INCLUSO PREVIDENCIRIA

Professor:
Humberto Tommasi tommasi@tommasi.adv.br
www.tommasi.adv.br www.ineja.com.br

ADVOGADO Graduado pela PUC-PR Pontifcia Universidade Catlica do Paran

Especialista em Direito Previdencirio pela UNICURITIBA Centro Universitrio Curitiba

Scio-Diretor do INEJA Instituto Nacional de Ensino Jurdico Avanado

2 2011 MATERIAL DE APOIO PREPARADO PARA AS AULAS MINISTRADAS NO PROGRAMA SABER DIREITO DA TV JUSTIA SUMRIO 1. INCLUSO PREVIDENCIRIA.............................................................3 1.1. Introduo ..........................................................................................3 1.2. Breve Histrico da Previdncia Social................................................3 1.3. A Previdncia Social Como Direito Fundamental...............................4 1.4. Estrutura da Seguridade Social no Brasil...........................................9 1.5. H Dficit na Previdncia Social?......................................................11 1.6. Alguns nmeros da Previdncia Social no Brasil..............................17 2. QUALIDADE DE SEGURADO.............................................................21 2.1. Introduo..........................................................................................21 2.2. O Incio da Proteo Previdenciria..................................................22 2.3. Manuteno e Perda da Qualidade de Segurado.............................28 2.4. Conceito de Dependente...................................................................38 2.5. Perda da Qualidade de Dependente.................................................40 2.6. Reaquisio da Qualidade de Segurado...........................................45 2.7. Benefcios que Independem da Qualidade de Segurado..................49 2.8. Entendimentos Avanados................................................................54 3. DESAPOSENTAO..........................................................................60 3.1. Introduo.........................................................................................60 3.2. Competncia para Ajuizamento da Demanda de Desaposentao..61 3.3. Fundamentos da Desaposentao...................................................63 4. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS...................................................70

1. INCLUSO PREVIDENCIRIA

1.1. Introduo O que incluso previdenciria? Trata-se, em verdade, de um fim, de uma finalidade a ser alcanada pelo Estado, que deve trazer para o seio da Previdncia Social toda a populao economicamente ativa do Brasil e boa parte daqueles que no exercem nenhuma atividade de vinculao obrigatria. Diminuir a informalidade e erradicar a falta de alguma proteo previdenciria deve nortear a Administrao Pblica e toda a Sociedade, com o objetivo de que, no futuro, no existam brasileiros sem cobertura previdenciria. Estas aes vo garantir, no somente a sade financeira da Previdncia Social, mas uma arrecadao muito maior de tributos, maior gerao de emprego e renda, melhores condies de trabalho, mais investimentos para o pas, menos gastos com assistncia social e, por fim, condies de vida mais digna para a populao brasileira. A falta de conhecimento da populao sobre o que Previdncia Social e sobre quais so seus direitos previdencirios, leva a um descrdito infundado do Sistema, que acaba por repudiar os trabalhadores, ao invs de atra-los para a proteo previdenciria. Cabe principalmente ao Governo Federal, mas tambm aos Governos Estaduais e Municipais e indiretamente toda Sociedade, adotar medidas de esclarecimento e incentivo incluso previdenciria, buscando atingir toda a populao economicamente ativa do pas.

1.2. Breve Histrico da Previdncia Social Vem da pr-histria a preocupao do Homem em poupar alguma coisa para o futuro, de se precaver contra as intempries, de se prover para perodos

4 de dificuldades e de se prevenir contra ataques e acidentes. Por isso que Bertrand Russel escreveu: ... quando um homem primitivo, nas brumas da pr-histria, guardou um naco de carne para o dia seguinte depois de saciar a fome, a estava nascendo a previdncia. Logicamente que o que fazia o homem primitivo no era previdncia social, mas uma simples forma de proteo individual, de racionalizao da comida, para que houvesse algo para mastigar no dia seguinte sem necessidade de nova caada. A Previdncia Social como a conhecemos hoje muito maior do que isso e tem status de direito fundamental. No mundo, adota-se como tendo sido o incio da Previdncia Social as leis alems de 1883, de Otto Von Bismarck, isto porque foi a primeira vez que o Estado assumiu a responsabilidade pela proteo previdenciria. No Brasil, convencionou-se que a Lei Eloy Chaves, Decreto n 4.682 de 24/01/1923, que criou as Caixas de Aposentadorias e Penses (CAP) para os trabalhadores empregados das empresas ferrovirias o marco inicial da Previdncia Social, o que faz com que nosso sistema de previdncia j tenha 88 anos. Vale lembrar tambm que o Instituto nacional do Seguro Social INSS, atual rgo gestor do Regime Geral de Previdncia Social - RGPS, foi criado pelo Decreto no 99.350, de 27/061990, mediante a fuso do IAPAS com o INPS e que as atuais leis de custeio e de benefcios do RGPS so, respectivamente, as Leis n 8.212 e 8.213, ambas de 24/07/1991, as quais, aliadas a Constituio Federal de 1988, formam o principal arcabouo legal para seu entendimento.

1.3. A Previdncia Social Como Direito Fundamental J passado o tempo em que se discutia se a previdncia social ou no um direito fundamental, hoje em dia os maiores e melhores doutrinadores, assim como a absoluta maioria da jurisprudncia entendem os direitos sociais como direitos fundamentais, portanto, previdncia social um direito social fundamental.

5 Previdncia Social , ento, basicamente, um seguro, um seguro social, que tem como caractersticas ser contributivo, compulsrio, financiado pelos empregados, empregadores e por toda a sociedade e destinado aos trabalhadores e seus dependentes. Com o correr dos anos, diante da nova viso sobre o Homem como ser social e destinatrio das polticas pblicas e no como instrumento destas e da consolidao do princpio da dignidade da pessoa humana como valor supremo nas Constituies, a Previdncia Social alcanou o status de Direito Fundamental. Com a DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS, Adotada e proclamada pela resoluo 217 A (III) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948, a Previdncia Social alcanou o patamar mais alto na Histria at ento, sendo considerada como Direito Fundamental. Veja-se seu artigo XXV. 1:

1. Todo homem tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem-estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e direito segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistncia em circunstncias fora de seu controle. 2. A maternidade e a infncia tm direito a cuidados e assistncia especiais. Todas as crianas, nascidas dentro ou fora do matrimnio, gozaro da mesma proteo social.

Na mesma esteira, na Constituio Federal de 1988, no Ttulo II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, passou a figurar a Previdncia Social como Direito Social Fundamental, protegido pelo status de clusula ptrea, o que impede a apreciao ou deliberao de qualquer emenda tendente a modific-lo ou aboli-lo. Neste vis, os direitos sociais encontram-se topograficamente localizados na Constituio Federal de 1988, como direitos fundamentais (art. 6, da CF/88), o que implica dizer que toda a interpretao, toda a hermenutica afeta aos direitos fundamentais, deve tocar tambm os direitos sociais e, por conseguinte, tambm os direitos previdencirios, mas no de forma superficial ou assessria, mas de forma integral e principal.

6 Nos dizeres de Marcus Orione Gonalves CORREIA e Marisa Ferreira dos SANTOS1:
... o posicionamento dos direitos sociais como direitos fundamentais significa que toda metodologia de interpretao aplicvel aos direitos fundamentais historicamente deve se colocar disposio de um sistema de segurana social. No basta mais acreditar que apenas os direitos e garantias individuais so fundamentais.

Portanto, ter como ponto de partida na interpretao dos direitos sociais e previdencirios todas as tcnicas de hermenutica atinentes aos direitos fundamentais e como norte a realizao e concretizao constitucionais medida que se impe a qualquer operador do direito. Mas qual deve ento ser considerada a melhor tcnica de interpretao para que a realizao constitucional no se torne utpica, evitando que o texto constitucional seja considerado apenas um documento de belas e boas intenes polticas. A resposta encontra-se no ncleo fundamental da constituio, no seu cerne, na sua essncia, na sua razo de ser, no seu contedo mnimo, traduzido na observncia inafastvel do princpio da dignidade da pessoa humana. Para tanto, importante saber esmiuar o que se entende por dignidade da pessoa humana, refutando, primeiramente, qualquer argumento que pretenda consider-lo norma aberta, sem contedo objetivo ou com significado vago, para somente ento utilizar toda a carga axiolgica do princpio, todo o seu significado, tudo o que representa, no deslinde de casos concretos. Logo, por dignidade da pessoa humana, entende-se o espao de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua s existncia no mundo. um respeito criao, independente da crena que se professe quanto sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do esprito como com as condies materiais de subsistncia. O desrespeito a este princpio marcou de vergonha alguns captulos do sculo que se encerrou e a luta por sua afirmao ser um smbolo do novo milnio. Ele representa a superao da intolerncia, da discriminao, da
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Correia, Marcus Orione Gonalves e Santos, Marisa Ferreira dos. Em busca do conceito constitucional de dependncia. In Boletim de Direito Previdencirio. Ano 2, n 16, junho/2005. Juru Editora, Curitiba, p. 17.

7 excluso social, da violncia, da incapacidade de aceitar o outro, o diferente, na plenitude de sua liberdade de ser, pensar e criar. Dignidade da pessoa humana expressa um conjunto de valores civilizatrios incorporados ao patrimnio da humanidade. O contedo jurdico do princpio vem associado aos direitos fundamentais, envolvendo aspectos dos direitos individuais, polticos e sociais. Seu ncleo material elementar composto do mnimo existencial, locuo que identifica o conjunto de bens e utilidades bsicas para a subsistncia fsica e indispensvel ao desfrute da prpria liberdade. Aqum daquele patamar, ainda quando haja sobrevivncia, no h dignidade. O elenco de prestaes que compe o mnimo existencial comporta variaes conforme a viso subjetiva de quem o elabore, mas parece haver razovel consenso de que inclui: renda mnima, sade bsica e educao fundamental.2 Por fim, resta acrescentar que mesmo o conceito e o entendimento sobre a dignidade da pessoa humana, sofrem suas mutaes ao longo da histria. Como bem lembra Marcus Orione Gonalves CORREIA e Marisa Ferreira dos SANTOS3:
A dignidade humana de 1988, certamente, no mais a dignidade humana de 2005, como no ser a de 2015. O conceito de dignidade humana do texto constitucional, postulado basilar da formao de um sistema de interpretao, deve ser sempre reavaliado. Trata-se de uma dignidade revista luz de uma Constituio real e no meramente formal.

Perceber, entender e avaliar estas mudanas trabalho para o interprete, que deve saber posicionar-se diante da nova realidade social, propiciando a efetivao do princpio da dignidade da pessoa humana e a realizao constitucional. Com este raciocnio, tem-se que todas as regras e princpios atinentes proteo social e previdenciria devem primar pela defesa do princpio da
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BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo . In Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, vol. 1, n. 1, ano 2001, Curitiba, p. 50/51.
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Correia, Marcus Orione Gonalves e Santos, Marisa Ferreira dos. Em busca do conceito constitucional de dependncia. In Boletim de Direito Previdencirio. Ano 2, n 16, junho/2005. Juru Editora, Curitiba, p. 14.

8 dignidade da pessoa humana, atendendo ao seu contedo axiolgico e a outros princpios e regras que esto no ordenamento jurdico ptrio, como normas vlidas, cogentes e de observncia inafastvel, como o caso do art. XXV, da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, j citado linhas acima. Referido artigo, ainda que conste da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, no pode ser considerado apenas como um fim a ser alcanado pelo Estado, quando for possvel, sem que haja fora cogente ou pelo menos sano polticas que atrasem, dificultem ou contrariem referidas determinaes, pena de se relegar a inocuidade um texto carregado de objetivos humanos. De qualquer sorte, da interpretao do princpio da dignidade da pessoa humana e destes textos legais, extraem-se inmeras conseqncias e possibilidades que podem e devem influenciar toda a atuao poltica e privada no sentido de garantir uma eficaz e digna proteo social e previdenciria, cabendo aos operadores do direito a nobre tarefa de lutar por uma virada paradigmtica no atual contexto das protees sociais e das prestaes do Regime Geral de Previdncia Social. Em suma, toda a carga axiolgica que traz o princpio da dignidade da pessoa humana e todas as determinaes constantes em textos constitucionais, infraconstitucionais e outros recepcionados por nosso ordenamento jurdico, no podem ser vistas como fins a serem alcanados pelo Estado, sem implicaes por descumprimento e sem prazo para tanto. A proteo social completa, ainda que possa estar no texto constitucional classificada como normas programticas no pode ser esquecida ou deixada de lado, pois no atual grau de evoluo jurdica que se encontra o pas, at mesmo as normas constitucionais programticas no so mais vistas como meros conselhos, exortaes sem fora vinculante, simples orientaes morais, sugestes ticas e tarefas realizveis ao alvedrio de seus destinatrios, em especial o legislador infraconstitucional e os Poderes Pblicos, mas como normas verdadeiramente vinculativas, de observncia cogente e realizao imediata. At mesmo porque, no existe discricionariedade do legislador ou dos Poderes Pblicos no que concerne observncia das normas constitucionais programticas e ao momento de sua realizao, mas somente no que atine

9 forma de concretizao destas normas, no sendo permitido aos seus destinatrios, valerem-se de questes de convenincia e oportunidade na aplicao destas normas, mas s na forma de aplic-las. Por estas razes, no se pode permitir que as protees sociais e previdencirias sejam relegadas a segundo plano, uma vez que comportam a mesma fora normativa de garantias e direitos individuais como a liberdade. Diante deste contexto, o Governo deveria fazer um esforo gigante para buscar a incluso previdenciria de um nmero cada vez maior de brasileiros, o que, infelizmente, no acontece, prejudicando sobremaneira o Brasil como um todo, pois como j dissemos, o sucesso na incluso previdenciria trar para o pas no s uma maior arrecadao previdenciria, mas tambm, permitir a construo de uma sociedade mais justa, com menor desigualdade social e mais dignidade para os que dela mais necessitam. Para remediar esta situao e tornar realmente eficaz a incluso previdenciria no Brasil, no existe segredo ou frmula mgica, a sada o conhecimento. Viver na ignorncia que afasta as pessoas da proteo previdenciria, arruna famlias inteiras, destri lares e lana nas garras da assistncia social um nmero expressivo de cidados que facilmente teriam garantidos seus direitos previdencirios caso tivessem um mnimo de conhecimento sobre como estes funcionam, como podem ser reivindicados e quais as vantagens de se manter filiado Previdncia Social.

1.4. Estrutura da Seguridade Social no Brasil No Brasil, a seguridade social foi pensada para abranger as aes destinadas a criar, promover e manter a previdncia social, a assistncia social e a sade. A sade e a assistncia social so destinadas a todas as pessoas, bastando para usufru-las, em alguns casos, apenas cumprir uma determinada condio scio econmica, independentemente de qualquer contra prestao do beneficirio. J a Previdncia Social um sistema contributivo e depende do

10 pagamento de contribuies para que se faa jus s suas prestaes. O artigo 194 da CF/88 determina que a seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social. O pargrafo nico do mesmo artigo, traz os princpios norteadores da seguridade social, sendo estes:
Art. 194. (...) Pargrafo nico. Compete ao Poder Pblico, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I - universalidade da cobertura e do atendimento; II - uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais; III - seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e servios; IV - irredutibilidade do valor dos benefcios; V - eqidade na forma de participao no custeio; VI - diversidade da base de financiamento; VII - carter democrtico e descentralizado da administrao, mediante gesto quadripartite, com participao dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos rgos colegiados. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 1998).

Como o foco aqui a Previdncia Social, vamos detalhar um pouco mais a estrutura da Previdncia no Brasil hoje: Existem basicamente quatro Regimes de Previdncia no Brasil, sendo estes, o Regime Geral de Previdncia Social RGPS, destinado iniciativa privada e quelas pessoas que no esto vinculadas obrigatoriamente a algum sistema de previdncia; o Regime Prprio de Previdncia Social RPPS, que protege os servidores pblicos Federais, Estaduais e Municipais; o RPSM destinado aos militares e o Regime de Previdncia Complementar RPC. No Brasil, a Previdncia Social foi pensada no como um sistema de capitalizao, como aqueles utilizados pelos bancos e instituies financeiras, onde o segurado, ou um conjunto destes, contribui para formar um fundo com

11 lastro suficiente para cobrir as necessidades previdencirias de seus integrantes, mas sim como um sistema de repartio, onde todos contribuem para um fundo comum, fazendo jus aos benefcios mediante o atendimento dos requisitos previstos nas normas previdencirias. o que se chama de pacto de geraes, baseado na solidariedade, onde os trabalhadores da ativa contribuem para financiar quem est na inatividade, esperando que, quando cheguem inatividade, tenham mais trabalhadores na ativa financiando suas aposentadorias. Este um sistema que funciona perfeitamente enquanto a relao entre ativos e inativos mantida em, pelo menos, 4 ativos para 1 inativo. No incio do sistema previdencirio do Brasil, a relao entre ativos e inativos era muito alta, mais de 10 ativos para cada inativo, hoje, no entanto, estamos chegando perto de um empate, cada ativo sustenta um inativo, o que obviamente cria grandes problemas de ordem atuarial para o sistema, mas no justifica polticas perniciosas de reduo de benefcios, aumento de tributos ou exigncias mais rigorosas para a concesso de benefcios, mas sim, maior empenho e eficincia na incluso previdenciria, sem olvidar, obviamente, das naturais e constantes mudanas exigidas pelo sistema.

1.5. H Dficit na Previdncia Social? No existe dficit na Previdncia Social. Em verdade, os nmeros so maquiados para gerarem o dficit anunciado pelo Governo Federal. O que ocorre que, como dito, a Previdncia Social faz parte da Seguridade Social e os recursos destinados a ela provm de muitas fontes e no somente das contribuies previdencirias diretas. Por exemplo, parte da arrecadao com concursos de prognstico e parte da renda dos clubes com a venda de ingressos para as partidas de futebol devem ser revertidas para a arrecadao da Seguridade Social, alm da COFINS, CPMF (quando existia) e Contribuio Social sobre o Lucro Lquido. O artigo 195 da CF/88, define as fontes de receitas da seguridade social:

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Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio; (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) c) o lucro; (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) II - do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, no incidindo contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata o art. 201; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) III - sobre a receita de concursos de prognsticos. IV - do importador de bens ou servios do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Includo pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003) 1 - As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios destinadas seguridade social constaro dos respectivos oramentos, no integrando o oramento da Unio. 2 - A proposta de oramento da seguridade social ser elaborada de forma integrada pelos rgos responsveis pela sade, previdncia social e assistncia social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes oramentrias, assegurada a cada rea a gesto de seus recursos. 3 - A pessoa jurdica em dbito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, no poder contratar com o Poder Pblico nem dele receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios. 4 - A lei poder instituir outras fontes destinadas a garantir a

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manuteno ou expanso da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I. 5 - Nenhum benefcio ou servio da seguridade social poder ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. 6 - As contribuies sociais de que trata este artigo s podero ser exigidas aps decorridos noventa dias da data da publicao da lei que as houver institudo ou modificado, no se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b". 7 - So isentas de contribuio para a seguridade social as entidades beneficentes de assistncia social que atendam s exigncias estabelecidas em lei. 8 O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatrio rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cnjuges, que exeram suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuiro para a seguridade social mediante a aplicao de uma alquota sobre o resultado da comercializao da produo e faro jus aos benefcios nos termos da lei. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) 9 As contribuies sociais previstas no inciso I do caput deste artigo podero ter alquotas ou bases de clculo diferenciadas, em razo da atividade econmica, da utilizao intensiva de mo-deobra, do porte da empresa ou da condio estrutural do mercado de trabalho. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 47, de 2005) 10. A lei definir os critrios de transferncia de recursos para o sistema nico de sade e aes de assistncia social da Unio para os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, e dos Estados para os Municpios, observada a respectiva contrapartida de recursos. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) 11. vedada a concesso de remisso ou anistia das contribuies sociais de que tratam os incisos I, a, e II deste artigo, para dbitos em montante superior ao fixado em lei complementar. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) 12. A lei definir os setores de atividade econmica para os quais as contribuies incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, sero no-cumulativas. (Includo pela Emenda Constitucional n 42, de

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19.12.2003) 13. Aplica-se o disposto no 12 inclusive na hiptese de substituio gradual, total ou parcial, da contribuio incidente na forma do inciso I, a, pela incidente sobre a receita ou o faturamento. (Includo pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003)

Sem qualquer anlise de nmeros, basta invocar a DRU para percebermos que no h dficit na Previdncia Social, pois se assim fosse, seria a mesma situao de uma pessoa j devedora oferecendo emprstimo para outra, ou seja, uma pessoa que j tem suas contas no vermelho empresta dinheiro para outra. Isso no faz sentido e s acontece porque existem recursos suficientes na Previdncia Social. DRU Desvinculao da Receita da Unio. Artigo 76 do ADCT.

Art. 76. desvinculado de rgo, fundo ou despesa, at 31 de dezembro de 2011, 20% (vinte por cento) da arrecadao da Unio de impostos, contribuies sociais e de interveno no domnio econmico, j institudos ou que vierem a ser criados at a referida data, seus adicionais e respectivos acrscimos legais. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 56, de 2007) 1 O disposto no caput deste artigo no reduzir a base de clculo das transferncias a Estados, Distrito Federal e Municpios na forma dos arts. 153, 5; 157, I; 158, I e II; e 159, I, a e b; e II, da Constituio, bem como a base de clculo das destinaes a que se refere o art. 159, I, c, da Constituio. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003) 2o Excetua-se da desvinculao de que trata o caput deste artigo a arrecadao da contribuio social do salrio-educao a que se refere o art. 212, 5o, da Constituio.(Includo pela Emenda Constitucional n 27, de 2000) 3 Para efeito do clculo dos recursos para manuteno e desenvolvimento do ensino de que trata o art. 212 da Constituio, o percentual referido no caput deste artigo ser de 12,5 % (doze inteiros e

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cinco dcimos por cento) no exerccio de 2009, 5% (cinco por cento) no exerccio de 2010, e nulo no exerccio de 2011. (Includo pela Emenda Constitucional n 59, de 2009)

Somente para lembrarmos, podemos dizer que Contribuio Social uma espcie de tributo com finalidade constitucionalmente definida, a saber, interveno no domnio econmico, interesse de categorias profissionais ou econmicas e seguridade social. Portanto, de tudo o que a Previdncia Social arrecada, 20% destacado e redirecionado para pagamento de outras contas do Governo Federal, tais como folha de pagamento e infra estrutura, quando deveria ficar com a prpria previdncia, que no deficitria. E pior, fontes seguras afirmam que o Governo vem, sistematicamente, desviando mais dos que os j generosos 20% legalmente permitidos pela DRU, em um verdadeiro assalto aos cofres da seguridade social, conforme se observa pela seguinte notcia:

Em informao divulgada pela ANFIP, os auditores afirmam que, no ano de 2004, o governo ultrapassou o limite legal de 20%, aplicados sobre receitas de contribuies (DRU), que so livres para utilizao em qualquer despesa. A ANFIP afirma que R$ 17,63 bilhes de recursos desvinculados da seguridade social esto acima dos 20% permitidos pela DRU, ou seja, alm de desviar o que a lei permite, o governo Lula foi alm. Com base em informaes extradas do Siafi (Sistema Integrado de Administrao Financeira), do fluxo de caixa do INSS e do Tesouro Nacional, os fiscais da Previdncia concluram que o governo federal ultrapassou o limite legal da DRU... Os auditores da Previdncia destacam que essa no foi uma peculiaridade de 2004. Entre 2000 e 2004, foram utilizados R$ 165 bilhes da seguridade social para contribuir com o supervit primrio. Desse montante, R$ 76,84 bilhes teriam excedido o limite permitido para desvinculao das contribuies (Folha de S. Paulo, 11/4/05).

16 Ao contrrio do que normalmente divulgado pelo Governo Federal, sem qualquer anlise crtica, a previdncia social e a seguridade social no so deficitrias. Uma melhor sade financeira no depende de corte de benefcios, restries de direitos ou de maior tributao, mas sim, da incluso previdenciria de todos os trabalhadores que vivem na informalidade, sem proteo previdenciria. Para ilustrar melhor o que estamos dizendo, observem-se os seguintes nmeros: De janeiro a abril de 2011 de acordo com dados extrados do Boletim Estatstico da Previdncia Social4 o INSS arrecadou R$ 114.176.639.000,00 (cento e catorze bilhes cento e setenta e seis milhes e seiscentos e trinta e nove mil reais). Do valor total arrecadado, R$ 81.018.166.896.000,00 (oitenta e um bilhes dezoito milhes cento e sessenta e seis mil e oitocentos e noventa e seis reais) derivam de contribuies de empresas, contribuintes individuais e outras fontes, 17,03% a mais do que o arrecadado no mesmo perodo do ano de 2010. Em contrapartida, de janeiro a abril de 2011, foram gastos com benefcios previdencirios do RGPS o total de R$ 86.662.279.000,00 (oitenta e seis bilhes seiscentos e sessenta e dois milhes e duzentos e setenta e nove mil reais). Considerando o valor total arrecadado, o INSS obteve um supervit de R$ 27.514.360,00 (vinte e sete bilhes quinhentos e catorze milhes e trezentos e sessenta mil reais)5. As fontes totais de receita do RGPS decorrem de: Empresas (e entidades equiparadas); Contribuinte individual (incluindo o segurado facultativo); Dbito administrativo; Devoluo de benefcio; Patrimnio; Dvida ativa; Acrscimos legais; Outras receitas; Receita ignorada 6. Dessas fontes, apenas explicitar-se-, aqui, as pagas pelas empresas e entidades equiparadas e dos contribuintes individuais, pois so dessas duas que derivam as chamadas contribuies sociais.
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MPAS. Boletim Estatstico da Previdncia Social . v. 16, n 04. Abril de 2011. p. 4. Disponvel em: <http://www.previdenciasocial.gov.br/arquivos/office/3_110524-14174 5-076.pdf>. Acesso em 16 de junho de 2011. 5 No esto includos os benefcios assistenciais e outras despesas. Incluindo-as, o INSS gastou R$ 107.696.256.000,00. Ainda assim, houve supervit, no acumulado de abril de 2011, de R$ 6.480.383.000,00 (seis bilhes quatrocentos e oitenta e trs milhes e trezentos e oitenta e trs mil reais). 6 MPAS. Boletim Estatstico da Previdncia Social . v. 16, n 04. Abril de 2011. p. 4. Disponvel em: <http://www.previdenciasocial.gov.br/arquivos/office/3_110524-14174 5-076.pdf>. Acesso em 16 de junho de 2011. p. 47.

17 Das empresas (ou entidades equiparadas), em abril de 2011, o INSS arrecadou R$ 17.490.593.585.000,00 (dezessete bilhes quatrocentos e noventa milhes quinhentos e noventa e trs mil reais). Com relao aos contribuintes individuais (incluindo os segurados facultativos), a arrecadao, no mesmo ms, foi de R$ 656.512.615,00 (seiscentos e cinqenta e seis milhes quinhentos e doze mil e seiscentos e quinze reais). A arrecadao dos dois juntos equivale a 90,44% da arrecadao total do ms de abril de 2011, que foi de R$ 20.064.245.148.000,00 (vinte bilhes sessenta e quatro milhes duzentos e quarenta e cinco mil e cento e quarenta e oito reais).

1.6. Alguns nmeros da Previdncia Social no Brasil A Previdncia Social uma gigante no Brasil, sustenta milhes de pessoas e fomenta a economia da maioria dos municpios do pas por meio da receita proveniente de seus aposentados e beneficirios. A populao brasileira, em agosto de 2010 7, estava em 190.755.799 (cento e noventa milhes, setecentos e cinqenta e cinco mil e setecentos e noventa e nove) de habitantes. Segundo dados da Previdncia Social 8, em 2009, 101.110.213 (cento e um milhes, cento e dez mil e duzentos e treze) das pessoas eram economicamente ativas e 61.696.613 (sessenta e um milhes, seiscentos e noventa e seis mil e seiscentos e treze) das pessoas no eram economicamente ativas. Em 20099, 78,1 milhes das pessoas economicamente ativas estavam ocupadas; destas, 3,1 milhes eram contribuintes urbanos do RGPS e 370,9 mil eram contribuintes rurais (os chamados segurados especiais). J 2,3 milhes das
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IBGE. Sinopse do Censo Demogrfico 2010 . Rio de Janeiro, 2011. p. 31. Disponvel em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/censo2010/sinopse.pdf>. Acesso em 16 de junho de 2011. 8 Consideram-se como populao economicamente ativa as pessoas com 10 anos ou mais de idade, no ano de 2009. MPAS. Boletim Estatstico da Previdncia Social . v. 16, n 04. Abril de 2011. p. 4. Disponvel em: <http://www.previdenciasocial.gov.br/arquivos/office/3_110524-141745076.pdf>. Acesso em 16 de junho de 2011. 9 Todos os dados relacionados no presente tpico foram retirados da mesma fonte. Consideramse como populao ocupada as pessoas entre 16 e 59 anos, no ano de 2009. Obs.: O nmero demonstrado no inclui os contribuintes dos regimes prprios (servidores e militares). MPAS. Proteo Previdenciria: Perfil dos socialmente desprotegidos segundo a Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios PNAD 2009. Braslia, maio de 2011. p. 4. Disponvel em: <http://www.previdenciasocial.gov.br/arquivos/office/3_110531-145023-534.pdf>. Acesso em 16 de junho de 2011.

18 pessoas ocupadas no contribuam para a Previdncia Social; destas, 56,9 mil eram beneficirias do INSS; o restante estava na informalidade, e, portanto, encontravam-se socialmente desprotegidas pela Previdncia Social. Portanto, 64,9% de pessoas ocupadas estavam socialmente protegidas e 35,1% no tinham sobre elas o manto da proteo previdenciria (O que representa cerca de 27 milhes de brasileiros e brasileiras). Segundo dados obtidos ao Anurio Estatstico da Previdncia Social de 2009, os benefcios ativos da Previdncia Social, correspondem aos que efetivamente geram pagamentos mensais ao beneficirio e, em conjunto com os suspensos, compem o estoque de benefcios do sistema previdencirio. Um benefcio incorporado ao cadastro logo aps ser concedido, o que implica pagamentos mensais at que cesse o direito ao seu recebimento, exceto no caso de suspenso temporria (por motivo de deciso judicial ou auditoria, por exemplo). Nesse caso, o benefcio dever, em um momento posterior, retornar condio de ativo ou vir a ser cessado. So apresentadas distribuies por grupos de espcies, clientela, sexo e idade do beneficirio, idade na DIB e Unidades da Federao. So tambm mostradas informaes sobre as aposentadorias por tempo de contribuio do segurado. O perodo de referncia corresponde ao ms de dezembro de cada ano. As tabelas de seo apresentam informaes agregadas, enquanto nas tabelas de captulo as informaes so detalhadas por grupos de espcies. Os dados de quantidade no incluem as penses alimentcias, porm incluem os desdobramentos de penses por morte. As informaes de valor correspondem Mensalidade Reajustada (valor MR). Nas tabelas de distribuio etria, a idade do beneficirio calculada com base na posio do ms de dezembro de cada ano. J nas distribuies de idade na DIB, a idade considerada a que o beneficirio tinha na data de concesso do benefcio. Em dezembro de 2009, a Previdncia Social mantinha cerca de 27 milhes de benefcios ativos em cadastro, dos quais 84,0% eram previdencirios, 2,9% acidentrios e 13,1% assistenciais. Cerca de 69,7% desses benefcios pertenciam clientela urbana e 30,3% clientela rural. Comparado com 2008, o estoque de benefcios aumentou 3,3%, sendo que os previdencirios aumentaram 3,2%, os assistenciais cresceram 5,5% e os acidentrios diminuram 2,4%. As espcies que apresentaram maior participao na quantidade total de

19 benefcios ativos foram todas previdencirias: aposentadoria por idade (29,3%), penso por morte (24,1%) e aposentadoria por tempo de contribuio (15,8%). O valor dos benefcios ativos atingiu R$ 17,2 bilhes em dezembro de 2009, o que correspondeu a um aumento de 12,2%, com relao a dezembro do ano anterior. Cerca de 78,4% do valor dos benefcios ativos era da clientela urbana e 21,6% da clientela rural. As espcies que apresentaram maior participao em termos de valor foram a aposentadoria por tempo de contribuio, a aposentadoria por idade previdenciria e a penso por morte previdenciria com, respectivamente, 29,5%, 22,4% e 20,9% do total. O valor mdio dos benefcios ativos em dezembro de 2009 foi de R$ 641,95 (Em 03/2011 este valor foi de R$ 765,66, ao passo que o teto de R$ 3.689,66), o que correspondeu a um aumento de 8,6% em relao ao ano anterior. O valor mdio dos benefcios urbanos era 57,8% mais elevado que os benefcios rurais (R$ 722,19 e R$ 457,57, respectivamente). Os benefcios do sexo masculino representaram 52,1% da quantidade e 61,0% do valor total, o que fez com que o valor mdio dos benefcios masculinos fosse 43,5% maior do que o feminino, respectivamente R$ 782,20 e R$ 544,97. Cerca de 68,7% dos benefcios ativos no cadastro eram devidos a beneficirios com mais de 60 anos de idade, porm, quando se considerou a distribuio dos benefcios segundo a idade na DIB, esta participao foi de apenas 41,6%. (Grifou-se) Tabela correspondente abaixo:

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21 Outros dados importantes de serem registrados dizem respeito ao FPM (Fundo de Participao destinado ao tesouro do Municpio) que serve de objeto de estudo para comparao com os benefcios previdencirios, pois ambos advm de recursos providos pela Unio e tm influncia sobre a economia dos municpios, tornando-se assim elementos equiparveis para anlise. Segundo dados do prprio INSS, dos 5564 municpios brasileiros, mais de 60% (sessenta por cento) tm na Previdncia Social, um valor de receita maior do que o FPM, o que mostra que os recursos destinados a pagamentos de benefcios previdencirios representam o motor destas economias e colocam a previdncia social como a maior distribuidora de renda do pas. Outro dado estatstico muito interessante mostra que um benefcio previdencirio sustenta, em mdia 2,5 pessoas, o que evidencia a mxima sempre sustentada pela ANFIP, no sentido de que a Previdncia Social hoje, efetivamente, o nico sistema de distribuio de renda que funciona no Brasil, alm de um poderoso instrumento de fortalecimento da nossa economia interna, responsvel por gerar empregos e renda. Mais do que uma mera constatao, trata-se da confirmao da importncia de fortalecer cada vez mais a Previdncia Social, em vez de enfraquec-la ou privatiz-la, como querem aqueles que teimam em permanecer alheios aos anseios da populao. Deixo, por fim, a reflexo: A quem interessa alardear o falso dficit da Previdncia Social? Ser que grandes instituies financeiras no estariam interessadas em criar uma situao onde todos acabem acreditando que a nica sada para a previdncia a privatizao?

2. QUALIDADE DE SEGURADO 2.1. Introduo A pertinncia do tema se mostra evidente no dia a dia da atuao jurisdicional, para todos os operadores do direito e principalmente para todos os trabalhadores brasileiros, sendo de suma importncia ter bem definidos os contornos e as possibilidades que se desdobram quando o assunto manuteno e perda da qualidade de segurado. Seja por ignorncia ou por simples desconhecimento de leis e, portanto

22 dos direitos que so garantidos aos segurados do Regime Geral de Previdncia Social, milhares vem sua nica possibilidade de conseguir mnimas condies econmicas e, portanto, dignidade, barrada pela falta ou perda da qualidade de segurado. Entender um pouco melhor este instituto jurdico e conhecer os meios de aplic-lo na defesa dos interesses do segurado e de seus dependentes, visando a garantia de direitos humanos fundamentais, o cerne destas aulas. Para tanto vamos estudar a legislao previdenciria, mais especificamente a Lei n 8.213/91, passando tambm pela anlise de dispositivos da Constituio Federal de 1988, da Lei n 8.212/91, do Decreto 3.048/99. A apresentao de farta jurisprudncia tambm se mostra essencial para o aproveitamento prtico destas aulas pelos operadores do direito e pelo cidado comum, que tero uma noo bsica de como os Tribunais Superiores e as Turmas Recursais tm se posicionado a respeito da qualidade de segurado, suas possibilidades e nuances. Decises avanadas, reveladoras da evoluo e importncia que o tema vem ganhando junto aos Magistrados tm se mostrado de fundamental importncia na garantia de dignidade aos segurados do RGPS e seus dependentes.

2.2. O Incio da Proteo Previdenciria Neste tpico, so necessrias algumas consideraes distintivas entre filiao e inscrio na Previdncia Social. Com o exerccio de uma atividade remunerada de vinculao obrigatria Previdncia Social, nasce a filiao ao Regime Geral de Previdncia Social RGPS, no sendo necessrio qualquer ato formal para sua efetivao. A inscrio, por seu turno, constitui-se em ato formal pelo qual o segurado cadastrado no Regime Geral de Previdncia Social, dependendo da informao e confirmao de dados pessoais, alm de gerar para o segurado um nmero de identificao perante a Previdncia Social, que em muitos casos o prprio nmero do PIS - Programa de Integrao Social e em outros o NIT ou Nmero de Identificao do Trabalhador, com o qual possvel acessar e consultar os dados cadastrais do segurado, tanto pela Internet como nas Agncias da Previdncia

23 Social - APS. Assim, o simples fato de estar exercendo atividade remunerada de vinculao obrigatria, j importa em filiao ao Regime Geral de Previdncia Social, para todas as categorias de segurados obrigatrios previstas no art. 11 da Lei n 8.213/91. J no caso do segurado facultativo, previsto na Lei de Benefcio da Previdncia Social no art. 13, a filiao necessita de inscrio no Sistema e pagamento da primeira contribuio sem atraso, como prev o art. 27, II, da Lei n 8.213/91. Neste aspecto, vale lembrar que para efeitos de cmputo da carncia para a obteno de benefcios do RGPS, os segurados empregados e trabalhadores avulsos, referidos no art. 11, I e VI, da Lei n 8.213/91, contam como termo a quo a data de sua filiao ao Regime Geral, na forma prevista no art. 27, I, da Lei n 8.213/91. J para os segurados empregados domsticos, contribuintes individuais, especiais e facultativos, referidos, respectivamente nos incisos II, V e VII, do art 11 e no art. 13, todos da Lei n 8.213/91, o termo inicial da contagem da carncia se d com o recolhimento, sem atraso, da primeira contribuio aos cofres da Previdncia Social, como determina o art. 27, II, do mesmo diploma legal. Neste ponto, valem algumas consideraes sobre a regra do art. 27, II, da Lei n 8.213/91, mais especificamente no que atine ao segurado empregado domstico. Antes, porm, observe-se que este dispositivo legal, a exceo do empregado domstico, somente desvinculou o incio da carncia filiao ao Regime Geral, quando a categoria de segurado de que se faz referncia ou obrigada por si mesma a verter as contribuies previdencirias ou est desobrigada de faz-lo. Explicitando melhor, tanto o contribuinte individual como o facultativo, devem, pessoalmente, recolher aos cofres previdencirios o montante das contribuies devidas, segundo a base de clculo escolhida pelo facultativo, entre os limites mnimo e mximo estipulados pela Previdncia Social (atualmente entre R$ 545,00 e R$ 3.689,66) ou, no caso dos contribuintes individuais, referente aos rendimentos auferidos no ms de competncia (salrio de contribuio), observados os limites mnimo e mximo.

24 No tocante aos contribuintes individuais, vale ressalvar que nos casos de segurados prestadores de servios para pessoas jurdicas, a prpria empresa tomadora dos servios estar obrigada a descontar os valores das contribuies previdenciria e repass-las aos cofres pblicos, a contar de 1 de abril de 2003, por fora da MP n 83, arts. 4 e 5, de 12/12/2002 (DOU 13/12/2002), convertida na Lei n 10.666, de 08/05/2003 (DOU 09/05/2003). De outra banda, o segurado especial no obrigado a recolher contribuies previdencirias, bastando apenas comprovar o efetivo exerccio de atividade rural em regime de economia familiar, salvo se quiser obter um benefcio maior do que o salrio mnimo, hiptese em que, por si mesmo, ter que recolher as contribuies previdencirias. Desta forma, no faz sentido incluir os empregados domsticos nesta regra, pois estes no so obrigados a recolher pessoalmente as contribuies previdencirias, quem tem de faz-lo o empregador domstico, que deve descontar uma alquota varivel entre 8% e 11% do empregado (Art. 20 da Lei n 8.212/91), dependendo do valor do salrio de contribuio, acrescer mais 12% referente parte patronal e efetuar o recolhimento das contribuies. Felizmente, a jurisprudncia dos Tribunais ptrios tem mitigado a exigncia do art. 27, II, da Lei n 8.213/91, considerando como carncia inclusive aquele perodo em que o trabalhador domstico esteve exercendo suas atividades normalmente, mas, por omisso do empregador, no teve suas contribuies previdencirias devidamente recolhidas 10.
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AgRg no RESP 331748 / SP ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2001/0093876-8 Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109) rgo Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 28/10/2003 Data da Publicao/Fonte DJ 09.12.2003 p. 310 Ementa AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. EMPREGADA DOMSTICA. CARNCIA. COMPROVAO. I - A legislao atribuiu exclusivamente ao empregador domstico, e no ao empregado, a responsabilidade quanto ao recolhimento das contribuies previdencirias (ex vi do art. 30, inciso V, da Lei n 8.212/91). II - A alegada falta de comprovao do efetivo recolhimento no permite, como conseqncia lgica, a inferncia de no cumprimento da carncia exigida. Agravo regimental desprovido. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justia por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Jorge Scartezzini, Laurita Vaz e Jos Arnaldo da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator. Processo RESP 272648 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2000/0082242-6 Relator(a) Ministro EDSON VIDIGAL (1074) rgo Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 24/10/2000 Data da Publicao/Fonte DJ 04.12.2000 p. 98 RST vol. 140 p. 68 Ementa PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. EMPREGADA DOMSTICA. CARNCIA. COMPROVAO. RECURSO ESPECIAL. 1. O recolhimento da contribuio devida pela empregado domstica responsabilidade do empregador, cabendo ao INSS fiscalizar e exigir o cumprimento de tal obrigao. 2. Preenchidos os seus demais requisitos, no se indefere pedido de aposentadoria por

25 A doutrina especializada tambm se posiciona no mesmo sentido:

No nos escapa o tratamento equivocado conferido ao empregado domstico, trabalhador que no responsvel pelo recolhimento das contribuies, que muitas vezes sequer tem carteira assinada, e que, pela letra fria da lei, caso sofresse alguma contingncia social, por no ter principiado o recolhimento das contribuies, no conseguiria comprovar a carncia.11

Desta forma, tem-se o incio da proteo previdenciria para os segurados do Regime Geral de Previdncia Social RGPS, com as observaes e ressalvas acima elencadas. Por fim, pertinentes so algumas consideraes sobre os limites de idade para ingresso no Regime Geral de Previdncia Social. A idade mnima para ingresso no Sistema de Previdncia Social, tanto para trabalhadores urbanos como para rurais, tem seu escopo legal na Constituio Federal. Assim, at 28/02/1967, a idade mnima era de 14 anos. Entre 01/03/1967 e 04/10/1988, 12 anos de idade. A partir da atual constituio (05/10/1988), at 15/12/1998, 14 anos de idade, sendo permitida a filiao de menor aprendiz a partir dos 12 anos (art. 7, XXXIII, da CF/88, redao original). Finalmente, a partir de 16/12/1998, a idade mnima de filiao passou a ser de 16 anos, permitindo-se o ingresso a partir dos 14 anos para o aprendiz (art. 7, XXXIII, da CF/88, com redao dada pela EC n 20/98).
idade quando, exclusivamente, no comprovado o efetivo recolhimento das contribuies previdencirias devidas (Lei 8213/91, art. 36). 3. Recurso Especial conhecido mas no provido. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conhecer do Recurso, mas negar-lhe provimento. Votaram com o Relator, os Srs. Ministros Jos Arnaldo, Felix Fischer, Gilson Dipp e Jorge Scartezzini. PREVIDENCIRIO. CORREO MONETRIA DAS PARCELAS PAGAS COM ATRASO NA VIA ADMINISTRATIVA. APOSENTADORIA POR IDADE. CARNCIA. EMPREGADA DOMSTICA. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIES. (...) 3. Para a verificao do perodo de carncia, deve ser considerado o ano em que a segurada implementou as contribuies necessrias obteno da aposentadoria por idade. 4. Satisfaz a carncia exigida a empregada domstica com contratos de trabalho regularmente anotados na carteira profissional, ainda que no tenham sido recolhidas todas as contribuies previdencirias, cuja responsabilidade pelo desconto e recolhimento do empregador domstico, incumbindo fiscalizao previdenciria exigir do devedor o cumprimento da obrigao legal. (AC n 98.0401051141-7/RS, TRF 4 R., Rel Juiz Wellington Mendes de Almeida (convocado), 6 T, um., DJU 18/11/1998, p. 774)
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Rocha, Daniel Machado da e Junior, Jos Paulo Baltazar. Comentrios Lei de Benefcios da Previdncia Social. Segunda edio, revista e atualizada. Editora Livraria do Advogado. Porto Alegre, 2002, p. 104.

26 bom lembrar que para o reconhecimento e cmputo do trabalho rural, em regime de economia familiar, a jurisprudncia tem aceitado a contagem do tempo trabalhado a partir do doze anos de idade 12, com deciso inclusive do Supremo Tribunal Federal STF sobre o assunto. A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal negou provimento, em deciso unnime, a Agravo de Instrumento (AI 529694) interposto pelo Instituto Nacional de Seguro Social (INSS). Com o julgamento, foi mantido acrdo do Superior Tribunal de Justia - STJ que decidiu, para fins previdencirios, que o exerccio da atividade empregatcia rural por menor de 14 anos deve ser considerado como tempo de servio.
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PREVIDENCIRIO COMPROVAO DO EXERCCIO DE ATIVIDADES PARA FINS DE RECLCULO DA RMI DOCUMENTOS EM NOME DE TERCEIROS IDADE MNIMA 1. Comprovado por meio de incio razovel de prova material, complementada por prova testemunhal idnea, o efetivo exerccio de atividades agrcolas em regime de economia familiar no perodo pleiteado, tem o segurado direito a ver tal lapso temporal computado para fins de reclculo da RMI de seu benefcio. 2. A jurisprudncia tem reconhecido a possibilidade de que a comprovao de tempo rural se faa por meio de documento expedido em nome de terceiro (cnjuge e pai, por exemplo). 3. A proibio do trabalho aos menores de catorze anos foi estabelecida pela Constituio em benefcio do menor e no em seu prejuzo. 4. Demonstrado efetivo trabalho no mera colaborao ou auxlio , com os caracteres efetivos dessa relao, ter o menor de qualquer idade direito aos efeitos trabalhistas e previdencirios decorrentes. (TRF 4 R. AC 2000.71.12.001051-7 RS 5 T. Rel. Des. Fed. Nfi Cordeiro DJU 12.11.2003 p. 557) APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO PROPORCIONAL LABOR RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIES DESNECESSIDADE ATIVIDADE ESPECIAL LEGISLAO APLICVEL HONORRIOS ADVOCATCIOS E PERICIAIS REDUO 1. A contagem do tempo de atividade rural, em regime de economia familiar, deve ser extrada do conjunto probatrio, no podendo o regulamento impor restries prova que no estejam previstas em Lei. 2. A atividade rural, independentemente do recolhimento das contribuies previdencirias, pode ser computada a partir dos 12 anos de idade. 3. A Lei n 8.213/91 assegurou a todo os membros do grupo familiar a condio de segurado especial e no apenas ao arrimo de famlia (art. 11, inc. VII). 4. O reconhecimento da atividade rural, em regime de economia familiar, no perodo anterior Lei n 8.213/91, independe do recolhimento das contribuies previdencirias, salvo para contagem do tempo de servio em outro regime previdencirio. 5. A Lei vigente por ocasio do exerccio da atividade que deve ser observada para efeitos de converso do tempo de servio especial para comum, mesmo que ainda no exista o direito adquirido aposentadoria. 6. Os honorrios periciais devidos pelo INSS devem ser fixados de acordo com a complexidade do trabalho. 7. Quando sucumbente o INSS, so devidos honorrios advocatcios de 10% (dez por cento) sobre o montante das parcelas vencidas at a data da sentena. (TRF 4 R. AC 2000.04.01.102654-6 RS 5 T. Rel. Juiz Carlos Cervi DJU 11.06.2003 p. 664) PREVIDENCIRIO AO DECLARATRIA COMPROVAO DO EXERCCIO DE ATIVIDADES AGRCOLAS PROVA MATERIAL. NO-CONTRIBUINTE IDADE MNIMA 1. Atividade rural em regime de economia familiar pode ser comprovada por prova testemunhal corroborada por um incio de prova material. 2. Dispensa do trabalhador rural em regime de economia familiar de comprovar o recolhimento de contribuies Previdncia Social (art. 55, 2 LBPS). 3. A idade mnima, para fins de caracterizao do trabalho em regime de economia familiar, 12 anos. Precedente da Terceira Seo desta Corte. (TRF 4 R. AC 2001.04.01.001449-8 RS 5 T. Rel. Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz DJU 18.06.2003 p. 665/666)

27 O INSS interps Recurso Extraordinrio sob o argumento de que o STJ teria afastado a aplicao do artigo 11, inciso VII, da Lei n 8.213/91, ao reconhecer a contagem do tempo de servio prestado por menor de 14 anos. O dispositivo exclui menores nessa faixa etria da classificao como segurado especial, no reconhecendo direitos previdencirios. O instituto sustentou ofensa ao artigo 97 da Constituio Federal, bem como ao artigo 5, XXXVI. Afirmou que o exerccio de trabalho rural, em regime de economia familiar, por filhos de produtor rural, somente foi reconhecido como trabalho aps a publicao da Lei 8.213/91. "Antes dessa lei, os filhos de produtores rurais no eram considerados segurados, mesmo que eventualmente ajudassem no trabalho, a no ser que tivessem contribudo como autnomos", afirmou a Autarquia Previdenciria. Como o STJ no permitiu a remessa do Recurso Extraordinrio ao Supremo, o INSS interps Agravo de Instrumento, a fim de revogar o despacho do STJ e submeter o caso a apreciao do Supremo Tribunal Federal. O Ministro Gilmar Mendes, relator do agravo, entendeu que no houve violao ao artigo 97, da Constituio Federal, pois o STJ no declarou a inconstitucionalidade do artigo 11, inciso VII, da Lei 8.213/91. O relator ressaltou que a deciso do STJ est de acordo com a jurisprudncia do STF, que afasta a incidncia do artigo 97, da CF/88. Gilmar Mendes afirmou, ainda, que os efeitos jurdicos relevantes da relao de trabalho, mesmo que nula, devem ser interpretados em favor do beneficirio. Assim, o relator negou provimento ao Agravo, sendo acompanhado pelos demais ministros da Turma. Em relao idade mxima para filiao ou Regime Geral de Previdncia Social, at a edio das Leis n 8.212 e 8.213, em 24 de julho de 1991, a idade limite era de 60 anos, aps, foi extinto este limite e hoje possvel vincular-se ao RGPS em qualquer idade. No que toca aos dependentes, antes da publicao da Lei n 10.403, de 08/01/2002 (DOU 09/01/2002), sua inscrio era feita pelo prprio segurado, que apresentava os documentos necessrios qualificao dos dependentes diretamente Previdncia Social. Aps a vigncia da referida Lei, em 09/01/2002, a inscrio dos dependentes passou a ser feita apenas no momento do requerimento dos

28 benefcios a que tiverem direito e pelo prprio beneficirio, mediante a apresentao dos documentos constantes no art. 22 do Decreto 3.048/99.

2.3. Manuteno e Perda da Qualidade de Segurado A manuteno da qualidade de segurado da Previdncia Social est prevista no artigo 15 da Lei n 8.213/91. Enquanto estiverem contribuindo para a Previdncia Social, tanto os segurados obrigatrios como os facultativos tm mantidos todos os seus direitos perante o Regime Geral de Previdncia Social e, por conseguinte, seus dependentes tambm tero assegurados todos os direitos inerentes a esta qualidade. Importante antes de esmiuar os contornos legais e jurisprudenciais sobre a manuteno da qualidade de segurado deixar bem claro que existe uma sutil diferena entre perodo de graa e qualidade de segurado, a qual nem sempre observada e que em muitas situaes pode ser decisiva para o deslinde de casos concretos. Por perodo de graa, entenda-se como sendo apenas os prazos estipulados no art. 15 da Lei n 8.213/91, os quais podem ser de 03, 06, 12, 24 ou 36 meses, concedidos aos segurados da Previdncia Social aps a cessao das contribuies ou trmino do exerccio de atividade remunerada de vinculao obrigatria, para que possam retomar as contribuies ou atividades laborativas sem prejuzo de qualquer ordem no tocante aos direitos perante a Previdncia Social. Por seu turno, a qualidade de segurado adquirida com o incio do exerccio de atividade de vinculao obrigatria ou com o recolhimento de contribuies para o caso de segurado facultativo e se estende para alm do perodo de graa, caracterizando-se como o lapso temporal em que o segurado mantm todos os seus direitos perante a Previdncia Social, ainda que no esteja no interregno temporal correspondente ao perodo de graa. Em suma, no tocante ao termo final ou data fatal do perodo de graa e da qualidade de segurado, tal diferena est incerta no 4, do art. 15, da Lei n 8.213/91 e ser visto com mais vagar a seguir. Se o segurado passa a receber qualquer benefcio da Previdncia Social,

29 mantm a qualidade de segurado, sem limite de prazo, conforme dispe o artigo 15, I, da Lei n 8.213/91. Neste ponto, vale dizer que apensar de o texto legal ser absolutamente claro e inequvoco, pois no faz nenhuma distino ou exceo e to pouco deixa dvida sobre sua abrangncia, existem julgados entendendo que a percepo do benefcio de auxlio acidente, no enseja a manuteno da qualidade de segurado, sob o argumento de que, por no ser este um benefcio substitutivo da renda do trabalhador, mas indenizatrio, em virtude de uma reduo na capacidade laborativa para o trabalho que habitualmente exercia, no haveria direito em manter a qualidade de segurado visando a percepo futura de outro benefcio da Previdncia Social. Neste sentido:
TURMA RECURSAL DA SEO JUDICIRIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. PROCESSO n 2005.72.95.003140-2 RECURSO CONTRA SENTENA Relator: Juiz Federal Joo Batista Lazzari Recorrente: Pedro Hinckel Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social INSS. EMENTA. PREVIDENCIRIO. JEF. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. PERCEPO DE AUXLIO SUPLEMENTAR POR ACIDENTE DO TRABALHO. PEDIDO DE CONCESSO DE AUXLIODOENA. IMPROCEDNCIA. I O recebimento de auxlio suplementar por acidente do trabalho no mantm a qualidade de segurado, por no ser substitutivo do salrio de contribuio, haja vista seu carter indenizatrio pela reduo da fora produtiva . II Acrdo que nega provimento ao Recurso Inominado para manter a sentena que julgou improcedente o pedido de concesso de auxliodoena, tendo em vista a perda da qualidade de segurado, no obstante a percepo de auxlio suplementar por acidente do trabalho. ACRDO. Acordam os Juzes da Turma Recursal da Seo Judiciria do Estado de Santa Catarina, unanimidade, nos termos do art. 46 da Lei n. 9.099/95 c/c o art. 1 da Lei n. 10.259/01, em negar provimento ao recurso e confirmar a sentena por seus prprios fundamentos. Acordam, ainda, unanimidade, em condenar a parte Recorrente ao pagamento de honorrios advocatcios (art. 55 da Lei n. 9.099/95 c/c o art. 1 da Lei n. 10.259/01), fixados em R$ 520,00 (quinhentos e vinte reais), sobrestada a sua execuo at a modificao favorvel de sua situao econmica. Sala de Sesses da Turma Recursal. Florianpolis (SC), 20 de abril de 2005. Joo Batista Lazzari Juiz Federal. (Grifou-se)

Em sentido contrrio, a Instruo Normativa INSS/DC N 118, de 14 de abril de 2005 DOU de 18/4/2005, em seu artigo 11, I , assegura que mantida a qualidade de segurado, sem limite de prazo para quem est em gozo de benefcio, inclusive durante o perodo de percepo do auxlio-acidente ou de auxlio suplementar. Lembremos o artigo 31 da Lei n 8.213/91, o qual assegura que o valor mensal do auxlio acidente integra o salrio de contribuio, para fins de clculo

30 do salrio de benefcio de qualquer aposentadoria, observado, no que couber, o disposto no artigo 29 e no artigo 86, 5, da Lei n 8.213/91. Por outro lado, o artigo 28, 9, a, da Lei n 8.212/91 Lei de Custeio da Previdncia Social, estabelece que no integra o salrio de contribuio para os fins desta Lei, os benefcios da previdncia social, nos termos e limites legais, salvo o salrio maternidade. Desta forma, existe uma flagrante divergncia de entendimento entre uma parte da jurisprudncia e a interpretao dada pelo INSS no tocante manuteno da qualidade de segurado para aquele que recebe o benefcio de auxlio acidente. Outra contradio aparentemente existente, no tocante incluso do montante recebido a ttulo de auxlio acidente no valor do salrio de contribuio, em verdade no existe, pois para a Lei n 8.213/91 (Lei de Benefcios), o auxlio acidente integra o salrio de contribuio apenas para efeito de clculo do benefcio enquanto que, para os efeitos da Lei n 8.212/91 (Lei de Custeio), nem o auxlio-doena e nem qualquer outro benefcio da Previdncia Social, exceto o salrio maternidade, integram o salrio de contribuio para efeitos de clculo das contribuies previdencirias devidas. Isto tudo, fora da Lei n 9.528, de 10/12/1997, que alterou a redao original do artigo 86 da Lei n 8.213/91, passando a determinar que o auxlio acidente a ser pago apenas at a data de incio de qualquer aposentadoria, integra o salrio de contribuio para clculo da Renda Mensal Inicial RMI, o que no acontecia anteriormente, quando o auxlio acidente era vitalcio, acumulvel com qualquer outro benefcio. Sem embargo, no foge aos olhos, que a leitura pura e simples do art. 15, I, da Lei n 8.213/91, faz crer que o recebimento de auxlio acidente tambm faz manter a qualidade de segurado para seu beneficirio. Portanto, para evitar a perda da qualidade de segurado, na prtica bom observar a possibilidade de que a partir da data de incio do recebimento do auxlio acidente (dia imediatamente posterior cessao do auxlio doena), inicia-se a contagem do perodo de graa, devendo o segurado retornar ao trabalho ou pelo menos contribuir como facultativo se quiser manter todos os seus direitos perante a Previdncia Social, evitando a discusso ainda no pacificada trazida linhas acima.

31 O inciso II, do artigo 15, da Lei n 8.213/91, prev um perodo de graa de pelo menos 12 meses aps a cessao das contribuies, para aquele segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdncia Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remunerao. Neste nterim, vale uma observao sobre as expressas disposies legais do inciso II, da referida Lei. Segundo uma interpretao literal e inversa do texto legal, a manuteno da qualidade de segurado se perpetua mesmo sem o recolhimento das contribuies devidas, bastando para tanto que o segurado continue exercendo qualquer atividade de vinculao obrigatria Previdncia Social. Esta interpretao possvel porque o dispositivo legal acima citado prev que apenas aquele segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdncia Social estar sujeito a um perodo de graa de 12 meses e perda da qualidade de segurado aps o prazo do art. 15, 4, da Lei n 8.213/91. Logo, mesmo sem contribuio, basta estar exercendo atividade de vinculao obrigatria Previdncia Social para manter a qualidade de segurado, situao que no se vislumbra apenas para a categoria de segurado facultativo, j que para este tipo de filiado, verter as correspondentes contribuies ao Sistema Previdencirio condio sine qua non para a garantia dos direitos. claro que, para no ocorrerem distores interpretativas prejudiciais Previdncia Social e, conseqentemente aos cofres pblicos e toda sociedade em ltima anlise, tendo em conta que o Regime Geral de Previdncia Social se baseia em um sistema contributivo e solidrio, o aproveitamento do perodo em que o segurado continuou exercendo atividade de vinculao obrigatria Previdncia Social, mas sem contribuio pode e deve ser computado, fora de todos os princpios norteadores da hermenutica constitucional afeta aos direitos fundamentais, porm, o recolhimento das contribuies em atraso deve ser levada em conta no momento da concesso do benefcio e exigida para a manuteno da sade financeira do Sistema. Para tanto, perfeitamente possvel se pensar em uma soluo Salomonica, cobrando as contribuies em atraso, a partir do trmino do perodo de graa, descontando-se um percentual de, no mximo 30% do benefcio concedido, atendendo tanto aos interesses da Previdncia Social, que ter

32 computadas as contribuies devidas e no paga em dia, como aos dos segurados ou dependentes, que tero uma fonte de renda garantida, a qual, em muitos casos, o nico alicerce de uma famlia inteira, situao muito comum no Brasil de hoje. Esta providncia estaria em completa harmonia com os princpios constitucionais e com a dignidade da pessoa humana, sendo perfeitamente vivel e operacionalizvel, bastando, para tanto, apenas vontade poltica. Comungando de entendimento bem prximo, Marcelo Leonardo TAVARES assim ensina:
Vimos que a filiao do segurado obrigatrio decorre do mero exerccio da atividade laboral, independentemente de inscrio e contribuio; enquanto, para o segurado facultativo, ela depende da inscrio e do pagamento da primeira contribuio. Sendo assim, mantm os segurados obrigatrios a qualidade de filiados, ordinariamente, com a continuidade do trabalho; j o segurado facultativo, se estiver regularizado com as contribuies. Afirma-se, portanto, que se o segurado obrigatrio trabalhar em qualquer atividade laboral prevista e acolhida pelo RGPS, manter a qualidade de filiado indefinidamente, mesmo se no estiver inscrito ou contribuindo (por esse motivo, permitese o reconhecimento retroativo de filiao, com o pagamento das contribuies em atraso, a qualquer tempo). O mesmo no se d para o facultativo, que tem a manuteno ordinria da qualidade de segurado vinculada ao regular pagamento da contribuio.13

Continuando com os dispositivos legais que prevem a manuteno da qualidade de segurado, o inciso III, do artigo 15, da Lei n 8.213/91, estabelece um perodo de graa de at 12 meses aps cessar a segregao os segurados acometidos de doenas de segregao compulsria. Neste caso, a opo do legislador foi de destacar uma situao rara e que necessita de ateno especial, pois impor a segregao do enfermo, somente se justifica em casos de patologias que impliquem risco sade pblica. Nestas situaes, a Lei determina que somente aps a cessao da segregao comece a correr o prazo de cobertura da Previdncia Social (perodo de graa), sendo que, na prtica, estes 12 meses somente tero incio aps o trmino do recebimento de um benefcio previdencirio de prestao continuada, geralmente o de auxlio doena. Tambm para o segurado recluso, a Lei estabeleceu um perodo de graa
13

Tavares, Marcelo Leonardo. Direito Previdencirio. 5 ed., Editora Lmen Jris. Rio de Janeiro, 2003, p. 75.

33 de 12 meses aps o livramento, sendo certo que o lapso temporal somente comea a fluir aps estar o segurado gozando de sua plena liberdade, independente do fato de seus dependentes estarem ou no recebendo o benefcio de auxlio recluso, previsto no art. 80 da Lei n 8.213/91, pois este somente ser concedido quando os dependentes do segurado forem considerados pessoas de baixa renda, nos termos do artigo 13 da Emenda Constitucional n 20 de 15/12/1998, o que para muitos, no medida de justia, mas no cabe aqui desenvolver esta tese. Ainda sobre o recluso, caso este fuja da priso, reinicia a contagem do perodo de graa, mas caso haja trabalho no interregno temporal da fuga, este ser computado para efeitos de perda ou no da qualidade de segurado, nos termos do artigo, 17, 3, do Decreto Lei n 3.048/99. Para aqueles que so convocados ou se oferecem voluntariamente para prestar o Servio Militar, o inciso V, do artigo 15, da Lei n 8.213/91, contempla um prazo diminuto de 03 (trs) meses de perodo de graa aps o encerramento dos trabalhos militares ou da baixa, para que o segurado mantenha seu vnculo com a Previdncia Social. Ressalte-se aqui que a Lei quis abarcar aquele que j era segurado da Previdncia Social antes de prestar o servio militar e no aqueles que no mantinham este vnculo antes de ingressarem nas Foras Armadas, ainda que o tempo de servio militar seja computado para aposentadoria, permanecendo suspenso o contrato de trabalho do segurado empregado enquanto durar a obrigatoriedade do servio militar, nos termos do art. 472 da CLT e Lei 4.375/64, com redao dada pela Lei n 4.754/65. Tambm bom destacar que transcorrido o prazo do servio militar obrigatrio, caso o indivduo permanea nas Foras Armadas, esta atividade se torna voluntria e o vnculo com a Previdncia cai na regra geral, ou seja, permanece por um perodo de graa de 12 meses, independente do Regime Prprio dos Militares. J para o segurado facultativo, a cessao das contribuies ao Regime Geral, permite um perodo de graa de apenas 06 (seis) meses, a teor do que reza o artigo 15, inciso VI, da Lei n 8.213/91. No 1 do art. 15 da Lei n 8.213/91, o legislador trouxe um benefcio aos segurados da Previdncia Social que j tenham vertido mais de 120 contribuies

34 aos cofres pblicos, concedendo-lhes mais 12 meses de perodo de graa, alm dos outros 12 j estipulados no inciso II, do mesmo artigo. Observe-se, no entanto, que este dispositivo legal concede a benesse de estender o perodo de graa por at 24 meses, to somente para aqueles segurados que verteram mais de 120 contribuies mensais sem interrupo que acarrete a perda da qualidade de segurado, o que no parece justo, pois no pode haver diferenas e tratamentos desiguais para aquele empregado que trabalha por dez anos ininterruptos e vem a ficar desempregado e aquele que trabalha por cinco anos, deixa de exercer atividade remunerada, perde a qualidade de segurado, reingressa no sistema e aps outros cinco anos, deixa novamente de trabalhar e tem, por isso, seu perodo de graa restrito metade daquele concedido para o primeiro trabalhador. De qualquer sorte, a regra est posta e cabe ao intrprete final (juiz), dizer o direito de cada segurado no caso concreto e a cada advogado, pedir bem, defendendo a justia antes da Lei. Seja como for, a jurisprudncia tem tendido a prorrogar o perodo de graa somente se as 120 (cento e vinte) contribuies foram vertidas sem perda da qualidade de segurado. Veja-se:
TRF3 - PREVIDENCIRIO E PROCESSUAL. PENSO POR MORTE. LEI 8.213/91, ART. 74. QUALIDADE DE SEGURADO. DEPENDNCIA ECONMICA. TERMO INICIAL. I - A dependncia econmica do cnjuge e dos filhos menores de 21 anos no emancipados presumida (Lei 8.213/91, art. 16, 4). II - Mantm a qualidade de segurado por 24 meses aps o rompimento do vnculo empregatcio o segurado que recolher 120 contribuies, desde que sem interrupo que acarrete a sua perda . III - Relativamente aos menores, o termo inicial do benefcio a data do bito, nos termos dos artigos 74, I, e 79 da Lei 8.213/91. IV - Quanto ao cnjuge suprstite, o benefcio devido a contar da citao, quando da constituio em mora da autarquia previdenciria (Lei 8.213/91, art. 74, II). V - Remessa oficial parcialmente provida. (Remessa Ex Officio n 729689/SP (2001.03.99.043865-1), 10 Turma do TRF da 3 Regio, Rel. Juiz Castro Guerra. j. 17.08.2004, unnime, DJU 13.09.2004). (Grifou-se)

Tambm no 2, do art. 15 da Lei n 8.213/91, o legislador ventilou uma possibilidade de aumento do perodo de graa, concedendo um acrscimo de mais doze meses nos prazos estipulados no inciso II e no 1, visando proteger aqueles trabalhadores desempregados que comprovem esta situao mediante

35 registro no rgo prprio do Ministrio do Trabalho e da Previdncia Social, hoje, Ministrio do Trabalho e Emprego. Assim, a Lei protege o segurado empregado com um perodo de graa mais elstico visando manter no seio da Previdncia Social o maior nmero possvel de trabalhadores. Contudo, a exigncia de registro da condio de desempregado no Ministrio do Trabalho e Emprego, tem sido mitigada pela jurisprudncia dos Tribunais Superiores, que consideram a falta de anotao de contrato de trabalho na Carteira Profissional CTPS, prova suficiente da condio de desempregado do segurado, no sendo necessrio registro formal desta condio no Ministrio do Trabalho e Emprego14.
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Acordo Origem: TRF - PRIMEIRA REGIO Classe: AC - APELAO CIVEL 38000183032 Processo: 199938000183032 UF: MG rgo Julgador: PRIMEIRA TURMA Data da deciso: 03/06/2003 Documento: TRF100150084 Fonte DJ DATA: 16/06/2003 PAGINA: 43 Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL EUSTAQUIO SILVEIRA Deciso A Turma, por unanimidade, no conheceu da apelao e deu parcial provimento remessa oficial. Ementa PREVIDENCIRIO. PROCESSUAL CIVIL. APELAO. INEXISTNCIA DE INTIMAO PESSOAL DOS PROCURADORES DO INSS. INTIMAO PELA PUBLICAO NA IMPRENSA. APELAO INTEMPESTIVA. PENSO POR MORTE. AMPLIAO DO PERODO DE GRAA. ART. 15, 1 E 2, DA LEI 8.213/91. PROVA DO DESEMPREGO. ANOTAO NA CTPS. SUFICINCIA DE PROVA. CONCESSO DO BENEFCIO AOS DEPENDENTES. HONORRIOS. CORREO MONETRIA. 1. O prazo para interposio de recurso comea a fluir da data da publicao da sentena, por no gozar, a autarquia, do benefcio da intimao pessoal. Precedentes. 2. A penso por morte devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou no, a contar da data do bito ou da deciso judicial, no caso de morte presumida. 3. Embora a legislao previdenciria exija, para que seja ampliado o perodo de graa, nos termos do art. 15, 2, da Lei n 8.213/91, que seja o segurado-desempregado inscrito em cadastro no Ministrio do Trabalho e da Previdncia Social, h de se entender que as disposies presentes na legislao especfica de algum benefcio, dirige-se autoridade administrativa e nunca ao Poder Judicirio. 4. Em matria de valor das provas, prepondera o sistema da persuaso racional do magistrado, nsito no art. 131 do CPC, s podendo sofrer excees que estejam previstas na lei. Desde que o juiz atenda aos fatos e s circunstncias constantes dos autos (quod non est in actis non est in mundo) e indique os motivos que lhe formaram o convencimento, a sua liberdade na valorizao da prova no pode ser coarctada. 5. Se a prova dos autos demonstra que na data do bito estava o de cujus desempregado, de se reconhecer prorrogada a qualidade de segurado, surgindo, assim, o direito penso por morte, de acordo com a legislao vigente (AC 2000.71.000025918/RS. Rel. Desembargador Federal A.A. Ramos de Oliveira. Quinta Turma. DJ de 31/10/2001, p. 1.283, TRF da 4 Regio). 6. A correo monetria, por se tratar de mera recomposio do valor da moeda, em face da inflao ocorrida no perodo, deve ela incidir, nos termos da Lei n 6.899/81 (Smula 148 do STJ). Portanto, as parcelas devidas devem ser corrigidas a partir do ajuizamento da ao (2, art. 1, da Lei n 6.899/81). 7. Acerca dos honorrios advocatcios, a singeleza da causa reclama honorrios de advogado no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das prestaes vencidas at a prolao da sentena, de acordo com o art. 20 do CPC e Smula 111 do STJ. 8. Apelao no conhecida. 9. Remessa oficial parcialmente provida. Data Publicao 16/06/2003. Acordo Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: AC - APELAO CIVEL 478155 Processo: 200072020018028 UF: SC rgo Julgador: QUINTA TURMA Data da deciso: 04/06/2003 Documento: TRF400089183 Fonte DJU DATA:20/08/2003 PGINA: 756 DJU DATA:20/08/2003 Relator(a) JUIZ PAULO AFONSO BRUM VAZ Deciso A TURMA, POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO REMESSA OFICIAL. Ementa PREVIDENCIRIO.

36 Reiteradas deciso neste sentido, deram ensejo edio da Smula n 27 da Turma Nacional de Uniformizao de Jurisprudncia dos Juizados Especiais Federais, a qual garante que A ausncia de registro em rgo do Ministrio do Trabalho no impede a comprovao do desemprego por outros meios admitidos em Direito. A mais nova interpretao em relao a esta Smula, alterou o entendimento jurisprudencial at ento vigente, passando a exigir prova da condio de desemprego, tanto para o segurado empregado, como para o contribuinte individual, impondo a necessidade de comprovao do desemprego involuntrio para permitir a prorrogao do perodo de graa, tendo como exemplo o seguinte julgado da TNU: (PEDILEF 2008.38.00.719115-6) Por seu turno, no 3, do art. 15, da Lei n 8.213/91, o legislador tratou de frisar que durante os prazos estipulados neste artigo, o segurado mantm todos os seus direitos perante a Previdncia Social, o que significa dizer que se for acometido por alguns dos riscos sociais cobertos pela Previdncia Social e preencher os requisitos para concesso do benefcio, no haver a extino deste direito, nos termos do art. 102, da mesma Lei de Benefcios da Previdncia Social. Por fim, o 4, do artigo 15 da Lei n 8.213/91, estipula a data exata em que o segurado efetivamente perde sua qualidade de segurado e, da em diante, a princpio, no ter mais direito a nenhum benefcio previdencirio, salvo naquelas situaes em que a perda da qualidade de segurado pode ser relevada e que sero analisadas em tpico prprio. Referido dispositivo estipula que a perda da qualidade de segurado ocorrer exatamente no dia seguinte ao do trmino do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social (Lei n 8.212/91) para recolhimento da contribuio referente ao ms de competncia imediatamente posterior ao do final dos prazos
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO. DESEMPREGADO. REGISTRO NO MINISTRIO DO TRABALHO. DESNECESSIDADE.LAUDO JUDICIAL. INCAPACIDADE DEFINITIVA. SEQELAS DE ACIDENTE VASCULAR CEREBRAL GRAVE. - inexigvel, para efeito de ampliao do perodo de graa (art. 15, 2, da LB), que o segurado comprove nos autos que a sua condio de desempregado est registrada no Ministrio do Trabalho, bastando apenas a apresentao da CTPS. Precedentes. - Tendo a percia constatado a incapacidade do segurado, portador de "seqelas de acidente vascular cerebral grave", sem chance de reabilitao para o trabalho, deve-lhe ser concedido o benefcio de aposentadoria por invalidez. Data Publicao 20/08/2003

37 para manuteno da qualidade de segurado, fixados no artigo 15 da Lei n 8.213/91, seus incisos e pargrafos. Isto significa dizer que, em verdade, o segurado no fica apenas 3, 6, 12, 24 ou 36 meses coberto pela Previdncia Social quando deixa de contribuir, mas tem ainda, na prtica, mais um ms e meio de prazo em que ainda estar gozando da qualidade de segurado, mesmo que o perodo de graa j tenha se esvado, mantendo, portanto, todos os seus direitos previdencirios, assegurando, tambm o direito de seus dependentes. Exemplificando, caso um segurado cumpra os requisitos para obter dois anos de perodo de graa segundo as regras estipuladas no art. 15 da Lei n 8.213/91, e este tiver seu termo final no ms de maio, somente perdera realmente a qualidade de segurado no dia 16 do ms de julho, pois este o dia imediatamente posterior ao prazo previsto na Lei de Custeio da Previdncia Social para o recolhimento das contribuies do contribuinte individual e facultativo, conforme artigo 30, II, da Lei n 8.212/91, referente ao ms seguinte ao trmino dos prazos previstos no artigo 15, seus incisos e pargrafos. Elucidando a questo por meio de entendimentos jurisprudenciais, colaciona-se o seguinte aresto:
TRF4 - PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. MANUTENO DA QUALIDADE DE SEGURADO DO DE CUJUS. PRORROGAO. TRABALHO AUTNOMO COMPROVADO. FILIAO OBRIGATRIA. DEPENDNCIA ECONMICA PRESUMIDA. CONSECTRIOS LEGAIS. 1. Comprovado o recolhimento de mais de 120 contribuies mensais, sem interrupo que acarrete perda da qualidade de segurado, e permanecendo este desempregado no perodo subseqente ao exerccio da ltima atividade filiada ao RGPS, aquela qualidade mantida nos 36 meses posteriores e s perdida no dia seguinte ao trmino do prazo fixado para o recolhimento da contribuio referente ao ms imediatamente posterior ao trmino daquele espao temporal (inciso II e 1, 2 e 4 do artigo 15 da Lei n 8.213/91) . 2. A filiao previdncia social decorre automaticamente do exerccio de atividade remunerada para os segurados obrigatrios. 3. A dependncia econmica da esposa presumida (art. 16, inciso I e 4 e art. 74 da Lei n 8.213/91). 4. A correo monetria dever ser calculada de acordo com as variaes do IGP-DI (Lei n 9.711/98). 5. Juros de mora fixados em 1% ao ms, a contar da citao (EREsp 207992/CE, STJ, 3 Seo, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU, Seo I, de 04.02.2002, p. 287). 6. Honorrios advocatcios arbitrados em 10% sobre o valor da condenao, nela compreendidas as parcelas vencidas at a data da prolao do acrdo (EREsp n 202291/SP, STJ, 3 Seo, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU, Seo I, de 11.09.2000, p. 220).

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7. Apelao provida. (Apelao Cvel n 585970/PR (200304010311064), 6 Turma do TRF da 4 Regio, Rel. Juiz Nylson Paim de Abreu. j. 26.05.2004, unnime, DJU 07.07.2004). (Grifou-se)

Portanto, da forma acima descrita, est prevista a manuteno da qualidade de segurado na Lei de Benefcios da Previdncia Social, valendo apenas resumir as possibilidades de prazos para o perodo de graa, que podem ser de 03, 06, 12, 24 ou 36 meses, cumpridos os requisitos do artigo 15 da Lei n 8.213/91, com as ressalvas observadas e peculiaridades da cada situao.

2.4. Conceito de Dependente O conceito de dependncia para fins previdencirios deve, como todos os outros conceitos previdencirios, ser primeiro buscado e inicialmente construdo a partir de uma anlise constitucional. Neste sentido, ao buscarmos os alicerces constitucionais para o conceito de dependncia no direito previdencirio, encontramos as disposies do artigo 201, V, da CF/88, o qual determina que a previdncia social seja organizada sob a forma de regime geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, assegurando penso por morte do segurado, homem ou mulher, ao cnjuge ou companheiro e dependentes, observada ainda a garantia de, ao menos, um salrio mnimo de benefcio. Note-se que o legislador constitucional utilizou da locuo e e no ou, para determinar aquelas pessoas que tero direito penso pela morte do segurado. Logo, a inteno foi garantir a subsistncia no s do cnjuge ou companheiro (a) do segurado (a) falecido (a), mas tambm de todos os seus dependentes, sendo irrelevante o grau de parentesco. Nem se diga que, em virtude do caput do artigo 201 ter deixado ao legislador infraconstitucional a incumbncia de regulamentar pormenorizadamente as disposies do texto Maior, que no possvel extrair da palavra dependente, uma etimologia mxima e harmnica com o princpio da dignidade da pessoa humana, pois parece claro que seu significado abrange todos aqueles que

39 dependiam economicamente do segurado, no sendo razovel defender a excluso de qualquer dependente, sob o argumento de que existe uma classe mais favorecida, pena de se estar ferindo o princpio da igualdade e at mesmo o do no retrocesso social, sem falar no flagrante aviltamento do princpio da dignidade da pessoa humana. Contudo, no com base neste raciocnio que foi redigido o artigo 16 da Lei n 8.213/91, o qual definiu quem ser considerado dependente no Regime Geral de Previdncia Social e neste passo, separou-os em categorias, umas com mais e outras com menos direitos, limitando ainda, somente aos parentes do segurado a qualidade de dependente previdencirio. Injustias saltam aos olhos quando se utilizam as determinaes do artigo 16 da Lei n 8.213/91 para o deslinde de situaes concretas, como no caso de um jovem segurado que sustente, por muitos anos seguidos, a me idosa e sem condies de exercer qualquer atividade remunerada que lhe garanta o sustento e, apenas um ms aps seu casamento, tambm com uma jovem mulher, capaz de trabalhar e se sustentar sozinha, vem a falecer, ocorrendo imediatamente a reverso da penso diretamente esposa, deixando a me, verdadeira dependente do segurado, desamparada e, por vezes at mesmo na mais absoluta misria. A proteo destas situaes foi o verdadeiro norte do artigo 201, V, da CF/88 e no a excluso sem sentido ou o favorecimento sem causa, em verdadeira deturpao da realidade, como ocorreu quando da regulamentao infraconstitucional. Comungando deste entendimento, um dos expoentes do Direito Social no Brasil defende a inconstitucionalidade do artigo 16 da Lei n 8.213/91 e brilhantemente tece as seguintes consideraes sobre o tema:
Em relao enumerao dos dependentes do segurado, na forma do art. 16 da Lei n 8.213/91, h uma primeira questo a ser respondida: h um conceito constitucional de dependentes ou a lei pode enumer-los? Note-se que o art. 201, V, da Constituio assegura penso por morte do segurado, homem ou mulher, ao cnjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no 2 (garantia de renda mensal no inferior ao salrio mnimo). A Constituio no remeteu legislao infraconstitucional a fixao do rol de dependentes. Se concluirmos que a expresso dependentes, na Constituio, abrangente de todas as pessoas cuja sobrevivncia com dignidade era provida pelos ganhos do segurado falecido, afasta-se a rigidez da enumerao contida no art. 16 referido.

40
Se admitirmos que a enumerao do art. 16 taxativa, ainda resta uma segunda questo: os dependentes podem ser agrupados em classes, que so excludas pela existncia de dependentes da classe antecedente? A pergunta pertinente porque, em termos de proteo social de seguridade, no faz sentido, por exemplo, que pais (segunda classe) dependentes de seus filhos fiquem sem cobertura previdenciria porque existem dependentes da primeira classe. Talvez exista, ento, fundamento constitucional para reconhecer a condio de dependente do av em relao ao neto falecido, bem como de outras pessoas que dependam do segurado e no constem do rol ou, constando, no possam ser excludas em razo de seu agrupamento em classes. Ficam afastados, assim, critrios meramente subjetivos e causadores de desigualdades.15

2.5. Perda da Qualidade de Dependente Com as consideraes feitas no tpico anterior, passemos a uma anlise mais fria do texto legal. Os dependentes dos segurados do Regime Geral de Previdncia Social se encontram elencados no artigo 16 da Lei n 8.213/91 e esto divididos em trs classes, a saber: o cnjuge, a companheira, o companheiro e o filho no emancipado, de qualquer condio, menor de 21 anos ou invlido na primeira classe16; os pais na segunda classe e o irmo no emancipado, de qualquer condio, menor de 21 anos ou invlido na terceira classe. A existncia de dependentes em uma classe exclui do direito s prestaes os dependentes das classes seguintes e a dependncia daqueles referidos na primeira classe presumida, enquanto a dependncia daqueles da segunda e terceira classes deve ser comprovada. A qualidade de dependente de um segurado da Previdncia Social se extingue, para o cnjuge, companheiro ou companheira, com a separao judicial ou divrcio, desde que no tenha sido previsto o pagamento de penso
15

Correia, Marcus Orione Gonalves e Santos, Marisa Ferreira dos. Em busca do conceito constitucional de dependncia. In Boletim de Direito Previdencirio. Ano 2, n 16, junho/2005, Juru Editora, Curitiba, p. 21.
16

Atualmente, os homossexuais tambm so includos nesta classe, havendo, inclusive, determinao constante no art. 30, da IN 118/2005, nos seguintes termos: Art. 30. O companheiro ou a companheira homossexual de segurado inscrito no RGPS passa a integrar o rol dos dependentes e, desde que comprovada a vida em comum e a dependncia econmica, concorrem, para fins de penso por morte e de auxlio-recluso, com os dependentes preferenciais de que trata o inciso I do art. 16 da Lei n 8.213, de 1991, para bitos ocorridos a partir de 5 de abril de 1991, ou seja, mesmo tendo ocorrido anteriormente data da deciso judicial proferida na Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0.

41 alimentcia; com a certido de anulao de casamento; com a certido de bito do dependente ou por meio de sentena judicial transitada em julgado, a teor do que dispe o art. 17, 2, da Lei n 8.213/91. Para o filho que seja capaz, a qualidade de dependente se extingue com a maioridade, a qual para efeitos previdencirios se d aos 21 anos de idade, no sendo afetada esta disposio pela norma contida no Cdigo Civil, onde a maioridade, para todos os efeitos alcanada aos 18 anos de idade, pois mesmo que o Diploma Civil seja Lei mais recente, no atinge a Lei Previdenciria por ser esta especfica, portanto, prevalente. J para o filho maior e invlido, a perda da qualidade de dependente se dar caso fique comprovado o restabelecimento da capacidade, o que pode ser feito por percia mdica ou com o bito. No tocante aos genitores, a perda da qualidade de dependente somente se dar com o bito. Para o irmo dependente, a situao a mesma dos filhos, uma vez que somente perdem a qualidade de dependentes caso atinjam a maioridade, sejam emancipados ou aps a maioridade tenham a capacidade restabelecida e, em qualquer caso, com o bito. Vale dizer que a perda da qualidade de dependente para aqueles da segunda e terceira classes, pode tambm se dar caso seja verificado que o dependente no mais necessita dos rendimentos do instituidor para sobreviver. Contudo, na prtica muito difcil que um dependente de uma dessas classes perca o benefcio por esta razo, pois demanda fiscalizao do INSS, que no dispe nem de recursos e nem de material humano para se deter regularmente na reavaliao de cada um dos benefcios concedidos para dependentes das classes dois e trs. Situao interessante se d no caso de comorincia, quando h o falecimento do segurado e de um dependente. Caso ficar comprovado que o segurado e um dependente da primeira classe faleceram exatamente ao mesmo tempo, passa-se a penso para os segurados da segunda ou terceira classe, nesta ordem. Contudo, caso se verifique que o dependente da primeira classe faleceu depois do segurado, mesmo que segundos aps, o benefcio de penso por morte no ser pago a nenhum dependente da segunda ou terceira classe, uma vez que

42 com a morte do segurado, o direito de receber penso passou automtica e imediatamente ao segurado da primeira classe e no se transmite, de forma alguma, para outros dependentes (no h penso de penso), ocorrendo, portanto, a extino do benefcio antes mesmo de sua concesso a algum beneficirio. Outra situao interessante, diz respeito ao cnjuge, separado de fato ou de direito ou divorciado, sem percepo de penso alimentcia. A princpio seguindo-se a letra fria da Lei, a falta de penso alimentcia no caso de separao, no daria direito ao recebimento de penso por morte, a teor do artigo 17, da Lei n 8.213/91. Nada obstante, em outros momentos, a prpria legislao previdenciria permite entendimento diverso e a doutrina e jurisprudncia tm se inclinado para o mesmo raciocnio. Veja-se inicialmente, que o art. 76, 2, da Lei n 8.213/91, assegura que o cnjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia penso de alimentos concorrer em igualdade de condies com os dependentes referidos no inciso I do artigo 16 desta Lei. Da leitura do 2 deste artigo, depreende-se que o cnjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato, que recebia alimentos concorrer com os demais dependentes do art. 16, I, da Lei n 8.213/91 em igualdade de condies, mas nada faz crer que o cnjuge que no recebia alimentos no ter direito penso. O que quer significar, isto sim, que o cnjuge divorciado beneficiado com alimentos presume-se dependente, enquanto o cnjuge que no recebe alimentos dever comprovar a dependncia, conforme art. 16, 4, da Lei n 8.213/91. Tanto assim, que o Regulamento de Benefcios da previdncia Social, Decreto n 3.048/99, no art. 17, I, dispe que o divrcio implica perda da qualidade de dependente enquanto no lhe for assegurada a prestao de alimentos. Admitindo, assim, diretamente, a possibilidade de prova da dependncia econmica ou necessidade posterior, com a finalidade de obteno de um benefcio de penso por morte. Ademais, cedio que o fundamento elementar da penso alimentcia e, de conseqncia, do benefcio de penso por morte junto ao INSS a necessidade presente e no remota e que os alimentos so irrenunciveis. Logo, perfeitamente plausvel que uma pessoa, poca da separao,

43 no necessite da prestao alimentcia, e que mais tarde venha a necessitar. Como notrio, alterada a situao ftica de modo a configurar-se a necessidade, fica autorizada a prestao ulterior de alimentos. Por isso, o mesmo raciocnio da prestao de alimentos, vale para a prestao previdenciria de penso por morte, uma vez que ambos (penso alimentcia e penso por morte) tm o mesmo fundamento, sendo o que se depreende da leitura conjunta do art. 76, 2, da Lei n 8.213/91 e do art. 17, I, do Decreto n 3.048/99. neste sentido que se inclina a doutrina mais abalizada. Veja-se:
O cnjuge divorciado, separado judicialmente, ou apenas separado de fato, que recebia penso de alimentos ter direito penso por morte em igualdade de condies com os demais dependentes, no havendo direito adquirido a perceber penso previdenciria igual ao percentual da penso alimentcia concedida judicialmente, ou objeto de homologao pelo Juiz de Famlia, como ocorria no direito anterior (Decreto n. 83.080/79, arts. 69 e 127). Comprovado que o cnjuge divorciado ou separado judicialmente necessita de prestao alimentcia, faz ele jus penso previdenciria em razo de seu carter assistencial, de manuteno. A dispensa convencionada na separao no pode ser interpretada como renncia prestao alimentar, que irrenuncivel (Smula n. 379 do STF).17 No entanto, mesmo tendo ela dispensado penso alimentcia, bastar que comprove ulterior necessidade econmica para fazer jus ao benefcio (nesse sentido: STJ, REsp n. 177350/SP, 6 T., Rel. Min. Vicente Leal, DJU de 15/05/2000, p. 209). 18

Corroborando este raciocnio, a jurisprudncia sobre o assunto no deixa dvidas sobre qual o entendimento prevalente. 19
17

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, Joo Batista. Previdencirio. 4 ed., So Paulo: Editora LTr, julho/2003, p. 533.
18

Manual de Direito

GONALVES NETO, Laerte Vieira. Manual Prtico do Regime Geral da Previdncia Social ( luz da jurisprudncia). Uberlndia/MG: Rpida Editora, agosto/2001, p. 74.
19

Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: AC - APELAO CIVEL Processo: 94.04.04855-0 UF: RS Orgo Julgador: QUINTA TURMA Data da Deciso: 14/03/1996 Documento: TRF400037331 Fonte DJ DATA:03/04/1996 PGINA: 21458 Relator JUIZ AMIR SARTI Deciso UNNIME. Ementa PENSO POR MORTE. MULHER DESQUITADA. NECESSIDADE ECONMICA. A mulher que dispensou, no acordo de desquite, a prestao de alimentos, conserva, no obstante, o direito penso decorrente do bito do marido, desde que comprovada a necessidade do benefcio (SUM-64, TFR). A dispensa de alimentos quando da separao judicial no impede a percepo do benefcio de penso por morte quando comprovada sua necessidade. (AC n 97.04.71246-4/RS, TRF 4 Regio, Rel. Juiz Carlos Sobrinho , 6 T., um., 12/05/98). PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. CNJUGE SEPARADO JUDICIALMENTE SEM

44 Por fim, vale citar a situao do menor sob guarda, cuja previso de dependente previdencirio do segurado foi retirada do texto legal por meio da Lei n 9.528, de 10/12/1997, resultado da converso da Medida Provisria n 1.59614, de 10/11/1997. A discusso encontra bons fundamentos na doutrina e jurisprudncia tanto para o deferimento como para o indeferimento do benefcio de penso por morte ao menor sob guarda. O STJ tem decises no seguinte sentido:
Seguridade Social. Previdencirio. Menor sob guarda. Lei n 8.213/91, art. 16, 2. Equiparao filho. Fins previdencirios. Excluso pela Lei 9.528/97 do rol de dependncia. Proteo ao menor. ECA, art. 33, 3. Guarda e dependncia econmica comprovada. Benefcio. Concesso. Possibilidade. Precedentes do STJ. A redao anterior do 2 do art. 16, da Lei 8.213/91 equiparava o menor sob guarda judicial ao filho para efeito de dependncia perante o Regime Geral de Previdncia Social. No entanto, a Lei 9.528/97 modificou o referido dispositivo legal, excluindo do rol do art. 16 e pargrafos esse tipo de dependente. Todavia, a questo merece ser analisada luz da legislao de proteo ao menor. Neste contexto, a Lei 8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente prev, em seu art. 33, 3, que a guarda confere criana ou adolescente a condio de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdencirio. Desta forma, restando comprovada a guarda deve ser garantido o benefcio para quem dependia economicamente do instituidor, como ocorre na hiptese dos autos. Precedentes do STJ. (STJ, 5 T. AgRg no Rec. Esp. 727.716 CE Rel.: Min. Gilson Dipp J. em 19/04/2005 DJ 16/05/2005)

Em sentido contrrio, o Juiz Federal Marcelo Leonardo TAVARES entende que:

Dvida ainda pode surgir do exame do art. 33, 3, do estatuto da Criana e do adolescente, quando dispe que a guarda confere criana ou adolescente a condio de dependente, para todos os fins e efeitos ALIMENTOS. PROVA DA NECESSIDADE. SMULAS 64 TFR E 379 STF. O cnjuge separado judicialmente sem alimentos, uma vez comprovada a necessidade, faz jus penso por morte do ex-marido. (REsp. n. 195.919 SP, Relator: Min. Gilson Dipp, 5 T., un., DJ n 36-E, 21/02/2000, p.155). PENSO POR MORTE PROVA DE DEPENDNCIA ECONMICA ESPOSA SEPARADA JUDICIALMENTE SEM PENSO ALIMENTCIA CERCEAMENTO DE DEFESA RECURSO ADESIVO 1. O cnjuge separado judicialmente que renunciou penso alimentcia, far jus penso por morte do marido se comprovar que deste dependia para prover a prpria subsistncia. 2. A apelante, por ser separada judicialmente do segurado falecido, sem penso alimentcia, deve comprovar sua dependncia econmica do segurado, mesmo parcial, configurando-se cerceamento de defesa a no oitiva das testemunhas arroladas tempestivamente pela autora. 3. Preliminar acolhida. Sentena anulada. Recurso adesivo da autarquia prejudicado. (TRF 3 R. AC 429301 (98.03.061403-7) SP 1 T. Rel. Des. Fed. Oliveira Lima DJU 01.08.2000)

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de direito, inclusive previdencirios. A norma prevista pela Lei n 9.032/95 a especial (e tambm mais recente) e, no caso, a que se aplica, para no estender aos menores sob guarda a mesma posio que os equiparados filho em relao ao Regime Geral de Previdncia Social. A regra genrica do ECA prevalece, contudo, perante os demais sistemas de previdncia.20

A questo est em aberto e somente o tempo poder mostrar o posicionamento que ir prevalecer.

2.6. Reaquisio da Qualidade de Segurado At a edio da Medida Provisria n 242, de 24/03/2005 (DO 28/03/2005), dispunha o artigo 24, pargrafo nico da Lei n 8.213/91, que havendo perda da qualidade de segurado, as contribuies anteriores a essa data s sero computadas para efeito de carncia depois que o segurado contar, a partir da nova filiao Previdncia Social, com, no mnimo, 1/3 do nmero de contribuies exigidas para o cumprimento da carncia definida para o benefcio a ser requerido. Com a publicao desta Medida Provisria, o pargrafo nico do artigo 24 da Lei n 8.213/91 foi revogado, o que implica em dizer que, uma vez perdida a qualidade de segurado, para fazer jus a qualquer benefcio previdencirio o segurado ter que cumprir novamente, se acaso j tivesse cumprido antes, a carncia referente ao respectivo benefcio que pretende. Contudo, em 16/05/2005 (D.O.U. de 17.5.2005), por meio de Ato do Presidente da Mesa do Congresso Nacional, Senador Renan Calheiros, ficou determinado que a Medida Provisria n 242, de 24 de maro de 2005, teria sua vigncia prorrogada pelo perodo de sessenta dias, a partir de 27 de maio de 2005, tendo em vista que sua votao no tinha sido encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional. Nada obstante, antes de findo os sessenta dias previstos, em 20 de julho de 2005 (D.O.U. de 21.7.2005) por meio do Ato Declaratrio do Presidente do Senado Federal, Senador Renan Calheiros, o Plenrio da Casa rejeitou os pressupostos constitucionais de relevncia e urgncia da Medida Provisria n
20

Tavares, Marcelo Leonardo. Direito Previdencirio. 5 ed., Editora Lmen Jris. Rio de Janeiro, 2003, p. 61.

46 242, de 24 de maro de 2005, e determinou o seu arquivamento. Desta forma, referida medida provisria, que tanta polmica causou nos meios acadmicos e na sociedade em geral foi retirada do mundo jurdico, restando ficar atento aos benefcios concedidos ou indeferidos nesta poca, visando corrigir qualquer equivoco cometido pela Autarquia Previdenciria com base na malfadada medida provisria, a qual, como bem se observa pela exposio de motivos da MP 24221, realmente no cumpria os requisitos de
21

Presidncia da Casa Civil Subchefia para assuntos jurdicos. E.M. no 07 MPS Em 23 de maro de 2005. Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, Submeto elevada apreciao de Vossa Excelncia anteprojeto de medida provisria que promove alteraes na Lei no 8.213, de 14 de julho de 1991, que "dispe sobre os Planos de Benefcios da Previdncia Social e d outras providncias". A Emenda Constitucional no 20, de 15 de dezembro de 1998, expressou a vontade de regulamentar, mediante lei ordinria, alterao do clculo do benefcio, suprimindo assim o texto constitucional referente a mdia dos 36 ltimos salrios-de-contribuio que eram ento considerados para o clculo do benefcio. A Lei no 9.876, de 26 de novembro de 1999, implementou nova regra ampliando gradualmente a base de clculo dos benefcios que passou a corresponder aos maiores salrios-de-contribuio correspondentes a oitenta por cento de todo o perodo contributivo do segurado. Alm disso, foi introduzido o fator previdencirio, que consiste em uma equao que considera o tempo de contribuio, a alquota e a expectativa de vida do segurado no momento da aposentadoria. Diante da impossibilidade de efetuar levantamento das remuneraes de toda a vida contributiva do segurado, tendo em vista dificuldades como insuficincia de dados e variaes da moeda, o Decreto no 3.048, de 6 de maio de 1999, alterado pelo Decreto no 3.265, de 29 de novembro de 1999 (art. 188-A), dispe que o perodo base de clculo - PBC passa a ser considerado a partir de julho de 1994, ms em que o Real foi implementado como moeda. No caso das aposentadorias por tempo de contribuio, a aplicao do fator previdencirio permite que o valor do benefcio guarde correspondncia com o tempo de contribuio, o valor da contribuio e o tempo de recebimento do benefcio, que corresponde expectativa de sobrevida do segurado no momento da aposentadoria. Portanto, aqueles que contribuem por mais tempo tero benefcio maior, assim como os segurados que se aposentam com idade elevada tero aposentadoria maior, visto que recebero benefcio por tempo menor, considerando-se que para calcular a aposentadoria pelo fator previdencirio, so usadas como base o nmero de anos que a pessoa contribuiu para o INSS e sua expectativa de sobrevida aps a aposentadoria. No entanto, no se aplica aos benefcios por incapacidade o fator previdencirio, pois os mesmos tm como caracterstica percentual fixo e carter temporrio. Verifica-se, por outro lado, que a Lei no 9.876, de 1999, ao desestimular a concesso de aposentadorias, em face da incluso do fator previdencirio, teve como conseqncia um aumento de requerimento de benefcios por incapacidade. Prova disto o aumento na quantidade de requerimentos observado, sendo que, se no perodo de 1993 a 1999 a mdia de requerimento era de 400.000 ano, a partir de 2000 essa mdia vem aumentando consideravelmente, chegando em 2004 com 1.700.000 requerimentos/ano. Alm da no aplicao do fator previdencirio, a fixao do PBC a partir de julho de 1994, no caso dos benefcios por incapacidade, dificulta a agilidade no reconhecimento inicial do direito. Considerando que a Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Servio e de Informaes da Previdncia Social - GFIP foi implementada em janeiro de 1999, a migrao de perodos extemporneos requer tratamento especfico, tais como realizao de pesquisas externas, comprovao da atividade, etc. Tratando-se, no caso de auxlio-doena, de benefcio temporrio, no se justifica a dificuldade do segurado em comprovar um perodo que, ademais, no altera o direito ao benefcio, visto que a carncia necessria para a concesso de doze meses. Portanto, propomos que o PBC considere o perodo de trinta e seis meses de contribuio, simplificando a apurao da renda mensal de benefcio, que corresponde, na forma do art. 61 da Lei no 8.213, de 1991, a noventa e um por cento do salrio de benefcio. Simulando o clculo de renda mensal inicial - RMI, no caso de um segurado que tenha contribudo o valor correspondente ao teto mximo em todo o perodo contributivo, observamos que a renda do benefcio superior ao salrio do segurado empregado. Portanto, em muitos casos o segurado no prioriza o retorno ao trabalho, uma vez que mais vantajoso permanecer em gozo de

47 relevncia e urgncia afetos s Medidas Provisrias, como exige expressa disposio Constitucional. Como se no bastasse, outros aspectos desta malfadada Medida Provisria 242, so de duvidosa constitucionalidade, o que causou grande burburinho no meio jurdico, em virtude da flagrante injustia cometida com a determinao de limitao do valor do auxlio doena e da aposentadoria por invalidez ltima remunerao do trabalhador, mas esta no uma discusso
benefcio. Considerando que a maior demanda de requerimentos refere-se a benefcios por incapacidade, evidente que a alterao do PBC vai acarretar uma diminuio imediata nos custos da Instituio. Alm desse aspecto, a fixao do PBC em trinta e seis meses vai facilitar para o segurado o requerimento do benefcio e agilizar ainda mais a concesso dos benefcios via Internet, uma vez que o perodo a ser considerado no PBC estar abrangido pela GFIP e conseqentemente, haver maior consistncia nos dados do Cadastro Nacional de Informaes Sociais - CNIS para o perodo e maior confiabilidade nos dados. Uma inovao advinda da Lei no 8.213, de 1991, ainda, foi a constante no pargrafo nico do art. 24 que passou a considerar, para fins de carncia, o perodo anterior perda da qualidade de segurado desde que contasse a partir da nova filiao com, no mnimo, um tero do nmero de contribuies exigidas para o cumprimento da carncia definida para o benefcio a ser requerido. Tal dispositivo legal tinha a pretenso de beneficiar o cidado que, contribuindo regularmente para o Regime Geral de Previdncia Social - RGPS, vinha a perder este vnculo por um lapso de tempo que acarretasse a perda da qualidade de segurado o chamado perodo de graa. O tempo relativo ao chamado perodo de graa, por sua vez, varia em funo do nmero de contribuies vertidas ao INSS. O segurado com at 120 contribuies tem 12 meses de perodo de graa. Aquele que conta com mais de 120 contribuies, tem 24 meses de perodo de graa. Em ambos os casos, o perodo pode ser dilatado por mais 12 meses para o segurado desempregado, desde que comprove esta condio por meio de registro no rgo prprio do Ministrio do Trabalho e Emprego. Vencido o perodo de graa, o cidado perde a condio de segurado da Previdncia Social e deixa de ter direito a qualquer benefcio previdencirio. Assim, quando retorna atividade abrangida pelo RGPS, basta fazer um novo grupo de contribuies igual a um tero da carncia exigida por determinado benefcio, a contar da nova filiao, para valer-se de todo o perodo contributivo anterior perda da qualidade de segurado. Todavia, a aplicabilidade deste dispositivo legal perdeu a razo de ser desde 8 de maio de 2003 para os benefcios que exijam perodo contributivo maior, como o caso das aposentadorias por tempo de contribuio, especial e idade. Trata-se de dispositivo legal introduzido pelo art. 3o da Lei no 10.666, de 2003, que aboliu o quesito qualidade de segurado como uma das exigncias para reconhecimento do direito a estas trs modalidades de benefcio. No h sentido, portanto, em manter-se a exigncia, atualmente fixada no pargrafo nico do art. 24 da Lei no 8.213, de 1991, de que, havendo perda da qualidade de segurado, as contribuies anteriores a essa perda s possam ser computadas para efeito de carncia depois que o segurado contar, a partir da nova filiao Previdncia Social, com no mnimo um tero do nmero de contribuies exigidas para a carncia do benefcio a ser requerido. Com relao ao auxlio-doena, entretanto, o dispositivo legal no teve a mesma sorte, visto que sua aplicabilidade fragiliza sobremaneira o trabalho mdico-pericial, propiciando aes oportunistas. Para o reconhecimento do direito a esta modalidade de benefcio, alm dos quesitos carncia e qualidade de segurado, exigida a caracterizao da incapacidade laborativa atravs do exame mdicopericial. A caracterizao da incapacidade laborativa, por sua vez, depende da anlise de ocorrncia de situao de doena e de incapacidade. A medicina no uma cincia exata e por mais avanada que esteja, tem dificuldade em caracterizar, com preciso, a data de incio de algumas doenas e, at mesmo, a partir de quando tais doenas incapacitam para o trabalho. Trata-se da fixao da Data do Incio da Doena DID e Data do Incio da Incapacidade DII. Considerando o dispositivo legal que trata do um tero da carncia, o mdico perito se v em situao ainda mais delicada, pois ter muitas vezes de precisar se o incio da incapacidade laborativa recai a contar do segundo dia do quarto ms do novo vnculo sujeito ao RGPS. A legislao atual acoberta o direito a qualquer cidado que fique sem contribuir para o RGPS por mais de 10 ou 20 anos e que retornando a contribuir para o sistema faa um grupo de apenas 4

48 que tem foro neste trabalho. Retomada ento a vigncia do art. 24, pargrafo nico da Lei n 8.213/91, a determinao nele contida no importa de forma alguma em dizer que, acaso um segurado, homem, tenha perdido a qualidade de segurado quando contava com 34 anos de contribuio e queira obter uma aposentadoria integral, ter que contribuir, aps o reingresso ao sistema, por uma carncia de 15 anos (regra permanente), ou pelo nmero de contribuies respectivos da tabela transitria do
contribuies, bastando que a DII seja fixada a contar do segundo dia do quarto ms desta nova vinculao. Alm disso, a legislao prev os mesmos critrios para a manuteno da qualidade de segurado mencionada no subitem anterior. Assim, o segurado que perde seu vnculo com a Previdncia Social tem 12, 24 ou at 36 meses para requerer um auxlio-doena e caso seja caracterizada a DII neste lapso de tempo o direito ao benefcio ser reconhecido. Cabe ressaltar que o inciso II do artigo 26 da Lei no 8.213, de 1991 prev a iseno de carncia somente para concesso dos benefcios de auxlio-doena e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa, e de doena profissional ou do trabalho, bem como, nos casos de segurado que, aps filiar-se ao RGPS, seja acometido de uma das afeces e doenas especificadas em lista elaborada pelos Ministrios da Previdncia Social e do Trabalho e Emprego. V-se ento que, como regra geral, o segurado precisa cumprir carncia e ser acometido da doena aps filiar-se. Est correto. A seqncia obrigatria filiar-se, para ento adoecer e finalmente tornar-se incapaz antes de completar a carncia, nos casos do inciso II do art. 26. Nos demais casos, o direito ser devido se o segurado adoecer, filiar-se, completar a carncia e s ento tornar-se incapaz. Todavia, o disposto no art. 59, em seu pargrafo nico, assim redigido, incoerente com aquela disposio: "Art. 59. O auxlio-doena ser devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o perodo de carncia exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Pargrafo nico. No ser devido auxlio-doena ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdncia Social j portador da doena ou da leso invocada como causa para o benefcio, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progresso ou agravamento dessa doena ou leso." Assim, torna-se necessrio compatibilizar os dispositivos, dando ao art. 59, pargrafo nico, redao adequada que reconhea o direito aps cumprida a carncia, igualando, assim, as situaes. De outro lado, a referida Lei estabelece o princpio da decadncia, excetuando a comprovao de m-f, o que gerou interpretaes jurdicas e administrativas quanto a impossibilidade de reviso de atos administrativos que no se enquadram especificamente nesta situao. A exemplo, podemos identificar: A acumulao de benefcios incompatveis sempre foi tratada pelo INSS como situao contrria lei, sendo o benefcio incompatvel cessado a qualquer poca, sempre que identificado pelos sistemas de benefcios ou por ao administrativa, de acordo com as situaes prescritas nos arts. 149, 150 e 211 do Decreto no 83.080, de 24 de janeiro de 1979. Embora exista o impedimento legal para o recebimento conjunto de benefcios com espcies incompatveis, de ressaltar que no ano de 2003 a Diretoria de Benefcios do INSS realizou estudo e identificou mais de 26 mil benefcios que se encontram na situao de acumulao indevida, de que trata o art. 124 da Lei no 8.213, de 1991, onerando os Cofres da Unio, em mais de R$ 20 milhes mensais. Permanecendo esses benefcios em manuteno por mais um, cinco ou dez anos, respectivamente, os cofres da Unio sero onerados em cerca de R$ 266 milhes, R$ 1,329 bilho e R$ 2,658 bilhes, respectivamente. Justifica-se a edio da medida provisria na forma ora proposta em face da necessidade de que, prontamente, sejam asseguradas Previdncia Social condies para implementar as medidas de racionalizao na concesso de benefcios e combater as fraudes e irregularidades apontadas, mas tambm para permitir que se possa assegurar a quem de direito a garantia do acesso aos benefcios, por meio da equalizao de regras e procedimentos que requerem base legal. Estas, Excelentssimo Senhor Presidente, so as razes que nos levam a submeter considerao de Vossa Excelncia o presente proposta de Medida Provisria. Respeitosamente, ROMERO JUC Ministro de Estado da Previdncia Social (in www. planalto.gov.br).

49 artigo 142 da Lei n 8.213/91 (regra transitria), o que no teria lgica, uma vez que a Constituio Federal de 1988, em seu artigo 201, 7, I, garante a aposentadoria ao homem que completar 35 anos de contribuio e mulher que contar com 30 anos de contribuio. No entanto, para os benefcios de auxlio doena e aposentadoria por invalidez, no sendo a incapacidade, decorrente de uma das situaes que isenta o segurado do cumprimento da carncia (Artigo 26 da Lei n 8.213/91), uma vez perdida a qualidade de segurado, aps o cumprimento da carncia, o reingresso no sistema exigir o recolhimento de 4 (quatro) contribuies, exatamente 1/3 da carncia (12 contribuies), para que se tenha como cumprida novamente a carncia e se possa buscar os benefcios por incapacidade acima citados.

2.7. Benefcios que Independem da Qualidade de Segurado Em 09/05/2003 foi publicada a Lei n 10.666, de 08/05/2003, resultado da converso da Medida Provisria n 83, de 12/12/2002 (DOU 13/12/2002), a qual em seu art. 3, assegurou a concesso de aposentadorias especiais, por idade e por tempo de contribuio, sem a necessidade de comprovao da qualidade de segurado no momento do requerimento administrativo ou mesmo na data em que foram implementados os requisitos, em consonncia jurisprudncia que j estava firmada nos Tribunais Superiores neste mesmo sentido 22.
22

Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA Classe: RESP - RECURSO SPECIAL 267507 Processo: 200000717657 UF: SP rgo Julgador: QUINTA TURMA Data da deciso: 17/10/2000 Documento: STJ000376026 Fonte DJ DATA:13/11/2000 PGINA:155 Relator(a) JORGE SCARTEZZINI Deciso Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia em, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento. Votaram com o Sr. Ministro Relator os Srs. Ministros, FELIX FISCHER, JOS ARNALDO e GILSON DIPP. Ausente, justificadamente, o Ministro EDSON VIDIGAL. Ementa PREVIDENCIRIO - APOSENTADORIA POR IDADE - TRABALHADOR URBANO - DECRETO 89.312/84 - PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO - INEXISTNCIA. - O benefcio previdencirio de Aposentadoria por Idade a Trabalhador Urbano reclama duas condies: a implementao da idade exigida na lei e o recolhimento pela segurada das contribuies previdencirias exigidas, ainda que sem simultaneidade. - A perda da qualidade de segurado no pressupe perecimento do direito aposentadoria por idade. Recurso conhecido e provido. Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL 239001 Processo: 199901050030 UF: RS rgo Julgador: QUINTA TURMA. Data da deciso: 19/04/2001 Documento: STJ000393445 Fonte DJ DATA:18/06/2001 PGINA:164 Relator(a) JORGE SCARTEZZINI Deciso Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia em, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, com quem votaram os Srs. Ministros EDSON VIDIGAL,

50 Para as aposentadorias por idade, no h necessidade, portanto, de que no momento em que o indivduo atinja 65 anos se homem ou 60 anos se mulher, mantenha a qualidade de segurado, bastando apenas que j tenha cumprido a carncia estipulada. Neste aspecto, vale lembrar que, caso o segurado tenha se filiado Previdncia Social depois de 25/07/1991, data de publicao da Lei n 8.213/91, de 24/07/1991, a carncia que ter de cumprir ser aquela da regra permanente, ou seja, 15 anos. Mas se, no entanto, a filiao Previdncia Social se deu em data anterior vigncia da Lei n 8.213/91, a carncia ser aquela da tabela transitria do artigo 142, da Lei n 8.213/91, a qual permanecer em vigor at 2011, quando ento, todos os segurados que completarem os requisitos daquela data em diante, tero de cumprir a carncia de 180 contribuies. Vale lembrar que esta filiao anterior Lei n 8.213/91, no depende necessariamente de contribuio, pois o vnculo previdencirio pode se dar por meio da Previdncia Social Rural, onde o trabalhador, provando que exerceu suas atividades em regime de economia familiar, ter direito de usar este tempo para todos os efeitos, exceto para carncia, nos termos do artigo 55, 2, da Lei n
JOS ARNALDO DA FONSECA, FELIX FISCHER e GILSON DIPP. Ementa PREVIDENCIRIO RECURSO ESPECIAL APOSENTADORIA POR IDADE ATIVIDADE URBANA PREENCHIMENTO DO PERODO DE CARNCIA INEXISTENTE A PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADA ART. 102 DA LEI 8.213/91. - Vertidas as contribuies previdencirias em sua totalidade e aceitas pelo INSS, no h que se falar em descumprimento do perodo de carncia. A perda da qualidade de segurada no prejudica a concesso do benefcio previdencirio de aposentadoria por idade. - Precedentes . - Recurso conhecido e provido. Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA Classe: AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 489406 Processo: 200300052698 UF: RS rgo Julgador: QUINTA TURMA Data da deciso: 11/03/2003 Documento: STJ000478455 Fonte DJ DATA:31/03/2003 PGINA:274 Relator(a) GILSON DIPP Deciso Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Jorge Scartezzini, Laurita Vaz e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Jos Arnaldo da Fonseca. Ementa PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. PRESCINDIBILIDADE. VERIFICAO DOS REQUISITOS NECESSRIOS. IDADE MNIMA E RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIES DEVIDAS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. I- A perda da qualidade de segurado, aps o atendimento aos requisitos da idade mnima e do recolhimento das contribuies previdencirias devidas, no impede a concesso da aposentadoria por idade. Precedentes. II- Os requisitos exigidos pela legislao previdenciria no precisam ser preenchidos, simultaneamente, no caso de aposentadoria por idade. Sobre o tema, cumpre relembrar. que o carter social da norma previdenciria requer interpretao finalstica, ou seja, em conformidade com os seus objetivos. III- Agravo interno desprovido.

51 8.213/91. Neste vis, pertinente tecer algumas consideraes sobre os perodos de carncia estipulados no art. 142, da Lei n 8.213/91, no que toca ao momento de preenchimento dos requisitos, pois este dispositivo legal assegura a aplicao da tabela transitria na data em que foram cumpridos todos os requisitos para obteno do benefcio. Assim, por exemplo, caso um segurado, homem, complete 65 anos de idade em 2001, j tendo filiao Previdncia Social antes de 24/07/1991, necessitar, segundo a tabela transitria, de 120 contribuies (10 anos) para efeitos de carncia. Portanto, se na data em que este segurado completar 65 anos de idade, j tiver vertido 120 contribuies Previdncia Social, estar aposentado. Por outro lado, caso este mesmo segurado tenha completado 65 anos de idade em 2001, mas quando ainda s tinha vertido 100 contribuies aos cofres previdencirios, a questo que se pe se teria direito adquirido carncia de 120 contribuies, necessitando apenas de mais 20, ou teria que contribuir por mais 80 meses, para alcanar as contribuies necessrias carncia da regra permanente? A celeuma se resolve em uma questo de direito adquirido, onde deve ser levada em conta uma interpretao constitucional, voltada garantia dos direitos fundamentais e segurana jurdica, permitindo que o segurado complete o requisito da carncia mesmo aps o cumprimento do requisito etrio. Neste sentido, o prprio texto legal foi alterado, garantindo expressamente o direito de ter a carncia exigida correspondente quela do ano em que implementou as condies, merecendo salutar manifestao da doutrina:
A alterao do texto pela Lei n 9.032/95 foi oportuna ao modificar o fator determinante para o enquadramento na tabela, que deixou de ser o ano da entrada do requerimento, como previsto na redao originria, para ser o ano do implemento das condies, em respeito regra constitucional de preservao do direito adquirido. 23

Logo, conclu-se pela garantia do direito ao cumprimento da carncia

23

Rocha, Daniel Machado da e Junior, Jos Paulo Baltazar. Comentrios Lei de Benefcios da Previdncia Social. Segunda edio, revista e atualizada. Editora Livraria do Advogado. Porto Alegre, 2002, p. 368.

52 estipulada no artigo 142 da Lei n 8.213/91, referente data em que o segurado implementou o requisito etrio, no caso de aposentadoria por idade urbana, na esteira do que vem decidindo o Superior Tribunal de Justia.
Seguridade Social. Previdencirio. Aposentadoria por idade. Trabalhador urbano. Perda da qualidade de segurado. Implementao Simultnea. Prescindibilidade. Verificao dos requisitos necessrios. Idade mnima e recolhimento das contribuies devidas. Precedentes do STJ. Lei n 8.213/91, arts. 25, 48, 102, 1 e 142. A aposentadoria por idade, consoante os termos do art. 48 da Lei 8.213/91, devida ao segurado que, cumprida a carncia exigida nesta lei, completar 65 anos de idade se homem, ou, 60, se mulher. O art. 25 da Lei 8.213/91 estipula a carncia de 180 (cento e oitenta) meses de contribuio para obteno da aposentadoria por idade para o trabalhador urbano. O art. 142 da Lei 8.213/91, por sua vez, estabelece regra transitria de cumprimento do perodo de carncia, restrito aos segurados urbanos inscritos na Previdncia Social at 24 de julho de 1991, data da vigncia da Lei, conforme tabela inserta no referido dispositivo. A perda da qualidade de segurado, aps o atendimento aos requisitos da idade mnima e do recolhimento das contribuies previdencirias devidas, no impede a concesso da aposentadoria por idade. Precedentes. Ademais, os requisitos exigidos pela legislao previdenciria no precisam ser preenchidos simultaneamente, no caso de aposentadoria por idade. Precedentes. Interpretao do art. 102, 1, da Lei 8.213/91. (STJ, 5 T. AgRg no Rec. Esp. 698.009 PR Rel.: Min. Gilson Dipp J. em 19/04/2005 DJ 16/05/2005) (Grifou-se)

Outro , no entanto, o entendimento quando se trata da aposentadoria rural por idade, prevista no artigo 39 da Lei n 8.213/91, caso em que o segurado especial deve cumprir a carncia e estar efetivamente trabalhando na lavoura quando preencher o requisito etrio, 60 anos de idade para o homem e 55 para a mulher. A bem da verdade, a redao do art. 39, I, exige a comprovao do efetivo trabalho na lavoura, em regime de economia familiar, pelo tempo correspondente carncia, em data imediatamente anterior ao requerimento administrativo, o que foi modificado pelo entendimento jurisprudencial, que em homenagem ao direito adquirido, exige o cumprimento da carncia em data anterior ao preenchimento do requisito etrio, mas no abre mo, pelo menos na maior parte dos julgados desta comprovao. Neste sentido:
Turma Recursal da Seo Judiciria do Estado de Santa Catarina Processo n. 2004.95.007682-0 RECURSO CONTRA SENTENA Relator: Juiz Joo Batista Lazzari. Recorrente:Instituto Nacional do Seguro Social INSS. Recorrida: Lcia Pianezer. VOTO. O INSS recorre da sentena que concedeu aposentadoria por idade rural Autora, nascida em 25.12.1935 (fl.11), alegando que no houve cumprimento da

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carncia, uma vez que o exerccio da atividade rural foi prestada somente at o ano de 1988. No presente caso, a questo nuclear reside em aferir se h direito adquirido aposentadoria por idade rural, nos termos da legislao de regncia. Anteriormente Lei n. 8.213/91, vigorava a Lei Complementar n. 11/1971, com as modificaes da Lei Complementar n. 16/1973, que estabelecia no ser devida aposentadoria a mais de um componente da unidade familiar, cabendo apenas o benefcio ao respectivo chefe ou arrimo, que tiver completado 65 (sessenta e cinco) anos de idade. De regra, a aposentadoria rural por idade, no regime precedente Lei n. 8.213/1991, somente era devida ao homem, e, excepcionalmente, mulher, desde que estivesse na condio de chefe ou arrimo de famlia. De acordo com o incio da prova material produzida, constata-se que a parte autora exerceu atividade rural entre os anos de 1956 a 1988, no entanto a partir do ano de 1980 o cnjuge da Autora, Arlindo Pianezer, passou a exercer a atividade urbana, tendo inclusive aposentado-se por idade nesta condio em 18.02.1997 (MPAS/INSS Sistema nico de Benefcio Dataprev). Diante do exerccio da atividade urbana pelo cnjuge da Autora, seria necessria para a efetiva demonstrao do exerccio da atividade rural, a comercializao da produo agrcola, bem como sua importncia na subsistncia familiar (TRSC, Processo n. 2004.72.95.001362-6. Sesso de 08.07.2004, relatora Juza Federal Eliana Paggiarin Marinho). Assinalo, que os nicos documentos que comprovam a comercializao so dos anos de 1976 at 1979 e 1983 (fls.18, 21, 23, 27 e 31). Consigno, ainda, que para ter direito ao benefcio pretendido, a Autora teria que ter demonstrado o preenchimento das exigncias (idade mnima e carncia), antes de ter deixado a atividade agrcola, pois a no simultaneidade dos requisitos no admitida na concesso da aposentadoria por idade rural. Esta a orientao seguida pela Turma Recursal de Santa Catarina, como pode ser observado do voto da eminente Juza Eliana Paggiarin Marinho: (...) Concluindo, se a aposentadoria por idade do artigo 39, I, da Lei n. 8.213/91, j envolve regras diferenciadas, favorveis ao segurado especial, descabe a migrao de outras normas tambm diferenciadas, aplicveis a outros segurados e em outras circunstncias, para deferir o benefcio a trabalhador rural que abandonou o campo muito antes do implemento do requisito etrio. (Processo n. 2004.72.95.001723-1. Sesso de 17.06.2004). Em concluso, a Autora no havia preenchido os requisitos para a concesso da aposentadoria por idade quando deixou de exercer a atividade rural, em 1988. Da mesma forma, no demonstrou o exerccio da atividade no perodo anterior ao requerimento administrativo (24.05.1999, fl.49), ou, pelo menos, nos 60 meses anteriores a 1991, conforme exigido pelos arts. 142 e 143 da Lei n. 8.213/91. Sendo assim, a Autora no faz jus concesso da almejada aposentadoria por idade rural. Em face do exposto, VOTO no sentido de dar provimento ao recurso do INSS. Sem condenao em honorrios. Florianpolis, 17 de fevereiro de 2005. Joo Batista Lazzari Juiz Federal

2.8. Entendimentos Avanados A mais abalizada jurisprudncia de nossos Tribunais, seja no STJ, seja nas Turmas Recursais dos Estados, tm entendido que, mesmo havendo a perda da qualidade de segurado, caso sobrevenha incapacidade, possvel a concesso de benefcios previdencirios de auxlio doena ou aposentadoria por invalidez, desde que o segurado tenha cumprido a carncia exigida para as

54 aposentadorias por idade e tempo de contribuio, qual seja, quinze anos na regra permanente ou menos, conforme tabela do Art. 142 da Lei n 8.213/91, aplicada para a regra transitria. Este entendimento usa emprestada a Smula n 2 da Turma Regional de Uniformizao de Jurisprudncia dos Juizados Especiais Federais da 4 Regio, onde: Para a concesso da aposentadoria por idade, no necessrio que os requisitos da idade e da carncia sejam preenchidos simultaneamente. Foi neste sentido que votou a MM. Juza Relatora Dra. Claudia Cristofani no Recurso n 2002.70.05.005526-3, Julgado na Turma Recursal do Paran onde argumentou que:
... se ao idoso possvel aproveitar carncia pretrita para aposentadoria por idade, com lacuna temporal entre a desfiliao e o preenchimento do requisito etrio, com maior razo deveria o mesmo ocorrer relativamente invalidez, evento da vida que sempre foi considerado muito mais grave e urgente do que o etrio pela legislao previdenciria.

Assim, em uma interpretao humana, racional e social da legislao previdenciria, garantiu dignidade aos que dela mais necessitam. Outro caso que chama muito a ateno o daquele segurado que tendo nascido na zona rural, desde tenra idade inicia a lide na roa, sendo possvel computar para efeitos previdencirios o trabalho em regime de economia familiar a partir dos 12 anos de idade, passa dcadas de sua vida trabalhando nestas condies e antes de completar 60 anos, quando homem ou 55, quando mulher, deixa a zona rural e passa a residir e trabalhar na zona urbana de uma cidade, mas quando completa o requisito etrio para a aposentadoria urbana por idade, 65 anos, quando homem e 60, quando mulher, no tem o nmero mnimo de contribuies referentes carncias necessria concesso da aposentadoria, com contagem de tempo rural. Desta forma, no so poucos os casos em que segurados da Previdncia Social se encontram em uma situao limite, no limbo da Lei e margem de uma proteo mais efetiva, pois contam, por vezes, com 40 ou mais anos de trabalho na lavoura e com oito, nove ou dez anos de contribuio para a Previdncia Social Urbana, com mais de 65 anos de idade e sem direito a nenhuma aposentadoria do RGPS.

55 Fcil se ver que injusto deixar sem proteo um segurado nestas condies, devendo sim ser-lhe concedido um benefcio de aposentadoria, mesmo que ao arrepio da lei, pois se esta uma situao no contemplada pela legislao, deve o judicirio, utilizando das possibilidades de que dispe, assegurar dignidade a estes trabalhadores. Sensvel a esta problemtica, a Turma Recursal de Santa Catarina tem adotado um entendimento indito, sem previso legal, mas que distribui justia e dignidade, protegendo situaes como a acima narrada, desde que o segurado conte com a idade necessria para cumprir o requisito etrio da aposentadoria urbana por idade, ou seja, 65 anos para homem, 60 para mulher. Nestes casos, no se fala em carncia, requisito que no faz parte desta construo jurisprudencial e o valor do benefcio ser sempre de um salrio mnimo, concedido a partir da data do ajuizamento da demanda, pois, em verdade, agiu certo o INSS, dentro dos ditames legais, porm, gerando uma injustia que no cabe Autarquia Previdenciria sanar. Alis, no se pode permitir que a administrao pblica tenha este grau de discricionariedade, cabendo apenas ao Poder Judicirio, na anlise do caso concreto determinar a concesso de benefcios mesmo sem o preenchimento dos requisitos legais, o que, de forma alguma pode ser delegado administrao pblica, a qual est adstrita aos limites da lei, seja esta justa ou injusta. Vale a transcrio de voto que cita o acrdo paradigma:
Turma Recursal da Seo Judiciria do Estado de Santa Catarina. Processo n: 2003.72.02.050326-6 Recurso contra Sentena. Relator: juiz Joo Batista Lazzari. recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Recorrido: Teresa Bernardi. Relatrio. Trata-se de ao previdenciria visando concesso de aposentadoria por idade, ou alternativamente, por tempo de servio/contribuio, desde o requerimento administrativo (25.06.2002), com o reconhecimento do labor exercido em atividade rural e o pagamento das parcelas vencidas. o pedido foi julgado procedente para o fim de reconhecer e averbar perodo de atividade rural, concernente a 01.01.1961 a 23.07.1991. Foi determinada, ainda, a implantao do benefcio de aposentadoria por tempo de servio integral e o pagamento das parcelas vencidas. O INSS apresentou recurso. a parte autora deixou de contra- razoar. voto - da preliminar de ilegitimidade ativa da parte - no h que se falar em ilegitimidade ativa da parte, pois embora a autora tenha deixado de exercer o labor rural em regime de economia familiar, persiste o direito de ver reconhecido esse perodo, ainda que seja com intuito de somar ao tempo de labor urbano para fim de concesso de benefcio junto ao RGPS. - Da preliminar de impossibilidade jurdica do pedido - Afasto, tambm, a preliminar de impossibilidade jurdica do pedido, uma vez que h previso legal para o pedido de concesso de benefcio de

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aposentadoria por idade ou por tempo de servio/contribuio. Se a autora possui ou no as condies para o recebimento do referido benefcio, matria do mrito da controvrsia - Da carncia assiste razo ao INSS com relao falta de carncia da autora para a concesso do benefcio de aposentadoria por tempo de contribuio, uma vez que contribuiu por apenas 6 anos e 1 ms no perodo de 06/1996 a 06/2002. Assim, tenho que a autora no tem direito concesso do benefcio de aposentadoria por tempo de servio/contribuio na data do requerimento administrativo (25.06.2002). Tambm no tem a autora direito aposentadoria por idade rural, uma vez que embora tenha comprovado o labor rural de 1961 a 1991, ela completou 55 anos de idade em 1996, quando j residia na cidade, tendo perdido a qualidade de segurada especial. No entanto, nos termos do precedente desta turma recursal, no processo de n. 2004.72.95.000558-7, de relatoria da Juza Federal Eliana Paggiarin Marinho, sesso de 15.04.2004, tem a autora direito aposentadoria por idade urbana. seguem os fundamentos do julgado referido, que adoto como razes de decidir: Situaes como esta ocorrem com relativa freqncia em processos que tramitam perante os Juizados Especiais Federais. No so poucos os casos de pessoas que se dedicam ao trabalho rural em regime de economia familiar desde pequenos, porm abandonam a lavoura antes de completar 55/60 anos de idade (requisito para a aposentadoria por idade do segurado especial). A partir da passam a exercer atividade urbana, porm quando completam o requisito etrio geral 60/65 anos sequer esto prximos de cumprir a carncia em nmero de contribuies mensais, exigida para a aposentadoria por idade (comum/urbana). A circunstncia merece ateno especial do Judicirio, por questo de justia. No razovel obrigar tais pessoas a permanecer contribuindo por longos anos aps o implemento do requisito etrio comum (60/65 anos), se na prtica somado o tempo de servio rural com o urbano atingem muito mais que 180 meses de trabalho/contribuio. Vejo da seguinte maneira a situao: o legislador estabeleceu regras especiais em favor do segurado especial, permitindo sua aposentadoria com idade reduzida e considerando o prprio tempo de trabalho como carncia. Como se tratava de um favor, estipulou o benefcio no valor mnimo. A regra geral, de sua vez, no engessou o valor da renda mensal (que pode superar 1 salrio mnimo), porm exigiu idade mais elevada e carncia em nmero de contribuies mensais. Pelo artigo 6 da Lei n 9.099/95, aplicado subsidiariamente no mbito dos JEFs, o juiz deve aplicar em cada caso a deciso mais justa e equnime, atendendo aos fins sociais da lei e s exigncias do bem comum. No caso dos autos, o mais razovel reconhecer que tendo a Autora completado 60 anos do ano de 2001, adquiriu o direito aposentadoria por idade (comum/urbana), embora em valor igual a um salrio mnimo, restrio imposta devido ausncia do preenchimento integral do requisito carncia (em nmero de contribuies mensais), porm considerada o atendimento de tal requisito se somado o tempo de servio rural. Como se trata de soluo excepcional dada pelo Judicirio, a aposentadoria tem incio a contar do ajuizamento da ao, e no da

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DER. Ante o exposto, VOTO, no sentido de dar parcial provimento ao recurso, reduzindo a condenao imputada ao INSS, para conden-lo a conceder Autora a aposentadoria por idade, na condio de segurada urbana, no valor de um salrio mnimo, desde 03.02.2003 (data do ajuizamento da ao), bem como pagar a ela as parcelas vencidas, acrescidas de correo monetria desde a data em que deveriam ter sido creditadas at o efetivo pagamento e juros de mora de 1% ao ms, a contar da citao, consoante o enunciado da Smula n. 02 desta Turma Recursal. Com o retorno dos autos origem dever ser elaborada a conta das parcelas vencidas. Condeno o INSS ao pagamento de honorrios advocatcios (art. 55 da Lei n. 9.099/95 c/c o art. 1 da Lei n. 10.259/01), fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenao, assim considerado o montante das parcelas vencidas at a data da prolao da sentena (Smula n 111 do STJ). Sala de Sesses da Turma Recursal. Florianpolis, 05 de agosto de 2004. Joo Batista Lazzari - Juiz Federal - A C O R D A M os Juzes da Turma Recursal da Seo Judiciria do Estado de Santa Catarina, por maioria, em dar parcial provimento ao Recurso do INSS, nos termos do voto do Relator, vencida a Juza Marina Vasques Duarte, que dava integral provimento ao recurso. Sala de Sesses da Turma Recursal. Florianpolis, 05 de agosto de 2004.

Uma outra situao no contemplada pela legislao previdenciria, mas surpreendentemente amparada pela revogada Instruo Normativa n 118/2005, hoje substituda pela Instruo Normativa INSS n 11, de 20 de setembro de 2006 (DOU 21/09/2006), diz respeito ao falecimento do segurado aps a perda da qualidade de segurado e a possibilidade de seus dependentes requererem o benefcio de penso por morte. Neste contexto, o art. 281 da IN n 11/2006, no traz grandes novidades, uma vez que permite a concesso do benefcio caso o segurado j tenha implementado todos os requisitos para obteno de uma aposentadoria at a data do bito ou, fique reconhecido o direito, dentro do perodo de graa aposentadoria por invalidez, a qual dever ser verificada por meio de parecer mdico-pericial do INSS com base em atestados ou relatrios mdicos, exames complementares, pronturios ou outros documentos equivalentes, referentes ao ex-segurado, que confirmem a existncia de incapacidade permanente at a data do bito. A novidade est no art. 282, o qual garante a concesso de penso por morte nos casos em que haja dbito decorrente do exerccio de atividade do segurado contribuinte individual, desde que comprovada a manuteno da qualidade de segurado perante o RGPS, mesmo na hiptese de o segurado no ter providenciado, em vida, inscrio da atividade de contribuinte individual que vinha exercendo, sendo que a verificao da manuteno da qualidade de

58 segurado depender da existncia de filiao e inscrio anteriores junto Previdncia Social, seja como empregado, inclusive domstico, trabalhador avulso, contribuinte individual ou facultativo; haja regularizao espontnea da inscrio e das contribuies decorrentes da comprovao da atividade de contribuinte individual, observado o disposto no 3 do art. 55 da Lei n 8.213/91 e no tenha decorrido o prazo de manuteno da qualidade de segurado entre as eventuais atividades acima mencionadas e a atividade de contribuinte individual comprovada pelos dependentes. Admitir-se- ainda a regularizao espontnea do dbito por parte dos dependentes, desde que exista inscrio e contribuies regulares, efetivadas pelo segurado, com paralisao dos recolhimentos por perodo superior aos prazos estabelecidos para manuteno da qualidade de segurado ou exista apenas inscrio formalizada pelo segurado, sem o recolhimento da primeira contribuio. Desta forma, se a prpria administrao pblica ventila esta possibilidade, muito mais ao Poder Judicirio cabe defend-la e assegur-la, garantindo o recebimento de penso por morte aos dependentes de segurado falecido aps a perda da qualidade de segurado, no tendo este, antes do bito, direito adquirido a qualquer benefcio previdencirio, mas tendo ficado comprovado que houve o efetivo exerccio de uma atividade de vinculao obrigatria Previdncia Social, mesmo que para tanto seja necessrio determinar o recolhimento em atraso das contribuies, o que muito bem pode ser feito descontando-se do valor do benefcio, um percentual a ttulo de regularizao de contribuies em atraso, at o final pagamento do dbito contributivo do extinto. Nesta mesma linha de raciocnio, brilhante trabalho foi elaborado pelo professor Marcos de Queiroz Ramalho, o qual desenvolve em seu livro intitulado A Penso por Morte no Regime Geral da Previdncia Social 24, a tese que, em sntese, defende a possibilidade de concesso de penso por morte a dependentes do segurado que na data do bito estava em dbito com a Previdncia Social, exercendo atividade de vinculao obrigatria, mas sem contribuir por perodo que possa inclusive gerar a perda da qualidade de segurado.
24

Ramalho, Marcos de Queiroz. A Penso por Morte no Regime Geral da Previdncia Social . Editora LTR. So Paulo, 2006.

59 Em suas prprias palavras, Essa linha de pensamento decorre do fato que se a pessoa falecida era segurado obrigatrio e exercia a atividade, mesmo estando em dbito com o fisco federal, no impediria os dependentes de obter a penso previdenciria.25 Como bem assevera referido doutrinador, esta tese comea a ganhar espao no Tribunal Regional Federal da 4 Regio, como pode ser visto pelo aresto a seguir colacionado.
Previdencirio. Penso por morte do esposo. Honorrios. Juros de mora. Custas. 1. Decorre a filiao automaticamente do exerccio da atividade de taxista, desempenhada pelo falecido, que assim caracterizava-se como segurado obrigatrio da previdncia social, gerando a conseqente filiao o direito de sua esposa penso, independente do recolhimento de contribuies post mortem. 2. A penso devida desde a data do requerimento administrativo a teor do que dispe o art. 74, II, da Lei n. 8.213/91. (...) TRF 4 R. Ap. Cvel n 381.636 Processo n 2000.04.01.137738-0, UF: RS, 6 T. DJU 03/09/2003, p. 622 Rel. Des. Federal Nfi Cordeiro.

Em ltima anlise, se a Lei n 8.213/91 no reclama carncia para a concesso das penses por morte, mas to somente filiao, no h que se falar em perda da qualidade de segurado caso o indivduo que esteja exercendo atividade de vinculao obrigatria no esteja pagando as contribuies, mesmo que inadimplente esteja a mais tempo do que o perodo de graa previsto em lei. Situao diversa se d com o segurado facultativo, que em virtude de sua opo por se vincular ao Sistema Previdencirio, deve ter ao menos uma contribuio vertida dentro do perodo de graa para que seus dependentes faam jus penso por morte.

3. DESAPOSENTAO 3.1. Introduo Aqueles segurados que, mesmo aps a concesso de suas aposentadorias, continuaram trabalhando e vertendo contribuies ao RGPS, podem buscar, hoje em dia, a concesso de novo benefcio mais benfico, existindo legtimo interesse em buscar a tutela jurisdicional, mesmo sem prvio
25

Idem, ibidem, p. 72.

60 requerimento administrativo, pois notrio que o Instituto de Previdncia no acata a tese da desaposentao, at mesmo porque, no prevista em lei, o que impede qualquer tipo de providncia por parte do INSS neste sentido, uma vez que, como administrao pblica, est adstrito aos limites da lei. Inicialmente vlido ter em mente as razes do surgimento da DESAPOSENTAO, o que explica a busca pelo desenvolvimento desta tese e seu objetivo primordial: Justia Social. A Lei n 8.213/91, em sua redao original, previa o pagamento de peclio ao segurado que voltasse a exercer atividade laborativa vinculada ao RGPS, conforme estabelecia os artigos 81 e seguintes. Este benefcio no foi uma novidade da atual Lei de Benefcios da Previdncia Social, pois j era previsto na LOPS, Lei n 3.807/60 e nos artigos 91 a 95 do Decreto 83.080/79. Desta forma, os segurados da Previdncia Social sentiam-se como que, justiados, uma vez que recebiam de volta os valores pagos a ttulo de contribuies previdencirias aps a aposentadoria. Alm disso, poderiam ainda usufruir do auxlio-acidente, da reabilitao profissional e da transformao da aposentadoria em aposentadoria acidentria. Nas palavras da ilustre advogada Adriane Bramante de Castro Ladenthin 26, ... estabelecia-se nova filiao junto ao RGPS quando o trabalhador voltava a exercer atividade laboral aps a aposentadoria, distinta da anterior, que proporcionou a inatividade, sendo-lhe permitido obter cumulativamente os benefcios de auxlio-acidente, reabilitao profissional e a transformao da aposentadoria em acidentria. Logo, alguma vantagem existia, alguma compensao se concretizava com o pagamento de contribuies aps a aposentadoria, situao que acabou por ser extinta, proporcionando o surgimento da DESAPOSENTAO, como bem explica a advogada citada27:
Ocorre que, com o advento da Lei 8.870/94 e Lei 9.129/95, houve a
26

Previdncia Social: aspectos controversos. Carlos Luiz Strapazzon, Melissa Folmann, Roberto Di Benedetto (orgs.). Curitiba: Juru, 2009, p. 11. 27 Idem, Ibidem, p. 11.

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extino do peclio previdencirio, revogando os artigos 81/85 da Lei 8.213/91 (RGPS) e adicionando o pargrafo 4 ao art. 12 da Lei 8.212/91 (plano de custeio da seguridade social) explicitando a cobrana da contribuio anteriormente prevista genericamente na mesma lei. Isso significou a extino de um benefcio previdencirio que garantia ao segurado o retorno de suas contribuies compulsoriamente vertidas ao sistema, bem como a exigibilidade de continuar realizando estas contribuies, mesmo aposentado, sem qualquer contrapartida. Foi neste momento que a desaposentao comeou a se desenvolver, pois seria a nica possibilidade de corrigir uma distoro criada com a extino do peclio e a compulsria contribuio aps a aposentao.

3.2. Competncia para Ajuizamento da demanda de Desaposentao Como a principal questo envolvendo a desaposentao a necessidade ou no de devoluo dos valores recebidos pelo segurado aposentado, sendo, comumente, o empecilho mais citado pela Autarquia Previdenciria, o valor das causas envolve montante muito superior a sessenta salrios mnimos, uma vez que deve representar todas as prestaes recebidas pelo segurado na aposentadoria, vale dizer, tudo o que foi pago pelo INSS est em discusso, o que leva a questo a ser julgada fora dos Juizados Especiais Federais, que, conforme precedente abaixo, j vm decidindo, ex officio, por sua incompetncia para apreciar e julgar tais demandas.
Processo n 2007.72.55.000056-3. Vistos, etc. A C O R D A M os Juzes da Segunda Turma Recursal da Seo Judiciria do Estado de Santa Catarina, unanimidade, no julgamento do recurso nos termos do voto do relator. Sala de Sesses da Turma Recursal. Florianpolis (SC), 26 de abril de 2007. Fernando Zandon. Juiz Federal. VOTO Recorre o INSS da sentena que julgou parcialmente procedente o pedido de desaposentao e determinou a concesso imediata de novo benefcio. Da incompetncia absoluta da JEF. Em que pese no ter sido argida em sede de preliminar, deve ser reconhecida ex officio a incompetncia absoluta dos Juizados Especiais em razo do real valor da causa. Em processos que versam sobre pedido de desaposentao e a concesso de novo benefcio, uma das principais discusses a respeito da necessidade de devoluo dos valores j recebidos pelo segurado. No caso em anlise, um

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dos tpicos do recurso apresentado pelo INSS justamente a necessidade do recorrido devolver todos os valores recebidos decorrentes da aposentadoria que quer ver cancelada. Assim, dentre outras questes, tambm deve ser dirimido no presente feito se o recorrido deve ou no devolver os valores percebidos desde a DER [26.02.1997, RMI de R$ 614,45 CCON6]. Portanto, se acolhida a pretenso do INSS, o recorrido ter que devolver valor muito superior a 60 SM. De outro lado, se for acolhida a pretenso do recorrido estaremos, em verdade, diante de um provimento jurisdicional que declara a inexistncia de um dbito superior a 60 SM. Destarte, por qualquer ngulo que se analise a presente demanda, resta cristalino que o montante econmico controvertido supera, em muito, o valor de alada dos JEFs. Outrossim, dvida no h de que estamos diante de matria cujo julgamento da competncia de uma das Varas Federais de Blumenau. Neste contexto, por se tratar de matria de ordem pblica, deve ser reconhecida ex officio a incompetncia absoluta do JEF e, por conseguinte, anulados todos os atos decisrios, inclusive a sentena, com fulcro no art. 113, 3, e 245, pargrafo nico, ambos do CPC. Em face do exposto, VOTO no sentido de: (a) reconhecer ex officio a incompetncia absoluta da 2 Vara do JEF Cvel e Previdencirio de Blumenau em razo do valor controvertido ser superior a 60 SM; (b) anular todos os atos decisrios, inclusive a sentena, nos termos do art. 113, 3, do CPC; e (c) julgar exinto o feito, sem julgamento de mrito, em face da impossibilidade de declinar processo ajuizado no e-proc para uma das Varas Federais de Blumenau. Sem condenao em honorrios. o voto. Florianpolis (SC), 26 de abril de 2007. Fernando Zandon. Juiz Federal. Relator. (Grifou-se)

Desta forma, as demandas devem ser julgadas na Justia Federal comum e no nos Juizados Especiais Federais.

3.3. Fundamentos da Desaposentao Os fundamentos para a DESAPOSENTAO encontram-se estampados na mais abalizada doutrina sobre o tema, tendo adquirido recentemente contornos mais definidos em razo de posicionamentos jurisprudncias do STJ que corroboram a tese em anlise.

63 Em suma, os argumentos daqueles que pretendem ver fulminada a tese da desaposentao, destacam os seguintes aspectos sobre o tema: Direito ou no do segurado renncia; reversibilidade dos benefcios previdencirios; falta de fundamentao legal; devoluo dos valores j recebidos pelo segurado e desequilbrio financeiro e atuarial. No entanto, nenhum destes argumentos suficientemente contundente para impedir o direito vindicado. Socorremo-nos das lies de um dos maiores especialistas no assunto, autor de densa obra sobre o tema, Prof. Dr. Fbio Zambitte Ibrahim, para quem nenhum dos argumentos levantados pela Autarquia Previdenciria relevante para impedir o sucesso da desaposentao. Iniciando pela possibilidade de renncia, j se consolidou na jurisprudncia o entendimento de que a renncia aposentadoria no implica em renncia ao prprio tempo de servio que serviu de base para a concesso do benefcio, pois se trata de direito incorporado ao patrimnio do trabalhador, que dele pode usufruir dentro dos limites legais. Desta forma, perfeitamente vlida a renncia aposentadoria, visto que se trata de um direito patrimonial de carter disponvel, inexistindo qualquer lei que vede o ato praticado pelo titular do direito, se no contraria qualquer interesse pblico. Logo, no pode a Autarquia Previdenciria opor-se a renncia pretendendo compelir o segurado a continuar aposentado, o que no faz o menor sentido. Para ilustrar este posicionamento, colaciona-se o seguinte Acrdo:
Acrdo Classe: AC APELAO CIVEL Processo:

2008.71.05.001952-4 UF: RS Data da Deciso: 23/02/2010 Orgo Julgador: TURMA SUPLEMENTAR. Fonte D.E. 08/03/2010 Relator EDUARDO TONETTO PICARELLI Deciso Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Turma Suplementar do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por unanimidade, dar provimento apelao, nos termos do relatrio, votos e notas taquigrficas que ficam fazendo parte integrante do presente

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julgado. Ementa. PREVIDENCIRIO. DESAPOSENTAO.

JUBILAMENTO EM REGIME PRPRIO. DESNECESSIDADE DE DEVOLUO DE VALORES RECEBIDOS. COMPENSAO ENTRE OS SISTEMAS PREVIDENCIRIOS. SUCUMBNCIA. 1. perfeitamente vlida a renncia aposentadoria, visto que se trata de um direito patrimonial de carter disponvel, inexistindo qualquer lei que vede o ato praticado pelo titular do direito. 2. A instituio previdenciria no pode se contrapor renncia para compelir o segurado a continuar aposentado, visto que carece de interesse. 3. Quando a desaposentao ocorre para que seja possvel futura jubilao em regime de previdncia distinto do geral, a renncia aposentadoria se opera sem a necessidade de devoluo dos valores percebidos a ttulo de amparo no regime geral, mormente tendo em vista a edio da Lei 9.796/99, regulamentada pelo Decreto n. 3.112/99, que disciplinou a compensao entre os sistemas previdencirios. 4. Quanto verba advocatcia, estabeleo que o INSS pagar o montante de R$ 510,00, de acordo com a MP 474, de 23 de dezembro de 2009. 5. O INSS est isento do seu pagamento quando litiga na Justia Federal, consoante o preceituado no inciso I do art. 4 da Lei 9.289/96.

Desta forma, admitindo-se a renncia, o conseqente lgico a possibilidade de reversibilidade do ato jurdico concessrio dos benefcios previdencirios. Quanto suposta necessidade de previso legal para deferimento da desaposentao, importante lembrar que muito embora Administrao Pblica somente seja possvel fazer-se o que a lei autoriza, ao administrado, tudo possvel, desde que no vedado pela lei. Nas palavras do mestre Ibrahim28 O Princpio da Legalidade, na mesma medida em que consiste em uma prerrogativa do Poder Pblico, impondo os ditames legais aos administrados, igualmente traduz-se em evidente restrio, pois a Administrao Pblica somente poder impor as restries que estejam efetivamente previstas em lei. (...) A vedao no sentido da impossibilidade da desaposentao que deveria constar de lei. A sua autorizao presumida,
28

Ibrahim, Fbio Zambitte. Desaposentao. 3 Ed., Niteri, RJ, Impetus, 2009, p. 71.

65 desde que no sejam violados outros preceitos legais ou constitucionais. No caso, no se vislumbra qualquer empecilho expresso no ordenamento jurdico ptrio. Desta forma, mais um argumento da Autarquia cai por terra. No que toca viabilidade atuarial da desaposentao, basta dizer que, com a aposentadoria, presume-se que o Sistema Previdencirio apenas far desembolsos frente ao beneficirio, sem qualquer recebimento, posto que j feito no passado, segundo regras previamente estudadas e estipuladas, que garantem o equilbrio financeiro e atuarial dos cofres previdencirios. No entanto, com o retorno do aposentado ao trabalho, novos aportes financeiros sero realizados, aportes estes inesperados, imprevistos, que vo gerar um excedente atuarial. Logo, a pretenso do segurado aposentado que continua trabalhando e vertendo contribuies, de obter um benefcio melhor com o cmputo dos aportes realizados aps o jubilamento em nada afetam o equilbrio financeiro e atuarial, mas ao contrrio, representa apenas o exerccio de um direito adquirido por meio de novas contribuies, o que em ltima anlise garante Justia Social. Por fim, no que concerne necessidade de devoluo dos valores recebidos, novamente nos valemos das lies do Prof. Dr. Fbio Zambitte Ibrahim, que explica29:
No primeiro caso, ou seja, da desaposentao no mesmo regime, no h de se falar em restituio de valores percebidos, pois o benefcio de aposentadoria, quando originariamente concedido, tinha o intuito de permanecer no restante da vida do segurado. Se este deixa de receber as prestaes vindouras, estaria, em verdade, favorecendo o regime previdencirio. Naturalmente, como visa benefcio posterior, somente agregar ao clculo o tempo de contribuio obtido a posteriori, sem invalidar o
29

Idem Ibidem. P. 66.

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passado. A desaposentao no se confunde com a anulao do ato concessivo do benefcio, por isso no h que se falar em efeito retroativo do mesmo, cabendo to-somente sua eficcia ex nunc. A exigncia da restituio de valores recebidos dentro do mesmo regime previdencirio implica obrigao desarrazoada, pois se assemelha ao tratamento dado em caso de ilegalidade na obteno da prestao previdenciria.

Percebe-se com isto, que doutrina e jurisprudncia desenvolveram uma argamassa firme e convincente para concatenar idias, regras e princpios, afim de possibilitar a construo de precedentes homogneos e seguros do STJ a respeito do tema. propsito, observe-se o Acrdo a seguir colacionado onde se percebe claramente o acolhimento da tese ora proposta e os precedentes jurisprudenciais sobre o tema, destacando-se principalmente a desnecessidade de devoluo de valores.
REsp 1208590 Relator(a) Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP) Data da Publicao 19/10/2010 Deciso RECURSO ESPECIAL N 1.208.590 RS (2010/0150869-0) RELATOR: MINISTRO HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP) RECORRENTE : JUAREZ ANTNIO VAZ ADVOGADO: DAISSON SILVA PORTANOVA E OUTRO(S) RECORRIDO NACIONAL RECURSO DEVOLUO DO SEGURO SOCIAL PGF INSS PROCURADORIA-GERAL ESPECIAL. DOS FEDERAL VALORES : INSTITUTO ADVOGADO:

PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA. NO-

RENNCIA

RECEBIDOS.

OBRIGATORIEDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. firme no mbito desta Corte Superior de Justia o entendimento no sentido de que a renncia aposentadoria, para fins de concesso de novo benefcio, seja no mesmo regime ou em regime diverso, no implica em devoluo dos valores percebidos, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. 2. Recurso Especial provido. DECISO Trata-se de recurso especial interposto por JUAREZ ANTNIO VAZ, com fundamento nas alnea "c" do permissivo constitucional, em face de acrdo proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4. Regio, que restou ementado: "PREVIDENCIRIO. DESAPOSENTAO APOSENTADORIA. PARA RECEBIMENTO AUSNCIA DE DE NOVA NORMA POSSIBILIDADE.

IMPEDITIVA. NECESSIDADE DE DEVOLUO DO MONTANTE

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RECEBIDO NA VIGNCIA DO BENEFCIO ANTERIOR. 1. Tratando-se a aposentadoria de um direito patrimonial, de carter disponvel, passvel de renncia. 2. Pretendendo o segurado renunciar aposentadoria por tempo de servio para postular novo jubilamento, com a contagem do tempo de servio em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente percepo dos proventos de aposentadoria, os valores recebidos da autarquia previdenciria a ttulo de amparo devero ser integralmente restitudos. Precedente da Terceira Seo desta Corte. 4. O art. 181-B do Dec. n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n. 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuio/servio e especial, como norma regulamentadora que , acabou por extrapolar os limites a que est sujeita, porquanto somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos (inciso II do art. 5 da CRFB)." Nas razes do apelo nobre, aponta o Recorrente, divergncia jurisprudencial do acrdo recorrido com julgado desta Corte Superior. Sustenta, em sntese, a possibilidade de renncia ao benefcio e a concesso de nova aposentadoria, independente da restituio dos valores recebidos. Sem contra-razes e admitido o recurso na origem, subiram os autos apreciao desta Corte. o breve relatrio. DECIDO. Assiste razo o recorrente. De fato, merece reforma o acrdo recorrido, tendo em vista ser firme no mbito desta Corte Superior de Justia o entendimento no sentido de que a renncia aposentadoria, para fins de concesso de novo benefcio, seja no mesmo regime ou em regime diverso, no implica em devoluo dos valores percebidos, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. A propsito: "PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAO DE CERTIDO DE TEMPO DE CONTRIBUIO RECEBIDOS. REGIMENTAL PARA EFEITOS IMPROVIDO. NOVA EX 1. A APOSENTADORIA TUNC DA DO EM REGIME DIVERSO. NO-OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUO DE VALORES RENNCIA STJ. aposentadoria APOSENTADORIA. JURISPRUDNCIA AGRAVO

renncia

perfeitamente possvel, por ser ela um direito patrimonial disponvel. Sendo assim, se o segurado pode renunciar aposentadoria, no caso de ser indevida a acumulao, inexiste fundamento jurdico para o indeferimento da renncia quando ela constituir uma prpria liberalidade do aposentado. Nesta hiptese, revela-se cabvel a contagem do respectivo tempo de servio para a obteno de nova aposentadoria,

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ainda que por outro regime de previdncia. Caso contrrio, o tempo trabalhado no seria computado em nenhum dos regimes, o que constituiria uma flagrante injustia aos direitos do trabalhador. 2. O ato de renunciar ao benefcio, conforme tambm j decidido por esta Corte, tem efeitos ex tunc e no implica a obrigao de devoluo das parcelas recebidas, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. Inexistindo a aludida inativao onerosa aos cofres pblicos e estando a deciso monocrtica devidamente fundamentada na jurisprudncia desta Corte, o improvimento do recurso de rigor. 3. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 328.101/SC, 6. Turma, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJ de 20/10/2008.) "PREVIDENCIRIO. RENNCIA MUDANA DE REGIME PREVIDENCIRIO. COM O DOS APOSENTADORIA DIREITO ANTERIOR

APROVEITAMENTO DO RESPECTIVO TEMPO DE CONTRIBUIO. POSSIBILIDADE. VALORES DISPONVEL. DEVOLUO PAGOS. NO-OBRIGATORIEDADE. RECURSO

IMPROVIDO. 1. Tratando-se de direito disponvel, cabvel a renncia aposentadoria sob regime geral para ingresso em outro estatutrio. 2. "O ato de renunciar a aposentadoria tem efeito ex nunc e no gera o dever de devolver valores, pois, enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos" (REsp 692.928/DF, Rel. Min. NILSON NAVES, DJ de 5/9/05). 3. Recurso especial improvido." (REsp 663.336/MG, 5. Turma, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJ de 07/02/2008.) Ex positis, amparado no art. 557, 1-A, do CPC, DOU PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL para, reformando o v. acrdo, conforme fundamentao retro, determinar a nodevoluo dos valores recebidos pela Recorrente. Publique-se.

Intimem-se. Braslia (DF), 11 de outubro de 2010. MINISTRO HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP) Relator.

Diante do que foi exposto, no existem fundamentos plausveis para negar a desaposentao, devendo-se permitir que os aposentados obtenham um melhor benefcio de aposentadoria por meio da DESAPOSENTAO, o que lhes garantir mais qualidade de vida, dignidade e justia social.

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