retribuio ao fato delituoso praticado pelo agente, no podendo se equiparar a tanto uma medida que se volta recalcitrncia do agente em cumprir a pena imposta e no ao delito propriamente dito. Veja, portanto, que a multa a que chamamos coercitiva possui os "olhos" voltados no para o porte irregular de droga para consumo pessoal, mas sim para o descumprimento das penas aplicadas. Em outras palavras, a multa prevista no art. 29 no est se referindo ao ilcito penal praticado, mas sim ao descumprimento da pena imposta. Certamente, pela finalidade de sua imposio e pela prpria dico legal, constata se que a multa prevista no referido artigo um mecanismo de coero ao agente, para que cumpra a pena restritiva aplicada, no se tratando de retribuio ao fato criminoso praticado. Como se sabe, uma das finalidades da pena a retribuio ao fato criminoso praticado pelo agente, para que este responda pela violao ao bem jurdico, proporcionada pela sua conduta. Dissertando sobre o carter retributivo da pena, Claus Roxin leciona: "a teoria da retribuio no encontra o sentido da pena na perspectiva de algum fim socialmente til, seno em que mediante a imposio de um mal merecidamente se retribui, equilibra e espia a culpabilidade do autor pelo fato cometido. (...) A concepo de pena como retribuio compensatria realmente j conhecida desde a antigidade e pemlanece viva na conscincia dos profanos com uma certa naturalidade: a pena deve ser justa e isso pressupe que se corresponda em durao e intensidade com a gravidade do delito, que o compense".44 No caso do delito de porte de droga para consumo pessoal, o bem jurdico tutelado a sade pblica. Analisando a multa prevista no art. 29, verifica-se que ela no visa, sequer de longe, retribuir a violao praticada pelo agente ao bem jurdico sade pblica. Portanto, a referida
+l

Com exceo da advertncia isolada, como visto. Mais uma vez, em decorrncia da mistura entre os diferentes textos aprovados. A redao final na Cmara dos Deputados previa as seguintes disposies sobre o tema: " 7. Na hiptese de desatendimento, pelo agente, das condies relativas s penas a que se referem os incisos 11 e UI do capul deste artigo, poder o juiz, ouvidos o Ministrio Pblico, o defensor e, se entender necessrio, profissional de sade, submet-lo a penas restritivas de direitos especificadas no art. 43 do Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal - no previstas no caput deste artigo, que no ultrapassem 3 (trs) meses. 8. O juiz deixar de aplicar as penas restritivas de direitos previstas no 7. deste artigo caso o condenado submeta-se pena anteriormente 9. O benefcio previsto no 8. deste artigo somente poder ser concedido uma nica vez. 10. O descumprimento das medidas impostas com fundamento no 7. deste artigo sujeitar o agente s penas previstas no art. 330 do Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal".

Derecho penal, Parte General, t. I, p. 81-82, apud Rogrio Greco, Curso de direito penal, Parte Geral, Rio de Janeiro: Impetus, 2002, p. 478-479.

Ana. rt a 28

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Ana. %7 a 28

multa no possui qualquer relao de retribuio com o fato delituoso praticado pelo agente. Poder-se-ia objetar: mas no a multa do art. 29 uma sano penal imposta pe!o crime de desobedincia ao ~umprimento das penas aplica das? No. E de se atentar que o descumpnmento da pena restritiva em si no crime ou infrao penal e, como visto, pela sistemtica da nova Lei de Drogas, no se impor ao agente pena privativa de liberdade em razo do descumprimento da pena aplicada. Ora, se o descumprimento da pena restritiva no infrao penal, a multa, que visa dissuadir o agente da idia de no cumprir a pena, tambm no possui carter penal. Ademais, deve-se destacar que sequer a referida multa foi prevista na sentena penal condenatria. No se pode imaginar que uma deciso proferida em incidente da execuo pudesse abreviar todo o caminho exigido pelo devido processo legal, impondo-se ao condenado uma pena no prevista no ttulo executivo judicial, qual seja a sentena penal condenatria. Assim, dentro desta perspectiva, seria inconstitucional conceder-se carter penal a esta multa, pois no estaria sendo respeitado o princpio nulla poena sine juditio e, principalmente, o princpio do devido processo legal. Por fim, corroborando o carter extrapenal da multa prevista no art. 29, importante anotar que o legislador criou dois regimes distintos para as multas: um previsto no art. 29, tratando da multa extrapenal, e outro no art. 49 da Lei, tratando da multa aplicvel aos arts. 33 a 39, esta de verdadeiro carter penal. Algumas questes relativas multa coercitiva precisam ser escla recidas. A aplicao desta multa exoneraria o condenado do cumpri mento da sano estipulada no art. 28, caput? Entendemos que no, pois a sua finalidade, como o prprio dispositivo diz, garantir o cumprimento da pena imposta. Se visa garantir uma pena principal, obviamente a medida garantida no pode desaparecer. Poderia a "multa coercitiva" ser aplicada mais de uma vez? Como se trata de medida extrapenal, nada impediria que fosse tal multa aplicada vrias vezes, caso o condenado, aps j ter sido advertido e multado, continuasse a no cumprir a pena principal. Apesar da omisso da Lei, esta soluo se mostra a mais consentnea com a prpria finalidade da "multa coerciti va", uma vez que, justamente, visa garantir o cumprimento da sano penal principal determinada na sentena. medida que o valor pecunirio imposto fosse aumentando, o condenado se veria impelido a cumprir a medida penal determinada, em razo do receio de seu

patrimnio ser desfalcado pela medida Pe:cuniJ;ia. Substi~i-se o te~or da priso pelo temor da execuo. AdemaIS, tal mterpretaao a~se~ura o respeito ao Poder Judicirio, que se veria menoscabado, caso nao tIvesse o magistrado qualquer instrumento para reforar o cumprimento de suas sentenas. Poder-se-ia indagar: isto no levaria a uma fixao da multa em tal montante que violaria o princpio da proporcionalidade da pena? Entendemos que o argumento no se aplica, pois esta multa destituda de carter penal. A sua finalidade precpua justamente coagir o condenado a cumprir sua pena, de modo que impedir o crescimento do seu montante desnaturar a sua prpria finalidade. Porm, necessrio fixar um limite para a reiterao desta multa, sob pena de se criar uma sano (que possui carter extrapenal, repita se) indeterminada, o que no se pode admitir. Por isto, em razo da omisso da Lei, entendemos que o magistrado poder reiterar a multa, desde que, somadas, no ultrapassem o valor de 100 dias-multa (que, dependendo da fixao do valor de cada dia-multa, poder chegar a R$ 105.000,00). Este valor o "teto" que referida medida poder alcanar, nos termos do art. 29 da Lei. Ora, se o magistrado pode aplicar, de uma s vez, 100 dias-multa, por que impedir que aplique dez vezes a multa, no valor de 10 dias-muIta cada, sucessivamente? No vemos, portanto, qualquer problema na reiterao da multa, desde que obser vado este parmetro. Do contrrio, uma vez imposta a primeira multa, mesmo que abaixo dos 100 dias-multa, estaria o condenado totalmente liberado para no cumprir a pena principal. Veja que esta ltima interpretao afronta totalmente o respeito e a dignidade do Poder Judicirio, bem como as prprias finalidades da pena principal imposta. Por fim, o magistrado precisa observar o contraditrio para aplicar a multa, mesmo que diferido, ouvindo o Ministrio Pblico e o condenado acerca de sua aplicao. Apesar de a multa no possuir carter penal, entendemos que devem ser respeitados os princpios do contraditrio e da ampla defesa, assegurados a todos os litigantes em geral, nos termos do art. 5., LV, da CF, e no apenas para as sanes de carter penal. Se a referida multa no for paga, no dever ser, em hiptese alguma, convertida em pena privativa de liberdade, pois a Constituio veda expressamente a priso civil por dvidas, salvo no caso do devedor de alimentos e do depositrio infiel, nos termos do art. 5., LXVII.45
45

"LXVII no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel."

; ma.,;

~"'

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Ademais, se atualmente sequer a multa penal pode ser convertida em pena privativa de liberdade, nos termos do art. 51 do CP, maior razo para no defender a conversibilidade da presente multa, de carter extrapenal. Portanto, em caso de no cumprimento da multa coercitiva, o magistrado dever remeter cpia dos autos para a Fazenda Pblica executar o valor. Por fim, em caso de falecimento do agente criminoso, a multa coercitiva poder ser transmitida aos seus herdeiros? Entendemos que sim, pois sua natureza extrapenal, no se podendo invocar o princpio da intranscendncia da pena. Porm, como qualquer dbito civil, o valor da multa somente se transmitir at as foras da herana, nos termos do art. 1.792 do CC, primeira parte. 46 Assim, o patrimnio pessoal do herdeiro no ser atingido pelas dvidas do de cujus, inclusive pela multa coercitiva.

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Das Atividades de Preveno, Ateno e Reinsero Social

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3.5.2.1 Clculo da multa coercitiva


ArL. 29. Na iTl'lp(lSIo damedda educativa a que se refere o inciso /I doi
6. do art.2a, a juiz, atendendo reprovabilldade da Conduta. ffxar o nllmero
.Oe. dias-rnulta, Elffi quantidade nunca infl3rior a40(quarl3nta)Mmsupe.riora
. 100. (~m)'l:ltrlbuindo depois a cada um, segundo a capacidade econmica da
agente, o valor de um trinta avos at trs vezes o valor do maior salrio mnimo.
Pargrafo unico. Os valores decorrentes daimp(lSio da multa aque se refere o 6. do art 26 sero oreditados conta do fundo Nacional Alitidrogas.

no possui carter penal, sendo uma medida coercitiva cuja finalidade assegurar o cumprimento da pena principal -, no teria sentido fixar a multa, que no retribuio ao fato delituoso, tendo como enfoque a reprovabilidade da conduta de porte de droga para consumo pessoal. Entendemos que a "reprovabilidade da conduta" a que a lei est fazendo referncia a da conduta recalcitrante e no da conduta delituosa em si, sob pena de o legislador estar utilizando-se de paradigmas sem referncias entre si. Tal interpretao tambm atende ao sentido teleo lgico da norma. Se o objetivo da multa coercitiva coagir o condenado, quanto mais desleixo e descaso demonstrar no cumprimento da pena, mais severo dever ser o magistrado na aplicao da multa, para que o agente se sinta "forado" a cumprir a pena imposta. Seria um contra senso o magistrado fixar a multa no seu valor mximo porque foi o agente surpreendido com grande quantidade de droga para consumo pessoal, se demonstrou pouca resistncia em cumprir a pena imposta. 47 Por fim, em razo deste mesmo raciocnio, o valor do salrio mnimo a ser utilizado pelo magistrado o do tempo da deciso (e no do tempo do fato delituoso, como ocorre com a multa penal).48 Para uma comparao entre a multa penal e a multa coercitiva, remetemos o leitor aos comentrios ao art. 43.

3.5.3 No configurao de crime de desobedincia


Neste ponto questiona-se: poder-se- impor ao agente renitente no cumprimento das sanes penais aplicadas a prtica do delito de desobedincia, previsto no art. 330 do CP?49 Certamente no. A nova Lei de Drogas j traou a linha mestra dentro da qual todas as suas disposies devem ser interpretadas, qual seja, a de que no se aplicar ao usurio pena privativa de liberdade. Caso se admitisse a punio do usurio renitente pelo delito de desobedincia, estar-se-ia, por via transversa, afastando-se daquela finalidade de no impor o crcere ao portador de droga. 50
No sentido do texto, Luiz Flvio Gomes (ob. cit., p. 170).
Neste sentido tambm leciona Samuel Miranda Arruda (ob. cit., p. 40).
49 Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico: Pena - deteno, de 15 (quinze) dias
a 6 (seis) meses, e multa.
<'I
4k
50

A forma de clculo da multa coercitiva foi estabelecida no presente artigo, determinando a lei que o juiz, atendendo reprovabilidade da conduta, fixe entre 40 a 100 a quantidade de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo a capacidade econmica do agente, o valor de um trinta avos at trs vezes o valor do maior salrio mnimo. Assim, devem ser observadas duas fases para a fixao desta multa. Na primeira, o magistrado determinar o nmero de dias-multa e, na segunda, o valor de cada um deles. Os valores obtidos com as multas coercitivas aplicadas sero creditados conta do Fundo Nacional Antidrogas, nos termos do pargrafo nico do art. 29. Veja que a lei afirma que ser observada, na fixao da quantidade de dias-multa, a "reprovabilidade da conduta". O que se deve entender por tal expresso? Seguindo a linha defendida acima por ns - esta multa
46

"O herdeiro no responde por encargos superiores s foras da herana."

Mesmo que o delito previsto no art. 330 do CP seja considerado de menor potencial ofensivo. em tese, possvel aplicar pena privativa de liberdade ao agente que o pratica, principalmente luz de seus antecedentes.

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No bastasse, entendimento pacfico na doutrina e jurisprudncia ptrias que o delito de desobedincia no se caracteriza quando h lei especfica cominando sano civil ou administrativa para a conduta desidiosa e no faz ressalva expressa ao delito de desobedincia. No caso, a Lei de Drogas comi na as sanes prprias aplicveis (admo estao verbal e multa), sem fazer qualquer ressalva ao delito de desobedincia. Desta forma, entendeu o legislador suficientes estas sanes, sem necessidade de se socorrer da norma penal incriminadora do art. 330 do CPY Por fim, como ensina tambm a doutrina, somente h delito de desobedincia quando o agente tiver o dever de obedecer ordem emanada. No caso, no se pode afirmar que exista o dever de o agente se submeter s penas aplicadas.

3.5.4 Impossibilidade de imposio de tratamento compulsrio


Analisadas as penas aplicveis, importante verificar que a nova Lei de Drogas no imps como sano a submisso do usurio a tratamento compulsrio. O projeto de lei que deu origem Lei 10.409/2002 previa, em seu art. 21, lI, como uma das penas aplicveis, a "internao e tratamento para usurios e dependentes de produtos, substncias ou drogas ilcitas, em regime ambulatorial ou em estabelecimento hospi talar ou psiquitrico". Como sabido, este artigo foi vetado pelo Presidente da Repblica. A nova Lei de Drogas, porm, deixou de prever referida pena de internao compulsria, atenta aos postulados da rea de sade, que indicam que a eficincia e utilidade do tratamento esto condicionadas aceitao da dependncia e, principalmente, volun tariedade na submisso ao tratamento. Tratou, apenas, no 7. do artigo em estudo, da possibilidade de o juiz colocar disposio do dependente tratamento especializado, a ser prestado gratuitamente pelo Poder Pblico. Veja que o magistrado no impor o tratamento, mas o colocar disposio do usurio. , portanto, faculdade do dependente tratar se ou no, inexistindo qualquer sano, caso escolha esta ltima opo. Porm, este tratamento dever ser reservado ao usurio dependente e no a qualquer infrator que incida nas penas do art. 28. Portanto, onde est escrito "infrator", deve-se entender "infrator-dependente".

de se ressaltar, inclusive, que foi introduzida, durante a trami tao do projeto de lei, a possibilidade de o agente ser punido pelo delito de desobedincia. 52 Ocorre que, por violar a linha de no aplicao de pena privativa de liberdade ao usurio, referida proposta foi rejeitada pelo Senado Federal, corroborando a interpretao acima lanada. 53

"Penal - Crime de desobedincia Determinao judicial assegurada por multa diria de natureza civil (astreintes) - Atipicidade da conduta. Para a configurao do delito de desobedincia, salvo se a Lei ressalvar expressamente a possibilidade de cumulao da sano de natureza civil ou administrativa com a de natureza penal, no basta apenas o no cumprimento de ordem legal, sendo indispensvel que, alm de legal a ordem, no haja sano determinada em Lei especfica no caso de descumprimento (preceHabeas corpus concedido, ratificando os termos da liminar anteriormente concedida" (STJ - HC 22.72I1SP 5." T. ReI. Min. Felix Fischer - DJU 30.06.2003, p. 271). 52 Previa a redao aprovada na Cmara dos Deputados: " 10. O descumprimento das medidas impostas com fundamento no 7. deste artigo sujeitar o agente s penas previstas no art. 330 do Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal". 53 Criticando a possibilidade de punio pelo crime de desobedincia, o relatrio do Parecer 847, de 2006, da Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, publicado no Dirio do Senado Federal, em 6 de julbo de 2006, forte no argumento de incxistncia do dever de cumprir a pena, afirmou: "No entanto, os textos divergem principalmente quanto s conseqncias do no-cumprimento das medidas educativas, porventura, impostas ao condenado. No texto do Senado Federal, fala-se em admoestao verbal e pagamento de multa (ar!. 22, 5., I e 11). No Substitutivo, fala-se em submeter o condenado s penas restritivas de direi/os previstas no art. 43 do Cdigo Penal e, caso persista o descumprimento, na incidncia do crime de desobedincia do art. 330 do Cdigo Penal (art. 28, 7., 8,0, 9. e 10, do Substitutivo). Esta ltima soluo reportar-se ao
51

crime de desobedincia traz problemas incontornveis .. que na tradio processua lstica brasileira, civil ou penal, o descumprimento de sentenas condenatrias ou executivas pode gerar medidas coercitivas como a priso e a busca e apreenso. mas tal descumprimento nunca foi considerado um crime autnomo. Receamos seja criado um perigoso precedente legal, de modo que, no futuro, todo aquele que, por qualquer razo, deixar de cumprir uma condenao penal poder ser responsabilizado pelo crime de desobedincia. No limite, um nico fato (trazer consigo drogas para consumo pessoal) seria objeto de dupla incriminao, ferindo o princpio do non bis in idem. Ademais, no podemos supor que o crime de desobedincia compensaria a incriminao por porte ilegal. Surgiriam, ento, dois resultados indesejveis: primeiro, a condenao por porte de drogas continuaria impune; segundo, a veriticao do crime de desobedincia exigiria a realizao de um novo processo penal, submetendo, pois, o usurio a um duplo processo de responsabilizao criminal, ou, em outras palavras, a um duplo processo de estgmatizao. Assim, estamos convencidos de que a soluo do texto originalmente aprovado no Senado Federal menos problemtica em vista dos princpios constitu cionais em matria penal".

if~1

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3.6 MEIOS DE IMPUGNAO Feitas tais consideraes, verifica-se que o delito de porte de droga para consumo pessoal no passvel de ser apenado com pena privativa de liberdade, sequer existindo a possibilidade de sua converso em pena privativa de liberdade. Como conseqncia, a liberdade ambulatorial do agente no estar, em razo da prtica deste delito, sequer ameaada. Assim, para impugnar sentena condenatria ou deciso que impuser, em razo de audincia de transao, as penas restritivas de direitos acima estudadas, no possvel a utilizao do habeas corpus, remdio cuja vocao a defesa da liberdade ambulatorial contra violncia ou coao em razo de ilegalidade ou abuso de poder. 54 Corroborando tal assertiva, posteriormente, foi editada a Smula 693 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: "No cabe habeas corpus contra deciso condenatria a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infrao penal a que a pena pecuniria seja a nica cominada". Apesar de a smula se referir exclusivamente pena de multa, a sua edio ocorreu aps a alterao do art. 51 do CP pela Lei 9.628/ 1996, que transformou a multa penal em dvida de valor e proibiu, assim, a sua converso em pena privativa de liberdade. Ora, se tambm no crime de porte de droga para uso prprio no cabe pena privativa de liberdade, sequer por converso, o raciocnio o mesmo, razo pela
54

qual aplicvel o brocardo ubi eadem ratio ibi eadem jus ("onde h a mesma razo, aplica-se o mesmo direito"). Porm, continuaro sendo passveis de utilizao os recursos previstos no Cdigo de Processo Penal, bem como, em caso de ilegalidade ou abuso de poder, o manejo do mandado de segurana, nos termos do art. 5., LXIX, da CF. 3.7 PRESCRIO
Prescrevem em 2 (dois) anos a Imposio e a execuo das penas, ~IVIl((o,no tocante, Interrup.o do, prazo, o disposto nos E1rts.107 e seguifltes dO C<KtiQo ,Penal.
~.,.

Neste sentido, vale transcrever, em parte, deciso do Supremo Tribunal Federal no HC 79.474, da lavra do Ministro Celso: "Pena de multa - Doutrina brasileira do habeas corpus - Cessao (reforma constitucional de 1926) - Impossibilidade de ofensa liberdade de locomoo fsica (...) A pena de multa a que se refere o art. 85 da Lei 9.099/1995 no suscetvel de converso em pena privativa da liberdade. Com a edio da Lei 9.26811996, no mais subsiste a possibilidade de converso, em pena privativa de liberdade, da multa a que se refere a legislao penal, achando-se derrogada, por efeito da supervenincia daquele diploma legislativo, a norma inscrita no art. 85 da Lei 9.099/1995, que dispe sobre os Juizados Especiais Cveis e Crimnais. A funo clssica do habeas corpus restringe-se estreita tutela da imediata liberdade de locomoo fisica das pessoas A ao de habeas corpus - desde que inexistente qualquer situao de dano efetivo ou de risco potencial ao jus manendi, ambulandi, eundi ultro citroque no se revela cabvel, mesmo quando ajuizada para discutir eventual nulidade do processo penal em que proferida deciso condenatria definitivamente executada. Esse entendi mento decorre da circunstncia histrica de a Reforma Constitucional de 1926 que importou na cessao da doutrina brasileira do habeas corpus haver restaurado a funo clssica desse extraordinrio remdio processual, destinando-o, quanto sua finalidade, especfica tutela jurisdicional da imediata liberdade de locomoo fsica das pessoas. Precedentes" (STF - HC 79.474 - 2. T. - ReI. Min. Celso de Mello - DJU 20.10.2000, p. 112).

Como o delito de porte de droga para consumo prprio no prev pena privativa de liberdade,55 o legislador precisou estipular o prazo prescricional das penas restritivas de direitos. Para tanto, o art. 30 afirmou que a prescrio da pretenso punitiva - para imposio da pena - e a prescrio da pretenso executria - para a execuo da pena - ocorrero em dois anos. O legislador, no se sabe por qual motivo, previu que devem ser observados os arts. 107 e seguintes do CP "no tocante s causas interruptivas". Este dispositivo causa perplexidade. Analisando o C digo Penal, verifica-se que tratou da prescrio principalmente nos arts. 109 a 119 do CP. O art. 107, portanto, no trata especificamente da prescrio (mas das causas extintivas da punibilidade, entre elas a prescrio) e, muito menos, das causas interruptivas da prescrio. Parece que o legislador se equivocou ao fazer referncia apenas s "causas interruptivas". Como se sabe, estas se referem s hipteses taxativamente previstas no art. 117, que, uma vez incidentes, fazem com que o prazo prescricional seja obstado, desprezando-se o prazo ante rioffilente transcorrido. No se confundem com as causas suspensivas da prescrio, previstas, em regra, no art. 116 do CP. Estas, uma vez presentes, apenas suspendem o curso do prazo prescricional, que, aps a cessao da causa, voltar a fluir, computando o prazo prescricional anteriormente transcorrido,
" A pena privativa de liberdade utilizada para calcular o prazo prescricional da pena restritiva de direitos, nos termos do art. 109, pargrafo nico, do CP, prescrevendo esta no mesmo prazo da pena substituda.

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Apesar de o legislador ter feito referncia apenas s "causas interruptivas", entendemos que no havia qualquer razo para distino, principalmente porque a finalidade de ambas evitar que a prescrio ocorra quando presentes determinadas causas, elencadas pela lei, nas quais no se verifica a mazela e inrcia estatal. Desta forma, no existindo razo para distinguir, apesar de a ter mencionado apenas as "causas interruptivas", entendemos que o legislador disse menos do que queria. A ratio legis era aplicar todas as disposies do Cdigo Penal em relao prescrio para o crime de porte de droga para consumo prprio, salvo em relao ao prazo prescricional, que necessariamente a nova Lei precisava disciplinar, como visto acima. No mais, toda a disciplina deve seguir o que o Cdigo Penal determina. A confirmar, veja que a prpria Lei se remeteu aos arts. 107 e seguintes do CP e no apenas ao seu art. 117 (que trata das causas interruptivas). Diante do exposto, tanto as causas interruptivas quanto impeditivas/suspensivas esto abarcadas pelo disposto no art. 30, como tambm toda a disciplina da prescrio prevista no Cdigo Penal, salvo naquilo que a nova Lei tratou diversamente (o prazo prescricional, que de dois anos). Desta forma, a prescrio da pretenso executria no ir comear a fluir enquanto o agente estiver preso por outro motivo, pois nesta hiptese no ser possvel aplicar as sanes previstas no art. 28, caput, da Lei de Drogas. Nesta hiptese, aplica-se a causa suspensiva ou impeditiva prevista no art. 116, pargrafo nico, do CP. Realmente, seria um verdadeiro contra-senso deixar transcorrer o prazo prescri cional sem que o Estado esteja demonstrando qualquer conduta desidiosa no exerccio do seu ius puniendi. Assim, se o agente condenado pelo art. 28 est cumprindo pena por outro crime, em estabelecimento fechado, que o impea de cumprir as penas restritivas previstas, o prazo prescricional para a execuo destas penas no ir comear a fluir enquanto estiver encarcerado e impossibilitado de cumpri-las. Da mesma feita, seguindo este raciocnio lgico, as causas de reduo do prazo de prescrio, previstas no art. 115 do CP, so tambm aplicveis nova Lei de Drogas. Dispe referido artigo: "So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentena, maior de 70 (setenta) anos". Portanto, caso sejam preenchidas estas situaes, o prazo prescri cional para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas ser de apenas um ano. Como a nova Lei no trouxe qualquer disposio em sentido contrrio, so plenamente aplicveis as regras gerais do Cdigo Penal, como, inclusive, foi defendido acima. Destaque-se que a transao penal somente poder ser aplicada no prazo de dois anos. Por sua vez, uma vez transacionada, deve-se executar a "pena" no lapso de dois anos, a contar da audincia em que foi homologada a transao, sob pena de prescrio. 56 Por fim, importa ressaltar que as penas para o crime de porte para consumo pessoal na Lei 6.368/1976 poderiam variar de meses a dois anos, e prescreviam, portanto, em quatro anos, conforme art. 109, V, do CP. Assim como as novas penas previstas para o crime pela Lei 11.343/2006, o prazo prescricional reduzido para dois anos constitui novatia legis in mellius e deve ser aplicado aos fatos pretritos o que fatalmente ir levar prescrio de boa parte das condutas praticadas antes da vigncia da nova Lei de Drogas. 57

3.8 DESCRIMINALIZAO?
Desde a promulgao da nova Lei de Drogas, talvez a questo mais noticiada pelos veculos de comunicao e discutida nos meios jurdicos tenha sido a suposta descriminalizao da conduta de quem porta droga para consumo pessoal. portanto, o momento de refletir se realmente o porte de droga para consumo pessoal continua a ser infrao penal ou se houve abo/itio criminis. Certamente a questo no ser livre de discusses. O professor Luiz Flvio Gomes, em artigo publicado antes da entrada em vigor da lei, j afirmava a descriminalizao do porte para
sentido, o Enunciado 44 dos Juizados Especiais Cvel e Criminal do Brasil dispe: No caso de transao penal homologada e no cumprida, o decurso do prazo prescricional provoca a declarao de extino de punibilidade pela prescrio da pretenso executria. No sentido do texto, tambm lecionam Renato Marco (ob. cit., p. 125) e Luiz Flvio Gomes (ob. cit., p. 172). Sobre a aplicao das causas de reduo do prazo previstas no art. 115 do CP e a retroatividade do prazo prescricional de dois anos do art. 30 da Lei de Drogas, TJRS, Turma Recursal Criminal, Recurso Crime 71001263813, Rela. Nara Leonor Castro Garcia, julgado em 16.04.2007.

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uso pessoal, por no possuir a referida conduta carter crurunoso. Segundo o autor, apesar de no ter sido legalizada a conduta, por ainda ser proibida pelo ordenamento jurdico, transformou-se o porte de droga para consumo pessoal em infrao sui generis. Segundo afirma:
"Ora, se legalmente (no Brasil) 'crime' a infrao penal punida com recluso ou deteno (quer isolada ou cumulativamente ou alternativa mente com multa), no h dvida que a posse de droga para consumo pessoal (com a nova lei) deixou de ser 'crime', porque as sanes impostas para essa conduta (advertncia, prestao de servios comu nidade e comparecimento a programas educativos - art. 28) no condu zem a nenhum tipo de priso. E sem pena de priso no se pode admitir a existncia de infrao 'penal' no nosso pas".58

Segundo clssica lio, do princpio da individualizao da pena decorre a necessidade de adaptar a pena pessoa do criminoso, tendo em vista as circunstncias objetivas e subjetivas do crime. Neste sentido a lio de Jos Frederico Marques:
"A individualizao da pena tem de ser equacionada de maneira integral, de forma a compreender em seu mbito o aspecto objetivo do crime, como fato violador de um bem jurdico penalmente tutelado, e a pessoa do delinqente. Com isso, as sanes penais atingem o seu duplo objetivo de medida retributiva e de providncia destinada a recuperar o delinqente".59

Em razo disso, conclui o mencionado autor, teria ocorrido abolitio criminis de posse de drogas para consumo prprio. Apesar dos argumentos lanados, no concordamos com as lies do nobre professor, por considerarmos ainda delituosa a conduta de porte de drogas para consumo prprio. Realmente, a caracterizao ou no de uma conduta como delito passa pelo regime jurdico a que est submetido o ilcito. No caso do porte para consumo prprio, todos os princpios penais relativos s infraes penais, notadamente aqueles previstos, explcita ou implici tamente, na Constituio Federal, continuam sendo aplicveis, apesar de as sanes no serem mais privativas de liberdade. Apenas para citar alguns exemplos, a pena dever ser proporcional infrao, no poder passar da pessoa do criminoso, dever respeitar os princpios da legalidade estrita e da individualizao da pena e dever ser imposta pelo processo (nulla poena sine judicio), observado o princpio do devido processo legal, entre outros. Ademais, a prpria Constituio delega ao legislador a possibilidade de estabelecer aos crimes outras penas que no a privativa de liberdade e a multa. Neste sentido, o art. 5., XLVI, determina que: "A lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos".
5~

A individualizao ocorre em trs planos e fases distintas: legis lativa, judicial e executiva. Na fase legislativa, o Poder Legislativo dever cominar a sano no preceito secundrio do tipo penal incrimi nador. Tendo em vista, entre outros fatores, a necessidade de prevenir e reprimir a infrao praticada, atender importncia do bem jurdico lesionado, deixando margem entre um mnimo e um mximo de pena a ser observado pelo magistrado. Na fase judicial, o juiz, atendendo aos elementos existentes no processo e luz das circunstncias subjetivas do infrator e objetivas do delito, aplicar a pena cabvel ao agente, nos termos dos arts. 59 e 68, ambos do CP. Por fim, na fase executiva, o magistrado dever observar as circunstncias pessoais do agente para aplicar-lhe o regime de execuo de pena que lhe seja cabvel, tendo em vista sua classificao pessoal (art. 5. 0 da Lei 7.210/1984). Dentro deste contexto, o art. 5., XLVI, permite que o legislador, atento necessidade de represso e preveno, e diante da importncia do bem jurdico tutelado, comine as sanes ali previstas, dentre outras que entender cabveis. Atente bem: o prprio Poder Constituinte Ori ginrio delegou ao Poder Legislativo a possibilidade de no apenas aplicar as penas ali indicadas, como tambm criar outras no indicadas expressamente, vista da fase legislativa de individualizao da pena. No caso do novo diploma de drogas, o legislador, dentro deste espao de conformao concedido pela prpria Constituio, adotou as penas de advertncia,60 prestao de servios comunidade e medida educativa de comparecimento a programa. Se o Poder Legislativo
Curso de direito penal. So Paulo: Saraiva, 1954, v. m, p. 235.
Bem verdade que a advertncia no pena, conforme j defendemos acma.

Nova lei de txicos: dcscriminalizao da posse de droga para consumo pessoal, Disponvel
em: <http://www.lfg.com.br/public_htmllarticle.php?story=20060807161853937>. Acesso em: 22 ago. 2006.

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entendeu - dentro da concepo de no aplicao de pena privativa de liberdade a quem possui droga para consumo prprio - valer-se de outras penas, isto no pode significar descriminalizao da conduta. Entender o contrrio seria interpretar a Constituio de acordo com a lei, violando o princpio da Supremacia da Constituio. Nesta altura, cabem algumas consideraes sobre a teoria da recepo. Segundo Alexandre de Moraes: "Recepo consiste no aco lhimento que uma nova constituio posta em vigor d s leis e atos normativos editados sob a gide da Carta anterior, desde que compatveis consigo. O fenmeno da recepo, alm de receber materialmente as leis e atos normativos compatveis com a nova Carta, tambm garante a sua adequao nova sistemtica legal".6l Como sabido, a Lei de Introduo ao Cdigo Penal foi aprovada pelo Decreto-lei 3.914, de 9 de dezembro de 1941. Para verificarmos a sua recepo pela atual Constituio, devemos observar se os artigos deste Decreto-lei so ou no compatveis com as normas e princpios trazidos pela Constituio de 1988. Vejamos o que dispe o art. 1.0 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal: "Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumu lativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente". Esta norma foi recepcionada pela atual Constituio? Ou seja, seu contedo materialmente compatvel com as normas e princpios atual Constituio? Vimos que a nova Constituio, atenta ao princpio da individualizao da pena, permitiu ao Poder Legislativo cominar as penas ali definidas, bem como outras que entender necessrias. Porm, apesar do disposto no art. 5., XLVI, entendemos que o art. 1.0 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal foi recepcionado, mas desde que seja interpretado luz da nova ordem constitucional e da seguinte forma: a funo da Lei de Introduo era, poca de elaborao do Cdigo Penal, distinguir crimes e contravenes, segundo as concepes ento vigentes. Portanto, referido artigo somente se aplica vista da distino entre crime e contraveno criada dentro do sistema do Cdigo Penal e das leis posteriores que seguiram a referida distino de penas.
6'

Qualquer outra interpretao no poder ser admitida. Assim, a interpretao de que a regra do art. 1.0 possui carter universal e vinculante no se coaduna com a nova Constituio e no pode ser admitida. Do contrrio, uma disposio infralegal estaria a vincular eternamente o futuro legislador e, pior, o Poder Constituinte Originrio, o que no se pode admitir, principalmente porque este ltimo possui, entre outras caractersticas, o carter ilimitado. De outro giro, pela teoria da recepo, o Decreto-lei 3.941/1941 recepcionado com status de lei ordinria federal, pois esta a espcie legislativa que a Constituio exige para tratar de normas de Direito Penal,62 Se assim , o critrio cronolgico solucionaria a questo tambm a favor da nova Lei de Drogas, pois esta lei federal ordinria e posterior quela. Alm do mais, a Lei de Drogas norma especial, em detrimento da norma geral daquele Decreto-lei. Desta forma, o art. 1. no possui o condo de fossilizar a atividade do futuro legislador, que, atento aos novos conceitos e perspectivas da pena e autorizado pela prpria Constituio, poder impor sanes no a pena privativa de liberdade e a multa. No bastasse, a prpria Lei de Drogas confirma que se mantm o carter criminoso da conduta. O art. 28 foi estipulado dentro do captulo "Dos crimes e das Penas", Como o porte de droga para consumo pessoal a nica conduta do Captulo I1I, obviamente o legislador est rotulando-a como crime. Ademais, no relatrio que embasou a aprovao do Projeto de Lei 7.134, de 2002, na Cmara dos Deputados,63 afinnou-se taxativamente: "Com relao ao crime de uso de drogas, a grande virtude da proposta
a eliminao da possibilidade de priso para o usurio e dependente.

Conforme vem sendo cientificamente apontado, a priso dos usurios e dependentes no traz benefcios sociedade, pois, por um lado, os impede de receber a ateno necessria, inclusive com tratamento eficaz e, por outro, faz com que passem a conviver com agentes de crimes muito mais graves. Ressalvamos que no estamos, de forma alguma, descriminalizan
do a conduta do usurio o Brasil . inclusive, signatrio de convenes internacionais que probem a eliminao desse delito. O que fazemos apenas modificar os tipos de penas a serem aplicadas ao usurio, excluindo a privao da liberdade, como pena principal (".)" (grifos nossos).
62

Direito constitucional, 18. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 574.

63

Vide o art. 22, inciso lI. da CF. Disponvel em: www.camara.gov.br.

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Na realidade, a descriminalzao do uso de drogas chegou a ser cogitada no mbito do Congresso Nacional, sendo, entretanto, descartada diante dos fatores de resistncia que tal inovao traria. Para justificar a manuteno do carter criminoso da conduta, alegou-se o receio de o Brasil contrariar convenes multilaterais que regulam a matria, com possveis sanes ao pas, advindas da comunidade internacional. A nosso ver, tal receio procedente, ao menos em parte, diante da redao do item 2 do art. 3. da Conveno de Viena contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas, de 1988, promulgada sem ressalvas pelo Decreto 154, de 1991.64 O texto prev a tipificao penal do uso, desde que isto no configure violao ao ordenamento constitucio 65 nal, situao esta em que se enquadra o crime de uso no Brasi1. O principal fator que levou opo pela manuteno do carter delitivo da conduta do usurio, no se pode negar, foi a forte resistncia que tal noo traria na sociedade brasileira e no Congresso Nacional. A despeito dos reiterados argumentos da comunidade cientfica em prol da descriminalizao, a adoo dessa postura deve passar previamente por amplo debate social, o que ainda no ocorreu com nfase no Brasil. Inclusive, segundo pesquisa nacional Datafolha, publicada no dia 8 de setembro de 2006, 79% dos eleitores brasileiros entendem que fumar maconha deve continuar proibido por lei.66 Destarte, diante da possi bilidade de que a inovao terminasse por inviabilizar a aprovao do 67 projeto de lei, optou-se pela via da despenalizao. A primeira turma do Supremo Tribunal Federal, valendo-se de alguns dos argumentos acima aventados, resolveu, no dia 13 de fevereiro
64

de 2UU/, questo de ordem no RE 430.105-9, decidindo que no houve descriminalizao ou abolitio criminis em relao posse de drogas para consumo pessoal. Ou seja, a nova Lei manteve a natureza jurdica de crime e apenas despenalizou a conduta, excluindo as penas privativas de liberdade para o tipo penal, como bem afirmou o relator Seplveda Pertence. Vejamos a ementa deste julgado: "EMENTA: L Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L 11.343/06 nova lei de drogas): Natureza jurdica de crime. 1. O art. 1. da LICP que se limita a estabelecer um critrio que permite distinguir se est diante de um crime ou de uma contraveno no obsta a que lei ordinria superveniente adote outros critrios gerais de distino, ou estabelea para determinado crime como o fez o art.. 28 da L 11.343/ 06 - pena diversa da privao ou restrio da liberdade, a qual constitui somente uma das opes constitucionais passveis de adoo pela lei incriminadora (CF/88, art. 5., XLVI e XLVII). 2. No se pode, na interpretao da L 11.343/06, partir de um pressuposto desapreo do legislador pelo 'rigor tcnico', que o teria levado inadvertidamente a incluir as infraes relativas ao usurio de drogas em um denominado 'Dos Crimes e das Penas', s a ele referentes. (L 11.343/ 06, Ttulo m, Captulo m, arts. 27/30). 3. Ao uso da expresso 'rein cidncia', tambm no se pode emprestar um sentido 'popular', especial mente porque, em linha de princpio. somente disposio expressa em contrrio na L 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C.Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previso, como regra geral, ao processo de infraes atribudas ao usurio de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando at mesmo a proposta de aplicao imediata da pena de que trata o art. 76 da L 9.099/95 (art. 48, 1.0 e 5.), bem como a disciplina da prescrio segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L 11.343, art. 30). 6. Ocorrncia, pois, de 'despenalizao', entendida como excluso, para tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questo de ordem resolvida no sentido de que a L 11.343/06 no implicou abo/itio criminis (C. Penal, art. 107). lI. Prescrio: consumao, vista do art. 30 da L 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. m. Recurso extraordinrio julgado prejudicado."

"Art. 3. Delitos e Sanes. ( ... ) 2. Reservados os princpios constitucionais e os conceitos fundamentais de seu ordenamento jurdico, cada Parte adotar as medidas necessrias para caracterizar como delito penal, de acordo com seu direito interno. quando configurar a posse, a aquisio ou o cultivo intencionais de entorpecentes ou de substncias psicotrpicas para consumo pessoal, contra o disposto na Conveno de 1961, na Conveno de 1961 em sua fornla emendada. ou na Conveno de 1971". 65 Sem embargo desta previso, no vislumbramos a possibilidade de imposio de qualquCl penalidade ao pas, no mbito internacional, caso viesse a ser excludo do campo penal o porte para consumo pessoal, diante da ausncia da previso expressa de sanes e da adoo desta medida por alguns pases nos ltimos anos. 66 A pesquisa ouviu 6.969 eleitores com 16 anos ou mais, em 306 municpios do pas. nos dias 7 e 8 de agosto de 2006. j mencionado, despenalizar significa "suavizar Segundo Luiz Flvio Gomes, no a resposta penal. evitando-se ou mitigando se o uso da pena de priso, mas mantendo se intacto o carter de 'crime' da infrao", Nova lei de txicos: descriminalizao da posse de droga para consumo pessoaL

Alm dos argumentos antes mencionados, o mlmstro Seplveda Pertence afirmou, com sabedoria: "A tese de que o fato passou a constituir infrao penal sul generis implica srias conseqncias, que esto longe de se restringirem esfera puramente acadmica. De imediato, conclui-se que, se a conduta no crime nem contraveno,

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tambm no constitu ato infracional, quando menor de idade o agente, precisamente porque, segundo o art. 103 do Estatuto da Criana e do Adolescente (L. 8069/90), considera-se 'ato infracional' apenas 'a conduta descrita como crime ou contraveno penal'. De outro lado, como os menores de 18 anos esto sujeitos 's normas da legislao especial' (CF/88, art. 228; e C.Penal, art. 27) vale dizer, do Estatuto da Criana e do Adolescente (L. 8069/90, art. 104) - sequer caberia cogitar da aplicao, quanto a eles, da L. 11.343/06. Pressuposto o acerto da tese, portanto, poderia uma criana diversamente de um maior de 18 anos -, por exemplo, cultivar pequena quantidade de droga para consumo pessoal, sem que isso configurasse infrao alguma". No bastasse, como tambm lembrou o Ministro, para as pessoas jurdicas tambm j houvera a despenalizao em relao aos crimes ambientais (art. 225, 3., da CF e Lei 9.605/1998, especialmente arts. 3., 21 a 24), rompendo-se a tradicional aplicao de penas privativas de liberdade para os crimes.

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-" A REPRESSAO A PRODUAO E AO TRFICO DE DROGAS

4.1 DISPOSIES GERAIS 4.1.1 Licena da autoridade competente


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A partir do art. 31, a nova Lei de Drogas retoma as disposies referentes represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas. Este Ttulo IV , portanto, a parte da Lei em que se pretende

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Art. 32

a atuao severa do Poder Pblico em relao s atividades que resultam na oferta de drogas, pretendendo-se dar ao Estado todos os meios de que necessite para fazer valer a proibio das drogas, inclusive a sano criminal. Estipula-se, assim, desde a expropriao das glebas com plantaes ilcitas e a apreenso dos produtos e instrumentos do crime, at a pena privativa de liberdade para os autores de diversos delitos que tipifica, passando pelos meios de que pode se valer o Estado para alcanar a punio destas pessoas. Nas disposies gerais do Ttulo, inicia a Lei por exigir a licena prvia da autoridade competente para qualquer atividade que se rela cione produo, comercializao e distribuio de drogas. Sabe-se que h hipteses em que so autorizadas atividades com drogas; no entanto, dada a proibio geral do art. 2. da Lei, toda a gama de servios a ter, de qualquer forma, repercusso com drogas ou substncias precur soras pressupe a autorizao para que tenham incio as atividades. A autorizao, corno diz o texto legal, deve ser prvia. Este dispositivo trata, portanto, do elemento normativo do tipo "sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar", verificado nos tipos penais presentes na Lei. Atualmente a Portaria SVS/MS 344/ 1998 que trata da matria.

presente artigo trata de dois assuntos diversos: a destruio d plantaes ilcitas (no caput e no 3.) e a destruio das drogas a;:eendidas (nos 2. e 3.), discipIi~a~do um procedimento .para cada situao. Este ltimo tema (destrUlao das dro~as apreendIdas) ser tratado conjuntamente com o art. 58 da Lei, para o qual remetemos o leitor. Em relao destruio das plantaes, dispe o artigo que deve ser imediata, a ser realizada pela autoridade de polcia judiciria competente para tanto. ~endo em vista. ? teor, d.o dispositi.vo, a exigir !m~iata destruio, dIspensou-se a OItIva previa do MagIstrado e do orgao do Ministrio Pblico. Realmente, comparando-se a disciplina dada para a destruio das plantaes e das drogas, verifica-se que o legislador somente fez referncia expressa oitiva do Magistrado e do Ministrio Pblico para a ltima hiptese (destruio das drogas), conforme se verifica no 2. 0. Em relao destruio das plantaes, como no fez a mesma ressalva, de se entender que o legislador dispensou a autorizao judicial. Refora-se tal assertiva ao se verificar que o legislador no repetiu a regra ento existente na Lei 10.409/2002, que dispunha em seu art. 8., 2.: "As plantaes ilcitas sero destrudas pelas autoridades policiais mediante prvia autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pbli co e cientificada a Secretaria Nacional Antidrogas Senad." Ademais, h uma razo prtica para a destruio imediata. Con forme afirma com perspiccia Renato Marco: "Localizadas, as plan taes devero ser imediatamente destrudas, e a razo de ser da regra evidente. Caso fosse preciso obter prvia autorizao judicial, por certo a preservao do local e a necessria destruio correriam srios riscos. Tambm no seria razovel exigir a presena do Ministrio Pblico e da autoridade sanitria no stio das plantaes, quase sempre em locais inspitos, de difcil acesso e de oneroso deslocamento",' No h, portanto, razo de se cogitar na "instituio de verdadeiro due process oIlaw em garantia das culturas ilcitas".2 Eventuais casos de destruio indevida, em razo da existncia de competente autorizao para o plantio - rarssimos, diga-se de passagem -, permitiro inde nizao justa ao seu titular.

4.1.2 Destruio de plantaes ilcitas e drogas


Art. 32. As plantasJ!icitas serO m9data~e .destfUidaspelas autork:ladee ... dpoli.cla Judiciria, .que recolhero qt.tan~slJficentepara exame pericial, d tudo .lavrando auto delevantmentQdas. O~s encontradas, com a dlimitao do 1ooaI, BSSguradasas m~n~rias para a preservao da prova.

1.0 A destruio d drogas far-.se4 .~irlCfntfl(), no prazo mximo de 30 (trinta) dias, gJJardando-se as amostrM~rias preservao da.prova.
2. A incineraoprellista no 1. 1e~Ilttig<l.$81'Precedda de autorizao judicial, ouvido o Ministrio PbliQ, .~ .. .~ pela autoridade .de- polIcia judiciria .corrtpetente. na presena de ~ntanta do Ministrio.Pblico eda autoridade sanitria competente, I1'Idirtlaqtocircunstanciado e aps aperlcia realizada no local da incinerao. ..

3. Em caso de ser utilizada a.qllElirtladapara destruir a plantao, observar se-. alm das cautelas necessriaS apR1Jteo ao meio ambiente, o disposto
no Decreto 2.661, de 8 de jUlhod$1998, no que couber, dispensada a autorizao prvia do rgo prprio do Sistema Nacional do Meio Ambiente Sisnama. 4. 0 As glebas cultivadas com plaptaQes. ilcitas sero expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituio Fedem/,de acordo com a legislao em vigor.

Ob. cit., p. 128. Samuel Miranda, ob. cit., p. 47. Em sentido contrrio, Rogrio Sanches Cunha entende que necessria a observncia do devido processo legal antes da destruio das plantaes (ob. cit. p. 143).

-_.--------Art. 32
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De outro lado, para se assegurar a materialidade delitiva, o legislador exige que a autoridade de polcia judiciria guarde quantidade suficiente para posterior realizao de exame pericial. Impe-se, ainda, a elaborao de um auto circunstanciado, com a descrio das condies em que a plantao foi encontrada, delimitando-se, inclusive, o local desta. A lei fala em autoridade de polcia judiciria competente, que ser a Polcia Federal, nos casos de sua atribuio, ou a Polcia Civil. No possvel, portanto, que a Polcia Militar de natureza ostensiva - o faa. Neste ponto, a nova Lei foi mais restritiva que a Lei 10.409/2002. Interessante anotar, porm, que o 3. do art. 32 desvincula a queimada prvia autorizao do rgo do Sisnama. A medida, compreende-se, tem fundamento na impossibilidade de se aguardar a deciso do rgo ambiental, diante da necessidade de assegurar a imediata destruio das plantaes ilcitas. Com efeito, no poderiam as autoridades judiciais manter vigilncia constante sobre a rea em que cultivadas plantas das quais se extraiam drogas at que obtida a licena ambiental; em vista dessa urgncia na destruio das plantaes que a prpria Lei, no 1.0 deste artigo, determina que tudo dever ser feito no prazo de 30 dias. A desnecessidade da autorizao ambiental no permite ao Poder Pblico descuidar-se da necessidade de preservar o meio ambiente. Por isso, determina-se a observncia do Decreto 2.661, de 1998, que estabelece normas de precauo relativas ao emprego de fogo em prticas agropastoris e tlorestais. O que deixa de ser obrigatrio, portanto, apenas a licena do rgo ambiental, prevista no art. 3. do referido Decreto. Por fim, tambm de relevo a previso do 4. do art. 32, que determina a expropriao das glebas cultivadas com plantaes ilcitas. Na realidade, a disposio tem carter de mero reforo, pois a medida prevista j se encontrava no art. 243 da Constituio e na Lei 8.257/ 1991, que o regulamentou. A Constituio prev que as terras expropriadas sero destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios ou medicamentosos. O procedimento da expropriao judicial e est previsto na Lei 8.257/1991. Pontos de destaque so a ausncia de qualquer indenizao ao proprietrio e a impossibilidade de interposio de embargos de terceiro, prevalecendo a expropriao sobre direitos reais de ~arantia. Inclusive, segundo ensina o Superior Tribunal de Justia, "E objetiva a responsabilidade do proprietrio de glebas usadas

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Arts. 32 e 33

para o plantio de espcies psicotrpicas, sendo, em conseqncia, irrelevante a existncia ou inexistncia de culpa na utilizao crimi nosa".3 Em relao ao tema, Vicente Greco Filho e Joo Daniel Rassi questionam se a expropriao estaria vinculada condenao criminal. Concordamos quando afirmam: "A resposta negativa, porque a expropriao um instituto diverso do perdimento ou confisco do Cdigo Penal ou da lei comentada".4 Por fim, de se destacar, inclusive, a posio de Rogrio Sanches Cunha, para quem "legtima a expro priao de bem considerado de famlia pertencente ao traficante, compatvel com as excees previstas no art. 3., inc. VI, da Lei 8.009/ 1990, no ferindo o direito moradia, consagrado no art. 6. da CF".5

4.2 CRIMES VOLTADOS REPRESSO, PRODUO E AO TRFICO DE DROGAS 4.2.1 Trfico de drogas
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fomecerdrogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias.multa.

Em relao ao art. 33 da nova Lei de Txicos, no houve alteraes quanto tipificao legal. Continuaram os mesmos 18 verbos-ncleos do tipo do art. 12 da antiga Lei 6.368/1976, apenas se alterando a redao do dispositivo. A maior inovao foi no aumento da pena, seja privativa de liberdade, seja pecuniria. Realmente, a pena mnima cominada ao delito foi aumentada de trs para cinco anos, enquanto a pena pecuniria foi elevada de 50 a 360 dias-multa para 500 a 1.500 dias-multa. Tendo em vista que a precpua finalidade do traficante o lucro, entendeu por bem o legislador aumentar a sano pecuniria para desestimular a prtica delitiva.
.\ STJ - RESP 49.8742 - PE - L" T. - ReI. Min. Jos Delgado Oh. cit., p. 63. , Ob. cit., p. 176.
4

DJU 24.11.2003, p. 222.

Art. 33

LEI DE

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Art. 33

de se destacar que, da mesma forma que a legislao anterior, a nova Lei no utilizou rubrica" marginais nos crimes (nomen iuris), dificultando a interpretao do texto. Realmente, apesar de no ser elemento imprescindvel para a interpretao, a rubrica lateral auxilia o intrprete. Como lecionava com sabedoria o saudoso mestre Srgio Marcos Pitombo, em metfora proferida em suas aulas no Largo de So Francisco, a rubrica funciona como verdadeira bandeira de um exrcito a auxiliar o intrprete na inicial interpretao de um dispositivo. '
O presente delito clssico exemplo de tipo misto alternativo, aplicando-se o princpio da alternatividade caso o agente, dentro de um mesmo contexto ftico,6 pratique mais de uma conduta. Assim, no caso de importar e vender a mesma cocana, responder por apenas um crime. Porm, caso os contextos fticos sejam diversos, responder por con curso de crimes. Portanto, se importa maconha e vende cocana, responder por dois crimes, em concurso.

Em relao s condutas nucleares, importar slgmnca llltroauZlr a droga no territrio nacional, enquanto exportar significa a via inversa, de fazer a droga sair dos limites espaciais do territrio brasileiro. Remeter significa enviar, destinar, por qualquer meio e se consuma com a mera remessa, independentemente de ter chegado ao destinatrio.1 Preparar, produzir e fabricar possuem sentidos semelhantes, mas o que diferencia as condutas que, enquanto no preparar h composio ou decomposio qumica de substncias, o verbo produzir exige maior atividade criativa, como a atividade extrativa. Por fim, fabricar traduz a utilizao de meios mecnicos e industriais na criao da droga. 8 Adquirir obter, gratuita ou onerosamente e se consuma com o ajuste, ou seja, no instante em que h o acordo de vontades sobre o objeto e o preo, independentemente da entrega efetiva. 9 Vender significa alienar. ~xpor venda consiste em deixar mostra para venda. Oferecer significa ofertar, colocar disposio de terceiro para sua aceitao.

Ter em depsito significa, principalmente luz dos comentrios feitos ao art. 28, a reteno provisria e a possibilidade de deslocament.o rpido da droga de um lugar para outro, enquanto guardar se conceI tuaria como a mera ocultao da droga. Transportar, por sua vez, significa a conduta de levar de um local a outro por intermdio de al~um meio de locomoo que no o pessoal, pOIS nesse caso conflgu rar-se-ia o trazer consigo. O verbo trazer consigo se configura quando o agente traz a droga junto ao corpo ou em seu cavidade abdominal, por exemplo). Prescrever significa receitar, en quanto ministrar significa inocular, introduzir no corpo de algum. Entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, so as normas de encerramento que visam abarcar as condutas no enqua drveis nos demais ncleos. Entregar a consumo e fornecer trazem a idia de tradio da droga, de dar a droga a terceiro. A distino entre entregar e fornecer a continuidade, pois enquanto entregar se aproxima mais da tradio nica, espordica, o fornecimento se liga idia de continuidade no tempo, de tradio contnua durante deter minado lapso temporaL de se verificar que o legislador no tipificou o verbo "traficar", como fazia a Lei 10.409/2002. E foi bom que no o tenha feito, pois se existisse tal figura, apenas ela seria considerada equiparada a hedionda, em prejuzo de todas as demais.
O crime essencialmente doloso. No se qualquer elemento subjetivo especfico, bastando a conscincia e a vontade de realizar alguma das condutas descritas. Embora a expresso "trfico de drogas" esteja associada, na linguagem comum, idia de mercancia e lucro, o conceito jurdico diverso, pois no se exige qualquer elemento subjetivo, alm da simples conscincia e vontade de praticar qualquer dos dezoito verbos-ncleos mencionados. O tipo, portanto, no exige qualquer ele mento subjetivo especfico, bastando o conhecido "dolo genrico". O sujeito ativo desse delito pode ser qualquer pessoa, salvo em relao ao verbo-ncleo prescrever, que prprio daqueles profissionais que podem receitar drogas (geralmente mdico e dentista). O passivo a coletividade, pois o bem jurdico tutelado a sade pUlJUI..<I. Caso a droga seja entregue a criana ou adolescente, responder o agente pelo crime do art. 33. Porm, se a substncia entregue no possuir princpio ativo de qualquer droga listada (exemplo, "cola de sapateiro", cujo princpio o tolueno), responder o agente pelo art. 243 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990), cuja pena atualmente de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa.

Segundo Samuel Miranda, "O que importante verificar se h uma relao de interdependncia entre as condutas, sendo umas fases anteriores de aes logicamente complementares" (ob. cit., p. 55). 7 STJ, CC 41.775/RS, r Laurita Vaz, v.u., 26.05.2004. 'Como ensinam Vicente Greco Filho e Joo Daniel Rassi, a distino entre preparar, produzir e fabricar tnue e o legislador as mencionou visando apenas alcanar todas a,> situaes Porm, o que importar realmente a descrio da conduta corretamente na denncia, pois, como se sabe, o ru se defende dos fatos (ob. cit., p. 83). Neste sentido j decidiram o STF (HC 71.853 e HC e o STJ (HC 8.681).

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I
Em razo da variedade de ncleos tpicos, dificilmente se verificar a tentativa, apesar de possvel, em tese, nas condutas plurissubsisten 3 tes.IOO STJ j reconheceu, no REsp 162.009/SP, 6. Turma,j. 18.05.2000, que, quando a droga enviada pelos Correios e apreendida antes de chegar ao seu destino, haveria tentativa do verbo remeter. Porm, tal deciso minoritria, pois, como se disse, o STJ entende, majoritaria mente, que a conduta se consuma independentemente de a droga chegar ao destinoY H algumas condutas que so permanentes, como a de ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, expor venda, entre outras. Nos crimes permanentes, a conduta delitiva perpetra-se no tempo em razo da vontade exclusiva do agente, que pode faz-la cessar a qualquer instante. Justamente por isto, enquanto no cessada a conduta, o agente encontrar-se- em flagrante delito, nos termos do art. 303 do CPP. Como conseqncia, nessas situaes de permanncia, ser pos svel, inclusive, a entrada em domiclio pelos agentes de polcia ou por qualquer do povo, durante o perodo diurno ou noturno, mesmo sem mandado judicial, para prender o agente, nos termos do art. 5., XI, da CF. Outra situao que sempre traz polmica diz respeito ao chamado flagrante provocado. Este ocorre quando h um agente provocador que instiga algum a cometer o crime, mas ao mesmo tempo torna impos svel a consumao do delito. Segundo a Smula 145 do STF: "No h crime quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel sua consumao". muito comum agentes policiais se passarem por usurios e provocarem o traficante a vender a droga, ao mesmo tempo em que tomam todas as cautelas para a priso deste. Nesse caso, em relao ao verbo ncleo vender, haver crime impossvel, mas no se impedir a priso em flagrante e a persecuo penal pelas outras condutas em que inexistiu qualquer provocao (adquirir, guardar, expor venda etc.)Y
So aquelas condutas formadas por vrios atos e que, por isso, podem ser fracionadas. As condutas unissubsstentes, como so fornladas por um nico ato, tomam o fraci onamento do iter criminis e, portanto, a tentativa, impossvel. 11 STJ, CC 41.775/RS, 3. Seo, Laurita Vaz, V.u., 26.05.04. 12 O flagrante preparado influenciar no oferecimento da denncia, pois no pode o promotor imputar ao agente, no exemplo fornecido, a conduta de vender, por se tratar de crime impossvel. Dever descrever na imputao, portanto, apenas as condutas anteriores, de adquirir, guardar, expor venda etc.

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O flagrante provocado no se confunde com o esperado, em que a autoridade policial apenas acompanha a prtica delitiva, prendendo o criminoso quando pratica a conduta delituosa. Como no h qualquer agente provocador, o flagrante esperado plenamente vlido.

4.2.1.1 Condutas equiparadas


Neste passo, o legislador, da mesma forma como ocorria na anterior Lei de Drogas, aps a tipificao da conduta de trfico propriamente dito, trouxe trs condutas a ela equiparadas em seu 1. 0, evitando que qualquer atividade que seja ligada ao trfico reste impune dentro do contexto da produo at a comercializao da droga. Desde que dentro de um mesmo contexto, ca<;o o agente pratique a conduta prevista no caput e no 1.0, responder apenas por aquela, em razo da aplicao do princpio da subsidiariedade.13 Realmente, se se trata de condutas includas dentro da cadeia progressiva de leso ao mesmo bem jurdico (sade pblica), no haveria sentido em punir o agente em concurso de crimes. 14

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O inciso I trata da conduta de comercializao de matria-prima, insumo ou produto qumico destinado produo da droga. Apesar de no ter havido inovao em relao aos verbos que compem o tipo em comparao com a lei anterior, o objeto material do delito foi ampliado. Enquanto a Lei anterior mencionava apenas "matria-prima", a nova Lei menciona, ainda, insumo ou produto qumico utilizado para produo da droga. Matria-prima, segundo definio de Vicente Greco Filho, a substncia da qual podem ser extrados ou produzidos os entorpecentes ou drogas que causem dependncia fsica ou psquica. 15 Com base nesta
Nesse sentido, Damsio de Jesus, ob. cit., p. 45. 14 Assim. se algum mporta matria-prima, produz a droga com essa matria-prima e depois a vende, responder por uma nica violao ao art. 33, caput. 15 Ob. cit.. p. 101.
13

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definio, a jurisprudncia majoritria poca da Lei 6.368/1976 inclusive do Supremo Tribunal Federal, j concedia uma interpreta~ ampliativa da expresso "matria-prima", incluindo substncias qumi cas como o ter e a acetona, dos quais propriamente no se extraa a droga, mas que so passveis de utilizao no processo produtivo de outras substncias entorpecentes. Neste sentido era a posio majoritria dos Tribunais, inclusive do Supremo Tribunal Federal. I6 A alterao legislativa, alm de afastar qualquer discusso, evitar a necessidade de ampliao demasiada do conceito de "matria-prima", como fazia a jurisprudncia anterior, equiparando a tal conceito os de insumo e de produtos qumicos destinados produo da droga. Hoje, portanto, no h qualquer dvida, pois toda substncia que possa ser utilizada para a produo da droga, seja exclusiva ou eventualmente, ser abrangida pela norma em comento. Agora, portanto, ao lado da matria-prima, incrimina a nova Lei, expressamente, o insumo e o produto qumico. Matria-prima a substncia principal da qual se extrai a substncia entorpecente. Insumo o elemento que, apesar de no ter a aptido de dele se extrair a substncia entorpecente, ser utilizado para a produo da droga, ao ser agregado matria-prima. Por exemplo, o bicarbonato de sdio, quando somado aos restos da cocana, dar origem ao crack. Por sua vez, produto qumico destinado produo da droga a substncia identificada quimicamente, que utilizada no processo de elaborao da substncia entorpecente, sem se agregar matria-prima. O exemplo clssico seria a acetona para a produo e refino de cocana. 17 Porm, para a incriminao do agente, ser necessrio demonstrar que a matria-prima, o insumo e o produto qumico eram destinados produo de drogas, como j o exigia a jurisprudncia sob a gide da anterior Lei de Txicos. Portanto, no ser qualquer pessoa que seja apreendida, por exemplo, com ter que ser punida nas penas deste dispositivo. Ser necessrio comprovar que a sua destinao era a produo de substncia entorpecente, cabendo destacar que este nus, nos termos do art. 156, primeira parte, do CPP, incumbe acusao. '8

4.2.1.1.2 Cultivo

Em relao ao inciso li do novo art. 33, que trata do cultivo de plantas, houve alterao em relao expresso utilizada pela lei anterior. Subs tituiu-se "plantas destinadas preparao de entorpecentes ou de substn cia que determine dependncia fsica ou psquica" por "plantas que se consttuam em matria-prima para a preparao de drogas". Excluiu-se, ainda, da figura equiparada ao trfico, aquele que semeia, cultiva ou colhe, para consumo prprio, plantas destinadas preparao de pequena quan tidade de drogas, como j se viu nos comentrios ao art. 28. Semear lanar as sementes ao solo, enquanto cultivar significa fornecer elementos para que a planta se desenvolva. Por fim, fazer a colheita tem o significado de retirar a planta do solo. Destaque-se que, se o agente semear grande rea, haver uma nica conduta e um nico crime. Porm, se ele, aps a primeira colheita, faz nova semeadura, responder por crime continuado.
4.2.1.1.3 Local para trfico
111 - utiliza k:l\:aIOU bmde qualqJernatur&Z8 de que tem apropriedad; posse, admini&trao.JllJIltda .ouVigil;incia. OlIconsente .que outrem dele~euti"zej aindaquEtgl;'ayuftamente. sem autorizao ou e.mdesacordo com. determinao legal OU re9ufament$r~para o trfico i1fcilo de drogas.

16

Neste sentido, STF, HC 69.388/SP - 2: Tunna, Rei. Min. Carlos Velloso, DJU 19.02.1993, p. 2.035. 17 A Lei 10.357/2001 estabelece normas de controle e fiscalizao sobre produtos que direta ou indiretamente possam ser destinados elaborao de drogas. '" "A prova da alegao incumbir a quem a fizer ( ... l."

de se observar que a nova Lei de Drogas no se utiliza apenas da expresso "local", corno era previsto na lei anterior, mas tambm da elementar "bem de qualquer natureza". Porm, desde a legislao anterior se entendia que a expresso "local" incluiria no apenas bens imveis, mas tambm bens mveis, como carros, barcos etc. Neste sentido, Vicente Greco j lecionava, comentando a Lei 6.36811976: "Finalmente, cumpre observar que local no apenas apartamento, uma o bem imvel em geral. Pode tambm ser um barco, um nibus, desde que tenham condies de serem utilizados indevidamente e efetivamente o sejam" .19 Assim, verifica-se que a alterao foi apenas
1'1

Ob. cit., p. 105.

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para explicitar o que antes j se entendia. No se enquadra no tipo o local pblico de uso comum (quadras esportivas situadas em praas pblicas, p.ex.), mas apenas os abertos ao pblico (cinemas, bares, restaurantes) e os privados. Como lembram Vicente Greco Filho e Joo Daniel Rassi,20 o crime pode ser praticado em prdio pblico, desde que o agente tenha vigilncia sobre o local e o dever de impedir a prtica (segurana de um prdio pblico). Confonne disposio expressa do texto legal, o sujeito ativo deste delito no apenas o proprietrio ou o possuidor do bem a Lei fala em administrao, guarda e vigilncia, alm de propriedade e posse, Assim, por exemplo, um vigilante de um depsito industrial que permite a entrada de terceiros, noite, para manter drogas em depsito, tambm comete o crime. 21 A verdadeira inovao em relao lei anterior ficou por conta da excluso da tipificao, como figura equiparada ao trfico, da cesso de local ou bem de qualquer natureza para o consumo pessoal de substncia entorpecente. Na anterior Lei seria equiparado ao trfico tanto quem cedia para fins de trfico quanto para consumo. Com a nova Lei, somente se caracterizar a conduta equiparada ao trfico quando a utilizao ou a cesso ocorrer para fins de trfico de entorpecente.

art. 33 da nova Lei. 23 de se destacar que, na redao prevista no art.


14 2., do Projeto de Lei 7.134/2002, constava como forma de auxlio o ~onsentimento para que bem de sua propriedade fosse utilizado para o consumo de drogas. 24 A redao que acabou por ser aprovada, porm, substituiu este consentimento pela palavra auxlio, mais ampla e que continua incluindo em seu conceito a conduta de ceder bem imvel ou mvel de sua propriedade para o uso de drogas por terceiros. De qualquer sorte, como a pena do delito de auxlio ao uso bem inferior ao do trfico, dever retroagir para condenaes ou processos sob a gide da legislao anterior.

Veja que a Lei incluiu o elemento normativo do tipo "sem autorizao ou em desacordo com detenninao legal ou regulamentar", que no era previsto na Lei anterior. Porm, no possvel esta autorizao para o trfico ilcito mencionado no dispositivo, razo pela qual a disposio contraditria. 25 O legislador utiliza a expresso "para o trfico de drogas". Apesar de no existir um tipo penal especfico com tal rubrica, no h dvidas que se enquadram no conceito as figuras do caput do art. 33, bem como s equiparadas, previstas no 1. o, inc. I e 11. Como conseqncia, por exemplo, quem cede espao para que terceiro plante drogas, responder pelo crime em estudo. Da mesma tonna, o locador que permite que seu locatrio se utilize do imvel para venda de drogas, tendo cons cincia disto, responder pelo delito, mesmo que no receba nenhum valor proveniente da venda. O mesmo acontecer se a cesso do imvel for gratuita. Questo intrincada saber se poderia responder pelo delito aqui analisado quem cedesse espao para a prtica dos crimes previstos nos arts. 34 e 35 da nova Lei de Drogas. Exemplo da primeira situao seria um galpo emprestado para a guarda de maquinrios destinados

de se questionar: houve verdadeira abolitio criminis em relao


conduta daquele que utiliza local de sua propriedade, posse, admi nistrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize para o uso de drogas? Apesar de alguns posicionamentos neste sentido,22 entendemos que nem todas as situaes tornaram-se atpicas. Temos, portanto, que distinguir. Aquele que utiliza local ou bem de sua propriedade ou posse para o consumo prprio de drogas praticar apenas a conduta do art. 28 da nova Lei, pois aquela conduta atpica perante a nova Lei. Por outro lado, aquele que ceder local ou bem de sua propriedade ou posse para o consumo de drogas de terceiros estar auxiliando o uso indevido de drogas, incidindo nas penas do 2. do

10
2l

Ob. cit. p. 96. Nesse sentido, Abel Fernandes Gomes et al., Nova Lei Antidrogas:Teoria, crtica e comentrios Lei 11.343/2006, Marcelo Grandado (coord.), Niteri: Editora mpetus, 2006, p. 24. Luiz Carlos dos Santos Gonalves (Os crimes da oova lei de txicos: primeiras observaes. Disponvel em: www.cpc.adv.br. Acesso em: 7 set. 2006), Samuel Miranda (ob. cit, p. 61) e Renato Marco (ob. cit., p. 178).

'-' Neste sentido, Luiz Flvio Gomes e Rogrio Sanches Cunha (ob. cit.. p. 369), Csar Dario Mariano da Silva, "Breves Consideraes sobre a parte penal da nova lei antitxicos". Disponvel em: www.conamp.org.br. Acesso em: 21 maio 2007, e Roberto Mendes de Freitas Junior, Drogas: comentrios Lei 11.343 de 23.8.2006 So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2006, p. 63. A redao era a seguinte: 2. Induzir ou instigar eventualmente algum ao uso indevido de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica, ou consentir que com tal fim utilize, gratuitamente, local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao. guarda ou vigilncia. 15 Neste sentido, Guilherme de Souza Nucci, Leis penais e processuais penais comentadas, p. 779.
14

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a 300 dias-multa. Abaixando a pena, permitiu o legislador inclusive a suspenso condicional do processo para o agente que pratica tal delito, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/1995. Ademais, segundo se infere da leitura do art. 44 da Lei, este pargrafo no foi considerado como trfico pelo legislador.

preparao de drogas, sem que a droga fosse produzida no local. Exemplo da segunda seria ceder imvel apenas para reunies de traficantes, sem que a droga adentrasse no local ou sem que este local fosse utilizado no processo produtivo ou de distribuio. Sobre o tema, a jurisprudncia que se firmou sob a gide da legislao passada afirmava que somente poderia ser considerado trfico o crime do art. 34 (maquinrio para fabricao), no aceitando que a associao (art. 35) fosse conduta que pudesse ser qualificada de trfico. Assim sendo, como o delito em estudo fala em "trfIco de drogas" e seguindo esta
linha de raciocnio, a primeira situao caracterizaria o crime do art.
33, 1.0, inc. 11, mas no a segunda.
O delito em testilha consuma-se com a realizao do trfico,
mesmo que por uma nica vez. No se trata, portanto, de crime habitual.

4.2.1.2.1 Condutas tpicas Vejamos as condutas tipificadas. Induzir ao uso significa provocar, criar, incutir na mente do agente o desejo de usar drogas. Instigar, por sua vez, a conduta de reforar a idia j existente na mente do agente. A distino entre induzir e instigar est, portanto, na pr-existncia ou no do desejo de uso de drogas. Em ambas as condutas, como j se entendia luz da anterior legislao, necessrio que se vise a pessoa(s) determinada( s). 27 Resta-nos analisar a conduta de auxiliar algum ao uso indevido de droga. A idia central desta figura a de fornecer elementos que permitam o uso da droga, uma verdadeira assistncia material, com o intuito de ajudar o agente a alcanar seu objetivo, qual seja o uso de drogas. Enquanto o instigar e o induzir possuem natureza moral, o auxlio est no campo material. Tambm aqui, necessrio que a conduta seja direcionada a pessoa(s) determinada(s). Assim, aquele que empresta dinheiro para o agente comprar as drogas, quem empresta seu veculo para que o agente dirija-se at o ponto de venda de drogas e as adquira para seu uso pessoal, quem empresta folha de seda para que o agente faa um cigarro de maconha, quem empresta seu apartamento para que outro use drogas 28 etc. Neste ponto, importante fazermos uma ressalva. A expresso auxlio genrica e, neste contexto, poderia incluir todas as condutas materiais em que se ajudaria o usurio ao consumo. Porm, questiona se: o agente que entrega a prpria droga para consumo do usurio responderia por qual delito? Entendemos que o alcance da expresso auxlio deve ser restringido pelo intrprete, aplicando-se as regras do concurso aparente de normas. Vejamos.
27
2x

4.2.1.2 Auxlio ao uso


2." Induzir, instfgarOu auxrtfar algum aoSO indeVido de droga: Pena - deteno, de '1 {um> a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) (trezemos)dlSS.rnulta.

O 2. do art. 33 introduziu na Lei de Drogas uma figura intermediria entre o trafIcante e o usurio. Na Lei 6.368/1976, o agente que induzisse, instigasse ou auxiliasse algum a usar droga teria a mesma pena do traficante, ou seja, recluso de trs a 15 anos, e pagamento de 50 a 360 dias-multa. Criavam-se situaes injustas muitas vezes, pois se o usurio instigasse seu amigo a consumir droga, responderia como se fosse traficante. Agora, porm, o pndulo foi jogado sensivelmente para o outro lado: o traficante que induz e instiga pessoas a consumir, para que elas se tomem suas futuras clientes, responder pela pena deste artigo, sensivelmente diminuda em relao ao trfico. No se conseguiu, como adverte Nucci, alcanar um meio termo entre as situaes. 26 Com a atual redao do dispositivo, houve novatio legis in mellius, pois quem auxilia ao uso indevido de droga no ter mais a pena equiparada do trfico - que na nova lei de recluso de cinco a 15 anos _, mas sim a pena de um a trs anos de deteno e multa de 100

26

Idem, p. 780.

Damsio E. de Jesus, Lei Antitxicos anotada, 3. ed., So Paulo: Saraiva, 1997, p. 51. Sobre a questo da cesso de bem para uso de drogas, remetemos o leitor aos comentrios ao art. 33, 3. inciso m, onde analisamos a questo.
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A cesso de drogas ao consumo est tipificada no art. 33, nos verbos-ncleos vender, entregar a consumo e fornecer drogas, ainda que gratuitamente. No se pode negar que estas conduta" so formas de auxlio ao usurio, pois sem e1as no seria possvel o uso. Mas como o legislador tipificou-as de maneira principal no caput do art. 33, claramente excluiu do contedo genrico da expresso auxlio, tipifi cada no 2., ora em anlise, aquelas condutas. Neste sentido, so as lies de Menna Barreto, ainda sob a gide da antiga Lei: "Quanto ao de auxiliar, pode ser definida como a ajuda concreta que logre oferecer, quer no sentido de facultar ao usurio, no a droga propriamente dita, porm, o instrumental necessrio sua utilizao, quer no permitir locaI apropriado para a prtica do ilcito (... )".29 Em outras palavras, o auxlio ao uso no restar caracterizado quando estivermos diante de uma situao de trfico, prevista no art. 33, caput. A corroborar tal a"sertiva, veja a pena prevista para os delitos: enquanto para o trfico a pena de cinco a 15 anos de recluso e o pagamento de 500 a 1.500 dia,,-multa, para o auxlio de um a trs anos de deteno e 100 a 300 dias-muIta. Haver, segundo entendemos, a aplicao do princpio da subsidiariedade, sendo que as condutas descritas no caput do art. 33 so situaes principais de auxlio em relao ao delito do 2. (delito subsidirio). Em outras palavras, somente restar caracterizado o delito de auxlio ao uso quando no configurado o delito previsto no art. 33, caput. O delito de auxlio, portanto, um verdadeiro "soldado de reserva" na simblica expresso de Nelson Hungria - que somente atuar caso a norma principal no se caracterize. Assim, por exemplo, se a esposa adentra em um presdio com droga no interior de um bolo, com a finalidade de entregar a droga a consumo de seu marido, detido no interior do estabelecimento prisional, respon der pelo delito previsto no caput do art. 33 da Lei de Drogas e no em seu 2.. Entendemos que o raciocnio deve ser o mesmo para aquele agente que, com o intuito de auxiliar o uso da droga, traz consigo ou transporta a droga em seu veculo para posteriormente entreg-la ao usurio. Nesses casos, como a conduta tpica est prevista no caput do art. 33, deve ser enquadrada como trfico. Em sntese, somente poder ser caracterizada a conduta do auxlio ao uso quando no se tipificar a conduta no caput do art. 33 da Lei de Drogas, em razo do princpio da subsidiariedade.

4.2.1.2.2 Consumao
O tipo penal fala em induzir, instigar ou auxiliar ao uso. Na lei anterior, falava-se em induzir, instigar ou auxiliar "a usar".

Havia, sob a gide da lei anterior, duas posies sobre o momento consumativo deste delito. Para a primeira, o delito seria material e, portanto, somente com o uso que estaria consumado, pois seria necessria a ocorrncia do resultado, qual seja o uso da droga. Para uma segunda, o delito seria formal, e, portanto, estaria consumado quando a droga chegasse ao poder do destinatrio, independentemente do uso.:lO Entendemos que, como o uso elemento do tipo, somente quando o destinatrio da droga fizer uso dela que restar consumado o delito, pois neste instante que estaro presentes todos os elementos da definio legal, nos termos do art. 14, I, do CP. Ademais, dispe o art. 31 do Cdigo Penal que o ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, salvo disposio expressa em contrrio, no so punveis, se o crime no chega, pelo menos, a ser tentado. Como a Lei de Drogas no tem disposio especfica, a regra do CP tem inteira aplicao. Neste sentido so as lies de Vicente Greco Filho, Damsio de Jesus e Magalhes Noronha. Inclusive a utilizao, na nova Lei, da nova redao ("ao uso" e no mais "a usar") parece corroborar esta posio.3) A anlise da tramitao do projeto no Congresso Nacional revela que foi esta a inteno da redao aprovada ao final. Com efeito, durante
Conferir Damsio E. de Jesus, ob. cit. p. 51-52. Isaac Sabb Guimares tambm entende que necessrio o efetivo uso da droga para consumao do delito, tecendo as seguintes crticas posio contrria: "Em primeiro lugar. porque a reao penal para tal conduta seria desarrazoada, esbarrando em inconvenientes de todas as ordens, inclusive no princpio da proporcionalidade. Imagine se, v.g., que algum, sem nimo refletido, ou por troa, dissesse a outrem para usar droga. Isso j configuraria crime? E depois, porque, do ponto de vista prtico, seria dificnimo estabelecer um juzo seguro sobre a potencialidade lesiva do ato de quem praticasse uma das condutas descritas no 2." (Nova Lei Antidrogas Comentada: Crimes e Regime Processual Penal. 2. ed., Curitiba: Juru, 2007, p. 95).

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29

Ob. dt. p. 72.

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O processo legislativo chegou a ser sugerida redao diversa, que deixaria claro que se estava criando um crime formal em que o resultado - o uso - consistiria em causa especial de aumento de pena. 32 Por ter sido esta redao descartada, pode-se ter que o legislador no pretendeu adotar a tese do crime fonnal, filiando-se ao que j vinha sendo acatado em relao ao mesmo tipo previsto na legislao anterior, ou seja, que se trata de delito material.

4.2.1.2.3 Aplicao da lei penal no tempo De outro giro, como norma penal mais benfica, o 2. dever retroagir para abranger todos aqueles que estiverem sendo processados pelas penas do antigo art. 12, 2., I, da Lei 6.368/1976, nos tennos do art. 5., XL, segundo o qual "a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru". Qual o magistrado competente para aplicar a disposio penal mais benfica? Nos processos em curso, o prprio magistrado do processo aplicar a pena mais benfica ao acusado. Se o processo j estiver em, fase recursal, o Tribunal que ser competente para aplicar a lei mais favorveU 3 Em relao aos processos em que j houve trnsito em
Na Comisso de Segurana Pblica e Combate ao Crime Organizado, Violncia e Narcotrfico, da Cmara dos Deputados, foi aprovada a seguintc redao para os 2. e 3. do art. 14 do substitutivo apresentado, posteriormente descartada Dela Comisso de Constituio e Justia da mesma Casa Legislativa: " 2. Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido, ou contribuir para a difuso do uso indevido ou do trfico ilcito de produto, substncia ou droga considerado ilcito ou que cause dependncia fsica ou psquica. Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos; e multa, de 200 (duzentos) a 500 (quinhentos) dias-multa. 3. As penas previstas no pargrafo anterior aumentam-se de 1/4 (um quarto) a 11 2 (um meio), se em razo da induo, instigao ou auxlio, a pessoa induzida, instigada ou auxiliada efetivamente consome produto, substncia ou droga considerado ilcito ou que cause dependncia fsica ou psquica". Entendemos que mesmo que o recurso seja exclusivo da acusao, o Tribunal poder a norma penal mais benfica, sob pena de desrespeitar a prpria norma constitucional do art. 5., LX, no sendo necessrio devolver os autos primeira instncia. Neste sentido, a Smula 88 das Mesas de Processo Penal da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo: "Antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, compete ao tribunal de 2. grau, na pendncia de recurso, aplicar a lei mais benfica, no ocorrendo na hiptese supresso de um grau de jurisdio, por existirem outros meios de impugnao aberto s partes".
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julgado, o juiz da execuo ser o responsvel pela aplicao da lei mais favorvel, nos tennos do art. 66, I, da Lei de Execuo Penal e da Smula 611 do Supremo Tribunal Federal.34 Neste ponto, necessrio fazer uma ressalva. Como a pena mnima do delito de auxlio ao uso de um ano, de se analisar o cabimento ou no da aplicao retroativa da suspenso condicional do processo, prevista no art. 89 da Lei 9.099/1995. 35 O STF, no HC 74.305,36 analisando se o benefcio da suspenso condicional do processo criado pelo art, 89 da Lei 9.099/1995 retroagiria, fixou orientao de que a suspenso somente poderia ser proposta se ainda no fora proferida sentena de primeiro grau, sendo incabvel o benefcio para os feitos em grau de recurso e, menos ainda, quando j houvesse trnsito em julgado. Entendemos que o raciocnio deva ser aplicado a presente hiptese. Para os processos em que ainda no foi prolatada a sentena de primeiro grau, quando da entrada em vigor da presente Lei (8 de outubro de 2006), ser possvel aplicar o benefcio da suspenso condicional do processo. O juiz, ento, dever abrir vista ao Ministrio Pblico, para que sejam analisados os requisitos objetivos e subjetivos previstos para a aplicao do benefcio previsto no art. 89 da Lei 9.099/1995. Caso
Smula 611 do STF: 'Transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao Juzo das execues a aplicao de lei mais benigna". 35 Nos crimes em que a pena mnima cominada for igualou inferior a um ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do CP). 36 "Suspenso condicional do processo penal (art. 89 da Lei 9.099/1995. Lex mitior. mbito de aplicao retroativa. Os limites da aplicao retroativa da Lex mitior vo alm da mera impossibilidade material de sua aplicao ao passado, pois ocorrem, tambm, ou quando a Lei posterior, malgrado retroativa, no tem mais como incidir, falta de correspondncia entre a anterior situao do fato e a hiptese normativa a que subordinada a sua aplicao, ou quando a situao de fato no momento em que essa lei entra em vigor no mais condiz com a natureza jurdica do instituto mais benfico e, portanto, com a finalidade para a qual foi institudo. Se j foi prolatada sentena condenatria, ainda que no transitada em julgado, antes de entrada em vigor da Lei 9.09911995, no pode ser essa transao processual aplicada retroativamente, porque a situao em que, nesse momento, se encontra o processo penal j no mais condiz com a finalidade para a qual o benefcio foi institudo, benefcio esse que, se aplicado retroativamente. nesse momento, teria, at, sua natureza jurdica modificada para a de verdadeira transao penal. Habeas corpus indeferido" (Min. Moreira Alves,j. 09.l2.1996, Tribunal Pleno, publicao: Dl 05.05.2(00).
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o promotor de justia se recuse a propor a suspenso condicional do processo, mesmo preenchidos os requisitos legais para tanto, deve o magistrado aplicar, por analogia, o art. 28 da Lei 9.099/1995, remetendo os autos para deciso final do Procurador-Geral de Justia. 37 Por outro lado, para aqueles processos sentenciados aps a entrada em vigor da presente Lei, no mais ser possvel a aplicao do benefcio da suspenso condicional do processo, pois a finalidade do instituto j estaria prejudicada, nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal. 4.2.1.2.4 Delito de difuso do vcio e do trfico - abolitio criminis? Era previsto no art. 12, 2. 0 , m, da Lei 6.368/1976 o delito de difuso do vcio e do trfico, nos seguintes termos: "Nas mesmas penas incorre, ainda, quem: (...) III - contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o trfico ilcito de substncia entorpecente ou que determine dependncia qumica ou psquica". Este inciso sempre foi muito criticado por sua demasiada amplitude, permitindo sua utilizao muitas vezes para cercear a liberdade de expresso sob o argumento de que se estaria incentivando ou difundindo o uso de drogas. Heleno Cludio Fragoso j advertia: "Parece-nos perigosa a amplitude da disposio legal, pondo em evidente perigo a funo de garantia do tipO".38 A necessidade de leis estritas, sem amplitude demasiada que possa prejudicar o agente - como uma das decorrncias do princpio da legalidade -, fez com que a nova Lei de Drogas no mantivesse a previso deste tipo penal. Como exemplo das conseqncias adversas da amplitude, recorde se que, em fevereiro de 2005, o juiz Antonio Gonalves, da 2." Vara
Neste sentido, a Smula 696 do Supremo Tribunal Federal: "Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justia a prop-la, o Juiz, dissentindo, remeter a questo ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Cdigo de Processo Penal". Lies de direito penal, Parte Especial, Rio de Janeiro: Forense, 1989, v. 11, p. 266.

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de Txicos de Salvador, proibiu a msica "Lana Lana" do compositor Ernrnanuel Junqueira Boa Vista (Manno Gis), executada pela Banda "Jarnrnil e uma noites",39 durante o carnaval de 2005. O compositor citado e o cantor da banda, Tuca Fernandes, foram indiciados pelo delito previsto no art. 12, 2. 0 , m, da Lei 6.368/1976. Posteriormente, o Tribunal reformou a deciso, por entender que se tratava de liberdade de expresso, admitindo a divulgao da msica. Mas houve verdadeira abolitio criminis? Apesar da no reproduo do inciso IH, no houve abolitio de todas as condutas previstas naquele inciso. Vejamos. Em relao difuso ao uso, a conduta poder se enquadrar no 0 2. da nova Lei de Drogas, caso se comprove a induo, instigao ou auxlio ao uso, mas desde que figurem, como destinatrios da induo, pessoas determinadas. Por sua vez, em relao s pessoas que sejam encontradas auxi liando traficantes, com o uso de pipas, apitos ou fogos de artifcio para avisarem da chegada da Polcia, tal conduta no ser considerada atpica, pois, em razo da norma de extenso do art. 29 do CP, sero estas agentes enquadrados no disposto no caput do art. 33 da nova Lei de Drogas. Por outro lado, se o apito for utilizado para alertar eventuais usurios, a conduta ser tipificada no art. 33, 2. 0 Por fim, continua em vigor o delito do art. 287 do CP, que consiste em fazer apologia ao crime,40 nas hipteses em que no houver destinatrio direto e o agente incentivar a prtica delitiva. Porm, de se observar que a pena para o fato, que antes era de trs a 15 anos, diminuiu sensivelmente, passando a ser de trs a seis meses de deteno.

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A letra da msica era a seguinte: "Um cheiro bom que vem l da Argentina, Que eu comprei l no Paraguai, Que eu botei no seu lencinho, menina, Te roubei um beijo e voc pediu mais, Tem gua de beber, tem gua de tomar, Tem gua de comer e gua pra se envenenar, gua de beber, gua de tomar, gua de comer e gua pra se envenenar, Lana, lana, lana, lana, lana seu olhar em mim, Lana, lana, se balana, cuidado pra no cair, Depois segure a cabea pra no perder o juzo, No me responsabilizo se voc ficar mal, Eu adoro o cheiro desse perfume, Mas segure o seu cime pois carnaval". "Art. 287. Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime: Pena - deteno, de 3 (trs) a 6 (seis) meses, ou multa."

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4.2.13 Uso compartilhado


ic3.0 Oferecer dI'IJga,~ntee~m
relaciollame:nto. para juntos a CONlumlram. deteno, pe 6 (~els) meses a 1 (um) anO, e (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem

Pena _

prestas no

~rt.

28.

agora, a nova Lei de Drogas solucionou qualquer discusso, criando urna figura tpica especial em relao conduta de entregar a consumo, prevista no caput do art. 33. Assim, em razo da presena de determinados elementos especializantes, o tipo penal do 3. afasta a tipificao prevista no caput, em razo da aplicao do princpio da especialidade, que rege o concurso aparente de normas.

A nova Lei de Drogas observou antiga reivindicao da doutrina, . que verificava a incongrun~ia existente ~obo a gi~e da lei anterio~ de' se equiparar a conduta descnta no novo 3. ao trafico. Neste sentIdo, j lecionava Damsio de Jesus:
"O art. 12 [da Lei 6.36811976] descreve alguns fatos que no so e<;tritarncnte ligados ao trfico, como a cesso gratuita e a diviso da. droga. Deveria existir. como conduta interIrl:e~iria ~~tre o trfic~ e o uso, definio de crime, de gravidade pumtIVa media, d~ ce:sa~ ou diviso de entorpecente ou substncia anloga, com pena mfenor a do art. 12 e superior do art. 16" (e.sclarecemos).41

4,2.1.3.1 Verbo-ncleo

Realmente, sob a gide da Lei 6.36811976, era tipificada no art. 12 tanto a conduta daquele que entregava a droga a cons~mo com o intuito de mercancia, como a de quem, eventual e gratUitamente, a 42 fornecia a algum, para juntos a consumirem. bem verdade que havia alguns julgado~, princi~~lmente do Tribunal de Justia do Estado de So :aulo, ~ue vmham rr:1~g:ndo e,sta. interpretao, permitindo a condenaao do reu como usuano. Porem~
Lei Antitxicos anotada. 3. 00 . So Paulo: Saraiva, 1997, p, 9-10.
.

o verbo-ncleo do tipo oferecer. Significa ofertar, colocar disposio de terceiro para sua aceitao. Consuma-se o crime com a mera oferta, independentemente de aceitao ou consumo da droga. Oferecer, portanto, pressupe a iniciativa do ofertante. Desta forma, no se caracteriza a oferta quando h a iniciativa do terceiro, quando este solicita a droga do possuidor. O legislador, neste passo, andou mal, pois deveria ter previsto no apenas a oferta, mas a solicitao de terceiro e a entrega para consumo. Durante a tramitao do projeto na Cmara dos Deputados, chegaram a ser propostas redaes que solucionariam este problema, mas, ao final, acabou por ser retomada a redao original no Senado Federal. 44 Assim, de acordo com o texto que entrou em vigor, no estaria caracterizado o uso compartilhado quando uma pessoa, mesmo que do relacionamento do possuidor da droga, a solicitasse para consumo compartilhado entre o solicitante e o possuidor da droga. Nesta hiptese, a conduta do cedente seria tipificada no caput do art. 33, na modalidade entregar a consumo ou fornecer drogaj~ ainda que gratuitamente.
. Esta soluo, porm, particularmente afrontadora do princpio da Isonomia, pois a conduta de quem cede a droga a pedido de terceiro

4!

4~ Neste sentido: "Conceito jurdico de trfico de entorpecentes, que emerge do text~ ?9 Lei 6.36811976, revela-se amplo, na medida em que se identifica com cada u~a das atiVidades

43

materiais descritas na clusula de mltipla tipificao das condutas d~htuosas a que se . refere o art. 12 do diploma legal em questo. Disso decorre que a noao legal de trfj~o de entorpecente no supe, necessariamente, a prtica de atos onerosos ou de cOI~ercla' . Iizao. A condenao pelo crime de trfico - que se constitui tambm pelo forneclmen~o gratuito de substncia entorpecente. no vedada pelo fato de ser o agente um usurio. d No descaractcrza delito de trfico de substncia entorpecente o fato de a da roga. , . d d " (STF HC Polcia haver apreendido pequena quantidade do tOXICO em po er o r u , 69.806, Min. Celso de Mello, j. 09.03.1993, Primeira Tunna. publicao Dl 04.~.199:>. "A d'lViso espordica de txicos, entre amigos ou companheiros, nao rt 16 cessa0 ou 6 . , . . cn'me do art 12 da Lei 6.3681197 , mas, Sim, o Ilpu prevISto no a . ., ,. caractenza o . ' poio no fosse dessa fonna, estana se punmdo com as mesmas penas tanto .>, , , . da mesma leI, o traficante profissional, que ganha a VIda as custas deste comercIO, como o usuano que

44

cede ou passa a outro, ocasionalmente, parte do txico que adquiriu" (TJSP, Ap. 229.106-3/5 ReI. Silva Pinto j. 20.10.1997 RT 748/618). Jos Silva Jnior et aI., Leis penais especiais e sua nterpretao jurisprudencial, coordenao Alberto Silva Franco e Rui Stoco, 7. ed., So Paulo: RT, 2001, v. n, p. 3.281. N~ elaborao do substitutivo apresentado na Comisso de Constituio e Justia da Cam~ra dos Deputados. cogitou-se a utilizao das seguintes altemativas para a redao da disposio: "Oferecer, entregar a consumo ou fornecer, sem o fim de obter lucro OU auferir remunerao, substncia ou produto capaz de eausar dependncia, sem auto:izao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar" ou "Nas mesmas medidas educativas fdo art. 28] incorre quem: II - cede, eventualmente e sem objetivo de lucro, a algum que solicita para uso individual ou conjunto, substncia entorpecente, ou droga afim, que se destinava a consumo pessoa] do cedente",

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menos grave do que aquela em que do terceiro a iniciativa, pois nesta o possuidor da droga somente concorda com o pedido feito. Justamente por isto, entendemos que tambm a conduta de entregar e fornecer mesmo a pedido de terceiro - est abarcada no uso compartilhado, por analogia in banam partem, desde que, claro,. estejam presentes os demais elementos especalizadores previstos no tipo penal. c) Pessoa do relacionamento: A cesso deve ser para pessoa do rela cionamento do agente, ou seja, alguma pessoa prxima, pressupondo necessariamente um anterior vnculo de amizade, ainda que no seja ntima, ou familiar. No estar caracterizada a hiptese, portanto, se o agente cedeu a droga para pessoa que acaba de conhecer em uma festa ou para um cliente. d) Para o fim de consumo conjunto: Urge que o consumo seja conjunto entre o agente do crime e a pessoa de seu relacionamento. No necessrio o efetivo uso, bastando a comprovao de que a droga se destinava a tal fim.

4.2.1.3.2 Elementos especializantes


A Lei de Drogas trouxe quatro especializantes que devem estar concomitantemente presentes para a caracterizao da figura tpica do 3.. Do contrrio, a conduta do agente estar enquadrada no caput do art. 33. Vejamos estes elementos. a) Eventualidade: A cesso da droga deve ter ocorrido eventualmente, ou seja, sem qualquer carter de habitualidade, sob pena de se descaracterizar o tipo e incidir no trfico, previsto no art. 33, caput. Esta eventualidade deve ser analisada sob a perspectiva do sujeito ativo e no do passivo. Assim, se o agente ofereceu droga para outras pessoas ou em outras situaes, estar caracterizada a habitualidade. Portanto, no se poder falar em eventualidade se, embora seja a primeira vez que ofertou para aquela vtima, j o tenha feito para outras pessoas. b) Sem objetivo de lucro: No pode, tambm, restar caracterizado qualquer objetivo de lucro, seja direto ou indireto. O que se quis foi evitar a cesso da droga com carter de mercancia. Por isto, se o agente cedeu a droga no por mera liberalidade, mas, por exemplo, para quitar anterior dvida que possua com a pessoa a quem cedeu a droga, no estar caracterizado o tipo penal em testilha, mas sim o caput do art. 33. No caso do rateamento do valor necessrio para aquisio da droga, h objetivo de lucro? Assim, se um agente paga trinta reais por um cigarro de maconha e divide este valor com os outros dois amigos com quem consumiu a droga, possvel incidir no presente tipo? Concordamos com Vicente Greco Filho e Joo Daniel Rassi, para quem "o rateamento do valor para a aquisio no pode ser definido como fim de lucro e, portanto, no afasta a incidncia da norma mais branda".45
Ob. cit., p. 10 l.

4.2.1.3.3 Sujeitos do crime


Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo deste crime. Em relao ao sujeito passivo, algumas consideraes devem ser feitas. O ordenamento jurdico despreza, em diversas situaes, a manifestao de vontade dos menores de 14 anos ou daqueles que, por situao de transtorno mental ou circunstancial, no podem manifestar validamente sua vontade. Por exemplo, o estupro presumido nas circunstncias indicadas no art. 224 do Cdigo Penal. A doutrina, por sua vez, tambm no reconhece como vlido o consentimento de pessoas nestas situaes quando estivermos diante do delito de instigao ao suicdio, previsto no art. 122 do Cdigo Penal. Assim, se um menor de 10 anos instigado ao suicdio, estaremos diante de um verdadeiro homicdio. Na Lei de Drogas a situao deve ser a mesma: se o agente oferece droga para pessoa que no possui capacidade mental ou intelectual para analisar as conseqncias de seu ato, no pode o agente ser beneficiado com a situao especial em estudo. Neste caso, deve o agente responder nas penas do art. 33, caput, pois o consentimento da vtima deve ser desconsiderado. Em sentido parecido ao do texto, porm mais restritivo, est Vicente Greco Filho e Joo Daniel Rassi, para quem " pressuposto da conduta abrandada do 3. que o sujeito passivo do oferecimento seja maior e tenha plena capacidade de entendimento, porque a figura menos grave somente se justifica em vinude do livre consentimento de quem recebe o oferecimento, e que, portanto, teria discernimento para resistir ao do agente".46
Oh. cit., p. 99. Em sentido contrrio, Rogrio Sanches Cunha entende que mesmo que o sujeito passivo seja inimputvel, como a lei no diferenciou, a conduta se enquadraria no art. 33, 3., porm com a causa de aumento de pena do art. 40, inc. VI (ob. cit., p. 196).

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4.2.1.3.6 Aplicao da Lei Penal no tempo

4.2.1.3.4 nus da prova A quem incumbe o nus de provar as figuras especializantes acima mencionadas? Nos termos do art. 156, primeira parte, do CPP, o nus da prova da alegao incumbe a quem a fizer. Assim, o Ministrio Pblico, na denncia, deve demonstrar por quais motivos a conduta se enquadra no caput ou, ento, no 3.. Caso a imputao seja formulada no caput do art. 33, a defesa dever, ento, com o intuito de desclassificar a infrao, comprovar os requisitos especiaJizantes previstos no 3., pois so estes elementos modificativos da imputao formulada. importante frisar que a defesa, como ensina Vicente Greco Filho, possui um nus imperfeito, ou seja, no precisar demonstrar inequivocamente todos os requisitos, bastando lanar na conscincia do magistrado a dvida acerca da existncia dos elementos especializantes para obter a desclassificao, nos termos do brocardo in dubio pro reo. 47

o tipo penal em testlha ser retroativo, pois qualquer que fosse a interpretao que se desse conduta daquele que fez uso compar tilhado na anterior Lei (art. 12 ou 16), o presente artigo mais benfico.
4.2.1.4 Causa de diminuio de pena
4.0 Nosaelltos definidos no caput e no 1. deste artigo. as penas podero ser redtaidaSdEt lJm sexto a dois: teros, vedada a oonverso em penas

restritivas dedirito$, d~ que. o .agente seja primrio. de bons anteoodentas, .


no se dedique

$ atividades criminosas nem integre organilao criminosa.

4.2.1.3.5 Pena legislador determinou que, alm da pena de deteno de seis meses a um ano, o agente que entrega a droga responder tambm pelas penas previstas no art. 28 da nova Lei, que trata do porte para consumo prprio. De se destacar, por outro lado, que o agente que recebe a droga no ficar totalmente impune, pois responder pelas penas do art. 28. Alm da pena de deteno, previu o legislador o pagamento de 700 a 1.500 dias-multa. Veja que esta pena de multa superior pena prevista para o trfico (art. 33, caput). Antevemos que grande ser a discusso sobre a constitucionalidade desta previso, em razo da 48 violao ao princpio da proporcionalidade.

Este pargrafo inovao da nova Lei de Drogas. Ao mesmo tempo em que a nova Lei aumentou a pena base do delito previsto no art. 33, caput e 1.0 que antes era de trs anos e agora passou a ser de cinco anos -, previu uma causa de diminuio de pena para estes crimes, visando beneficiar aquele traficante que preencher os requisitos estipulados. Realmente, como aumentou a pena base do delito, poderia ser fonte de iniqidades aplicar a todo traficante no mnimo a pena de cinco anos de recluso, principalmente para o traficante eventual. Assim, visando evitar uma padronizao severa e com o intuito de diferenciar o grande do pequeno traficante, surgiu a nova causa de diminuio de pena. Para que o ru possa fazer jus diminuio, devero estar presentes quatro requisitos cumulativos: 49 a) agente primrio, b) bons anteceden tes, c) no dedicao a atividades criminosas, d) no integrao de organizao criminosa. O conceito de primariedade alcanado por excluso: o agente no reincidente. O Cdigo Penal dispe, em seu art. 63, que a reincidncia se verifica quando o agente comete novo crime, depois de
Como bem afirma Flvio de Oliveira Santos, "No 4. as oraes esto ligadas conjuno subordinativa desde que, a qual indica relao de causa e efeito, seguida da Coordenativa aditiva nem. No foi utilizada a coordenativa alternativa ou que liga oraes que indicam idias incompatveis ou alternadas" (Breves anotaes ao art. 33, 4., da Lei 11.343/2006. Jus Navigandi, Teresina. ano lI, n. 1429,31 maio 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9958>. Acesso em: 8 jun. 2(07). Neste sentido, tambm lecionam Renato Marco (ob. cit., p. 194) e Rogrio Sanches Cunha (ob. cit., p.

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Manual de processo penal, 6. ed., So Paulo: Saraiva, 1999, p. 205. Afinnando a inconstitucionalidade da pena de multa no presente caso, por violao ao princpio da proporcionalidade, esto Salvador Jos Barbosa Jnior, Nara Cibele Neves Morgado e Sandro Marcelo Paris Franzoi, A desproporcionalidade da cominao da pena de multa na Lei de Drogas, Boletim IBCRIM, ano 14, n. 169, p. 6, dez. 2006.

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Por fim, no ter direito diminuio o agente que integrar organizao criminosa. Como a Lei no distinguiu, tanto faz se a organizao criminosa voltada para o trfico de drogas ou apenas para outros ilcitos. 51 Ambas impediro a aplicao da causa de diminuio, pois o intuito da Lei somente beneficiar o "pequeno" traficante, que no possui conduta voltada para o crime e que no esteja envolvido "definitivamente" com o trfico. Preenchidos todos os requisitos, caber ao magistrado, obrigato riamente, aplicar a diminuio de pena entre os parmetros fixados pelo legislador, quais sejam, de um sexto a dois teros, pois se trata de direito subjetivo do ru. Porm, o legislador proibiu que a pena resultante da diminuio, mesmo que inferior a quatro anos, seja substituda52 por pena restritiva de direitos. Como a substituio de pena est submetida ao regime da legislao infraconstitucional, mais especificamente no art. 44 do CP, no h qualquer mcula nesta restrio. Entendeu o legislador, dentro de sua margem de conformao, que para os delitos previstos no art. 33, caput e 1., a substituio da pena privativa de liberdade por ser restritiva de direitos no necessria e suficiente para prevenir e reprimir tais infraes. Cumpre, neste passo, indagar a quem compete provar os requisitos previstos na presente causa de diminuio de pena. Vislumbramos que, em decorrncia do princpio da presuno de inocncia, o ru no precisa comprovar que primrio e de bons antecedentes e, principal mente, que no se dedica s atividades criminosas e nem integra organizao criminosa, devendo tal nus recair sobre o Ministrio Pblico. 53 Impor ao ru o encargo de comprovar principalmente estes dois ltimos requisitos negativos violaria o princpio da presuno de inocncia, pois a prova negativa indeterminada daquelas que se pode chamar de "prova diablica", tamanha a dificuldade em se desincumbir dela. Deve o Ministrio Pblico, portanto, livrar-se deste encargo, comprovando, ao menos, que um dos requisitos no est presente. Antevemos que, em inmeras oportunidades, o Ministrio Pblico no

transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior, no prevalecendo a condenao anterior se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a cinco anos (perodo depurador). Em relao ao conceito de bons antecedentes, grassa divergncia na doutrina e jurisprudncia. Para uma corrente, inquritos em curso e processos em andamento poderiam ser considerados maus anteceden tes, assim como condenaes no definitivas e aquelas em que j se ultrapassou o prazo de cinco anos do cumprimento ou extino da pena. Para outra, luz do princpio da presuno de inocncia, somente as sentenas condenatrias transitadas em julgado que no possurem fora para caracterizar reincidncia, em razo de ter sido ultrapassado o perodo depurador, poderiam ser utilizadas para fins de maus antece 50 dentes. A questo controversa at mesmo no STF. Preferimos a primeira posio, pois no se pode equiparar, para fins de aplicao de pena, o agente criminoso que possui diversos apontamentos em sua vida criminal com aquele que possui passado imaculado, sob pena de se ferir de morte o princpio da isonomia. Exige, ainda, a nova Lei que o agente no se dedique a atividades criminosas. Assim, dever o ru comprovar, para fazer jus ao benefcio, que possui atividade lcita e habitual, no demonstrando personalidade . e conduta voltadas para o crime.

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Recentemente. no Informativo de jurisprudncia n. 411, o Supremo Tribunal Federal o quanto segue: decidiu, no HC 84.088 julgado em 29 de novembro de 2005 "Princpio da no-culpabilidade e maus antecedentes. Concludo julgamento de habeas corpus impetrado contra acrdo do STJ que indeferira igual medida ao fundamento de que o paciente, condenado por porte ilegal de arma (Lei 9.437/1997, art. 10, 2.0 e 4.) pena de trs anos de recluso e 15 dias-multa, em regime semi-aberto, nlo preenche os requisitos subjetivos exigidos pelo art. 44, m, do CP, na redao dada. pela Lei 9.714/1998, para a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, haja vista a sua folha de antecedentes penais v. Infonnativo 390. Alegava- se, na espcie, constrangimento ilegal consistente na fixao de regime inicial mais gravoso. bem como na negativa de substituio da pena aplicada. A Turma, por maioria, indeferiu o writ por reconhecer que, no caso, inquritos e aes penais em curso podem ser onsiderados maus antecedentes, para todos os efeitos legais. Vencido o Min. GiImar Mendes, relator, que, tendo em conta que a tixao da pena e do regime do ora paciente se lastreara nica e exclusivamente na existncia de dois inquritos policiais e uma ao penal, concedia o habeas corpus" (HC 84.088/MS, ReI. orig. Min. Gilmar Mendes. ReI. pl o acrdo Min. Joaquim Barbosa, 29.11.2005).

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Neste sentido, Issac Sabb Guimares (ob. cit, p. 100).


O legislador se equivocou quando utilizou a expresso "converso", pois esta significa
o retorno da pena restritiva de direitos para a pena privativa de liberdade (a via inversa da substituio, portanto), nos termos do art. 44, 4., do CP. 33N este sentido lecionam Vicente Greco Filho e Joo Daniel Rassi (ob. cit., p. 102) e Renato Marco (ob. cit., p.
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conseguir faz-lo, situaes em que a pena base do trfico no ser de 5 anos, mas algo entre 1 ano e oito meses e 4 anos e 2 meses. Porm, tendo em vista a dificuldade natural de se comprovar os requisitos exigidos, no se pode ser to exigente a ponto de ser necessrio o trnsito em julgado pelo crime de quadrilha ou bando. Bastar, em nosso sentir, demonstrar, por qualquer meio de prova,54 o envolvimento do agente com atividades criminosas ou que integra organizao criminosa. Para o magistrado federal Jos Paulo Baltazar Junior, "A dificuldade aqui a exigncia de que o agente no se dedique s atividades criminosas, o que dever ser interpretado no sentido de que no responda a outros inquritos ou aes penais".55 A grande questo sobre o quantum a diminuir, dentro do parmetro fixado pelo legislador (116 a 2/3). Como j dissemos, para obter a causa de diminuio de pena, os requisitos devem estar todos preenchidos cumulativamente. 56 Ou se preenchem todos os requisitos ou no se preenche nenhum. Ou o sujeito primrio ou no , ou tem bons antecedentes ou no tem, ou participa de atividades criminosas ou no participa, ou integra organizao criminosa ou no integra. No h meio termo. Assim, como no possvel fazermos gradaes utilizando os elementos indicados pelo prprio legislador (primariedade, bons antecedentes, no participar de atividades criminosas e no integrar organizao criminosa), pois tais conceitos no admitem meio termo, entendemos que o intrprete deve se valer de outros elementos do caso concreto para avaliar o quantum da causa de diminuio. Do contrrio, sempre que tivesse direito ao benefcio, a causa de diminuio seria inexoravelmente aplicada no mximo (2/3). Assim, entendemos que o magistrado dever analisar o quanto diminuir luz dos elementos do art. 42, notadamente a natureza e quantidade de droga. Mas surgiria a seguinte indagao: poder-se-ia considerar duas vezes as mesmas circunstncias, ou seja, para fixar a pena-base e, depois, para fixar o quantum da causa de diminuio? O promotor Csar Dario Mariano afirma: "parece-nos que no haver dupla valorao quando ocorrer
Interceptaes telefnicas, o prprio modus operandi, prova testemunhal, entre outras. Crimes Federais, 2. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007, p. 237. 56 Em sentido contrrio, Vicente Greco Filho e Joo Daniel Rassi aflnnam que "a lei prev uma gradao, de modo que, apesar da dificuldade, dever o juiz dar um peso, maior ou menor, aos antecedentes e participao em atividades ou organizao criminosa" (ob. cit. p. 103).
5.
55

o aumento e depois a diminuio da pena pelo mesmo fundamento, Isto , resultando o aumento da pena em virtude das circunstncias descritas no art. 42, a pena poder ser diminuda com fundamento no 4. do art. 33 por esses mesmos fatos, haja vista a diversidade de incidncia (aumento e depois diminuio)"Y Entendemos, ainda, que impede o magistrado de observar outros elementos do caso concreto para fixao do quantum. No sentido do texto decidiu a 5. a Cmara do TJPR, na Ap. 382.919-2, Jorge Wagid Massad, j. 22.02.07: "( ... ) levando em conta a natureza e a quantidade de droga apreendida e demais circunstncias que envolveram a apreenso, aplico a reduo em seu patamar mnimo de 1/6 (um sexto), na pena aplicada".58

4.2.1.4.1 Retroatividade da causa especial de diminuio de pena

Neste passo, importante analisar se a causa de diminuio de pena em estudo poder retroagir para beneficiar aqueles que praticaram fatos anteriores nova Lei de Drogas. Em uma anlise rpida, poder-se-ia imaginar que a disposio retroagiria de maneira incondicional. No , porm, a melhor interpretao. Este dispositivo, como dito acima, foi criado para mitigar, de certa forma, o rigor da nova Lei de Drogas, que aumentou sensivelmente a pena mnima dos delitos previstos no art. 33, caput e L. Assim, h uma correlao lgica e necessria entre o aumento da pena mnima destes delitos e a criao da minorante. Justamente por isto, o intrprete no pode desconsiderar este elo, aplicando, retroativamente, apenas a nova causa de diminuio, sob pena de estar criando uma disposio no prevista pelo legislador. Realmente, caso o magistrado aplique incondicionalmente a causa de diminuio de pena, os agentes que praticaram os fatos delituosos anteriormente nova Lei de Drogas teriam a possibilidade de reduo da pena em at dois teros em relao pena mnima anteriormente

Considera6es sobre a causa de diminuio da pena prevista no art. 33. 4. , da Lei Antitxicos, disponvel em: www.conamp.org.br. acesso em 25.5.2007. No sentido de tambm utilizar a quantidade e/ou espcie da droga apreendida para analisar o quantum a diminuir a lio de Rogrio Sanches Cunha (ob. cit., p. 197). Boletim IBCRIM, ano 15, n. 174. maio de 2007, Jurisprudncia, p. 1.082.

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cominada no art. 12 da Lei 6.368/1976 (trs anos). Assim, o agente teria a possibilidade de obter pena mnima de um ano de recluso, com permisso, inclusive, de suspenso condicional do processo, prevista no art. 89 da Lei 9.099/1995. Porm, aqueles que praticaram os mesmos fatos, s que aps 8 de outubro de 2006, teriam a pena mnima, no mximo, de um ano e oito meses, aplicando-se a causa de diminuio mxima sobre a pena mnima de cinco anos. Assim, para estes, no seria sequer aplicvel o benefcio previsto no art. 89 da Lei 9.099/1995. Veja, portanto, que a retroao do dispositivo de maneira incon dicional estaria a criar uma "terceira" disposio legal (lex tertia) - no prevista na 6.368/1976 e sequer na nova Lei de Drogas autorizando o agente a receber pena mnima de um ano de recluso. No bastasse isso, os agentes que praticaram os delitos anteriornlente nova Lei seriam beneficiados em comparao com aqueles que praticarem os fatos aps a entrada em vigor desta. Em outras palavras, caso se aplique incondicionalmente a nova disposio, estar-se-ia violando dois prin cpios constitucionais: da separao de poderes e da isonomia. Em relao separao de poderes, decorre do art. 2. da CF que, preponderantemente, incumbe ao Poder Legislativo criar as leis, ao Executivo execut-las e ao Judicirio solucionar, com carter de de finitividade, os conflitos surgidos no seio social sobre a aplicao das leis criadas. Assim, salvo as excees previstas no prprio texto constitucional, no se admite que o Poder Judicirio legisle, atuando como legislador positivo,59 criando uma terceira disposio legislativa no prevista sequer pelo Poder Legislativo. Neste sentido, j decidiu o STF:
"No cabe, ao Poder Judicirio, em tema regido constitucional da reserva de Lei, atuar na anmala condio de U:;~llll<lUUl positivo (RTJ 126/48, 143/57, 146/461-462, 153/765, 161/739-740 e 175/ 1137, v.g.), para, em assim agindo, proceder imposio de seus prprios critrios, afastando, desse modo, os fatores que, no mbito de nosso sistema constitucional, s podem ser legitimamente definidos pelo Par lamento. que, se tal fosse possvel, o Poder Judicirio que no dispe de funo legislativa - passaria a desempenhar atribuio que lhe
bem verdade que o Poder Judicirio poder atuar como legislador negativo. notadamente nas Diretas de Inconstitucionalidade. Mas esta hiptese, como se disse no texto, somente se legitima em razo de autorizao expressa da Constituio Federal, conforme se verifica em seu art. 102, I, a.
lIl~lllUl.,;lUlldllllCIllC estnmha (a de legislador positivo), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competncia que no lhe pertence, com evidente transgresso ao princpio constitucional da separao de poderes" (STF - RE-AgR 322.348/SC 2." T. - ReI. Min. Celso de Mello - DJU 06.12.2002, p.

No podemos deixar de mencionar que h doutrinadores de peso que afirmam ser possvel a combinao de leis diversas para se deternlnar a lei mais benigna aplicvel, tais como Francisco de Assis Toledo, Basileu Garcia e Frederico Marques. Apesar da sabedoria destes autores, estamos com a lio de Nelson Hungria, mais consentnea com os postulados constitucionais, segundo o qual no poderia o juiz, arvorando-se em legislador, criar "uma terceira lei, dissonante, no seu hibridismo, de qualquer das leis em jogo".60 Ademais, no bastasse o afrontamento ao princpio da separao de poderes, haveria tambm violao ao disposto no art. 5., caput e inciso I, ambos da CF. Ao se admitir a aplicao retroativa da causa de diminuio, sem qualquer razo de discrmen razovel, estar-se-ia concedendo tratamento mais benevolente aos agentes que praticaram o delito antes da nova Lei, em detrimento daqueles que praticassem o mesmo fato, mas aps a entrada em vigor desta, como visto Assim, tendo em vista estes princpios, que inclusive se situam entre as clusulas ptreas da Constituio, conforme deflui de seu art. 60, 4., 111 e IV, entendemos que a referida causa de diminuio de pena no poder retroagir isoladamente. Como conseqncia desta assertiva, o magistrado somente poder aplicar a referida minorante se tambm retroagir a pena mnima do art. 33, caput e 1., de maneira unitria, sem possibilidade de ciso entre as normas. Neste ponto, dever o magistrado verificar se a nova Lei de Drogas de fato mais favorvel ao acusado, mesmo esta sendo aplicada unitariamente, sem ciso. E, para tanto, dever fazer um juzo hipottico e analisar, retroagindo a pena base do art. 33, caput e 1., bem como a causa de diminuio em estudo, em comparao com a Lei anterior, qual das duas leis ser mais favorvel ao agente. Como abstratamente no ser possvel definir qual das leis mais favorvel ao agente (se a antiga ou a nova Lei de Drogas), dever o magistrado analisar o caso
60

59

Comentrios ao Cdigo Penal, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1955, v. 1, t. 1, p. 109 110, in Francisco de Assis Toledo, ob. cit., p. 37.

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sub judice tendo em vista as particularidades concretas da conduta, para somente ento detenninar qual lei mais favorvel ao acusado. Nesse sentido, ensina Amrico A. Taipa de Carvalho:
"Dificuldades e dvidas pela LA [Lei Anterior] e a estabelecida pela LN [Lei Noval so entre si heterogneas, isto , so de espcie diferente (priso-multa ou vice versa) e, mesmo, por vezes, quando so da mesma espcie: a LA estabelece pena de um a 10 anos de priso, a LN estabelece pena de trs a sete anos de priso. Nestas hipteses, h que se proceder determinao concreta da pena, pois s assim se poder chegar concluso de qual das leis mais favorvel ao argdo".61
v _

No mesmo sentido, ensina Heleno Cludio Fragoso que "a lei mais benigna deve ser detenninada em face do caso concreto. O juiz deve considerar qual seria o resultado, aplicando hipoteticamente uma e outra das leis, escolhendo ento a que proporciona situao mais favorvel ao ru. Uma lei posterior que, mantendo a incriminao do fato, aumente o mximo da pena cominada, e diminua o mnimo, ser mais favorvel, se for o caso de aplicar a pena mnima hiptese em julgamento, e ser mais severa no caso de se impor a pena mxima".62 Inclusive a questo est positiva na legislao penal militar, confor me art. 2. o, 2. o, do Cdigo Penal Militar, cuja rubrica lateral "apurao da maior benignidade", que dispe: "Para se reconhecer qual a mais favorvel, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separada mente, cada qual no conjunto de suas nonnas aplicveis ao fato". Questo interessante diz respeito pena de multa. Como se disse, a nova Lei aumentou sensivelmente a pena pecuniria em relao legislao anterior. Poderia, ento, a multa impedir a aplicao da Lei nova, afastando a sua benignidade? Respondendo a tal indagao, o Procurador de Justia Plnio Antnio Britto Gentil leciona: "Quer parecer que no. Uma, porque os bens em jogo so, de um lado a liberdade e de outro, o patrimnio, havendo-se de dar maior importncia primeira. Outra, porque a multa, ao contrrio da pena de priso, pode ser quitada em parcelas, a teor do disposto no art. 50 do Cdigo Penal, de aplicao subsidiria aos casos disciplinados por leis extravagantes com as quais no for incompatvel (art. 12). Outra ainda, porque, eventualmente no
Sucesso de leis penais, Coimbra: Coimbra Ed.. 1990, p. 153. de direito penal, A nova Parte Geral. 11. ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 107.

paga, nunca se converter em privao de liberdade, graas nova redao do art. 51 do Cdigo Penal, mas em dvida de valor, exeqvel na fonna utilizada pela fazenda pblica para haver seus crditos. A possvel inexistncia de patrimnio a garantir o dbito resultar, na prtica, apenas no inadimplemento de uma obrigao civil".63 Assim, de se deixar registrado que, se o magistrado entender benfica a nova Lei Drogas, retroagindo-a, deve faz-lo integralmente, inclusive quanto pena de multa. Porm, o parmetro a verificar a benignidade, como se disse, a pena privativa de liberdade e no a pena de multa. Por outro lado, deve-se considerar que a nova legislao vedou definitivamente a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mesmo aplicando-se a causa de diminuio, como visto acima. Assim, como alguns julgados, inclusive do STF, entendiam que na anterior Lei de Txicos era possvel a substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, caso o agente tenha obtido referida substituio, no haver dvidas quanto no-retro ao nova Lei, certamente prejudicial neste ponto. Como era previsvel, este um dos pontos da Lei de Drogas que mais tem gerado polmica nos Tribunais, com decises em todos os sentidos. Nos exatos tennos em que expusemos, o Tribunal de de Minas Gerais afirmou: "Na avaliao da aplicao da nova causa de diminuio de pena prevista no art. 33, 4. 0 , da Lei Federal 11.343/ 06, aos casos ocorridos na vigncia da Lei Federal 6.368/76, por fora do princpio da isonomia, deve o magistrado tomar em considerao a pena aplicada em comparao com aquele possvel em decorrncia nova lei, e, em operao trifsica, fixar a possvel pena a ser ~uDstituda, levando em considerao a pena abstrata do 'caput' do novo art. 33 da Lei Federal 11.343/06, inclusive a pena de multa, para, ao final, num quarto momento, verificando se no caso concreto a possvel pena a se concretizar, derivada da nova lei, mais benfica ao ru, aplicando, nesta hiptese, o art. 2.0 , do Cdigo Penal, e 654, do Cdigo de Processo Penal se o for" (TJMG, Recurso 1.0024.06.073418-3/ 001(1), ReI. Judimar Biber, DJ de 22.05.2007). A Sexta Cmara do Terceiro Grupo da Seo Criminal do Tribunal de Justia de So Paulo64
Oh. cit. Apelao Crirrnal n. 885.704.3/0-0000-000, Comarca de So Paulo, ReI. Des. Marco Antnio, v.U., 01.03.2007. apud "Nova Lei de TxCos: causa de diminuio aplicvel retroativamente", do Procurador de Justia Plnio Antnio Britto Gentil, disponvel em www.conamp.org.br. acesso em 21 de maio de 2007.

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tambm adotou este entendimento: "A interpretao deve ser feita de forma sistemtica, dentro daquilo que pretendeu o legislador com o aumento da pena mnima: facultar sua reduo, apenas e to-somente para os crimes previstos no caput e pargrafo primeiro do art. 33, em casos especficos e desde que justificadamente, Por outro lado, o sistema jurdico brasileiro no permite a aplicao cindida de leis, sendo que, em um eventual conflito aparente de normas, impossvel selecionar apenas os aspectos mais benficos de urna ou de outra, hiptese em que o intrprete estaria, em verdade, criando novo texto de lei",65
Negando a retroao das causas de diminuio de pena por ser impossvel a combinao de leis: "( ...) 9. A Lei 11.343, de 23.08.2006, estabeleceu para o crime de trfico pena base mais grave que a anteriormente constante da Lei 6.368/1976, diminuiu a causa de aumento de pena relativa internacionalidade e criou causa de diminuio de pena, para o ru primrio, de bons antecedentes, que no se dedique atividade criminosa nem integre organizao criminosa, que no era prevista na lei anterior. 10. Incabvel a aplieao retroativa das normas relativas s causas de aumento e diminuio de pena, porque tais dispositivos no podem ser dissociados da norma que estabeleceu pena base mais grave que a anterior. 11. No possvel combinar a pena base da lei anterior com as causas de aumento e diminuio da lei nova, formando uma terceira lei, no prevista pelo legislador, sob o argumento de que parte da lei nova mais benfica e portanto deve retroagir para favorecer o ru, pois ao assim agir, o Juiz, na verdade, est legislando criando uma nova lei, de contedo hbrido, no prevista peJo ordenamento jurdico, nem intencionada pelo legislador, o que no lhe lcito, sob pena de afronta ao princpio constitucional de separao de poderes. 12. No se pode considerar que a Lei n 11.343/ 06 seja mais benfica, uma vez que o ru que for condenado por crime cometido na sua no estar necessariamente em situao melhor que aquele que praticou o delito na vigncia da lei anterior: apesar da causa de aumento de pena da interna cionalidade ser mais branda e haver previso de uma causa de diminuio anteriormente inexistente. elas sero aplicadas sobre uma pena base mais grave. 13. Recurso impro vido" (TRF 3.' R., L' T., ACR 24.235/SP, ReI. Mrcio Mesquita, Dl de 24.04.2007, p. 419); "Pode acontecer que a lei nova seja complexa, na expresso de Jean Pradel, que "Ia loi nouvele soit plus svcre que I' ancienne sur un point et plus douce sur un autre", ou seja, a lei nova seja mais severa que a antiga em certo ponto e mais doce em outro. Pode, nesse caso, dar-se a combinao de leis? Entcndemos no ser possvel, uma vez que, ao dividir a norma para aplicar somente a parte mais benfica, estar-se-ia criando uma terceira regra. Nlson Hungria, Anbal Bruno e Heleno Cludio Fragoso tambm entendem no ser possvel a combinao de lei anterior e posterior para efeito de extrair de cada uma delas as partes mais benignas ao agente, porque, nesse caso, o juiz estaria legislando. (Das lies de Edilson Mougenot Bonfim e Fernando in Direito Penal Parte Geral). Embargos desacolhidos" (TJRS, 1.0 Grupo de Cmaras Criminais, Embargos Infringentes 70019175223, ReI. Marco Aurlio de Oliveira Canosa, julgado em 11.05.2007). Em sentido inverso, pela retroatividade incondicionada das causas de diminuio de pena do art. 33, 4., aplicveis diretamente s penas previstas na Lei 6.368/1 976: TRF 3." R., 2.' T., ACR 23.965/SP, Rela. Ceclia Mello, Dl de 23.03.2007, p. 408; TRF 5.' R., 1." T., ACR 4.662/PE, ReI. Francisco

Na doutrina, a questo tambm polmica. No sentido da no retroatividade lecionam Vicente Greco Filho e Joo Daniel Rassi,66 Sarnuel Miranda67 e Valtan Furtado. 68 Em sentido contrrio, pela retroatividade, lecionam Renato Marco,69 Alexandre Bizzotto e An dreia de Brito Rodrigues 70 e, por fim, Rogrio Sanches Cunha e Luiz Flvio Gomes. 71

4.2.2 Maquinrio para fabricao de drogas


Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer. vender, distribuir, entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer. ainda que gratuitamente, maquinrio. aparelho. instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao. produo ou transformao de drogas, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:

Wldo, Dl de 21.12.2006, p. 295; TJRS, 3: Cmara Criminal, Embargos de Declarao 70019469956, ReI. Jos Antnio Hirt Prciss, julgado em 03.05.2007; TJMG, AC .0433.06.187027-8/001(1), Rela. Beatriz Pinheiro Caires, Dl de 25.05.2007. 00 Lecionam os mestres: "o ponto de relevncia hermenutica do 4. do art. 33, a sua vontade essencial, da possibilidade de uma reduo porque a pena ou foi aplicada a partir de cinco anos, de modo que sobre essa base que deve ser regulada a reduo que o entender cabvel nos processos em andamento pelo art. 12 da lci anterior ou se j houve Assim, quer em um, quer em condenao transitada em julgado pelo juiz da outro momento, o juiz deve recompor a aplicao da pena como se fosse aplicar a pena nos limites do art. 33, fazendo a reduo que entender cabvel nos termos do 4.. Se esta for menor que a que foi ou seria aplicada nos termos do art. 12, fixa-se a pena menor. Se for maior, no haver benefcio, logo a pena fica a do art. 12, sem reduo" (ob. cit., p. "Em suma, o juiz deve fazer uma simulao ou recomposio comparativa entre a pena que seria ou foi aplicada, com base na Lei n. 6.368/76, em que no era possvel a e a pena que seria aplicada, nas mesmas circunstncias, no regime da lei comentada, aplicando a mais favorvel. Para essa operao, pode haver necessidade de prova, que o juiz determinar tendo em vista sua pertinncia" (ob. cit., p.202). 67 Ob. ciL p. 70.
6'

71

Nova Lei de Drogas - Hiptescs dc Retroatividade - Boletim dos Procuradores r.U.1 Repblica, n. 73, maro 2007, p. 19. Ob. cit., p. 195. Ob. cit., p. 74. Por todos, afirmam estes autores: "A nova causa de diminuio de pena incide nos crimes ou seja, na viso do legislador,o injusto penal (trfico) praticado por traficante ocasional conta com menor reprovao. Essa diferenciao de tratamcnto deve alcanar fatos passados. Mudou a perspectiva do legislador assim como a graduao punitiva do fato. No h dvida que tudo isso trouxe benefcio para o criminoso. E lei nova mais favorvel, sempre deve retroagir. No pode o juiz, em a fatos antigos, levar em conta a pena nova (de 5 a 15 anos). Nesse ponto, a lei nova mais severa (no retroage). Sintetizando: aplica-se a pena antiga com a diminuio nova" (ob. cit., p.

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.....

Este tipo penal, subsidirio em relao ao art. 33, j existia de maneira semelhante na Lei 6.368/1976 e visa, precipuamente, antecipar a represso criminal para abarcar aquelas situaes em que ainda no se caracterizou o trfico propriamente dito. Em outras palavras, este tipo penal incrimina condutas que, em regra, so meros atos prepara trios do delito previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas. Por exemplo, quando se instala uma destilaria completa de cocana, com . todos os petrechos necessrios para tal, mas no se chega a iniciar a preparao ou produo da droga, por no se ter ainda comprado a matria-prima exigida, restaria configurado o tipo em anlise. 72

do instante em que o agente utilizar os maqmlllsmos, aparelhos, instrumentos e objetos, tambm estar preparando, produzindo e fabri cando a droga, condutas estas expressamente tipificadas como trfico no caput do art. 33. Como, ento, compreendermos este novo verbo ncleo? Entendemos que a soluo do impasse estar em diminuir o mbito daquelas condutas, mitigando-as. Em outras palavras, enquanto o agente estiver apenas preparando, produzindo ou transformando a droga, sem a criao da droga propriamente dita, haver a conduta do art. 34, na modalidade utilizar. A partir do instante em que j se tiver criado a droga, a conduta passar a ser tipificada no art. 33.

4.2.2.2

O~;etos

materiais

4.2.2.1 Elementos do tipo


A nova Lei de Drogas manteve os seis verbos-ncleos que existiam no art. 13 da anterior Lei de Txicos (fabricar, adquirir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, possuir e guardar) e introduziu mais cinco verbos. So eles: utilizar, transponar, oferecer, distribuir e entregar a qualquer ttulo. A introduo destes novos verbos demonstra a inteno do legislador em abranger todas as hipteses possveis, evitando-se que qualquer situao fique sem incriminao. Porm, as condutas transportar, oferecer, distribuir e entregar a qualquer ttulo, apesar de no mencionadas na Lei anterior, j estavam de certa forma incriminadas pelos verbos adquirir, vender e fornecer, ainda que gratuitamente, em razo da generalidade de sentido destes. Assim, certamente quem transporta o maquinismo, aparelho, instrumento ou objeto, j o adquiriu anteriormente e o possua no momento do transporte, por exemplo. A inovao mais significativa diz respeito ao verbo utilizar. Este significa fazer uso, aplicar o maquinismo, aparelho, instrumento ou objeto em sua finalidade relacionada s drogas. Porm, a grande dificuldade para aplicao deste verbo que, a partir do instante em que o agente utiliza o aparelho, necessariamente o far para fabricar, preparar, produzir ou transformar a droga. Em outras palavras, a partir
72

A conduta deve recair, como j se adiantou, sobre maqumano, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, pre parao, produo ou transformao de drogas. Neste ponto no houve alterao legislativa em relao ao art. 13 da Lei 6.368/1976, salvo em relao alterao da expresso "maquinismo", que foi modificada para maquinrio. A alterao foi apenas de redao. Raramente se estar diante de maquinrio, aparelho, instrumento ou objeto destinado exclusivamente fabricao, preparao, produo ou transformao de drogas. O legislador tem em vista, portanto, a incriminao da utilizao de objetos que possuem uma finalidade lcita, mas que, no caso concreto, podem, tambm, ser utilizados para a fabricao, preparao, produo e transformao da droga, como, por exemplo, um bico de Bunsen, uma estufa, pipetas, destiladores, balanas de preciso etc. Neste ponto, vale colacionar a lio do mestre Vicente Greco: "Para a caracterizao do delito, portanto, a fim de que no se incrimine injustamente se houver destinao inocente, h necessidade de que, no caso concreto, fique demonstrado que determinados apare lhos, maquinismos, instrumentos ou objetos estejam efetivamente des tinados preparao, produo ou transformao de substncia pro
73

E a prova da destinao, no caso concreto, incumbe acusao, se trata de fato constitutivo da imputao, nos termos do art. 156, primeira parte, do CPP.
Oh. cit., p. 108.

Exemplo fornecido por Vicente Greco, oh. cito p. 107.

Art. 34

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A Represso Produo e ao Trfico de Drogas

Arts. 34 e 35

4.2.2.3 Pena
A nova Lei de Drogas manteve a mesma pena privativa de liberdade da Lei 6.368/1976, consistente em recluso de trs a 10 anos. Porm, aumentou sensivelmente a pena de multa, que antes era de 50 a 360 dias-multa e agora passou a ser de 1.200 a 2.000 dias-multa. Como se trata de ato preparatrio do delito de trfico, erigido a crime autnomo, o legislador entendeu manter a diferenciao entre as penas privativas de liberdade, j existentes na Lei anterior, aplicando pena menos grave para o crime aqui estudado. Se o legislador se antecipa na proteo ao bem jurdico, a violao a este (sade pblica) est mais distante do que no delito do art. 33, a justificar o tratamento mais benigno ao presente tipo em comparao ao trfico. 74 Porm, apesar de a pena privativa de liberdade do delito previsto no art. 34 ser inferior do art. 33, de se lembrar que, em razo da introduo da causa de diminuio de pena prevista no 4. deste artigo, na prtica, o delito de maquinrio para fabricao de droga poder ser mais gravemente apenado do que as condutas previstas no art. 33. Realmente, apesar de a pena mnima do trfico ser de cinco anos de recluso, diante da causa de diminuio de pena de um sexto a dois teros prevista no art. 33, 4., anteriormente estudada, a pena mnima para o traficante poder chegar a um ano e oito meses de recluso, se a minorante for aplicada no mximo legal. De outro lado, por falta de previso legal, esta causa de diminuio de pena no se aplica ao art. 34. Chega-se, portanto, ao seguinte problema: caso o agente seja detido aps montar um laboratrio clandestino de drogas, mas antes de praticar qualquer conduta prevista no art. 33, caput, sua pena ser de trs anos. Por outro lado, caso sua priso ocorra aps ter efetivamente colocado o laboratrio em funcionamento, sua pena mnima, caso preencha os requisitos do 4. do art. 33, poder ser de um ano e oito meses! Veja que para a conduta menos grave h a possibilidade de se aplicar pena mais gravosa, em ao princpio da isonomia. O intrprete deve ser convocado para
7.

resolver este impasse. A nica soluo ser a aplicao da causa de diminuio de pena do art. 33, 4., tambm sobre a pena do art. 34, incidindo a causa de reduo de pena de um sexto a dois teros sobre a pena de trs a 10 anos. Esta interpretao no estar violando o princpio da separao de poderes ou o princpio da isonomia. A separao de poderes no ser mal ferida, porque se trata de verdadeira omisso involuntria, uma lacuna da nova Lei, que dever ser suprida pelo Poder Judicirio, como lhe permite o ordenamento jurdico. 7) No se est criando uma terceira lei, mas apenas corrigindo a omisso do legislador luz da isonomia. Ademais, se a conduta do agente que possui maquinismo uma antecipao do legislador violao ao bem jurdico, normal que, em razo da aplicao da referida causa de diminuio no seu mximo, a pena mnima a este delito chegue a um ano de recluso (enquanto para o delito de trfico ser de um ano e oito meses). Se o legislador a punio porque a conduta est ainda mais distante de o verdadeiro bem jurdico tutelado, que a sade pblica. No se verifica, assim, qualquer violao ao princpio da isonomia, pois h razo de discrmen para o tratamento diferenciado entre a conduta do traficante e a de quem possui maquinismo (menor violaco ao bem jurdico na conduta deste ltimo). Conseqncia inevitvel desta concluso que ser cabvel, em tese, ao agente que for encontrado na posse de maquinrio para produo de droga, aps a entrada em vigor da nova Lei, o benefcio da suspenso condicional do processo, diante da aplicao da causa de diminuio de pena em seu mximo (dois teros).

4.2.3 Crime de associao para o trfico


Art, 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reitera damente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1., e 34 desta Lei:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a .1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Porm, em relao pena de multa, andou maIo legislador, pois a fixou acima da pena para o prprio trfico, de maneira desproporcional. Assim, agiu sem razoabilidade o legislador, razo pela qual entendemos que no possvel aplicar pena de multa to grave. Deve o magistrado, fazendo uma interpretao conforme, limitar-se pena de multa do trtico (500 a 1500 dias multa) no momento de aplicar a pena.

"Recurso - Direito penal (...) Vige no direito penal o princpio da estrita legalidade, utlzando-se da analogia to-somente em face da existncia de lacuna no 6: T. - ReI. Min. Paulo Medina ordenamento jurdico" (STJ REsp 439.879/RS DJU 29.09.2003. p. 357).

Art. 35

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A Represso Produo e ao Trfico de Drogas

Art. 35

4.2.3.1 Elementos do tipo


No preceito primrio da presente norma penal incrirninadora no houve profundas alteraes em relao ao delito previsto no art. 14 da Lei 6.368/1976. Infelizmente, o legislador perdeu a oportunidade de retirar a clusula "reiteradamente ou no" do dispositivo legal, que somente deu azo a discusses. Expliquemos. A referida clusula poderia levar ao entendimento de que a mera reunio de duas pessoas, sem estabilidade, em mero concurso eventual, caracterizaria o crime de associao. Porm, esta no a melhor interpretao da clusula, tendo em vista o verbo-ncleo do tipo. Associar-se significa unir-se de maneira estvel. A caracterstica da associao, portanto, a estabilidade do vnculo, ainda que no venha a se concretizar qualquer crime planejado. Neste sentido, trazemos baila lio de Vicente Greco Filho ao comentar o ento art. 14 da Lei 6.368/1976: "Poder-se-ia entender que tambm configuraria o crime o simples concurso de agentes, porque bastaria o entendimento de duas pessoas para a prtica de uma conduta punvel, prevista naqueles artigos, para a incidncia no delito agora comentado, em virtude da clusula 'reite radamente ou no'. Parece-nos, todavia, que no ser toda a vez que ocorrer concurso que ficar caracterizado o crime em tela. Haver necessidade de um animus associativo, isto , um ajuste prvio no sentido da formao de um vnculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleri, em que a vontade de associar seja separada da vontade necessria prtica do crime visado. Excludo, pois, est o crime, no caso de convergncia ocasional de vontades para a prtica de determinado delito, que estabeleceria a co-autoria".16 Assim, fixou-se na jurisprudncia o entendimento de que a dis tino entre a associao para o trfico e o mero concurso eventual de agentes est na estabilidade do vnculo. Porm, justamente em razo da existncia da clusula "reiterada mente ou no", possvel afirmar que a associao para o trfico se afastou do delito de quadrilha ou bando previsto no art. 288 do CP e

das demais associaes para delinqir. Realmente, enquanto para a quadrilha "tradicional" exige-se que os agentes visem a prtica de um nmero indeterminado de crimes, na associao para o trfico estar caracterizado o delito mesmo que os agentes visem apenas e to somente um nico crime (desde que, como j dito, haja o vnculo estvel). Portanto, para o reconhecimento da associao para o trfico dispensa se a prova de que os agentes visavam a prtica de vrios crimes de trfico, como ocorre com a quadrilha do CP e as tradicionais formas de associao delitiva, conforme j decidiu, inclusive, o STF. 77 Assim, como afirmou o Ministro Seplveda Pertence no corpo deste julgado, caracteriza a associao para o trfico "a montagem de uma cuidadosa organizao de recursos humanos e materiais, embora destinada (... ) prtica de uma nica operao de trfico internacional, posto que complexa e desdobrada em fases sucessivas". Portanto, apesar de a clusula "reiteradamente ou no", inicialmen te, denotar sentido contraposto ao de associao, a doutrina e a jurisprudncia acabaram compondo as duas expresses, aparentemente contraditrias. Como a nova Lei de Drogas manteve a clusula "reitera damente ou no", o seu sentido deve ser o mesmo que vinha sendo dado pela doutrina e jurisprudncia anteriores, ou seja, a clusula deve ser interpretada no sentido de que estar caracterizado o delito mesmo que a finalidade seja a prtica de apenas um delito de trfico. Basta o vnculo estvel entre os agentes para o fim de cometer um dos crimes dos arts. 33, caput e 1., e 34 da Lei. Ademais, em face do elemento tpico "para o fim de praticar", o delito formal,78 de modo que no necessria a realizao ulterior de qualquer delito. Por fim, outra distino entre o art. 35 da nova Lei de Drogas e o art. 288 do CP: enquanto para a quadrilha so necessrios ao menos quatro agentes, na associao para o trfico bastam dois.

77

76

Txicos, preveno - represso, Comentrios Lei 10.409/2002 e parte vigente da Lei 6.368/1976, 12. ed. atual., So Paulo: Saraiva, 2006, p. 126.

7"

"A assoClaao para o trfico de entorpecentes, como tipificada no art. 14 da Lei de Entorpecentes, dispensa o elemento mais caracterstico das figuras penais de associao para delinqir, qual seja, a predisposio da societas sceleris prtica de um nmero indetenninado de crimes: para no confundir-se com o mero concurso de agentes, a melhor interpretao reclama sua incidncia o ajuste prvio e um mnimo de organizao, seja embora na preparao e no cometimento de um s delito de trfico ilcito de drogas, hiptese que a sentena julgou provada" (STF, RHC 75236/AM, L" Tunna, ReI. Seplveda Pertence, DJU 01.08.1997). Em relao ao delito de quadrilha, vide STF - HC 81.2601ES - TP - ReI. Min. Seplveda Pertence - DJU 19.04.2002, p. 48.

JP
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Importante destacar que somente estar caracterizado o delito de associao para o trfico se estivermos diante dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1.0, e 34 da nova Lei de Txicos. Assim, verifica se que no se caracterizar a associao para o trfico se os delitos visados forem os previstos nos arts. 33, 2. e 3., 37, 38 e 39 da Lei de Drogas, pois, em regra, so incompatveis com o vnculo associativo. Se o delito visado for o de financiamento ao trfico (art. 36), incidir o pargrafo nico do art. 35. comentado a seguir. Em relao ao delito de induo, instigao ou auxlio ao uso de drogas, previsto no 2. do art. 33, possvel vislumbrar, em um exemplo hipottico, a criao de uma associao para a prtica deste delito. Realmente, imagine duas pessoas que, por motivos ideolgicos, criem urna associao de fato, montando a estrutura fsica e de pessoal para que seus empregados visitem, de porta em porta, as pessoas de determinada comunidade, com o fito de "esclarec-Ias" sobre os efeitos "benignos" das drogas, bem corno as incentivando ao uso. Com esta conduta, a associao tem sucesso em fazer as pessoas usarem drogas, mas sem que se responsabilizem por fornec-las. Neste caso, em razo da omisso do art. 35, no possvel tipificar a conduta corno associao ao trfico. Seria o fato atpico? Entendemos que no, pois se aplicaria o tipo subsidirio do art. 288 do CP, desde que ao menos quatro pessoas estivessem vinculadas empreitada, sem prejuzo das sanes do prprio art. 33, 2.. Ressalte-se que a pena do delito de quadrilha de recluso de um a trs anos, portanto bem mais baixa que a do art. 35 da Lei de Drogas, que varia entre trs a 10 anos de recluso.

pelo delito parece-nos ser a paz e a sade pblicas. Tem-se a delito de perigo: reprime-se a existncia da associao pelo risco que ele ocasiona sociedade e por sua nocividade intrnseca; nocividade que decorre dos propsitos esprios que a movem. Ora, mas se a reunio apenas eventual, se h associao ad hoc, o risco e o dano esgotam se na prpria conduta praticada".80 Em sentido contrrio, entendendo que o tipo em anlise agora engloba tambm o concurso eventual de agentes, est Jos Paulo Baltazar Jnior. sl

4.2.3.3 Concurso de crimes


Corno j era pacfico sob a gide da anterior Lei de Txicos, caso os agentes associados venham efetivamente a praticar algum delito, haver concurso material entre as infraes. 82

4.2.3.4 Pena
A nova Lei de Drogas previu pena de rec1uso de trs a 10 anos, e pagamento de 700 a 1.200 dias-multa. Originariamente, a Lei 6.368/ 1976 previa pena de recluso de trs a 10 anos, e pagamento de 50 a 360 dias-multa. Porm, a Lei 8.072/1990, que disciplinava os crimes hediondos e equiparados, alterou a pena do art. 14 da Lei 6.368/1976. Realmente, o art. 8. daquela lei determinava: "Ser de trs a seis anos de recluso
8Ob. cit., p. 77. Ob. cit.. p. 243.

4.2.3.2 Concurso Eventual


A presente Lei no mais tipifica corno causa de aumento de pena o concurso eventual. Seria, ento, possvel a punio da co-autoria ou da participao no crime em estudo? A resposta s pode ser negativa. No haveria sentido em se tipificar corno crime autnomo o mero concurso eventual, punindo-o com pena mnima de 3 anos. Corno lembra Rogrio Sanches Cunha, em nenhuma outra situao na nossa legislao se tipificou o concurso de agentes corno crime autnomo. 79 Adernais, segundo leciona Samuel Miranda, "o bem jurdico tutelado
Ob. cit., p. 207.
"1

"2

i9

"Habeas Corpus Crimes de trfico e de associao para o trfico de entorpecentes, em concurso material. 1. da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal que possvel OCorrer concurso material entre os crimes de trfico e de associao para o trfico de entorpecentes (arts. 12 e 14 da Lei 6.368/1976). Precedente. 2. No cabe, em sede de habeas corpus, tendo em vista o seu rito especial e sumrio, o reexame de todas as provas e fatos do processo. para verificar se associao para o trfico entre o paciente e os co-rus era pennanente (art. 14 da Lei de Txicos) ou eventual (art. 18, m, da mesma Lei). 3. Indeferimento do pedido para transfonnar o habeas corpus em reviso criminal, para assim ser processado perante o Tribunal coator, porque o paciente j ajuizou tal pedido, que est sendo processado. 4. Habeas corpus conheeido, mas indeferido" (STF - HC 74.738/SP 2." T. ReI. Min. Maurcio Corra _ DJU 18.05.2001, p. 432).

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I
a pena prevista no art. 288 do Cdigo Penal. quando se tratar de crimes hediondos, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo", Ocorre que, poca, j existia o art. 14 da Lei 6.368/1976, que disciplinava o delito de associao para o trfico, cuja pena, como se viu acima, era de recluso de trs a 10 anos e multa. Em um primeiro momento, poderia parecer que a Lei 8.072/1990 teria revogado o art. 14 da Lei 6.368/1976. Entretanto, tal impresso inicial no era verdadeira, pois o art. 10 daquela mesma Lei 8.072/1990 inseriu um pargrafo nico no art. 35 da Lei 6.368/1976, com a seguinte redao: "Os prazos procedimentais deste Captulo sero contados em dobro quando se tratar dos crimes previstos nos arts. l2, 13 e 14" (grifamos). Ora, se a prpria Lei dos Crimes Hediondos fez referncia ao art, 14 da Lei de Txicos era porque sua inteno no era revogar este dispositivo. Tendo em vista tais incongruncias, o Supremo Tribunal Federal, em interpretao lgico-sistemtica, afirmou que o art. 14 da Lei 6.368/ 1976 continuava em vigor, mas agora com a pena do art. 8. da Lei dos Crimes Hediondos, qual seja recluso de trs a seis anos, sem multa, pois esta era mais benfica ao ru: "Tratando-se de associao para o trfico de drogas, prevalece a tipificao do art. 14 da Lei 6.368/1976, vale dizer, a associao de duas ou mais pessoas, para praticar, reiteradamente ou no, o trfico de drogas, tipifica o delito do art, 14 da Lei 6.368/1976. A pena a ser aplicada ser a prevista no art. 8. da Lei 8.072/1990. isto , recluso de trs a seis anos. Precedentes do STF (. .. )" (STF - HC 73.119/SP 2. a T. - ReI. Min. Carlos Velloso DIU 19.04.1996). Em sntese, at o advento da nova Lei de Drogas, a pena aplicvel para o delito do art. 14 da Lei 6.368/1976 era de recluso de trs a seis anos, sem a previso de pena de multa. Portanto, com a nova Lei de Drogas ocorreu novatio legis in pejus, pois a pena passou a ser de trs a 10 anos de recluso e o pagamento de multa, de 700 a t.200 dias-multa. Neste ponto, o legislador corrigiu grave distoro trazida pela Lei dos Crimes Hediondos, que no previa sano pecuniria para este delito. Assim, a pena no ir retroagir para alcanar as associaes que foram praticadas antes de 8 de outubro de 2006, salvo se nesta data ainda estavam em atuao. Realmente, segundo a Smula 711 do STF, HA lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia",

A Represso Produo e ao Trllco de Dr~~og""a=-s_ _ _ _ _...:.A-=-rt=-.-=35

Ressalte-se, por fim, que sob a gide da legislao anterior, o STF entendia que o delito de associao no se enquadrava no conceito de crime de trfico, para fins de equiparao aos crimes hediondos (STF HC 83.656 de 28.05.2004, 2," Turma). Nada obstante, a nova Lei de Drogas aplicou associao os rigores do art. 44, vedando-lhe diversos benefcios.

4.2.4 Crime de associao para () financiamento


Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem S associa para a prtica reiterada do crime definido 00 35 dest Lei.

an.

4.2.4.1 Elementos do tipo


Ao lado da associao para o trfico, inovou o legislador ao criar figur~ ?~o prevista na legislao anterior. Assim, ao mesmo tempo em que tlpllCOU autonomamente a conduta daquele que financia ou custeia o trfico, o legislador puniu a associao para a prtica do delito previsto no art. 36. O referido crime, para sua caracterizao, exige, da mesma forma que o caput, a presena de ao menos duas pessoas, que se associam, de. maneira estvel. Porm, alm dos elementos previstos no caput, eXIge-se que a associao seja para a prtica reiterada do crime de finan~iamento. Veja, portanto, que aqui se exige tambm a permanncia, o~ seja, que os agentes visem a prtica reiterada do crime de finanCIamento ou custeio ao trfico, diversamente da hiptese prevista no capl,lt, em que o delito se caracteriza mesmo que os agentes queiram pratIcar um delito apenas. Assim, a diferena nuclear entre a associao do ~'aput e do pargrafo nico est na permanncia do vnculo assoclatJv~, pois para a primeira basta o vnculo estvel, mesmo que para a prtIca de um nico crime, enquanto no pargrafo nico, deve-se demonstrar que a inteno da associao a prtica reiterada de ao menos dois crimes de financiamento. s3 . So, portanto, os seguintes elementos necessrios para a caractenzao do delito de associao para o financiamento:

Nesse ponto, refornmlamos posies transcrita& na primeira edio deste livro.

''''''''- AMW.

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a) reunio de duas ou mais pessoas; b) estabilidade do vnculo (societas scelers); c) inteno de praticar reiteradamente o crime de financiamento ao trfico, previsto no art. 36 da Lei de Drogas. 84

de se perquirir por qual motivo o legislador diferenciou a associao para o trfico da associao para o financiamento. A resposta, ao nosso entender, deve-se gravidade do delito de finan ciamento. Como este delito o mais severamente apenado da Lei de Drogas, com penas entre oito e 20 anos de recluso, o legislador parece ter reservado o enquadramento da quadrilha para este deJito quando os agentes se associarem de maneira permanente, visando a prtica de diversos crimes de financiamento.

42.4.2 Concurso de crimes


Caso perfeito o delito de associao para o financiamento, a pena deste delito ser cumulada materialmente com a do art. 36 da Lei de Drogas, haja vista que os bens jurdicos tutelados so diversos.

4.2.4.3 Associao mista


Aps a anlise de cada uma das associaes previstas no art. 35, urge enfrentarmos um problema de ordem prtica. Como vimos, o legislador separou cada uma das associaes, tendo em vista os crimes por elas . visados. Assim, se a associao busca a prtica dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1.0, e 34 da Lei, estaremos diante da associao para o trfico, prevista no caput. Caso a associao vise praticar os crimes de financiamento, estaremos diante da associao para o financiamento, prevista no pargrafo nico. Esta separao, porm, traz uma indagao: possvel uma associao "mista", ou seja, composta estavelmente por
84

Segundo bem afirma Renato Marco, "Embora no seja necessria a prtica efetiva, a inteno de tinanciar ou custear reiteradamente imprescindvel, devendo ser justificada, inclusive, na anlise que se deve proceder na estrutura da associao par tal constituda, e o crime poder estar configurado mesmo que a reiterao no ato de financiar ou custear no se tenha verificado. Em outras palavras, n<: preciso que tenha ocorrido reiterao no ato de tinanciar ou custear para se ver confIgurado o crime do pargrafo nico do art. 35, basta a inteno de reiterar" (ob. cit., p. 282).

um financiador e por um traficante? Vejamos um exemplo para facilitar a compreenso: suponhamos que se renam duas pessoas, de maneira estvel e permanente, porm com funes diversas, sendo um o "scio capitalista", apenas fornecendo dinheiro, enquanto o outro atuando como "scio-industrial", responsvel nico por uma boca de fumo, financiada exclusivamente por aquele scio. Neste caso, qual a tipificao? O Procurador da Repblica Leonardo Luiz de Figueiredo Costa afirma: HA nosso ver a remisso em separado (entre o caput e o 1., do art. 35) no favorece a compreenso do tipo. Afinal, faz parecer que a associao deve ser feita pelos agentes com a finalidade de que ambos desejam praticar uma srie de infraes idnticas. Assim, porm, no o . A associao entre agentes pode ser feita de forma heterognea, envolvendo aquele que ficar incumbido de realizar condutas que sero tpicas do art. 33, caput ou do 1.0, do art. 34, bem como o seu financiador estavelmente associado, na forma do art. 36. Por exemplo, haver a prtica do delito entre a associao, um importador de entorpecente e um agente financia dor que lhe fornece (ou fornecer) recursos para a aquisio do entorpecente no exterior, desde que o vnculo entre eles seja estvel".85 Concordamos apenas em parte com as lies transcritas. Realmente, no necessrio, para a caracterizao da associao para o trfico (art. 35, caput), que as infraes praticadas sejam idnticas. Pode um associado ser o nico responsvel pela aquisio de matria-prima, outro o responsvel pela aquisio do maquinrio e, um terceiro, o responsvel por fabricar e revender as drogas. Assim, no h necessidade de identidade de infraes. Porm, infelizmente, a forma como o legislador tipificou a matria, separando de maneira estanque a associao para o trfico da associao para o financiamento, impossibilita, em nosso sentir, que sejam misturadas as formas de associao, em face da estreiteza do princpio da legalidade em matria penal. Assim, no exemplo fornecido acima, no seria possvel tipificar a situao em nenhuma das hipteses do art. 35 (seja no caput ou no pargrafo nico). Desta forma, diante da omisso do legislador e luz do princpio da legalidade, o mero financiador no poder ser integrante da associao para o trfico,86 assim como o traficante no poder integrar a associao do financiador.

11.343/2006 Boletim dos Procuradores da Repblica, n. 73, maro 2007, p. 24. <6 Somente seria possvel a incluso do tinanciador na associao para o trfico prevista no caput, se ele, ao mesmo tempo em que financiar, tambm praticar os crimes do art. 33, caput
<5

o crime de Associao ao Trtico e as Modificaes Introduzidas pela Lei

SE.
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.t> . - - -

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4.2.5 Crime de financiamento ou custeio ao trfico


Art. .36. FinaOO8J'. ou .usleara pt'tica de qual(fl.lli~~ previsto&.~ arts. 33, caput e J .", e 34 desta Lei: Pena - recluso, 008 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de quinhentos) a 4.000 (quatro mU) dias-muita.

Sabedor que o trfico de drogas somente possvel quando existente capital para subsidi-lo, o legislador erigiu referido delito em conduta autnoma, aplicando-lhe a pena mais grave da nova Lei de Drogas. Como cedio, sufocar as fontes de financiamento o meio mais eficaz de combater o trfico ilcito de entorpecentes e, principal mente, as organizaes criminosas estruturadas com tal fito.
4.2.5.1 Elementos do tipo

Este tipo penal foi inovao da Lei de Drogas. No havia previso idntica na Lei 6.368/1976, embora o fato no se tratasse de conduta atpica. Realmente, na lei anterior, o agente se enquadraria - em razo da norma de extenso do art. 29 do Cdigo Penal corno partcipe no delito previsto no art. 12 da Lei 6.368/1976. Assim, diversamente do que veiculado pela mdia, esta no foi urna inovao propriamente dita. O legislador, atendendo recomendao da Conveno contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas concluda em Viena, em 20 de dezembro de 1988, aprovada pelo Decreto Legislativo 162/1991 e incorporada ao ordenamento jurdico nacional pelo Decreto Executivo 154/1991, especialmente seu art. 3., l.0, V, erigiu em tipo penal autnomo a figura de quem antes era responsabilizado corno partcipe. Da mesma forma, a Lei 10.409/2002 havia tipificado esta conduta corno trfico de drogas, arrolando-a entre os diversos ncleos do art. 14 do projeto. 87 Porm, corno sabido, em razo do veto presidencial, a parte penal do referido diploma no chegou a entrar em vigor. A nova Lei de Drogas, assim, tipificou autonomamente o delito de financiamento ao trfico, criando mais urna exceo pluralista no concurso de agentes. Corno regra, o art. 29 do CP adotou a teoria monista, segundo a qual todos os autores e partcipes do delito se enquadram no mesmo tipo penal, pois praticam um s crime. Porm, em determinadas situaes, por questes de poltica criminal, o legis lador separa a conduta dos agentes, tipificando-as separadamente, em situaes que a doutrina chama de exceo pluralstica teoria monista. Foi o que ocorreu neste tipo penal.
e 1.0, ou art. 34 (situao que, veremos ao comentar o delito de tinanciamento, caracterizar o chamado autotinanciamento). Este era o teor do art. 14 vetado: "Importar, exportar, remeter, traticar ilicitamente, preparar. produzir. fabricar, adquirir, vender, financiar. expor venda. oferecer. ter em depsito, transportar. trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar a consumo e oferecer, ainda que gratuitamente, produto. substncia ou droga ilcita que cause dependncia fsica ou psquica, sem autonzao do rgo competente ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar" (grifo nosso).

Os verbos-ncleos do tipo so financiar e custear. Financiar, no contexto da lei, prover o capital necessrio para o trfico. A Lei se utlizou tambm da expresso custear. Apesar de os termos possurem prxima sinonmia, entendemos que o legislador os utilizou em sentidos diversos, sob pena de se terem por inteis as palavras do legislador. Portanto, custear, segundo o Dicionrio Houaiss da Lngua Portugue sa,88 prover os custos, as despesas, os gastos. Custear no , diante disso, apenas fornecer dinheiro para que o traficante possa desenvolver sua atividade, mas tambm fornecer outros bens mveis, corno armas, munio, veculos. 89 Veja que foi relevante o tipo penal ter previsto a conduta de custear, valendo-se da entrega de bens, pois do contrrio o agente que entregasse dinheiro para a compra de carros responderia por financiamento, enquanto aquele que fornecesse os prprios carros seria punido por trfico, com a diversidade de tratamento existente entre as figuras penais sem que haja qualquer diversidade de desvalor entre as condutas. De qualquer sorte, no imprescindvel a busca por lucro, embora este seja o fim mais comum. 90 O financiamento ou custeio, ademais, deve ser para a prtica dos delitos previstos nos arts. 33, caput e 1.0, bem corno no art. 34, que tratam, respectivamente, das condutas de trfico, as equiparadas a ele,

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,~ No sentido do texto, de que a entrega de bens caracterizaria o delit.o, esto tambm as


lies de Rogrio Sanches Cunha (ob. cit., p. 209) e Renato Marco (ob. cit., p. 296). No sentido de serem sinonmia as expresses custear e financiar, vide Guilhenne de Souza Nucci. Leis penais e processuais penais comentadas, p. 786. 9() No sentido de tambm ser desnecessrio auferir lucro com a conduta, Sanmel Miranda nos d o seguinte exemplo: "o agente que patrocina a compra de um pequeno estoque de maconha para que um sobrinho se inicie nas atividades de comercializao da erva, pratica, sem dvida alguma. o delito tipifieado neste artigo 36" (ob. cit., p. 82).

Dicionrio Eletrnico Houaiss da Lngua Portuguesa verso LO, novembro de 2002.

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e o delito de maquinrio para fabricao de drogas. O delito no se caracterizar, destarte, quando praticados outros crimes que no os mencionados no tipo penal. Em relao aos delitos previstos nos 2. e 3. do art. 33, bem como nos arts. 37 a 39, realmente no haveria como punir o financiamento, em razo de no serem, em princpio, compatveis com qualquer forma de financiamento. No se poderia imaginar, por exemplo, algum financiando a prescrio culposa de droga ou o oferecimento eventual de droga para consumo conjunto. Ocorre que o legislador excluiu o financiamento ao delito de associao para o trfico, previsto no art. 35 da Lei de Drogas. Assim, apesar de ter tipificado o financiamento aos delitos que a associao venha a praticar, no tipificou autonomamente o financiamento associao em si. Questo interessante ocorrer se houver financiamento a uma associao para o trfico e esta no praticar nenhum crime. Neste caso, entendemos que j estar caracterizado o financiamento, pois o dinheiro ou o bem era destinado prtica de um dos crimes do art. 33, caput, 1.0 e art. 34. Expliquemos. Como o delito de financiamento se consuma, como veremos, com a disponibilizao do bem ou dinheiro para a prtica de um dos crimes dos arts. 33, caput e 1.0, e art. 34, e como o delito de associao para o trfico justamente uma reunio estvel com o fito de praticar um destes crimes (arts. 33, caput e 1.0, e art. 34), no exato instante em que houve disponibilizao do dinheiro para os associados, como o fito destes justamente praticar os crimes dos arts. 33, caput e 1.0, e art. 34, j houve consumao do delito de financiamento, independentemente da prtica de qualquer crime posterior visado pela associao. Assim, no possvel financiar a associao sem que se esteja antes a financiar os crimes visados pelos agentes. Justamente por isto o legislador entendeu desnecessrio tipi ficar o financiamento associao autonomamente. Voltaremos a este tema no tpico consumao.

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4.2.5.3 Natureza
Tendo em vista os elementos do tipo em anlise, podero surgir trs posicionamentos quanto natureza do delito em testilha. So eles: a) delito permanente; b) delito habitual; c) delito instantneo. Vejamos um a um, demonstrando as conseqncias prticas de se adotar uma ou outra posio. Delito permanente aquele cuja consumao se protrai no tempo, podendo o agente fazer cessar a prtica delitiva a qualquer instante. Neste sentido, Francisco de Assis Toledo ensina que os delitos perma nentes so "aqueles cuja consumao, pela natureza do bem jurdico ofendido, pode protrair-se no tempo, detendo o agente o poder de fazer cessar o estado antijurdico por ele realizado".91 Veja, portanto, que uma das caractersticas fundamentais desta espcie delitiva que o agente pode, a qualquer tempo, cessar a conduta criminosa. Exemplo a extorso mediante seqestro. Conseqncia desta figura que, enquanto no cess-la, poder o agente ser preso em flagrante, nos termos do art. 303 do CPP.92 Outra conseqncia prtica da adoo deste enten dimento: o agente que cedesse dinheiro durante um ano, continuamente, somente responderia por um nico delito de financiamento. Pela segunda posio, o delito seria habitual. Assim, somente se reconheceria o presente delito caso o agente o praticasse de maneira reiterada, habitual. Enquanto no o fizesse, responderia por trfico. 93 Para o crime habitual, h divergncia na doutrina se cabvel a priso em flagrante. Por fim, para a terceira posio, o delito de financiamento seria instantneo. Consoante esta posio, o crime se consumaria em instante determinado, sem necessidade de permanncia ou habitualidade da conduta. Em nosso sentir, trata-se de delito instantneo. Vejamos por quais razes no concordamos com as duas primeiras posies. O delito de financiamento no se enquadra no conceito de crime permanente. Primeiro porque a consumao, em regra, no se protrai
91

4.2.5.2 Elemento subjetivo


O elemento subjetivo do tipo o dolo. No se poder penalizar aquele que, por culpa, tenha financiado o trfico. Como exemplo, um milionrio que patrocina grande orquestra filarmnica, com tradio em determinado pas, e tem seu dinheiro desviado para o trfico de drogas no comete o delito em testilha, mesmo que no exija prestao de contas do dinheiro utilizado.

Ob. dt., p. 146.

92

93

Nas infraes permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto no cessar a permanncia. Entendem que o delito habitual Rogrio Sanches Cunha (ob. dI., p. 209) e Renato Marco (ob. cil., p. 296).

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no tempo, haja vista que os verbos financiar e custear no possuem natureza. Ademais, o agente financiador no poder fazer cessar a prtica delitiva por ato de sua vontade. Realmente, embora quem receba a quantia possa utiliz-la por um perodo de tempo que se estenda no tempo (dois ou trs meses utilizando a verba recebida), o financiador, no momento da tradio, deixa de ter disponibilidade sobre o dinheiro. E, como se disse acima, a caracterstica do crime permanente justamente a possibilidade de o agente, com sua conduta, cessar a prtica delitiva, o que no ocorre nesta hiptese. Tambm no entendemos que se trata de delito habitual. Segundo Nelson Hungria, o "crime habitual consiste na reiterao da mesma ao, de modo a constituir um hbito de vida que incide sob a reprovao penal (ex.: o curandeirismo). Se o agente procede lucri faciendi causa, fala-se em crime profissional (ex.: o rufianismo). Ao contrrio do crime continuado, as aes repetidas, aqui, consideradas isoladamente, no constituem crime (somente a reiterao que faz surgir o crime)".94 Portanto, crime habitual aquele formado pela reiterao de atos que, em si, so atpicos, demonstrando um estilo de vida do agente. No caso, a conduta de financiar o delito de trfico sempre foi tpica, mesmo que no existente este tipo penal autnomo, pois restaria caracterizada a participao no crime de trfico. Ademais, o tipo penal no qualquer reiterao criminosa para que fique caracterizado o delito de financiar. a exemplo a seguir serve a demonstrar que no se pode admitir o delito como habitual. Seguida esta corrente, se um agente, a cada meses, durante um lapso de um ano, entrega'ise dinheiro para o responderia da seguinte forma: na primeira entrega, pelas penas caput c/c o art. 29 do CP), como partcipe. Na (art. segunda entrega, responderia por dois delitos de trfico em concurso material, cujas penas somadas seriam de, no mnimo, 10 anos de recluso. Na terceira entrega, responderia por mais um delito de trfico, submdo a pena mnima para 15 anos, em razo do cmulo material. Porm, a partir do quarto trfico, caso se entenda que o financiamento delito habitual, sua pena mnima passaria de 15 para oito anos de recluso, consumindo os delitos anteriormente praticados. Intutivo que esta posio est a favorecer o indivduo que financiar reiteradamente em detrimento daquele que praticar a mesma conduta por apenas uma
94

ou duas vezes. Seria, portanto, verdadeiro estmulo ao financiamento reiterado. Tendo em vista tais consideraes, entendemos que o delito em anlise instantneo. Como conseqncia, se o financiador fizer cinco transferncias bancrias durante um ano, responder por cinco delitos, em concurso material ou crime continuado, nesta ltima hip tese se preenchidos os requisitos do art. 71 do CP.95

4.2.5.4 Consumao

Fixada a premissa de se tratar de delito instantneo, urge anali sarmos o momento em que se consuma. Certamente surgiro duas posies. Para a primeira o delito de financiamento seria formaL Assim, bastaria que o dinheiro ou o bem entrasse na esfera de disponibilidade do financiado, sendo desnecessrio que seja efetivamente praticado um caput e 1.0, e 34). Para a dos crimes previstos no tipo (arts. segunda, o delito seria material, pois como o tipo fala em financiar ou custear "a prtica" dos delitos mencionados, somente existiria o delito autnomo de financiamento se os dos arts. 33, caput e 1.0, e 34 consumarem ou, ao menos, iniciarem a sua execuo. Se os delitos financiados no chegarem sequer a ser tentados no haveria que se falar em punio do financiamento, que, nesta hiptese, no sairia da mera cogitao impunvel. Meditando melhor sobre o tema, entendemos que se trata de delito formal, bastando que o dinheiro ou bem entre na esfera de disponibi lidade do agente para que se consume o delito. Realmente, como leciona Samuel Miranda, "O legislador quis punir (...) o mero financiamento, da que se o agente efetivamente financia a aquisio de droga, mas a operao no chega a completar-se, por qualquer motivo, o tipo do art. 36 j est perfeito, pois o que se exige a mera disponibilizao do recurso, para o fim de praticar os crimes arrolados no artigo".96 No mesmo sentido, Vicente Greco Filho e Joo Daniel Rassi afirmam que: "No h necessidade ( ...) de que os crimes dos arts. 33 e 1. o ou 34
"Alt. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omlssao, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros." 96 Ob. cit., p. 82.

9,

Comentrios ao Cdigo Penal, 4. ed., Forense, 1958. v. I, t. lI, arts. II a 27, p. 45.

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sejam concretamente praticados, bastando finalidade de o dinbeiro ser entregue para viabilizar o trfico. O elemento do tipo subjetivo, ou seja, a cincia de futura utilizao no trfico; no objetivo, que seria o fato da prtica de um dos crimes dos arts. 33 e 1.0 ou 34".97 Aos argumentos levantados pelos mestres citados, deve-se relembrar que o legislador no tipificou a conduta daquele que financia o crime de associao para o trfico. E a omisso foi voluntria, pois era desne cessrio tipificar a situao, j que no exato momento em que o dinheiro ou bem chegar esfera de disponibilidade dos agentes j estar consumado o crime, mesmo que os crimes visados pela quadrilha (arts. 33, caput e 1.0, e art. 34) no venham a ocorrer. A defender a posio contrria, de ser necessria a prtica efetiva do crime financiado, a hiptese de financiamento de uma associao que no venha a cometer nenhum crime ficar atpica. Por fim, os verbos financiar e custear trazem a idia de disponibilidade do dinheiro, independentemente de que aquilo que foi financiado ou custeado venha a se realizar. Tanto assim que um financiamento bancrio construo de uma casa prpria estar perfeitamente caracterizado no instante em que o dinheiro for disponibilizado, independentemente de a casa comear a ser construda.

4.2.5.5 Concurso de crimes

importante reiterar que, como exceo teoria monista, caso o


agente financie o delito de trfico de drogas e este venha a se consumar, no haver o cmulo material de delitos. O traficante financiado ir responder pelo delito de trfico, enquanto o financiador, pelo delito previsto no art. 36 da Lei de Drogas. Qual a soluo quando o agente, alm de financiar, vem a atuar no iter criminis do crime financiado? Por exemplo, se o agente financia a aquisio de maconha e, ao mesmo tempo, auxilia a importao desta mesma droga, transportando-a para dentro do territrio nacional com seu avio. Esta situao, que vem sendo chamada pela doutrina de autofinanciamento, permite vislumbrar trs posicionamentos: a) concur so material do crime do art. 36 com o crime praticado (art. 33, caput,
970b. cit., p.124. Neste sentido, tambm, Guilhenne de Souza Nucci (Leis penais e processuais penais comentadas, p. 787) e Renato Marco (ob.cit., p. 297). Em sentido contrrio, entendendo ser necessria a prtica efeti:a do crime financiado, Rogrio Sanches Cunha (ob. cit., p. 209) e Isaac Sabb GUimares (ob. cit., p. 111).

1. ou art. 34); b) o agente responderia pela pena do crime praticado (art. 33, caput, 1.0 ou art. 34), com a pena agravada pela causa de aumento de pena do art. 40, inc. VII; c) o agente responderia apenas pelo art. 36, que absorveria o art. 33, caput, 1.0, ou art. 34. A primeira possibilidade deve ser descartada, pois se estaria, dentro de um mesmo contexto ftico e delitivo, punindo o agente por duas vezes. No se pode esquecer que o delito do financiamento foi erigido a um crime autnomo, por exceo teoria monista, mas, em essncia, o financiador est auxiliando a prtica do crime de trfico e violando o mesmo bem jurdico protegido por este ltimo crime. Punir dupla mente seria punir duas vezes a participao em um mesmo crime. A desproporo da pena neste caso (poder-se-ia chegar a uma pena mnima de 13 anos e mxima de 35 anos) corrobora o quanto dito. A segunda possibilidade - responderia pelo crime praticado com a pena majorada pela causa de aumento - defendida por Jos Paulo Baltazar Jnior. 98 No podemos concordar com esta teoria. Segundo entendemos, o conflito aparente de normas deve ser solucionado pelo princpio da consunso, entendendo-se como post factum impunvel o crime prati cado. O fato de o financiador atuar no iter criminis do crime financiado no pode descaracterizar um crime que j estava consumado (art. 36), alterando-se, como num passe de mgica, a tipificao legal pela posterior atuao no crime financiado. Ademais, punir o autofinanciador pelas penas do crime financiado, com a pena agravada, seria trat-lo de maneira mais benfica que o mero financiador. Ora, se este no interfere no trfico, seria desarrazoado trat-lo mais severamente do que aquele que, alm de financiar, tambm atuou no iter criminis. Para ns, portanto, o autofinanciador somente responde pelo delito do art. 36, devendo o magistrado considerar a atuao durante o crime financiado como circunstncia judicial para fins de elevar a pena-base do delito.

4.2.5.6 Financiamento praticado no exterior


Como o delito de financiamento no respeita qualquer fronteira geopoltica, cumpre analisar se seria possvel punir, no Brasil, um delito em que o financiador remete quantias do estrangeiro para serem utilizadas em nosso pas. sabido que a disciplina da chamada
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Ob. cit., p. 246.

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"competncia internacional" (rectius: jurisdio internacional) penal do Estado brasileiro est no Cdigo Penal, mais especificamente em seus arts. 5. e 7.. Nestes dispositivos adotou-se, como regra, o princpio da territorialidade, de forma que o crime ocorrido no Brasil ser aqui julgado. Completando tal assertiva, o art. 6. do mesmo Codex afirma que se considera "praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado". Assim, se a conduta ou o resultado de qualquer fonna tocar no Brasil, haver jurisdio nacional para processar o delito. Aplicando tais assertivas ao delito de financiamento ao trfico, se o agente remeter o dinheiro do exterior, o resultado ocorrer no pas e, diante da teoria da ubiqidade, ser perfeitamente possvel que ele seja processado no Brasil. Da mesma forma, na hiptese inversa, ou seja, na situao em que o agente remete o dinheiro do Brasil para o exterior, com o intuito de financiar delito de trfico ocorrido em outro pas, haver jurisdio nacional, pois, neste caso, a conduta ocorreu no Brasil, embora o resultado tenha sido produzido no estrangeiro, nos termos do art. 6. do CP.

4.2.6.1 Elementos do tipo

4.2.6.1.1 Verbo-ncleo verbo-ncleo colaborar, que significa prestar auxlio de qualquer modo. Porm, no qualquer fonna de colaborao que se est incriminando neste tipo penal, pois o prprio legislador especificou que se pune aqui somente a colaborao como informante. Ou seja, o legislador restringiu o verbo-ncleo para alcanar apenas o agente que auxilia prestando informaes. Estas podem ser das mais variadas espcies, como, por exemplo, informaes relativas a eventuais aes da polcia, o planejamento de rotas para o trfico, os locais para aquisio da matria-prima etc.

de relevo destacar que estas informaes devem possuir fora causal para contribuir, de qualquer forma, com a prtica de um dos crimes indicados pelo prprio tipo penal, quais sejam os arts. 33, caput e 1.0, e 34 da Lei de Drogas. Uma informao que no tenha, de qualquer modo, contribudo para o sucesso da empreitada criminosa certamente no poder ser punida, por falta de nexo de causalidade essencial para a configurao do tipo penal.
4.2.6.1.2 Grupo, organizao ou associao Exige-se, para configurao do tipo, ainda, que a contribuio com informaes seja destinada a grupo, organizao ou associao. Grupo qualquer agrupamento de pessoas, sem maior organizao interna. Organizao, por sua vez, seria uma espcie de grupo em que a estruturao interna se mostrasse mais definida, com diviso de tarefas mais sedimentadas. Por fim, associao aquela prevista no art. 35, em que se associam duas ou mais pessoas, de maneira estvel e permanente, com o fim de praticar qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1., e 34 da Lei de Drogas. 99 Como se disse nos comentrios ao art. 35, somente restar caracterizado o delito de associao para o trfico quando houver estabilidade e pennanncia com o fim de praticar diversos delitos.
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4.2.6 Informante eventual


M. .37. COlabol'ar,camo informante, com ~rupo.organz~ouassociao Pena - recluso; .de 2 (dois).6(sis) .anos, e pagamento de 300 (trezentOs)
a 7(10 (setecentos)dias-multa.
destinadosprtica.<1e qua.1quer dos crimes previstos.nossrts.33, csput e 1., e 34de&taLei: . . . . . . .

A nova Lei de Drogas inovou ao criar uma figura autnoma para o informante colaborador com o trfico. A conduta, porm, no era atpica sob a regncia da Lei 6.368/1976, pois o agente que colaborasse com a prestao de informaes seria alcanado pela norma de extenso do art. 29 do CP, respondendo como partcipe do crime de trfico praticado. Com a criao deste tipo penal autnomo, o legislador criou outra exceo teoria monista do crime, diferenciando a conduta do autor e do partcipe, que respondero por tipos penais diversos pela prtica do mesmo fato.

Em sentido contrrio, entendendo que grupo, organizao e associao possuem o mesmo significado a lio de Guilhenne de Souza Nucci, Leis penais e processuais penais comentadas, p. 788.

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Veja, portanto, que quando o legislador fala em grupo ou orga nizao no est se referindo a uma associao permanente e estvel, pois para esta reservou termo prprio (associao). Assim, restar configurado o delito em estudo se a colaborao for para um concurso eventual de agentes, sem nimo associativo, que estejam reunidos para a prtica de apenas um delito de trfico. Porm, no tipificada neste artigo a conduta do agente que presta informaes para um nico traficante, que no esteja praticando o delito em concurso com outros agentes. Apesar de a regra ser a unio dos agentes para a prtica delitiva, nada impede a existncia de um traficante solitrio, que no pratique o crime em grupo, organizao ou associao. Como a nova Lei de Drogas restringiu a conduta tpica aos que contribuem com grupo, organizao e associao, o informante no se enquadraria no presente artigo. Neste caso, como responderia o infor mante de um traficante solitrio? Sua conduta no ser atpica, pois em razo do disposto no art. 29 do CP, ele estar auxiliando o traficante e, como tal, dever responder pelo delito por este praticado, como partcipe. Se, por exemplo, presta informaes para um traficante solitrio sobre o melhor local para a venda de drogas ou para a aquisio de drogas, responder pelo crime de trfico posteriormente executado. Porm, tal soluo fere de morte o princpio da isonomia, pois neste caso receber pena de cinco a 15 anos, enquanto se tivesse contribudo com um grupo de traficantes receberia pena de dois a seis anos. No h razo para distinguir, principalmente porque a situao de quem contribui com apenas um traficante menos grave do que aquela de quem contribui com um grupo de traficantes. A soluo, justamente por isto, a aplicao da analogia in banam partem, de forma a ser alcanado pelo presente tipo penal tambm aquele que contribui com apenas um traficante, em razo da lacuna da Lei.

de verdadeira societas sceleris com os destinatrios da informao, a conduta no mais se tipificar no delito em estudo, mas sim na associao para o trfico. 1O Por exemplo, se um agente pblico corrupto, que tenha acesso a informaes sensveis, ajustado com outros com parsas, passa a transmiti-las aos demais criminosos de maneira perma nente e estvel para que estes possam praticar crime de trfico de entorpecentes, no restar caracterizado o presente delito. Neste caso, este agente verdadeiro integrante da associao criada e no teria sentido consider-lo como mero informante. A comparao da pena do delito de associao para o trfico (trs a 10 anos e pagamento de 700 a 1.200 dias-multa) com a do colaborador (dois a seis anos e pagamento de 300 a 700 dias-multa) corrobora que no a ratio legis o tratamento benigno aos integrantes de associao criminosa, mesmo que a parti cipao nesta seja com informaes. No bastasse, a partir do instante em que o agente estabelece um vnculo permanente com outros agentes, caracterizando uma associao, no estar mais ele colaborando com a associao, mas sim a integrando como um de seus agentes. Justa mente por isto, o presente delito subsidirio em relao ao previsto no art. 35, somente se aplicando caso este ltimo no se caracterize. Em sentido diverso ao texto, porm, leciona Nucci que "o novo tipo penal do art. 37 tem, pois, uma nica meta: amenizar a punio do informante". 101 No entanto, neste ponto no podemos concordar com o nobre professor, em razo dos argumentos acima levantados.

4.2.6.2 Elemento subjetivo

4.2.6.1.3 Eventualidade
Apesar de no expresso no dispositivo legal, entendemos que a conduta do informante colaborador necessariamente precisa ser even tual. Seria somente a conduta daquele agente que, sem estabelecer qualquer vnculo associativo com os destinatrios das informaes, contribui eventualmente com informes, seja mediante remunerao ou por qualquer outra vantagem. Comprovando-se que a contribuio no se mostra eventual, mas permanente e estvel, com o estabelecimento

o crime somente se perfaz se houver dolo do agente, ou seja, se ele tiver conscincia e vontade de contribuir com grupo, organizao e associao voltados para a prtica dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1., e 34 da Lei de Drogas. O agente deve ter conscincia que a informao ser utilizada para a prtica destes crimes. No se pune a conduta culposa de quem permite que a informao chegue ao grupo, organizao ou associao por negli gncia ou imprudncia.
100 No

101

sentido do texto lecionam tambm Samuel Miranda (ob. cit., p. 12l/122), Isaac Sabb Guimares (ob. cit., p. 112) e Renato Marco (ob. cit., p. 301). Idem, p. 787.

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4.2.6.3 Consumao
tipo se consuma no exato instante em que a infonnao chega ao conhecimento do grupo, organizao ou associao, independente mente da prtica de qualquer crime posterior. Ser possvel a tentativa, por exemplo, no caso de uma infonnao enviada por correspondncia, que extraviada.

4.2.7 Prescrio ou ministrao culposa


Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinao
legal ou regulamentar.
Pena - deteno, de 6 (seiS) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50
(cinqenta) a 200 (duzentos) dias-multa.

Pargrafo nico. O juiz comunicar a condenao ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertena o agente.

4.2.6.4 Pena
Como j dito, a pena de recluso de dois a seis anos, alm do pagamento de 300 a 700 dias-multa. Alm de no ser cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995), a infrao inafianvel, insuscetvel de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, sendo vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos (art. 44).

Este delito j era previsto no art. 15 da Lei 6.368/1976, com algumas diferenas em relao ao texto da nova Lei de Drogas.

4.2.7. J Sujeito ativo


Trata-se de crime prprio. Segundo Rogrio Greco, "Crime prprio aquele que s pode ser praticado por um grupo determinado de pessoas, que de uma qualidade ou condio especial exigida pelo tipo penal".103 Na lei anterior, a conduta era dirigida apenas para apenar o mdico, o dentista, o farmacutico e o profissional da enfennagem. Na nova Lei no existe mais tal restrio, mas o delito continua a ser prprio, pois somente pode pratic-lo quem possui autorizao legal ou regulamentar para prescrever ou ministrar drogas. Em regra, possuem autorizao para receitar e ministrar o mdico e o dentista. Porm, o ato de ministrar pode, ainda, ser praticado pelo farmacutico ou profissional da enfermagem. Andou bem o legislador em ampliar o tipo penal para alm dos profissionais indicados na lei anterior, pois, como lembra o juiz Srgio Ricardo de Souza, "h um forte movimento de outras categorias profissionais, como a dos enfermeiros e psiclogos, que lutam para conseguir autorizao para tambm prescrever medi camentos, situao esta que justifica a no especificao dos profissio nais sujeitos ao tipo". 104 Os agentes que no possurem autorizao para tanto respondero pelas penas do art. 33, caput,105 pois se algum ministra droga em outrem

4.2.6.5 Concurso com corrupo passiva


Se o informante funcionrio pblico e cede informaes que possui em razo de sua funo, devemos distinguir trs situaes. Caso o funcionrio pblico no solicite ou receba dinheiro ou vantagem indevida, responder pelo delito do art. 37, com a pena majorada em razo da causa de aumento de pena do art. 40, inc. li, da Lei de Drogas. De outro giro, se o funcionrio pblico solicita ou recebe vantagem indevida para fornecer a informao, responder pelo delito de corrup o passiva (art. 317, caput) em concurso com o delito em estudo, pois as condutas so diversas e o objeto jurdico diferente em cada uma das condutas. Nesta hiptese, porm, no incidir a causa de aumento de pena do art. 40, inc. Il, sob pena de bis in idem, pois o abuso da funo pblica j foi utilizado para configurar o crime de corrupo passiva. 102 Por fim, pelas mesmas razes, se o agente cede a informao a pedido ou int1uncia de outrem, responder pela pena do art. 317, 2. (corrupo passiva privilegiada), em concurso com o delito do art. 37. Neste caso, tambm no ser possvel incidir a causa de aumento do art. 40, inc. li.
No sentido do texto, Vicente Greco Filho e Joo Daniel Rassi, ob. cit., p. 125.

Curso de direito penal, Pane Geral, Rio de Janeiro: Impetus, 2002, p. 431.

lI

Ob. cit., p. 54.

102

Se um falso mdico prescreve drogas, responder pelas penas do art. 33, caput, em Concurso com art. 282 do CP. Neste sentido, STJ, HC 9.126-GO, 6: T., j. 05.12.2000, reI. Min. Hamilton Carvalhido, DJU 13.08.2001, v.u.

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sem que o ordenamento jurdico lhe permita faz-lo, tendo conscincia da desautorizao, estar atuando dolosamente. de se relembrar que o veterinrio no possui autorizao para ministrar drogas em pessoas, mas apenas em animais, razo pela qual sua conduta, se praticada em seres humanos, se adequar ao art. 33, caput, da Lei de Drogas. 106

ou ministrao culposa de drogas somente quando o agente atuar da forma detenninada pelo tipo, sendo um tipo de atuao vinculada. So elas:
a) prescrever ou ministrar drogas sem que delas necessite o paciente:

4.2.7.2 Elementos do tipo


4.2.7.2.1 Verbo-ncleo
Os verbos mencionados no tipo penal continuam os mesmos da anterior Lei: enquanto prescrever significa receitar, ministrar significa introduzir no organismo, inocular.

esta hiptese inovao da nova Lei de Drogas. Como j se viu, trata-se de crime culposo e somente restar caracterizado o tipo se o agente, por culpa, supe que a vtima necessite da droga sem que isso se verifique na prtica. Claro que se o agente ministra ou prescreve tendo plena conscincia de que a vtima no necessita da droga, responder na forma do art. 33, caput. A inovao abarca a situao do enfermeiro que ministra a droga em pessoa errada. Na legislao anterior, como no havia elemento normativo semelhante a este, entendia-se que o enfermeiro respon deria somente por leso corporal culposa ou homicdio culposo, conforme o resultado. lo9 Hoje a conduta se enquadra no artigo em exame, sem prejuzo de responsabilizao por leso corporal ou homicdio culposos, caso estes resultados ocorram. b) prescrever ou ministrar em doses excessivas: a redao deste dispo sitivo foi alterada, mas continua tendo o mesmo sentido que a anterior expresso "em dose evidentemente maior que a necessria". Real mente, no h diferena entre doses excessivas llo ou dose evidente mente maior que a necessria, pois em ambas se est a indicar que o agente ter que praticar um erro grosseiro, aplicando uma dose que, em muito, supere aquela necessria. A mudana, portanto, foi apenas redacional. Desta forma, continua sendo atpica a conduta quando a culpa for leve e o agente ministrar ou prescrever substncia em medida pouco acima da necessria. Certamente o caso concreto e o prudente tirocnio do magistrado diro se a dose era ou no excessiva.
c) prescrever ou ministrar em desacordo com determinao legal ou

4.2.7.2.2 Conduta
O tipo penal em anlise estritamente culposo e, portanto, somente se caracterizar quando houver imprudncia, negligncia ou impercia. Justamente por isto, no possvel a decretao da priso preventiva, em hiptese alguma, por este delito, nos termos do art. 313, caput, do CPP. Caso o agente aja com dolo, responder pelas penas do art. 33, caput. 107 Alis, este o nico delito culposo da nova Lei de Drogas. No entanto, diversamente do que geralmente ocorre com os tipos desta espcie, que so abertos,108 o legislador estipulou as formas de atuao culposa que visou reprimir. Assim, caracterizar o crime a prescrio

Neste sentido, sob a gide da lei anterior, conferir Menna Barreto, Lei de T6xicos
Comentrios por artigo, 5. ed. atuaL, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996, p. 83.
107 Ressalte-se, tambm, que no possvel participao dolosa em crime culposo, de maneira que "se algum, de forma dolosa, consegue obter receita culposamente dada, responde pelo art. 33 quando entrega a consumo a droga abusivamente receitada. O profissional que receita, continua, em tese, respondendo pelo crime culposo se presentes os elementos da culpa" (Vicente Greco Filho e Joo Daniel Rassi, ob. cit, p. 127). 100 Conforme leciona Rogrio Greco, "em determinadas situaes, o legislador, por impossibilidade de prever e descrever todas as condutas possveis de acontecer em sociedade, criou os chamados tipos abertos, nos quais no h a descrio completa e precisa do modelo de conduta proibida ou imposta. Nesses casos, faz-se necessria a sua complementao pelo intrprete. o que ocorre, V.g., com os delitos culposos" (ob. cit. p. 162).
106

regulamentar: no houve alterao em relao anterior lei. uma norma em branco, que visa punir o agente que viola qualquer disposio legal ou regulamentar que discipline a prescrio ou ministrao de drogas.
J(~) Neste sentido, Vicente Greco, ob. cit., p. 129-130. Flvio Lucas (Ob. cit., p. 104) afirma que o fato de a nova Lei ter utilizado a expresso "doses excessivas" no plural indicaria que o ato de prescrio ou ministrao culposa deveria OCorrer mais de uma vez para a caracterizao da culpa. No vemos assim, porm. O legislador no est se referindo a um aspecto quantitativo, ma~ apenas fazendo uma referncia genrica, razo pela qual utiliwu a expresso no plural. Isto ocorre, tambm, com a palavra "drogas". Ademais, a interpretao teleolgica tambm afasta tal entendimento, pois uma nica dose excessiva j suficiente para colocar em risco a sade do paciente.

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4.2.7.3 Consumao Em relao ao verbo ministrar, a conduta se consumar quando a droga for introduzida no corpo. Por sua vez, no caso da conduta prescrever, o crime estar consumado com a mera entrega da receita ao paciente ou terceiro. Como se trata de crime culposo, no possvel a tentativa (at o ato da tradUio no h punio, como, por exemplo, se o mdico rasgar a receita). Assim, no necessrio que o agente que recebeu a receita realmente adquira a droga para que se consume o delito. ll !

4.2.7.4 Pena alterao em relao pena do delito, que continua sendo de seis meses a dois anos de deteno. Cabvel, portanto, a transao e a suspenso condicional do processo, em razo da pena mnima e mxima cominadas. Aumentou-se somente a pena de multa, que antes era de 30 a 100 dias-muIta e hoje passou para 50 a 200 dias-muIta.

antes do trnsito. A redao do dispositivo clara: o juiz ir apenas comunicar, sem determinar quaisquer outras providncias no administrativo, pois estas ficaro a cargo do Conselho Federal da Categoria. Tendo em vista que se trata de providncia apenas de contedo comunicativo, nada obsta que o magistrado, em outro mo mento procedimental, j faa a comunicao, como, por exemplo, na fase do recebimento da denncia, enviando cpia da imputao ao Conselho. Da mesma forma, nada impede que o Ministrio Pblico remeta cpia dos elementos existentes em inquritos policiais ou procedimentos administrativos ao Conselho a que pertena o agente, para que o rgo seja cientificado e tome as providncias cabveis. Se as instncias administrativa e penal so independentes, tais providn cias, antes da condenao, so plenamente cabveis. "2

4.2.8 Conduo de embarcao ou aeronave sob influncia de droga


Art. 39. CoodUlif embarcao ou aerQna~ ~9Qf1SLlrflP ge~,~ a dano potencial a incolumidade de outrem. '. .

veClll, cas~o da habilitao respectiva O"~ '~ prazo da pena privativa de liberdade.!!IPIia4a. e~_:~j(d~) a 400 (quatmcentoSi) dias-rTlIJIta~ ' ..

Pena -~o;de 6 (seis) meses a3 ,~

........

. . ".'

4.2.7.5 Comunicao ao Conselho da Categoria

o pargrafo nico do art. 38 determina que o juiz comunicar a condenao ao Conselho Federal da categoria profissional a que per tena o agente. A disposio inovao da nova Lei, mas, a nosso ver, tem carter puramente administrativo, com o mero intuito de impor ao magistrado a obrigao de comunicar ao Conselho da Categoria res pectiva a condenao, evitando-se que o profissional seja condenado no juzo criminal e no sofra qualquer punio no mbito administrativo. Observe que no se trata de sano penal ou pena acessria criada legislador, razo pela qual no necessrio aguardar o trnsito em julgado da sentena penal condenatria para fazer a comunicao. Como no sano penal ou efeito secundrio da sentena, inexiste violao ao princpio da presuno de inocncia nesta comunicao
]11

Par~r$fo nipo. As; peMsde priso e mUJta.aplcadas~Umtl~I'IteOOl1l as demais. serode 4 (quatro) a 6 (seis) alios e de 400 (quatrQcto$) a 000 (selsentos) dias-multa. Sfl1 o. veculo r.efaridono caput. deSte . artigo .for de transporle. coletiyo de passageiros. .

O legislador inovou ao prever a conduta do agente que conduz embarcao ou aeronave aps o consumo de droga, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Em urna primeira leitura, poderia parecer que o legislador teria se esquecido de incluir na tipificao a conduta daquele agente que, sob influncia de drogas, conduzisse veculo automotor. Entretanto, a Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997, que instituiu o Cdigo de Trnsito Brasileiro (CTB), em seu art. 306, j tipifica a conduta daquele que conduz veculo automotor sob influn cia de lcool ou "substncia de efeitos anlogos", 113 incluindo nesta
Neste sentido, tambm a de Nucci, ob. cit., p. 787. "Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica. sob a int1uncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

Neste sentido tambm Samuel Miranda (ob. cit., p. 86) e Vicente Greeo Filho e Joo Daniel Rassi (ob. cit., p. [25).

Il.'

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I
ltima expresso a conduta de quem dirige veculo automotor sob influncia de substncia entorpecente. Relembre-se, porm, que o CTB, conforme determina o seu art. 1.,114 somente regula o trnsito nas vias terrestres. Portanto, de se questionar: o agente que dirigisse aeronave ou embarcao sob o efeito de drogas, antes da entrada em vigor da Lei 11.34312006, seria enquadrado em que tipo penal? A depender da situao concreta, poderiam estar realizadas as infraes dos arts. 34 ou 35 da Lei de Contravenes Penais (Decreto-lei 3.688/1941\ 115-116 Veja, portanto, que entre 1997 a 2006 havia uma incongruncia legislativa, pois, neste nterim, quem dirigisse veculo automotor sob influncia de substncia entorpecente, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem, responderia pelo delito previsto no art. 306 do CTB (pena de seis meses a trs anos de deteno), enquanto quem dirigisse embarcao ou aeronave nas mesmas condies (sob influn cia de substncia entorpecente, expondo a dano potencial a incolumi dade de outrem), responderia por mera contraveno, apenada com no mximo trs meses de priso simples. Foi justamente com o fito de superar tal incongruncia e visando equiparar o tratamento legal das situaes que a nova Lei de Drogas tipificou a presente conduta. Veja que a pena do caput, inclusive, a mesma cominada no art. 306 do CTB, corroborando esta assertiva. Porm, uma lacuna continua a ocorrer: se o agente conduz embarcao ou aeronave aps o consumo de lcool, a conduta no se enquadra nem no art. 306 do CTB e nem no novo art. 39 da Lei de Drogas. Restariam
Penas deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, muita e suspenso ou proibio de se obter a pennisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor." 114 "Art. 1. O trnsito de qualquer natureza nas vias terrestres do terntrio nacional, abertas circulao, rege-se por este Cdigo." 115 "Art. 34. Dirigir veculos na via pblica, ou embarcaes em guas pblicas, pondo em perigo a segurana alheia: Pena priso simples, de 15 (quinze) dias a 3 (trs) meses, ou multa." "Art. 35. Entregar-se, na prtica da aviao, a acrobacias ou vos baixos, fora da zona em que a lei o pennite. ou fazer descer a aeronave fora dos lugares destinados a esse fim: Pena priso simples, de 15 (quinze) dias a 3 (trs) meses, ou multa." 1/6 bem verdade que, se a conduta expusesse a vida ou a sade de outrem a perigo direto ou iminente, poderia caracterizar a conduta do art. 132 do CP, cuja pena varia entre 3 (trs) meses a 1 (um) ano de deteno. Ocorre que este delito somente se caracteriza se houver a exposio de alguma pessoa determinada a risco concreto, o que no se exige para a tipificao do delito previsto no art. 306 do CTB.

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Art. 39

as figuras subsidirias da Lei de Contravenes Penais, mas cujas penas so muito pequenas, face gravidade do perigo causado. Assim, apesar de supresso parcial da omisso com a nova Lei de Drogas, ainda existe um descompasso entre as figuras, Atualmente, portanto, continua a existir uma incoerncia legislativa, conforme tabela abaixo:
lcool
Verculo automotor
art. 306 do CTS art. 35 da Lei de Contravenes Penais art. 34 da Lei de Contravenes Penais

Droga art. 306 do CTB


art. 39 da Lei de Drogas art. 39 da Lei de Drogas

Aeronave
Embarcao

Neste tipo penal, o bem jurdico tutelado a segurana de transporte martimo, fluvial ou areo, bem como a incolumidade pblica. Desta forma, o sujeito passivo a coletividade.

4.2.8.1 Elementos do tipo

o verbo-ncleo conduzir, que significa colocar a embarcao ou a aeronave em funcionamento por meio de seus mecanismos de direo. Trata-se de crime de mo prpria. Segundo Francisco de Assis Toledo, "Delitos de mo prpria so os que s podem ser cometidos por ao direta, pessoal, do agente referido no tipo",1I7 No caso, somente o agente sob influncia de droga poder conduzir a embarcao ou aeronave, pessoalmente, no sendo possvel que terceiro conduza por ele.
4.2.8.1.1 Embarcao e Aeronave A lei no diz o que seja embarcao ou aeronave. Para a definio de embarcao, nos valeremos, em parte, do conceito trazido pelo art, 2,0, V, da Lei 9.537/1997, que dispe sobre a segurana do trfego aquavirio em guas sob jurisdio nacional e d outras providncias, Assim, embarcao todo veculo suscetvel de se locomover na gua, por meios prprios ou no, transportando pessoas ou cargas. Veja que o conceito amplo, englobando tanto as espcies motorizadas quanto
Princpios bsicos de direito pefUll, 5. ed., So Paulo: Saraiva, 1994, p. 142.

117

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as que no dependem de motor. Seriam exemplos os botes, lanchas, escunas, jangadas, veleiros de pequeno porte, jet-skis, canoas, iates de pequeno porte, navio, saveiros, "pedalinho" etc. Diversamente do que acontecia na Lei de Contravenes Penais, restar caracterizado o presente delito se a conduo da embarcao for em guas pblicas (mar, rio etc.) ou em guas particulares, como em audes ou lagoas particulares. Importante ressaltar, neste ponto, que para a definio da compe tncia da Justia Federal, a Constituio uti1izou termo mais especfico, seja "navio", conforme o art. 109, IX, da CF.l18 Segundo leciona Carlos Frederico Coelho Nogueira, "A doutrina e a jurisprudncia no consideram navio, para fins de fixao da competncia da Justia Federal, qualquer embarcao, mas to-somente as de grande porte e calado (tonelagem), aptas navegao em alto-mar, inclusive os submersveis como submarinos etc.".119 Por sua vez, o Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Lei 7.565, de 19.12.1986) define aeronave em seu art. 106, da seguinte forma: "Considera-se aeronave todo aparelho manobrvel em vo, que possa sustentar-se e circular no espao areo, mediante reaes aerodin micas, apto a transportar pessoas ou coisas". O conceito tambm amplo, incluindo avies, helicpteros, hidroavies, foguetes, plana dores etc. Como se comprovar que o agente se encontrava sob o efeito da droga no momento da conduo? Esta constatao pode ser feita por qualquer meio de prova, principalmente por meio de exame pericial de sangue ou urina. Porm, como sabido, em razo do princpio do nemo tenetur se detegere, ningum pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo. 120 Desta forma, se o agente se negar a fornecer sangue ou urina, dever ser rea1izado exame clnico, por meio de anlise exterior, feita por mdico, das condies pessoais em que se encontra o agente, tais como dilatao da pupila, caractersticas da voz, estado de nimo etc. Tambm possvel a comprovao do consumo da droga por meio de prova testemunhal. 121
4.2.8.1.3 Expondo a dano potencial a incolumidade de outrem

A doutrina diverge sobre o sentido da expresso "expondo a dano potencial a incolumidade de outrem". Esta a mesma clusula utilizada pelo Cdigo de Trnsito Brasileiro no art. 306. Sob a gide desta norma, surgiram duas posies para a configurao do delito. Para a primeira, o delito seria de perigo abstrato e, portanto, estaria caracterizado com a prova da influncia do lcool, sem necessidade de se comprovar a leso ou perigo de leso ao bem jurdico, que seria presumido. 122
Neste sentido, tratando da impossibilidade de se obrigar o investigado a fornecer padro grfico para realizao de exame grafotcnico, vidc STF IIC 77.135/SP - I a T. ReI. Min. Ilmar Galvo - DJU 06.11.1998, p. 3. Neste sentido, mas se referindo ao delito do art. 306 do Cdigo de Trnsito: "Cdigo de Trnsito brasileiro Embriaguez ao volante - Teor alcolico - Laudo Prova Testemunha - Admissibilidade - A ausncia de exame pericial para se registrar o teor alcolico no sangue, com vistas ao delito de embriaguez ao volante, previsto no art. 306 da Lei 9.503/1997, que instituiu o Cdigo de Trnsito Brasileiro, pode ser suprida por exame clnico mdico ou tambm pela prova testemunhal" (TAMG - Ap 0344854-2 (51210) - Andradas - L" C. Crim. ReI. Juiz Lamberto Sant'anna - j. 06.03.2002). de Trnsito brasileiro Crime do art. 306 da Lei 9.503/1997 Neste sentido: Prova de que o motorista dirigia embriagado - Configurao - Suficincia Conduo normal do veculo. de acordo com as regras de circulao viria. Irrelevncia. Para a configurao do crime do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, basta a prova de que o motorista dirigia embriagado, pouco importando quc conduzisse seu veculo normalmente, de acordo com as regras de circulao viria, pois, como a sua capacidade de dirigir est afetada pelo rebaixamento da capacidade sensorial, em decorrncia da ingesto de bebida alcolica, torna-se patente a exposio da incolu midade de outrem a dano potencial" (TACRIM-SP Ap 1271537/2 - 2: c. - ReI.

120

4.2.8.1.2 Aps o consumo de drogas


III

Cumpre observar que a norma penal exige para caracterizao do crime ora em exame que a conduo da aeronave ou embarcao tenha ocorrido aps o consumo de droga, ou seja, que no momento da conduo o agente ainda esteja sob o efeito desta. No basta o consumo da droga, sendo necessrio que em conseqncia do uso o agente estt;ja sob a influncia desta. No h um lapso temporal fixo, pois a influncia depender da atuao de cada substncia e de seus efeitos particulares, bem como das caractersticas variveis do metabolismo de quem consumiu a droga.
"Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) IX
119

os crimes cometidos a bordo dc navios ou aeronaves, ressalvada a competncia da Justia Militar." Comentrios (UJ Cdigo de Processo Penal, So Paulo, Edipro, 2002, v. I, p. 909.

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Para a segunda pOSlao, majoritria, o delito seria de perigo concreto, sendo imprescindvel a comprovao, no caso concreto, no apenas da influncia do lcool, mas tambm da leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. Assim, somente se se comprovar que, em razo da influncia do lcool, o agente atuou de maneira imprpria que o crime estar configurado. 123 No caso da nova Lei de Drogas, os posicionamentos sero os mesmos. Entendemos que o delito de perigo concreto, de modo que somente restar caracterizada a infrao se ficar comprovado que o bem jurdico sofreu leso ou ameaa de leso em razo da conduo da aeronave ou embarcao sob influncia da droga. Caso o intuito do legislador fosse tipificar apenas a conduo da aeronave ou embarcao sob efeito de drogas, no teria inserido a parte final do dispositivo (expondo a dano potencial a incolumidade de outrem). Como o bem jurdico tutelado a segurana de transporte martimo, fluvial ou areo, bem como a incolumidade pblica, somente quando estas restarem de alguma forma prejudicadas que se poder carac terizar o delito. importante destacar que no necessrio para a consumao do delito que alguma pessoa determinada seja exposta a perigo, mas apenas que, em razo da influncia de substncia entor pecente, exista um risco incolumidade pblica, uma probabilidade de dano s pessoas em geral. primeira posio bastar a conduo do veculo aps o consumo e sob influncia de drogas. Por outro lado, para quem defende a segunda posio, o crime somente estar perfeito quando demonstrado o perigo concreto ao bem jurdico tutelado, no caso, a segurana de transporte martimo, fluvial ou areo, e a incolumidade pblica. Esta ltima a posio que adotamos.

4.2.8.3 Pena Como j dito, a pena privativa de liberdade prevista para o delito do caput de deteno, de seis meses a trs anos - mesma pena do art. 306 do CTB. Tendo em vista a pena mnima cominada, admissvel, portanto, a aplicao do instituto da suspenso condicional do processo, desde que preenchidos os demais requisitos do art. 89 da Lei 9.099/ 1995. Previu o legislador, ainda, o pagamento de multa no valor de 200 a 400 dias-multa. Alm da pena privativa de liberdade e da multa, a nova Lei de Drogas, seguindo a mesma senda do Cdigo de Trnsito, estipulou no seu prprio preceito secundrio penas restritivas de direitos cumulati vamente com a pena privativa de liberdade e multa. Veja que, diver samente do que ocorre no Cdigo Penal, a pena restritiva aqui possui carter autnomo e no substitutivo da pena privativa de liberdade aplicada. Assim, o magistrado ir aplicar cumulativamente a pena de apreenso do veculo, "cassao" da habilitao ou proibio de obt la e as demais penas de multa e privativa de liberdade cominadas no tipo penal. Vejamos quais so as penas restritivas aplicveis:
a) apreenso do veculo: determina o legislador que a embarcao ou aeronave conduzida pelo agente sob influncia de droga seja apreen dida. uma disposio que causa certa perplexidade, pois o termo "apreenso", segundo a sistemtica do Cdigo de Processo Penal, relaciona-se a algum meio de prova que possui vinculao ao processo e, portanto, deve ser acautelado junto a este. Neste sentido, vale transcrevermos lio de Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo, que define a apreenso como o "ato processual penal, subjetivamente complexo, de apossamento, remoo e guarda de coisas - objetos, papis ou documentos -, de semoventes e de pessoas, 'do poder de quem as retm ou detm'; tomando-as indisponveis, ou as colocando sob custdia, enquanto importarem instruo criminal ou ao pro

4.2.8.2 Consumao A consumao do delito depender da tese adotada quanto a se tratar de crime de perigo abstrato ou concreto. Para quem defende a
Juiz Osni de Souza - DOESP 29.10.2001). No mesmo sentido, Enunciado 17 do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios: "Para a tipificao do crime de embriaguez ao volante. previsto no art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, no exigida a ocorrncia de um perigo concreto, ou de um risco real, bastando a possibilidade de um dano incolumidade de outrem. Outrossim, no se aplica ao referido crime a exigncia de representao prevista no art. 88 da Lei 9.09911995, pois cuida o art. 306 do CTB de crime de ao pblica incondicionada (PA 08190.057612/98-18)" (DJU 20.10.1998, p. 295). Neste sentido: "Crimes de trnsito - Embriaguez ao volante - Direo sem habilitao. Demonstrado o perigo concreto, decorrente da embriaguez, procede a ao por incidncia do art. 306 CTB. O mesmo perigo no pode autorizar. todavia, incidncia cumulativa do art. 309, CTB. Provimento parcial" (TJRS - ACr 70003976610 _ 6." C.Crim. _ ReI. Des. Ivan Leomar Bruxel - j. 01.08.2002).

123

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cesso".124 De logo, verifica-se que a expresso "apreenso", portanto, no foi utilizada em termo tcnico pelo legislador, pois, em regra, no haver interesse em apreender o veculo para instruo do processo. Infere-se, portanto, que o legislador quis conceder ex presso o sentido comum, de que o veculo ficar apreendido para que no seja utilizado, pelo mesmo perodo da pena privativa de liberdade (mesmo que substituda por restritiva de direitos, como lembra Nucci I25 ). Uma vez que a apreenso estabelecida no artigo como uma pena, somente poder ser aplicada aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, em razo do princpio da presuno de inocncia. Tendo em vista o princpio da pessoalidade ou da intranscendncia da pena, se o veculo for de terceiro de boa f, no ser possvel a aplicao desta pena.
b) cassao da habilitao respectiva ou proibio de obt-la: o legislador

4.2.8.3.1 Medida cautelar


Se no possvel a execuo provisria das penas de suspenso ou proibio de se obter a habilitao, o que fazer se o magistrado encontra-se diante de um agente habilitado que surpreendido condu zindo embarcao ou aeronave por reiteradas vezes, em todas elas sob influncia de determinada droga e colocando em risco a incolumidade? Como no possvel a execuo provisria das penas de suspenso ou impedimento habilitao, importante averiguar se o magistrado po deria, cautelarmente, suspender a habilitao deste condutor que de monstre grave risco incolumidade pblica. No Cdigo de Trnsito Brasileiro h expressamente a seguinte previso: "Art. 294. Em qualquer fase da investigao ou da ao penal, havendo necessidade para a garantia da ordem pblica, poder o juiz, como medida cautelar, de ofcio, ou a requerimento do Ministrio Pblico ou ainda mediante representao da autoridade policial, decretar, em deciso motivada, a suspenso da permisso ou da habilitao para dirigir veculo automotor, ou a proibio de sua obteno. Pargrafo nico. Da deciso que decretar a suspenso ou a medida cautelar, ou da que indeferir o requerimento do Ministrio Pblico, caber recurso em sentido estrito, sem efeito suspensivo". Desta forma, pela disciplina do Cdigo de Trnsito Brasileiro, caso se demonstre que o condutor est reiterando a prtica delitiva, colocando em risco a incolumidade pblica, o magistrado poder determinar a medida cautelar de suspenso da habilitao ou, caso o agente esteja em vias de obter a habilitao, a proibio de sua obteno. A Lei de Drogas silenciou sobre o assunto. Porm, como a medida cautelar uma medida processual, intimamente ligada a uma finalidade do processo penal, entendemos que plenamente possvel aplicar o art. 294, por analogia, Lei de Drogas, autorizando o magistrado a assegurar a ordem pblica contra novas investidas do condutor, suspendendo sua habilitao ou impedindo que venha a obt-la. Alis, o art. 3. do CPP expresso em admitir a aplicao da analogia para as normas proces

estipulou que o agente que possuir habilitao e for surpreendido conduzindo aeronave ou embarcao nas condies previstas ter sua habilitao "cassada". A expresso utilizada foi equivocada, pois cassao transmite idia de definitividade, ou seja, de que o agente jamais poderia obter novamente a habilitao, o que no verdade. Como o prprio dispositivo esclarece, a "cassao" seria somente pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada. Na verdade, portanto, estamos diante de uma situao de "suspenso da habilitao" para conduzir referidos veculos, expresso que melhor se enquadra hiptese. Caso o agente no tenha a habilitao para conduzir referidos veculos, ficar, na hiptese de condenao, impedido de obt-la pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada. Importante verificar que, como se trata de verdadeira pena, as sanes de suspenso ou proibio de se obter a habilitao somente podero ser aplicadas aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, em vista do princpio da presuno de inocncia. 126

121

125

Da busca e apreenso no processo penal, So Paulo: RT, 1999 (Coleo de Estudos de Processo Penal Prof. Joaquim Canuto Mendes de Almeida, v. 2), p. 192. Ob. cit., p. 79 I.
luz do Cdigo de Trnsito, j houve deciso no admitindo a execuo provisria para referida pena. nos termos da ementa abaixo. inteiramente aplicvel ao delito em estudo: "Mandado de segurana -. Ru que tem a carteira nacional de habilitao tomada anteriormente ao trnsito em julgado de deciso que tanto determinou _ Inadmissibilidade - Execuo provisria da sentena neste aspecto. Impossibilidade. inadmissvel a apreenso da carteira nacional de hablitao antes da sentena transitar em julgado. conforme dispe o art. 293, ~ 1.. do CTB. pois tal deciso fere direito

lquido e certo do indivduo, passvel de ser amparado por mandado de segurana, sendo certo que impossvel sua exeeuo provisria, uma vez que. neste aspecto, carente de legislao que tanto autorize" (TACRIM-SP MS 373.19417 - 11.' C. ReI. Juiz Luis Soares de Mello DOES? 05.02.2001).

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suais penais,127 sem qualquer violao aos direitos do acusado. Neste caso, no se poder falar em execuo provisria da pena, pois a medida estar submetida aos requisitos das cautelares, quais sejam fumus boni iuris (garantia da ordem pblica) e periculum in mora. Sem prejuzo, nesta situao poder o magistrado, ainda, comunicar o fato s autoridades administrativas, com o intuito de que estas tomem as medidas que se mostrarem adequadas em seu mbito de atuao. Por fim, em relao apreenso cautelar do veculo, no vislum bramos tal possibilidade. A uma porque a medida seria inadequada para alcanar a finalidade do processo, pois o agente poder valer-se de veculo de terceiro. A duas, por falta de previso legal autorizadora no ordenamento jurdico. Isto, porm, no impede a aplicao administra tiva de eventuais sanes, de acordo com a legislao. 4.2.8.4 Tipo qualificado

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entender que a pena de deteno de quatro a seis anos. O legislador, mesmo tendo elevado em muito a pena privativa de liberdade do caput, parece que "se esqueceu" de prever a pena de recluso para este delito, pois no comum um crime apenado to severamente possuir pena de deteno. Entre outras conseqncias desta constatao, o regime inicial de pena somente poder ser o aberto ou o semi-aberto,128 bem como, em regra, no se admitir a priso preventiva para este delito. 129

4.2.9 Revogao do art. 17 da Lei 6.368/1976


A nova Lei de Drogas no tratou de nenhum tipo semelhante ao anterior art. 17 da Lei 6.368/1976. Dispunha este artigo:
"Art. 17. Violar de qualquer forma o sigilo de que trata o art. 26 desta Lei: Pena deteno, de 2 (dois) a 6 (seis) meses, ou pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinqenta) dias-multa. sem prejuzo das sanes adminis trativas a que estiver sujeito o infrator".

o legislador inovou e criou, no pargrafo nico, um tipo quali ficado para a conduta do agente que, nas mesmas circunstncias do capur, conduz aeronave ou embarcao de transporte coletivo de passageiros. Seriam, portanto, aquelas embarcaes em que a destinao precpua o transporte de passageiros, como navios de passageiros e avies. A gravidade do delito plenamente compreensvel, pois em situaes deste jaez h um desvalor muito maior da conduta do agente, que coloca em perigo um nmero sensivelmente maior de pessoas. Justamente tendo em vista a ratio que inspirou esta tipificao, entendemos que a conduta daquele agente que conduz uma embarcao ou aeronave de transporte coletivo de passageiros, mas sem qualquer passageiro, no poder ser enquadrada no tipo qualificado, mas apenas no caput. Realmente, se no interior do avio somente se encontra o piloto e a comisso de bordo, inexistir o maior perigo ao bem jurdico tutelado que justificara o sensvel aumento de pena.
O legislador foi severo com o agente responsvel pelo transporte coletivo de passageiros, prevendo pena de quatro a seis anos de priso. Mas que espcie essa de priso? O pargrafo, pelo que se infere, remeteu-se s penas previstas no caput, motivo pelo qual se deve
127

O art. 26 da anterior Lei, mencionado no tipo penal, por sua vez, determinava que "Os registros, documentos ou peas de informao, bem como os autos de priso em flagrante e os de inqurito policial para a apurao dos crimes definidos nesta Lei sero mantidos sob sigilo, ressalvadas, para efeito exclusivo de atuao profissional, as prerrogativas do juiz, do Ministrio Pblico, da autoridade policial e do advogado na forma da legislao especfica". Em seu pargrafo nico este artigo determinava que, aps instaurada a ao penal, ficaria a critrio do juiz a manuteno ou no do sigilo a que se refere este artigo. Como a Lei 10.409/2002 revogou a parte procedimental da Lei 6.368/1976 (incluindo o supracitado art. 26) e no trouxe qualquer disposio semelhante em relao ao sigilo das peas de informao, era defensvel que o tipo penal do art. 17 j no poderia ser aplicado desde a edio da Lei 10.409/2002, em razo da perda de seu objeto. Se o tipo penal do art. 17 se remetia ao art. 26, ambos da Lei 6.368/ 1976, e se este j fora revogado, aquele tipo tambm perdera seu objeto.
.28

"Art. 3. A lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais de direito."
J2q

"Art. 33. A pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de deteno, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferncia a regime fechado." Salvo se preenchidas as hipteses excepconais dos incisos II e III do art. 313 do CPP.

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Arts. 39 e 40

De qualquer fonna, com a edio da nova Lei de Drogas no h mais qualquer discusso, pois no se previu figura semelhante. A conduta, porm, no restou atpica. A doutrina majoritria, apesar de notveis vozes em contrrio, defendia que o tipo penal do art. 17 da Lei 6.368/1976 era prprio do funcionrio pblico, no podendo incriminar particulares que tivessem acesso s peas do inqurito policial e violassem o sigilo imposto. Mas esta situao causava perplexidade, pois o art. 17 acabava por trazer pena sensivelmente inferior ao delito de violao de sigilo funcional do art. do CP,130 pois enquanto aquele possua pena de dois a seis meses de deteno este apenado com seis meses a dois anos de deteno ou Justamente por isto o professor Vicente Greco j criticava a disposio do art. 17 da anterior Lei 6.368/1976: "O crime do artigo especial em relao ao art. 325 do Cdigo Penal, preferindo a este em virtude do princpio lex specialis derrogat generalem. Sua pena privativa de liberdade, todavia, bem menor que a do crime de violao de sigilo funcional, no que, parece-nos, andou mal o legislador. Alis, a nova tipificao era desnecessria em virtude da previso do mesmo art. 325, inclusive mais preciso e mais amplo. Prevalecer, porm, a apenao mais branda se o sigilo referir-se a peas de investigao de crimes de entorpecentes, o que, logicamente, insustentvel se com pararmos com outra violao de segredo funcional que pode, em tennos de dano social, ser bem menos grave". 131 Observando as crticas apontadas, a nova Lei de Drogas no previu conduta assemelhada do art. 17 da Lei 6.368/1976, razo pela caso seja decretado sigilo dos autos de inqurito ou processo ret,erente Lei de Drogas, o agente pblico que revelar o fato que teve cincia em razo do cargo dever responder pelas penas do art. do CP, desde que o fato no constitua crime mais grave. De qualquer sorte, no mais se justificava a previso genrica de sigilo para toda inves tigao de crimes envolvendo drogas, constante do revogado art. 26 da Lei 6.368/1976, dado o preceito constitucional de que os atos proces suais somente podero ter sua publicidade restringida nos casos em que a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no

prejudique o interesse pblico infonnao. 132 Agora, portanto, somente incidir no crime do art. do CP, na fonna explicada acima, quem violar sigilo expressamente detenninado.

4.2.10 Causas de aumento de pena


ArL 40. As penas previstas nos arts. 3S a 1/6 (um sexto) a 213 (dois teros), se:
~7

desta Lei

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aumentadas de

O art. 40, ora em anlise, previu, tal qual o art. 18 da Lei 6.368/ 1976, diversas hipteses de causas de aumento de pena. A nova Lei de Drogas, porm, alterou o patamar mnimo de aumento cabvel, que agora no mais de 1/3, mas de 1/6. Beneficiou-se o agente, portanto, pois poder obter uma causa de aumento de pena menor. Entendemos, inclusive, que poder ser aplicada retroativamente a diminuio maior, por ser mais benfica ao agente. 133 Por outro lado, andou bem o legislador em explicitar que as causas de aumento somente se aplicam ao arts. 33 a 37. Realmente, os arts. 38 e 39 da Lei so incompatveis com as causas de aumento
Vide arts. 5., LX, e, principalmente, 93, IX, com dada pela EC 45/2004, ambos
da CF.
Em sentido contrrio, o Procurador da Repblica Valtan Furtado defende a impossi
bilidade de retroao. Segundo afirma: "a diminuio da frao mnima do aumento
no art. 40 (correspondente do art. 18 da Lei 6.368/1976), de 1/3 para 1/6, s tem sentido em relao aos crimes previstos nos arts. 33 a 37 da Lei 11.34312006, no podendo beneficiar os condenados como incursos em crimes da Lei 6.36811976. evidente que houve a atenuao do aumento de pena, porque a pena cominada no preceito secundrio das nomlas penais incriminadoras foi aumentada na nova lei. A opo de aumento mnimo menor claramente uma decorrncia direta do crescimento da base de clculo, que so as penas" (Nova Lei de Drogas Hipteses de Retroatividade Boletim dos Procuradores da Repblica, n. 73, maro 2007, p. 19). Em defesa de sua tese. cita o nobre Procurador da Repblica julgado da 2." turma do TRF da 3: Regio, relator Desembargador Federal Cotrim Guimares, ACR 22.567/SP. Neste caso, porm, no podemos concordar com a tese defendida peJo nobre colega, porque no h, conforme sua prpria expresso, "laos indivisveis entre os dispositivos mais favor veis" e a nova Lei de Drogas, diferenciando-se, portanto, da hiptese do art. 33, 4.. Realmente, analisando as penas dos arts. 33 a 37 da nova Lei e comparando-as com os tipos penais da Lei 6.368/1976, verifica-se que no foram aumentadas as penas de todos os crimes para que se pudesse corroborar a teste sustentada acima de que somente se diminuiu a causa de diminuio em razo do aumento da pena. Pelo contrrio, na verdade, apenas a pena do art. 33, capuf e I. , foi aumentada. Todos os demais crimes

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"Art. 325. Revelar fato de que tem cincia em razo do cargo e que deva permanecer em ou facilitar-lhe a revelao: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa, se o fato no constitui crime mais grave." Ob. cit. p. 123-124.

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estipuladas 134 e, diante do tratamento diferenciado concedido ao usurio pelo art. 28, corretamente a incidncia das ca?sas de aumento deve se restringir aos arts. 33 a 37 da nova Lei. E de se lembrar ainda, que, como a Lei 6.368/1976 no fazia tal limitao - afirmando genericamente que as causas de aumento se aplicavam aos crimes definidos na Lei - sempre houve controvrsia na doutrina e jurispru dncia acerca do seu mbito de aplicao, principalmente sobre o crime de porte para consumo pessoal (art. 16). Com a nova Lei, portanto, afasta-se qualquer dvida. Importante verificar que, como o legislador no fez distino, as causas de aumento se aplicam a todas as situaes descritas no art. 33, inclusive ao auxlio ao uso ( 2.) e ao uso compartilhado ( 3.). Assim, por exemplo, se o pai oferece droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, ao seu filho, para consumo conjunto, incidir a causa de aumento prevista no inciso 11 (poder familiar). Da mesma forma, se este delito for praticado nas imediaes de uma escola (inciso III). Convm, de logo, alertar que talvez a maior novidade do rol tenha sido a excluso do concurso eventual de agentes como causa de aumento, prevista na legislao revogada. Por outro lado, no mesmo passo em que no previu a causa de aumento para o concurso eventual comum, o legislador inovou ao agravar a pena quando o concurso de agentes envolver criana, adolescente ou quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida a capacidade de entendimento ou determinao (inc. VI), como veremos. Importante gizar, ainda, que plenamente possvel a incidncia de mais de uma das causas de aumento a um mesmo crime, haja vista
indicados pelo art. 40. ou no existiam ou a pena foi mantida, demonstrando que o pressuposto do qual parte a tese no se sustenta. J h, inclusive. decises determinando a diminuio das causas de aumento de pena aplicadas para os crimes cometidos antes da vigncia da nova Lei: "2. Caracterizando a previso do art. 40 da Lei 11.34312006 novatio legis in mellius, a majorao da reprimenda em decorrncia da intemacionalidade do delito deve operar-se em observncia aos parmetros estabelecidos na referida norma, que se mostra mais favorvel ao agente" (TRF 4.' R., 3.' S., RVCR 2006040003520101 PR, ReI. Nfi Cordeiro, DE I J.04.2007); "Cabvel a reduo da pena da r, tendo em vista que o artigo 40, da Lei n." 11.343/06, diminuiu a majorao prevista pelo artigo 18, da Lei 6.368/1976" (TJRS, 2.' Cmara Criminal, AC 70017460437, ReI. Jos Antnio Cidade Pitrez, julgado em 30.11.2006). No teria sentido, por exemplo, prever ministrao culposa de droga de carter transnacional.

que cada um dos incisos possui mbito de proteo e de incidncia diversos, sem que se possa falar em bis in idem. Por fim, caso incidam mais de uma causa de aumento de pena, dever o magistrado, desde que fundamentadamente, avaliar tal situao para elevar a pena acima de 1/6, aproximando-se de 2/3, no devendo desconsiderar uma das causas de aumento. Neste sentido a jurispru dncia do Superior Tribunal de Justia. 135 Vejamos as causas de aumento previstas.
f- ti'Mt\Jrezl1; a protedncia da substncia
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do produto' aprerldid()<'as

clFC~.do. fatolWidendrem a transnac~' dodeIHo;

A Lei anterior previa a causa de aumento no caso de "trfico com o exterior". A nova Lei de Drogas abandonou esta nomenclatura para por "transnacionalidade do delito" ou "ilcito transnacional" 70 da Lei). Delito transnacional aquele que no est limitado pelas barreiras de apenas um pas, envolvendo necessaria mente a violao ordem jurdica de mais de um Estado. O carter internacional restar caracterizado, segundo a linha fixada pelo Supremo Tribunal Federal, pela circunstncia objetiva de "estender-se o fato na sua prtica ou em funo dos resultados reais ou pretendidos - a mais de um pas".136 A razo da severidade legal decorre tanto da maior audcia dos criminosos em cometer delito nestas propores 137 quanto da maior amplitude geogrfica da conduta, que viola a ordem jurdica e os interesses de outros pases. A causa de aumento se aplicar no somente s condutas de importar e exportar a droga, ou seja, fazer a droga entrar nos limites territoriais do Brasil ou faz-Ia sair, mas a todas aquelas em que se estiver demonstrado que o destino da droga seja outro pas. Assim, um agente preso no aeroporto portando droga, com passagem area j comprada com destino ao exterior (conhecido como "mula"), respon der pelo delito (na modalidade "trazer consigo") com a presente causa
Inclusive no HC 21.375-SP, ReI. Min. Gilson Dipp, 5.' T, Dl 27.08.2002, afirmou se: "A presena de duas causas de aumento previstas na Lei de Txicos justifica a majorao da alm de 113, devido ao maior grau de reprovabilidade da conduta do 116 STF HC 76.288/PR La T. - ReI. Min. Seplveda Pertence - DlV 06.02.1998. Neste sentido: STF - HC 74.510/SP - l.a T. - ReI. Min. Sydney Sanches - DlV 22. 11.1996.
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UI - 8 infrao tiver sldo cometida nas dependncias ou imedia(i8$.~ ~memosprisiona1s. de ensino ou hosPitalares, de sedes de eAtkftlB~

f;l6tUdantis. sociais, cultUf!Is, recreativas, E!$portlvas, ou beneficentes, de de trabalho coletivo, de recintos onde $ raaJizemespetculos ou divers(jesde qualquer natureza, de servios de tratamento de dependentes de dl'QgasU de .relnsero social, de unidades militares ou policiais ou em transportes
pblicos;

loIlaIs

A nova Lei manteve a causa de aumento para os delitos de trfico praticados em determinados locais em que h mais facilidade de difuso do vcio, diante da maior concentrao de pessoas. Como conseqncia do maior perigo sade pblica nestas condutas, o legislador exasperou a pena dos delitos praticados nestes locais. Inicialmente, a redao foi alterada em relao Lei 6.368/1976, pois nesta se incriminava qualquer ato de preparao, execuo ou consumao nas imediaes ou no local. A nova Lei afastou correta mente a redao antiga, pois os atos preparatrios, em si, no so punveis. Ou eles so tipificados autonomamente como crime e, neste caso, j se est diante da prpria execuo do tipo, ou no so punidos. 148 A nova Lei, voltando ao esquadro da boa tcnica, afirma que se punir a infrao se ela tiver sido cometida em algum dos locais indicados, ou seja, se a execuo ou consumao ocorrer neles. de se destacar que o rol apresentado pela Lei taxativo, no admitindo ampliao. A nova Lei de Drogas manteve os mesmos locais da anterior Lei, alm de acrescentar outros que entendeu merecedores de proteo. Interessante anotar que a nova Lei corretamente separou estabelecimen to prisional dos locais de trabalho coletivo. Quando inicialmente publicada, na Lei 6.368/1 976 constou a expresso "locais de trabalho coletivo de estabelecimentos penais", sem qualquer vrgula separando as locues, dando a equivocada impresso de que a majorante somente se aplicaria nos estabelecimentos penais em que houvesse trabalho coletivo. Posteriormente, em outubro e novembro de 1976, a omisso datilogrfica foi corrigida por intermdio da publicao no Dirio Oficial da Unio da nova redao, constando corretamente a vrgula separando "locais de trabalho coletivo" e "estabelecimentos penais". Ocorre que, mesmo aps a correo, foi possvel verificar equvocos
No caso da Lei de Drogas, por exemplo, j se tipifica como crime condutas que seriam atos preparatrios da venda, tais como o preparar e trazer consigo a droga e at mesmo maquinrios para a produo da droga.

na jurisprudncia, entendendo que somente se aplicaria a majorante caso se tratasse de local de trabalho coletivo de algum estabelecimento penaL 149 A nova Lei, extirpando qualquer dvida, tratou separadamente os estabelecimentos prisionais (cadeias, penitencirias,150 unidades de internao de menores) dos locais de trabalho coletivo (empresas, fazendas). Alm destes locais, a presente Lei, retomando o que j constava na legislao anterior, aumenta a pena se o crime for praticado nas dependncias ou imediaes de estabelecimento de ensino (escolas, faculdades), hospitalares (hospitais, postos de sade, manicmios), sedes de entidades estudantis (grmios ou centros acadmicos), sociais (associaes de bairro), culturais (museus, exposies), recreativas (clubes, parques, shoppng), esporti vas (estdios, ginsios), beneficentes (asilos, orfanatos) e recintos onde se realizem espetculos ou diverses de qualquer natureza (casas de espetculos, boates, cinemas, teatros, shows, inclusive ao ar livre). Alm dos locais j previstos na Lei 6.368/1976, a nova Lei de Drogas determinou a aplicao das causas de aumento s infraes praticadas: a) nas dependncias (interior) ou nas imediaes (proximidades) de locais de servios de tratamento de dependentes de drogas ou de reinsero social: uma das preocupaes da nova Lei de Drogas no apenas tratar o dependente, mas tambm reintegr-lo no meio social. Justamente pela conduta danosa dos agentes, que se aprovei tam da situao de debilidade em que se encontram os dependentes enquanto ainda sob tratamento, que incluiu o legislador esta causa de aumento; nas dependncias ou imediaes de unidades militares ou policiais: a razo da incriminao de duas ordens. Primeiro, para se evitar a difuso do vcio entre aqueles que devem assegurar a defesa

149

148

Neste sentido, entendendo que somente se aplicaria a causa de aumento se o crime tiver "sido praticado peno ou dentro das divises de trabalho coletivo da Penitenciria do Estado", vide TJSP, AC 26.403, ReI. Djalma Lofrano. ISO A jurisprudncia majoritria. inclusive do STF e do STJ, sob a gide da legislao anterior, entendia que o preso tambm respondia pela majorante se praticasse o crime no interior do estabelecimento prisional. Por sua vez, o carcereiro que fornecesse drogas respondia pela presente majorante e pela violao do inciso anterior, sem que a aplicao da dupla majorante pudesse ser considerada bis in idem (STF HC 71.813-SP La T. - ReI. Min. Seplveda Pertence - DiU 04.08.1995).

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de aumento. 138 Portanto, a utilizao da clusula "transnacionalidade do delito", segundo vemos, expressa melhor a idia de internacionalidade do crime, pois a expresso utilizada pela Lei 6.368/1976 poderia levar ao equvoco de somente se aplicar quelas hipteses de exportao ou importao da droga, o que, como vimos, no expressa a verdade. Ademais, como a causa de aumento agora se a qualquer delito e no mais ao trfico, como fazia a lei anterior, foi ampliada a abrangncia da majorante. Assim, como ensinam Vicente Greco Filho e Joo Daniel Rassi, a exasperao incluir a situao do financiador aqui no Brasil de trfico no exterior. 139 Tambm restar majorada a pena quando a associao possuir tentculos em mais de um pas. No caso de associao de carter internacional, que pratica um delito de trfico transnacional, a majorante se aplicar tanto ao crime do art. 33, caput, quanto ao crime do art. 35, sem que se possa falar em bis in idem (neste sentido decidiu o STJ, 5. a T., RESp 738.253, Rela. Min. Laurita Vaz, DJ 0l.02.2006). O inciso inovou ao indicar as circunstncias que devero ser observadas para a caracterizao do ilcito transnacional. So elas: a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e as circunstncias do fato. Sob a gide da anterior Lei de Txicos, j se entendia que a procedncia estrangeira da droga poderia caracterizar o delito de trfico internacional. 140 Mas no somente a procedncia indicar a transnacionalidade. As circunstncias do fato sero relevantes para o aplicador identificar ou no o carter transnacional do delito, dentro do contexto acima aventado pelo STF para caracterizao da internacionalidade. Em caso concreto no qual atuamos, o carter internacional do crime de trfico restou demonstrado em razo da apreenso, juntamente com a droga, de produtos provenientes do
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Paraguai, objeto de descaminho, bem como pelo fato de estar a droga no interior de sacolas pretas, tipicamente utilizadas no comrcio infor mal daquele pas, Porm, relevante afirmar, no basta provar que a droga tenha sido produzida em outro pas, pois isto, nada obstante demonstre que a droga foi internalizada, no indica a responsabilidade de seu detentor pela internalizao. Assim, a procedncia da droga, como j era visto na lei anterior, apenas um dos elementos para analisar a transnacionalidade ou no do delito. O simples fato, portanto, de a droga ser paraguaia no caracterizar a transnacionalidade, pois, do contrrio, em toda apreenso de cocana - droga no produzida no Brasil haveria a incidncia da majorante, o que no se pode admitir. 141 Importante destacar que a jurisprudncia somente entende carac terizado o trfico internacional quando a droga for proibida no pas de sua procedncia. Assim, a 3,a Seo do Superior Tribunal de Justia posio firme no sentido de que no resta caracterizado o trfico internacional quando o cloreto de etila, vulgarmente conhecido como "lana-perfume", for lcito no pas de origem, como ocorre com a Argentina, por exemplo.142 O entendimento tende a se manter sob a gide da nova Lei de Drogas, pois nesta hiptese no houve violao ordem jurdica de outros Estados.1 43
No mesmo sentido. leciona Jos Paulo Baltazar Junior que "A circunstncia de que o um pas produtor de cocana no leva concluso de que todo o trfico Brasil no de cocana transnacional, o que somcnte ser reconhecido quando houver a evidncia de quando e como a droga entrou no pas. Do contrrio, haver trfico interno (... )" (ob. cit., p. 260). 14.' Neste sentido: "Criminal Conflito de competncia - iuzosfederal e estadual- 'Cloreto de etita' adquirido na Argentina Substncia entorpecente - Resoluo RDC 104 Ato nulo Inocorrncia de aboli tio cri minis Internacionalidade no-configurada Inexistncia de cumulao de crimes - Competncia da Trfico interno de drogas justia estadual (... ). III Sendo o 'lana-perfume' de fabricao Argentina - onde no h proibio de uso e no constando, o 'cloreto de etila', das listas anexas da Conveno firmada entre o Brasil e a Argentina - no se configura a internacionalidade do delito, mas, to-somente, a violao ordem jurdica interna brasileira. IV Caraeterizado, em tese, apenas o trfico interno de entorpecentes, sem qualquer cumulao de crimes, eis que no foi apreendido nenhum outro tipo de mercadoria com o indiciado, sobressai a competncia da Justia Estadual para o processo e julgamento do feito. V Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo de Direito da 2: Vara Criminal de Cascavel PR, o suscitado" (STJ - CC 34767/PR - 3: S. - ReI. DJU 23.09.2002). Min. Gilson Dipp salientar que h uma tendncia para a banio total do uso do "lana-perfume" tambm na onde j foi proibida a comercializao do produto da marca "Universitario", por irregularidades no registro e por "uso inalatrio inadequado com
141

intemacional de entorpecente arts. 12 e 18, l, da Lei 6.368, de 21.1 0.1976 (... ) Destinando-se a ao exterior, incide a majorante do inc. I do art. 18 da Lei 6.36$), de 2l.1 0.1976, ainda que no chegue at l, pois o que se quer punir. com maior severidade, mediante esse aumento de pena, a atividade mais audaciosa dos agentes, que se animam a um trfico internacional e adotam todas as providncias para que ele se viabilize, como ocorreu no caso, apesar da frustrao, ditada da Polcia" (STF HC 74.51O/SP La T. - ReI. Min. Sydney Sanches DJU 22.11.1996). Iy) Ob. cit., p. 132.
"A pwcedncia do entorpecente caracteriza o trfico internacional para incidir a majorante do art. 18, inciso I, da Lei 6.368/1976 (Precedente do STF)" 313522/MT 5.' T. - ReI. Min. Felix Fischer DiU 29.10.2001. p. 253).

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Na hiptese de transnacionalidade do delito, a infrao ser de competncia da Justia Federal, conforme art. 70, ao qual remetemos o leitor. De outro giro, importante verificar que a nova Lei de Drogas no repetiu a causa de aumento de pena que era aplicada no caso de extraterritorialidade da lei penal. Esta, como exceo territorialidade, ocorre quando a lei penal brasileira alcana fatos ocorridos no estran geiro, nas hipteses estritas do art. 7. do CP. Hoje, diante da omisso do legislador, ocorrida uma situao de extraterritorialidade da nova Lei de Drogas, no mais se aplicar a causa de aumento de pena estudada, pois a extraterritorialidade no se confunde com a transna cionalidade do delito. O que se visa tutelar nas hipteses previstas do art. 7. o interesse da ordem jurdica nacional e no da estrangeira. Em sentido contrrio, entendendo que continua existindo a causa de aumento para esta hiptese, porm sem fundamentao explcita, est a lio de Guilherme de Souza Nucci. l44
11 - o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo pblica ou no desempenho de misso deeducao,poder familiar, guarda ou vigilncia;

funo pblica? Certamente no o conceito advindo do Direito Administrativo, pois a lei penal est incriminando tambm os que possuem cargos e empregos pblicos. Por isto, a melhor soluo entender a expresso funo pblica a partir do conceito de funcionrio pblico do art. 327 do CP. Continua sendo necessria a demonstrao do nexo de causalidade entre a funo pblica exercida e o crime praticado, pois imprescin dvel que este seja cometido prevalecendo-se daquela funo. Assim, a partir da nova Lei, incidir a causa de aumento de pena se um mdico contratado pelo SUS, valendo-se de sua qualidade funcional, desviar morfina que esteja armazenada no laboratrio do nosocmio, com o fito de revend-la. 146 Mais severa a pena tambm quando o agente praticar o crime no desempenho de misso relacionada educao (professor traficando no colgio em que leciona), poder familiar (pai fornecendo droga para seus filhos), guarda (farmacutico que vende clandestinamente a droga que possui em seu depsito) ou vigilncia (funcionrio de uma clnica de tratamento de dependentes de drogas fornecendo-as para os internos), A nova Lei inovou ao incluir a misso de educao e poder familiar, antes no previstas expressamente. Justifica-se a apenao mais gravosa em todos estes casos, pois o agente subverteu a sua prpria misso, que deveria ser de combate irrestrito disseminao das drogas, des viando se para o caminho do crime. Se o agente praticar o crime no desempenho de misso de educao e nas dependncias ou imediaes de estabele cimento de ensino (inc. IlI), entendemos que devero incidir as duas causas de exasperao, pois o objeto de proteo de cada inciso diverso. Enquanto aqui se pune mais severamente o agente que se afasta de suas funes, quando deveria ser um espelho para o educado, no caso do inc. lU, quer-se apenar o agente que se vale de lugares em que h maior nmero de pessoas e perigo maior para a sade pblica. 147
Sob a gide da Lei anterior se entendia que no era possvel a aplicao da causa de aumento nesta hiptese, pos alm de no possuir funo de represso criminalidade, no tinha o mdico o dever de guarda ou vigilncia sobre a droga. Neste sentido, Vicente Greco Filho, ob. cit. p. 126. 147 Em sentido contrrio, entendendo que haveria bis in idem, pelo fato de normalmente a misso de educao se verificar nas dependncias de estabelecimento de ensino, est Renato Marco (ob. cit, p. 329). No visualizamos o referido bis in idem, pois alm de o mbito de tutela de cada uma das causas ser diverso, nem sempre a violao misso de educao ocorrer em tais locais.
146

No inciso II a nova Lei incrimina com maior severidade o agente que deveria, seja pela natureza de suas funes, seja pela finalidade de seus misteres, combater a propagao do vcio. A primeira situao a daquele que pratica o crime prevalecendo-se de funo pblica. No exige mais a Lei que a funo pblica seja "relacionada com a represso criminalidade", como o fazia o antigo inciso II do art. 18. Portanto, com a nova redao, basta que o agente pratique a infrao prevale cendo-se da funo pblica, independentemente de ser relacionada represso de crimes. Como afirma Baltazar Junior, "A razo do agravamento o maior dever de probidade, imposto a todos os servidores pblicos". 145 Assim, no inclui apenas o delegado, o agente de polcia, o policial militar, o promotor e outros relacionados represso do trfico, mas qualquer funo pblica. Qual o sentido de
conseqncias para a sade" (Disposicin 2.016/2005 Administracin Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnologa Mdica), e est em tramitao o Projeto de Lei OI 89-D-05, na Honorable Cmara de Diputados de la Nacin, que probe terminan temente os pulverizadores denominados lanzapeljumes. Leis penais e processuais penais comentadas, p. 793.
Ob. cit., p. 250.

J.j.j

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UI - 8 infrao tiver sldo cometida nas dependncias ou imedia(i8$.~ ~memosprisiona1s. de ensino ou hosPitalares, de sedes de eAtkftlB~

f;l6tUdantis. sociais, cultUf!Is, recreativas, E!$portlvas, ou beneficentes, de de trabalho coletivo, de recintos onde $ raaJizemespetculos ou divers(jesde qualquer natureza, de servios de tratamento de dependentes de dl'QgasU de .relnsero social, de unidades militares ou policiais ou em transportes
pblicos;

loIlaIs

A nova Lei manteve a causa de aumento para os delitos de trfico praticados em determinados locais em que h mais facilidade de difuso do vcio, diante da maior concentrao de pessoas. Como conseqncia do maior perigo sade pblica nestas condutas, o legislador exasperou a pena dos delitos praticados nestes locais. Inicialmente, a redao foi alterada em relao Lei 6.368/1976, pois nesta se incriminava qualquer ato de preparao, execuo ou consumao nas imediaes ou no local. A nova Lei afastou correta mente a redao antiga, pois os atos preparatrios, em si, no so punveis. Ou eles so tipificados autonomamente como crime e, neste caso, j se est diante da prpria execuo do tipo, ou no so punidos. 148 A nova Lei, voltando ao esquadro da boa tcnica, afirma que se punir a infrao se ela tiver sido cometida em algum dos locais indicados, ou seja, se a execuo ou consumao ocorrer neles. de se destacar que o rol apresentado pela Lei taxativo, no admitindo ampliao. A nova Lei de Drogas manteve os mesmos locais da anterior Lei, alm de acrescentar outros que entendeu merecedores de proteo. Interessante anotar que a nova Lei corretamente separou estabelecimen to prisional dos locais de trabalho coletivo. Quando inicialmente publicada, na Lei 6.368/1 976 constou a expresso "locais de trabalho coletivo de estabelecimentos penais", sem qualquer vrgula separando as locues, dando a equivocada impresso de que a majorante somente se aplicaria nos estabelecimentos penais em que houvesse trabalho coletivo. Posteriormente, em outubro e novembro de 1976, a omisso datilogrfica foi corrigida por intermdio da publicao no Dirio Oficial da Unio da nova redao, constando corretamente a vrgula separando "locais de trabalho coletivo" e "estabelecimentos penais". Ocorre que, mesmo aps a correo, foi possvel verificar equvocos
No caso da Lei de Drogas, por exemplo, j se tipifica como crime condutas que seriam atos preparatrios da venda, tais como o preparar e trazer consigo a droga e at mesmo maquinrios para a produo da droga.

na jurisprudncia, entendendo que somente se aplicaria a majorante caso se tratasse de local de trabalho coletivo de algum estabelecimento penaL 149 A nova Lei, extirpando qualquer dvida, tratou separadamente os estabelecimentos prisionais (cadeias, penitencirias,150 unidades de internao de menores) dos locais de trabalho coletivo (empresas, fazendas). Alm destes locais, a presente Lei, retomando o que j constava na legislao anterior, aumenta a pena se o crime for praticado nas dependncias ou imediaes de estabelecimento de ensino (escolas, faculdades), hospitalares (hospitais, postos de sade, manicmios), sedes de entidades estudantis (grmios ou centros acadmicos), sociais (associaes de bairro), culturais (museus, exposies), recreativas (clubes, parques, shoppng), esporti vas (estdios, ginsios), beneficentes (asilos, orfanatos) e recintos onde se realizem espetculos ou diverses de qualquer natureza (casas de espetculos, boates, cinemas, teatros, shows, inclusive ao ar livre). Alm dos locais j previstos na Lei 6.368/1976, a nova Lei de Drogas determinou a aplicao das causas de aumento s infraes praticadas: a) nas dependncias (interior) ou nas imediaes (proximidades) de locais de servios de tratamento de dependentes de drogas ou de reinsero social: uma das preocupaes da nova Lei de Drogas no apenas tratar o dependente, mas tambm reintegr-lo no meio social. Justamente pela conduta danosa dos agentes, que se aprovei tam da situao de debilidade em que se encontram os dependentes enquanto ainda sob tratamento, que incluiu o legislador esta causa de aumento; nas dependncias ou imediaes de unidades militares ou policiais: a razo da incriminao de duas ordens. Primeiro, para se evitar a difuso do vcio entre aqueles que devem assegurar a defesa

149

148

Neste sentido, entendendo que somente se aplicaria a causa de aumento se o crime tiver "sido praticado peno ou dentro das divises de trabalho coletivo da Penitenciria do Estado", vide TJSP, AC 26.403, ReI. Djalma Lofrano. ISO A jurisprudncia majoritria. inclusive do STF e do STJ, sob a gide da legislao anterior, entendia que o preso tambm respondia pela majorante se praticasse o crime no interior do estabelecimento prisional. Por sua vez, o carcereiro que fornecesse drogas respondia pela presente majorante e pela violao do inciso anterior, sem que a aplicao da dupla majorante pudesse ser considerada bis in idem (STF HC 71.813-SP La T. - ReI. Min. Seplveda Pertence - DiU 04.08.1995).

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nacional e a ordem pblica. Segundo, em razo da maior audcia dos agentes em cometer delitos nas imediaes das unidades militares e policiais; c) no interior de transportes pblicos: no interior destes h grande risco de difuso do vcio, diante da grande concentrao de pessoas que se utilizam diariamente deles para sua locomoo. Cumpre verificar que a causa de aumento de pena se aplica apenas para as infraes praticadas no interior dos transportes pblicos e no em suas ime diaes. Alm de o inciso utilizar a expresso "em transporte pbli co", indicando que o delito deve ser praticado em seu interior, no teria sentido a maior incriminao de crimes praticados nas imedi aes dos referidos veculos, principalmente em razo do desloca mento constante destes. Veja que no teria lgica punir um traficante com a pena majorada simplesmente porque em frente sua "boca de fumo" passa uma linha de nibus.

Apesar de muito amplo, este rol de lugares elencado pela lei taxativo. Assim, no possvel ampliao para outros locais de grande aglomerao de pessoas, caso no se inclua em um dos locais descritos, como, por exemplo, se for praticado em uma praia. 153
IV - o crime tiver sido Pfatioado comYionoia,grav$. ameaa, empregada anna da fogo, OU qualqu$l' processo da.intitrlidao difusa ou oIetiva;

Estas causas de aumento no estavam previstas na Lei 6.368/1976. Em todas elas h um ncleo comum, que a utilizao de ameaa pelo traficante com o intuito de alcanar seus objetivos, seja direcionando a a vtimas determinadas, seja a uma coletividade ou nmero indeter minado de pessoas. 154 Vejamos separadamente cada uma das hipteses. Violncia ou grave ameaa Em relao ao uso de violncia e de armas, a nova Lei de Droga~ inovou atendendo orientao da Conveno contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas concluda em Viena, em 20 de dezembro de 1988, aprovada pelo Decreto Legislativo 162/1991 e incorporada ao ordenamento jurdico nacional pelo Decreto Executivo 154/1991. O art. 3., 5., desta Conveno determina que os pases signatrios asseguraro que seus tribunais possam levar em considera o circunstncias efetivas que tomem especialmente grave a prtica dos delitos de trfico, entre elas "o uso da violncia ou de armas pelo delinqente" (alnea d). Os delitos previstos nos arts. 33 a 37 em regra no so cometidos com violncia ou grave ameaa. Porm, eventualmente ser possvel que a vis absoluta ou vis relativa estejam presentes nos mencionados delitos. Por exemplo, se o traficante coage uma pessoa a transportar a droga para determinado lugar, ameaando-a de mal grave, estar caracterizada a hiptese em estudo. Inclui, tambm, a ameaa exercida com arma de brinquedo. Da mesma forma, se algum, utilizando violncia, ministra droga no corpo alheio, responder pela majorante.
153

Como aferir a expresso "imediaes"? Trata-se de conceito jurdico relativamente indeterminado, cujo preenchimento o magistrado dever efetuar tendo em vista as circunstncias do caso concreto e sempre luz da finalidade do dispositivo, que proteger tais locais contra as investidas do trfico. Assim, no h uma medida aritmtica. Incidir a causa de aumento de pena se o agente pode alcanar, com facilidade e em pouco tempo, os locais especialmente protegidos. Neste sentido, vale a lio de Vicente Greco Filho e Joo Daniel Rassi: "O termo 'imediaes' no pode ser convertido em medida aritmtica mas deve ser entendido dentro de critrio razovel, em funo perigo maior que a lei procura coibir; as imediaes, portanto, abrangem a rea em que poderia facilmente o traficante atingir o ponto protegido em especial, com alguns passos, em alguns segundos, ou em local de passagem obrigatria ou normal das pessoas que saem do estabelecimento ou a ele se dirigem".151 Para a configurao da causa de aumento entendemos que basta que o agente tenha conscincia de que est nas imediaes de algum dos lugares indicados. Porm, no preciso demonstrar, no caso concreto, que o agente visasse alcanar alguma das pessoas que estivesse nestes locais, pois o perigo presumido pelo legislador, com a simples possibilidade de o traficante alcanar, em qualquer momento, aqueles locaiS. 152
151 112

o exemplo

154

Ob. cit., p. 135.

Tambm nesse sentido, Vicente Greco Filho e Joo Daniel Rassi, ob. cit., p. 134.

fornecido por Isaac Sabb Guimares (ob. cit., p.139). Diversamente do que afirma Roberto Mendes de Freitas Junior (ob. cit., p. 91). entendemos que a violncia, grave ameaa e o emprego de arma de fogo direcionados contra uma nica pessoa caracterizar a majorante, desde que seja empregada para a prtica de um dos crimes previstos no caput do art. 40.

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Emprego de arma de fogo

o que se visa nesta hiptese a punio mais severa daquele agente que se vale da arma de fogo para a prtica do delito de trfico. Deve haver um nexo causal entre o uso da arma e a prtica de um dos crimes previstos nos arts. 33 a 37, demonstrando que aquela utilizada para a consecuo destes. No o simples porte da arma, mas o seu emprego para que se possa assegurar a execuo de um dos delitos mencionados. Por exemplo, os traficantes que se utilizam de armas para proteo e guarda da droga, seja de outros bandidos, seja da ao policial. Nesta hiptese, entende-se que haveria maior desvalor na conduta dos trafi cantes, que, alm de lesionarem a sade pblica, estariam a colocar em risco tambm a incolumidade de outras pessoas. Como compatibilizar a presente causa de aumento de pena com o que dispe o Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003)'1 Concordamos com as lies de Rogrio Sanches Cunha, quando afirma que o porte de arma de fogo poder ou no ser absorvido pelo delito de trfico, a depender das circunstncias do caso concreto. Ensina o referido Promotor de Justia: "Assim, se o agente porta a arma de fogo com a finalidade nica e exclusiva de praticar o trfico (meio para se atingir um fim), fica o art. 14 (ou 16) do Estatuto do Desarmamento absorvido. Situao diversa haver se o porte est fora do contexto ftico do trfico, surgindo, na hiptese, o concurso material de crimes (art. 69 do CP)155". Apenas relembramos que na primeira situao (absoro do art. 14 ou 16 do Estatuto do Desarmamento), incidir a causa de aumento em estudo, enquanto na segunda no.
Qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva A idia de se apenar mais severamente esta situao advm daquelas hipteses em que se obriga a comunidade a participar do trfico, como comumente visto em favelas. uma forma de violncia ou grave ameaa em que no se atinge um sujeito determinado, mas uma coletividade ou um nmero indeterminado de pessoas, com o intuito de coopt-los para os seus fins ilcitos. Por exemplo, chefes de trfico divulgam a idia de que necessria a participao da comu nidade no trfico, no de maneira direta e pessoal, mas mediante a idia
155

difusa de que quem no dos traficantes etc. Outro Luiz Carlos dos Santos recolher estipulados por

cooperar sofrer sanes, no ter proteo exemplo de intimidao difusa lembrado por Gonalves seria a existncia de toques de traficantes. 156

v.-caracterizado o trfico entre Estados da Ffldetao ou entre estes e o Distnto


Federal;

A nova Lei de Drogas introduziu a causa de aumento de pena para o "trfico interestadual". Nestes casos, como h uma maior amplitude geogrfica na atuao dos agentes, que atuam em mais de um Estado da Federao, a nova Lei os apenou mais severamente. Realmente, quando os agentes atuam entre Estados diversos da federao ou entre estes e o Distrito Federal, a coletividade visada e atingida maior do que naqueles delitos ocorridos em apenas um Estado. Se maior parcela da populao nacional afetada, maior o risco que o agente cria para a sade pblica. Desde logo, uma questo preliminar deve ser enfrentada. A pre sente causa de diminuio se refere ao "trfico", enquanto na cabea do artigo afirma-se que as causas de aumento se aplicam aos crimes dos arts. 33 a 37. Surge a dvida, portanto, sobre qual o mbito de aplicao da presente majorante: aplicar-se-ia somente ao art. 33 ou tambm aos demais artigos indicados no caput? Entendemos que o legislador, ao mencionar "trfico", est se referindo a todos os crimes indicados no caput do art. 40. De certa forma, os delitos indicados nos arts. 33 a 37 so infraes que circundam a prtica do trfico propria mente dito, no sendo desarrazoado afirmar que so todos formas de participao na consecuo do objetivo previsto no art. 33, caput. Em outras palavras, todos aqueles crimes poderiam incidir como condutas auxiliares ao trfico, mas que o legislador ou antecipou a punio, ou erigiu em exceo teoria monista do concurso de agentes. Tanto assim que o art. 3. 0 da Conveno contra o trfico ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas, ratificada pelo Decreto 154, de 26.06.1991, inclui todas as condutas indicadas nos arts. 33 a 37 dentro do conceito de "trfico de drogas". 157 Ademais, tal interpretao est mais consen tnea com a finalidade da norma, que visa punir mais gravemente
156

Ob. cit., p. 221.

157

Ob. cito No sentido do texto esto as

de Isaae Sabb Guimares (ob. dt., p. 140-142).

"~

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aquelas situaes de maior amplitude territorial. No bastasse, dentro do microssistema introduzido pela nova Lei de Drogas, o legislador entendeu que se caracterizam como condutas mais gravosas - portanto as equiparando dentro do conceito de trfico todas aquelas indicadas no art. 44, quais sejam, os arts. 33, capat e 1.0, e arts. 34 a 37. Por fim, de se relembrar que uma das regras mais comezinhas de interpretao ensina que o pargrafo deve ser interpretado de acordo com o que dispe o capat do artigo ao qual faz referncia. Assim, segundo entendemos, um financiamento ao trfico praticado entre Estados da Federao ou uma associao para o trfico que possua tentculos em mais de um Estado sero agravados pela referida causa de aumento. De outro giro, luz da ratio subjacente presente majorao, entendemos que para a caracterizao da causa de aumento no ser necessrio que a droga efetivamente tenha que "tocar" mais de um Estado da Federao, bastando que se comprove que a inteno do agente era conduzi-la a outro Estado, valendo-se do mesmo raciocnio empregado pela jurisprudncia quando trata do delito transnacional. Assim, se um agente detido com droga no interior de seu veculo, em uma rodovia interestadual, a poucos quilmetros de ultrapassar a fronteira com outro Estado, direo para onde se comprova que era sua inteno levar a droga, entendemos que se aplicar a majorante em estudo. Certamente esta posio no estar isenta de crticas, mas entendemos que a posio que mais se coaduna com a interpretao teleolgica do dispositivo. Questo relevante versa sobre a possibilidade de se aplicar simul taneamente as causas de aumento de pena referentes transnaciona lidade (inc. 1) e transestadualidade (inc. V). Assim, se um agente, conduzindo um veculo com drogas do Paraguai, entra no Brasil pela fronteira com o Estado do Paran e, aps atravess-lo, adentra no Estado de So Paulo, com destino final cidade de So Paulo, responder pelas duas causas de aumento (incisos 1 e V) ou por somente uma delas? Entendemos que deve ocorrer a dupla majorao. Como j adiantamos, cada uma das causas de aumento de pena possui mbito de proteo e enfoque diversos. Enquanto a transestadualidade visa punir a maior amplitude territorial da conduta, que potencializar o risco ao bem jurdico (sade pblica nacional), no caso do trfico transnacional, a ratio do maior agravamento na punio est na violao ordem jurdica e aos interesses de mais de um pas. A corroborar que as esferas de proteo so diversas, basta verificar que o legislador colocou cada uma das majorantes em incisos diversos, demonstrando, nitidamente, que possvel a dupla majorao, sem que se possa falar em bis in idem. ls8
VI - sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou adolescente oua quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ousuprimk:la a capacidade de entendi mento e determinao;

A razo de ser da presente causa de aumento a proteo de pessoas que se encontram em situao de maior vulnerabilidade, mais facilmente suscetveis ao consumo de drogas ou de serem cooptadas para as prticas delitivas. Na Lei 6.368/1976 punia-se o agente apenas quando visasse as pessoas indicadas. Majoritariamente se entendia, por falta de amparo legal, que no estaria caracterizada a causa de aumento quando o agente praticasse o delito em conluio com elas. 159 Com a nova Lei de Drogas a majorante se aplica no apenas quando o agente vise a tais pessoas, mas tambm quando o agente as envolve, ou seja, se pratica o delito em concurso eventual ou em associao com alguma das pessoas que estejam nas situaes previstas no artigo. A conduta daquele que se vale de pessoas que esto em situao de menor resistncia certamente mais censurvel e por isto agiu bem o legislador ao puni-las mais severamente. Neste passo, a nova Lei de Drogas tambm atendeu a disposio prevista na Conveno contra o Trfico Ilcito de Entorpe centes e Substncias Psicotrpicas concluda em Viena, em 20 de dezembro de 1988, aprovada pelo Decreto Legislativo 162/1991 e incorporada ao ordenamento jurdico nacional pelo Decreto 154/1991.

Portanto, no podemos concordar com Renato Marco neste ponto, para quem impossvel o cmulo entre as causas de aumento por suposto bis in idem, reconhecendo to-s aquela que decorre da transnacionalidade (ob. cit. p. 337). 159 Neste sentido, lecionava Vicente Greco: "Tambm no haver o aumento de pena se o menor ou incapaz no for especialmente viciado, mas simplesmente estiver envolvido no fato, como, por exemplo, em co-participao" (ob. cit. p. 129). Tambm neste sentido, Damsio de Jesus, ob. cit. p. 107. A jurisprudncia seguia este entendimento: "Uso de entorpecente. Configurao do delito. (...). A presena ocasional do menor no crime de uso de entorpecente no leva aplicao da causa de aumento prevista no art. 18, I1I, da Lei 6.3681l976, se a conduta do agente no visava a envolver o adolescente no mundo das drogas (... ). Recurso parcialmente provido" (TJMG APCR 000.313.907-8/00 - 2." C. Cdm. - ReI. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro - j. 26.12.2002).
158

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Em seu art. 3.0 , 5., a Conveno determina que os pases signatrios asseguraro que seus tribunais possam levar em considerao circuns tncias efetivas que tornem especialmente grave a prtica dos delitos de trfico, entre elas "vitimar ou usar menores" (alnea ,I). Assim, com a nova Lei, a pena ser aumentada se o agente envolver ou visar a: Criana ou adolescente Nos termos do art. 2. da Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente), considera-se criana a pessoa at 12 anos de idade incompletos e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Na Lei 6.368/1976, a causa de aumento se aplicava se o agente visava a menores de 21 anos. Talvez sob o influxo da maioridade civil a partir dos 18 anos, de acordo com o novo Cdigo Civil, a nova Lei de Drogas no mais se aplica para aquelas situaes em que o comparsa ou a vtima do delito seja maior de 18 e menor de 21 anos. Houve alterao benfica, que deve retroagir para atingir fatos ocorridos antes da nova Lei de Drogas. Com a nova causa de aumento de pena incidindo tambm na hiptese de o crime envolver menor, ser possvel a punio do agente tambm pelo crime de corrupo de menores, previsto no art. 1.0 da Lei 2.252/1954 ?160 A soluo deve ser analisada em cada caso concreto. Se o agente corromper o menor ou facilitar a sua corrupo, zindo-o na seara criminosa, responder pelo crime de trfico em concurso com o art. 1.0 da Lei 2.252/1952, sem a aplicao da majorante. Por outro lado, no caracterizado, por qualquer forma, o crime de corrupo de menores (por exemplo, se o menor j fosse corrompido), dever aplicar o magistrado a causa de aumento em exame. 161 No admitimos, portanto, o agente apenado concomitantemente pelo crime de corrupo de menores e pela causa de aumento de pena do
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art. 40 da nova Lei de Drogas. As duas normas visam a proteger o menor, e aplic-las concomitantemente seria, em nosso juzo, dar enfoque penal para o mesmo fato, o que no se pode admitir, sob pena de odioso bis in idem. Interessante notar que a nova Lei no repetiu a previso da causa de aumento de pena quando a conduta visasse a pessoas com 60 anos ou mais, inserida no art. 18 da Lei 6.36811976 pela Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso). Poder, de qualquer forma, incidir a majorante se o idoso tiver suprimida ou diminuda a sua capacidade de entender e de querer, como veremos abaixo. Quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida a capacidade de entendimento e determinao. A hiptese se aplica para abranger a situao em que a pessoa, por qualquer causa, esteja com sua capacidade de entender e querer quando suprimida ou diminuda. A Lei utiliza a conjuno aditiva deveria ter se utilizado da conjuno alternativa "ou", pois basta que a capacidade intelectiva ou apenas a volitiva estejam atingidas para se ampliar a recriminao do agente. De qualquer forma, importante verificar que no apenas em razo de causas permanentes se aplicar a majorante, mas tambm em situaes temporrias, como a embria guez. Portanto, a hiptese ampla e poder abranger inclusive o idoso, como dito acima, desde que se demonstre que este, por qualquer causa, se encontrava na situao de hipossuficincia mencionada. Revogao da causa de aumento do concurso de pessoas

"Art. 1. Constitui crime, punido com a pena de recluso de I (um) a 4 (quatro) anos e multa de mil cruzeiros a dez mil cruzeiros, corromper ou facilitar a corrupo de pessoa menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando infrao penal ou induzindo-a a pratic-la." 16) Se o Ministrio Pblico denunciou pelo crime de trfico em concurso com crime de corrupo de menores, poder o magistrado, caso entenda no preenchidos os requisitos para caracterizao deste crime, condenar o agente nas penas do trfico, aplicando a majorante em estudo, por se tratar de mera emenda tia libelli, admissvel nos tennos do art. 383 do CPP,

o art. 18, I1I, da Lei 6.368/1976 previa duas causas de aumento distintas. A primeira ocorria quando o crime era cometido mediante a associao de pessoas e a segunda, quando visasse a pessoas em situao de hipossuficincia. Esta segunda causa foi mantida no inciso ora em estudo. Porm, a nova no previu mais como causa de aumento de pena o fato de o crime ter sido cometido em "associao". A doutrina e a jurisprudncia entendiam que esta causa de aumento se referia ao concurso eventual de pessoas, pois a associao permanente j estava tipificada autonomamente. A nova Lei de Drogas, porm, no previu o concurso eventual de pessoas como causa de aumento, razo pela qual verdadeira nova lei mais benfica. Como tal, ser retroativa para

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afastar o aumento de pena daqueles processos em andamento e para aqueles que j foram condenados com a pena majorada em decorrncia do concurso de agentes. O STJ, inclusive, j decidiu nesse sentido: "3. A Lei 11.343/2006, que revogou expressamente a Lei n.O 6.368/76, ao definir novos crimes e penas, no previu a incidncia de majorante na hiptese de associao eventual para a prtica dos delitos nela previstos. Logo, diante da abolitio criminis trazida pela nova lei, impe-se retirar da condenao do Paciente a causa especial de aumento do art. 18, inciso 111, da Lei 6.368/1976, em obedincia retroatividade da lei penal mais benfica. C..) Habeas Corpus concedido de ofcio para excluir da . condenao a majorante do art. 18, inciso 111, da Lei 6.368/1976, decorrente da associao eventual para a prtica do crime de trfico ilcito de entorpecentes" (STJ, 5. a T., HC n.200/SP, Rela. Laurita Vaz, Dl 12.03.2007, p. 307).
Vil - o agente financiar ou

Como sabido, o Direito Penal moderno no agasalha a punio de um autor pelo mesmo fato, sob pena de odioso bis in idem. 162 Assim, desde logo se verifica que de se excluir do mbito de incidncia da presente causa de aumento de pena aquelas situaes em que se configura o delito autnomo de financiamento ou custeio ao trfico, pois, do contrrio, estar-se-ia dando um duplo enfoque para a mesma situao ftica. Portanto, caso o agente financie os delitos previstos nos art<;). 33, caput e 1., e 34 da presente Lei, somente responder pelo delito do art. 36, sem a aplicao da majorante prevista no inciso em estudo. Assim, restaria a aplicao da presente causa de aumento aos delitos previstos nos arts. 33, 2. e 3., e 35 a 37. Porm, de logo se descarta a possibilidade de aplicao da causa ao art. 33, 3., que trata do uso compartilhado. Este delito, como se analisou, somente resta caracterizado se o agente oferece droga a algum, de maneira eventual e sem intuito de lucro, com O fim de consumo conjunto. O financiamento e o custeio parecem incompatveis com tal prtica, principalmente em vista do carter gratuito do uso compartilhado. Da mesma forma, em relao ao art. 33, 2., difcil de se imaginar uma situao em que algum financie o induzimento, a instigao ou auxlio ao uso. Entendemos tambm incabvel a majorante em estudo para o crime do art. 35, pois a conduta nele tipificada a do informante, que, como vimos, presta informaes para grupo, organizao ou associao. Se a sua colaborao no for por meio de informaes, mas a ttulo de financiamento, responder pelo delito do art. 36 e no do art. 37. Assim, tambm impossvel a aplicao da referida causa de aumento ao arL 37. Por fim, restaria apenas analisar o delito de associao (art. 35, caput). Porm, como dissemos quando do estudo do delito previsto no art. 36, o legislador no previu o financiamento ao delito de associao, por ser desnecessrio. Realmente, como o delito se consuma com a disponibilizao do bem ou dinheiro para a prtica de um dos crimes dos arts. 33, caput e 1.0, e 34, e sabendo-se que o delito de associao para o trfico justamente uma reunio estvel visando realizar um destes crimes, no exato instante em que houve disponibilizao do dinheiro para os associados, como a finalidade destes justamente

custear a. prtica do crimE!.

Importante relembrar que, de acordo com a determinao do caput do art. 40, a presente causa de aumento se aplicaria aos delitos previstos nos arts. 33 a 37 da nova Lei de Drogas. Assim, em um primeiro momento, poder-se-ia imaginar que a presente majorante se aplicaria a todo aquele que financiasse qualquer dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 da Lei. Ocorre que, como j comentado, o art. 36 criou um tipo autnomo para o agente que financiar ou custear qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1., e 34 da Lei. Como interpretar esta situao? Antes de responder pergunta, vale verificar se o legislador teve alguma inteno especfica em manter este inciso na Lei, ou se sua manuteno decorreu de falha na elaborao do texto aprovado. O que ocorreu, em verdade, foram sucessivas incluses e excluses do crime autnomo de financiamento, dadas as diversas fases de tramitao do projeto e as discusses ocorridas em cada uma destas fases. Ao final, proposta, na Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados, a reincluso do crime autnomo de financiamento e a conseqente excluso da causa especial de aumento de pena do inciso VII. No entanto, nada obstante a proposta tenha sido acatada, no se excluiu do projeto, por falha ou lapso, a causa de aumento referente ao financiamento ou custeio, sendo o projeto aprovado e a Lei 11.343/ 2006 sancionada com a redao prevendo tanto o art. 36 como a causa de aumento do financiamento ou custeio.

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Neste sentido: STF 04.09.1998.

HC 76.665-3/SP - 2." T - ReI. Min. Marco Aurlio - DJU

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praticar os crimes dos arts. 33, caput e 1.0, e 34, j houve consumao do delito de financiamento, independentemente da prtica de qualquer crime posterior visado pela associao. No possvel financiar a associao, sem que tambm se esteja a financiar os crimes visados pelos agentes. Assim, por j estar caracterizado o crime autnomo de financiamento, no se pode admitir a aplicao da causa de aumento de pena em estudo. Desta feita, por qualquer ngulo que se veja a questo, confirma-se que a presente causa de aumento de pena inaplicvel, luz da proibio do bis in idem. De qualquer sorte, a interpretao deste inciso causar bastante 'perplexidade e certamente dar azo a longas discusses doutrinrias e jurisprudenciais. 163

4.2.11 Delao premiada


Art. 41. indiciado ou acusado qu colaborar voluntariamente com a inves tigao policial eo processo criminal na identiflC8.odos demais co-autoras ou participes do crime e na recuperao total ou parcial do produto do crime. no caso de condenao, ter pena reduzida. de 1/3 (um tero)a 213 (dois teros).

o artigo trata da chamada delao premiada. Segundo Adalberto Jos Q. T. de Camargo Aranha, a delao ou chamamento ao co-ru "consiste na afirmativa feita por um acusado, ao ser interrogado em juzo ou ao ser ouvido na polcia, e pela qual, alm de confessar a autoria de um fato criminoso, igualmente atribui a um terceiro a participao como seu comparsa".I64
O legislador, consciente da necessidade de estimular a delao como uma das poucas formas de combater o crime organizado, premia o agente que o faz, concedendo-lhe uma causa de diminuio de pena de 1/3 a 2/3. A delao premiada surgiu no combate das grandes organizaes criminosas ocorridas nos Estados Unidos, notadamente a Mfia e a Cosa Nostra. Era uma verdadeira transao penal firmada entre os Procuradores Federais e alguns envolvidos, que seriam bene

ficiados com a impunidade caso fornecessem informaes suficientes que pudessem levar desestruturao das referidas organizaes e priso de seus integrantes. Posterionnente foi utilizada com sucesso na "Operao Mos Limpas", na Itlia, onde se conseguiu debelar grandes organizaes criminosas graas ao instituto da delao premiada. No Brasil, passou a ser utilizada a partir dos anos 90, principalmente com a introduo de sua previso pela Lei 8.072/1990. A Lei do Crime Organizado (Lei 9.034/1995), em seu art. 6., tambm previu uma hiptese de delao premiada, com reduo da pena de um a dois teros, para os crimes praticados em organizao nosa, quando a delao levasse ao esclarecimento de infraes penais e sua autoria. Por sua vez, a Lei 9.807/1999, que estabelece programas especiais de proteo s testemunhas e vtimas ameaadas, tambm trouxe disposies sobre a delao premiada, em seus arts. 13 e 14,165 aplicveis a todos os delitos e que poderiam levar, inclusive, ao perdo judicial do agente, dependendo das condies pessoais do delator e da eficincia da delao. Lei 10.409/2002, que tratava do procedimento aplicvel aos crimes da Lei 6.368/1976, tambm previu a delao premiada, em seu art. 32, 2. e 3..166 Era possvel, sob a gide daquela Lei, o
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Cumpre destacar que. para aqueles doutrinadores que defendem que o crime de financiamento seria habitual. a causa de aumento se aplicaria nas hipteses de finan ciamento eventual ou ocasionaL Neste sentido. Rogrio Sanches Cunha (ob. cit, p. 222). Como vimos. porm. o delito de financiar () trfico instantneo. Da prova no processo penal, 7. ed. rev. e atuaL, So Paulo: Saraiva, 2006. p. 132.

"Art. 13. Poder o juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, conceder o perdo judicial e a conseqente ex.tino da punibilidade ao acusado que, sendo prmrio, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigao e o processo criminal, desde que dessa colaborao tenha resultado: I a identificao dos demais co-autores ou partcipes da ao criminosa; II a localizao da vtima com a sua integridade fsica preservada; III a recuperao total ou parcial do produto do crime. 1.>"."N..."t" nico. A concesso do perdo judicial levar em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstncias, e repercusso social do fato criminoso." "Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a policial e o processo criminal na identificao dos demais co-autores ou partf'inpc crime, na localizao da vtima com vida e na recuperao total ou parcial do do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um a dois teros." 166 " 2. O sobrestamento do proeesso ou a reduo da pena podem ainda decorrer de acordo entre o Ministrio Pblico e o indiciado que, espontaneamente, revelar a existncia de organizao criminosa, permitindo a prso de um ou mais dos seus integrantes. ou a apreenso do produto, da substncia ou da droga ilcita, ou que, de qualquer modo, justificado no acordo, contribuir para os interesses da Justia. 3. Se o oferecimento da denncia tiver sido anterior revelao, eficaz, dos demais integrantes da quadrilha. grupo. organizao ou bando, ou da localizao do produto.

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sobrestamento do feito e tambm o perdo judicial ou a diminuio da pena em um sexto a dois teros. O sobrestamento e o perdo judicial no foram repetidos na atual Lei de Drogas. No caso da presente Lei, o prmio para o delator a reduo de um tero a dois teros da pena. Para tanto, a lei previu duas hipteses que demonstram a eficcia da delao: a identificao dos demais co autores ou partcipes do crime e a recuperao total ou parcial do produto do crime. Aqui, necessria uma correo: a nova Lei utilizou a clusula "produto do crime" de maneira incompleta. O produto do crime o bem obtido com a prtica delitiva, ou, como lecionava, com .sabedoria, o saudoso professor Srgio Marcos de Moraes Pitombo, "o resultado til imediato da operao delinqencial: bens, ou bem, produzidos pela indstria do infrator".167 A droga ser produto do crime apenas em determinadas condutas tpicas previstas na Lei de Drogas, tais como preparar, produzir e fabricar, pois nestes casos o resultado da atividade delitiva a prpria droga. Porm, no mais das vezes, a droga apenas o objeto material do delito, que, segundo Basileu Garcia, " o ser ou coisa em que incide a conduta crirninosa".168 Assim, na conduta de "vender" a droga apenas o objeto material, sendo o produto do crime o valor que o traficante recebe em contraprestao. Por isto, deve-se ampliar a expresso utilizada pela nova Lei para abarcar no apenas o "produto" do crime, mas tambm a droga. Neste sentido, inclusive, era melhor a redao do art. 32, 2.0 , da revogada Lei 10.409/ 2002, que utilizava a expresso "localizao do produto, substncia ou droga ilcita". Assim, apesar da expresso utilizada pelo legislador, deve-se entender que ser aplicvel a causa de diminuio de pena tanto quando o agente auxilia na localizao da droga quanto do dinheiro advindo da venda da substncia (este, em regra, o verdadeiro produto do crime de trfico). Como o legislador utilizou a conjuno alternativa entre as hipteses de aplicao do benefcio (colaborao na identificao dos demais co-autores ou partcipes do crime e na recuperao total ou parcial do produto do crime), poderia parecer, primeira vista, que
substncia ou droga ilcita, o juiz, por proposta do representante do Ministrio Pblico, ao proferir a sentena, poder deixar de aplicar a pena, ou reduzi-la, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois teros), justificando a sua deciso." Do seqestro no processo penal brasileiro, apud Guilherme de Souza Nucci, Manual de processo e execuo penal, So Paulo: RT, 2005, p. 329. Instituies de direito penal, 5. ed., So Paulo: Max Limonad, 1980, v. I, t. I, p. 241.

somente se aplicaria a causa de reduo de pena se o delator identi ficasse os partcipes e, ao mesmo tempo, auxiliasse na recuperao do produto do crime. Porm, apesar da conjuno aditiva, nada impede que o magistrado aplique a causa de reduo se o agente tiver delatado apenas quem so os demais partcipes da empreitada criminosa ou apenas onde se encontra a droga, dentro de suas possibilidades. Isto porque, em determinadas hipteses, o agente no saber onde se encontra o produto do crime ou, ainda, porque este j foi recuperado ou, ao contrrio, saber onde se encontra o produto do crime, mas no ter possibilidade de identificar os demais autores e partcipes. 169 Tal situao demonstra que o magistrado dever ter como parmetro sempre estas duas circunstncias na aplicao do benefcio, mas sem perder de vista as possibilidades do delator. l7o Se este tiver conhecimento das duas circunstncias, mas somente delatar uma dela,>, no poder se valer do benefcio. Porm, se tinha conhecimento de apenas uma das circuns tncias e, dentro de suas possibilidades, contribuiu com os interesses da Justia, poder o magistrado aplicar-lhe o benefcio, levando em considerao tal circunstncia na fixao do quantum a reduzir. Deve o magistrado, em sntese, observar qual foi a contribuio do delator para os interesses da Justia, luz das circunstncias indicadas no tipo, tendo em vista as possibilidades concretas do agente. Importante destacar que, apesar de se falar comumente em "acor dos de delao" entre o Ministrio Pblico e o acusado, estes depen dero sempre da concordncia, ao final do processo, do magistrado, que dar a ltima palavra e no estar vinculado, em hiptese alguma, ao "acordo" feito entre a acusao e a defesa. Portanto, durante o inqurito ou processo, o delator somente ter uma expectativa de direito, no podendo exigir do magistrado a observncia do "acordo" realizado. Neste sentido, tratando da Lei 9.807/1999, mas com inteira aplicao ao presente caso, leciona Adalberto Camargo Aranha: "Tanto o perdo judicial como a reduo da pena so atribuies especficas do magis

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Uma das caractersticas das grandes organizaes cnmmosas a diviso hierrquica e a diviso estanque de funes, de maneira que um agente somente conhece aqueles que alUam no seu campo de atribuies. Com o intuito de evitar que toda a organizao seja desbaratada, muitas vezes no h contatos diretos entre um executor e o "chefe" da execuo. 110 No mesmo sentido, Vicente Greco Filho e Joo Daniel Rass: "O 'e' entenda-se por 'ou', porque pode no haver produto do crime a recuperar ou somente a recuperao j seja relevante em si mesma" (Ob. ct. p. 144).

Iijiiiliililji

i,4 -.

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trado, com o que no se pode falar em 'acordos' com o Ministrio Pblico ou o rgo policial. A estes somente possvel a promessa de requerer ao juiz a aplicao do benefcio ao ru colaborador, como preceitua o art. 13 da Lei 9.807/1999".171 Em razo da omisso da nova Lei de Drogas, infelizmente o magistrado no poder utilizar a regra do art. 13 da Lei 9.807/1999, que permite, inclusive, o perdo judicial. Como a Lei de Drogas especal, afasta as regras gerais previstas na Lei de Proteo mencionada. De qualquer sorte, ao delator podero ser aplicadas as medidas de proteo previstas no art. 15 da Lei 9.807/1999. 172 Por fim, importante uma palavra sobre o valor da delao como prova. Apesar de o sistema de apreciao das provas adotado pelo nosso sistema processual penal ser o da persuaso racional (art. 157 do CPp m ), sem que o magistrado esteja vinculado a provas com valores previamente determinados, a jurisprudncia somente tem aceitado a delao com fora para a prolao de um decreto condenatrio se o delator, alm de assumir a sua prpria responsabilidade pelo crime, presta declaraes sinceras e coerentes com o conjunto probatrio existente nos autos.1 74 A restrio se deve ao reconhecimento de que motivos esprios podem levar algum co-ru a delatar outro.

4.2.12 CirculL'itncias preponderantes


Art. 42. juiz, na fixao das penas, considerar, com preponderncia sobre o previsto AO art. 59 do Cdigo Penal, a natureza e a quantidade da substncia ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Como sabido, nosso sistema adotou, no art. 68 do CP, o critrio trifsico na aplicao da pena, segundo o qual, na primeira fase, o juiz fixa a pena-base, tendo em vista as circunstncias judiciais do art. 59 do CP. Em um segundo momento, incidem as circunstncias agravantes e atenuantes da pena. 175 Na ltima etapa, por fim, o magistrado verificar as causas de aumento e diminuio de pena. 1i6 No art. 59 do CP, determina o legislador que o magistrado observe as seguintes circunstncias para fixao da pena-base: a) culpabilidade, b) antecedentes, c) conduta social. d) personalidade do agente, e) motivos, f) circunstncias do crime, g) conseqncias do crime, h) comportamento da vtima. Segundo o Cdigo Penal, analisando tais circunstncias, o magistrado ir fixar a pena-base, conforme seja necessrio e suficiente para reprovar e prevenir o crime. A nova Lei, no artigo em comento, tendo em vista as part.icularida~es que envolvem. os crimes relacionados s drogas, fixou que o magIstrado deve conSIderar, ao determinar a pena-base, com prepond~rnci~ so?re as circunstncias indicadas no art. 59 do CP, as seguintes Clrcunstanclas: a) natureza da substncia ou produto, b) quantidade da substncia ou produto, c) personalidade do agente, d) conduta social do agente. Veja que o magistrado no poder descartar totalmente as demais circunstncias judiciais do art. 59 do CP, mas sim que a pena dever se aproximar das circunstncias indicadas no artigo ora em estudo, que devem preponderar sobre aquelas.

4.2.13 Fixao da pena de multa


~rt. 43. Na fb(ao da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Let, o lull. atendendo ao que dispe o art. 42 desta Lei, determinar o nmero de dias-mUita, atribuindo a cada um, segundo as condies econmicas dos acusados, valor no inferior a 1/30 (um trinta avos) nem superior a 5 (Cinco) vezes o maior salrio mlnimo.
Pargrafo nico,. As multas, que em caso de concurso de crimes sero impostas sem~re c~mulatlvamente, podem ser aumentadas at o dcuplo se. em virtude da situaao econmica do acusado, consider-Ias o juiz ineficazes ainda que aplicadas no mximo.

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Ob. cit., p. 139.

m 'Art. 15. Sero aplicadas em benefcio do colaborador, na priso ou fora dela, medidas

especiais de segurana e proteo a sua integridade fsica, considerando ameaa ou eventual ou efetiva. 1. Estando sob priso temporria, preventiva ou em decorrnci'l de tlagrante delito, o colaborador ser cus/oJado em dependncia separada dos demais pre,os. 2. Durante a instruo criminal, poder o juiz competente determinar em favor do colaborador qualquer das medidas previstas no art. 8. desta Lei. 3." No caso de cumprimento da pena em regime fechaJo. poder o juiz criminal detennnar medidas especiais que proporcionem a segurana do colaborador em relao aos demais apenados:' "Art. 157. O juiz fonnar sua convico pela livre apreciao da prova." I'~ "Mostra-se fundamentado () provimento judicial quando h referncia a depoimentos que respaldam delao dc co-rus. Se de um lado a delao, de fonna isolada, no respalda condena~o. de outro serve ao convencimento quando consentnea com as demais provas coligidas" (STF HC 75.226/MS - 2." T. ReI. Min. :Marco Aurlio - DiU 19.09.1997\.

Que no podem superar o mnmo e o mximo da pena. Neste sentido. Smula 231 do Su~r()r Trib~nal de Justia: "A incidncia da cn:unstncia atenuante no pode condUZir a reduao da pena abaixo do mnimo h:ga1". Nesta hiptese se.r possvel que a pena seja tixada acima ou abaixo dos limites estabeleCidos no tIpo penal,

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A Lei 6.368/1976 inovou ao prever, antes da alterao da nova Parte Geral do Cdigo Penal, a imposio da pena de multa com base no critrio do dia-multa. Com tal sistemtica visava-se a evitar que a corroso da moeda, decorrente do processo inflacionrio, tomasse a multa inaplic vel. Ocorre que a prpria Lei de Txicos prejudicou esta finalidade, ao estabelecer, em seu art. 38, 1., que o valor do dia-multa seria fixado "entre o mnimo de vinte e cinco cruzeiros e o mximo de duzentos e cinqenta cruzeiros", no o vinculando ao salrio mnimo. Mesmo prevendo a atualizao destes valores, na prtica isto dificultou a aplica o da pena de multa, criando severas divergncias jurisprudenciais. Com a alterao da nova Parte Geral, veiculada pela Lei 7.209/ 1984, introduziu-se a sistemtica do dia-multa como sistema geral de aplicao da pena de multa, vinculando-o aplicao do salrio mnimo. Apesar de algum dissenso inicial, prevaleceu a tese de que a sistemtica da Lei 6.368/1976 deveria permanecer intacta, no se aplicando as disposies da ento nova Parte Geral, em razo do princpio da especialidade. Com a nova Lei de Drogas, a questo est superada, devendo o magistrado atentar para a nova sistemtica introduzida, semelhante da Parte Geral do Cdigo Penal. Como os delitos previstos na Lei de Drogas demonstram, em regra, o carter mercenrio da conduta do agente, estipulou o legislador graves penas de multa, que podero afetar sensi velmente o patrimnio do criminoso, certamente com o intuito no somente de reprimir, mas tambm de dissuadir as prticas delitivas. Diante da agravao da pena, as disposies referentes aplicao da pena de multa no podero retroagir. 177 Por fim, importante relembrar que a pena de multa aqui tratada no se confunde com a multa prevista no art. 28 da nova Lei de Drogas, como j comentamos ao tratar deste artigo, ao qual remetemos o leitor.

multa, observando o mnimo e o mximo previstos no prprio preceito secundrio da norma penal incriminadora. Na segunda, deve o magis trado fixar o valor de cada dia-multa. Por fim, bastar ao magistrado multiplicar o nmero de dias-multa pelo valor de cada um deles, encontrando a pena de multa a ser aplicada. Vejamos separadamente cada uma destas fases.

4.2.13.2 Fixao do nmero de dias-multa


Na primeira etapa, afastando-se do que dispe a Parte Geral do Cdigo Penal, a Lei de Drogas j previu a quantidade mnima e mxima de dias-multa na sano de cada tipo penal. Assim, por exemplo, no delito de financiamento ou custeio ao trfico previu a Lei que o nmero de dias-multa variar entre 1.500 a 4.000. Como fixar o nmero de dias multa dentro deste patamar? luz do que dispe o Cdigo Penal, surgiram trs posies:
a) para a primeira, o juiz deveria observar a capacidade econmica do agente (art. 60 do CP);178 b) pela segunda, devem ser consideradas apenas as circunstncias judiciais previstas no art. 59, ou seja, apenas a primeira etapa de fixao da pena; 179 c) para a terceira, o magistrado dever considerar o critrio trifsico, estatudo no art. 68 do CP, fixando o nmero de dias-multa obser vando as circunstncias judiciais, posteriormente as circunstncias agravantes e atenuantes e, por fim, as causas de aumento e diminuio de pena. 180

4.2.13.1 Fixao da multa


Para a fixao da multa, so necessrias duas etapas para se chegar a seu valor. Na primeira, deve o magistrado fixar o nmero de dias
Conforme bem lembra Guilherme de Souza Nucci, os valores possveis de serem aplicados a ttulo de multa podem chegar a R$ 7.000.000.00. inclusive com previso de ser este valor aumentado em at dez vezes, Leis penais e processuais penais comentadas. p. 800.

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Neste sentido, Fernando Capez, Curso de direito penal, Parte Geral, 8. ed., So Paulo: Saraiva, 2005, v. I, p. 400. 179 Neste sentido: "Penal Pena de multa Clculo. 1. De acordo com sistema do dia multa adotado pela nova parte geral do CP no seu art. 49, a pena de multa deve ser calculada em duas fases distintas. Na primeira fase fixado o nmero de dias-multa, entre o mnimo de \O e o mximo de 360, considerando-se as circunstncias do art. 59 do diploma legal. Na segunda fase, determina-se o valor de cada dia-multa levando em conta a situao econmica do condenado. 2. Recurso no conhecido" (STJ - REsp 46698JDF 5: T., ReI. Min. Edson Vidigal. DJU 19.05.1997). IRO Neste sentido so os ensinamentos de Mirabete, Cdigo Penal interpretado, So Paulo: Atlas, 2000, p. 341 e Rogrio Greco, ob. cit.. p. 533. Na jurisprudncia. j decidiu
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Veja, portanto, que a discusso no cerebrina, possuindo Con seqncias prticas. Para a segunda posio no so consideradas para a fixao do nmero de dias-multa as circunstncias atenuantes e agravantes e sequer as causas de diminuio e aumento de pena. Ao contrrio, a terceira posio, alm de considerar estas circunstncias e causas de aumento na fixao da pena, autoriza que a pena de multa seja fixada acima ou abaixo do nmero de dias-multa previsto no preceito sancionador se incidir uma causa de aumento ou diminuio da pena, respectivamente. A nova Lei de Drogas afastou a aplicao da primeira posio, determinando que o nmero de dias-multa ser fixado atendendo ao que dispe o art. 42 desta Lei, ou seja, o magistrado dever analisar as circunstncias judiciais do art. 59, dando primazia para a natureza e a quantidade da substncia ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Entendemos que, apesar de a nova Lei de Drogas ter se remetido ao art. 59 do CP, com as alteraes indicadas no art. 42 da presente Lei, as circunstncias atenuantes e agravantes, bem como as causas de diminuio e aumento de pena devem ser consideradas pelo magistrado na dosagem do nmero de dias-multa a ser fixado, dentro do patamar fixado em cada tipo penal. Se a multa aqui disciplinada uma sano penal aplicada a determinado fato delituoso, dever o magistrado considerar as demais circunstncias que esto em tomo da prtica delitiva e que pesam na avaliao da necessidade de aplicao da sano penal. Segundo Mirabete, deve o nmero de dias-multa ser fixado "segundo o grau do injusto e da culpabilidade, assim como as exigncias de reprovao e preveno do crime".181 Considerar apenas as circuns tncias judiciais do art. 59 do CP, com as alteraes indicadas no art. 42 da presente Lei, quando existam outras que demonstrem o maior ou menor desvalor da prtica delitiva, seria conferir tratamento muitas vezes violador ao princpio da isonomia, uma vez que fatos mais graves
o STJ: A reduo prevista no art. 16 do CP (arrependimento posterior) deve incidir tambm sobre a pena de multa, ainda que esta seja a nica aplicada (STJ, REsp 1094261 RS. 5.a T., ReI. Min. Edson Vidigal, DJU 10.11.1997, p. 57.820). Neste sentido tambm: A fixao do nmero de dias-multa deve guardar proporcionalidade com o qllantllm da sano carcerria, incluindo agravantes, atenuantes, causas de aumento e diminuio (TRF 4." R. - ACr 2oo2.04.0!.005826-3/SC 8." T. - ReI. Des. Federal lcio Pinheiro de Castro - DJU 19. 11.2003. p. 962). penal, 11. ed.. So Paulo: Atlas. 2004. p. 696.

merecem reprimenda mais severa, da mesma forma que os fatos menos lesivos devem receber sano menos grave. Se esta razo se aplica sano privativa de liberdade, no vemos qualquer razo de discImen para no incidir tambm na pena de multa. Desta forma, por exemplo, se o agente for primrio, de bons antecedentes, no se dedicar s atividades criminosas nem integrar organizao criminosa e cometer o delito previsto no art. 33, caput ou 1.0 , da nova Lei de Drogas, dever o magistrado aplicar a causa de diminuio de pena de um sexto a dois teros (art. 33, 4.0 ) tambm na fixao do nmero de dias-multa. No mesmo sentido, caso o delito de trfico seja transnacional, o magistrado dever considerar a causa de aumento de pena de um sexto a dois teros prevista no art. 40, caput, da nova Lei para a fixao do nmero de dias-multa. Se assim no fosse, estar-se-iam tratando igualmente fatos criminosos que no possuem a mesma gravidade, em flagrante violao aos princpios da isonomia e da culpabilidade. Por fim, no demais relembrar que as causas de diminuio e aumento de pena podero determinar que o nmero de dias-multa seja fixado abaixo ou acima do nmero determinado no prprio tipo penal.

4.2.13.3 Fixao do valor de cada dia-multa

o segundo passo na fixao da pena de multa verificar o valor de cada dia-multa. Determinou o legislador, da mesma forma que dispe o Cdigo Penal, que este valor no ser inferior a um trinta avos e nem superior a cinco vezes o maior salrio mnimo. A revogada Lei 6.368/ 1976 dispunha, em seu art. 38, 3. 0 , que a pena pecuniria teria como referncia os valores do dia-multa que vigorassem poca do fato. A nova Lei de Drogas, contudo, no especificou a qual salrio mnimo est se referindo, se o do tempo do fato ou aquele vigente ao tempo da sentena. Porm, como sabido, decorrncia do princpio da legalidade que a lei que institui o crime e a pena deve ser anterior ao fato que se pretende punir (lex praevia ou princpio da anterioridade).182 Dentro deste contexto, visando evitar que o agente seja surpreendido com alteraes posteriores do valor do salrio mnimo, a pena deve ser aplicada tendo em vista a lei vigente ao tempo da prtica da infrao
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Francisco de Assis Toledo, ob. cit., p. 23.

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penal, fixando-se na sentena o salrio mnimo ento vigente poca do fato delituoso. Tal concluso se escora, ademais, no art. 49, 1.0, do CP, perfeitamente aplicvel diante da lacuna da nova Lei de Drogas. Para fixao do valor do dia-multa afastou-se a nova Lei da antiga disposio do art. 38, 1.0, da Lei 6.368/1976, que determinava que o montante do dia-multa seria fixado observando apenas o "prudente
arbtrio do juiz". A nova Lei suprimiu esta disposio e determinou
que o magistrado se atente apenas para as "condies econmicas" do
acusado na fixao do valor do dia-multa entre o mnimo de um trinta
avos e o mximo de cinco salrios mnimos. Deve o magistrado
. perquirir, portanto, no apenas os rendimentos e o patrimnio do
acusado, mas tambm suas dvidas e responsabilidades, principalmente
perante o sustento de seus familiares. 183 Encontrado o nmero de dias-multa e o valor de cada um deles, bastar ao magistrado multiplicar o nmero de dias-multa pelo valor concedido a cada um deles para se chegar ao valor da multa aplicada. Porm, caso o magistrado verifique que a pena de multa encontrada por esta frmula ser ineficaz para prevenir e reprimir a infrao, diante da situao econmica do acusado, a nova Lei de Drogas permite que ela seja aumentada at o dcuplo. A inovao veio em boa hora, pois no se admitia a aplicao do art. 60, 1., do CP - que prev o aumento at o triplo da pena de multa nesta situao antiga Lei de Drogas, em razo do princpio da especialidade e para no prejudicar o ru.

as intempries economlcas que ciclicamente assolam o pas, fugindo de sua ratio de prevenir e reprimir a infrao penal. 184 Apesar de alguma divergncia inicial, o Superior Tribunal de Justia passou a entender pacificamente que a correo monetria deve incidir a partir da data do fato delituoso.ls 5

4.2. J3.5 Destinao do valor da multa


A Lei 6.368/1976 previa que o valor da multa seria recolhido ao Tesouro Nacional. Diante da omisso da nova Lei, que no tratou do destino a ser dado multa penal, aplica-se a regra geral do art. 49, caput, do CP, destinando seu valor ao Fundo Penitencirio NacionaL Este foi criado pela Lei Complementar 79/1994 e regulamentado pelo Decreto 1.093/1994, e tem por finalidade proporcionar recursos e meios para financiar e apoiar as atividades e programas de modernizao e aprimoramento do Sistema Penitencirio Brasileiro.

4.2.13.6 Multa em caso de concurso de crimes


Determina o pargrafo nico do artigo em estudo que as multas aplicadas em caso de concurso de crimes sero sempre impostas cumulativamente. Ou seja, no caso de concurso material, formal ou crime continuado, as multas sero sempre somadas, aplicando-se apenas o critrio do cmulo material. Esta nova disposio tem a vantagem de afastar entendimento jurisprudencial, inclusive do Superior Tribunal de Justia, que entendia que, no caso de crime continuado, no se aplicaria o cmulo material, apesar da regra expressa do art. 72 do CP, sob o argumento de que o legislador tratou o crime continuado como crime nico. lsb Como bem criticava Mirabete, "a razo apresentada no
Neste sentido, vide: STJ - REsp 81.576/SP - 6." T. - ReI. Min. Vicente Leal DJU 17.06.1996, p. 21.532.
Neste sentido, vide: STJ REsp 256.606/RS - 5.3 T. - ReI. Min. Jos Arnaldo da Fonseca
- DJU 02.10.2000, p. 181.
'" "Recurso especial Penal Crimes contra o patrimnio Furto - Aplicao da pena. Multa unificada. Jnaplicabilidade do art. 72 do Cdigo Penal. 'No crime continuado, no h concurso de crimes mas crime nico. e, desta forma, em paralelismo com a pena privativa de liberdade, a unificao deve atingir tambm a pena de multa. Precedentes do STJ e do STF'. Recurso conhecido e parcialmente provido" (STJ _ REsp 493.2271 SP - 5: T. - ReI. Min. Jos Arnaldo da Fonseca DJU 22.09.2003, p. 356).
"I

4.2.13.4 Correo monetria


Fixado que o valor do salrio mnimo a ser utilizado o da data do fato delituoso, em razo do princpio da anterioridade da pena, deve o magistrado corrigir monetariamente este valor, apesar da omisso da Lei de Drogas neste ponto. Como a correo monetria visa apenas recompor o valor monetrio diante da inflao, no alterando a essncia da pena aplicada, perfeitamente possvel a sua aplicao, mesmo diante da omisso da Lei, pois no se est aumentando a pena aplicada, mas sim a adequando realidade monetria atual. No fosse assim, a pena de multa perderia qualquer expresso econmica, tendo em vista
'~3

Neste sentdo, Mirabete. Execuo penal, p. 696.

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convence, pois, alm do preceito expresso citado [art. 72 do CP], que abrange todas as formas de concurso de crimes, a fico da unidade do crime continuado apenas relativa. Por isso, pena de um crime acrescentada parte dessa pena (ou elevada at o triplo, em deter minados casos) pelos outros delitos. Portanto, no caso de concurso de crimes, em que se comina abstratamente pena privativa de liberdade e multa, quanto a esta vige o sistema do cmulo material" (esclare cemos).187 Aos argumentos levantados pelo saudoso professor, some se que o legislador, mesmo tendo conhecimento do posicionamento jurisprudencial antes mencionado, foi expresso em afirmar que as multas, em caso de concurso de crimes, "sero impostas sempre cumulat vamente".

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dbito no seja mais executado pelo Ministrio Pblico perante o Juzo criminal, a multa continua possuindo carter penal (no passando aos descendentes em caso de bito, por exemplo).

4.2.13.8 Comparativo: multa penal x multa coercitiva


Multa penal Previso legal Destinatrio
Art. 43.

Multa coercitiva

Art. 29.
Fundo Nacional Antidrogas.

Fundo Penjtencirio Nacional.

Entre 40 e 100 dias-multa. Poder ser aumentada at o dcuplo, nos termos do art, 43, pargrafo nico, da LeI. A natureza e quantidade de droga, bem como a personalidade e conduta social do agente, alm das circunstncias do art. 59 do CP.

4.2.13.7 Dvida de valor e procedimento para execuo da pena de multa


Critrios para fixao do di.... multa

No possvel seu aumento a1 o dcuplo.

Com a alterao do art. 51, caput, do CP pela Lei 9.268/1996 e no dispondo em contrrio a nova Lei de Drogas, a multa, aps o trnsito em julgado da sentena condenatria, ser considerada dvida de valor, aplicando-se-Ihe as normas da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no que conceme s causas interruptivas e suspensivas da prescrio. Desta forma, a pena de multa no passvel, em hiptese alguma, de converso em pena privativa de liberdade. Em relao ao procedimento para sua execuo, o Superior Tribunal de Justia tem entendido que o juzo criminal deve determinar a intimao do condenado para pagar a multa, nos termos do art. 50 do CP. No sendo pago o dbito, deve ser comunicada a Fazenda Pblica, que ir executar a multa perante o Juzo Cvel competente (Vara das Execues Fiscais), valendo-se das normas da Lei 6.830/1980. 188 Ressalte-se que, embora o
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Reprovabilidade da conduta recalcitrante.

Valor do dia-multa Critrio para fixao do valor do dia muRa

Um trinta avos a cinco vezes o malor

Um trinta avos ale trs vezes o valor maior salrio mnimo.

Condies econmicas dos acusados ..

CapaCidade econmica do agente. Sim, at os limites das foras da herana.

Transmisso aO$ herdeiros

No.

4.2.14 Vedao a benefcios


Art. 44.08 crimasprelflstQSnos>arts. 33., CSputIif".G.~ $4a37:~,~i so inafianveis e. tns.USCU~ SU/'$is'~~IlndLllto.a~e.llbatdIl~ provisria, vedada a conVEr$o desl!at\penas emrEaStritivas$ direitos.

.qe.,

Pargrafo nioo. 1\I0s ritnespre\listos csputdesfeartlg, dar-se- o


livramento condicional a.ps() tumprimefltQde 2/3 {doiS teros) da pena,vedada

sua concesso ao relncidenteespecfficQ. E'(ecuo penal, p. 697. "Recurso especial - Penal ecuo - Pena de multa Not~ficao para pagamento Juizo da execuo penal - Cobrana Inadimplemento - Fazenda pblica Art. 51 do CP, alterado pela Lei 9.268/1996 I. A orientao da Terceira Seo desta Egrgia Corte firmou-se no sentido de que compete ao Juzo da Execuo Penal determinar a intimao do condenado para realizar o pagamento da pena de multa, a teor do que dispe o art. 50 do Cdigo Penal; e, acaso ocorra o inadimplemento da referida obrigao. o fato deve ser comunicado Fazenda Pblica a fim de que ajuze a execuo fiscal no foro competente, de acordo com as normas da Lei 6.83011980. porquanto a Lei 9.26811996, ao alterar a redao do art. 51 do Cdigo Penal, afastou

A Constituio Federal determina, em seu art. 5., XLIII, que a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos.
a titularidade do Ministrio Pblico. 2. Recurso Especial conhecido e provido" (STJ a - REsp 459.750JSP - 5. 1'. - Rela. Min. Laurita Vaz - DJU 15.09.2003, p. 351).

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Verifica-se que o Poder Constituinte Originrio determinou trata mento mais severo aos chamados crimes hediondos e equiparados. Veja, de logo, que o crime de trfico de drogas no considerado crime hediondo, mas crime equiparado a este. A razo de o Constituinte ter separado os crimes hediondos dos equiparados foi assegurar a estabi lidade na considerao destes ltimos como crimes mais severamente punidos. Explique-se. Para os crimes hediondos o constituinte autorizou que a lei defina e indique quais crimes sero qualificados como tal (atualmente os previstos no art. 1.0 da Lei 8.072/1990, mas cujo rol pode ser alterado por lei ordinria, como j ocorreu). Para os trs crimes equiparados ao hediondo, no deixou a mesma margem. Assim, para o trfico de drogas, o terrorismo e a tortura, no poder a lei deixar de conceder-lhes tratamento mais severo, pois o prprio constituinte j engessou a atividade do legislador neste ponto. Como no havia nenhum tipo penal na Lei 6.368/1976 com a rubrica de "trfico ilcito de entorpecentes" (agora trfico de drogas), sempre reinou divergncia na doutrina e jurisprudncia sobre quais crimes, dentre os arrolados naquela Lei, poderiam ser enquadrados neste conceito. Por exemplo, em relao ao delito de associao para o trfico, anteriormente previsto no art. 14 da Lei 6.368/1976, a jurisprudncia no o considerava crime equiparado ao trfico para fins de aplicao do regime jurdico previsto na Lei 8.072/1990. A nova Lei de Drogas, visando evitar referida discusso, determinou serem enquadrveis no conceito de trfico de drogas as infraes previstas nos arts. 33, caput e 1.0, e 34 a 37 da nova Lei de Drogas, conferindo-lhes tratamento mais severo. Afasta-se, portanto, qualquer discusso: hoje o crime de associao para o trfico considerado trfico para fins de aplicao do regime mais severo. Por excluso, no so considerados equiparados a hediondos os crimes previstos nos arts. 28 (porte para consumo prprio), 33, 2. (auxlio ao uso) e 3. (uso compartilhado), 38 (prescrio culposa) e 39 (conduo de embarcao ou aeronave sob o efeito de droga) da nova Lei de Drogas. Obedecendo ao mandamento constitucional, a nova Lei de Drogas proibiu aos crimes de trfico de drogas diversos benefcios. Vejamos os benefcios restringidos:
a) Vedao da fiana: A proibio da fiana decorre do prprio texto constitucional, que detennina a inafianabilidade dos delitos hedion

dos e equiparados. Alis, esta disposio j era prevista no art. 2., II, da Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/1990). b) Vedao do sursis: A nova Lei de Drogas inovou ao proibir a suspenso condicional da pena para os crimes de trfico. Este benefcio est regulado nos arts. 77 e seguintes do CP, sendo aplicvel para aquelas condenaes, em regra, no superiores a dois anos. A Constituio no proibiu este benefcio e sequer a Lei 8.072/1990 o vedava expressamente aos crimes hediondos e equiparados. Apesar do posicionamento de parte da doutrina, a jurisprudncia, inclusive do STF, entendia que era este instituto incompatvel com os crimes hediondos e equiparados,189 pois a pena destes crimes deveria ser cumprida em regime integralmente fechado. Com a recente alterao do entendimento do STF, admitindo a progresso de regime mesmo para crimes hediondos e equiparados, como veremos abaixo, a proibio expressa da concesso do sursis aos crimes de trfico veio em boa hora. Diante da vedao expressa, no h que se falar em inconstitucionalidade da regra, pois o legislador pode ampliar ou limitar a concesso destes benefcios, sem que se tenha violao a qualquer norma constitucional. c) Vedao da graa, indulto e anistia: A graa, o indulto e a anistia so espcies de clemncia soberana, de "indulgncia do prncipe", em que o Estado renuncia ao seu Direito de Punir, por questes de poltica criminal. Enquanto a anistia de competncia privativa do Congresso Nacional (art. 48, VIII, da CF), cabe ao Presidente da Repblica a concesso do indulto e da graa (art. 84, XII, da CF). Quando da edio da Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/1990), em que se previu, no art. 2., I, a proibio de concesso destes benefcios aos crimes hediondos e equiparados, parte da doutrina se insurgiu quanto impossibilidade de concesso do indulto, haja vista que a Constituio somente teria proibido a graa e a anistia. Porm, esta posio no foi aceita pela jurisprudncia, principalmente do STF, que entende que o tenno graa, previsto na Constituio,

IRQ

"Habeas corpus - Prtica de crime hediondo - Condenao pena de dois anos de recluso Pretendida concesso do sursis - Inadmissibilidade - Pedido indejrido _ incabvel a concesso do sursis em favor daquele que foi condenado pelo delito de atentado violento ao pudor, ainda que satisfeitos os pressupostos subjetivos e objetivos fixados pelo art. 77 do CP, pois, tratando-se de crime hediondo, a sano privativa de liberdade deve ser cumprida integralmente em regime fechado" (STF - HC 72.697 _ 1.' T. - Ac. relator pl o acrdo Celso de Mello - DJU 21.05.1999, p. 3).

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englobaria o indulto. 19o Segundo este Egrgio Tribunal, ainda, a comutao da pena seria uma espcie de indulto parcial, no sendo passvel de aplicao aos crimes hediondos e equiparados. d) Vedao Concesso de Liberdade Provisria: Vedou-se, ainda, aos crimes de trfico a liberdade provisria, nos termos do que anterior mente era previsto no art. 2., lI, da Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/1990). A liberdade provisria instituto que visa substituir a priso em flagrante, a priso decorrente de sentena condenatria recorrvel (art. 594 do CPP) e a priso decorrente de pronncia (art. 408 do CPP), quando estas no se mostrarem mais necessrias. Como o prprio nome demonstra, uma liberdade em que o agente, em regra, fica vinculado ao processo, devendo observar determinadas condies, sob pena de ser revogada a liberdade concedida. Com a edio da Lei 11.464, de 28 de maro de 2007, que entrou em vigor no dia seguinte, alterou-se o art. 2. 0 da Lei 8.072/1 990, acabando se com a vedao da concesso da liberdade provisria aos crimes hediondos e equiparados. Questiona-se: manteve-se intacta a regra da vedao liberdade provisria na Lei de Drogas? Em princpio, pela aplicao do princpio da especialidade, poder-se-ia defender que a presente Lei especial em relao Lei 8.072/1990 (que seria, para tal fim, lei geral). Todavia, entendemos que a Lei 11.464/2007 revogou tacitamente a proibio de liberdade provisria prevista na Lei de Drogas, pois norma posterior e se referiu expressamente ao crime de trfico.191.192 A jurisprudncia, no entanto, sob a gide da

nova Lei, j decidiu pela proibio de liberdade provisria para os crimes previstos no art. 44 da Lei 11.343/2006, lei especial em relao Lei dos Crimes Hediondos e no revogada pela Lei 11.464/2007. 193 De qualquer sorte, interessante anotar que, no dia 23 de maio de 2007. o STF, ao julgar a Ao Direta de lnconstitucionalidade 3.112, decidiu que o art. 21 do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2(03), que vedava a liberdade provisria aos acusados de posse ou porte ilegal de arma de uso restrito, comrcio ilegal de arma e trfico internacional de arma, seria inconstitucional, por violao aos princpios da pre suno de inocncia e do devido processo legaL Referida deciso indica uma forte tendncia da Egrgia Corte em no admitir mais a restrio liberdade provisria pelo legislador. 194 e) Vedao da converso da pena em restritiva de direitos: A nova Lei de Drogas inovou ao proibir a converso da pena aplicada em restritiva de direitos. Segundo o disposto no art. 44 do CP, possvel ao juiz substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos desde que a pena aplicada no seja superior a quatro anos, 195 que o crime no seja cometido com violncia ou grave ameaa, que o condenado no seja reincidente em crime doloso e que as circuns tncias do crime indiquem que a substituio suficiente para reprimir
possvel o lratamento dspare entre os crimes hediondos e equiparados. Realmente, quando da edio da Lei 9.455/1997, que permitiu a fixao do regime inicial fechado (art. L, 7.), a doutrina tentou estender tal regra aos demais crimes hediondos e equiparados, com fulcro no princpio da isonomia. O STF no aceitou tal teste e acabou por editar a Smula 698: "No se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progresso no regime de execuo de pena aplicada ao crime de tortura". 193 Nesse sentido: "O artigo 44 da Lei Especial 11.343/2006 manteve a proibio da liberdade provisria ao trfico de drogas. no revogada pela 11.464/2007, que modificou o artigo 2., inciso lI, da Lei 8.072/1990. Ordem denegada" (TJRS, 3.a Cmara Criminal, HC 70019151349, Rela. Elba Aparecida Nicoll Bastos, julgado em 26.04.2007); "Verificada a regularidade do auto de priso em flagrante, no h constrangimento ilegal em se negar o pedido de liberdade provisria ao paciente que responde ao penal por trfico de entorpecenles, uma vez que o art. 44 da Lei 11.343/2006 veda a concesso do benefcio aos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1. 0 , e 34 a 37, da referida lei. Por outro lado, a Lei 11.464/2007, que alterou o art. 2., TI, da Lei 8.072/1990, no modificou a situao dos rus que respondem por trfico de drogas, no que se refere liberdade provisria, j que a Lei de Txicos especial em relao Lei dos Crimes Hediondos. Habeas corpus denegado" (TJMG, HC 1.0000.07.453755-6/000(1), ReI. Ediwal Jos de Morais. Dl 30.05.2007). 191 Conforme noticiado no stio do STF (www.stf.gov.br). no dia 23 de maio de 2007. Inclusive de se destacar frase proferida pelo Ministro Cezar Peluso: "No confio em uma disposio legal que restringe a liberdade provisria". IOj Salvo crime culposo, em que no h limite de pena.

190

O Plenrio do STF, ao declarar a constitucionalidade do inciso I do art. 2. da Lei 8.072/ 0 1990, assentou que o tenno "graa" previsto no art. 5. , XLIII, da CF engloba o "indulto" e a "comutao da pena", estando a competncia privativa do Presidente da Repblica para a concesso desses benefcios limitada pela vedao estabelecida no referido La T. dispositivo constitucional. Habeas corpus indeferido (STF - HC 8l567/SC DlU 05.04.2002. p. ReI. Min. limar Galvo Em verdade, a proibio liberdade provisria em qualquer situao acaba por trazer incoerncias no sistema, pois se o agente for preso em flagrante, deveria aguardar lodo o processo detido, enquanto se no fosse preso nesta situao, poderia aguardar o processo em liberdade G que no h em nosso sistema a priso preventiva obrigatria). Entendemos que a alterao superou esta incoerncia. Parte da doutrina passou a entender que no seria mais possvel a vedao da liberdade provisria apenas para a Lei de Drogas, pois seria desproporcional conced-Ia para autores de homicdios qualificados e estupros, por exemplo. e no a conceder para o traficante. Neste sentido: A Lei dos Crimes Hediondos aps a alterao de seu artigo 2., Csar Dario Mariano da Silva e Elosa de Souza Arruda, disponvel em www.cpc.adv.br. acessO em 12.06.2007. Afirmando ser impossvel a distino, por violao isonomia, est Luiz Flvio Gomes (ob. cit.,p. 233). Cumpre destacar, porm, que o STF j afirmou que

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e prevenir a infrao. Na Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/1990) no havia proibio expressa substituio da pena privativa aplicada por restritiva de direitos, razo pela qual surgiu grande divergncia sobre a possibilidade de substituio. O STJ I96 e, inicialmente, o STF I97 vinham entendendo que, diante da necessidade de cumprimen to da pena em regime integralmente fechado, era incompatvel com a sistemtica dos crimes hediondos e equiparados a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O STF, porm, em deciso da l.a Turma, modificou este entendimento em setembro de 2005, admitindo a substituio da pena restritiva de direitos por privativa de liberdade, mesmo para crimes hediondos, ante a ausncia de proibio expressa. 198 Inclusive, em deciso recente (06.06.2006), o STJ admitiu a substituio expressamente. 199

Porm, em relao ao crime de trfico, agora h norma expressa vedando a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A nova Lei de Drogas entendeu que a substituio em testilha no seria necessria e suficiente para a preveno e represso destes delitos, vedando-a expressamente. Corno a substituio da pena se submete aos requisitos legais e a disciplina da matria regida pela legislao infraconstitucional, nada impede o legislador de restringir tal possibilidade, sem que se possa falar em inconstitucionalidade da vedao. Neste mesmo sentido, comentando a restrio em estudo,
Neste sentido: STJ - REsp 509928!MG 5.' T. - Rela. Min. Laurita Vaz DlU 06.10.2003, p. 313. m Neste sentido: STF - HC 8 I 259IPE I: T. - ReI. Min. Ellen Gracie - DlU 15.03.2002, p. 33. IY8 "Condenao Trfico de entorpecente - Crime hediondo. Pena privativa de liberdade. Substituio por restritiva de direitos. Admissibilidade. Previso legal de cumprimento em regime integralmente feehado. Irrelevncia. Distino entre aplcao e cumprimento de pena. HC deferido para restabelecimento da sentena de primeiro grau. Interpretao dos arts. 12 e 44 do CP. e das Leis 6.36811976, 8.072/1990 e 9.714/1998. Precedentes. A previso legal de regime integralmente fechado, em caso de crime hediondo, para cumprimento de pena privativa de liberdade, no impede seja esta substituda por restritiva de direitos" (HC 84928!MG, j. 27.09.2005, Dl 11.11.2005). 1<)') Neste sentido: "1. Declarada pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, na sesso de 23.02.2006 (HC 82.959ISP), a inconstitucionalidade incidental do art. 2., 1., da Lei 8.072/1990, que veda a progresso de regime nos casos de crimes hediondos e a eles equiparados, afastando o bice execuo progressiva da pena, no mais subsiste o fundamento para impedir a substituio da reprimenda corporal, quando atendidos os requisitos do art. 44 do CP. Precedentes. 2. Ordem concedida para restabelecer a substituio da pena aplicada pelo Juzo processante" (HC 53527, ReI. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 06.06.2006, publicado no Dl 26.06.2006, p. 177).
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leciona Nucci: "Nenhuma inconstitucionalidade existe, pois no se fere a individualizao da pena. Cuida-se de poltica criminal do Estado, buscando dar tratamento mais rigoroso ao traficante, mas sem padro nizao de penas".200 Assim, mesmo que o agente receba pena igual ou inferior a quatro anos (corno ocorrer se for aplicada a causa de diminuio de pena do art. 33, 4.), no se admite a substituio da pena corporal aplicada por restritiva de direitos. 20 ! De qualquer sorte, corno os tribunais estavam entendendo possvel a substituio de pena na legislao anterior, por falta de restrio expressa, a nova disposio que probe a substituio para o crime de trfico no poder retroagir para fatos ocorridos antes da entrada em vigor da nova Lei de Drogas. 202 Portanto, com a nova Lei de Drogas existiro duas sistemticas: para os crimes de trfico no ser admitida a substituio de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, enquanto para os demais crimes hediondos e equiparados, pela posio jurisprudencial que deve vir a prevalecer, no se impede abstratamente esta substituio (depen der do preenchimento ou no dos requisitos do art. 44 do CP).203
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Leis penais e proce.~suais penais comentadas, p. 802.


prprio ministro Marco Aurlio, no bojo do HC 84.414, decidiu: "No havendo a lei
em questo [dos crimes hediondos] afastado o instituto da suspenso condicional, como tambm quanto substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, descabe interpretao por analogia contrria defesa" (apud Luiz Flvio Gomes, p. 197). Veja, portanto, que o ministro do STF afirmou, a contrario sensu, que constitucio nalmente possvel ao legislador restringir tanto a suspenso condicional da pena quanto a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 202 Nesse sentido: "3. Presentes os requisitos do art. 44 do estatuto repressivo, impe-se o reconhecimento do direito substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, j que o delito foi praticado ainda na vigncia da Lei 6.36811976, revogada pela Lei 11.343/2006, que, em seu art. 44, veda expressamente o benefcio em questo. 4. Recurso provido para fixar o regime aberto para o cumprimento da condenao imposta paciente e determinar o retorno dos autos ao TribunaJ a quo, para que aplique a pena restritiva de direitos, bem eomo as condies de seu cumprimento, como entender de direito" (STJ, 5: T., RHC 20.384IPB, ReI. Arnaldo Esteves Lima, Dl 26.02.2007, p. 616); "lI - A partir da vigncia da Lei 11.34312006 (08.10.2006), foi vedada a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, para os delitos definidos no eaput e no I." do art. 33 da mencionada lei. III In casu, por ser mais benfico apelante, deve ser aplicado o regramento previsto no art. 44 do CP, em face da ultratividade da lei penai. IV Substituio da pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos (art. 44, 2., parte final, do CP), a serem fixadas pelo Juzo da Execuo. V Apelao a que se d provimento" (TRF 5: R., 4: T., ACR 4.608!CE, ReI. Ivan Lira de CarvaJho, Dl 29.11.2006, p. 1.236). 2J Luiz Flvio Gomes entende que no seria possvel tal distino de tratamento, por violadora isonomia (ob. cit., p. 234). Porm, de se ressaltar que o STF, como

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f) Restries ao livramento condicional: O livramento condicional uma

antecipao da liberdade do condenado, que, preenchidos determi nados requisitos de ordem objetiva e subjetiva, poder retomar ao convvio social antes de cumprir integralmente a pena, embora submetido a determinadas condies previstas em lei.

A Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/1990) inseriu o inciso V ao art. 83 do CP, determinando que caber o livramento condicional "cumprido mais de dois teros da pena, nos casos de condenao por crime hediondo, prtica da tortura, trfico i1cito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado no for reincidente especfico . em crimes dessa natureza". At a entrada em vigor da nova Lei de Drogas dois eram os requisitos para a concesso do livramento condicional aos condenados por crimes hediondos e equiparados: a) cumprimento de mais de dois teros da pena; b) no fosse reincidente especfico em crimes desta natureza. Em relao ao primeiro requisito, veja que o prazo de dois teros ser aplicvel tanto para os condenados primrios como para os reincidentes, no fazendo a lei qualquer distino. Por sua vez, veda se, sob a sistemtica do Cdigo Penal, a concesso do livramento condicional quando o condenado for reincidente especfico "em crimes desta natureza". Quanto ao conceito de reincidente especfico, surgiu na doutrina uma posio restritiva e outra ampliativa. Para a primeira, somente restaria caracterizada a reincidncia especfica se o agente fosse con denado definitivamente por um crime e, posteriormente, praticasse outro crime idntico, previsto no mesmo tipo penaI.204 Assim, para esta posio, seria reincidente especfico se, condenado definitivamente por um crime de homicdio qualificado, posteriormente viesse a praticar outro crime de homicdio qualificado. Para a teoria ampliativa, como o art. 83, V, faz meno a "crimes desta natureza", haver reincidncia especfica se for condenado definitivamente por um crime hediondo e equiparado e posteriormente vier a cometer outro previsto na Lei 8.072/ 1990, mesmo que diverso daquele. Portanto, para esta teoria, se o agente
dito, ao editar a Smula 698, j pennitiu o tratamento diferenciado pelo legislador entre os crimes hediondos e equiparados. de se lembrar que a reincidncia somente ocorre se o segundo delito for praticado at cinco anos aps o cumprimento ou extino da pena do primeiro crime, nos termos do art. 64, inc. I, do CP.

fosse condenado por um crime de trfico e posteriormente praticasse um crime de homicdio qualificado, estaria caracterizada a reincidncia especfica, a proibir a concesso do benefcio do livramento condiciona1. Esta ltima posio a majoritria na doutrina e na jurisprudncia. De qualquer sorte, a jurisprudncia somente admite a caracterizao da reincidncia especfica nestes casos se os dois crimes foram praticados aps a entrada em vigor da Lei 8.072/1990. 205 A nova Lei de Drogas, por sua vez, seguiu em parte a disciplina que fora introduzida pela Lei 8.072/1990. Dispe a nova Lei, no pargrafo nico do art. 44, ora em estudo, que nos crimes dos arts. 33, caput e 1.0, e 34 a 37 dar-se- o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros da pena, vedada sua concesso ao reinci dente especfico. Continuam os dois requisitos para a concesso do benefcio, conforme estudado acima, ou seja, cumprimento de dois teros da pena e no ser o condenado reincidente especfico. Ocorre que o conceito de reincidente especfico foi alterado pela nova Lei. Realmente, o legislador se remete, ao tratar do livramento condicional, apenas aos crimes da nova Lei de Drogas, mais especi ficamente aos previstos nos arts. 33, caput e 1.0, e 34 a 37. No h mais a referncia aos demais crimes hediondos e equiparados ou qualquer meno a delitos "desta natureza". Desta forma, o conceito de reincidente especfico, para fins da nova Lei de Drogas, somente pode ser tratado tendo em vista os crimes indicados na presente Lei, de forma que se vedar o livramento condicional se o ru for condenado definitivamente por um destes crimes e, posteriormente, vier a ser condenado por qualquer dos delitos indicados. Assim, por exemplo, se o agente for condenado por um homicdio qualificado e, posteriormente, for condenado pelo delito de trfico, no ser considerado reincidente especfico para fins de obstaculizar o livramento condicional. Restrin giu-se, portanto, o conceito de reincidente especfico, tendo a nova Lei de Drogas, voluntariamente ou no, se aproximado do conceito restritivo antes alinhavado. Como esta interpretao mais benfica, deve inclusive retroagir para aqueles que tiveram o benefcio negado. Duas ressalvas merecem ser feitas. A primeira, apenas a ttulo de esclarecimento, que a Lei de Drogas no chegou ao ponto de exigir que os dois crimes estejam previstos no mesmo tipo penal. Assim, ser
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Neste sentido: STJ - REsp 229.206/DF - 6," T. 20.08.2001, p. 544.

ReI. Min. Vicente Leal

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reincidente especfico se o agente for condenado definitivamente por um crime previsto no art. 33, caput, e, posteriormente, vier a ser condenado pelo delito previsto no art. 36 da Lei. O que se exige que ambos estejam no rol dos crimes previstos no caput do art. 44, ou seja, que ambos sejam considerados crimes de trfico. A segunda ressalva refere-se manuteno da vigncia do art. 83, V, do CP em relao aos demais crimes hediondos e equiparados. Em relao a estes, a regra permanece intacta, aplicando-se em sua inteireza quando no se tratar de reincidente especfico de trfico. Para os demais delitos hediondos e equiparados continuar sendo impedimento con , cesso do livramento condicional a reincidncia especfica em "crimes desta natureza", aplicando-se a teoria ampliativa acima mencionada. Assim, para fins de aplicao da clusula "crimes desta natureza", o crime de trfico continua sendo crime equiparado a hediondo e, portanto, incluindo-se nela. Nada impede, portanto, que o crime de trfico seja considerado como primeiro delito para fins de impedimento do livra mento condicional para outro crime hediondo ou equiparado que seja praticado posteriormente, pois o delito de trfico continua sendo crime equiparado a hediondo. Se o agente praticou um primeiro delito de trfico (que e continuar sendo equiparado a hediondo), pela regra do Cdigo Penal impedir-se- o livramento se o agente for condenado posterior mente por outro crime hediondo ou equiparado. Para o crime hediondo ou equiparado que se est impedindo o livramento condicional, por ser reincidente especfico em crimes "desta natureza", conforme deter mina o Cdigo Penal. E no se pode negar que o delito de trfico continua se enquadrando na categoria de crime equiparado a hediondo. Em sntese, com a nova Lei de Drogas, a situao a seguinte: para caracterizar o reincidente especfico e impedir o livramento dos crimes de trfico necessrio que o crime anteriormente praticado tambm seja de trfico, segundo a nova Lei de Drogas; para os demais delitos hediondos e equiparados continua vlida a regra do art. 83, V, impedindo-se a concesso deste benefcio se o crime anterior e o posterior forem da mesma natureza, inclusive incluindo o crime de trfico no primeiro delito. 206 Esta situao se deve ao fato de a regra

do art. 44, pargrafo nico, da Lei de Drogas somente ter excludo da aplicao do Cdigo Penal o reincidente especfico de trfico, sem ter alterado, no mais, o Cdigo Penal, que continua regulando as demais situaes. Assim, resumindo:
Primeira condenao Segunda condenao' Resultado

hediondo ou equiparado, no o trfico) TrfiCO

No reincidente especfico pela Lei de Drogas: faz jus ao benefcio do

reincidente especilco pefo CP e no faz jus ao benefcio do livramento,


condenao e no prazo de cinco anos da reincidncia,

edio da Lei 8,072/1990.

g) Regime inicial fechado e progresso de pena:

A nova Lei de Drogas no tratou expressamente sobre estes temas. Porm, a norma da Lei dos Crimes Hediondos aplica-se a todos os crimes hediondos e equiparados, salvo disposio expressa em contr rio. Assim, a omisso da nova Lei de Drogas no tem o condo de afastar a aplicao das disposies da Lei dos Crimes Hediondos, salvo se houver ressalva expressa, que no ocorreu no presente caso. Vejamos como evoluiu o tratamento da questo na Lei 8.072/1990. O art. 2., 1.0, da Lei 8.072/1990 determinava, em sua redao original, que a pena dos crimes hediondos e equiparados seria cumprida em regime integralmente fechado. Por um longo perodo esta norma foi conside rada constitucional pela jurisprudncia do STF, apesar de parcela da doutrina entender que era violadora do princpio da individualizao da pena, previsto no art. 5., XLVI, da CF. O STF, at ento, entendia que havia outras formas de se individualizar a pena. Com a alterao da composio do STF, porm, o Plenrio deste Egrgio Tribunal, em deciso proferida inter partes,207 entendeu que a
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No sentido da alterao do conceito de reincidente especfico para fins de livramento condicional na nova Lei de Drogas esto os ensinamentos de Luiz Flvio Gomes (ob. cit., p. 234), Samuel Miranda (ob. cit., p. 112), Csar Dario Mariano (Breves consideraes sobre a parte penal da nova lei anttxicos) e lsaac Sabb Guimares (ob. cit., p. 82).

Ou seja, esta deciso, em princpio, somente valer para as partes do processo em que foi proferida. A deciso do STF em controle difuso de constitucionalidade somente tem o condo se aplicar a todos (erga omnes) se for editada resoluo pelo Senado, nos

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nonna seria inconstitucional, em um verdadeiro exemplo de constitucionapo8 A questo foi ementada no HC 82.959-7, Marco Aurlio, julgado em 23.02.2006 e 1..09.2006, da seguinte
"Pena Regime de cumprimento Progresso - Razo de ser. A progresso no regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razo maior a ressocializao do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO BICE ART. 2., 1.0, DA LEI 8.072/1990 - INCONSTITUCIONA LIDADE EVOLUO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualizao da pena art. 5., inciso XLVI, da CF - a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do art. 2., 1.0, da Lei 8.072/1990".

nuaram a aplicar o regime integralmente fechado, no aceitando a deciso do STF, que realmente no tinha fora vinculante. Para afastar a insegurana em relao ao regime inicial, a Lei 11.464, de 28 de maro de 2007, jogou uma p de cal sobre a questo, alterando a redao do art. 2. 0, 1.0, para detenninar que a pena, por crime hediondo e equiparado (inclusive o trfico), ser cumprida inicialmente em regime fechado. De outro giro, em um primeiro momento, os Tribunais e magis trados que acompanharam a deciso do STF passaram a pennitir a progresso de regime nos tennos do caput do art. 112 da Lei 7.210/ 1984 (LEP) , com redao dada pela Lei 10.79212003, ou seja, quando o preso tiver cumprido, ao menos, um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento. 2lo No entanto, o Poder Legislativo, recentemente, editou a j mencionada Lei 11.46412007, que disciplinou a progresso de regime para os crimes hediondos e equiparados. Assim, o novo art. 2,0, 2. 0, da Lei 8.072/1990 pennite a progresso aps o de 2/5 (40%) da pena, se o apenado for primrio, ou 3/5 se reincidente, alm dos requisitos do art. 112 da LEP, j mencionados. Tais regras, como dito acima, diante da ausncia de disciplina na Lei de Drogas, aplicar-se-o aos crimes de trfico. Interessante anotar que a Lei 11.464/2007 no trouxe qualquer obstculo progresso para o reincidente especfico. Questo que se colocar sobre a retroatividade ou no das novas disposies relativas progresso de regime introduzidas pela Lei 11.464/2007. No temos dvidas de que so nonnas penais, pois regulam o direito de o Estado aplicar a pena (pretenso executiva). A
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Inclusive, o Superior Tribunal de Justa, pela sua 5.a Tunna, no HC 55.026/SP, entendeu ser possvel, aps a deciso proferida pelo STF no HC 82.959-7, a fixao do regime inicial aberto para o condenado por crime de trfico. 209 Muitos tribunais e magistrados, porm, conti
tennos do art. 52, X, da CF, suspendendo a eficcia da norma do art. 2., l.0, da Lei 8.072/1990, o que no ocorreu. ~O& Segundo Pedro Lenza, a mutao constitucional um processo informal de alleraao e sentido da Constituio, verdadeiras "alteraes no texto constitucional. A transformao no est no texto em si, mas na interpretao regra enunciada. O texto pennanece inalterado ( ...) Assim, o que nos interessa observar com este tema que quando tratamos de 'mutaes constitucionais' estaremos nos referindo a uma reinterpretao da nonna, sem, contudo, alterar-se o seu texto constitucional, que pennanece inalterado", Direito Constitucional esquematizado, 10. ed., So Paulo: Editora Mtodo, 2006, p. 60-61. 209 'Penal. Habeas corpus. Art. 12, caput, da Lei 6.3681l976. Crime equiparado a hediondo. prisional aberto. Possibilidade. Inconstitucionalidade do L do art. 2. da Lei 8.072/1990 declarada pelo STF. I - O Pretrio Excelso, nos termos da deciso plenria proferida por ocasio do julgamento do HC 82.959/SP, concluiu que o 1." do art. 2." da Lei 8.07211990, inconstitucional. TI Assim, uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, 2, alnea c, e 3., clc o art. 59 do Cdigo Penal, quais sejam, a ausncia de reincidncia, a condenao por um penodo igualou inferior a 4 (quatro) anos e a existncia de circunstncias judiciais totalmente favorveis, deve o condenado, por crime hediondo ou equiparado, cumprir a pena privativa de liberdade no regime prisional aberto. ( ...) Ordem concedida" (HC 55.026/SP; HC 2006/0036784-9 - ReI. Min. Flix Fischer, rgo Julgador T5 - Quinta Turma, Data do julgamento 12.06.2006, Dl 14.08.2006, p. 3(8).

Cumpre ressaltar que, mesmo no se prevendo mais o exame criminolgico, a ]uns prudncia do STF e do STJ tem entendido que o magistrado pode detenninar, discricionria e justificadamente, o exame criminolgico para aferir o mrito do agente (art. 33, 2. , do CP), principalmente naqueles crimes cometidos com violncia e grave ameaa. Neste sentido, no HC 88.231-MC, o Min. Celso de Mello afirmou: "No constitui demasia assinalar, neste ponto, no obstante o advento da Lei 10.792/2003 que alterou o art. 112 da LEP, para dele excluir a referncia ao exame criminol gico que nada impede que os magistrados detenninem a realizao de mencionado exame, quando o entenderem necessrio, consideradas as eventuais peculiaridades do caso, desde que o faam, contudo, mediante deciso adequadamente motivada, tal como tem sido expressamente reconhecido pelo E. Superior Tribunal de Justia (HC 38.7191 SP, ReI. Min. Hlio Quaglia Barbosa - HC 39.364/PR, ReI. Min. Laurita Vaz _ HC 40.278/PR, ReI. Min. Felix Fischer - HC 42.513/PR, ReI. Min. Laurita Vaz) (...)".

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questo, portanto, saber se as disposies da Lei 11.464/2007 so benficas ou no para o ru e, como conseqncia, se iro retroagir ou no para alcanar situaes ocorridas antes de sua vigncia (29 de maro de 2007). A apurao da benignidade, ou no, das disposies da Lei 11.464/2007, relativas progresso de regime, depender do paradigma a ser utilizado. Se o paradigma for o anterior art. 2.0 , 1.0 , da Lei 8.072/1990, que determinava o cumprimento da pena em regime integralmente fechado e, portanto, proibindo a progresso, a nova disposio ser considerada benfica e, dessa forma, dever retroagir. 211 Por outro lado, caso se utilize a deciso do STF, HC 82959, como paradigma, a nova lei ser malfica, pois anteriormente seria possvel a progresso aps 1/6 do cumprimento da pena. Embora seja correto afirmar que a deciso do STF no teve efeito vinculante, seja por ter sido editada no controle difuso e inexistir resoluo do Senado nos termos do art. 52, X, da Constituio, seja por inexistir smula vinculante sobre o tema, entendemos que as novas disposies da Lei 11.464/2007 so prejudiciais ao ru. Certamente, embora no valha para todos, qualquer ru que tenha praticado o fato sob a gide da Lei anterior poder ir ao STF e obter uma deciso igual proferida no HC 82.959. Se isso verdade, todos aqueles que praticaram o fato antes da Lei 11.464/2007 podero se beneficiar da deciso do STF, mesmo que ela no tenha efeitos vinculantes para os demais Tribunais. Assim, em verdade, seria apenas uma questo de tempo o STF estender a sua deciso a todos, seja porque os acusados bateriam s suas portas, seja

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Neste sentido leciona Luiz Carlos dos Santos Gonalves: "Finnamos convlcao no sentido de que a nova lei retroativa. Sua maior benignidade deve ser verificada, no diante da deciso do STF no HC 82.959-AC, mas em face da redao do artigo 2., 1.0, da Lei 8.072/1990". "Mas no chegamos ao ponto de dispensar a atuao do Senado Federal, pois tratar-se-ia de interpretao contra a Constituio. Para tanto, seria necessria uma refonna constitucional que suprimisse o artigo 52, X. Ainda que tal soluo possa ser preconizada (e com bons argumentos), ela ainda no se operou, no estando ao alcance da mutao constitucional infonnal negar vigncia e aplicabilidade a texto constitucional (...) Em concluso, o artigo 2., 1.0, da Lei 8.072/1990 estava em vigor. Quem o derrogou foi a nova Lei 11.464/2007 que, comparada com ele, mais favorvel. Quem for condenado ou estiver cumprindo pena, ter direito, assim, progresso de regime to logo cumpra 2/5 da pena, se primrio, ou 3/5, se reincidente" (Progresso de regime em crimes hediondos e equiparados: retroatividade e outras questes, disponvel em www.cpc.adv.br. acesso em 13 de junho de 2007). No mesmo sentido: A Lei dos Crimes Hediondos aps a alterao de seu artigo 2., Csar Dario Mariano da Silva e Elosa de Souza Arruda, disponvel em <www.cpc.adv.br>. acesso em 12 de junho de 2007.

porque o Senado viria a editar a Resoluo prevista no art. 52, X,212 seja porque o prprio STF acabaria por editar uma Smula vinculante sobre o tema. Assim, entendemos que, at a publicao da Lei 11.464/ 2007, a disposio legal do art. 2. o, 1.0 , da Lei 8.072/1990, valia apenas formalmente, mas no materialmente, pois o STF j havia rechaado o seu contedo. A posio contrria traria o risco de discriminaes e injustias, pois quem chegou ao STF at o dia 29 de maro de 2007 teria direito progresso desde que cumprido mais de 1/6 da pena, enquanto quem no conseguiu faz-lo at a referida data, teria que cumprir no mnimo 2/5 da pena. No vemos como tratar de maneira diversa, sob pena de ofensa isonomia e razoabilidade. Desta forma, entendemos que as novas disposies da Lei 11.464/2007 so irretro ativas. Nesse sentido, inclusive, foi a deciso monocrtica da Ministra do Superior Tribunal de Justia Maria Thereza de Assis Moura, no Habeas Corpus 80.401-SP, Dl 25.04.2007, quando asseverou: "Com efeito, apesar da inteno da autoridade coatora em aplicar o princpio da isonomia ao caso em apreo, estabelecendo condies diferenciadas para a concesso de benefcios aos condenados pela prtica de crimes hediondos, tal deciso no encontra amparo em qualquer comando normativo vigente, surgindo, nesse ponto, em um juzo de cognio sumria, razo para o deferimento da medida de urgncia. Isto, porque, a progresso de regime aos condenados pela prtica de crimes hediondos passou a ser regulada pela Lei n. o 11.464, de 29 de maro de 2007, que estabeleceu o lapso temporal de 2/5 da pena, tratando-se de ru primrio, e 3/5 da pena, no caso de reincidente. Todavia, a novel legislao aplicvel somente aos casos supervenien tes sua vigncia, alcanada na data de sua publicao, por dispensar tratamento mais severo aos condenados, pela prtica de crimes hedion dos que, at ento, em razo da deciso do Plenrio do Supremo Tribunal Federal, na sesso de 23.02.2006 (HC n. o 82.959/SP), que declarou a inconstitucionalidade incidental do art. 2. 0 , 1.0 , da Lei n. o

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de se destacar que est em discusso no STF, no bojo da Reclamao 4.335, a possibilidade de se dar efeito erga omnes em controle difuso (justamente a discusso gira em torno do HC 82.959-7, que entendeu inconstitucional a impossibilidade de progresso), mesmo sem a resoluo do Senado. Segundo o relator Ministro Gilmar Mendes, a deciso do STF j teria fora nonnativa suficiente, mesmo em controle difuso, para suspender a execuo de lei declarada inconstitucional. A resoluo do Senado serviria apenas para dar publicidade deciso proferida pelo STF. Neste sentido tambm decidiu o Min. Eros Grau. Houve pedido de vista e o julgamento estava suspenso at o fechamento desta edio.

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I
8.072/1990, eram submetidos ao lapso temporal previsto no art. 112, da Lei de Execues Penais, sendo o caso do paciente. Ante o exposto, defiro a liminar, para que o Juzo das Execues Criminais analise, de acordo com os preceitos da Lei de Execues Penais, o cumprimento dos requisitos objetivos e subjetivos pelo paciente."213

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Art. 45

inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determjnar-se de acordo com este entendimento. O Cdigo Penal, no art. 26, adotou o critrio biopsicolgico como regra. 214 A Lei de Drogas, seguindo a trilha j estabelecida pela anterior Lei 6.368/1976, tambm adotou o mesmo critrio. Assim, para o reconhecimento da inimputabilidade, segundo a Lei de Drogas, ser necessrio comprovar-se, cumulativamente: a) causa biolgica: que o agente era dependente ou que agiu sob o efeito de droga, proveniente de caso fortuito ou fora maior; b) conseqncia psicolgica: que em razo da causa biolgica o agente era inteiramente incapaz de deter minar o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com este entendimento; c) elemento temporal: que a conseqncia psicolgica exista no exato instante da ao ou da omisso. Para a comprovao da presena destes requisitos, a prpria Lei determina que se realize o exame pericial. Porm necessria uma distino. O pargrafo nico do artigo em anlise poderia dar a equivocada impresso de que as condies previstas no caput somente seriam reconhecveis por fora pericial. No verdade. A assertiva apenas vale para a comprovao da causa biolgica relativa depen dncia. Para comprovar que o agente agiu sob o efeito de droga, proveniente de caso fortuito e fora maior, no teria sentido realizar o exame pericial, pois este no ter o condo de afirmar se o agente estava, ao tempo da ao ou omisso, sob o efeito de droga e muito menos que esta decorreu de caso fortuito ou fora maior. Realmente, a condio biolgica, neste caso, passageira, impedindo a anlise posterior pelos experts. Ademais, no se exige qualquer habilitao especial para se verificar a ocorrncia de caso fortuito ou fora maior, pois esta ser comprovada por meio de outras provas, notadamente eventual exame clnico e testemunhas. 215 Assim, em concluso, o magistrado somente determinar a percia para comprovar a dependn cia. Tanto assim que o art. 56, 2., especifica esta percia como a "avaliao para atestar dependncia de drogas".

4.2.15 Da inimputabilidade
Art. 45. isento de pena o agente Que, em razo da depem::lnGia,

ou

sob

o efeito, proveniente de caso fortuito ou fora maior, de. droga.er~, ao tempo da ao ou da omisso, qualquer que tenha sido a infrao penal praticada, inteiramente incapaz de entendera carter ilfclto do fato Ou de determinar-se de acordo com esse entendmento. Pargrafo nico. Ouandoabsolver o agente,reconhecend,porfQI'a pericial, que este apresentava, poca do feto. previsto .. OE!ste artigo,. as condies referidas no caput deste artigo, podt determinar o jUiZ, ria sen~, o seu encaminhamento para tratamento .fl')dico. adequado.

Como se sabe, para que o agente possa responder por um fato criminoso dever praticar um fato tpico, antijurdico e culpvel. A culpabilidade denota um juzo de reprovabilidade sobre o autor do fato ilcito, que somente ser possvel se o agente for imputvel, se era possvel dele exigir outra conduta e, por fim, se possua potencial conscincia da ilicitude do fato por ele praticado. O artigo em estudo trata da chamada inimputabilidade, hiptese que, caso verificada, afastar o juzo de reprovabilidade necessrio para se poder condenar o agente. H, basicamente, trs critrios para se aferir a inimputabilidade. O biolgico, em que se exige apenas uma causa biolgica deficiente para se levar ao reconhecimento da inimputabilidade; o psicolgico, em que se afastar a imputabilidade desde que comprovado que o agente, ao tempo da ao, era inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato (conscincia) ou de determinar-se de acordo com este enten dimento (vontade), sem que seja necessrio comprovar qualquer causa biolgica deficiente; e, por fim, o biopsicolgico, em que se renem os elementos das duas teorias anteriores: alm de uma causa biolgica anormal, exige-se que o agente seja, ao tempo da ao ou omisso,

114
215

213

Disponvel do stio do Superior Tribunal de Justia www.stj.gov.br. acesso em 22 de junho de 2007.

Salvo em relao aos menores de 18 anos, em que se adotou o critrio biolgico. Neste sentido, lecionando sobre a embriaguez decorrente de caso fortuito e fora maior, em tudo aplicvel hiptese. o magistrio de Tourinho: "para o nosso estudo - exame de sanidade mental no nos interessa a inimputabilidade com fulcro na embriaguez, que, conforme vimos, poder ser constatada por simples exame clnico", Processo penal, 23. ed., So Paulo: Saraiva, 2001, v. 3. p. 68.

Art. 45

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Art. 45

A nova Lei de Drogas no disciplinou o procedimento para a realizao da avaliao de dependncia. No entanto, este exame, diante da omisso da Lei, ser realizado luz das disposies do Cdigo de Processo Penal (arts. 149 a 154), que trata do exame de insanidade mental, naquilo que for aplicvel. Assim, o magistrado, uma vez existente dvida razovel, determinar a realizao do exame por dois peritos oficiais. No existindo estes, pode o magistrado fixar dois peritos no-oficiais (peritos louvados), que devero prestar compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo (art. 159 do CPP). Nomeados os peritos, as partes tero oportunidade para apresentar quesitos. Determinada a realizao da percia, deve o magistrado suspender o processo? O art. 149, 2., do CPP determina que sim. Porm, o art. 56 da nova Lei de Drogas parece no ter vislumbrado tal neces sidade. Realmente, determina este artigo que o magistrado, uma vez recebida a denncia, deve designar a audincia de instruo e julga mento, ordenar a citao pessoal do acusado, a intimao do Ministrio Pblico, do assistente e requisitar os laudos periciais. Entre estes se inclui o exame de insanidade mental. Determina, ainda, o 2. deste mesmo artigo que a audincia de instruo e julgamento ser realizada dentro dos 30 dias seguintes ao recebimento da denncia, salvo se determinada a realizao de avaliao para atestar dependncia de drogas, quando se realizar em 90 dias. Veja que a Lei no previu, em momento algum, a necessidade de se suspender o processo, devendo continuar a tramitao para a realizao dos atos indicados no caput (citao pessoal do acusado, intimao do Ministrio Pblico e do assistente). Apenas determinou que a audincia deva ser realizada no prazo de 90 dias, dentro do qual os peritos realizaro o exame. Assim, apesar de no expresso na nova Lei, o prazo para realizao do exame de insanidade de 90 dias, afastando-se do Cdigo de Processo Penal (em que o prazo de 45 dias) e da anterior Lei 6.368/1976 (30 dias). Caso o magistrado vislumbre, entretanto, a necessidade de realizar a percia quando do interrogatrio do acusado (realizado, em regra, na audincia de instruo e julgamento), ter de aguardar a realizao da percia para, s ento, dar continuidade audincia. Elaborado o laudo, podero os peritos chegar s seguintes conclu ses:
a) o agente no era dependente ou era totalmente capaz, no momento da ao ou omisso, de entender o carter ilcito do fato ou de

detenninar-se de acordo com este entendimento. Neste caso o ma gistrado poder condenar o acusado nonnalmente. b) o agente era dependente e, em razo da dependncia, estava totalmente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de detenninar-se de acordo com este entendimento no momento da ao ou omisso. Neste caso, dever o magistrado absolver o agente, seja qual for o delito por ele praticado. Assim, se o agente praticou um roubo e o laudo comprova que ele, em razo da dependncia, era totalmente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de detenninar-se de acordo com este entendimento no momento da conduta, dever o magistrado absolver o ru. Veja, portanto, que o disposto no art. 44, apesar de estar includo na Lei de Drogas, aplica-se a qualquer delito, previsto ou no nesta Lei.

O magistrado dever absolver o acusado, tambm, se demonstrado, pelas provas dos autos, que estava sob o efeito da droga em razo de caso fortuito ou fora maior e que, em decorrncia disso, era inteira mente incapaz de entender o carter ilcito do fato e de determinar se de acordo com este entendimento. Assim, por exemplo, se algum coloca insidiosamente droga na bebida de outra pessoa e esta, em razo do efeito da droga, acaba por agredir terceiro, em momento em que sua capacidade de entender ou querer est totalmente suprimida, ser absolvido do delito de leso corporal. Caso absolva o ru por inimputabilidade, quais as providncias que deve o magistrado tomar? Quando se trata de inimputabilidade decor rente de caso fortuito ou fora maior, nenhuma providncia poder ser tomada pelo juiz em relao ao ru. Porm, no caso de se constatar a inimputabilidade em razo da dependncia, afirma o pargrafo nico que o magistrado poder determinar, na sentena, o encaminhamento do ru para tratamento mdico adequado. Veja que, neste ponto, a nova Lei de Drogas inovou substancial mente. A sistemtica na antiga Lei 6.368/1976 era diversa, pois o magistrado, reconhecida a dependncia, deveria determinar o tratamento compulsrio do agente, seja em carter ambulatorial ou de internamento. A nova Lei, porm, partindo da premissa de que o tratamento somente poder produzir efeitos se o agente a ele voluntariamente se submeter, no mais determina o tratamento compulsrio. A linha de no impor tratamento como sano, tambm observada no art. 28 da presente Lei, deve ser mantida em qualquer hiptese de absolvio por dependncia.

Art. 45

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Arts. 45 a 47

A confirmar a guinada de entendimento do legislador, basta 6.368/1976 com a atual redao comparar a redao do art. 29 da do art. 45, pargrafo nico. Aquele artigo determinava: "Quando o juiz, ao absolver o agente, reconhecendo por fora de percia oficial, que ele, em razo de dependncia, era, ao tempo da ao ou omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, ordenar seja o mesmo submetido a tratamento mdico". O art. 45, por sua vez, dispe que, ao absolver o ru nesta mesma situao, "poder determinar o juiz, na sentena, o seu encaminhamento para tratamento mdico adequado". Portanto, segundo pensamos, no se aplica mais o tratamento compulsrio do dependente, como ocorria na Lei 6.368/1976. Com a nova Lei, faculta-se ao magistrado encaminhar o dependente a trata mento mdico. E mesmo que o juiz o faa, o tratamento no ser compulsrio, a depender, dentro do esprito da nova sistemtica, do consentimento do agente. Tanto assim que no h na nova Lei qualquer disposio semelhante quela existente no art. 29, 1.0 , da Lei 6.368/ 1976, segundo a qual, uma vez verificada a recuperao por meio de percia oficial, findaria a medida de tratamento. Pela sistemtica da nova Lei, o tratamento cessar quando a vontade do agente assim entender, razo pela qual no se previu disposio semelhante da Lei 6.368/ 1976. Apesar de apoiada pelos profissionais da rea da sade, esta medida poder causar indignao social e situaes de violao isonomia, principalmente porque a disposio do art. 45 da nova Lei se aplica a qualquer crime praticado. Se a dependncia vista pela nova Lei como um estado patolgico, o ordenamento jurdico acabar por tratar diver samente os estados nosolgicos: se absolvido com fulcro no art. 26 do CP, em razo de alguma doena mental, o agente se submeter medida de segurana, at a cessao da periculosidade; caso se constate dependente e agiu na situao do art. em anlise, no sofrer qualquer reprimenda e sequer ser submetido a tratamento compulsrio. Mesmo que a disposio seja aplaudida pela comunidade cientfica, entendemos que ser fator de risco para a sociedade, que nenhuma defesa possuir, diante daquele agente dependente que praticar qualquer delito no estado de inimputabilidade, tratado pela nova Lei de Drogas, pois o agente restar livre, absolvido propriamente, sem sequer ser submetido a tratamento compulsrio. Vicente Greco Filho e Joo Daniel Rassi fazem duras crticas ao dispositivo e propem a aplicao de

medida de segurana, nos seguintes termos: "A questo principal est na utilizao do verbo 'poder'. Quer dizer que poder no encaminhar a tratamento e simplesmente absolver o agente que praticou, por exemplo, crime hediondo em razo da dependncia? O princpio constitucional da razoabilidade repele tal concluso absurda. (...) A interpretao lgica, sistemtica, sociolgica e a consonncia com os princpios constitucionais conduzem ao seguinte entendimento. O juiz poder no determinar o tratamento se se tratar de absolvio em razo de caso fortuito ou fora maior, hiptese em que no h o que tratar. Se, porm, a absolvio decorre da dependncia que, como j se exps, doena mental, a nica e inafastvel conseqncia a da imposio de medida de proteo social, que , no caso, o tratamento, porque, tendo sido praticado crime em razo da dependncia, h perigo social que no pode ser, simplesmente, desconsiderado. Entender o contrr seria suicdio jurdico, social e moral".216 Por fim, de se destacar que a doutrina majoritria vem se posicionamento pela manuteno da possibilidade de aplicao de medida de segurana ao inimputvel dependente, na mesma forma da legislao anterior. Neste sentido, Samuel Miranda,217 Renato Marco zI8 e Luiz Flvio Gomes.219

4.2.16 Da semi-imputabilidade
An.44~..,r:ias~ Srrt,'ldl:lZ~ de 113 {umt$rO)'2t3< (dOis' t1QS) .selpor:fGr~~u;'a~~Qas previstas no tt 45 desta lei, o ageflte no flOS$l.Ifa,aeftempo da .~ 0li qa omisso, a plena capacldade de. entender oCr_nfdtO.~O~de<datfmlnt-s de aoordO com ~$ltndn1emo. Art."";.Na~:;~~ria, o jUI2, com tm!ll9aM aVllaDqoo. ~ an~ d!i~nunl'latheofO.~(fo ~te para tratamento, r6$~zada por prQfi$sJon.al de saoolll~nca ~lfica na forma da lei, determinar
~

que .3: tal 13e pi'OOed,

:o .~. no art. 26 desta Lel

Nestes artigos a Lei de Drogas trata da semi-imputabilidade ou semi-responsabilidade. Assim, caso se verifique que o agente, em razo da dependncia ou sob o efeito de drogas, decorrente de caso fortuito ou fora maior, praticou a ao ou omisso em situao tal que sua
cit., p. Ob. cit., p. 218 Ob. cit., p. 2190b. cit., p.
2160b.
217

1501151. 114. 376. 235.

Arts. 46 e 47

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COmentada

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Arts. 46 a 48

capacidade de entender e querer esteja parcialmente obnubilada, ser aplicvel a causa de diminuio de pena de um tero a dois teros, nos termos do disposto no art. 46. situao, as causas biolgicas so as mesmas do art. 45, mas apenas a conseqncia psicolgica no se verificou por inteiro, pois o agente manteve, parcialmente, a sua capacidade de entender. Por isto, como bem adverte Menna Barreto, no h que se falar em semi dependncia,220 mas apenas em semi-responsabilidade, ou seja, parcial capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com este entendimento em razo da dependncia. Aqui, como j ocorria com a Lei 6.368/1976, no h possibilidade de o magistrado substituir a pena privativa de liberdade por tratamento ou por medida de segurana, como admite o art. 98 do CP. Necessa riamente dever o juiz condenar o ru e aplicar-lhe a causa de diminuio em estudo. Porm, entrevendo a necessidade de ser dado tratamento ao semi responsvel, deve o magistrado determinar que ele seja encaminhado para tanto, nos termos do art. 47. Tambm aqui no h a obrigatoriedade do tratamento, que se subordinar voluntariedade do agente. Caso o agente tenha que cumprir a pena em regime fechado, o magistrado determinar que o tratamento se efetive no interior do sistema peni tencirio, garantida a ateno sua sade, nos termos do que dispe o art. 26 da nova Lei de Drogas. Vicente Greco Filho e Joo Daniel Rassj221 entendem que referido artigo retomou o chamado sistema do duplo binrio, segundo o qual o semi-imputvel deve cumprir pena e tambm medida de segurana. 222 Aqui nos afastamos das lies dos mestres. Entendemos que o magistrado no pode impor medida de segurana ao semi-imputvel, pois, pela sistemtica da nova Lei, o tratamento somente poder ser voluntrio. De qualquer sorte, mesmo que se entenda possvel a aplicao de medida de segurana ao inimputvel, o art. 47 no tem o condo de permitir a aplicao desta ao semi-imputvel. O que o dispositivo trata da
220 Como diz o mestre, no existe um meio termo entre a dependncia e a no-dependncia na realidade clnica. Ob. cit., p. 105. 2210b. cit., p. 154.
122

possibilidade de o magistrado disponibilizar ao condenado o tratamento para a sua dependncia, no interior do estabelecimento penal, nos termos do art. 26 da nova Lei. A expresso "determinar" significa que o magistrado impor aos diretores dos estabelecimentos penais e demais rgos encarregados da execuo que disponibilizem tratamento ao condenado semi-imputvel. Assim, no concordamos com Vicente Greco Filho e Joo Daniel Rassi, quando afirmam que a expresso "determina r" estaria a indicar a obrigatoriedade do tratamento. Tambm Luiz Flvio Gomes leciona que no se poder aplicar medida de segurana ao semi-imputvel, sendo que o art. 47 apenas est materializando o de assistncia sade no interior do sistema penitencirio.223

4.3 O PROCEDIMENTO PENAL 4.3.1 Introduo

Captulo

DO PROCEDIMENTO PENAL
Art 48, o procedimento relativo aos processos por crimes definido!;; neste Ttulo rege-se pelo dIsposto neste Capflulo, aplicando-se, subsidiariamente, as dis poSies do Cdigo de Processo Penal e da lei de Execuo Pel'lal.

O Captulo III do Ttulo IV contempla as disposies especficas relativas ao procedimento penal a ser adotado para o julgamento dos diversos crimes previstos na nova Lei de Drogas. Para a melhor compreenso da matria nele tratada, deve-se ter em mente, de logo, que os tipos penais da Lei esto sujeitos a dois ritos diferenciados: a) aos crimes de trfico, cultivo, auxlio, maqulllanos, associao, financiamento, colaborao e conduo de veculo martimo ou areo, nas fonnas simples e qualiticada (arts. 33, caput e 1. e 2., 34, 35,36,37 e 39, pargrafo nico), aplica-se o iter previsto nas Sees I e II (arts. 50 a 59) do mesmo Captulo I1I, com utilizao subsidiria do procedimento comum do Cdigo de Processo Penal;
Ob. cit., p. 238.

Este sistema foi abandonado pela nova Parte Geral do Cdigo Penal, que passou a adotar o sistema vicariante, em que o semi-imputvel recebe pena ou medida de segurana, conforme art. 98 do CP. Ou uma ou outra.

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Art. 48

as infraes de porte e cultivo para consumo pessoal, compartilha mento e prescrio culposa (arts. 28, caput e l.0, 33, 3., e 38), como so infraes de menor potencial ofensivo, devem ser proces sadas pelo rito dos Juizados Especiais Criminais, previsto na Lei 9.099/1995, com as especificidades trazidas pelo art. 48 em relao aos tipos do art. 28.

Em relao ao delito de conduo de veculo martimo ou areo, em sua forma simples (art. 39, caput) , h uma particularidade. Apesar de no se tratar de crime de menor potencial ofensivo (a pena mxima de trs anos), a ele se aplica o instituto da transao, criado pela Lei 9.099/1995. Mas o rito continua sendo o previsto nas Sees I e Il do mesmo Captulo lII. O Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei 9.503/1997), em seu art. 291, pargrafo nico, determinava a aplicao de alguns institutos despenalizadores a delitos que, poca, no poderiam ser includos no conceito restrito de infrao penal de menor potencial ofensivo, previsto na redao original do art. 61 da Lei dos Juizados Especiais. 224 Dentre eles, o crime de embriaguez ao volante (sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos), tipificado no art. 306 do CTB. Essa conduta de todo similar ao delito do art. 39, caput, da Lei de Drogas, divergindo apenas na caracterizao do veculo - se automotor, embarcao ou aeronave. Por isso, impe-se o mesmo tratamento penal, em razo do princpio da isonomia. Realmente, se se permite a aplicao da transao ao art. 306 do Cdigo de Trnsito (embriaguez ao volante), deve-se permitir sua aplicao ao seu co irmo, previsto no art. 39 da nova Lei de Drogas, que, inclusive, possui a mesma pena daquele. 225 Inadmissvel, por outro lado, que se pretenda a transao para o tipo qualificado do art. 39, pargrafo nico, da nova
"Art. 291. Aos crimes cometidos na direo de veculos automotores, previstos neste aplicam-se as normas gerais do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal, se cstc Captulo no dispuser de modo diverso, bem como a Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber. Pargrafo nico. Aplicam-se aos crimes de trnsito de leso corporal culposa, de embriaguez ao volante, e de participao em competio no autorizada o diSDosto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995." No mesmo sentido, Luiz Flvio Gomes (ob. cit., p. 191): "Ora, se quem dirige veculo automotor sob efeito de conta com direito transao penal, nada impede sustentar essa mesma possibilidade para quem dirige embarcao ou aeronave tambm sob efeito de drogas. A analogia in bonam partem parece ter total pertinncia nesse caso. O ponto chave da analogia, sabemos, reside na comprovao do mesmo motivo em situaes distintas, isto , mesma ratio legis. E ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio'.

Lei, que trata da conduo, sob o efeito de droga, de embarcao ou aeronave de transporte coletivo de passageiros, cuja pena varia de quatro a seis anos. Aqui, inegvel estar-se diante de crime que no se enquadra no conceito de menor potencial ofensivo. Como o prprio legislador, por questo de poltica criminal e de maior proteo ao bem jurdico, aumentou sensivelmente a pena do delito, indicou que no se poderia conceder a este crime tratamento mais benevolente, aplicando lhe os institutos despenalizadores da Lei 9.099/1995. Veja, por exemplo, que despropsito seria transacionar em um delito cuja pena mxima de anos. Portanto, como a nova Lei de Drogas tratou diversamente este delito em relao ao art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, aplicando-lhe pena mais severa, h uma razo de discrmen que permite o tratamento desigual, sem que se possa falar em violao ao princpio da isonomia. Tratando do procedimento penal, o legislador no repetiu a dife renciao tpica entre usurio e traficante, utilizada na descrio dos tipos penais. Neste tema, preferiu prever, no mesmo Captulo, os procedimentos a serem adotados para os crimes de consumo pessoal e para os demais crimes. Na prtica, esta exceo metodologia utilizada em nada interfere no procedimento penal. Seria recomendvel, entretanto, que fosse mantida a separao integral da normatizao, evitando-se a confuso no estudo dos procedimentos, ou, ao menos, que fosse o Captulo dos procedimentos destacado do Ttulo IV, especfico para a represso produo e ao trfico.

4.3.2 Aplicao da lei processual no tempo


Importante destacar que as normas previstas neste Captulo da Lei de Drogas tm aplicao imediata aos processos por crimes de drogas j em curso. Essa a regra geral prevista no art. 2.0 do Cdigo de Processo Penal: "A lei processual penal aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei ante rior".226 Assim, so vlidos todos os atos j praticados sob a gide das
126

224

Sob a perspectiva garantista, h doutrina sustentando a irretroatividade da lei processual que possa ser considerada prejudicial ao ru. Nesse sentido, Paulo Queiroz e Antonio Vieira: "sempre que a nova lei processual for prejudicial ao ru, porque suprime ou relativiza garantias - v.g., adota critrios menos rgidos para a decretao de prises cautelares ou amplia os seus respectivos prazos de durao, veda a liberdade provisria

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Art. 48

Leis anteriores at 8 de outubro de 2006, data da entrada em vigor da Lei 11.343/2006. A partir de ento, necessrio adotar-se o procedi mento previsto na nova Lei de Drogas, mesmo para os crimes cometidos antes de sua vigncia. 227

4.3.3 Aplicao do procedimento dos Juizados Especiais Criminais para os crimes de porte e cultivo para consumo pessoal
1."0 agente e qualqlJel' das condutasprevislas ,00 ;lI't'>28 ~~i salVO se hoI.t\fe(.concurse com os crimes previstos nos aFts~ 33a$7,~tal;.~,~r prOC9Si!adoe julgad() na forma dos arts. 00 .e SGfJlllntes "dt! L 9.Q99. 00 26 de setembro de 1995. glJe di~ $Obre os JuizaciosEspeci/:SCriminals.,

4.3.3. J A Lei de Drogas ampliou o conceito de infrao penal de menor potencial ofensivo? Segundo o art. 61 da Lei 9.099/1995, com redao dada pela Lei 11.313/2006, "consideram-se infraes penais de menor potencial ofen sivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa".
mediante fiana, restringe a participao do advogado ou a utilizao de algum recurso etc. -, Iimitar-se- a reger os processos relativos s infraes penais consumadas aps a sua entrada em vigor; afinal, tambm aqui - dizer, no apenas na incriminao de condutas, mas tambm na fonna e na organizao do processo -, a lei deve cumprir sua funo de garantia. de sorte que, por norma processual menos benfica, se h de entender toda disposio nonnativa que importe em diminuio de garantias, e, por mais benfica, a que implique o contrrio: aumento de garantias processuais. (...) no que toca ao tema da retroatividade da lei, o que importa, numa perspectiva garantista, no a natureza jurdica da nonna - se penal, se processual penal -, mas o grau de garantismo que encerra. Afinal, tanto a infrao penal quanto o modo de comprovao de sua existncia e aplicao da pena tm de vir previstos antes do fato que motivou a interveno jurdico-penal, a fim de que o cidado saiba claramente o que deve e o que no deve fazer, como tambm o que ser
sancionado, quais so as limitaes do juiz e quais so suas garantais no processo penal.
Ou seja: as "regras do jogo" ho de ser conhecidas antes mesmo de seu incio, as quais
no podero, por isso, ser modificadas depois de iniciado, salvo, obviamente, para
favorecer o ru. " (Retroatividade da lei processual penal e garantismo. Jus Vigilantibus,
Vitria, 30 de maio de 2005. Disponvel em: <http://jusvi.comJdoutrinas_e_pecas/ver/
15769>. Acesso em: 2 de junho de 2007).
Nesse sentido j decidiu o Superior Tribunal de Justia, HC 5 1.901 ISP, 5: T., ReI.
Arnaldo Esteves Lima, DI de 07.05.2007, p. 339.

Diante da redao do 1.0 do art. 48 da Lei de Drogas, deve-se questionar se o conceito legal de infrao penal de menor potencial ofensivo foi mais uma vez ampliado, agora passando a abarcar tambm os crimes que no tenham qualquer cominao de pena privativa de liberdade ou multa, Desde a primeira vista, a resposta afirmativa faz sentido. Em primeiro lugar porque, consoante j asseverado anteriormente, a Cons tituio Federal prev que o ordenamento jurdico-penal contemplar diversas espcies de penas para as infraes de natureza criminal, dentre as quais esto as penas de prestao de servios sociais, as penas privativas de liberdade e a multa. 228 E ao tratar da instituio dos Juizados Especiais Federais para o julgamento das infraes penais de menor potencial ofensivo, a Constituio no restringiu a hiptese aos delitos sancionados com pena privativa de liberdade ou multa,229 deixando ao legislador ordinrio definir quais infraes poderiam ser abarcadas por este conceito. Nada obsta, portanto, que, da mesma forma que a Lei de Drogas inovou ao introduzir no ordenamento jurdico um crime sem pena de privao da liberdade ou multa, inclua tambm, no conceito legal de infrao penal de menor potencial ofensivo, os crimes a que no seja cominada pena privativa de liberdade ou multa. A esta posio pode-se acrescentar o argumento de que o princpio da proporcionalidade no permite que uma infrao sem a cominao de pena privativa de liberdade seja considerada de maior ofensividade do que um crime com pena privativa de liberdade de at dois anos. De fato, se o que se pretende dar tratamento diferenciado aos crimes

m "Art. 5. (...) XLVI a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos." 229 "Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: 1 juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarissimo, pennitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por tunnas de juzes de primeiro grau."

Art. 48

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considerados de menor lesividade, no se vislumbra exemplo mais claro de ofensa reduzida que aquela qual no sequer cominada pena de deteno ou recluso, ou multa. Assim, pode-se afirmar que os crimes de porte e cultivo de drogas para consumo pessoal passaram a integrar o conceito de infraes penais de menor potencial ofensivo. E o mesmo se poder esperar de outros delitos que porventura venham a surgir no ordenamento jurdico com sanes que no sejam privativas de liberdade ou de multa, pois, repitase, a reduzida sano leva concluso de que estes delitos tm potencial ofensivo ainda menor que os descritos pelo art. 61 da Lei 9.099/1995. Nas precisas palavras de Guilherme de Souza Nucci, trata-se de verdadeira infrao penal de nfimo potencial ofensivo. 230

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o mesmo ocorre com a previso de representao como condio de procedibilidade (art. 88 da Lei 9.099/1995). Alm de a Lei dos Juizados Especiais ter trazido esta previso apenas para os crimes de leses corporais leves e culposas, mais uma vez vale a ressalva de que os delitos de porte e cultivo para consumo pessoal tm sujeito passivo indeterminado, no se podendo identificar a quem caberia apresentar a representao. De qualquer forma, o art. 100, 1.0, do CP determina que toda ao penal pblica incondicionada, salvo quando a lei exige a representao do ofendido.
Outras previses da Lei 9.099/1995 pequenas alteraes, previstas no art. 48 ao impedimento priso em flagrante, lugar de inqurito policial e transao adiante. so plenamente cabveis, com da Lei de Drogas, em relao ao termo circunstanciado em penal, consoante comentrios

4.3.3.2 Aplicao dos institutos e preceitos da Lei 9.099/1995


Consoante asseveramos no tpico anterior, os crimes do art. 28 da nova Lei so infraes de menor potencial ofensivo, aplicando-se-lhes integralmente os institutos e o procedimento previstos na Lei 9.09911995. Esta concluso decorre do fato de haver previso expressa, na Lei de Drogas, a outros institutos trazidos pela Lei dos Juizados Especiais. Alm disso, a norma do art. 48, 1.0, clara ao dispor que se aplica a Lei 9.09911995 a partir de seu art. 60, que o primeiro artigo do Captulo dos Juizados Especiais Criminais. Em conseqncia, so vlidas para os crimes de porte e cultivo para consumo pessoal, no que couber, todas as Sees do mesmo Captulo da Lei dos Juizados Especiais: disposies gerais, competncia e atos processuais, fase preliminar, procedimento sumarissimo, execuo, despesas processuais e disposies finais (arts. 60 a 92 da Lei 9.09911995). No obstante sejam os delitos de porte e cultivo para consumo pessoal crimes de menor potencial ofensivo, nem todos os preceitos da Lei dos Juizados Especiais so cabveis. o caso da composio dos danos civis (art. 74 da Lei 9.099/1995), pois os delitos do art. 28 no apresentam vtimas determinadas. Assim, como qualquer outro crime em que o sujeito passivo seja indeterminado, mesmo os que prevejam penas mximas at dois anos de privao de liberdade, no possvel a realizao da composio dos danos civis.
~"J

Leis penais e processuais penais comentadas, So Paulo: RT, 2006, p. 775.

. Relevante a indagao sobre o cabimento da suspenso condicIOnal do processo, sobre a qual a Lei de Drogas no faz meno expressa em nenhum momento. No obstante, a falta de previso de pena privativa de liberdade nos crimes do art. 28 no constitui bice ao seu enquadramento no benefcio previsto no art. 89 da Lei 9.099/ 1995, sob pena de ofensa ao princpio da proporcionalidade. Com efeito. tratando-se de delitos que apresentam potencial lesivo ainda menor que aqueles aos quais cominada pena privativa de liberdade, o tratamento proce~sual a seus autores no poderia excluir benefcios legais. E certo que, ao se aplicar o benefcio da suspenso condicional do processo aos acusados por crimes de porte e cultivo para consumo pessoal, deve-se sempre ter em conta que as condies do sursis processual no devem ser mais gravosas que as prprias penas previstas no art. 28. Para tanto, impe-se questionar at que ponto a advertncia sobre os efeitos das drogas, a prestao de servios comunidade e a medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, estas duas ltimas aplicveis pelo prazo mximo de cinco ou dez meses, podem ser consideradas mais severas que um perodo de provas por prazo ~e at dois anos, no qual estar o acusado proibido de freqentar determlllados lugares, ausentar-se da comarca onde reside sem autorizao e comparecer pessoalmente em juzo a cada ms. Caber a_os operadores do Direito, em cada caso concreto, fazer est~ ponderaao, tendo em vista a perspectiva do que poderia ser a pena apltcada em_ conc~eto. No entanto, no se pode olvidar que as penas do art. 28 sao aphcadas aps uma condenao penal, da qual adviro

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anos de recluso, recaem sob a competncia das Varas especializadas em drogas ou das Varas comuns, a depender da organizao judiciria determinada em cada Tribunal. Apenas em caso de concurso de crimes, como se ver em tpico adiante, os crimes do art. 28 podero vir a ser julgados por varas comuns ou especializadas em drogas.

outros efeitos, como a reincidncia, ao passo que o cumprimento da suspenso condicional do processo implica em extino da punibilidade, mantendo o ru o status de primrio. Da mesma forma que os demais delitos de menor potencial ofensivo, os crimes de porte e cultivo para consumo pessoal so da competncia dos Juizados Especiais. Neste ponto, importante registrar que o projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional previa, em seu art. 71, que, "nas comarcas em que haja vara especializada para julgamento de crimes que envolvam drogas, esta acumular as atribui es de juizado especial criminal sobre drogas, para efeitos desta Lei". O texto em questo foi objeto de veto pelo Presidente da Repblica, calcado na inconvenincia ao interesse pblico. As razes presidenciais revelam que a rea tcnica do Poder Executivo considerou que no se deveria jungir as atribuies do Juizado Especial com as Varas Espe cializadas para o julgamento de outros crimes que envolvessem drogas, justamente por no se pretender a confuso entre os crimes imputveis ao mero usurio e os relacionados ao trfico.23I Destarte, os crimes de porte e cultivo para consumo pessoal so da competncia do Juizado Especial Criminal, enquanto os demais crimes previstos na Lei de Drogas, com penas mximas acima de dois
O veto fundou-se nas seguintes razes: "O projeto manteve clara a separao entre o tradicional modelo denominado retributivo adequado represso da produo no autorizada, do trfico ilcito de drogas e aquilo que modernamente se conhece por 'justia restauraliva', adequada preveno, ateno e reinsero social de usurios e dependen tes de drogas. A idia fundamental do novo tratamento legislativo e judicial exige, para sua efetividade, um tratamento diferenciado entre o usurio/dependente e o traficante, objetos de tutela judicial diversos. Consolida este modelo no s a separao processual. mas essencial que os destinatrios de cada modelo sejam processados em unidades jurisdicionais diferentes. como previsto no sistema geral da nova lei: Juizado Especial para usurios/dependentes e justia comum para traficantes. As varas especializadas para o julgamento de crimes que envolvam drogas certamente sero fundamentais para a represso, no contexto do modelo retributivo. porm representaro sensvel retrocesso se passarem a acumular em um mesmo ambiente jurisdicional atividades preventivas de cunho teraputico, baseadas no modelo sistmico restaurativo que voltado ao acolhi mento, preveno da reincidncia, ateno e reinsero social dos usurios e dependentes de drogas. O veto ao dispositivo manter a essncia e a coerncia do projeto re~taurando a idia inicial de atribuir tratamento distinto ao traficante e ao usurio. Cumpre assinalar que o art. 71 do projeto de lei agride severamente os arts. 96, n, d, e 125, 1.0, ambos da Constituio da Repblica, ao estabelecer normas reguladoras da competncia material da jurisdio, interferindo. indevidamente, na organizao e diviso judicirias, tema reservado iniciativa exclusiva do Poder Judicirio, em ateno ao princpio da separao de poderes (art. 2. da Carta Magna)".

4.3.3.3 Procedimento sumarifssimo


Consoante alhures dito, devem observar o procedimento sumaris simo, previsto nos arts. 77 a 83 da Lei 9.099/1995, os crimes de porte e cultivo para consumo pessoal (art. 28, caput e 1.0), compartilhamento de drogas (art. 33, 3.) e prescrio culposa (art. 38). Este procedimento tem como caractersticas principais a oralidade e a celeridade, valendo, ainda, a informalidade e a economia processual como critrios balizadores, nos termos do art. 62 da Lei dos Juizados Especiais. Assim, o procedimento tem incio j na audincia designada para a formulao da proposta de transao penaL Uma vez recusada a proposta, ou ausente o autor, o Ministrio Pblico apresentar, imediatamente, denncia oral, que ser reduzida a termo. Aproveta se, assim, o mesmo ato, no sendo necessria a designao de nova audincia, com o que se respeita a economia processual. Tambm neste momento, se se verificar que a complexidade do caso impede seja ele processado por este rito, com caractersticas informais, possvel o encaminhamento do feito para processamento por Vara comum, abrin do-se mo, neste caso, do procedimento sumarissimo. O acusado, se estiver presente audincia, j sair dali citado e intimado da data da audincia de instruo e julgamento, levando consigo cpia do termo em que constar o teor da acusao. Se ausente, ser citado por mandado. Na audincia de instruo e julgamento, o acusado dever apresentar as testemunhas que pretenda serem ouvidas. Poder, tambm, requerer que sejam intimadas para comparecer audincia, apresentando o rol at cinco dias antes da data designada para o ato. Presente audincia de instruo e julgamento, o defensor do acusado responder oralmente acusao. Trata-se de espcie de defesa preliminar, que poder ensejar, inclusive, a rejeio da denncia. Na mesma audincia, o juiz decidir sobre o recebimento da denncia e, o fazendo, passar imediatamente oitiva das testemunhas de acusao

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e defesa. Invertendo a ordem tradicionalmente utilizada no Processo Penal Brasileiro, o ru ser interrogado aps a oitiva das testemunhas. Estas providncias foram festejadas por terem dado ao procedimento dos Juizados Especiais feio que prestigia a ampla defesa. m A sentena deve ser prolatada em seguida, tambm de acordo com a informalidade, dispensando-se o relatrio. Os recursos previstos so os embargos declaratrios, a serem interpostos no prazo de cinco dias, e a apelao, com prazo de dez dias e por escrito, j com as razes, que ser julgada por Turma Recursal, composta por trs juzes em exerccio no primeiro grau de jurisdio.

com os crimes mais graves dos arts. 33 a 37 da Lei, no mais se poder utilizar o procedimento dos Juizados Especiais Criminais, previsto na Lei 9.099/1995, mas sim o rito prprio do juzo, que processar os crimes mais graves, trazido pelos arts. 54 a 59 da Lei de Drogas. 233 Portanto, se o agente preso em flagrante na posse de aparelhos destinados fabricao de drogas (art. 34, pena de 3 a 10 anos) e. em busca pessoal, descobre-se que ele trazia consigo pequena quantidade de droga que, evidentemente, era para consumo pessoal (art. 28), o rito a ser adotado para o processo de ambos os delitos dever ser o previsto nos arts. 54 a 59, fora dos Juizados Especiais. Porm, segundo a nova redao do art. 60, pargrafo nico, da Lei 9.099/1995, a reunio de processos, apesar de impossibilitar a utilizao do rito sumarissimo, no impede que sejam aplicados os institutos despenalizadores da composio dos danos ci vis e da transao penal. O primeiro no de interesse para o estudo do art. 28. porque, no havendo sujeito passivo determinado, impossvel falar-se em composi~ d~s danos ci vis. ~ transao penal, por outro lado, foi erigida como mstItuto de suma Importncia para a poltica criminal que se pre~endeu adotar perante o uso de drogas. Portanto, relevante que o legIslado~ tenha ressalvado a possibilidade de transao penal mesmo que o cnme do art. 28 - assim como os demais crimes de menor potencial ofensivo - sejam cometidos em concurso com outros crimes mais graves. Veja que, pela legislao anterior, caso um crime de menor potencial ofensivo fosse praticado em concurso com outro crime mais grave, passaria a ser tratado da mesma fonna que o delito de maior ofensividade, ficando vedada a transao penal, confonne se entendia. ~~ora, a transao penal sempre aplicvel, independentemente do JUIZO competente para seu julgamento, do rito procedimental utilizado e da. existncia de concurso de infraes. No exemplo do pargrafo antenor, o agente que foi preso em flagrante na posse de aparelhos
'J.1

4.3.3.4 Concurso de crimes envolvendo porte e cultivo para consumo pessoal (art. 28)
O mesmo art. 48, 1.0, prev que no ser possvel a aplicao do rito dos Juizados Especiais em hiptese de concurso com os tipos penais dos arts. 33 a 37 da Lei. Esta previso deve coadunar-se com a nova redao do art. 60, pargrafo nico, da Lei dos Juizados Especiais, trazida pela Lei 11.313/2006, que dispe que, "na reunio de processos, perante o juzo comum ou o tribunal do jri, decorrentes da aplicao das regras de conexo e continncia, observar-se-o os institutos da transao penal e da composio dos danos civis". Ambas as disposies - da Lei de Drogas e da Lei dos Juizados Especiais - esclarecem que continuam vlidas as regras de conexo e continncia previstas nos arts. 76 a 79 do Cdigo de Processo Penal. Assim, em caso de concurso de crimes, deve haver unidade de processo e julgamento no juzo previsto para a infrao a que for cominada pena mais grave (art. 78, lI, "a", do CPP). E exatamente isso o que exprime o art. 48, 1., da Lei de Drogas: quando os crimes do art. 28, que no prevem pena privativa de liberdade, forem cometidos em concurso

1'l

Nesse sentido. "o direito de defesa sensivelmente reforado, seja pela previso da resposta prvia denncia ou queixa, antes do recebimento destas. antecipando-se o contraditrio para um momento anterior deciso sobre a admissibilidade da acusao. seja pela realizao do interrogatrio aps a colheita de toda a prova, o que ir propiciar, sem dvida, maiores facilidades para o exerccio da auto-defesa do acusado, especialmente pela possibilidade de optar pelo silncio (art. 50, LVIII, CF), diante de uma prova insuficiente", Ada Pellegrini Grinover e outros, Juizados Especiais Crimillais, Comentrios Lei 9.099, de 26.09.1995, 5. ed., So Paulo: RT. 2005, p. 175-176.

Sobre possvel inconstitucionalidade do dispositivo, Alexandre Bizzotto c Andreia de ~ritto Rodrigues (ob. cit., p. 123): "Questiona-se a possiblidade de ocorrer a modicao da comtx:tncia de fatos que tm a competncia consllucional (logo, compelncia absol~la) dos llJizados. A partir do momento que uma Lei ordinria vincula um fato ~o ll11zado (~lUalmente pelo limte mximo da pena privativa de liberdade), este mesmo fato se.lo~,~mtegr~nte do,co~o constitucional, e. somente com outra Lei poderia ocorrer a modlficaao cLl co~petencla (dando-se nova classiticao jurdica ao falO). Entendese que o melhor roteIro o da separar'o dos pr(~cssOS para se ' tar a concepao _ . " ,_ . T.'. ~ respel constItUCIOnal. A redaao do artIgo seguIIJ a SIstemtica consagrada pelo Cdigo de Processo Penal, sem se atentar para o "detalhe" constitucional".

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destinados fabricao de drogas e que trazia consigo, na mesma oportunidade, pequena quantidade de droga para consumo pessoal, dever ter oportunizada a transao penal - obviamente, se presentes os demais requisitos do art. 76 da Lei 9.099/1995. Caso no seja aceita a transao penal, a sim dever o agente ser julgado utilizando~se o procedimento previsto nos arts. 54 a 59 da Lei de Drogas, fora dos Juizados Especiais. Segundo Luiz Flvio Gomes,234 o procedimento mais adequado a seguir, nessa situao, ser a formulao, pelo Ministrio Pblico, de denncia pelo crime mais grave e, concomitantemente, o oferecimento de proposta de transao penal pelo crime de menor potencial ofensivo. No havendo aceitao da proposta de transao, a denncia poder ser aditada. O mesmo doutrinador lembra tan1bm que, caso seja possvel a suspenso condicional do processo para o crime mais grave, a mesma audincia poder servir transao penal e suspenso do processo. 2:J5 Por que razo o art. 48, 1., ao impedir a aplicao do rito sumarissimo, em caso de concurso, referiu-se apenas aos arts. 33 a 37 da Lei, quando h outros tipos penais nos arts. 38 e 39'1 Em relao ao art. 38, a resposta simples: este tipo tambm crime de menor potencial ofensivo e, como no h previso de pena privativa de liberdade para o delito do usurio, mantm-se, mesmo no concurso, o rito dos Juizados Especiais Criminais. J em relao ao art. 39, caput, entendemos que eventual concurso com o art. 28 deve resultar em utilizao do rito previsto na prpria Lei de Drogas (arts. 54 e seguintes) para ambos os crimes, sendo inaplicvel o rito sumarissimo da Lei 9.099/1995. Como explicamos na introduo deste captulo, ao art. 39, caput. deve ser possibilitada a transao penal, porque o art. 291, pargrafo nico, do Cdigo de Trnsito Brasileiro assim prev em relao ao crime de embriaguez ao volante, que similar ao crime de conduo de veculo martimo ou areo sob o efeito de drogas, devendo ser aplicada a mesma ratio. No entanto, a permissividade restringe-se ao instituto da transao, no se podendo processar o autor do fato nos
".1 4 0b. cit, p. 244-248, 1.15 "O juzo comum (ou do jri), que o juzo com fora atrativa, deve designar, desde logo, urna audincia de conciliao (que deve ser prioritria), Primeiru deve-se solucionar a fase do consenso (transao penal e composio civil). Depois vem a fase contlitva relacionada com a infrao de maior gravidade. O processo penal, nesse caso, passa a ser misto: consensual e contliti vo. Consensual num primeiro momento e contlitivo aps" (ob. cit., p. 247).

Juizados Especiais. E muito menos se poderia faz-lo em relao forma qualificada do art. 39, pargrafo nico, da Lei de Drogas, em que as penas chegam a seis anos de priso.

4.3.3.5 Priso em flagrante, termo circunstanciado e exames


2.~:TrEltando-Siida. cond~prevlsta no art. 28 desta Lei, n.o$j!limpor pOsa0 . tinI ftagrante.dmlertdO oau1or do falo serirnErdlafamente ariCminhado aoju:zo ~t1teou, na falta deste, asSumir O comptQmlSsode aele<COtnpal'.eC$f, ~l(r{:ll1do:~ tElI'l'TlO- cil'CUnSfsn/ado e providenciando-se as requiSl@ dos &Xameso :perlCas necessriOs. .

. ~."Se a:usent ./aatitorldatle ludfcial.asprovidncias previsfasno 2.".de&te


alflgo:SerD torI'lcfas de Imediato pela autridade policial, no /ocaIem quase encon:tmr. vedada .8 !;Ieleno do agente.

f 4. DCQniufdos os proEIdirnentos de que trata o 2. deste artigo, o flgente ser. submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ojJse a autoridade de polici judicria entender conveniente, e em Segukta . liberado.
A nova Lei de Drogas trouxe disposies especiais no que se refere aos procedimentos a serem adotados pela autoridade policial ao verificar que algum se encontra em estado de t1agrncia pelos crimes do art. 28. Desde logo, importante esclarecer o contexto e a finalidade das alteraes introduzidas. A finalidade do legislador era afastar ao mximo o usurio das Delegacias de Polcia, evitando-se estigmatiz-lo. Esta concepo se enquadraria dentro do esprito que per meia toda a Lei de Drogas, de separar rigidamente o usurio e o traficante, tratando-os de maneira totalmente diversa. Assim, apenas ao traficante se reservaria o :s?ao das Delegacias de Polcia. Dentro deste contexto, vejamos como fOI previsto, pelo legislador, a situao do usurio detido em flagrante. A nova Lei de Drogas, seguindo a trilha j estabelecida pela Lei 9:,.09911995, determina que em face do usurio apreendido com drogas nao se lavrar auto de priso em flagrante. Em seu lugar, deve ser elaborado termo circunstanciado. O termo circunstanciado, apesar de no definido pela Lei, um relato do fato ti~o. como de menor potencial ofensivo, no qual constam os elementos mmlmos para a compreenso do fato delituoso e de sua autoria, visando ~ formao da opinio delicti pelo titular da ao penal. Deve conter baSicamente, sem quaisquer formalidades sacramentais, a data e locai do fato : um resumo da verso apresentada pelo detido, condutores e eventuaIS testemunhas. Est no contedo do termo cir~

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cunstanciado, inclusive, a requisio aos exames e percias necessrias. Conforme leciona Mirabete, "nada impede que a ocorrncia seja registrada em formulrio impresso, com o preenchimento dos campos prprios, datilografado, impresso em computador etc.".236 de se atentar, porm, que as providncias mencionadas nos 2. e 3. da nova Lei no se confundem inteiramente com as previstas no art. 69, caput e pargrafo nico, da Lei 9.099/1995. 237 Nesta, criou-se urna causa de dispensa da lavratura do auto de priso em flagrante, desde que o autor do fato seja imediatamente encaminhado ao juizado ou assuma o compromisso de a ele comparecer. Nos crimes de menor potencial ofensivo, portanto, ainda cabvel a lavratura do auto de priso em flagrante, desde que o agente no comparea de imediato no Juizado Especial e se recuse a assumir o compromisso de l comparecer. Na nova Lei de Drogas a situao diversa, pois no h qualquer condicionante. Extrai-se de seu art. 48, 2. e 3., que quem for apreendido em flagrante pela prtica dos crimes do art. 28 da Lei em hiptese alguma ter contra si lavrado o auto de priso em flagrante e muito menos ver sua captura ser convertida em deteno. Vejamos o que dispe a nova Lei de Drogas. O 2. determina que o usurio dever ser encaminhado pela autoridade policial, de imediato, para o Juzo competente, que, no caso, o Juizado EspeciaL Esta a primeira opo disposio da autoridade policial. Nesta hiptese, chegando ao Juzo, ainda no foi elaborado o termo circunstanciado (como veremos abaixo, a autoridade policial somente o elaborar se no for possvel encaminhar ao Juizado). Mas a Lei no diz expressamente, neste caso, quem elaborar o termo circunstanciado. Porm, parece que a interpretao que decorre do texto que a autoridade judicial ou a Secretaria do Juzo seria a encarregada de elaborar o termo circunstanciado. Realmente, veja que
Juizados E.\peciais Criminais. 3. ed. So Paulo: Atlas, 1998, p. 63. "Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrncia lavrar termo circunstanciado e o encaminhar imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vtima, pwvidenciando~se as requisies dos exames periciais necessrios. Pargrafo nico. Ao autor do fato que. aps a lavratura do Lermo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, no se priso em flagrante, nem se exigir fiana. Em caso de violncia domstica, o juiz poder determinar. como medida de cautela, seu afastamento do lar. domiclio ou local de convivncia com a vtima."

o 3. determina que, na hiptese de estar ausente a autoridade judicial, o compromisso e o termo circunstanciado sero elaborados pela autoridade policial. A contrario sensu, quando presente a autoridade judicial, esta deveria tomar as providncias indicadas (termo circunstanciado e requisies de exames). Porm, desde logo entendemos que seria, alm de inconveniente, inconstitucional que o magistrado, exercendo uma funo que no prpria da atividade de julgar, passe a colher depoimentos e requisitar exames. Isto certamente afetaria a imparcialidade necessria que se espera do julgador e traria de volta, ao menos em parte, a figura do "juiz inquisidor", que se afasta da iseno de sua posio para tomar uma atitude ativa na colheita de provas, maculando, no mais das vezes, a sua imparcialidade. Adernais, de lembrar que o sistema adotado pela Constituio o acusatrio, conforme se extrai do art. 129 da Cons tituio, no qual h ntida distino entre as funes de acusar, julgar e defender. No poderia o magistrado, portanto, colher elementos para serem utilizados, em um primeiro momento, para formao da opinio delicti do Ministrio Pblico (em regra) e, posteriormente, com base, ao menos em parte, naqueles mesmos elementos, julgar. Estaria assu mindo posies incompatveis, principalmente diante do princpio da imparcialidade e do devido processo legaL238 Veja que o STF, ao propsito de julgar a Ao Direta de Incons que titucionalidade 1.570IDF, contra o art. 3. da Lei 9.034/1995 conferia ao magistrado pessoalmente poderes investigatrios e instru trios -, deixou consignada a seguinte passagem: "Busca e Apreenso de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princpio da imparcialidade e conseqente violao do devido processo legal. Fun es de investigador e inquisidor. Atribuies conferidas ao Ministrio Pblico e s Polcias Federal e Civil (CF, arts. 129, I e VIII, e 2.0; e 144, 1.0, I e IV, 4.). A realizao de inqurito funo que a Constituio reserva Polcia". Ao comentar o mesmo dispositivo da Lei 9.034/1995, cujas lies podem ser inteiramente aplicveis aqui, Luiz Flvio Gomes advertiu: "A lei ora em questo (art. 3.), ao atribuir ao juiz a tarefa de colher
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Questionando a constitucionalidade do dISpositivo, pende de apreclaao no Supremo Tribunal Federal a Ao Direta de Inconstitucionalidade 3.807-9. proposta pela ADE POL - Associao dos Delegados de Polcia do Brasil.

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provas fora do processo, quebrou o princpio da imparcialidade e, assim, violou o devido processo legal previsto no art. 5., inc. LIV. Tambm por isto inconstitucional. A radical mudana de posio do juiz brasileiro, no fosse derivada de uma disposio inconstitucional e, portanto, invlida, configuraria, como j afirmamos, um clamoroso retrocesso. Seria um caminhar na contramo da histria. A tendncia moderna no transformar o juiz em protagonista principal da colheita de provas. Exatamente o oposto vem ocorrendo. O juizado de instruo napolenico est em descrdito e decadncia".239 Portanto, luz da sistemtica acusatria e do princpio da imparcia lidade, entendemos que deve ser feita uma interpretao conforme a Constitui0240 dos 2. e 3. do artigo em estudo, para entender que a Lei est se referindo no autoridade judicial propriamente dita, mas apenas Secretaria do Juzo, quando menciona o "juzo competente". No 3., portanto, onde se l "autoridade judiciria", deve-se entender "juzo competente" e, como visto, este seria apenas a Secretaria do Juzo. Ademais, a realizao do Termo Circunstanciado pela prpria Secretaria do Juzo foi expressamente ventilada pela Comisso da Escola Nacional da Magistratura, reunida para interpretar a Lei 9.099/ 1995, nos seguintes termos: "A expresso autoridade policial referida no art. 69 compreende todas as autoridades reconhecidas por lei, podendo a Secretaria do Juizado proceder lavratura do termo de ocorrncia e tomar as providncias previstas no referido artigo". Parece que foi acatando tal sugesto que a nova Lei de Drogas determinou que o autor do fato seja encaminhado diretamente ao "juzo competente". A inteno da nova legislao, como dito, foi afastar o autor do fato das Delegacias de Polcia, devendo o termo circunstan ciado ser feito, neste caso, no mbito do prprio Juizado Especial.
Estudos de direito penal e processo penal. So Paulo: RT, 1998. p. 191-192. Leciona Celso Bastos, sobre a interpretao confonne a Constituio: "Trata-se de um recurso extremo que busca dotar de validade a norma tida como inconstitucional. O intrprete, depois de esgotar todas as interpretaes convencionais encontrando uma exegese constitucional, mas tambm no contendo a nonna interpretada nenhuma violncia Constituio Federal, vai verificar se possvel, pelo influxo das disposies constitucionais, levar a efeito algum alargamento ou restrio da nonna que a compatibilize com a Carta Maior. Todavia, o alargamento ou a restrio da lei no devem ser revestidos de uma afronta literalidade da nonna ou vontade do legislador", apud Olavo A. V. Alves Ferreira, Controle de constitucionalidade e seus efeitos, 2. ed. rev., ampl. e atuaL. So Paulo: Mtodo, 2005, p. 139.

Assim, a Secretaria do Juzo, aps lavrar o Termo Circunstanciado, poder encaminhar, desde logo, o autor do fato para a audincia preliminar designada ou, caso no seja possvel, determinar que o autor do fato volte em dia determinado, colhendo seu compromisso de faz-lo. Por sua vez, na falta do juzo competente, as providncias previstas (lavratura do termo circunstanciado e requisies de exames e percias necessrias) sero tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a deteno do agente. Importante analisar o que se deve entender por "falta do juzo" competente. A expresso se refere, em primeiro lugar, s situaes em que no h Juzo na prpria cidade onde ocorreu o fato ilcito, como comumente ocorre nas peque nas cidades do Brasil. Em segundo, tambm abrange aquelas situaes em que eventualmente no haja Juzo de planto, como pode ocorrer aos finais de semana e aps o horrio de expediente forense. Em sntese, est se referindo a Lei s situaes de impossibilidade de a autoridade conduzir o autor do fato ao Juzo competente. Apenas nestas hipteses de ausncia do juzo competente - a nova Lei autoriza que a autoridade policial tome as providncias de lavratura do termo circunstanciado e a requisio dos exames neces srios. Assim, a atuao da autoridade policial na elaborao destes atos subsidiria e condicionada impossibilidade de se levar o autor do fato imediatamente ao juzo competente. Preenchida tal condio (a falta do juzo competente), a autoridade policial, ento, dever lavrar o termo circunstanciado, providenciando as requisies dos exames e das percias necessrias. Entre estes exames, apesar da omisso da Lei, est a realizao de laudo preliminar, para se atestar, ao menos provisoriamente, que se trata de droga. Sempre houve, sob a gide da Lei 9.099/1995, discusso sobre quem seria a "autoridade policial" que poderia elaborar o termo circunstanciado. Surgiram duas posies. Para a primeira, somente os Delegados de Polcia Civil e Federal poderiam ser considerados "au toridade policial", no se admitindo a lavratura de termo circunstanciado por Policial Militar. Ou seja, somente a autoridade de polcia judiciria poderia faz-lo. Para a segunda posio, qualquer autoridade no exer ccio de policiamento ostensivo ou investigatrio poderia elaborar o termo circunstanciado. Adotando esta segunda posio, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, no Provimento 80612003, do Conselho Superior da Magistratura, disps, no item 41.1: "considera-se autoridade policial. apta a tomar conhecimento da ocorrncia e a lavrar termo

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circunstanciado, o agente do Poder Pblico, investido legalmente para intervir na vida da pessoa natural, que atue no policiamento ostensivo ou investigatrio". 241 A nova Lei de Drogas parece que adotou esta ltima corrente. Realmente, ao analisar os termos empregados pelo legislador, possvel verificar que o art. 50, caput, faz meno "autoridade de polcia judiciria" (vide comentrios ao tpico "Autoridade de Polcia Judici ria" no art. 50). Neste conceito, sem dvida, esto englobados apenas os Delegados de Polcia Federal e Civil, nos termos da prpria Cons tituio Federal (art. 144). Se o legislador utilizou expresses distintas (autoridade policial no art. 48, 3., e autoridade de polcia judiciria no art. 50) porque tinha em mente realidades distintas. Portanto, pela dico da nova Lei de Drogas, poder elaborar o termo circunstanciado tanto o Delegado de Polcia quanto a Polcia Militar. Em que local deve a autoridade policial realizar o termo circunstan ciado? O 3. determina que a autoridade policial dever elabor-lo no "local em que se encontrar". Como deve ser interpretado tal dispositivo? Pela dico da Lei, a autoridade policial (polcia ostensiva ou investiga tiva como visto acima) dever colher o compromisso do autor do fato em comparecer ao Juizado, elaborando o termo circunstanciado no prprio local em que encontrou o usurio. Dever apreender a droga, bem como, valendo-se dos meios materialmente disponveis (formulrios, por exem plo), elaborar o termo circunstanciado. 242 Neste caso, determina ainda a Lei, no se poder "deter o agente". Esta ltima disposio significa que o autor do fato encontrado em flagrante no poder ser detido enquanto aguarda, por exemplo, a abertura do Juizado Especial. Extrai-se do texto da lei que, em princpio, no deveria a autoridade competente levar o usurio Delegacia de Polcia, pois, do contrrio, no teria qualquer sentido a expresso "no local em que se encontrar". Ou leva ao Juzo, ou, na falta deste, elabora o termo circunstanciado no prprio local em que encontrou o usurio. Em princpio no haveria
Citado por Guilherme de Souza Nucci, Leis penais e processuais penais comentadas, p. 377. Apenas para se ex.emplificar, nas infraes ambientais a Polcia Militar Ambiental comumente elabora o termo circunstanciado utilizando-se de formulrios, no qual descreve sinteticamente a ocorrncia, resume a verso do autor do fato, qualificando-o, bem como toma o compromisso deste de apresentar-se ao Juizado. Aps, imediatamente envia o referido documento ao Juzo, para as providncias cabveis. Nas infraes de trnsito tambm comum tal situao.

possibilidade, ao menos pelo que determina o art. 48, de encaminha mento do autor do fato Delegacia de Polcia. O que se buscava, como j dito acima, era reservar este ambiente para os traficantes e no para os usurios, que deveriam ser tratados diversamente. No caso, deveria ser encaminhado ao Juzo ou autuado no prprio local. Neste sentido, trazemos colao a justificativa final do Senado ao Projeto de Lei 115/2002, convertido na presente Lei: 243
"Outro ponto importantssimo do Projeto o fim da priso em flagrante do usurio de drogas, previsto no 2. do art. 47. Caso seja detido, no o usurio encaminhado Delegacia Policial, mas sim diretamente ao Juizado Especial Criminal competente. Com isso, se afasta o usurio da Delegacia, para onde devem ser encaminhados os suspeitos do come timento de crimes. Caso a autoridade judicial no esteja presente para receber o usurio detido, a autoridade policial simplesmente lavra um termo circunstanciado no local onde se encontre, sem encaminh-lo Delegacia" (grifos nossos).

Em resumo, pela dico do art. 48 da Lei, so dois os procedi mentos cabveis:


a) autoridade policial conduz o autor do fato imediatamente ao JUIZO competente, para que a Secretaria do Juzo elabore o termo circuns tanciado e requisite os exames necessrios; b) no sendo possvel o encaminhamento ao juzo competente, deve a autoridade policial, no local em que encontrou o agente, elaborar o termo circunstanciado, requisitando os exames necessrios, no o encaminhando Delegacia de Polcia.

Esta, em princpio, era a inteno do legislador. Porm, o proce dimento previsto pelo art. 48 da presente Lei causar dificuldades prticas, que impossibilitaro, em muito, a observncia destes proce dimentos. Vejamos: A primeira consistir em eventuais dificuldades materiais para a elaborao do termo circunstanciado no local dos fatos. Podero faltar condies materiais (computador, impressora e at mesmo formulrios padro para sua elaborao) e, muitas vezes, dificuldades fsicas de se elaborar um termo circunstanciado em determinados locais. Imagine um
Publicado no Dirio do Senado Federal, de 6 de julho de 2006.

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agente que surpreendido portando determinada droga para consumo pessoal em local sabidamente dominado pelo trfico, em horrio prximo ao chamado "toque de recolher" das favelas. Apesar de a autoridade policial ter o dever de enfrentar o perigo, no se pode exigir dela condutas desarrazoadas e, pior, que possam colocar em risco a vida e a segurana do agente e de eventuais testemunhas. Ademais, como dito acima, apesar da omisso da Lei, ser necessrio realizar o chamado exame preliminar, com o intuito de se atestar, provisoriamente, que se trata de droga. Dificilmente a Polcia possuir narcotestes disposio para realizar o referido exame no local. 244 No bastassem tais dificuldades, h ainda outra questo pragmtica. Muitas vezes, como se sabe, a distino entre o mero usurio e o traficante muito tnue, causando perplexidade at mesmo aos operado res do direito acostumados a lidar com a matria. Usualmente a autoridade policial no estar em condies de tipificar a situao claramente, para categoricamente afirmar se se trata de trfico ou porte para consumo.

importante relembrar que a quantidade de substncia, apesar de importante, no o nico critrio que poder levar tipificao da conduta como porte para consumo prprio ou trfico. 245 A prpria Lei, reconhecendo a linha tnue que muitas vezes distingue o trfico do uso, em duas passagens diversas orienta as autoridades - policial e judiciria, mas sem dvida tambm o Ministrio Pblico - sobre quais circunstn cias devem ser observadas e consideradas para a classificao do delito.
Em um primeiro momento, o art. 28, 2., da Lei de Drogas afirma: "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local

e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente". Por outro lado, o art. 52, I, que trata da investigao policial, determina que o Delegado de Polcia, ao remeter o inqurito policial ao juzo, dever relatar "sumariamente as circunstncias do fato, justificando as razes que a levaram classificao do delito, indicando a quantidade e natureza da substncia ou do produto apreendido, o local e as condies em que se desenvolveu a ao criminosa, as circunstncias da priso, a conduta, a qualificao e os antecedentes do agente". Veja, portanto, que o juzo de tipicidade da conduta do infrator no , muitas vezes, facilmente perceptvel. Inclusive a lei determina que a autoridade verifique, entre outros, os antecedentes do agente como um dos elementos relevantes para tal. Assim, o que ocorrer na prtica que a autoridade policial, notadamente de policiamento ostensivo, no ter elementos seguros (por exemplo, no ter acesso aos antecedentes do agente) para fazer a tipificao correta da conduta. Ademais, nem nos parece que seria a melhor soluo que tal faculdade lhe fosse concedida, pois esta anlise deveria ficar restrita s autoridades de polcia judiciria (Delegados de Polcia), do Ministrio Pblico e, ao final, ao prprio magistrado. Do contrrio, caso se libere o agente aps a elaborao do termo circunstanciado no local dos fatos, podero surgir dificuldades em se encontrar este agente novamente, pois, como dito, a falta de assuno ou descumprimento do compromisso de comparecer ao Juizado no possui qualquer relevncia prtica. Porm, a opo feita pelo legislador parece ter sido a de conceder, ao menos em parte, tal possibilidade prpria autoridade policial. Assim, tendo em vista as dificuldades prticas acima levantadas, entendemos que a melhor opo para a autoridade policial ser, em caso de dvidas, conduzir o agente Delegacia de Polcia, apesar de a letra da lei no ter deixado explcita tal possibilidade. Na Delegacia, a autoridade de polcia judiciria poder analisar e tipificar globalmente a conduta, com maior segurana e maiores elementos. Apenas dever tomar a cautela de no expor o in digitado usurio a publicidade constrangedora ou coloc-lo em meio a outros criminosos comuns, principalmente traficantes. A conduo, inclusive, poder ser coercitiva. Como ensina a doutrina, na sistemtica tradicional do Cdigo de Processo Penal, o flagrante se divide em quatro momentos: captura, conduo, lavratura e deteno. No primeiro momento, o agente que se encontra em uma

Por isto pertinente a crtica feita por Isaac Sabb Guimares, ao interpretar a locuo "no em que se encontrar": "E o problema maior este: ter, mesmo, a autoridade policial de realizar um termo circunstanciado em qualquer lugar, numa praia, numa praa, na estao de trem ou no tcrminal de nibus, numa festa rave ou num estdio de futebol, isto para evitar a deteno do agente? Se assim for, o propsito do legislador no outro seno o de tomar a clusula procedimental absolutamente ineficaz, o que, convenhamos, no deve estar na gnese jurisfilosfica de nenhuma lei. Afinal, no se legisla para no funcionar. (...) Em suma, entendemos que a autoridade policial dever realizar o Te na delegacia de polcia, conduzindo o infrator para o efeito" (ob. cit., p. 170). 245 Inclusive muito comum que os distribuidores da droga ("avies"), conscientes das conseqncias prticas da distino entre usurio e traficante, realizem pequenas entregas para permitir a alegao de que se tratava dc droga para consumo prprio.
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das situaes do art. 302 do Cpp capturado, de forma a evitar que ele continue a praticar o ato delituoso. A captura tem por funo, portanto, resguardar a ordem pblica, cessando a leso que estava sendo cometida ao bem jurdico pelo impedimento da conduta antijurdica. Aps a captura, ser o agente conduzido coercitivamente at a presena da autoridade para que sejam tomadas as providncias legais. Por sua vez, a lavratura a elaborao do auto de priso em flagrante, em que se documentam os elementos sensveis existentes no momento da infrao penal. Este ato est umbilicalmente ligado manuteno dos elementos de prova da infrao que se acabou de cometer. Por fim, a deteno a manuteno do agente no crcere, tendo em vista a necessidade de assegurar a priso cautelar do criminoso. Veja-se que o art. 48, 2., da nova Lei manteve intactos os dois primeiros momentos do flagrante, no impedindo, em absoluto, a captura e conduo coercitiva do agente que encontrado praticando a conduta descrita no art. 28 da nova Lei de Drogas. certo que a autoridade policial poder, na falta do Juzo, lavrar o termo circuns tanciado no prprio local dos fatos. Porm, caso restem dvidas sobre qual a conduta praticada pelo agente - trfico ou uso - poder conduzi lo Delegacia de Polcia para que a autoridade de polcia judiciria faa uma melhor anlise dos fatos. No teria sentido que, para evitar a leso imagem do usurio evitar a sua estigmatizao, como dito acima -, fosse colocada em risco a prpria segurana da sociedade. Vejam que o operador deve sopesar os bens jurdicos, fazendo pender a balana para este ltimo (segurana da sociedade), certamente de maior importncia. O que est em jogo no a liberdade do indivduo, mas a sua imagem.

at a Delegacia de Polcia quando em flagrante delito, a autoridade policial certamente poder faz-lo tambm, principalmente naquelas situaes em que houver dvida sobre a tipificao da conduta. Em sntese, portanto, poder a autoridade policial que encontrar algum suposto usurio em situao de flagrante tomar as seguintes providncias: a) se houver Juzo, conduzi-lo coercitivamente para que a Secretaria do Juizado elabore o Tcnno Circunstanciado; b) na falta do Juzo, abrem-se-Ihe duas possibilidades: bl) elaborar o termo circunstanciado no local dos fatos ou b2) encaminhar o agente para a Delegacia de Polcia, na qual ser lavrado termo circunstan ciado ou auto de priso em flagrante, caso o Delegado entenda tratar se ou no de usurio. Repita-se que o encaminhamento Delegacia de Polcia dever ocorrer principalmente nas hipteses em que surgir dvida sobre a tipificao. Mas no vemos qualquer impossibilidade de a autoridade policial, em qualquer caso, encaminhar o usurio Delegacia, para que a autoridade de polcia judiciria faa a tipificao mais completa. No h qualquer infrao nesta conduta e no se poder punir a autoridade policial cujo escopo seja o correto exerccio do poder de polcia por abuso de autoridade. Esta soluo confere, inclusive, mais segurana atuao da autoridade policial, que no correr o risco de liberar um suposto usurio que, posteriormente, venha a ser considerado como traficante pela autoridade de polcia judiciria, do Ministrio Pblico ou judicial. Veja que o prprio 4. no exclui tal possibilidade. Realmente, determina este pargrafo que, aps a lavratura do tenno circunstanciado, ser possvel a realizao de exame de corpo de delito, caso o autor do fato o requeira ou a "autoridade de polcia judiciria" entenda conveniente. A expresso utilizada - que no se confunde com auto ridade policial, como j visto - acaba por demonstrar que existiro situaes em que o agente poder ser encaminhado Delegacia e, neste caso, o prprio Delegado de Polcia poder, se entender conveniente,
fato de o Direito Penal ter tipificado a conduta de portar droga para consumo pessoal j demonstra, inequivocamente, que a sua prtica antijurdica e, portanto, deve ser cessada.

de se ressaltar, inclusive, que a prpria sociedade pode, dire tamente, defender-se de qualquer violao aos seus bens jurdicos mais caros. Neste passo, portanto, continua em vigor a possibilidade de qualquer do povo capturar e conduzir coercitivamente qualquer pessoa que se encontre em flagrante delito, nos tennos do art. 301 do CPP. No se poderia retirar da prpria sociedade tal pennissivo, exigindo que fique inerte ao presenciar as leses aos seus bens jurdicos mais relevantes. 246 Ora, se qualquer do povo pode capturar e conduzir algum
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No demais lembrar que o Direito Penal somente incrimina, segundo os princlplOs da interveno mnima e da fragmcntariedade, as leses mais graves aos bens jurdicos mais relevantes. Mesmo que no seja apenado Com pena privativa de liberdade, o

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determinar a realizao do exame de corpo de delito. O objetivo deste exame a comprovao da materialidade de eventuais crimes de abuso de autoridade, leso corporal ou maus-tratos. A finalidade, aqui, prevenir possveis abusos por parte das autoridades policiais e seus agentes. Trata-se de previso semelhante que j constava do art. 2., 3., da Lei 7.960/1989. Certamente, a questo do flagrante do usurio no ser isenta de discusses e vises diversas. Alguns doutrinadores j indicaram que, em qualquer hiptese, deve a autoridade policial conduzir coercitiva mente o agente ao Juzo ou, na falta deste, Delegacia de Polcia. Esta, segundo entendemos, seria a melhor soluo, apesar de no correspon der, estritamente, interpretao literal do art. 48. De qualquer forma, neste ltimo sentido parecem ser as lies de Guilherme de Souza Nucci sobre a nova Lei de Drogas: "Encontrado com droga, deve ser levado presena da autoridade policial, pois a esta caber avaliar, em primeiro lugar, se consumo pessoal ou trfico. Entendendo tratar-se de consumo, deve ser levado ao Juizado Especial Criminal, onde poder, transacionando, receber advertncia ou ser obrigado a cumprir prestao de servios comu nidade ou freqentar cursos e programas educativos. Inexistindo JE CRIM disponvel na localidade ou no momento da deteno do agente, lavra-se termo circunstanciado e providencia-se os demais exames e percias".247-248

A transao deve envolver, portanto, a aplicao imediata das penas de advertncia sobre os efeitos das drogas, prestao de servios comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Em divergncia ao tratamento dado aos crimes de menor potencial ofensivo, no ser possvel o oferecimento de proposta de penas de prestao pecuniria, perda de bens e valores, interdio temporria de direitos, limitao de fim de semana ou multa. Em primeira anlise, a restrio gama de penas a serem objeto da transao poderia incutir, no imputado, a sensao de que seria mais vantajoso recusar a proposta e ser processado, porquanto, ao final, as penas a cumprir seriam as mesmas, havendo ainda a possibilidade de que no sobreviesse condenao. No entanto, a transao no constar na folha de antecedentes do autor do fato, bem como evitar qualquer risco de ser condenado. Aceita a transao penal, o nico efeito prejudicial ao agente ser a impossibilidade de se valer do mesmo benefcio nos cinco anos seguintes, consoante o art. 76, 4.0, da Lei 9.099/1995. No mais, como se sua folha de antecedentes permanecesse imaculada. Do contrrio, caso no utilize a transao, o autor do fato correr o risco de perder a primariedade, e poderia passar a constar em sua folha de antecedentes, com o trnsito em julgado de eventual sentena condenatria, o apontamento em testilha. Isto sem contar os nus do processo e a possibilidade de, no caso de condenao, vir a ser considerado reincidente se praticar algum crime ou contraveno no prazo de at cinco anos aps a extino ou o cumprimento da pena. Versando a redao do 5. do art. 48 sobre "pena prevista no art. 28 desta Lei", no singular, possvel que a proposta de transao tenha por objeto mais de uma das penas do art. 28, como, por exemplo, a advertncia sobre os efeitos das drogas cumulada com a prestao de servios comunidade? Entendemos que sim. A utilizao da expresso no singular no retira o carter de "acordo" que rege a transao penal, dentro da chamada "discricionariedade regrada". Assim, caso o Ministrio Pblico entenda que apenas uma pena insuficiente para o "acordo", dever propor mais de uma. Nada o impede, impondo-se analisar as circunstncias do caso concreto. Deve-se entender, ademais, que o art. 27 da Lei, que determina que as penas do art. 28 podero ser aplicadas cumula tivamente, tem inteira validade neste passo.

4.3.3.6 Transao

A transao penal para os crimes de porte e cultivo para consumo pessoal no representa significativa inovao em relao ao instituto j previsto no art. 76 da Lei 9.099/1995. O art. 48, 5., tratou apenas de aGaptar a proposta do Ministrio Pblico s penas previstas para os crimes do art. 28 da Lei de Drogas, restringindo-a.
247

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Leis penais e processuais penais comentadas, p. 806-807. No mesmo sentido, Luiz Flvio Gomes (ob. cit., p. 217).

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No caso de prestao de servios comunidade, poderia o Ministrio Pblico fixar, na proposta de transao, a prestao de servios comunidade ou a medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo em prazo superior a cinco meses?249 Observe que o prprio art. 28, 4. 0 , determina que, para os primrios, este o prazo mximo das referidas penas. Assim, se o Ministrio Pblico estivesse aplicando urna pena restritiva de direitos por um ano, estaria criando uma pena quantitativamente diversa da prevista
0 no art. 28, o que lhe seria vedado pelo art. 48, 5. , ora em estudo.
Realmente, a pena prevista no art. 28 no apenas prestao de
servios ou comparecimento a programa ou curso educativo, mas
prestao e comparecimento por at cinco meses. Portanto, segundo
entendemos, o Ministrio Pblico estaria limitado pelo referido prazo
mximo. Vale lembrar, ainda, que na transao para os crimes de porte e cultivo para consumo pessoal, o juiz no poder, em hiptese alguma, reduzir as penas que tiverem sido aceitas pelo imputado. Esta possi bilidade existe no regime geral da Lei dos Juizados Especiais, porm, como afirma Renato Marco: "Considerando que o 1.0 do art. 76 da Lei 9.099/95 se refere especificamente possibilidade de reduo, pelo juiz, da pena de multa transacionada, no h qualquer possibilidade de sua incidncia em se tratando de transao vinculada prtica de conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, porquanto vedada transao com aplicao de pena de multa".250 Por fim, surgir o freqente questionamento sobre as providncias a tomar no caso de descumprimento das penas acordadas em transao penal. Na seara dos demais crimes de menor potencial ofensivo, com penas de at dois anos de priso, contrapuseram-se dois posiciona mentos majoritrios. Segundo o primeiro, urna vez homologada a transao penal, no mais caberia o oferecimento de denncia, devendo o cumprimento das penas ser exigido corno obrigao de cunho extrapenal. Pela segunda corrente, o descumprimento das condies
249

da transao permItma ao Ministrio Pblico oferecer a denncia, seguindo-se a ao penal com intuito condenatrio. Na transao para os crimes de porte e cultivo para consumo pessoal, surge outro complicador: seria possvel a aplicao das medidas de garantia previstas no 6. do art. 28, em caso de descumprimento das penas objeto da transao penal? De logo descartamos esta pos sibi1idade, por absoluta falta de amparo legal. As medidas de garantia - admoestao verbal e multa cominatria - destinam-se a forar o condenado a cumprir a pena principal aplicada no processo penaL So, portanto, medidas de garantia do cumprimento da sano penal, apli cveis quando reconhecida, por sentena judicial, a procedncia da acusao. Eventual aplicao destas medidas sem o processo penal correspondente implicaria em considerar que as penas acordadas em transao teriam o carter de condenao criminal, em evidente violao aos princpios do devido processo legal, da ampla defesa e do con traditrio. Diante da impossibilidade de se adotar as medidas de garantia do
6. 0 do art. 28 para obrigar ao cumprimento das penas acordadas, a

soluo que nos parece mais consentnea com os objetivos do instituto da transao penal a devoluo dos autos ao Ministrio Pblico para o oferecimento de denncia, caso descumprida a transao penal. esta, inclusive, a posio dominante no Supremo Tribunal Federapsl

4.3.4 Proteo a testemunhas


Art. 49. Tratando-se ~ nutaSllpficaas nos arts. 33, capute 1,O, e 34 a 37 desta Lei,Q juiz, sempre QUe as circun$tooias o re<:omendemiempregar OS instrumentos protetivos de colaboradores e testemunhas previstos na Lei 9.807, de 13 de julho de 1999.

Sequer mencionamos a possibilidade de o prazo ser de at 10 meses, como previsto no art. 28, 4., para os reincidentes, pois estes no fazem ius transao renaL nos termos do art. 76, inc. J, da Lei 9.099/1995. 2500b. cit., p. 392. Renato Marco (ob. cit., p. 392-393) atirma, ainda, que, "Entendendo o juiz que a proposta no justa; que no proporcional ou adequada ao caso, porque ellcessiva ou insuficiente diante das circunstncias, no poder suprir a atuao Ministerial, devendo em tal caso aplicar, por analogia, a regra do art. 28 do CPP".

A Lei 9.807/1999 disciplina o programa brasileiro de assistncia a vtimas e testemunhas ameaadas. O artigo ora em estudo era prescindvel, pois a Lei mencionada geral, aplicando-se testemunha ou vtima de qualquer delito. Repetio desnecessria, portanto.

o STF entende impossvel a converso das penas acordadas em transao em pena privativa de liberdade, em caso de descumprimento, devendo os autos ser devolvidos ao Ministrio Pblico para oferecimento de denncia. Nesse sentido, HC 79.572/00 e HC 80.802/MS.

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Arts. 49 e 50

As medidas de proteo vtima e testemunha - bem como aos seus familiares e dependentes foram previstas no art. 7. daquela Lei, incluindo, entre outras medidas, segurana residencial, escolta, trans ferncia de residncia, preservao da identidade, dados e imagens, ajuda financeira mensal, apoio e assistncia social, mdica e psicolgica e alterao do nome completo (art. 9.), entre outras. A leitura isolada da Lei de Drogas principalmente quando afirma que o magistrado "empregar" os instrumentos protetivos - poderia dar a falsa impresso de que o juiz quem determina tais medidas. Porm, analisando a Lei 9.807/1999, verifica-se que quem decidir sobre o ingresso do protegido no programa e sobre a<; providncias necessrias ao cumprimento do programa um Conselho Deliberativo, composto na forma do art. 4. da Lei, aps manifestao do Ministrio Pblico. O magistrado, portanto, somente poder encaminhar a solicitao ao referido Conselho, objetivando o ingresso da testemunha ou vtima no programa, conforme consta do art. 5., IV, da Lei 9.807/1999.

projetos de reforma dos procedimentos penais brasileiros, em tramitao no Congresso Nacional. 253 Ainda que no configure, a nova Lei, diploma primoroso no trato do processo, deve-se destacar que se fazia necessria, de fato, a reformulao das disposies da Lei 10.40912002, cujas normas pro cessuais foram severamente criticadas pela doutrina. Citem-se as crticas de que a legislao anterior, picotada por vetos presidenciais, era praticamente inaplicvel; que era prevista a realizao de dois inter rogatrios, sem que ficasse claro o que se pretendia com isso; que se impunha a suspenso do processo para hipteses de revelia com citao pessoal, dentre outros exemplos. 254 A Lei 11.34312006, seguindo a linha de que no se fazia impres cindvel, na parte processual, a elaborao de novas linhas mestras _ ressalvando, claro, o tratamento diferenciado ao usurio -, limitou se, portanto, a reescrever as regras abarcadas pela prtica forense, de forma a retirar, ou ao menos diminuir, as dvidas e controvrsias surgidas com a Lei 10.409/2002. 4.3.5.1 Priso em flagrante

4.3.5 Procedimentos pr-processuais


Art. so~ Ocorren~o priso m flagrante, a autoridade de polreia judicidfar, imediatamente,_ oornunia~ .ao juizcornpetent~_ .remetelldo-lhe. cplad/:)a~o lavraqo,do qoal~~dadaVl~ aorgo do. Ministrio P(fbllcp, $m24 (viAee

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Da InllestigaQ

e. qua.tr}flI>raS.

No tratamento dado ao procedimento penal dos crimes definidos no ttulo da represso, a nova Lei trouxe poucas alteraes ao que j fora previsto pela Lei 10.40912002, cujas disposies vinham sendo utilizadas desde que superada a controvrsia em relao a sua aplica bilidade. 252 Na realidade, a nova Lei no pretendeu, nas disposies deste Captulo, inovar o ordenamento jurdico com um rito inteiramente diferenciado. Ao contrrio, manteve-se a sistemtica adotada no pro cesso penal moderno, atendo-se, inclusive, s concluses adotadas pelos
A jurisprudncia do STJ acabou por firmar-se no sentido de que aplicvel o procedimento penal previsto na Lei 10.409/2002, mas a inobservncia da oportunizao de defesa prelinnar no implica em nulidade absoluta: HC 39.267rrO. No STF entendeu-se tambm aplicvel a Lei 10.409/2002, mas sem ter pacificado se a no aplicao desta seria causa de nulidade absoluta ou relativa.

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4.3.5.1.1 Autoridade de Polcia Judiciria A nova Lei no mais utiliza, neste artigo, a expresso "autoridade policial", como era da tradio das leis de txicos anteriores, substi tuindo-a pela expresso "autoridade de polcia judiciria". Como cos
O Projeto de Lei 4.20712001, apresentado pelo Poder Executivo e elaborado por comisso de juristas, altera o art. 395 do CPP para prever resposta acusao antes do recebimento da denncia, assim corno faz o art. 55 da nova Lei de Drogas. 254 Nesse sentido, Vicente Greco Filho. Txicos - Preveno Represso, Comentrios Lei 10.40912002 e parte vigente da Lei 6.368/1976, 12. ed. atual., So Paulo: Saraiva, 2006.
253

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tuma distinguir a doutrina, a polcia exerce dua,> funes distintas: a administrativa (ou de segurana) e a judiciria: "Com a primeira, de carter preventivo, ela garante a ordem pblica e impede a prtica de fatos que possam lesar ou pr em perigo os bens individuais ou coletivos; com a segunda, de carter repressivo, aps a prtica de uma infrao penal recolhe elementos que o elucidem para que possa ser instaurada a competente ao penal contra os autores do fato".255 Pela Constituio, conforme decorre do art. 144, 1., IV, e 4., somente Polcia Federal e Polcia Civil cabem as funes de polcia judiciria da Unio e do Estado, respectivamente, que sero supervisionadas pelo Poder Judicirio e Ministrio Pblico. A nova Lei apenas explicitou a idia contida na Constituio, impedindo a Polcia Militar, por exemplo, de lavrar o auto de priso em flagrante. certo que as autoridades que exercem a polcia administrativa no estaro impedidas de deter agentes encontrados em situao de flagrncia, dentro do poder de polcia prprio de suas atividades. Porm, uma vez capturado, deve o agente ser conduzido s autoridades de polcia judiciria para ela borao do auto de priso em flagrante.

o autuado no informe o nome de seu advogado, cpia integral para a Defensoria Pblica". Ou seja, a comunicao ao juiz deve ser feita j com o encaminhamento do auto de priso em flagrante lavrado, o que deve ocorrer em at 24 horas aps a priso. E exatamente isso o que dispe o art. 50 da Lei de Drogas, ao exigir que a comunicao ao juiz deva ser acompanhada de cpia do auto de priso lavrado. Conseqncia inexorvel disso que a comunicao, adjetivada de "imediata" pela Constituio, pelo Cdigo de Processo Penal e pela Lei 11.34312006, na verdade poder ocorrer em at 24 horas. Neste mesmo sentido a lo de Guilherme de Souza Nucci. 256 Interessante anotar que, na anterior Lei 10.40912002, o caput de seu art. 28 acabou sendo objeto de veto presidencial, justamente porque previa que a comunicao ao juiz poderia esperar at 24 horas, o que foi tido como afronta ao art. 5., LXII, da CF. Veja, porm, que o veto foi equivocado, conforme visto no pargrafo anterior. De qualquer forma, a nova Lei prev a comunicao imediata ao juiz competente, sendo que, dentro da razoabilidade, considera-se este prazo de at 24 horas. E a jurisprudncia do STF e do STJ no sentido de que a inobservncia deste prazo no acarreta a nulidade da priso em flagran te, mas sim eventual responsabilidade da autoridade administrativa.257 Vale salientar, ainda, que, no mesmo prazo de 24 horas, cpia integral do auto de priso em flagrante dever ser encaminhada para a Defensoria Pblica, caso o preso ainda no tenha advogado, nos termos do 1.0 do art. 306 do Cdigo de Processo Penal, j citado. A nova Lei tambm determinou que o magistrado, aps receber a comunicao do flagrante, abra vista dos autos ao Ministrio Pblico no prazo de 24 horas. Esta norma destinada ao magistrado. de se ressaltar que a Lei Complementar 75/1993, que a Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio, determina, em seu art. 10, que a priso feita por autoridade federal deve ser imediatamente comunicada ao Ministrio Pblico, com indicao do lugar onde se encontra o preso e cpia dos documentos comprobatrios da legalidade da priso.

4.3.5.1.2 Comunicao imediata

o caput do art. 50 repetiu a disposio prevista no art. 5., LXII, da CF, que determina que a priso ser imediatamente comunicada ao juiz. Veja que a comunicao ao juiz competente deve vir acompanhada com a remessa de cpia do auto de priso em flagrante lavrado. Apesar de a disposio dar a impresso de que, uma vez detido o agente, a Autoridade Policial deva comunicar a priso ao juiz antes de qualquer outro procedimento, no esta a interpretao que se coaduna com o sistema processual penal. O art. 306, caput, do Cdigo de Processo Penal, com a nova redao dada pela Lei 11.449, de 15 de janeiro de 2007, dispe que "a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou a pessoa por ele indicada". Complementando, o J. o do mesmo artigo determina que, "dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da priso, ser encaminhado ao juiz competente o auto de priso em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso
255

?56 257

Leis penais e processuais penais comentadas, p. 809.


"No h, in casu, qualquer irregularidade no auto de priso em flagrante. Ainda que assim no fosse. a ausncia de comunicao da priso em flagrante ao juiz competente no ocasiona nulidade. (...). Ordem denegada" (STJ - HC 28.575fBA 5.' T. _ ReI. Min. Felix Fischer - DJU 28.10.2003, p. 321). No mesmo sentido: STF, HC 77.202/ RJ - l.a T., ReJ. Min. Moreira Alves, DJU 20.11.1998).

Mirabete, Processo penal, 18. ed., So Paulo: Atlas, 2006, p. 57.

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Assim, para as autoridades federais, como a Polcia Federal, alm de comunicar a priso imediatamente ao magistrado, dever faz-lo tambm ao Ministrio Pblico, sem prejuzo da posterior vista, determinada pelo magistrado no prazo de 24 horas do recebimento da comunicao, nos tennos da nova Lei de Drogas. No mesmo sentido, a Lei Complementar paulista 734/1993 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo) detennina, em seu art. 104, a mesma providncia quando a priso for feita por autoridade policial estadual. Veja, portanto, que as disposies destas Leis Orgnicas mencionadas so direcionadas s autoridades de polcia, enquanto a previso da Lei de Drogas vocacionada ao juiz. Como possuem destinatrios diversos e visam ampliar a fiscalizao das prises ilegais tambm pelo Ministrio Pblico, as disposies se complementam e no se excluem.

4.3.5.1.3 Laudo de constatao A Lei de Drogas prev, no art. 50, 1.0 e 2., a suficincia do laudo de constatao da natureza e quantidade da droga - dito laudo preliminar - para a lavratura do auto de priso em flagrante. Veja que a nova Lei corrigiu equvoco da anterior Lei 10.40912002. Esta afinnava em seu art. 28, 1., que o laudo de constatao era necessrio para estabelecimento "da autoria e da materialidade do delito". Ora, o laudo em questo nada tem a ver com a autoria delitiva, que dever ser comprovada por outros meios. Sua finalidade unicamente comprovar provisoriamente a materialidade delitiva. Andou bem, portanto, o legislador em retirar qualquer meno autoria neste passo. Em sentido semelhante ao que fizeram as Leis 6.368/1976 e 10.40912002, a nova Lei dispe que este laudo preliminar poder ser finnado por perito oficial ou pessoa idnea. No repetiu, porm, a nova Lei a exigncia de que esta pessoa idnea seja escolhida "preferencial mente entre as que tenham habilitao tcnica", como faziam os arts. 22, 1.0, da Lei 6.368/1976 e 28, 1.0, da Lei 10.40912002. Certo, porm, que este perito no-oficial dever ter, ao menos, conhecimentos e experincia sobre drogas, mesmo que sem ter habilitao tcnica, sob pena de referido laudo ser totalmente intiL Serviu esta excluso para pennitir que o laudo seja feito por policiais que possuam maior experincia na lida com as drogas.

O laudo de constatao um exame provisrio, apenas para verificar preliminannente a existncia do princpio ativo da droga. Nos maiores centros h a realizao de exames qumicos bsicos, sem maior preciso tcnica, mas com a rapidez necessria que a medida exige. Quer-se conceder uma mnima segurana para a manuteno da deten o do agente, evitando-se seja preso pelo porte de substncias eviden temente incuas (por exemplo, farinha ou talco e no cocana). Tendo em vista sua prpria finalidade provisria, no est submetido s mesmas fonnalidades de uma percia definitiva. Sua finalidade est, portanto, intimamente ligada lavratura do auto de priso em flagrante. Porm, para se constatar definitivamente a materialidade do delito de drogas, no bastar o laudo de constatao. Dever ser elaborado um laudo de exame definitivo, tambm chamado de laudo de exame toxicolgico, agora realizado por dois peritos, nos termos das dispo sies e regras do Cdigo de Processo Penal referentes s percias. Sem alterar o que j vinha definido nos arts. 22, 2., da Lei 6.368/1976 e 28, 2., da Lei 10.40912002, a Lei determina que o perito que participou da confeco do laudo de constatao no ficar impedido de elaborar o laudo definitivo. O magistrado dever requisitar o laudo definitivo quando do recebimento da denncia, nos tennos do art. 56 da nova Lei. Em regra, a prpria autoridade policial j encaminha a droga para percia, servindo a nonna apenas para que o magistrado "cobre" o referido laudo. De qualquer fonna, caso no tenha sido enviada a droga para percia, o magistrado o far. As Leis 6.368/1976, em seu art. 25, e 10.409/2002, no art. 31, pargrafo nico, detenninavam que o laudo toxicolgico deveria ser juntado aos autos at a audincia de instruo e julgamento. A nova Lei, visando assegurar que a acusao e, principalmente, a defesa tenham acesso a ele com antecedncia necessria para pennitir a sua crtica, determinou, em seu art. 52, pargrafo nico, inciso I, que as diligncias necessrias plena elucidao do fato devem ser encami nhadas ao juzo competente at trs dias antes da audincia de instruo e julgamento. Como o laudo de exame toxicolgico imprescindvel para a comprovao da prpria materialidade delitiva e indispensvel para o julgamento, urge a sua juntada aos autos neste prazo. A condenao sem este laudo nula, no sendo possvel suprir a nulidade pela existncia do laudo preliminar, que, como dito, possui finalidade provisria.

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o art. 50, 1. o, no mais deixa expresso que o laudo provisrio suficiente tambm para o oferecimento de denncia, como fazia o art. 22, 1., da Lei 6.368/1976. Porm, a concluso nesse sentido bvia. Em primeiro lugar, porque o prprio art. 50, 1.0, afirma que o laudo de constatao - provisrio suficiente para o estabelecimento preliminar da materialidade do delito, sendo esta o quanto basta para o oferecimento da denncia. Ademais, se o laudo provisrio suficiente para manter a priso de algum, certamente permite o recebimento da denncia, pois a restrio liberdade causada pela deteno mais grave do que a causada pelo recebimento da denncia. Seria incongruente, portanto, defender que o laudo provisrio permite o flagrante, mas no o recebimento da denncia. Alm disso, como j visto, outros dispositivos da Lei de Drogas deixam claro que o laudo definitivo poder ser produzido no curso da instruo processual, a exemplo do art. 52, pargrafo nico, I, que permite a realizao de diligncias necessrias plena elucidao do fato at trs dias antes da audincia de instruo e julgamento, e do art. 56, que prev a requisio dos laudos que ainda no estiverem prontos no momento do recebimento da denncia. Por fim, como ensina Renato Marco, "Tal interpretao [a contrria], por demais rigorosa diante da realidade prtica nacional em face das deficincias dos rgos de persecuo penal, levaria ao caos. Na verdade, acarretaria incontveis situaes de relaxamento de priso em flagrante, por excesso de prazo para a denncia, ante a impossibilidade material de confeco dos laudos definitivos oportuno tempore".258
Em relao ao exame toxicolgico, repita-se que geralmente a droga encaminhada para percia durante o inqurito policial. Como sabido, nesta fase ainda no h que se falar em contraditrio, diante do carter a primeira da persecuo penal. Porm, mesmo que a parte no tenha oportunidade de contraditrio prvio, nada impede que, aps sua apresentao em juzo, venha a defesa a questionar referido laudo (pedindo que sejam supridas omisses, obscuridades ou contradi es, nos termos do art. 181 do CPP), exercendo, assim, o chamado contraditrio diferido, amplamente aceito nas lides forenses. Tendo em vista principalmente o carter tcnico que rege a elaborao dos laudos periciais, perfeitamente possvel este contraditrio a posteriori. 259

4.3.5.2 Prazos do inqurito policial


Art. 51.

o inqurito policial ser concludo no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto.

Pargrafo nico. Os prazos a que se refere esta artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, mediante pedido justificado da autoridade de polcia judiciria.

A primeira alterao relevante, neste tpico, diz respeito ao prazo para a concluso do inqurito policial. Na Lei 6.368/1976, no caso de indiciado preso, este prazo era de cinco dias (duplicado para os crimes previstos nos arts. 12, 13 e 14 da antiga Lei), enquanto na Lei 10.409/ 2002 o prazo era de 15 dias, prorrogvel por mais 15. Com a nova Lei, o prazo para concluso do inqurito foi ampliado para 30 dias, em caso de investigados presos,26O e 90, caso estejam em liberdade, podendo estes prazos ser duplicados diante de pedido justificado da autoridade de A inovao salutar, pois de nada adiantava a restrio excessiva do prazo do inqurito policial se, para a concluso das investigaes, ordinariamente fazia-se necessria a prorrogao do prazo. Alm disso, o perodo mais dilatado pode servir melhor apurao dos fatos, principalmente diante da complexidade crescente dos crimes e das organizaes criminosas.

claro que as autoridades policiais no podero tomar este novo prazo como mera descaracterizao da urgncia dos procedimentos envolvendo investigados presos, fazendo em 30 dias as mesmas diligncias que antes eram realizadas em 15 dias, com o mesmo padro de qualidade (muitas vezes, sofrvel). Caber ao juzo, defesa e, em especial, ao Ministrio Pblico, no exerccio do controle externo da atividade policial, zelar pela eficincia dos servios de polcia
~6(lEm relao priso cautelar, cabvel a priso em flagrante para todos os crimes previstos
na Lei de Drogas, com as ressalvas j feitas para o crime de porte e cultivo para consumo pessoal (art. 28). Por sua vez, a priso preventiva no cabvel, em hiptese alguma, para o crime de porte e cultivo para consumo pessoal (por no possuir previso de pena privativa de liberdade em scu preceito secundrio) e para o crime de prescrio ou ministrao culposa, previsto no art. 38 (pois a priso preventiva no cabvel para "Times eometidos a ttulo de culpa, conforme o art. 313 do CPP). Excepcionalmente, seria possvel a preventiva para os crimes apenados com deteno (arts. 33, 2. e 3. e 39), desde que preenchidos os requisitos do art. 313, II e IH, do CPP. Por fim, a priso temporria possvel apenas para () trfico de drogas.

258 259

Ob. cit.. p. 402. Neste sentido, STF 06.09.1996.

HC 73.647/SP

2. T. - ReI. Min. Maurcio Corra - DJU

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I
judiciria, evitando que a ampliao dos prazos do inqurito sirva apenas ao relaxamento das responsabilidades das autoridades e dos agentes de polcia. No caso de o indiciado se encontrar solto, a Lei permitiu a duplicao do prazo do inqurito, de 90 dias, mediante pedido justi ficado da autoridade de polcia judiciria. Porm, consoante ocorre na sistemtica processual, no h restrio a que, ao fim dos prazos, o inqurito seja devolvido para a concluso das diligncias, por quantas vezes forem necessrias para a elucidao dos fatos delitivos. Inclusive, a prpria Lei prev expressamente esta possibilidade, no art. 52, Portanto, apesar de o prazo do inqurito que envolver indiciado solto ser de 90 dias e a Lei parecer indicar que a duplicao seria por uma nica vez, nada impedir que a autoridade policial faa sucessivos pedidos de prorrogao. Por outro lado, em caso de ru preso, o prazo de 30 dias, sendo admissvel apenas uma prorrogao, por igual perodo. Por bvio, a prorrogao do prazo de concluso do inqurito, em caso de indiciado preso, dever estar devidamente justificada pela Autoridade Policial em circunstncias concretas que evidenciem esta necessidade (complexi dade, razoabilidade etc.). Ao estabelecer o prazo de 30 dias, prorrogvel uma vez por igual perodo, em caso de necessidade, a nova Lei harmonizou-se com o que j dispunha a Lei 7.960/1989, que trata da priso temporria. Esta espcie de priso cautelar possvel quando houver fundadas razes de participao do agente, entre outros crimes graves,26I no delito de trfico de drogas, desde que a priso seja imprescindvel para as investigaes policiais ou quando o indiciado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade. Nesta hiptese, o prazo da priso temporria, somente decretvel no curso do inqurito policial, seria de 30 dias prorrogveis por mais 30, nos termos do art. 2., 3., da Lei 8.072/1990. Assim, o inqurito policial teria, portanto, o prazo de 30 dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade. Porm, caso no tivesse sido decretada a priso temporria e o ru tivesse sido detido em flagrante, o prazo do inqurito seria diminuto, de cinco ou 10 dias (na Lei 6.368/1976) e de 15, prorrogvel por mais t 5 (na Lei 10.409/2002). Com a nova Lei, portanto, harmoniza-se a situao, prevendo-se os mesmos prazos para a priso temporria e em flagrante. Ademais, de se ressaltar que o prazo de 30 dias para o inqurito, prorrogvel por mais 30, vlido para quaisquer dos crimes previstos no Ttulo IV - Da Represso e no apenas para o trfico.

4.3.5.3 Diligncias complementares


Art. 52. Findos os prazos a que se refere () art. 51 desta lei, a autoridde .de polcia. judiciria,remetendo os autos 00 Inqurito ao juzo: I ..:.reiatt sumariamente as cfl'ClJllstnclas do fato, justificando as razes que a .levaram elassiftCao do delito, indicandO a . quantidade e natureza da su~iaoudO. produto apreendido,olacaleal> condiQes em que se desenvolveu a aocrmlnosa, as circunstncias da priso, a conduta, a qlJalifk;:ao e os.antecedentes do agente; Ou 11sua devoluO para a realizaO de diligncias necessrias. Patgrafonloo. A remessa dos autos .. tar-se-sem prejuzo de diligncias

reqaerer

complementaras:

I ;;"l1see$$rlasou teis plena elucidao 00 fato, cujo resultado. dever ser encamifl~ .ao julz:~ compmente at. 3 {trs) dias antes da audincia. de instruo. e. ju!gamentOj

ou teisindlCao doSbeos,.dfreltos e valores de que seja titUlr o agente, ou que figurem em seu nome, cujo resultadodeve' ser encamfnhadoEloJu.zo. ~nte at 3 (trs)qias antas da audincia de instruo ejulgarnento.
n-

necessrias

o art. 52, caput e incisos, da nova Lei no traz a1teraes de relevo


em relao disciplina anteriormente vigente sobre concluso do inqurito policial. O relatrio em que a autoridade justifica a classi ficao do delito existe desde a Lei 6.368/1976, com o intuito de fundamentar a tipificao legal. Como dito acima, muitas vezes tnue a diferena entre trfico e uso. As inovaes, aqui, vm nos incisos do pargrafo nico do art. 52. Em primeiro lugar, a redao do inciso I do pargrafo nico transmite que qualquer diligncia til ou necessria plena elucidao do fato (como o laudo definitivo, por exemplo) ainda poder ser realizada pela autoridade policial, desde que seu resultado seja enca minhado ao juzo competente at trs dias antes da audincia de instruo e julgamento. A ampliao do prazo, de um dia para trs dias, representa favor defesa. Com efeito, a apresentao de provas no dia

261

Indicados no inc. III do ano

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da Lei 7.96011989 e no ano 2., 3., da Lei 8.072/l990.

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Art. 52
LEI DE DROGAS

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Comentada

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254

255

A Represso Produo e ao Trfico de Drogas

Art. 52

til anterior audincia de instruo e julgamento, consoante previa a Lei 10.409/2002, poderia implicar em prejuzo ao princpio da ampla defesa, pois dificilmente se lograria ter acesso a seu teor e preparar a tese a ser sustentada a tempo. Veja-se que a nova Lei de Drogas utiliza-se do procedimento da audincia una, na qual so realizados o interrogatrio, a oitiva das testemunhas, as sustentaes e a prolao da sentena. Louvvel, portanto, que se autorize defesa, assim como acusao, se necessrio, ter pleno conhecimento das provas a serem referidas na sesso de instruo e julgamento, de forma que se lhe permita a concretizao -da tese a ser exposta. Alterando o texto do art. 31, pargrafo nico, da Lei 10.409/2002, a nova Lei no especificou se, dentre as diligncias complementares, incluem-se os laudos necessrios comprovao da materialidade dos delitos - antes, falava-se expressamente em diligncias e laudos. A nosso ver, a nova redao no pretendeu excluir a possibilidade de o laudo definitivo sobre a natureza da substncia apreendida ser apresen tado aps o recebimento da denncia, conforme comentamos ao tratar do laudo de constatao citado no art. 50. E nem poderia s-lo, pois justamente para a comprovao provisria da materialidade existe o laudo preliminar. Ao contrrio, a utilizao de termos mais abrangentes indica que no s o laudo definitivo, como qualquer outra diligncia necessria plena elucidao do fato, poder advir aps o incio da ao penal, desde que respeitado o prazo mencionado de trs dias de antecedncia audincia. A providncia do inciso 11 do pargrafo nico do art. 52 tambm se afigura como disposio original no ordenamento brasileiro, ao menos explicitamente. Prev-se a realizao de diligncias, pela auto ridade policial, para identificao de bens, direitos e valores de que seja titular o autor do fato criminoso, ou que figurem em seu nome. Pela sistemtica, sempre foi possvel ao Ministrio Pblico requisitar Autoridade Policial diligncias em autos apartados ou complementares, mesmo depois de oferecida a ao penal. A particularidade aqui que tais diligncias dizem respeito indicao dos bens, direitos e valores de que seja titular o agente, ou que figurem em seu nome. A disposio suscita imediatamente questionamentos. Qual a re levncia do patrimnio do agente para a instruo e julgamento de determinada conduta? Por que estas medidas precisam ser apresentadas no mesmo prazo de trs dias antes da audincia de instruo e

julgamento? Qual a importncia do patrimnio e da situao socioe conmica do agente para a aplicao da pena? Antes de qualquer tentativa de encontrar soluo para as questes apontadas, importante apresentar o conceito de co-culpabilidade. Segundo lecionam Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli: "Todo sujeito age numa circunstncia determinada e com um mbito de autodeterminao tambm determinado. Em sua prpria personalidade h uma contribuio para esse mbito de autodetermi nao, posto que a sociedade por melhor organizada que seja nunca tem a possibilidade de brindar a todos os homens com as mesmas oportunidades. Em conseqncia, h sujeitos que tm um menor mbito de autodeterminao, condicionado desta maneira por causas sociais. No ser possvel atribuir estas causas sociais ao sujeito e sobrecarreg com elas no momento da reprovao de culpabilidade. Costuma-se dizer que h, aqui, uma 'co-culpabilidade', com a qual a prpria sociedade deve arcar". 262 A nova Lei de Drogas acabou por no adotar explicitamente a co culpabilidade. Entretanto, chegou a ser proposta, nas discusses tcnicas do projeto, a incluso de outra causa especial de diminuio de pena ao crime de trfico, com a seguinte redao: "Computado o eventual aumento previsto nos incisos ( ... ), as penas sero reduzidas de um a dois teros, se o agente, poca do fato, no estava integrado ao mercado de trabalho formal, tendo renda familiar inferior a um salrio mnimo por pessoa". Esta redao acabou por no ser mantida, em razo de no haver consenso quanto constitucionalidade, aplicabilidade e efetividade da medida. possvel, portanto, que a identificao do patrimnio do agente servisse a amparar a aplicao da teoria da co-culpabilidade ao crime de trfico. Entretanto, a previso foi excluda antes mesmo de ser levada votao; deve-se buscar, portanto, qual o sentido atual para a disposio do art. 52, pargrafo nico, 11. Vemos, no mnimo, duas finalidades bsicas para a medida. A primeira decorre do sensvel aumento imposto s penas de multa. Como j dito, aps fixar o nmero de dias-multa, deve o magistrado fixar o valor de cada um deles, observando as condies econmicas do
262

Manual de direito penal brasileiro, Parte Geral, 3. ed. rev. e atual., So Paulo: RT, 2001, p, 610-611.

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acusado. O art. 43 determina que o valor de cada dia-multa ir variar entre um trinta avos e cinco salrios mnimos. Veja que a fixao no nnimo ou no mximo, tendo em vista os altos valores das penas de multa impostos pela nova Lei de Drogas, alterar significativamente o valor da multa imposto ao final. Ser importante a diligncia tambm para verificar a necessidade de se aumentar at o dcuplo a pena de multa imposta, caso se vislumbre que, em virtude da situao econmica do acusado, a sua aplicao, ainda que no mximo, mostre-se ineficaz (art. 43, pargrafo nico). A segunda finalidade da medida a de identificar os bens do agente, com o escopo de garantir que o juiz decida sobre o perdimento do produto e proveito do crime, nos termos do art. 63 da nova Lei de Drogas e do art. 91, lI, b, do CP. O perdimento, contudo, restringe se aos bens que sejam produto do crime ou que tenham sido adquiridos com valores auferidos com o trfico, no podendo alcanar outros (mveis ou imveis) do patrimnio do ru. Dessa forma, entendemos que a autoridade policial no pode se limitar a indicar os bens, direitos e valores de que seja titular o agente, ou que figurem em seu nome, devendo tambm agregar a tais informaes o liame entre tais bens e a prtica do crime objeto de apurao. Somente assim se vislumbrar a possibilidade de apreenso ou seqestro dos bens. A regra, em verdade, volta-se s autoridades de investigao, que se vm compelidas, agora, a buscar tais informaes, entregando-as ao juzo antes do julgamento. O que pretendeu o legislador foi chamar a ateno para a importncia do efeito da condenao consistente no perdimento dos produtos do crime, criando a obrigao de que sempre sejam alvo das apuraes. Fato que, tradicionalmente, pouco se buscou ferir o patrimnio dos autores de crime, por estarem as autoridades mais preocupadas com a sano retributiva de natureza privativa da liberdade. Ocorre que crimes como o trfico de drogas, usualmente praticados por meio de organizaes criminosas, no so expurgados da sociedade pela mera sano individualizada imposta a autor determinado. Pelo as quadrilhas de grande porte caracterizam-se, inclusive, pela pr-d.isponibilidade de recursos at mesmo para o sustento das famlias de seus membros eventualmente presos e sua assistncia jurdica, de forma que condenaes isoladas em nada interferem na estrutura da organizao. Por outro lado, a indisponibilizao dos recursos que movimentam o esquema revela-se de extrema eficcia para a preveno

geral, eis que, com isso, retiram-se os meios operacionais da prtica dos crimes, dificultando, em muito, sua reiterao. E o prazo de trs dias teis antes da audincia de instruo e julgamento para serem apresentadas as informaes previstas no inciso II do pargrafo nico, qual a sua utilidade? Trata-se de questo multa, da mesma forma que o perdimento dos bens, dever ser analisada no momento da sentena que ocorre, no rito da Lei de Drogas, na prpria audincia de instruo e julgamento. Neste momen to, o magistrado especificar quais bens sero confiscados, indicando os motivos para tanto. Assim, de nada adiantaria a identificao aps o julgamento, pois no mais poderia ser decidido o perdimento, salvo se ocorrer conduta tipificada na Lei de Lavagem de Dinheiro. bvio que, caso a audincia seja desmembrada e as partes tenham oportuni dade posterior de manifestarem-se, nada impedir a apresentao das informaes previstas no inciso TI aps a primeira audincia, respei tando-se sempre, entretanto, o prazo de trs dias, a ser utilizado pelas partes para a anlise das evidncias. Para permitir que as diligncias faltantes sejam cumpridas e encaminhadas ao juzo no prazo de 3 dias antes da audincia de instruo e julgamento, como preconiza o art. pargrafo nico, lI, da Lei de Drogas, imprescindvel que o juiz, ao receber a denncia e designar a audincia, faa a comunicao desta data ao delegado de polcia responsvel. Como lembra Renato Marco,263 o art. 23 da Lei 6.368/1976 era mais completo ao dispor que o juiz, aps designar a audincia de instruo e julgamento, deveria "cientificar a autoridade policial e os rgos dos quais dependia a remessa de peas ainda no constantes dos . O art. 56 da Lei de Drogas limitou-se a determinar a citao do acusado e a intimao do Ministrio Pblico e do assistente; no entanto, como vimos, indispensvel que a autoridade de polcia judiciria tambm seja comunicada da data da audincia para providenciar a remessa das diligncias complementares a tempo. 4.3.5.4 Procedimentos investigatrios especiais
Art. ~ :~mqualquer fase da persecuo criminal relativa aos crimes previstos nesta't:Ii;"'SA permitidos, alm dos previstos em lei, mediante autanzao judicial e,:~ o MInistrio Pblico, os seguintes procedimentos Investigatrios:
~"

"';

Oh. cit., p. 447.

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Art. 53

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qufmicQs ou outros .pro~


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Pargra.fo nico.. Na. hiptelSedo inciso 11 de.st~ artigo,.<I.


COI'ICedida desde que sejam conhecidos o itinerrio lJrovvel .~. a.
dos agentes do delito OU de coIatloradOl1lS, .. ...

o art. 53 da nova Lei traz novamente a previso de procedimentos investigatrios especiais, de resto j constantes de outros diplomas de aplicao mais genrica.
4.3.5.4.1 Infiltrao de agentes

O primeiro deles a infiltrao de agentes pblicos em organi zaes criminosas. Segundo o Juiz Federal Zenildo Bodnar,264 so requisitos para o deferimento e a execuo da infiltrao: existncia de procedimento formal de investigao; requerimento ou manifestao favorvel do Ministrio Pblico; autorizao prvia da autoridade judiciria competente; indcios suficientes da prtica de crimes de drogas; real necessidade da medida; descrio detalhada dos meios de prova que podero ser produzidos; descrio pormenorizada com a delimitao das aes e comportamentos do agente infiltrado e prazo para a concluso da diligncia. Neste item, interessante observar que a redao inicialmente submetida Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados deixava expressa a possibilidade de infiltrao por agentes de polcia (integrantes da carreira da Polcia Civil e Federal) ou de inteligncia. Segundo a Lei 9.883/1999, considera-se inteligncia a atividade que objetiva a obteno, anlise e disseminao de conhe cimentos dentro e fora do territrio nacional sobre fatos e situaes de imediata ou potencial influncia sobre o processo decisrio e a ao governamental e sobre a salvaguarda e a segurana da sociedade e do Estado (art. 2.). Por sua vez, o art. 3., alm criar a Agncia Brasileira de Inteligncia - ABlN, rgo da Presidncia da Repblica, a colocou
264

na posio de rgo central do Sistema Brasileiro de Inteligncia, com as funes de planejar, executar, coordenar, supervisionar e controlar as atividades de inteligncia do Pas, observadas as disposies da referida Lei. A clusula "ou de inteligncia", entretanto, foi excluda por solicitao de parlamentares ligados carreira policial, com o objetivo primordial, ao que parece, de obter a exclusividade sobre toda e qualquer forma de investigao de delitos, sem questionar qual a convenincia desta exclusividade para o interesse pblico. A nosso ver, a excluso do termo no alcanou o objetivo almejado, eis que permanece em vigor o art. 2., V, da Lei 9.034/1995, que permite a infiltrao tambm por agentes de inteligncia, desde que se trate de delito cometido por associao criminosa de qualquer tipo. Como a quase totalidade dos delitos para cuja investigao faz-se necessria a infiltrao so cometidos por meio de quadrilha, bando ou outro tipo de organizao criminosa, no est afastada a possibilidade de agentes de inteligncia infiltrarem-se para a investigao dos crimes previstos no Ttulo IV da Lei nova. Pela mesma razo, a excluso da referncia infiltrao em quadrilhas, grupos, organizalJes ou bandos, antes constante do art. 33, I, da Lei 10.40912002, no chegar a fazer diferena na prtica das investigaes. Mesmo em tese, dificilmente se poderia a infiltrao de agentes estatais em algo que no fosse um grupo ou organizao de qualquer espcie. Em relao iniciativa para a infiltrao de agentes, poderia parecer que a medida deveria ser requerida apenas pela autoridade policial, sendo deferida pelo magistrado aps ouvido o Ministrio Pblico. Neste sentido, leciona Nucci: "parece-nos bvia a excluso do representante do Ministrio Pblico para requerer a referida infiltrao, alis, assunto tipicamente policial. Pelo magistrado, de ofcio, seria completamente fora de propsito qualquer determinao para infiltrao de policiais em associaes de delinqentes, pois inadmissvel que se cultive a imagem do juiz inquisidor, mormente na fase policial".265 Perfilhamos apenas em parte as lies do mestre. Realmente, no teria sentido o magistrado determinar de ofcio a infiltrao, principalmente diante da falta de autorizao legal para tanto e da posio que ocupa no processo. Porm, em relao ao Ministrio Pblico, no partilhamos do mesmo entendimento. Apesar de a regra ser a autoridade policial solicitar a infiltrao, isto em nada impede o
2M

Ob. cit., p. 187-188.

Leis penais e processuais penais comentadas, p. 812.

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promotor de justia ou o procurador da Repblica de requerer ao magistrado a providncia. Deve-se lembrar que o Ministrio Pblico o titular da ao penal pblica, razo pela qual as diligncias investigatrias so destinadas, precipuamente, para formao de sua opinio delicti. Se assim , em matria de investigao no pode haver qualquer providncia que lhe seja vedado requerer. Contudo, concor damos que a infiltrao de agentes medida extremamente delicada e deve ser permeada por todas as cautelas necessrias, pois pode estar em jogo a prpria segurana do agente pblico que ir se emaranhar em organizao criminosa. Portanto, no parece razovel que o Minis trio Pblico exija a infiltrao de agentes de polcia, sem antes se . inteirar das reais possibilidades da Delegacia de Polcia local de dispor de um agente devidamente capacitado para a tarefa. A infiltrao em organizao criminosa no diligncia simples e sua execuo por agente inadequado para a tarefa, alm de comprometer toda a inves tigao, pode pr em risco a segurana do agente policiaL Assim, conforme afirma Renato Marco,266 "embora a lei no proba o reque rimento do Ministrio Pblico nas hipteses especificadas no art. 53, I e 11, resultar sem efeito prtico eventual autorizao judicial para a infiltrao policial (inciso I) ou mesmo para a no-autuao policial (inciso 11), concedida com base em requerimento formulado pelo Ministrio Pblico, no sendo este o desejo da autoridade policial que preside as investigaes".

de produtos, substncias ou drogas ilcitas que entrem no territrio brasileiro, dele saiam ou nele transitem". importante constatar que, na sistemtica da Lei das Organi zaes Criminosas, no necessria a autorizao judicial para a ao controlada, ficando a critrio da autoridade de polcia judiciria a medida. Diversamente, a nova Lei de Drogas exige expressamente, no caput e no pargrafo nico do art. 53, a autorizao judicial para que a autoridade policial deixe de efetuar a priso em flagrante. Assim, quando se tratar de organizao criminosa voltada para o trfico, ser possvel utilizar, por emprstimo, a regulamentao prevista na Lei 9.034/1995. Tal medida, inclusive, benfica s investigaes, pois a ao controlada, em regra, necessita urgncia e a exigncia de autorizao judicial poderia inviabilizar a efetividade da diligncia. Para a concesso da medida, a nova Lei exige duas condicionantes: a) que se conhea o itinerrio provvel da droga (por exemplo, valendo se de interceptao telefnica judicialmente autorizada); b) que se conheam os agentes do delito ou seus colaboradores, pois isso garante o conhecimento do eventual trajeto da droga e permite continuar a fiscalizao sobre a substncia ilcita. Diante da ampliao da gama de opes para a utilizao da ao controlada (agora possvel para crimes praticados integralmente no pas), deixou-se de prever o requisito de garantia contra a fuga dos suspeitos e o extravio das drogas por autoridades dos pases estran geiros, pelos quais as drogas tenham transitado ou venham a transitar (art. 33, 11, da Lei 10.409/2002). Isto no significa que a providncia no deva ser seguida em caso de delitos transnacionais, ficando a anlise de sua necessidade sob o crivo do magistrado e dos rgos da persecuo penal. Importante ressaltar que a nova Lei de Drogas no repetiu o art. 34 da Lei 10.409/2002, que previa uma srie de medidas de obteno de provas que dependiam de autorizao judicial: a quebra dos sigilos bancrio, fiscal, telefnico e telemtico. Tratava-se de repetio des necessria de meios de prova j abarcados pelo ordenamento jurdico brasileiro, tanto na Constituio Federal como em legislao extrava gante. Destarte, a excluso de texto semelhante na nova Lei de Drogas em nada altera o panorama jurdico da obteno de provas por estes meios.

4.3.5.4.2 Ao controlada A novel legislao continua a prever a ao controlada, procedi mento que consiste na suspenso do dever de realizar a priso em flagrante, monitorando-se a ao dos investigados com o objetivo de identificar e responsabilizar maior nmero de integrantes das operaes de trfico e distribuio. Em comparao com a Lei 10.40912002, a nova Lei foi mais genrica, pois admite a no-atuao policial para delitos em curso e em continuidade integralmente no territrio nacional - como j era permitido pela Lei das Organizaes Criminosas (art. 2, 11, da Lei 9.034/1995). O art. 33, 11 e pargrafo nico, da legislao anterior, previa que a no-atuao policial seria possvel "sobre os portadores

266

Ob. cit., p. 456.

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4.3.6 Instruo criminal

testemunhas que poder o rgo acusatrio arrolar na denncia, seja cinco.


Seo II Da Instruo Criminal

4.3.6.1 Defesa preliminar

Art; ~. Recebido$.. em juizo os autos do inqurito policiai, de. ~ paramentar de InquritO ou peas de informao, dar-se- vista Pblico para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providnCias:

ao Mirllsfrlo

rt.55.. Oferecida a denncia, o Juiz OfEInar a notifiGaodoacusado par ofereoor defesa prvia, por escritO, no p!'SZO. de 10 (dez)dlas.
cioou1'ientos9 justiflcaes,especificar as provasQtJ pretnde protIuzire, at onmero.de 5 (cinco), arrolar testemunhas. . 2." As e~ sero processadastlm apartadQ, nO$ ~dOl$srta9S a 1.13r;toDecreto-1ei 3,689,de3 de outuQro~ 1941::-.C6dlgode fr~~ .Penal. . .
1." .Na resposta, consistente em defe$8 preliminar e ex~s,o~ poder argir preliminares. e invocar todas as r8Ze$ de .~, ~~.

I - requerer o arquivamento;
11 - requisHar as diijgncas que entender necessrias;
111 - oferecer denncia, arrolar at 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais
provas que entender pertinentes.

Iniciando a Seo que trata da instruo criminal, isto , do rito processual propriamente dito,267 a Lei repete o que j dispunha a Lei 10.40912002, excluindo as menes desnecessrias como, por exemplo, o procedimento que dever tomar o juiz em caso de discordar do pedido de arquivamento. Como cedio, este procedimento j vinha previsto no art. 28 do CPP, aplicvel subsidiariamente, sendo inteiramente prescindvel a repetio das normas gerais em legislao especfica. A nova Lei tambm deixou de prever a possibilidade de o Ministrio Pblico, simplesmente, deixar, justificadamente, de propor ao penal contra os agentes ou partcipes de delitos, antes constante do art. 37, IV, da Lei 10.409/2002. Tratava-se de dispositivo duramente criticado pela doutrina, que no logrou dar interpretao que pudesse "salvar" a norma. 268 Foi dito, inclusive, que a previso poderia referir se ao colaborador, mas no se viu a possibilidade de deixar de propor ao penal sem que houvesse o arquivamento formal, diante do princpio da obrigatoriedade ao qual se sujeita o Ministrio Pblico. 269 Veja que o prazo para o oferecimento da denncia de 10 dias, esteja ou no o ru preso. O prazo continua sendo o mesmo da Lei 10.40912002. De igual forma, manteve-se o mesmo nmero de
2(,7

.3." Se a resposta .no for apresentada. no prazo, ri juiz nomear dfansor


para .'eJ'eC-laem .10 .(dez) dias,concedendo-ll1e'lista
no~o,

<iosUtoS noato.de

4," Apresentada a defesa, . o juiz decldifeRl5!c!OcoJdil~a


5." .se. entender impresclodlvel, o juiz, nopr~ mldffiQ d ., O (dez) dias.
determinar a apresentao do preso, re~izaq ddilignclE1$,. exames e

perfcias.

Manteve a nova Lei a sistemtica introduzida pela Lei 10.409/2002 sobre a chamada fase preliminar, que introduziu um verdadeiro con traditrio prvio ao recebimento da denncia. Oferecida esta, deve o magistrado determinar a notificao do denunciado para apresentar defesa preliminar. 270 A nova Lei no mais detennina a "citao" do acusado para responder por escrito. Tecnicamente, a citao ocorre aps o rece bimento da denncia e ir triangularizar a relao jurdico-processual. Como neste passo ainda no houve recebimento da denncia, melhor a nova redao, ao determinar a notificao apenas, como j era previsto, entre outros, no art. 514 do CPP (relativo aos procedimentos dos crimes funcionais) e no art. 4. da Lei 8.038/1990 (que define as normas procedimentais para os crimes de competncia originria dos Tribunais).:m
Repita-se que a medida consta do Projeto de Lei 4.20712001, apresentado Poder Executivo e elaborado por comisso de juristas. que altera o art. 395 do CPP para prever a resposta prelimnar, assim como faz o art. 55 da nova Lei de Drogas. 27. Samuel Miranda lembra que a distino no bizantina, pois "a citao por edital a que no acode o ru d ensejo suspenso do processo, o que no ocorrer nesta fase
270

Apesar do ttulo "Da instruo criminal''' a Seo II traz dispositivos relativos ao rito procedimental para os crimes de drogas, no se limitando aos atos de instruo. Vicente Greco Filho, Txicos Preveno - Represso, Comentrios Lei 10.409/ 2002 e parte vigente da Lei 6.368/1976, 12. ed. atual.. So Paulo: Saraiva, 2006,

p. 71.
269

Renato Marco, Txicos, Leis 6.368/1976 e ]0,40912002. anotadas e interpretadas, 3. ed. rev., So Paulo: Saraiva, 2005, p. 610-612.

~;"'"

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acusado, ento, dever apresentar a defesa preliminar272 por escrito, no prazo de 10 dias. Esta defesa uma verdadeira condio de procedibilidade ou condio especfica da ao, pois no dever o magistrado receber a denncia antes do seu oferecimento. obrigatria, portanto, a sua existncia. Tanto assim que, se no for apresentada pelo notificado, deve o magistrado nomear defensor dativo para oferec-la em 10 dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeao. Como dever ser contado este prazo de 10 dias? A anterior Lei 10.40912002 afirmava que o prazo seria contado "da data da juntada do mandat0 273 (sic) aos autos ou da primeira publicao do edital de citao" (art. 38, caput). A nova Lei silenciou, razo por que se aplica a regra geral do Cdigo de Processo Penal, prevista no art. 798, 5., alnea a, segundo o qual os prazos correro da intimao. Assim, a partir do dia em que se notificar o denunciado, inicia-se a contagem do prazo, no se computando o dia do comeo e incluindo-se o do vencimento (art. 798, 1., do CPP). Mesmo que esta notificao ocorra por carta precatria (quando o denunciado no residir na comarca ou subseo judiciria do magistrado), a intimao o termo para incio da contagem do prazo e no a data em que a carta for juntada aos autos. Neste sentido a Smula 710 do Supremo Tribunal Federal.274

em que houve mera notificao para apresentao de defesa prvia" (ob. cit., p. 144). Vicente Greco e Joo Daniel Rassi entendem que se trata realmente de citao, pois o alO chama o ru a juzo (ob. cit., p. 169). Como conseqncia, defendem que. se o denunciado notificado por edital e o juiz, aps nomear defensor, recebe a denncia, j poderia suspender o processo, com fulcro no art. 366 do Cpp, sob o argumento de que "a 'notificao' equivale citao. e novo edital seria intil e mera formalidade onerosa e inconseqente". Nada obstante esta soluo seja mais prtica, entendemos que a sua aplicao causar grande risco de anulao de processos e, pior, a crena de que o feito e o curso do lapso prescricional estaro suspensos, quando isto no ocorrer por ausncia dos requisitos do art. 366 do CPP. Ademais, por mais ficta que seja a citao por edital, a Lei previu novamente a necessidade de citao aps o recebimento da denncia, mesmo para o ru j notificado (inclusive por edital, ainda que a lei se omita quanto a esta hiptese). m Apesar de o legislador ter utilizado a expresso "defesa tcnica", utilizaremos a expresso "defesa preliminar", para distingui-la daquela oferecida no trduo aps o interrogatrio no procedimento comum ordinrio. Veja que a anterior Lei falava em mandato quando estava se referindo ao mandado de citao. 271 Smula 710: "No processo penal, contam-se os prazos da data da intimao, e no da juntada aos autos do mandado ou da carta precatria ou de ordem".

Na resposta, o denunciado poder argir todas as questes, de fato e de direito, que possam levar o magistrado ao no recebimento da denncia. Poder, assim, argir preliminares (questes relativas ao processo e que possam causar alguma nulidade, como a falta de laudo de constatao) e invocar todas as razes de defesa, oferecendo docu mentos e justificaes. este o momento, tambm, para oferecer as excees de suspeio, incompetncia do juzo, litispendncia, ilegiti midade de parte e coisa julgada. Estas excees sero processadas em apartado e seguiro o rito previsto nos arts. 95 a 111 do CPP, nos termos do 2. do artigo em estudo. Em relao incompetncia territorial, caso no seja alegada neste momento, haver prorrogao da compe tncia. Da mesma forma, precluir a exceo de suspeio se no argida na defesa preliminar. nesta oportunidade, ainda, que dever o denunciado especificar as provas que pretende produzir, arrolando at o nmero de cinco testemunhas, Caso no arrole testemunhas neste momento, ocorrer precluso. Por fim, na defesa preliminar que deve o denunciado alegar a sua dependncia droga para fins de realizao de eventual exame pericial e aplicao dos arts. 45 e 46 da nova Lei de Drogas. Como o interrogatrio do denunciado, pela sistemtica desta Lei, somente ocorrer na audincia de instruo e julgamento, deve o denunciado, desde logo, alegar a dependncia na defesa preliminar. No h mais o interrogatrio anterior audincia de instruo e julgamento, como ocorria na Lei 6.368/1976,275 e tampouco o interrogatrio anterior ao recebimento da denncia, como fazia meno a Lei 10.409/2002. Tendo em vista a relevncia da defesa preliminar, entendemos que o denunciado no poder apresent-la pessoalmente, devendo faz-lo necessariamente por intermdio do seu advogado, nada obstante o que disponha o 1.0 do artigo em estudo. A relevncia deste ato, no qual devero inclusive ser arroladas testemunhas, determina que seja feita pela defesa tcnica, que poder analisar, inclusive, a necessidade de apresentar eventuais excees. No se pode, portanto, aplicar aqui o entendimento predominante para a interpretao do art. 514 do CPP - para o qual se entende possvel a apresentao da defesa pessoalmente pelo denunciado -, pois a Lei de Drogas concede relevncia para este ato no encontrvel naquele dispositivo, como veremos abaixo.
m No quaJ o juiz deveria indagar ao ru sobre eventual dependncia (art. 22, 5.).

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Veja que a nova Lei mencionou a possibilidade de nomeao de defensor dativo apenas para a hiptese de, notificado, o denunciado quedar-se inerte. Porm, a nova Lei no tratou da hiptese de ele no ser encontrado para ser notificado. Deve o magistrado notificar o denunciado por edital ou bastaria a nomeao de defensor dativo para este ato? A omisso da nova Lei trar discusses e divergncias. Por um lado, o art. 514, pargrafo nico, do cpp que trata da defesa preliminar no procedimento dos crimes funcionais - foi expresso ao determinar que, no encontrado o denunciado para notificao pessoal, dever o magistrado nomear defensor dativo para apresentar a defesa preliminar, sem necessidade da via editalcia. Por outro lado, o art. 370 do CPP, quando trata das intimaes e notificaes, afirma que estas devem observar as mesmas regras da citao, no que for aplicvel. E, como se sabe, na hiptese de o denunciado no ser encontrado para citao ou intimao pessoal, deve a providncia ser veiculada por edital. A anterior Lei 10.409/2002, no art. 38, caput, previa a necessidade de cita0276 por edital, determinando que o prazo para a apresentao da defesa comearia a fluir da primeira publicao deste. Entendemos que, diante da omisso do legislador, a regra deve continuar a ser observada. Tal concluso se esteia, ainda, no mencionado art. 370 do CPP, que deve ser a regra geral aplicvel em caso de omisso da Lei de Drogas. Por fim, como j dito acima, a defesa preliminar na Lei de Drogas possui relevncia maior do que a prenunciada para o procedimento dos crimes funcionais, previsto no art. 514 do CPP. Realmente, nesta ltima no h necessidade de arrolar testemunhas ou de apresentar as excees, pois o procedimento aplicvel aps o recebimento da denncia o ordinrio, de fonna que poder a defesa apresentar testemunhas ou argir excees no trduo aps o interrogatrio. Ao revs. na nova Lei de Drogas, a defesa preliminar o momento para a realizao de todos estes atos, sob pena de precluso. Veja, portanto, que a defesa preliminar na Lei 11.343/2006 possui relevncia mpar para a defesa do acusado. Assim sendo, entendemos que, diante da omisso legislativa e pelas razes expostas, caso o denunciado no

seja encontrado para notificao pessoal, deve o magistrado providen ciar a notificao por ",rl:lnl 277 Nesta hiptese, como dever o juiz contar o prazo de 10 dias? A nova Lei nada trouxe sobre o tema e nem repetiu a disposio da anterior Lei I0.409/2002, que detenninava que o prazo deveria ser contado da primeira publicao do edital. Porm, diante da omisso, aplicvel o art. 365, V, do CPP, de modo que o prazo contado do dia da publicao do edital. Veja que o magistrado, consciente de que a notificao por edital poucos resultados prticos produz, poder, de logo, nomear defensor para o denunciado, para que apresente a defesa preliminar mesmo antes de esgotado o prazo do edital. Porm, para se evitar violao ao princpio da ampla defesa, dever aguardar o esgotamento do prazo de dez dias a contar da publicao do edital para receber a denncia, pois neste nterim poder o denunciado comparecer com advogado constitudo e apresentar defesa. Assim agindo o juiz, em nada restar prejudicado o direito de defesa, ao mesmo tempo em que se assegurar o clere andamento do procedimento. A nova Lei no repetiu a previso de manifestao do Ministrio Pblico sobre a defesa preliminar apresentada pelo denunciado, como fazia o art. 38, 4., da Lei 10.40912002. Isso no implica, a nosso ver, que a providncia esteja proibida. O que se deve levar em considerao, para a soluo desta questo, a necessidade de dar efetividade ao princpio do contraditrio, o qual, no se olvide, tambm vem em prol da acusao, traduzindo verdadeira lealdade ou paridade de armas. Segundo Eugnio Pacelli de Oliveira, "o contraditrio, ento, no s passaria a garantir o direito informao de qualquer fato ou alegao contrria ao interesse das partes e o direito reao (contra riedade) a ambos, como tambm que a oportunidade da resposta possa se realizar na mesma intensidade e extenso".278 Seguindo esta linha, se a defesa preliminar trouxer alegaes fticas ou jurdicas que j no houvessem sido tratadas pelo Ministrio Pblico, entendemos necessria a abertura de vista para que se pennita

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Lembre-se que a referida Lei determinava a citao, e no a notificao do denunciado para apresentar defesa preliminar.

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Samuel Miranda (ob. cit., p. 148) e Luiz Flvio Gomes (ob. cit., p. 234) tambm concordam com a necessidade de notificao por edital. Em sentido contrrio, defen dendo que basta a nomeao de defensor, sem necessidade de realizao da notificao por edital, Isaac Sabb Guimares (ob. cit., p. 221). Curso de proce.sso penal, 2, ed. rev . ampl. e atual. at julho de 2003, Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 21.

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Comenlada

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Arts. 55 e 56

antes do recebimento da denncia. Da mesma forma, se a defesa trouxer documentos ou outras provas novas aos autos, tambm se dever oportunizar o contraditrio. Por fim, tambm salutar a manifestao do Ministrio Pblico se for apresentado, na defesa preliminar, requerimento de realizao de diligncias antes do recebimento da denncia, nos termos do art. 55, 1., da nova Lei de Drogas. Neste caso, o Parquet dever apresentar sua posio em relao pertinncia de tais diligncias. Fora estas hipteses, entendemos que no havia, de fato, a neces sidade de se ouvir o Ministrio Pblico em todas as oportunidades. Muitas vezes, restringe-se a defesa preliminar, assim como a defesa prvia, mera refutao genrica da acusao, sem a apresentao de qualquer fato, alegao ou prova novos. Caso fosse, ainda assim, ouvido o Ministrio Pblico, poderia a balana da paridade de armas pender para a acusao, que, alm de manifestar-se na denncia, teria nova oportunidade de faz-lo, sem razo aparente. Em sntese, portanto, a manifestao do Ministrio Pblico sobre a defesa preliminar no obrigatria, porm dever ser oportunizada sempre que for necessrio garantir o contraditrio, quando a defesa apresentar alegaes, fatos ou provas sobre os quais o Ministrio Pblico j no houvesse tratado, ou quando a defesa apresentar requerimento para realizao de diligncias antes do recebimento da denncia. Apresentada a defesa, com ou sem manifestao do Ministrio Pblico, conforme o caso, dever o magistrado decidir em cinco dias. 279 Neste prazo de trs dias, haver trs alternativas para o magistrado: receber ou rejeitar, desde logo, a denncia 280 ou converter a deciso em diligncia. De fato, permite-se ao juiz, no prazo de 10 dias, determinar a realizao de exames e percias, bem como a apresentao do preso. Dever faz-lo caso considere que o teor da defesa preliminar
Marcello Granado (ob. cit., p. 200) lembra que a manifestao do Ministrio Pblico no amplia o prazo de cinco dias previsto no art. 55, 4., da Lei de Drogas, ou seja, o juiz dever, dentro do mesmo prazo, ouvir o Ministrio Pblico e decidir. Entendemos, no entanto, que o estrito cumprimento do prazo de cinco dias vale apenas para os casos em que o acusado esteja preso. Tratando-se de acusado solto, o prazo previsto no 4." do art. 55 da Lei de Drogas imprpri 280 Da rejeio da denncia caber Recurso em Sentido Estrito, nos termos do art. 581, inciso l, do CPP. Do recebimento no h recurso cabvel, mas apenas habeas corpus no recurso, mas ao de impugnao autnoma)
279

acusao exercer o contraditrio sobre estas

possa enjeitar a presena dos requisitos que permitiriam o recebimento da denncia ou para esclarecer algum ponto nebuloso. 28J Poder, inclusive, ouvir testemunhas ou interrogar o prprio denunciado. Veja que, neste ponto, a nova Lei afastou a obrigatoriedade e as perplexidades acerca da incompreendida realizao de dois interroga trios, como era previsto na Lei 10.409/2002. O que ocorreu, segundo entendemos, foi a correo da redao dos dispositivos, tomando-se claro, agora, que o interrogatrio antes do recebimento da denncia, bem como outras diligncias, s sero realizados caso o juiz os considere imprescindveis fonnulao do juzo de admissibilidade da sentena (art. 55, l.0). A nosso ver, no se excluiu a possibilidade da realizao da oitiva do acusado antes do recebimento da denncia, mas no se trata de procedimento de adoo obrigatria. Na prtica, a mera oitiva pessoal do denunciado de muito pouco adiantaria para a deciso sobre o recebimento da pea acusatria, j que a Constituio permite seu silncio e a doutrina majoritria ampliou esta previso para conferir ao acusado o permissivo de prestar declaraes falsas. Segundo o 5. do art. 55, estas diligncias somente ocorrero se o juiz as considerar imprescindveis para decidir sobre o recebimento ou no da denncia. Ou seja, no h direito subjetivo do acusado em ver realizadas as diligncias requeridas na defesa preliminar antes mesmo do recebimento da denncia.

4.3.6.2 Recebimento da denncia e providncias


~lincJl!l,~~z~si~nar dia e hota p$r! a a~&i .iutaarl'lento.:Ilrdn~acltQ.pe$sal qo ~o, alill'I'l~}d() .

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281

Exemplo poderia ser citado quando o acusado afirma, na defesa preliminar, que no se tratava de cocana, mas de farinha, e o juiz entenda razovel realizar o exame toxColgico para confirmar o laudo preliminar.

",~;-'!I"

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Na linha inaugurada pela Lei 10.409/2002, a nova Lei de Drogas determinou, aps o recebimento da denncia, a realizao de audincia una de instruo e julgamento. Para tanto, dever ocorrer a citao do ru, a intimao do Ministrio Pblico, do assistente, se for o caso, e a requisio dos exames necessrios. 282 Apesar da omisso da Lei, entendemos que o magistrado dever, ao menos sinteticamente, motivar o recebimento da denncia. No teria sentido prever uma fase preliminar to longa, com a possibilidade inclusive de diligncias, e no se exigir que o magistrado, ao receber a denncia, justifique por que afastou as teses levantadas pela defesa. . Caso no motive, porm, somente haver nulidade se a parte demonstrar a ocorrncia de prejuzo ao seu direito de defesa, tratando-se, portanto, de nulidade relativa. Neste mesmo sentido so as lies de Nucci. 283 Ademais, o magistrado, ao motivar, certamente dever se valer de linguagem comedida, fazendo uma cognio superficial, para no se correr o risco de antecipar o julgamento do mrito da ao penal. A Lei determina a citao do acusado, mesmo ele j tendo conhecimento da acusao, que se far pessoalmente. Caso o acusado seja citado por edital, no comparea ao interrogatrio e nem constitua advogado, dever o magistrado suspender o processo nos termos do art. 366 do CPP. E se o acusado tinha advogado constitudo na fase preliminar? Para Luiz Flvio Gomes dependeria do teor da procurao: "Se o advogado foi constitudo exclusivamente para o ato da defesa preliminar, o processo no ter prosseguimento. Caso esse advogado tenha sido constitudo para a defesa do acusado em todo o processo, feita a citao por edital, deve o advogado ser intimado para confirmar sua constituio. Confirmada, o processo ter prosseguimento normal. No confirmada, o processo ser suspenso".284 Nada obstante o posi cionamento do mestre, entendemos que se o acusado j constituiu advogado em algum momento do processo, j demonstrou cincia quanto ao seu teor e contedo. O art. 366 do CPP foi institudo para assegurar o princpio da informao, assegurado na Constituio e em
182

Tratados e Convenes Internacionais, evitando-se que o ru seja condenado sem ter conhecimento da imputao que sobre ele recai. Assim, se o acusado j constituiu advogado na fase preliminar, no precisaria o magistrado suspender o processo pela aplicao do art. 366, pois a finalidade deste artigo j foi alcanada e no haveria razes para supor que o acusado no tem conhecimento da acusao que lhe feita. Nesta situao, deve o magistrado decretar a revelia do ru (art. 367 do CPP) e, caso o advogado, antes constitudo, no continue praticando atos, nomear um advogado dativo. Esta soluo, segundo vemos, mais consentnea com a interpretao teleolgica do art. 366 do CPP e evita medidas procrastinatrias por parte do ru. O art. 56, caput, continua a prever, na linha da Lei 10.40912002, a possibilidade de assistncia para os crimes previstos na Lei. A assistncia a prerrogativa assegurada ao ofendido, titular do bem jurdico lesionado, ou ao seu representante legal de auxiliar o Ministrio Pblico na conduo da ao penal pblica. Obviamente, esta assistn cia no ser cabvel nos tipos penais em que o sujeito passivo seja indeterminado, que constituem a grande maioria dos delitos previstos na Lei. Trata-se de crimes que atingem, primordialmente, a incolumi dade pblica e, portanto, no se afigura possvel determinar pessoa que poderia figurar como ofendido, para habilitar-se como assistente. Jus tamente por isto a Lei 6.368/1976 era omissa quanto ao assistente. Neste sentido, tratando da assistncia, Vicente Greco leciona: "Ofendido tem sentido tenico penal; o sujeito passivo da infrao. Nas infraes em que no h ofendido determinado, em que o sujeito passivo a coletividade, no pode haver assistente, ainda que tenha havido um prejudicado. Por exemplo, no caso de crime de trfico de entorpecentes, um dos ncleos do tipo 'ministrar'. Algum foi preju dicado com o ato de ministrar, mas no poder ingressar como assistente, porque o crime do art. 12 da Lei 6.368/1976 de perigo contra a sade pblica, sendo o sujeito passivo a coletividade". (Manual..., 1999, p. 252) A nova Lei, porm, afastando-se dos ensinamentos da doutrina, entende que o prejudicado seria verdadeira vtima, ao menos secundria. Desta forma, poder-se- autorizar a assistncia no caso do crime de prescrio irregular de drogas, previsto no art. 38, ou, ainda, no exemplo citado pelo Professor Greco, mencionado acima. O art. 56, 1.0, traz dispositivo inovador, que permite ao juiz, desde o recebimento da denncia, determinar o afastamento do ru que seja

imprescindvel que o juiz tambm ordene a comunicao da data da audincia de instruo e julgamento ao delegado de polcia, para permitir que as diligncias complementares sejam cumpridas e encaminhadas ao juzo no prazo de trs dias antes da audincia de instruo e julgamento, como preconiza o art. 52, pargrafo nico, lI, da Lei de Drogas. 283 Leis penais e processuais penais comentadas, p. 816.
284 Ob. cit., p. 237.

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servidor pblico de suas atividades, diante da prtica das infraes mais graves previstas na Lei (tipificadas nos arts. 33, caput e 1., e 34 a 37). O texto no prescreve um efeito obrigatrio do recebimento da denncia. A utilizao da expresso "poder" deixa claro que a medida no obrigatria, cabendo ao magistrado decidir acerca de sua neces sidade. 285 No obstante, a Lei no prev os requisitos a serem avaliados para a tornada desta deciso. Para a soluo desta questo, impe-se considerar que a possibi lidade de se decretar o afastamento do servidor pblico se trata de tpica medida cautelar, para a qual devem estar presentes os requisitos gerais . desta, quais sejam o fumus boni iuris e o periculum in mora. Em relao ao primeiro requisito, importa observar que o magis trado dever constatar no apenas o envolvimento do funcionrio com algum dos crimes mencionados, mas que a infrao possui relao com o exerccio funcional. No basta a prtica do crime, pois necessrio o nexo entre esta e as funes exercidas pelo agente, ou seja, que o agente tenha cometido o delito beneficiando-se, de qualquer forma, das funes que o seu cargo lhe confere. 286 O periculum in mora, por sua vez, dever sustentar-se em funda mentao que demonstre que a manuteno do exerccio da funo pblica pelo ru deve ser evitada. Ao contrrio da medida cautelar da priso preventiva, em que o Cdigo de Processo Penal prescreve, de forma taxativa, as hipteses em que cabvel, aqui a Lei deixa a cargo do juiz a anlise, que dever ser feita caso a caso. Sem embargo, nada impede que a garantia da ordem pblica, da ordem econmica, da lisura da instruo criminal e da aplicao da lei penal seja utilizada como fundamento tambm para o afastamento cautelar do servidor pblico. Qual o recurso no caso de afastamento cautelar do funcionrio pblico? No h previso expressa. Certamente no caber Recurso em
lR,

Sentido Estrito, pois este somente admitido nas hipteses taxativa mente previstas no art. 581 do CPP. Tambm no ser cabvel habeas corpus, pois a medida no est ligada ao direito ambulatorial propria mente dito. Resta, portanto, no presente caso, havendo ilegalidade e abuso de poder, a impetrao de Mandado de Segurana, que cabvel, na seara criminal, apenas na ausncia de outro recurso ou medida adequada, como ocaso. 287 O afastamento dar-se- sem prejuzo da remunerao do cargo, em razo do princpio da presuno de inocncia, como bem lembram Samuel Miranda 288 e Luiz Flvio Gomes. 289 Em caso de condenao, a medida de afastamento acabar por culminar na perda do cargo, por fora do art. 92, I, b, do CP. Para tanto, bastar pena de um ano, pois o afastamento certamente ocorrer com violao a dever com a Ad ministrao. Por fim, o 2. do artigo j traz o prazo para a realizao da audincia de instruo e julgamento, que dever ser de 30 dias, em regra, ou de 90, se for determinada a "realizao de avaliao para atestar dependncia de drogas". Nesta hiptese, o processo sofrer delonga de 60 dias, porm esta diluio no poder ensejar, por si s, a liberao do preso em decorrncia de excesso de prazo. Trata se de prazo previsto em lei, estipulado em benefcio do ru, para que seja possvel a realizao do exame e a aplicao dos arts. 45 e 46 da nova Lei. Questo que se coloca sobre a possibilidade de determinao do exame de dependncia aps o recebimento da denncia. Caso a defesa alegue, aps o recebimento da denncia, a dependncia do agente, no se impedir que o magistrado determine a realizao do exame, desde que exista dvida razovel sobre a dependncia, redesignando a audin cia de instruo e julgamento j marcada?90 Porm, como j dito acima, a defesa deveria ter argido a dependncia desde a defesa preliminar, razo pela qual, se houver excesso de prazo da priso, em razo de pedido extemporneo do exame de dependncia formulado pela defesa,
No mesmo sentido, SamueI Miranda (ob. cit., p. 154-155).
Ob. cit., p. 155.
2890b. cit., p. 238.
290 O STJ j decidiu que o exame de dependncia pode ser realizado a qualquer tempo, inclusive em segundo grau de jurisdio: HC 9.966/RS, 6." T., ReI. Min. Hamilton Carvalhido, DJU 04.09.2000, p. 195.
287 288

A redao original do Projeto de Lei 7.134/2002 previa, no art. 41, 1. o, lI, o afastamento automtico do funcionrio pblico de suas funes. A previso foi modificada durante a tramitao do texto na Cmara dos Deputados. 2R6 Em sentido contrrio, Renato Marco (ob. cit., p. 492): "Muito embora a lei no diga expressamente, e principalmente em raz.:'o da ausncia de qualquer ressalva nesse sentido, a medida ter cabimento mesmo em se tratando de crime que no tenha sido praticado no exerccio das funes. No h necessidade de que ocorra correlao entre a prtica criminosa e o exerccio das funes pblicas, at porque h casos em que crime no foi praticado no exerccio das funes, mas o fato de exerc-las pode permitir ao acusado manejar influncias contrrias aoS interesses da lei, em detrimento da verdade real".

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no haver qualquer constrangimento ilegal a ser sanado, nos termos da Smula 64 do Superior Tribunal de Justia. 291
4.3.6.3 Suspenso condicional do processo
cabvel o benefcio previsto no art. 89 da Lei 9.099/1995 nos crimes dos arts. 33, 2. (induzimento ao uso) e 3. (uso compar tilhado), 38 (prescrio ou ministrao culposa) e 39, caput (conduo de embarcao ou aeronave sob influncia de droga), da Lei de Drogas. Sabe-se que a suspenso condicional do processo um benefcio concedido para aqueles crimes cuja pena mnima no supera um ano, em que o Ministrio Pblico, ao denunciar e vislumbrar que esto preenchidos os demais requisitos do art. 89, prope a suspenso do processo pelo perodo de prova de dois a quatro anos, mediante condies. Como se trata de suspenso do processo, urge que o juiz tenha recebido a denncia anteriormente. Nesta hiptese, como adequar o cabimento do benefcio com o rito especfico da nova Lei?

uma audincia com o nico fito de propor a suspenso do processo (que poderamos chamar de audincia admonitria). Evita-se, assim, o desperdcio de tempo e esforo, tanto do Poder Judicirio, quanto das testemunhas intimadas desnecessariamente, em ateno ao princpio da economia processual.
4.3.6.4 Audincia de instruo e julgamento
Art. 57. Na audincia de instruo e julgamento, aps o interrogatrio do acusado e a inquirio das testemunhas, ser dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministrio Pblico e ao defensor do acusado, para sustentao oral, pelo prazo de 20 (Vinte) minutos para cada um, prorrogvel por mais 10 (dez), a critrio do juiz. Pargrafo nico. Aps proceder ao interrogatrio, o juiz indagar das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspon dentes Se o entender pertinente e relevante. Art 58. Encerrados os debates, proferir o juiz sentena de imediato, ou o far em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos.

Segundo cremos, o Ministrio Pblico oferecer a denncia e, desde logo, ofertar as condies. O magistrado, ento, dever notificar o denunciado para que apresente defesa preliminar. Caso o juiz no receba a denncia, sequer se manifestar sobre a suspenso. Do contrrio, se a denncia preencher os requisitos para o seu recebimento, o magistrado ter duas alternativas. Pela primeira, designa audincia de instruo e julgamento e, no seu incio, abrir oportunidade para que o ru se manifeste sobre a sua aceitao ou no. 292 Caso o acusado e seu defensor a aceitem, o juiz suspender o processo e se iniciar o perodo de prova, dispensando as testemunhas que eventualmente tenham comparecido para a instruo. Caso no haja aceitao, o juiz prosseguir na instruo e julgamento. Veja, porm, que esta soluo, nada obstante atenta ao rigor do procedimento, acaba por trazer um inconveniente de ordem prtica: sero intimadas diversas testemunhas para o ato que, em regra, no se realizar, pois na imensa maioria das vezes o acusado aceitar a proposta formulada. Assim, a alternativa seria o magistrado, antes da audincia de instruo e julgamento, designar
No constitui constrangimento o excesso de prazo na instruo, provocado pela defesa. 292 Esta a posio de Samuel Miranda, ob. cit., p. 146.
191

Manteve-se a unidade da audincia de instruo e julgamento, em que o juiz realizar os seguintes atos: a) interrogatrio do acusado; b) oitiva das testemunhas arroladas pelas partes; c) debates orais, por vinte prorrogvel por mais dez minutos; d) sentena na prpria audincia. Todos estes atos j eram previstos, da mesma forma, na Lei IOA0912002. Veja que o art. 57, pargrafo nico, trouxe disposio idntica existente no art. 188 do CPP, determinando que o magistrado, ao final do interrogatrio, indague s partes se h algum fato a ser esclarecido. No uma abertura completa a reperguntas, como se o interrogado fosse testemunha, pois o magistrado somente far as perguntas ao interrogado que entender pertinentes e relevantes. Para as testemunhas o magistrado no poder indeferir perguntas, a no ser que sejam impertinentes ou importarem repetio de outra j respondida (art. 212 do CPP). Portanto, enquanto no interrogatrio o magistrado poder analisar a relevncia da questo, o mesmo no ocorre com as perguntas direcionadas s De qualquer sorte, a repetio regra j existente no Cdigo de Processo Penal era totalmente desnecessria, pois na ausncia de previso da Lei de Drogas, aquele aplicvel subsidiariamente. No possvel a inverso das testemunhas de acusao e defesa, ouvindo-se estas antes daquelas. Assim, caso ausente uma testemunha

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I
de acusao, o magistrado no dever proceder oitiva das de defesa, mesmo que presentes audincia, para se evitar alegao de violao ao princpio da ampla defesa. Realmente, entende-se que um dos desdobramentos deste princpio a prerrogativa de a defesa falar por ltimo. Nesta situao, o magistrado, por cautela, dever, ento, cindir a audincia, caso o Ministrio Pblico insista na oitiva de sua testemunha. Contudo, se for ouvida a testemunha de defesa antes da de acusao, o Superior Tribunal de Justia tem afirmado que se trata de nulidade relativa, exigindo-se a demonstrao do preju zo. 293 Em relao aos debates orais, caso a complexidade do caso justifique, o magistrado poder facultar s partes a sua substituio pela apresentao de memoriais escritos, em prazo a ser fixado na prpria audincia. Observe-se que no h qualquer direito subjetivo da parte referida substituio, devendo o Ministrio Pblico e a defesa dirigirem-se audincia preparados para a apresentao oral. Igualmente, se o magistrado no se sentir habilitado a julgar na prpria audincia, ordenar que os autos lhe venham conclusos para, no prazo de 10 dias, proferir sentena (caput do art. 58). Como h a possibilidade de o juiz sentenciar em dez dias aps a audincia, no necessariamente o magistrado que presenciou a audincia ser o que julgar, pois no h no processo penal o princpio da identidade fsica do juiz. Por isto entendemos que, nada obstante os debates sejam orais, deve constar no termo, ao menos, um resumo das alegaes. Mas em que aspectos este procedimento difere do que vigeu entre 1976 e 2002, com a Lei 6.368/1976? Na realidade, no vemos alteraes de grande vulto, j que desde aquele primeiro diploma se previa a realizao de audincia de instruo e julgamento unificada para a oitiva das testemunhas, realizao dos debates e prolao da sentena. A diviso da audincia ocorria to somente em relao ao interrogatrio, que deveria ser realizado dentro de seis dias aps o recebimento da denncia.
A grande diferena, na realidade, refere-se ao momento da apresentao da defesa preliminar. Enquanto na Lei 6.368/1976 este procedimento assemelhava-se ao do rito comum do Cdigo de Processo Penal, sendo a defesa apresentada aps citao e interro gatrio, agora se tem que a defesa preliminar oferecida antes mesmo do recebimento da denncia, consoante comentrios feitos ao art. 55 da nova Lei. Sequer o tempo do processo alterou-se profundamente, eis que j se obrigava o juiz a proferir despacho saneador 48 horas aps a apresentao da defesa prvia, nominada como alegaes preliminares, e a designar, para um dos oito dias seguintes, a audincia unificada de instruo e julgamento.

4.3.6.5 Prazo para () encerramento do processo com ru preso


Interessante questo versa sobre o prazo mximo para concluso do processo do acusado que se encontrar preso. Somando-se os prazos previstos na Lei, chega-se ao cmputo de 107 dias, da seguinte forma: 30 dias para inqurito, 10 para denncia, um para notificao, 10 para defesa preliminar, 10 para diligncias, cinco para recebimento pelo juiz, um para citao, 30 para a realizao da audincia de instruo e julgamento e 10 dias para o juiz sentenciar. Caso o prazo do inqurito seja duplicado, este prazo ser de 137 dias. Por fim, caso haja tambm exame de dependncia, o prazo ser de 197 dias. 294 Porm, este prazo apenas um parmetro a ser observado. A jurisprudncia do STF e do STJ295 unssona em afirmar que o prazo

"3. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justia, a mera inverso na ordem dos depoimentos das testemunhas no enseja nulidade, mormente quando no houve comprovao do prejuzo. Ordem denegada." (STJ HC 26.525 - SE - 5." T. - ReI. Min. Jos Arnaldo da Fonseca - DJU 01.09.2003 p. 00305). Neste sendo tambm o posicionamento de Luiz Flvio Gomes (ob. cit. p. 239-240).

Cumpre destacar que, em regra, no se computam no prazo global os dias para a notificao e para a citao, razo pela qual, j prevemos, ser comum verificar nos livros que trataro do tema o prazo de 105, 135 e 195 dias, respectivamente. Porm, mais consentneo com a realidade que os prazos mencionados noti.ficao e citao - sejam includos ao menos como um dia cada na contagem global, para no tOITwr a questo meramente matemtica e distante da realidade de nosso Poder Judicirio. 295 "O Direito, como fato cultural. fenmeno histrico. As normas jurdicas devem ser interpretadas consoante o significado dos acontecimentos, que, por sua vez, constituem a causa da relao jurdica. O Cdigo de Processo Penal data do incio da dcada de 40. O pas mudou sensivelmente. A complexidade da concluso dos inquritos policiais e a dificuldade da instruo criminal so cada vez maiores. O prazo da concluso no pode resultar de mera soma aritmtica. Faz-se imprescindvel raciocinar com o juzo
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Arts. 57 !~

para manuteno do ru preso deve ser analisado luz do princpio da razoabilidade, no se podendo fixar regras rgidas, absolutas e improrrogveis.

4.3.6.6 Procedimento em caso de concurso de crimes


Usualmente os crimes previstos no Ttulo IV da Lei de Drogas sero praticados em concurso com crimes de outra natureza. Segundo a regra do art. 79 do CPP, estes crimes devero ser processados e julgados em conjunto. Considerando-se que a Lei de Drogas traz procedimento especial para o julgamento dos crimes nela definidos, necessrio determinar se este o procedimento a ser adotado, ou se o rito poder ser o comum ordinrio, previsto no Cdigo de Processo Penal. A Lei 6.368/1976 trazia soluo para a questo, ao dispor que, "nos casos de conexo e continncia entre os crimes definidos nesta Lei e outras infraes penais, o processo ser o previsto para a infrao mais grave, ressalvados os da competncia do jri e das jurisdies especiais" (art. 28). Esta previso, entretanto, j vinha sendo acertadamente sopesada pela doutrina, que no admitia que a mera gravidade da infrao fosse determinante do rito a ser adotado, tendo em vista que o procedimento tem correlao direta com a amplitude do direito de defesa. Nesse sentido, Vicente Greco Filho j ensinava, gide das legislaes anteriores, que o procedimento a ser adotado no necessariamente o da infrao mais grave, mas sim o que for mais amplo, sob pena de inconstitucionalidade. Nas suas palavras: "Nosso raciocnio o seguin . te: se o ru, atravs do procedimento ordinrio, tinha direito, em determinado crime, a certos prazos, nmero de testemunhas (oito), oportunidade de pronunciamento etc., no poder, em virtude do direito ampla defesa, ser privado dessas oportunidades por fora da conexo ou continncia! A conexo ou continncia poder ampliar as oportu nidades e termos, mas no eliminar as basicamente garantidas".296

. - gan ha especial importncia com a nova Lei . de Drogas, \ Esta poslao . . que aumentou consideravelmente as. penas dos debtos '.' .......' Agora, dificilmente um crime de trfICO, por exemplo, Vai ser cometIdo em concurso com outro mais grave. Assim, caso fosse seguida a i. previso literal do revogado art. 28 da Lei 6.368/1976, via de regra o . procedimento a ser utilizado seria o da Lei de Drogas, deixando-se de lado o procedimento comum ordinrio. Sob a gide da Lei anterior, Carlos Frederico Coelho Nogueira, ao analisar a regra do revogado art. 28 - segundo a qual, nos casos de conexo entre crime da antiga lei e outras infraes, o procedimento seria o previsto para a infrao mais grave j afirmava: "Esse critrio pode prejudicar as partes, quando houver conexo entre trfico de drogas e crime punido com recluso, pois, em vez da observncia do rito ordinrio do CPP (arts. 394/405 e 498/502), que bem mais amplo e abrangente do que o especial da Lei de Txicos, deve, a teor do citado art. 28, ser impresso ao processo o especial da Lei 6.368n6".297 Acatando a tese de que deve ser utilizado, no caso de concurso de crimes, o procedimento que for mais amplo, surge a indagao sobre em que consiste esta amplitude no rito previsto na Lei de Drogas. Consoante ensinam Ada Pellegrini Grinover e outros, o procedimento mais amplo no necessariamente o mais demorado, mas sim o que oferece s partes maiores oportunidades para o exerccio de suas faculdades processuais. 298 certo, por um lado, que a previso da defesa preliminar importa a efetivao do contraditrio antes do recebimento da denncia. Neste ponto, portanto, o procedimento da Lei de Drogas mais amplo. Por outro lado, aps a instaurao da ao penal, o procedimento resume-se em audincia una de instruo e julgamento, na qual se tem o interrogatrio do ru, a oitiva das testemunhas, os debates finais e a prolao da sentena. A reunio de todos estes atos em audincia una no convm defesa, que teria, no procedimento comum ordinrio, a possibilidade de formular teses com anlise mais pormenorizada da prova colhida, sendo-lhe oportunizados prazos dis tintos para a prtica de cada ato processual (defesa prvia, fase do art. 499, alegaes finais). Alm disso, o nmero de testemunhas no procedimento comum pode ir a at oito (art. 398 do CPP), enquanto

~ela prevls~os.

de razoabilidade para definir o excesso de prazo. O discurso judicial no simples raciocnio de lgica formal" (STJ - HC 3.4IOIRS - 6." Turma, ReI. Min. Vicente Cerniechiaro, DJU 12.08.1996, p. 27.491).
2%

Txicos - Preveno Represso, Comentrios Lei 10.40912002 e parte vigente da Lei 6.368/1976, 12. ed., So Paulo: Saraiva, 2006, p. 177.

297 Oh.

cito p. 983. Juizados Especiais Criminais, Comentrios Lei 9.099, de 26.09.1995,5. ed., So Paulo: RT, 2005, p. J76.

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na Lei de Drogas fica em apenas cinco (art. 55, 1.0, da Lei de Drogas). Pode-se ter, portanto, que o procedimento comum ordinrio mais amplo do que o procedimento previsto na Lei de Drogas, por oferecer maiores oportunidades para o exerccio das faculdades processuais, nos termos do ensinamento acima citado. Assim, a despeito da inexistncia de regra legal sobre a matria, deve-se entender que, no caso de concurso entre crimes previstos no Ttulo IV da Lei de Drogas e outros delitos, o procedimento a ser seguido dever ser o mais amplo.299 Comparando-se o procedimento da Lei com o procedimento comum ordinrio do Cdigo de Processo Penal, este o mais amplo. Porm, de se destacar que a jurisprudncia, em situaes de concurso de infraes, j decidiu reiteradas vezes ser aplicvel o art. 78, inc. lI, a, do CPP, por analogia, observando-se o rito previsto para o delito mais grave. 3OO Discordamos desta soluo. No demais relembrar que a analogia uma forma de auto-integrao que, com o intuito de suprir uma lacuna existente, permite a utilizao de uma regra que disciplina situao semelhante. No entanto, analisando a regra do art. 78, inc. lI, a, do CPP - a qual prev que "no concurso de jurisdies da mesma categoria preponderar a do lugar da infrao, qual for cominada a pena mais grave" - possvel verificar que nada diz com a disciplina do procedimento aplicveL O art. 78, inc. lI, a, do CPP, regula a determinao do juzo prevalente no caso de conexo ou continncia, tratando, portanto, de regra relacionada competncia. Assim, por exemplo, se houve um furto qualificado (pena de dois a oito anos) na cidade de Franca/SP e receptao (pena de 1 a 4 anos) conexa na cidade de Ribeiro Preto/SP, os feitos devem ser reunidos perante o Juiz de Franca. Veja que no h qualquer similitude desta regra com a questo que estamos analisando, que justificasse sua aplicao para solucionar qual o procedimento a ser aplicado. de se destacar, ademais, que para a fixao da competncia do juiz A ou B, o legislador pode se valer de critrios aleatrios, perdendo-se de vista o direito ampla defesa, haja vista que tanto no juzo A ou B ser respeitada a ampla defesa (ou seja, o juzo no ir interferir no princpio da ampla defesa). Diversamente ocorre na fixao do procedimento,
No sentido do texto, leciona Isaac Sabb Guimares (ob, cit.,p. 227), Neste sentido, TRF 3,' regio, HC 18.875, Juza Rarnza Tanuce, Dl 19.07.2005. Esta tambm a posio de Samuel Miranda (ob. cit., p. 121).

pois este sim, a depender do rito a ser adotado, poder resguardar mais ou menos a ampla defesa. Por tais razes e principalmente por inexistir similitude entre as situaes, afastamos a aplicao da analogia e solucionamos a lacuna existente nos valendo dos princpios gerais do direito, mais especificamente do princpio da ampla defesa.

4.3.6.7 Destruio da droga apreendida


1. Ao profenr sentena, o juiz, no tendo havido controvrsia, no curso do
processo, sobre a natureza ou quantidade da substncia ou do produto, ou sobre a regul~dade do respectivO laudo, determinar que se proceda na forma do art. 32, 1.,. desta Lei, preservando-se, para eventual contraprova, a frao que fixar.

2. Igual procedimento poder adotar O Juiz, em deciso motivada e, ouvido o Ministrio Pblico, quando a quantidade ou valor da substncia ou do produto o indicar, precedendo a medida a. elaborao e. juntada aos autos do laudo toxicolgico.

Em relao ao art. 58, interessante a nova disciplina que se pretendeu dar destinao das drogas apreendidas, em especial ao momento em que devero ser destrudas. Diz-se interessante porque o que se extrai do artigo verdadeira confuso entre regras de formao da prova e regras administrativas, entre drogas e plantaes e entre laudo de constatao e laudo toxicolgico. A leitura desavisada do artigo poderia levar concluso de que, ao contrrio do que previa a legislao anterior, as drogas somente seriam destrudas aps a elaborao do laudo toxicolgico definitivo, e o desrespeito a este preceito poderia levar nulidade da prova. No assim, entretanto. Veja-se que o 1. do art. 58 sujeita a destruio das drogas apreendidas prolao da sentena, e desde que no tenha havido controvrsia, no curso do processo, sobre sua natureza, fazendo remis so ao procedimento do art. 32, 1.. Em seguida, no 2., pennite se a ordem de destruio antes da sentena, a depender de motivao sobre a necessidade da medida, diante da quantidade ou valor das drogas apreendidas, mas desde que juntado aos autos o laudo toxicolgico. Deve-se distinguir, antes de mais nada, o que so medidas admi nistrativas do que so regras de prova. Uma vez efetivada a apreenso de drogas, imprescindvel, para fazer prova no processo penal, a elaborao dos laudos, consoante os 1. e 2. do art. 50 da Lei. H

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previso de dois laudos: o laudo de constatao da natureza e quantidade das drogas, suficiente para a lavratura do flagrante e o recebimento denncia, e o laudo toxicolgico, necessrio para a condenao. Ambos os laudos so realizados com base em pequena amostra das drogas, em quantidade que j se revele suficiente para permitir aos peritos chegar concluso definitiva sobre a natureza das substncias apreendidas. Assim, mesmo que a defesa venha a sustentar controvrsia sobre a natureza do material apreendido, sua soluo depender de nova anlise das amostras; por isso, tambm necessrio guardar quantidade sufi ciente para a realizao da contraprova. O que importa ao processo penal, portanto, a preservao de pequenas amostras das drogas apreendidas, para a realizao dos laudos periciais e eventual contraprova. E o restante da droga, muitas vezes quantificada em toneladas, serve a algum fim no processo penal? No, porque a controvrsia sobre a natureza das drogas poder ser dirimida com as amostras preservadas. E quanto ao dimensionamento da quantidade, que pode servir aplicao da pena, a medio inicial j serve a isso. Ademais, no se deve esquecer que a destruio da droga ser precedida de auto circunstanciado, elaborado por agente pblico, em que sero descritas as circunstncias da destruio. E este laudo tambm dever ser utilizado como fonte de prova. Por fim, no se descarta que, caso reste alguma dvida, seja possvel a utilizao de prova testemunhal para Portanto, a destinao das drogas apreendidas no pode ser tida, em regra, como questo atinente ao processo penal. Trata-se, na realidade, de medida administrativa, que tem por fim o resguardo da ordem e da segurana pblicas. A destruio das drogas necessria para que no haja o risco de que voltem a ser distribudas, mormente quando so conhecidos diversos episdios em que drogas misteriosamente desaparecem das delegacias de polcia e dos institutos de percia. 3D ! A destruio de drogas apreendidas , destarte, medida adminis trativa cuja consecuo posta sob a tutela do poder pblico, particularmente do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico, das
Exemplo interessante ocorreu na cidade de Campinas, no ano de 1999, quando aproximadamente 400 kg de cocana desapareceram do interior do Instituto Mdico ao aguardo da percia tcnica. O episdio foi amplamente divulgado na imprensa e foi alvo da CPI do Narcotrfico da Cmara dos Deputados. O Delegado de Polcia Civil responsvel pela apreenso responde a ao penal pelo fato.

autoridades de polcia e das autoridades sanitrias. No h qualquer ingerncia do ru ou da defesa neste procedimento, pois o particular no tem atribuio para decidir sobre matria administrativa. Com isso, queremos afirmar que qualquer irregularidade na destinao das drogas apreendidas no resvala no processo penal, de forma que no se poder alegar nulidade pelo fato de as drogas terem sido destrudas a destempo. A nulidade poder ocorrer somente se no forem preser vadas as amostras necessrias para laudos e contraprova. Dito isso, e voltando ao procedimento de destruio, observa-se que a interpretao literal dos pargrafos do art. 58 levaria concluso de que as drogas somente poderiam ser destrudas aps a elaborao do laudo toxicolgico. Entretanto, a remisso feita ao art. 32, 1.0, leva a soluo diferente. O art. 32 trata da destruio de plantaes ilcitas. Ali, a redao por que optou o legislador clara e no deixa dvidas: as plantaes ilcitas sero imediatamente destrudas, guardando-se quantidade sufi ciente para exame pericial (caput). Em seguida, o 1.0 dispe que as drogas sero destrudas no prazo mximo de 30 dias. A nosso ver, evidente que estes procedimentos destruio de plantaes e de drogas so intrinsecamente assemelhados, tanto que colocados sob o mesmo artigo. A concluso desta linha de compreenso que no h razoabilidade em se aguardar a elaborao do laudo toxicolgico definitivo para que seja determinada a destruio das drogas apreendidas. Esta medida de nada serviria ao processo penal; na realidade, sua implementao acabaria por criar severos transtornos ordem pblica, eis que a droga estaria sob constante cobia de organizaes criminosas ou at mesmo de servidores pblicos corruptos que almejassem auferir a1!!Um lucro com a comercializao. Entendemos, portanto, que atende finalidade da lei a destruio drogas no prazo mximo de 30 dias aps a elaborao do laudo de constatao preliminar. Esta deve ser a regra geral. Excepcionalmen te, caso haja controvrsia sobre a natureza da substncia apreendida, em situaes devidamente motivadas e excepcionais, poder o juiz aguardar a elaborao do laudo definitivo. Em sentido parecido ao texto, leciona Guilherme de Souza Nucci:
"O disposto no 1. do art. 58 deve ser visto com reserva. O simples fato de a defesa, por exemplo, impugnar o laudo toxicolgico ou alegar,

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em qualquer momento do processo, que a quantidade de droga apreendida irreal ou sua natureza diversa, no pode retirar do magistrado o poder de determinar a incinerao do material apreendido, reservada, natural mente, a poro necessria para a contraprova. Se interpretarmos de maneira diversa, cai-se na seguinte armadilha, somente para ilustrar: uma tonelada de cocana apreendida e armazenada em lugar precrio de qualquer Comarca; no sendo vivel a sua destruio unicamente pelo fato de ter havido impugnao da defesa quanto ao laudo, quantidade ou natureza da droga, pode-se provar eventual subtrao do entorpecente ou o seu desvio para outras finalidades ilcitas. A urgncia na eliminao da droga fundamental, pois o Estado corre o risco de no ter espao, nem segurana suficiente, para armazenar at o final definitivo de cada processo imensa quantidade de substncias entorpecentes. Em suma, cremos que a destruio da droga deve ficar ao critrio do juiz, com ou sem controvrsia, dependendo do caso concreto e dos argumentos invocados para a manuteno do entorpecente". (Leis ..., 2006, p. 817).

Basta que o local tenha sido periciado uma nica vez, para que seja possvel a realizao de posteriores incineraes, sem necessidade de novas percias. A interpretao contrria tornaria o procedimento de morado, sem qualquer ganho prtico, principalmente atentando-se que h fiscalizao presencial por parte do membro do Ministrio Pblico e do rgo sanitrio.
4.3.6.8 Obrigatoriedade do recolhimento priso para apelar
1Q1.59~ Nos rimespre~n~ . 6$... ~,capute '.",e .;34..~. $7 ~t '-"i, a runllo<poderapefar emreroher-se< lrpri$o, salVsefot priml'ioeM
~amece~ee,assiml'eQl'lhedo nasentetlaeonde~ia.
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Pode-se questionar o que ocorrer se, ao final do processo, restar comprovado que a substncia apreendida no tinha a natureza de droga, mas j havia sido destruda. Em casos que tais - excepcionalssimos, diga-se de passagem -, o Estado arcar com a necessria indenizao ao particular, pelos prejuzos materiais advindos da destruio do material apreendido, de sua propriedade. plenamente justificvel o risco, diante do grau de convico que se pode extrair do laudo de constatao preliminar. Vale registrar, ainda, a norma transitria do art. 72 da Lei, que determina a destruio das drogas em processos j encerrados, sempre que conveniente ou necessrio. Em relao ao procedimento, cumpre relembrar que, diversamente do que ocorre com a destruio das plantaes, na destruio das drogas sempre ser necessria a prvia autorizao do magistrado. O legislador deu tratamento dspare para as situaes pois nas plantaes, como j dito, h maior urgncia na destruio, no sendo conveniente o aguardo da deciso judicial. De outro lado, no caso da droga apreendida, h a possibilidade de se aguardar a deciso judicial a respeito. Aps a autorizao judicial, a Lei exige a presena fsica do membro do Ministrio Pblico e da autoridade sanitria para acompanhar a des truio propriamente dita. Alm disso, determina a Lei a realizao de auto circunstanciado e a elaborao de percia. Esta ltima, segundo entendemos, no necessria toda vez que se faa uma incinerao.

A previso do art. 59 da nova Lei no destoa do art. 594 do CPP. As discusses sobre a constitucionalidade da medida tero nova ressonncia. Apesar de controvertida a questo, os Tribunais ptrios tm entendido, majoritariamente, pela constitucionalidade da previ so. 302 De qualquer sorte, no intuito desta obra rememorar ao leitor temas que j foram objeto de ampla controvrsia na doutrina tradicional, razo por que deixamos de tecer maiores comentrios sobre este artigo. Apenas de se destacar que esta regra deve ser aplicada quando o ru manteve-se solto durante o processo. Caso tenha permanecido detido durante toda a instruo, dever o magistrado analisar, na sentena, se esto ou no presentes os requisitos para a manuteno da priso durante a tramitao do recurso, de acordo com o que dispe o art. 312 do CPP.

302

Sob a vigncia da nova Lei, o Superior Tribunal de Justia j teve a oportunidade de reafinnar a validade da disposio: "I - Condenado o ru pelo delito previsto no art. 12 da Lei 6.368/1976 (antiga lei de txicos), a regra da necessidade de seu recolhimento priso para apelar, salvo se autorizado, de forma fundamentada, pelo juiz. ex vi do art. 35 da Lei 6.368/1976, vigente poca da prolao da sentena. (Precedentes do Pretrio Excelso e do STJ). II - In casu, percebe-se, ademais, do r. decisum condenatrio, que o magistrddo se posicionou, fundamentadamente, de forma contrria possibilidade de o ru apelar sem se recolher priso, frisando os pssimos antecedentes do paciente, em conformidade, inclusive, com a novel disposio contida no art. 59 da Lei 11.343/ 2006 (nova Lei de Drogas). Wrir denegado" (STJ, 5." T., HC 64.()49JSP, ReI. Felix Fischer, DJ 26.02.2007, p. 624).

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4.4 APREENSO E DESTINAO DE BENS

Captulo IV
Da apreenso, arrecadao e destinao de bens do aCusSdt)

No Captulo IV do Ttulo IV - relativo represso - a nova Lei de Drogas traz a disciplina da apreenso de bens, sua arrecadao e sua destinao pelo Estado. Importante registrar que a nova Lei, inovando, trouxe disposies especficas para a apreenso ou outras medidas assecuratrias dirigidas ao produto ou proveito do crime, nos arts. 60 e 61, e a apreenso dos instrumentos do crime, no art. 62. Distinguimos, portanto, o regime previsto nos arts. 60 e 61 daquele descrito no art. 62. As medidas dirigidas ao produto ou proveito do crime esto descritas nos arts. 60 e 61. O caput do art. 60 expresso nesse sentido, ao fazer referncia "aos bens mveis e imveis ou valores consistentes em produtos dos crimes previstos nesta Lei, ou que constituam proveito auferido com sua prtica". O art. 61 tambm est ligado a estes bens - produtos ou proveito -, j que faz ressalva expressa ao disposto no art. 62. Produto do crime o bem obtido diretamente pela prtica criminosa, como, por exemplo, o dinheiro obtido com a venda da droga. J o proveito auferido pelo agente com a prtica do crime, tambm chamado de produto indireto, o bem obtido com o produto do crime. Consoante ensina Tourinho Filho, so "coisas obtidas mediante suces siva especificao (jia feita com o ouro furtado) ou mediante compra ou alienao (rdio comprado com o dinheiro furtado, dinheiro obtido com a venda do relgio furtado)".303 Ambos, produto e proveito, podem ser designados pela expresso producta sceleris. A disciplina da apreenso, utilizao e arrecadao dos instrumen tus do crime, por sua vez, tratada no art. 62, que versa sobre os "veculos, embarcaes, aeronaves e quaisquer outros meios de trans porte, os maquinrios, utenslios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prtica dos crimes". Estes bens devem ter

servido prtica dos crimes, como, por exemplo, o carro com com partimento especial utilizado para transportar drogas. So os chamados instrumenta sceleris. Ao disciplinar a apreenso e outras medidas dirigidas aos produtos e proveitos, e aos instrumentos do crime, a Lei visa assegurar a efetividade dos efeitos da condenao e o pagamento das despesas processuais e das penas pecunirias. Vejamos, genericamente, as medidas assecuratrias do nosso or denamento jurdico. Para garantir o perdimento ou confisco, os bens utilizados para a prtica do crime, assim como os que constituam produto do crime, devem ser apreendidos (art. 240, 1.0, "b", do CPP). Por sua vez, o proveito do crime deve ser seqestrado (arts. 125 a 132 do CPP). Por fim, para garantir a indenizao do dano causado pelo crime e o pagamento das penas pecunirias e das despesas processuais (art. 140 do CPP), so cabveis a especializao de hipoteca legal (arts. 134 a 136 do CPP) e o arresto (arts. 136 e 137, com redao dada pela Lei 11.435 de 28 de dezembro de 2006304). de se destacar que enquanto o seqestro dirige-se aos bens que constituam proveito do crime, mveis ou imveis, a especializao de hipoteca legal e o arresto so cabveis sobre os bens adquiridos licitamente pelo agente, ou seja, que no tenham qualquer ligao com o crime, sendo que a especia lizao de hipoteca legal atinge os bens imveis, e o arresto os bens mveis. Estas distines so controversas na prpria legislao, que con funde os conceitos e utiliza um instituto em lugar de outro. Por isso, preferiu o legislador, ao prever a forma de indisponibilizao dos bens que constituam produto ou proveitos dos crimes relativos a drogas, utilizar-se da expresso genrica "apreenso e outras medidas assecu ratrias", com o que suplantou a necessidade de novas discusses sobre as medidas aplicveis. Como dissemos, o art. 62 da Lei de Drogas refere-se apreenso dos instrumentos do crime, e os arts. 60 e 61 tratam da apreenso e outras medidas a'isecuralrias relacionadas aos bens mveis e imveis que constituam produto ou proveito dos crimes. Veja que a Lei, apesar de falar em outras medidas assecuratrias, implicitamente no previu a especializao de hipoteca legal e o arresto, pois no tratou de outros
){)I

lOJ

Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, v. 3, 22. ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Saraiva, 2000, p, 9.

Em sua redao inicial, o CPP chamava o arresto incorretamente de seqestro. A Lei 11.435/2006 colocou fim a tal equvoco.

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1
bens que no sejam instrumentos, produtos ou proveitos do crime, isto , no tratou sobre as medidas dirigidas parcela do patrimnio do agente que no tenha qualquer relao com o fato criminoso. A despeito da omisso, entendemos que continuam sendo possveis, para os crimes previstos na Lei de Drogas, as medidas de especializao de hipoteca legal e arresto, pois a prpria Lei faz remisso, no art. 60, aos arts. 125 a 144 do CPP. Alm disso. vale tambm a regra de aplicao subsidiria do CPP prevista no art. 48 da Lei de Drogas. 305 Uma vez que a nova Lei aumentou sensivelmente as penas de multa cominadas s infraes penais, ter importncia a especializao de hipoteca legal e o arresto sobre bens do patrimnio do acusado para garantir o pagamento dessas penas, evitando-se que o agente dilapide ou oculte seu patrimnio antes da condenao.

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A nova Lei introduziu disciplina especfica para a apreenso dos bens que constituam produto ou proveito da prtica dos crimes nela tipificados. Antes, tal matria era relegada s disposies gerais do Cdigo de Processo Penal, em especial os arts. 125 a 144, que tratam das medidas assecuratrias, e o art. 240, que versa sobre a busca e apreenso. Segundo as lies do saudoso professor Srgio Marcos de Moraes Pitombo, o produto o "resultado til imediato da operao delinqen daI: bens, ou bem, produzidos pela indstria do infrator", enquanto o proveito (chamado pelo mencionado professor de produto indireto) o "resultado til mediato da operao delinqencial: o ganho, o lucro, o benefcio que ao delinqente adveio da utilizao econmica do produto direto do crime".306 O art. 60 prev, assim, que a autoridade judiciria poder decretar a apreenso ou o seqestro dos produtos ou bens que constituam proveito dos crimes tipificados na Lei. A ordem poder ser dada de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou diante de representao da autoridade policial. No primeiro caso, apesar do silncio da Lei, constitui praxe a prvia oitiva do rgo do Ministrio Pblico. Por ser o Parquet o titular da ao penal pblica, tambm tem interesse em dar o direcionamento da coleta de provas e da indisponibilizao dos bens. De nada adiantaria o juiz ordenar a apreenso ou o seqestro de determinados bens se o membro do Ministrio Pblico resolver, por exemplo, no ser cabvel o oferecimento de ao penal pelo fato especfico que resultou naquele bem. Pela mesma razo, a deciso do juiz sobre a representao da autoridade policial depende da prvia oitiva do Ministrio Pblico. Veja-se que a Lei acertou ao referir-se a "representao da autoridade de polcia judiciria", pois no se trata de agente com capacidade postulatria no processo penal brasileiro, no podendo requerer, mas apenas representar pela adoo das medidas. No mais, a Lei permite que o juiz determine a prtica de atos necessrios conservao destes bens, bem como a suspenso do cumprimento da ordem, quando sua execuo imediata possa compro meter as investigaes. Esta ltima situao delineia-se, por exemplo,
Do seqestro no processo penal brasileiro, apud Guilherme de Souza Nucci, Manual de processo e execuo penal, So Paulo: RT, 2005, p. 329.

4.4.1 Apreenso do produto ou proveito dos crimes


Art. 60. juzo de ofcio. a requerimento do Ministrio PbHco ou mediante representao da autoridade de poHcia judiciria. ouvido o Ministrio. Pblico, havendo indlcios suficientes, poder decretar,.no curso do inqurito ou da ao penal, a apreenso e outras medidas assecuratrias relacionadas aos bens mveis e imveis ou valores consistentes em produtos dos crimes previstos nesta lei, ou que constituam proveitoauferdo com sua prtica, procedendo na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-lei 3.689, de 3 de outybro de 1941 Cdigo de Processo Penal.

se

1. Decretadas qtl8squer das medidas previstas neste artigo. o juiz facultar ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente ou requeira a produo de provas acerca da origem licita .do proquto, bem ou valor objeto da deciso.

2. Provada a origem lcita do produto, bem ou valor, o juzdecidir pela $ua


liberao.

3. Nenhum pedido de restituio ser conhecido sem o comparecimento


pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prtica de aros necessrios

conservao de bens,direitos ou valores. 4. A ordem de apreenso ou seqestro de bens, direitos ou valores poder
ser suspensa pekl juiz. ouvido o Ministrio Pblico. quando a sua. execuo imediata possa comprometer as investigaes.

1{)5

Consoante lembra WilIiam Terra (ob. cit., p. 286), so cabveis no apenas as medidas de apreenso, seqestro, especializao de hipoteca legal e arresto, como qualquer outra que se faa necessria, "pois o magistrado est investido de poderes no elcncados pela lei no sentido de determinar a execuo de qualquer ato que reverta na preservao da materialidade do delito, podendo assim decretar aquilo que a doutrina costuma chamar de 'medidas acautelatrias inominadas ou especiais'''.

J06

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na hiptese em que a medida possa dar ao acusado conhecimento sobre a realizao de investigao sigilosa, como a realizada com monito ramento telefnico.

intimasse o acusado ou indiciado para se defender, pois existiria grave perigo de ineficcia da medida assecuratria (di lapidando-se os bens, por exemplo).308 O procedimento da apreenso ou seqestro dos produtos ou proveitos dos crimes da Lei ainda prev que a restituio somente poder ocorrer se o acusado comparecer pessoalmente. O que ocorre se a deciso atingir bens de terceiros? Mesmo comprovando a origem lcita de seus bens, ficariam os terceiros merc do comparecimento do acusado para obter a restituio? Parece bvio que, nesta hiptese, no ser necessrio o compa recimento pessoal do acusado, at porque os arts. 129 e 130, lI, do CPP, aplicveis por disposio expressa do art. 60, permitem a interposio de embargos de terceiro. A finalidade destes comprovar o engano da deciso judicial, demonstrando-se que os bens tm origem lcita e o terceiro estava de boa-f. A constrio de bens de terceiros de boa-f e a sujeio de sua restituio a requisito inteiramente alheio vontade do terceiro no tm amparo na clusula do devido processo legal (art. 5., LIV, da CF). A necessidade de comparecimento pessoal do acusado constitui, na verdade, ampliao das exigncias do art. 130 do CPP. A respeito da constitucionalidade deste dispositivo, escreveu Eugnio Pacelli de Oliveira: 309 " bem de ver, porm, que a exigncia de fundamentao vinculada (s matrias mencionadas no art. 130, CPP) dos embargos pode esbarrar, no caso concreto, nas franquias consti tucionais do devido processo legal, uma vez que ningum ser privado de seus bens sem a sua observncia (art. 5., LIV)". Da mesma forma, portanto, no se poder exigir do terceiro o comparecimento pessoal do acusado para efetivar-se a restituio.

4.4.1.1 Restituio dos bens apreendidos ou seqestrados


Nos termos do art. 60, os produtos e proveitos do crime que tenham sido apreendidos ou seqestrados podero ser devolvidos mediante a comprovao sua origem lcita, com o comparecimento pessoal do acusado. Alm desta hiptese, os bens devero ser restitudos em caso de provimento de embargos de terceiros e tambm em caso de absol vio (desde que no tenham sido alienados cautelarmente, hiptese em que o proprietrio receber o montante depositado judicialmente). Em relao primeira hiptese - possibilidade de o acusado comprovar a origem lcita dos bens apreendidos ou seqestrados urgem algumas consideraes. A ordem judicial encontra fundamento na existncia de indcios suficientes, mas estes podem ser infirmados pela apresentao ou requerimento de provas pelo acusado. No h qualquer violao ao princpio da presuno da inocncia nesta medida. Caso o acusado tenha interesse em liberar os bens apreendidos ou seqestrados durante o curso do processo, dever comprovar a sua origem lcita, afastando os indcios sobre os quais se embasou a deciso judicial. Porm, caso o acusado no comprove, isto no significar necessariamente a sua perda ao final do processo. Para tanto, continuar sendo nus do Ministrio Pblico comprovar a origem ilcita dos bens. Caso a instituio no se desin cumba deste mister, o magistrado dever liberar os bens apreendidos ou seqestrados. 307 O 1.0 do art. 60 afastou-se das disposies do CPP. Enquanto neste o acusado ou indiciado ter os embargos para demonstrar a origem lcita do seu bem (art. 130 do CPP), a nova Lei dispensou medida, criando um procedimento prprio regulado no pargrafo nico do art. 60, no qual o indiciado ou acusado ter o prazo de cinco dias, aps a apreenso, para requerer ou produzir provas da licitude dos bens. Porm, em verdade, este prazo deve comear a contar apenas da efetivao da medida e no, como parece indicar o texto, da decretao. Seria estranho que, antes de efetivar a medida, o juiz
No mesmo sentido, Samuel Miranda Arruda, ob. cit., p. 168.

4.4./.2 Durao das medidas

o art. 60 prev que a apreenso e o seqestro dos produtos ou proveitos dos crimes previstos na Lei podero ser decretados tanto no curso do inqurito como durante a ao penal. Mas a Lei no estipula por
Neste sentido tambm leciona lsaac Sabb Guimares: "o direito defesa exercido antes mesmo da apreenso ou do sequestro de bens pode dar azo a manobras evasivas, dos bens" (ob. cit, p. 257) . protelatrias ou, pior, de .~" Curso de processo penal, 2. ed. rev .. ampl. e atual. at julho de 2003, Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 291.

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I
quanto tempo poder perdurar a medida antes da instaurao da ao penal, neste ponto diferenciando-se do art. 4., 1.0, da Lei 9.613/1998. O art. 131, I, do CPP prev a suspenso do seqestro se a ao penal no for iniciada em 60 dias, contados da data em que constituda a diligncia de constrio. Quanto aos bens apreendidos mediante a busca e apreenso do art. 240 do CPP, no h prazo, pois as coisas apreendidas no podero ser restitudas enquanto interessarem ao processo (art. 118). Entendemos perfeitamente aplicveis as disposies do Cdigo de Processo Penal, at porque, repita-se, a Lei prev expressamente sua
. utilizao de modo subsidirio. Assim, se a medida for a apreenso do
produto do crime, no haver prazo para restituio; j se se tratar do
seqestro dos bens que constituam proveito auferido pelo agente com
a prtica dos crimes, ser necessria a formalizao da ao penal dentro
de 60 dias. E se o bem tambm for objeto de crime de lavagem, o prazo
ser de 120 dias, conforme explanado a seguir. Do que foi exposto, v-se que o art. 60 da nova Lei de Drogas seguiu a linha da Lei 9.613/1998 (Lavagem de Dinheiro). Alis, toda a redao do artigo foi extrada daquele diploma, fazendo-se as adap taes necessrias. Ocorre, entretanto, que, para os fins da Lei de Lavagem de Dinheiro, o produto ou proveito dos crimes antecedentes - dentre os quais o trfico de drogas constitui o objeto do crime de lavagem, no o produto ou proveito deste. Esclarecemos com um exemplo. Determinada quantia em dinheiro obtida com a prtica do trfico de drogas. Este dinheiro constitui, portanto, produto do crime de trfico, e pode ser objeto da apreenso prevista no art. 60. Se o mesmo dinheiro for, de qualquer forma, ocultado, nos termos do art. 1. da Lei de Lavagem, constituir, ao mesmo tempo, objeto de crime de lavagem, e poder ser apreendido na forma do art. 4. da lei especfica. Ocorrendo, na prtica, esta situao, o dinheiro ou outro bem dever ser apreendido sob qual fundamento? Por ser produto do crime de trfico ou por ser objeto do crime de lavagem? Entendemos que so cabveis duas ordens de apreenso, uma para cada investigao, seguin do, cada uma, a disciplina da legislao especfica. Ou, se as apuraes ocorrerem em conjunto, a mesma ordem poder ter por fundamento tanto o fato de o bem se tratar de produto ou proveito do crime de drogas quanto por ser objeto do crime de lavagem. Deve-se ter que as aes penais aqui so independentes: a condenao por lavagem pres

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cnde da condenao pelo trfico, e vice-versa. Assim, importante assegurar que os bens fiquem indisponveis por ambos os fundamentos, pois podem ser perdidos na condenao por lavagem e/ou por trfico. Alm disso, na Lei de Lavagem o prazo para a constrio patrimonial antes de iniciada a ao fiscal mais amplo, indo at 120 dias. 31O

4.4.2 Utilizao do produto ou proveito do crime


. .M. in. No havendOprejufzo para.8 produo daprpva dosW'Os~ oompJ"c:lVad!>
on1ereSSepblico ou social, ressalvado o diSpos)no art. 62 .~ lei, mediante at1lori.todaJuf2!d competente, Ouvido o Minlsteoo. Pblicos qientificada aSElnad, os ben~apreendidos podero ser ulil~ pelosirgos ... ou pelasentidade~ que atu~na preveno da uso it1devidai na ateno e reinsero social de. USurios e' dependentes de drogas. e. Nl reprsso ' produo no autorizada e ao trfiroilcito de drqgas,exclusivamem:eno interess essasatiVidades.

Pargrafo niQO,.Recaindo.aautonzaosobre veu1dS, embarcaOeSli .aeronaves, o/Uil: ordenar autoridade de trnsitooaoequivalente rgo da. registro e controles eXpedio de certificado. provisrio de registro e licenciamento, em favordairlstitulo qual tenha deferido Quso,fieanda ~Sla livre.da pagamento dl!l mutlas.ericargos e tributos anteriores, at o trnsito em julgado da deciso' que decretar o seu perdimento em favor da Unio;

O art. 61 da nova Lei traz disposies atinentes destinao dos bens apreendidos ou seqestrados que constituam produto ou proveito dos crimes previstos na Lei. Para a melhor compreenso da matria prevista neste artigo, o que se deve ter em mente, de logo, que se trata de normatizao relativa ao uso dos bens apreendidos na forma do art. 60, isto , que constituam produto ou proveito dos crimes relacionados a drogas. Por certo, as disposies deste artigo estariam mais bem colocadas, em termos tpicos, se fossem tratadas nos pargrafos do art. 60. Apesar de no se ter seguido esta linha, a concluso extrai-se, em especial, de dois fatores: em primeiro lugar. quando a Lei trata dos instrumentos do crime, traz disposies especficas em relao a sua destinao cautelar, nos 4. e 11 do art. 62. Alm disso, o prprio art. 61 faz expressamente a ressalva de no se aplicar em relao ao art. 62. A Lei permite a utilizao dos bens que constituam produto ou proveito do crime por qualquer rgo ou entidade que atue na prevenArt. 4., L, da Lei 9.613/1998.

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o do uso indevido, na ateno e reinsero social de usuarlOS e dependentes de drogas e na represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades. Neste ponto, tambm diferencia o regime dos produtos e proveitos do regime dos instrumentos dos crimes, pois a utilizao destes fica restrita a rgos pblicos, particularmente aos de polcia judiciria, de inteli gncia ou militares, envolvidos nas aes de preveno ao uso indevido de drogas e operaes de represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas. V-se, assim, que a previso do art. 62, em relao aos instrumentos do crime, mais restritiva, pois no alcana entidades no governamentais, e no se destina s atividades de ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas. Ao comen tarmos o art. 63, veremos que a distino desarrazoada. Estabelecida a distino, importa esclarecer a que veio o art. 61. Como j dito, a nova Lei de Drogas inovou ao prever disposies especficas sobre os produtos do crime, que antes seguiam as normas gerais do Cdigo de Processo Penal, quanto apreenso e seqestro, e do Cdigo Penal, quanto a perdimento. No havia previso de sua utilizao na pendncia da ao penal. Nesta linha, a originalidade do art. 61 est em ampliar as hipteses em que era permitido o uso policial dos instrumentos do crime, para abarcar tambm a utilizao dos produtos ou proveitos auferidos com o crime. Com isso, atendeu plenamente disposio constitucional que determina o confisco de todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico de drogas. 311
salutar a medida, porquanto os bens obtidos com a prtica dos crimes tambm podem servir a alguma finalidade de interesse pblico ou social, sendo irrazovel que fossem mantidos sob apreenso sem que lhes fosse dada qualquer utilidade. Na maioria das vezes, os bens acabavam por deteriorar-se e, quando sobrevinha a conde nao e o conseqente perdimento, j no mais poderiam servir a equipar os rgos envolvidos na preveno do uso e na represso do trfico. Como bem lembra Guilherme de Souza Nucci, "pode a

polcia ou outro rgo estatal valer-se, por exemplo, de um maquinrio sofisticado, tomado de traficante, para a utilizao em servios de , . ou eqmva . 1 penClas en t" e .-112 Apesar de no ser clara a Lei, certo que os rgos ou entidades a que sejam destinados os bens devero conserv-los, sob pena de terem que arcar com a indenizao ao proprietrio, caso venbam a ser restitudos (por exemplo, em caso de absolvio). Nesse sentido, pode se admitir a aplicao do 3. do art. 60 tambm aos bens destacados para utilizao, devendo o juiz, ao autorizar o uso dos bens, determinar a prtica de atos necessrios a sua conservao. Veja-se que a autorizao pode ser dada tanto no curso do inqurito policial quanto durante a ao penal, recaindo sempre sobre o juiz competente. Antes de instaurada a ao penal, a fixao do juiz competente depender da legislao de organizao judiciria local, mas ser o mesmo que for competente para o acompanhamento do inqurito policial. O procedimento, at a condenao, ocorre intra processo, no havendo qualquer tipo de ingerncia de outros rgos governamentais na destinao preliminar do bem. Por isso, para decidir basta que o juiz tenha ouvido o Ministrio Pblico. E quanto Senad, no necessrio que se manifeste suficiente que seja cientificada da deciso judicial, apenas para o fim de manter controle estatstico (ver previso do art. 17). Nada impede, porm, que o juzo solicite Senad informaes sobre os rgos ou entidades aos quais podero ser os bens destacados para uso. Estas informaes teriam carter meramente sugestivo, j que a Senad, em ltima instncia, seria o rgo com a maior quantidade de informaes para indicar o rgo ou entidade que poderia se utilizar do bem com maior efetividade. Nesse sentido, a Senad tem sua disposio as informaes do Observatrio Brasileiro de Informaes sobre Drogas - OBID.3!3 De se registrar, por fim, que a utilizao destes bens no se restringe aos rgos pblicos que exeram atividade de represso ao trfico. A Lei permite que sejam destinados a qualquer rgo ou entidade que atuem em todas as atividades previstas na Lei. Assim, um
Leis penais e processuais penais comentadas, p. 820.
m Apesar do veto ao art. 1~ da Lei, o OBID j existe por fora dos Decretos 5.912, de 2006. Para mruores informaes, ver http://obid.senad.gov.br.
112

"Art. 243. ( ...) Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e recu perao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle. preveno e represso do crime de trfico dessas substncias."

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veculo apreendido por ter sido adquirido com o dinheiro auferido pelo agente com a prtica do crime poder ser destinado, por exemplo, tanto polcia quanto instituio privada que tenha atuao no atendimento social de usurios de drogas. 314 No caso dos instrumentos do crime, ao contrrio, as possibilidades de destinao so restritas a rgos de polcia, inteligncia ou militares. Segundo o pargrafo nico do art. 61, o rgo ou entidade a que for autorizado o uso de veculos, embarcaes ou aeronaves isento do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores e receber, da autoridade de trnsito ou rgo equivalente, o certificado provisrio de registro e licenciamento. Trata-se de medida de cunho administrativo, que visa a permitir a livre circulao destes bens no territrio nacionaL

4.4.2. J Possibilidade de alienao cautelar


Ao tratar da disciplina dos bens que constituam produto ou proveito auferido pelo agente com a prtica dos crimes de drogas, a Lei deixou de prever a possibilidade de alienao cautelar desses bens, fazendo o apenas para os bens que tenham sido utilizados para a prtica dos crimes. No vemos razoabilidade na distino feita. plenamente possvel que tenham sido apreendidos bens que sejam produto ou proveito do crime e que no interessem de forma alguma s atividades policiais ou de entidades relacionadas. Nesses casos, no h razo para manter os bens em custdia, apreendidos ou seqestrados, sem zao, ao aguardo da sentena condenatria que ir decretar o seu perdimento em favor da Unio. A depreciao econmica do bem
Para Renato Marco (ob. cit., p. 540), somente os bens utilizados para a prtica dos crimes previstos na Lei poderiam ser disponibilizados s polcias judicirias, excIuindo se os bens que constituam produto ou proveito do crime: "f: permitida a utilizao pela udiciria de qualquer dos bens que tenham sido utilizados para a prtica de crime regulado na Lei 11.343f2006 e apreendido por fora do art. 60 (ou em razo do art. 6., lI, do CPP), exceto as armas de fogo (art. 25 da Lei IO.826f2003). O art. 63 [rectius: 62J. 1.0, no faz referncia possibilidade de utilizao de bens que constituam proveito auferido com a prtica criminosa, que. por decorrncia, est vedada". No podemos concordar com essa assertiva, pois o art. 61, ('aput, prev expressamente a utilizao do proveito ou produto do crime "pelos rgos ou entidades que atuam na preveno do uso indevido, na ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas e na represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas". Nesta ltima categoria que atuam na represso -, certamente se incluem as polcias judicirias.

atingiria tanto o interesse do Estado, que receberia bem de valor menor aps a condenao, quanto o interesse do acusado-proprietrio, que tambm teria prejuzo em caso de absolvio. Conforme as precisas lies de Samuel Miranda Arruda (ob. ciL, p. 173): "Dificilmente se poder cogitar de uma hiptese em que a manuteno do bem em custdia, inutilizado, seja mais vantajosa do que a alienao. Temos que o risco de desvalorizao quase presumido, sendo do interesse do prprio investigado que a alienao se d com o fim de preservar o valor real do patrimnio acautelado". Assim, entendemos plenamente cabvel a aplicao do regime de alienao cautelar, previsto no art. 62 para os instrumentos do crime, aos produtos e proveitos que no se destinem utilizao por entidades relacionadas s atividades previstas na Lei, incluindo as polcias. Como as normas que tratam da alienao cautelar so normas processuais, relacionadas ao poder de cautela do magistrado, plenamente possvel a utilizao da analogia, como expressamente permite o art. 3. do CPP.

4.4.3 Apreenso e destinao do instrumento do crime

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S.ci;EfcCfJ~'$.cc;",~";:,,,'C.

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deles,.9 informa~ elloontram.


6. Rqueida aalfenao dClS bens, a respectiVa petio Ser
apartado, cujos autos temo tramitao utnOma em relao aos
principal.
7. Autuado o requerimento'de alienao,. os aulos sero que~ verificada a presena. de nexo de insfrumentaldad4; ..E objetos utltzados para a suaprticaerisoo de perda de vak>r~plq decurso do tempo, determinar a avaliao dos bens retacionados, ~ntlficl.r a $enad e intimar aUnio,.o Ministrio Pblico e o interessado. .o caso, por edital com prazo de 5 (cinco) dias. 8." Feita .a avaliao e dirimidas eventuais divergnoias sobre.o respeCtlv.o laudo, .o juiz, por sentena, homOlogar .o valor atriburd.o aos bens e determinar sejam alienados. em 'eilo. 9." Realizado Qle.o, permanecer depositada em, contl'judioiala qtlanija apurada, at .o final da ao penal respectiv, QUai1dq ser transferida ao Funad, juntamente com os valores de que trata .o 3." deste artigo. ' 10. Ter.o apenas efeito devolutivo os recursos interpostos o.ontra S decises proferidas no curso do procedin:leolo previsto neste artigo. 11. Ouant.oaos .bens indicados na forma d.o 4, deste artigo, .rE!Cf8indo a autorizao sobre>~OlilQS,., f:lmbarcaeSQU~.oj~. '!fdenar autoridade det;nsitcJ .o~ao equivalente 6rgi~d&regi$trOe!)l'ltrle a~~ deertflcadOpr~dl ,regiSti'0e flceneiame~,emfaVQr~~aumridal:fe depotfdaiudi~ria.()It.~$os.quaJf.It~def~ri(j()Q.\$Q;~$~1Ivtes dD~~.d~;enca~e1ritll.lt0l!$nteri~res;~>{f t julgadda~1 ,que decretar OOOU perdlmentoemfa'iOr<fI.J

OS d~beT:l&~.

os veculos, embarcaes, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinrios, utenslios, instrumentos e objetos de quer natureza. V-se que o rol no numerus clausus, podendo ai ser includos quaisquer bens que tenham sido utilizados para a prtica dos crimes. O que importa, portanto, no verificar a natureza dos bens, mas sim a existncia de nexo de instrumentalidade entre eles e a prtica dos crimes. No h diferenciao entre bens cujo uso, fabrico, alienao, porte ou deteno sejam ilcitos por si s e os bens lcitos - todos devero ser apreendidos para permitir o confisco previsto no art. 243, pargrafo nico, da Constituio. A nica ressalva feita pela Lei em relao s annas, que devero ser recolhidas na forma da legislao pertinente. poca da aprovao da redao final do projeto de lei na Cmara dos Deputados, era recente a entrada em vigor do Estatuto do Desarmamento, o que foi amplamente divulgado nos meios de comunicao. Em seu art. 25, o Estatuto (Lei 10.82612003) prev que annas, acessrios e munies apreendidos em processo penal sero encaminhados ao Exrcito para destruio. A preocupao era, portanto, manter em pleno vigor o Estatuto do Desarmamento.

4.4.3.1 Utilizao na fase pr-processual


A Lei define que os instrumentos do crime devem ficar, em princpio, sob a custdia da autoridade de polcia judiciria. Para sejam utilizados no mais preciso aguardar a instaurao da ao penal, como ocorria na legislao anterior. Antes disso, a partir da apreenso, j poder a autoridade policial deles fazer uso, bastando, para tanto, a autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pblico. A utilizao do bem, pela autoridade de polcia judiciria, poder persistir at a instaurao da ao penal, quando se faro necessrias outras medidas para definir se ser mantida a utilizao, se ser indicado outro rgo para que dele se utilize, ou se ser objeto de alienao cautelar, conforme visto adiante. Nesta primeira etapa, at a instaurao da ao penal, a utilizao do bem, pela redao do artigo, teria dupla finalidade: atender ao interesse pblico e prover a conservao do bem. relao primeira, no poder a autoridade policial, a seu bel prazer, fazer uso dos bens sem que seja demonstrado que a utilizao ir atender ao interesse

No art. 62, a nova Lei de Drogas retoma as disposies antes vigentes sobre a disciplina da utilizao e alienao cautelar de bens apreendidos que tenham sido utilizados para a prtica dos crimes envolvendo drogas. No so muitas as alteraes em relao ao que vigia desde a edio da Lei 9.804/1999, que modificou a redao do art. 34 da Lei 6.368/1976, e da Lei 10.409/2002. Os destaques ficam por conta do momento processual a partir do qual se passa a permitir a utilizao dos bens, que deixa de ser a instaurao da ao penal e passa a ser o momento de sua apreenso, e a excluso da possibilidade de utilizao do numerrio decorrente da alienao cautelar dos bens, com o conseqente fim da garantia de cauo em certificados de emisso do Tesouro Nacional. Os bens a que se refere o artigo so os instrumentos do crime, isto , quaisquer bens ou objetos que tenham sido utilizados para a prtica dos crimes definidos na Lei. O art. 62 aponta, dentre estes bens,

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pblico - por isso mesmo, a deciso no sua, ficando sob o crivo do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico. Apesar de ser de fcil demonstrao, nem sempre esta finalidade estar presente, por isso a importncia do controle exercido sobre a atividade policial. A conservao do bem tambm descrita como objetivo de sua utilizao. A redao do 1.0, entretanto, no parece refletir a real inteno do legislador. Em verdade, a utilizao no se daria sob responsabilidade da autoridade policial e com a finalidade de conservar o bem, mas sim sob a condio de que seja conservado, o que recai sob a responsabilidade da autoridade policial. A conservao do bem . no seria, portanto, objetivo da utilizao, mas sim condio para que seja utilizado. A prescrio legal nesse sentido necessria porque possvel que o bem venha a ser restitudo, em caso, por exemplo, de vir a ser arquivada a investigao. Se no estiver em plenas condies de uso, poder o Estado ser responsabilizado pelo pagamento de indenizao ao particular, pois foi feito uso do bem sem a devida conservao. 315 4.4.3.2 Apreenso de numerrio ou cheques A Lei trata, ainda, da apreenso de numerrio ou cheques, que tambm podem constituir instrumentos dos crimes envolvendo drogas. Nestas hipteses, a autoridade policial dever requerer a (rectius: representar pela) intimao do Ministrio Pblico. Este rgo ser o responsvel por requerer que tudo seja depositado em conta judicial, convertendo-se o dinheiro estrangeiro para moeda nacional e compen sando-se os cheques emitidos, mantendo-se nos autos cpias autnticas das crtulas e recibo do depsito. 4.4.3.3 Utilizao e arrecadao no curso da ao penal A partir do 4. do art. 62, a Lei preocupa-se em delimitar a destinao dos bens aps a instaurao da ao penal. A distino entre as fases justifica-se porque, a partir do recebimento da denncia, est
315

presente, ao menos, o juzo sobre a prova da materialidade do crime e a presena de indcios suficientes de autoria. Portanto, formalizada a ao penal, a utilizao dos bens passa a ter outro carter. Diminui se a preocupao com a manuteno do bem (sem, claro, extingui la) e j se tem em mente a possvel pena de perdimento, que poder ser aplicada em caso de condenao, e a reverso dos valores corres pondentes ao Funad. Assim, com a instaurao da ao penal, segundo o art. 62 da Lei, seriam trs as alternativas de destinao dos bens que constituam instrumentos do crime:
a) colocao sob uso e custdia da autoridade de polcia judiciria, de rgos de inteligncia ou militares, envolvidos nas aes de preven o ao uso indevido e operaes de represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas ( 4. e 11); alienao cautelar, se houver risco de perda de valor econmico pelo decurso do tempo ( 4. alO); c) custdia pela autoridade de polcia judiciria, ou depsito judicial, se no forem interessantes ou cabveis as medidas acima ( 1.).

Consoante ensinamentos de William Terra (ob. cit., p. 298), ao utilizar bens apreendidos, o Estado deve respeitar os princpios da responsabilidade da administrao, da afetao instrumental e da utilizao finalstica de seu proveito.

No primeiro caso, deve a Unio, por intermdio da Senad, ser intimada para indicar se pretende que os bens que constituam instru mentos do crime sejam colocados sob uso e custdia da autoridade de polcia judiciria, de rgos de inteligncia ou de militares. Veja-se que, a partir da, a utilizao no mais fica restrita autoridade de polcia judiciria que esteja com a custdia. Porm, a Lei no prev, aqui, a mesma amplitude de destinatrios do art. 60. L, os bens que constiturem produto ou proveito dos crimes podero ser recebidos por qualquer rgo ou entidade, no necessariamente pblico. E sua finalidade pode ser a preveno do uso indevido, a ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas e a represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas. No art. 62, a partir da instaurao da ao penal, os bens apreendidos que sejam instrumentos do crime podem ser colocados sob uso e custdia apenas de rgos de polcia, inteligncia ou militares, envolvidos nas aes de preveno ao uso indevido de drogas e operaes de represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas. Foram excludos, portanto, as entidades privadas e os rgos pblicos que no

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....

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sejam de polcia, inteligncia ou militares, alm da atividade de ateno e reinsero social de usurios, que no atribuio destes rgos. Refletindo melhor sobre o tema, no vemos razo para justificar essa distino. Os instrumentos do crime no so necessariamente ilcitos e no trazem perigo caso sejam usados por entidade no policial. o caso, por exemplo, de um veculo utilizado para o transporte. Nada impediria sua utilizao por entidade ligada s atividades de preveno, ateno e reinsero social. Como estamos tratando de disposies de natureza processual, relacionadas ao poder de cautela do magistrado, nada impede a utilizao da disciplina do art. 60, por analogia, nos termos do art. 3. do CPP. O rgo ou entidade a que for autorizado o uso de veculos, embarcaes ou aeronaves fica isento do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores e receber, da autoridade de trnsito ou rgo equivalente, o certificado provisrio de registro e licenciamento, con soante previso do II do art. 62. Trata-se de medida de cunho administrativo, que visa a permitir a livre circulao destes bens no territrio nacional. A segunda alternativa de destinao dos bens a alienao cautelar. No se trata de medida obrigatria, pois, segundo o 7. do art. 62, deve ser verificada a presena de risco de perda de valor econmico pelo decurso do tempo. Trata, a disposio, da identificao do peri cu/um in mora, caracterstico das medidas cautelares. O mesmo pargrafo tambm prescreve ser imprescindvel a veri ficao do nexo de instrumentalidade entre o delito e os objetos utilizados para a sua prtica. Seria desnecessria esta reiterao, j que o caput do artigo j restringe a matria aos bens que constituam instrumento do delito; no entanto, a repetio vale para indicar que o que se est buscando o fumus boni juris para o deferimento da medida. No se trata, obviamente, de fazer uma cognio profunda sobre o referido nexo, somente passvel quando da prolao da sentena, mas sim de uma cognio sumria e superficial, prpria das medidas cautelares. O Ministrio Pblico o rgo legitimado para requerer a alienao cautelar dos bens - a autoridade policial fica excluda deste procedi mento e a Unio participa como interveniente. Mas antes de requerer a alienao, necessrio que a Unio, por intermdio da Senad, manifeste-se sobre a destinao dos bens a rgos de polcia, inteli gncia ou militares, nos termos do 4.. O requerimento dever conter

a relao de todos os bens, excludos os indicados para destinao pela Unio, sua descrio e especificao, alm da indicao do local e da autoridade que os tm sob custdia ( 5.). O requerimento deve ser feito em petio autnoma, a ser autuada em apartado, e passar a tramitar de forma independente da ao penal principaL Se o juiz reconhecer o nexo de instrumentalidade e considerar que h risco de perda de valor econmico pelo decurso de tempo, dever determinar a avaliao dos bens. Desta deciso devero ser intimados o Ministrio Pblico, a Unio e o interessado, bem como cientificada a Senado O Parquet o requerente e o titular da ao penal. Qual o interesse, entretanto, da Unio, do interessado e da Senad? A Unio e a Senad, por bvio, tm interesse direto na correta realizao da avaliao, eis que os valores, em caso de perdimento, sero transferidos ao Funad. A Lei, elaborada com o auxlio de tcnicos da Senad, considerou que no basta a intimao da Unio ou a cientificao da Senad, prevendo os dois procedimentos. De fato, a Unio a pessoa jurdica com capacidade de ser parte; a Senad, por sua vez, rgo sem personalidade jurdica. Entretanto, sendo a Senad rgo ligado ao Poder Executivo, no seriam necessrias as duas notificaes, que s fazem sobrecarregar o Poder Judicirio. A Unio, por seus rgos de representao, poderia incumbir-se de acionar a Senado E o interessado, poder ele insurgir-se contra a deciso de alienao dos bens? Em atendimento ao preceito do art. 5., LIV, que dispe que ningum ser privado de seus bens sem o devido processo legal, parece certo que o interessado poder discordar do nexo de instrumentalidade e do risco de perda de valor econmico, bem como do resultado da avaliao, que servir de indenizao em caso de absolvio. Nesse sentido, a prpria Lei prev a possibilidade de interposio de recurso ( 10), porm sem efeito devolutivo. Apesar da omisso legislativa, o recurso cabvel nesta hiptese o de apelao, com esteio no art. 593, lI, do CPP. Caso o interessado no seja localizado, o 7. do art. 62 determina que seja intimado por edital, com prazo de cinco dias. Por se tratar de procedimento autnomo, a eventual revelia do ru na ao principal no impede o prosseguimento do procedimento de alienao cautelar. Por isso, mesmo que j declarada a revelia na ao penal, o interessado dever ser intimado por edital deste procedimento especfico.

Art. 62

LEI DE DROGAS

Comentada

304

305

A Represso Produo e ao Trfico de Drogas

Art. 62

Deve ser oportunizado prazo para manifestao dos interessados Ministrio Pblico, ru/proprietrio e Unio - quanto avaliao e, apenas aps dirimidas as divergncias, o juiz homologar, por sentena, o valor atribudo aos bens, determinando sejam alienados em leilo ( 8.).

4.4.3.4 Depsito judicial em substtuio ao procedimento de garantia mediante cauo


Por fim, prev a Lei que o numerrio obtido em leilo permanecer depositado em conta judicial at o final da ao penal ( 9.). Em caso de condenao, devem os valores ser transferidos ao Funad; em caso de absolvio, serviro como indenizao ao proprietrio dos bens alienados. Neste ponto, importante destacar que a nova Lei de Drogas preferiu fugir do procedimento de garantia do valor mediante certifi cados do Tesouro Nacional, previsto nas Leis 10.40912002 e 6.368/1976, esta com a redao dada pela Lei 9.804/1999. Com a revogao destes diplomas legais, deixa de existir o procedimento de cauo. Para abordar o tema em paralelo, deve-se ter que a legislao anterior permitia que os valores decorrentes da alienao fossem transferidos para a Unio, na conta do Funad, antes da deciso sobre o perdimento dos bens, que se d com a sentena condenatria. Para tanto, bastava que a Unio, aps a realizao do leilo, oferecesse cauo equivalente ao montante da alienao, em certificados de emisso do Tesouro Nacional, com caractersticas a serem definidas em ato do Ministro de Estado da Fazenda. Agora, com a redao dada ao 9. do art. 62, no mais possvel que a Unio, pelo Funad, utilize os valores decorrentes da alienao, pois a quantia respectiva dever permanecer depositada em conta judicial at o final da ao penal, quando transitar em julgado a pena de perdimento dos bens. A alterao, por um lado, veio de encontro ao interesse pblico, pois dificultou o acesso da Unio ao numerrio decorrente da alienao de bens que podem vir a ser perdidos em seu favor. Por outro lado, no se trata de medida que visa a garantir o patrimnio do particular, eis que, uma vez alienado o bem, j haver o desfalque patrimonial. No parece haver significativa diferena, do ponto de vista do interes sado, em receber a indenizao mediante levantamento das quantias

depositadas em conta judicial ou pelo resgate dos certificados do Tesouro Nacional. Em primeira anlise, portanto, no se pode extrair, diretamente da interpretao legal, qual a razo da modificao da disciplina, j que foi prejudicial Unio e em nada alterou a situao do particular. A resposta simples, porm nada dignificadora: em razo da burocracia que permeia o servio pblico, a Unio, na vigncia do regime anterior, no lograva obter recursos oramentrios suficientes para os certificados de emisso do Tesouro Nacional, dados como cauo. Dessa forma, no se conseguia dar seguimento ao procedimento, pois, sobrevindo absolvio, no haveria recursos para honrar os certificados do Tesouro Nacional. V-se, assim, que, na elaborao da nova Lei, preferiu-se caminho mais fcil, ainda que prejudicial ao interesse pblico. Hoje, portanto, a Unio somente poder fazer uso do valor decor rente da alienao aps o trnsito em julgado da sentena condenatria, ficando os valores depositados em conta judicial at ento. Entendemos que o juiz no est adstrito a escolher entre a destinao do bem apreendido, que constitua instrumento do crime para uso e custdia de autoridades de polcia, de inteligncia ou militares, e a sua alienao em carter cautelar. Haver hipteses em que nenhuma das duas medidas ser cabvel ou interessante, como quando no for do interesse dos rgos pblicos a utilizao dos bens e eles no tiverem sido indicados para tanto pela Senad e no houver risco de perda do valor econmico. Nesses casos, valem as disposies do art. 63 e pargrafos da Lei, adiante comentados.

4.4.3.5 Recurso cabvel

o procedimento de alienao cautelar previsto no art. 62 traduz verdadeira ao cautelar incidental, instaurada mediante petio aut noma ( 4. e 6.). No bojo do procedimento instaurado o contra ditrio, pois o acusado tem interesse em ver seu bem alienado corre tamente, pois o valor decorrente da venda tanto poder servir para o pagamento das custas e despesas processuais, como poder voltar a seu patrimnio, em caso de absolvio. Assim, h tambm interesse recursal em insurgir-se contra a sentena que decide o processo de alienao cautelar. Por se tratar de deciso que encerra o processo cautelar, o recurso cabvel ser a apelao, nos termos do art. 593, lI, do CPP, que ter efeito apenas devolutivo (art. 62, 10, da Lei de Drogas).

Arts. 63 e 64

LEI DE DROGAS - Comentada

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A RepreSSo Produo e ao Trfico de Drogas

Arts. 63 e 64

4.4.4 Destinao final dos bens apreendidos


Ar!. 63. Ao prQferir a sentena de.mrit. o juiz decidir..~. ~ii do produto, bem ou valor apreendIdO. seqestrado ou ~ i . . 1. Os valores apreendidoS em decorJ.neia dos crimes tipificados ... . e que no forem objeto (le tutela cautelar, aps decretado o seupefdjmetltt em favor da Unio, sero revertidos diretamente ao Funad.

efeito especfico da condenao o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, seqestrado ou declarado indisponvel, de modo que o magis trado dever motivar na sentena a sua ocorrncia. Porm, em relao aos instrumentos ou produtos do crime, concordamos, em parte, com a lio externada por Guilherme de Souza Nucc. 316 Assim, devemos distinguir:
a) se o bem apreendido for em si ilcito, no ser necessrio o IIlill;;ll>ll<:tUU decidir fundamentadamente sobre ele, em caso de condenao, pois ser efeito automtico da deciso condenatria. Neste caso continua sendo efeito genrico da sentena penal condenatria. No teria sentido exigir fundamentao para o perdimento da droga apreendida; b) se o bem apreendido for lcito em si, dever o magistrado motiva damente manifestar-se sobre ele, em caso de condenao. efeito especfico da condenao.

2." Compete Senad a alienao dos bens apreendidos e no le~.em carter cautelar, cujo perdimento j tenha sido decretado em favor da Unio. 3. A Senad poder firmar convnios de cooperao, afim de dar imediato cumprimento ao estabelecido no 2. deste artigo.

4. Transitada em julgado a seI'l!ena condenatria, o juiz doproeeSso, de otfeio ou a requerimento do Ministrio Pblico. remeter Senadrelao dos bens, direitos e valores declarados perdidos em favor da Unio, indicando, quanto aos bens, o local em que se encontram e a entidade ou o rgo em cujo poder estejam, para os fins de sua destinao nos termos da legislao vigente.
Ar!. 64. A Unio, por intermdio da Senad,poder firmar convnio tom os
Estados,. com o Distrito Federal. e com organismos orientados para li preveno do uso indevido de drogas, a' ateno l a reinsero social de usurios ou dependentes e a atuao na reprsso produo no autorizada. e ao trfico iIIOito de drogas, com vistas na liberao de equipamentos e de recursos por ela arrecadados, para a implantao e execuo de programas relacionados questo das drogas.

Ao cabo da ao penal, deve o juiz declarar o perdimento dos bens apreendidos ou seqestrados, que constituram produto, proveito ou instrumento do crime (repita-se que a previso vale tanto para o produto ou proveito quanto para o instrumento do crime). Em relao aos instrumentos do crime, a Lei de Drogas distancia-se do regime geral do Cdigo Penal, em que apenas os bens cujo uso, fabrico, alienao, porte ou deteno constituam fato ilcito sero perdidos. Para os crimes de drogas, todo e qualquer bem utilizado para a prtica do crime, seja ele lcito ou ilcito por si s, ser perdido em favor da Unio. No se trata, na realidade, de inovao da Lei 11.34312006, mas sim de repetio da disposio do art. 243 da Constituio Federal, que prev o confisco de "todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins". O caput do art. 63 afastou-se do art. 91 do CP, ao determinar que o magistrado motive o perdimento destes bens na sentena condenatria. Veja que, enquanto no Cdigo Penal o perdimento dos bens efeito automtico da sentena condenatria portanto, o magistrado sequer precisa expressamente declar-lo, pois decorrncia automtica da con denao parece que foi inteno do presente artigo transformar em

Caso os bens e valores apreendidos no tenham sido objeto de tutela cautelar, valem as disposies dos pargrafos do art. 63 da Lei. Ao final da ao penal, os valores sero perdidos em favor da e revertidos diretamente ao Funad. J em relao aos bens apreendidos, tambm perdidos em favor da Unio, recair sob a responsabilidade da Senad promover sua alienao, quando no tiverem sido alienados cautelarmente. Por esta razo, dispe o 4.0 do art. 63 que, com o trnsito em julgado da sentena condenatria, que tambm decreta o perdimento dos bens em favor da Unio, dever o juzo informar Senad toda a relao dos bens perdidos em favor da Unio, apontando o local e o rgo sob cuja custdia esto. A Senad se tomar, a partir desse momento, responsvel pela sua destinao. Para realizar a alienao dos bens no leiloados em carter cautelar, aps o trnsito em julgado da sentena condenatria, a Senad poder firmar convnios de cooperao, nos termos do 3. do art. 62. Porm, o destino desses bens no necessariamente a alienao, pois podero, a critrio da Senad, ser liberados para a implantao e execuo de programas relacionados a drogas. Caber, para esse fim, a realizao de convnios com Estados, Distrito Federal e organismos orientados para as atividades previstas na Lei.

316

leis penais e processuais penais comentadas, p. 822.


I)A COOPRRAAO .lNnmNAClQNAL

da

COOPERAO INTERNACIONAL

. 1'f!ULO V

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UI - ,ntei"dmbilitde:in~~'~i';~i~~~Ji.p~_.. Q traficantes ~.;g~.~ .~ ~~~. ;l''';"':"" ...;.

Com um Ttulo separado apenas para este tpico, pretendeu o legislador demonstrar a importncia da cooperao internacional para a soluo do problema social que constitui o uso e o trfico de drogas. A cooperao tem por base o esprito das Convenes das Naes Unidas e visa colaborao em todas as reas, tanto as relativas preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes, como as ligadas represso do trfico e da produo de drogas, incluindo os delitos conexos.

Art. 65

LEI DE DROGAS

COmentada

310

A cooperao, assim, no se limita troca de expenencias e formulao de programas conjuntos. Prev-se, tambm, o intercmbio de inteligncia policial e informaes judiciais sobre produtores e traficantes de drogas cada vez mais estes delitos caracterizam-se pela internacionalidade, seguindo os moldes da economia globalizada. Interessa registrar que a verso do Projeto de Lei 7.13412002, aprovada na Cmara dos Deputados, previa a incluso de um pargrafo nico neste artigo, determinando que a cooperao internacional na matria seria coordenada, no Brasil, pelo Ministrio das Relaes Exteriores. O Senado Federal corretamente excluiu a previso, pois a funo do Palcio do ltamaraty, tradicionalmente, apenas ser o canal diplomtico de transmisso dos pedidos. Melhor estruturados para funo, por certo, so o Ministrio da Justia ou at mesmo a Secretaria Nacional Antidrogas. I Com a excluso do pargrafo nico, fica a depender de regulamentao infralegal a matria, podendo os rgos centrais serem previstos tambm nos prprios acordos internacionais.

DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS

6.1 LISTA DE DROGAS

TTULo VI
DISPSIES FINAIS E .TRANSITRIAS

aeja~~il.terrnl1'l.QloQa

M,6&.Parafitlsdadispostol'lj) paraQl'sJo unicoda rf: 1.~desta Lei, at que da lista m~no p"eceito,deI'lomirlam.se drogassubstncias.$Dtr;>l"pecei'lt$S, pscotrpic:as<precul:'Sor~ e.outras. SOb contJ:cfle .espooial, da Portaria SVSIMS 344, de 12 de maio de 199ft

Consoante fundamentao do Parecer 847, publicado no Dirio do Senado Federal. de 6 de iulho de 2006.

A Lei 11.34312006 manteve a sistemtica de remeter a caracte rizao das drogas lei ou s listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da Unio, conforme consta do art. 1.0, pargrafo nico. Desde 1998, tais listas constam da Portaria SVSIMS 344, de 12 de maio de 1998. No entanto, conforme visto, as leis anteriores sobre a matria no faziam uso da expresso "drogas", mas sim de "substncia entor pecente ou que determine dependncia fsica ou psquica", ou outras expresses semelhantes. Com isso, as listas a que se refere o art. 1., pargrafo nico, no faziam referncia ao termo "drogas", mas sim a "substncias entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e outras sob controle especial". O art. 66 da Lei veio justamente para determinar que, enquanto no houver a atualizao da terminologia, fica valendo a Portaria SVS/

Arts. 66 a 68

LEI DE DROGAS

Comentada

312

I
MS 344, de 12 de maio de 1998. Trata-se de uma prudente norma de transio para evitar qualquer alegao de que teria ocorrido aboUtio criminis, em razo de supostamente no existir no ordenamento jurdico qualquer lei ou portaria que arrole quais seriam as "drogas" proibidas - mas apenas quais as substncias entorpecentes proibidas. Apesar de a atualizao ter sido apenas de nomenclatura, em razo da importncia da matria foi melhor no correr qualquer risco.

313

Arts. 68 e 69

6.2 RECURSOS DO 'FUNAD


Art.67. Aliberao dQs racu~ previstos na Lei Z,560, qe19' dl9de;tembr 00<.1966., em t;,}YQt'~estados .900 ()istrfto fde@I~,~n~~$lAa~ e r~S <lit~es bsieas~dM .~. ~vnk:iiri~Eld~ cimento de dadtJS ~rios ~ atuaJi2~ do sistemi;l previl;1fQ nowt,ti' desta Lei, peras respeotlvas polCias jud~rias. . . ..' ....

A Lei 7.560/1986 criou o Fundo de Preveno, Recuperao e de Combate s Drogas de Abuso FUNCAB, que posteriormente teve sua denominao alterada para Fundo Nacional Antidrogas FUNAD, por fora da Medida Provisria 2.216-37/2001. Alm de dotaes espec ficas e recursos provenientes de doaes, compem o FUNAD os valores perdidos em favor da Unio, em decorrncia dos crimes previstos na Lei de Drogas, nos termos do art. 63, 1., bem como da multa coercitiva prevista no art. 28, 6., conforme art. 29, pargrafo nico. O art. 67 criou dois requisitos para que os Estados e o Distrito Federal possam receber recursos do FUNAD: a adeso e o respeito s diretrizes bsicas dos convnios firmados e o fornecimento, pelas polcias judicirias estaduais ou distrital, dos dados necessrios para a formao do sistema de informaes do Poder Executivo, previsto no art. 17 da Lei.

O art. 68 da nova Lei de Drogas prev que os entes federados podero dar estmulos fiscais e outros a pessoas fsicas ou jurdicas que colaborem com os objetivos da Lei a preveno do uso indevido, a ateno e a reinsero social de usurios e dependentes e a represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de drogas. Veja que a Lei no est se referindo a voluntrios ou associaes civis que tenham por objeto social a atuao nestas reas. Os incentivos so vlidos a quaisquer pessoas fsicas ou jurdicas, de qualquer ramo de atividade, que possam colaborar com as atividades de preveno, ateno, reinsero social e represso. Assim, por exemplo, um fabricante de alimentos que inclua em seus anncios publicitrios mensagens de preveno do uso de drogas poder ser beneficiado pelos incentivos pblicos. O contedo do artigo bastante amplo ao prever a natureza dos incentivos que podero ser concedidos. A utilizao da expresso "estmulos fiscais e outros" deixa entender que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero criar outras frmulas para incentivar a colaborao do setor privado, no se restringindo a est mulos fiscais. Interessante anotar que a Lei 10.409/2002 ia alm e previa um dever geral de colaborao das pessoas fsicas e jurdicas, nacionais ou estrangeiras, com domiclio ou sede no pas. Em relao s pessoas jurdicas, havia, inclusive, a previso de uma sano, que era a suspenso imediata dos auxlios ou subvenes concedidos pelo poder pblico, e at mesmo a suspenso da autorizao de funcionamento da atividade. As mesmas disposies constavam da redao originria do PL 7.134/02, do qual se originou a Lei de Drogas. No entanto, durante a tramitao perante a Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados, foi retirado do texto o dever geral de colaborao e a previso de sano s empresas que no colaborassem. Na ocasio, entendeu-se que o dever geral de colaborao era de constitucionalidade duvidosa.

6.3 INCENTIVOS A PARTICULARES


Art. 6L A Unio, os ~ astmulos CIscalse Ql.Itrs

6.4 FALNCIA DE ESTABELECIMENTOS COM DROGAS


Art. 69. Ntf::Bso de falncia ou liquidao extrajudicial de empresas' ou
estabeleolrnJltO hospitalares, de pesquisa, de ensino, ou congneres, assim como 1'1C:$~ de sade que produzirem, venderem, adquirirem, consumi rem, ~. ou fomecerem drogas ou de qualquer outro em que existam essas. ~~.9U produtos, incumbe ao juizo perante o qual tramite o feito:

colaborem na ~"dQ

Art. 69

LEI DE DROGAS - Comentada

314

315

Disposies Finais e Transitrias

Art. 69 e 70

ao que no for alienado, casO se trate de especialidades farmacuticas em condies de emprego teraputico, sero destinadas rea pblica de sade, sob guarda do Ministrio da Sade; caso contrrio, sero destrudas pela autoridade sanitria, na presena dos Conselhos Esta duais sobre Drogas e do Ministrio Pblico.

6.5 COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL


Art. 70. O processo e O Julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilcito transnacional, so da competncia da Justia Federal. Pargrafo nico. Os crimes praticados nos Municpios que no sejam sede de vara federal sero processados e julgados na vara federal da circunscrio respectiva.

Consoante vimos nos comentrios aos arts. 2., caput e pargrafo nico, as drogas so proibidas em todo o territrio nacional, ressalvada a hiptese de autorizao legal ou regulamentar. De fato, h atividades, pblicas e privadas, que necessitam fazer uso de drogas, como o caso de estabelecimentos hospitalares, de pesquisa, de ensino ou congneres, e os servios de sade. A autorizao que a legislao d a tais atividades direcionada e vinculada a estes fins. Portanto, uma vez dissolvidos os estabelecimentos, por falncia ou por liquidao extra judicial, as drogas existentes deixam de atender queles fins e torna se necessrio dar destinao adequada a elas.
O art. 69 da Lei de Drogas veio a lume justamente para estas hipteses, ao prever o procedimento que o juiz do processo de falncia, ou a autoridade responsvel no caso de liquidao extrajudicial, dever tomar. Veja que estes procedimentos no competem ao juzo criminal ou s varas especializadas sobre drogas, mas sim ao prprio juzo onde tramite a falncia.

As medidas imediatas devem ser a lacrao das instalaes do estabelecimento, a ordem autoridade sanitria competente para adotar as providncias necessrias para arrecadar, receber e guardar as drogas, e a intimao do Ministrio Pblico, que mais uma vez atuar como fiscal da lei, para garantir a lisura de todo o procedimento. A Lei restringe a venda das drogas arrecadadas a pessoas jurdicas regularmente habilitadas na rea de sade ou de pesquisa cientfica que comprovem a destinao lcita a ser dada s substncias. Em relao

Em regra, os delitos previstos na nova Lei de Drogas so de competncia da Justia Estadual. Porm, dispe o art. 109 da CF que "aos juzes federais compete processar e julgar: V - os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente". E como se sabe, o Brasil signatrio de diversas convenes internacionais em que se comprometeu a reprimir o trfico internacional de delitos, notadamente a Conveno contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas concluda em Viena, em 20 de dezembro de 1988, aprovada pelo Decreto Legislativo 162/1991 e incorporada ao ordenamento jurdico nacional pelo Decreto Executivo 154/1991. Mas no basta a previso da represso do delito pelo Direito Internacional, pois a Constituio Federal somente afirma ser competente a Justia Federal quando estivermos diante de um crime distncia, que aquele cuja conduta se inicia em um pas e o resultado ocorre em outro, ou seja, aquele que ultrapasse as fronteiras nacionais, no dizer de Carlos Frederico Coelho Nogueira. I Assim, no caso de trfico internacional, estaro preenchidas as duas condies exigidas para a fixao da competncia federal (crime previsto em Tratado e internacionalidade da conduta). Justamente por isto, o STF editou, ainda sob a gide da Constituio anterior, a Smula 522, nos seguintes termos: "Salvo ocorrncia de trfico para o Exterior, quando, ento, a competncia ser da Justia Federal,
I

Ob. cit., p. 900.

Art. 70

317

DiSPOSies Finais e Transitrias

Art. 70

compete Justia dos Estados o processo e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes". Porm, conhecendo a realidade que ento vigorava na Justia Federal quando da promulgao da Constituio Federal poca presente, em regra, apenas nas capitais brasileiras -, o Poder Consti tuinte fez a seguinte ressalva competncia da Justia Federal: " 3. Sero processadas e julgadas na justia estadual, no foro do domiclio dos segurados ou beneficirios, as causas em que forem parte instituio de previdncia social e segurado, sempre que a comarca no seja sede de vara do juzo federal, e, se verificada essa condio, a lei poder pennitir que outras causas sejam tambm processadas e julgadas pela justia estadual". Assim, se a comarca no fosse sede de vara do juzo federal, o Poder Constituinte pennitiria que a lei previsse que outras causas fossem julgadas pela justia estadual. Com fulcro neste permissivo, foi recep cionada a disposio constante no art. 27 da Lei 6.36811976: "O processo e o julgamento do crime de trfico com o exterior cabero justia estadual com intervenincia do Ministrio Pblico respectivo, se o lugar em que tiver sido praticado for municpio que no seja sede de vara da Justia Federal, com recurso para o Tribunal Federal de Recursos". Portanto, somente nas sedes das subsees judicirias da Justia Federal que tramitariam os delitos de trfico internacional. Nas demais cidades que compunham a subseo, mas que no fossem a sede, o juiz estadual exerceria competncia federal delegada, em razo da autori zao da Constituio e da Lei. A confinnar que este juiz estadual agia no exerccio de compe tncia delegada, se houvesse um conflito de competncia, entre ele e um juiz federal da mesma regio, quem solucionaria a querela seria o Tribunal Regional Federal e no o Superior Tribunal de Justia,2 nos tennos da Smula 3 deste ltimo Tribunal: "Compete ao TRF dirimir conflito de competncia verificado, na respectiva Regio, entre Juiz Federal e Juiz Estadual investido de jurisdio federal". Com a edio da Lei 10.409/2002, continuou-se aplicando a regra prevista no art. 27 da Lei 6.36811976. Porm, o art. 70 da presente Lei
~

acabou com a referida delegao, sendo que, a partir de 8 de outubro de 2006, todos os processos a serem instaurados por trfico internacional sero da competncia da Justia Federal. 3 A grande questo ficar por conta dos inquritos e processos em curso que esto em trmite nas comarcas por trfico internacional de drogas. Neste caso, devero ser remetidos subseo judiciria federal competente ou devero ser mantidos na justia estadual? O Cdigo de Processo Penal e a Lei de Drogas so omissos quanto ao ponto. No processo civil, existe nonna expressa tratando da questo, que o art. 87 do CPC, que versa sobre a chamada perpetuatia jurisdictianis, in verbis: "Detennina-se a competncia no momento em que a ao proposta. So irrelevantes as modificaes do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o rgo judicirio ou alterarem a competncia em razo da matria ou da hierarquia". Segundo esta nonna, portanto, a competncia se fixa no momento da propositura da ao, sendo, em regra, irrelevantes as alteraes de fato e de direito posteriores. Assim, a regra que a ao termine perante o juiz em que comeou, salvo as excees legalmente previstas, que so trs: a) extino do rgo judicirio; b) alterao da competncia em razo da matria; c) alterao da competncia hierrquica. Em razo da omisso do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Drogas, perfeitamente aplicvel este artigo, por analogia, ao caso em estudo, nos tennos do pemlissivo do art. 3. do CPP. Inclusive neste sentido a lio do Supremo Tribunal Federal, ementada da seguinte fonna:
"Recurso ordinrio em habeas corpus Processo penal Criao de foro regional no local do fato delituoso, poste riormente ao recebimento da denncia Perpetuatio jurisdictionis Inviabilidade do deslocamento da competncia. A criao de foro regional no local do fato, em data posterior a do recebimento da denncia, no desloca a competncia antes finnada. Aplicao subsidiria da regra 'perpetuatio jurisdictionis' (CPC, art. 87), autorizada pelo art. 3. o do Cdigo de Processo Penal. Recurso ordinrio em habeas corpus a que se nega provimento" (STF - RHC 83.008/RJ - 2.a T. - ReI. Min. Maurcio Corra DJU 27.06.2003, p. 55, grifamos).

o STJ

quem soluciona os conflitos de competncia entre termos do art. IaS, I, alnea d, da CF.

federal e estadual, nos

, Lembre-se de que, conforme j afirmamos quando do estudo ao art. 40 da presente Lei, no se caracterizar o trfico internacional sc ela no tor proibida no pas do qual se importa a droga, como ocorre com o cloreto de etla (vulgarmente conhecido como "lana-perfume") importado da Argentina. Neste caso, a competncia da Justia Estadual.

Art. 70

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Disposies Finais e Transitrias

Arts. 70 a 73

Assim, como regra, com o incio da ao penal, fixa-se a com petncia pela aplicao do princpio da perpetuatio jurisdictionis (veja, portanto, que antes do incio da ao no h que se falar na aplicao do princpio). Porm, no caso previsto no art. 70 da nova Lei, a regra um pouco diversa. Isto porque o juiz estadual, com fulcro no art. 109, 3., da CF, e do art. 27 da Lei 6.368/1976, exercia competncia federal por delegao. Neste sentido, inclusive, afirmou de forma textual o STJ:
"Conflito positivo de competncia Penal - Trfico internacional de drogas - Falta de comprovao da internacionalidade - Vara estadual com competncia federal delegada. Do exame dos autos, a princpio, no se atesta a intemacionalidade do trfico, ou seja, a efetiva introduo da droga no pas ou sua exportao. De outra fonna, no existindo vara federal na comarca onde se deu a apreenso da droga, esta atua por delegao. Precedentes. Conflito conhecido, declarando-se a competncia do douto juzo comum estadual, o suscitado" (STJ -CComp. 24.447/SP-2.a S. -ReI. Min. Jos Arnaldo da Fonseca DJU 27.11.2000, p. 123, grifamos).

Diante do exposto, o juiz estadual dever, com a entrada em vigor da nova Lei de Drogas, em 8 de outubro de 2006, remeter todos os processos em andamento que versem sobre trfico internacional de drogas para a Subseo Judiciria competente, vista da cessao de sua competncia, Como as normas de competncia so processuais, devem ser aplicadas imediatamente, nos termos do art. 2. do CPP.5

6.6 DESTRUIO DE DROGAS EM PROCESSOS ENCERRADOS


,Art. ~..~I'9que~.!'liem.Q!J~!o~iZi .~.offclol . ~ilm.. ..~dlI policia jd'Ii~~'OI.Ia r$qI.r~uil11fllltodQMinllrtriq , oosUmit de suajursdioe na. forma
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as

Com a revogao da disposio legal que havia delegado esta competncia Justia Estadual, a partir da entrada em vigor da Lei 11.343/2006, em 08.10.2006, o juiz estadual passar a ser absolutamente incompetente pard julgar os delitos de trfico internacional de drogas, pois a competncia da Justia Federal, neste caso em razo da matria, absoluta. 4 Em outras palavras, somente o juiz federal, vista da cessao da regra da delegao de competncia, poder exercer a competncia federal para o julgamento de crime de trfico internacional. Nesta hiptese, aplicvel uma das excees ao princpio da perpetuatio jurisdictionis, prevista na parte final do art. 86 do CPC, acima citado ("salvo quando suprimirem o rgo judicirio ou alterarem a compe tncia em razo da matria ou da hierarquia"). Ou seja, prevista esta exceo, excepciona-se a regra de que o processo deve findar perante o juiz em que se iniciou.
" Neste sentido: "Habeas corpus' - Paciente condenado pela .iu.~tia estadual, por crime de roubo praticado contra a caixa econmica federal - Alegada nulidade Incompetncia - Prescrilio - Procedllcia da alegacio. Os crimes praticados contra o patrimnio de empresa pblica federal so de competncia da Justia Federal. Nulidade absoluta do processo, a partir da denncia, estendidos os efeitos dessa deciso ao co-ru. Precedentes do STF - Extino da punibilidade do paciente, pela prescrio, contado o respectivo prazo, no caso, pela metade. em face de sua menoridade, e a vista da pena que havia sido concretizada na sentena, insuscetvel de ser elevada. em face da proibio da refonnatio in pejas" (STF - HC 71.849/SP - La T. - ReI. Min. Ilmar Galvo DJU 04.08.1995).

A disposio do art. 72 da nova Lei de Drogas uma norma complementar s disposies dos arts. 32, 1.0 e 2., e 58, 1.0 e 2., que tratam da destruio de drogas. Enquanto l previsto o procedimento para a destruio de drogas em processos em curso, o art. 72 possibilita ao juiz, mediante anlise de convenincia e neces sidade, determinar a destruio das drogas apreendidas em processos j encerrados, sejam aqueles concludos antes da vigncia da Lei 11.343/ 2006, sejam aqueles em que, por uma razo qualquer, as drogas no foram destrudas na forma prevista nos arts. 32, 1. e 2., e 58, 1.0 e 2.. Veja que o juiz pode atuar no apenas por provocao do Ministrio Pblico ou da autoridade de polcia judiciria, como pode tambm agir de ofcio, pois a destruio de drogas uma medida de cunho administrativo, conforme comentamos ao tratar dos pargrafos do art. 58.

6.7 CONVNIOS ENTRE UNIO E ESTADOS


ArlJS:AUnio poder celebrar convnios com os Estackls visando preveno
e~ do trfico illcito e do uso indevido de drogas.

Neste sentido j decidiu o STF, no HC 71.3901R0 - DJU 20.04.1995.

2. a T. - ReI. Min. Maurcio Corra

Alta. 73 e 74

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Art. 74

I
e Rogrio Sanches Cunha pensam de modo diverso, ao afirmarem que a lei, durante o perodo de vacatio, ainda no faz parte do ordenamento jurdico, mas pode ser aplicada em situaes extremas e por fora do princpio da razoabilidade para que, por exemplo, seja determinada a soltura de ru preso. 8 A segunda orientao, a nosso ver, parece mais correta. Para essa concluso, deve-se levar em considerao que a lei nova, antes de entrar em vigor, de fato ainda no faz parte do ordenamento jurdico, e no h nenhuma garantia de que o far em uma data certa. No se trata de um evento certo e determinado no futuro, pois nada impede que a lei nova seja revogada aps sua aprovao, porm, antes de sua entrada em vigor. Portanto, apenas aps a efetiva vigncia da Lei 11.34312006, em 8 de outubro de 2006, que suas disposies devem passar a ser aplicadas. A partir de ento ser necessrio analisar se a norma processual ou penal. No primeiro caso, as disposies sero aplicadas imediatamente, para todos os processos em trmite (independentemente da data do fato criminoso), nos termos do art. 2. do CPP. Caso se trate de norma penal, ser necessrio verificar se a disposio malfica ou benfica ao acusado. Na primeira hiptese, no retroagir e somente alcanar os fatos praticados aps entrar em vigor a Lei de Drogas (08.10.2006). Caso a norma penal seja benfica, ir retroagir para todos os processos, inclusive aqueles com trnsito em julgado, nos termos do art. 5., XL, da CF. Quem ir aplicar a lei benfica? Depende do estgio processual. Se o processo ainda estiver em curso, o juiz ou o Tribunal poder aplicar de ofcio ou a requerimento das partes. No caso de j existir deciso transitada em julgado, ser o juiz da execuo o competente para aplicao da lei penal benfica, nos termos do que dispe o art. 66, I, da Lei de Execuo Penal (Lei 7.210/1984). No mesmo sentido, a Smula 611 do STF: "Transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao Juzo das execues a aplicao de lei mais benigna". Segundo o STF, no cabe reviso criminal, pois a aplicao de lei mais benfica no se encontra no rol das hipteses permissivas para a sua utilizao, nos termos do art. 62] do CPP; Tambm no podem os Tribunais julgar diretamente a questo sob pena de supresso de instncia. 9
8

A norma do art. 73 autoriza a Unio a celebrar convnios com os Estados para as atividades de preveno e represso do trfico ilcito e do uso indevido de drogas. Curioso que a Lei de Drogas tenha, neste particular, fugido ao rol de atividades que permeia todo o diploma. Veja que o art. 73 fala apenas em preveno e represso, aparentemente deixando de lado as atividades de ateno e de reinsero social de usurios e dependentes. Tal omisso, possivelmente, decorreu da tu multuada tramitao dos projetos de lei que resultaram no texto em vigor nas casas legislativas, conforme comentamos na introduo deste livro. Entretanto, dada a possibilidade de se adotar a interpretao sistemtica para o art. 73, combinada com a interpretao teleolgica, afigura-se plenamente possvel que os convnios referidos no se limitem s atividades de preveno e represso, abrangendo tambm a ateno e a reinsero social de usurios e dependentes de drogas. Interessante anotar, ainda, que a nova Lei no trata expressamente da possibilidade de convnios entre a Unio e o Distrito Federal e os Municpios, como fazia a Lei 10.40912002.

6.8 VIGNCIA DA LEI


Art. 74. Esta Lei entra em vlgor45 (quarenta e cinco) dias aps asua.pl./bliCao:.

A Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, foi publicada no Dirio Oficial da Unio de 24 de agosto de 2006. Segundo o art. 75, sua vigncia tem incio 45 dias aps a publicao. A nova Lei de Drogas passou a vigorar, portanto, a partir de 8 de outubro de 2006. O mesmo ocorre com o Decreto 5.912, de 27 de setembro de 2006, que regulamenta a nova Lei de Drogas, conforme disposio expressa de seu art. 21. 6 H controvrsia na doutrina acerca da possibilidade de serem aplicadas as disposies penais benficas da Lei - retroativas, portanto - antes mesmo de sua entrada em vigor, no perodo da vacatio legis. A esse respeito, Paulo Jos da Costa Jnior ensina que: "A lei em perodo de vacatio no deixa de ser lei posterior, devendo, pois, ser aplicada desde logo, se mais favorvel ao ru".7 J Luiz Flvio Gomes

Ob. cit., p. 365-366. Alguns doutrinadores fazem a seguinte distino: se para a aplicao da norma penal mais benfica for necessrio mero clculo aritmtico, a competncia ser do juiz da execuo penal; caso contrrio, se for necessrio adentrar no mrito da ao penal de conhecimento para aplicar a lei mais benfica ("mergulho em profundidade na matria probatria"),

" "'Art. 21. Este Decreto entra em vigor em 8 de outubro de 2006, data de incio da vigncia da Lei 11.343, de 2006". 7 Apud Flvio Lucas, ob. cit., p. 56.

Art. 75

LEI DE DROGAS

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6.9 REVOGAO DA LEGISLAO PRETRITA

A Lei 11.343/2006 trouxe expressamente a revogao das legis laes anteriores sobre a matria. Com isso, tem fim o tormentoso qinqnio em que a legislao brasileira sobre drogas era regida por duas Leis em muito diferentes: a Lei 6.368/1976, elaborada em uma poca em que se tinha por premissa principal a eliminao de qualquer atividade relacionada a drogas, fazendo uso do rigor da represso estatal, e a Lei 10.40912002, que j continha avanos significativos para a correta atuao estatal na preveno do uso indevido e na represso ao trfico. Como se sabe, porm, a segunda teve seus tipos penais vetados e, portanto, precisou ser aplicada em conjunto com a anterior. Agora, toda a matria referente a drogas est tratada na nova Lei, e as anteriores foram expurgadas do ordenamento jurdico.

a competncia no seria mais do juiz da execuo penal, mas sim do Tribunal competente, via reviso criminal, pois que "entendimento contrrio conduziria a transformar o juiz da execuo penal num 'superjuiz' com competncia at para invadir a rea privativa da Segunda Instncia, alterando qualificaes jurdicas definitivamente estatudas" (Alberto Silva Franco, Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial - Parte geral, v. I, t. I, p. 93, apud Rogrio Greco, ob. cit., p. 111). No concordamos com tal distino. Primeiro, porque no h previso do cabimento de reviso criminal nesta hiptese de lei penal mais benfica. Segundo, porque as decises do juiz da execuo criminal so passveis de serem reformadas pelo Tribunal competente, por meio do recurso de agravo em execuo, nos termos do art. 197 da Lei de Execuo Penal, sem qualquer risco de se criar um "superjuiz". Por fim, a referida posio criaria o risco de se suprimir instncias. Portanto, entendemos que cabe ao juiz da execuo, em qualquer hiptese, a aplicao da lei penal mais benfica.