DERECHO INDIGENA Y CONSTITUCIONALIDAD Magdalena Gmez

El binomio enunciado en el ttulo del ensayo nos habla de afirmaciones. Existe un derecho indgena al margen de que no haya sido histricamente reflejado en el orden constitucional latinoamericano, ello nos ubica de entrada en la distincin entre derechos histricos y derecho positivo entendido este como el que se incluye literalmente en la Carta Fundamental. Y paso a las necesarias precisiones y distinciones. El proceso de juridicidad del derecho indgena si bien no tiene un campo suficientemente desarrollado, puede analizarse con las herramientas tericas del constitucionalismo, sobretodo si consideramos que partimos del supuesto histrico y poltico que ha prevalecido entre los pueblos indgenas en nuestra regin, esto es que sus planteamientos pretenden encontrar un espacio en el marco de los Estados nacionales. Advierto tambin sobre la necesidad de no confundir o subsumir al tema del derecho indgena en el espacio de la diversidad. Hoy en da diversos sectores reclaman derechos especficos, es el caso de los movimientos sociales de las mujeres, los que reivindican la libertad de opcin sexual, los que se refieren a las creencias religiosas, los que plantean un trato especial por criterios etarios, es el caso de las personas adultas mayores entre otros. Si bien es cierto que estos movimientos y organizaciones se agrupan en colectividades, el ejercicio de los derechos que reclaman, la titularidad de los mismos siempre se individualiza. Diferente es el caso de los pueblos indgenas, que tambin estn incluidos en el espacio de la diversidad pero la naturaleza de los derechos que reclaman es colectiva como lo es su titularidad. Por otra parte, el multiculturalismo tambin se acerca a la cuestin indgena pero, de nueva cuenta habr que tomar nota de que esta problemtica se est analizando en el marco de las oleadas migratorias que demandan un trato acorde a su cultura de origen. Sin duda estos fenmenos estn contribuyendo al planteamiento de ciudadanas multiculturales, lo cierto es que, de nueva cuenta debemos anotar que el campo indgena se vincula a este mbito desde sus migrantes en el marco del ejercicio individualizado de los derechos . El estudio y conceptualizacin del derecho indgena ha sido precedido de enfoques diversos, entre los que destaca el planteamiento del llamado derecho consuetudinario indgena, o la "costumbre jurdica" o los "usos y costumbres", expresiones que anuncian subordinacin del derecho indgena al derecho nacional predominantemente unicista y homogeneizador de la diversidad cultural. Implica, en ltima instancia, la recepcin de un invitado de ltima hora, normas recin llegadas al derecho nacional, simples adiciones que no lo cuestionan. Si bien no pretendo analizar exhaustivamente todos los elementos que impacta la demanda indgena es importante centrar el anlisis en la necesidad de una reforma del Estado y en la explicacin de sus elementos constitutivos en contraste y paralelo con el derecho indgena. Pueblo, territorio y soberana dice la teora del Estado son los elementos que le son propios. Pueblos, territorios y autonoma son los ejes de la demanda indgena. No es casual esta aparente dicotoma si recordamos el origen histrico, la virtual precedencia de estos pueblos hoy llamados indgenas respecto a la constitucin misma de los Estados nacionales. Despus de recordar a grandes rasgos la trayectoria histrica de exclusin jurdica a los pueblos indgenas abordar los principales problemas presentes en la definicin conceptual del derecho indgena: El sujeto de derecho, la soberana y la autonoma as como la territorialidad. Asimismo, me detendr en el planteamiento de la naturaleza colectiva de este derecho y en el vnculo que guardan con los derechos individuales, ofreciendo los principales argumentos de quienes se oponen a cualquier forma de reconocimiento colectivo por considerar que afectan en nombre de la cultura a las personas. Para concluir

con el tema del derecho internacional y su conexin con el derecho interno expresado a travs del convenio 169 de la OIT As, pretendo sustentar la necesidad de impulsar, en tiempo de globalizacin, la reconstitucin del Estado por lo que, puesto en esos trminos, su nivel no puede ser otro que el constitucional, el del cuerpo de principios que reflejan derechos bsicos y que definen y organizan a la nacin pluricultural. Por ello, tiene sentido hablar de derecho indgena si se habla en trminos constitucionales, en trminos de principios constitutivos como el derecho a la autonoma o libre determinacin; lo que no tiene sentido es reducirlo al derecho a casarse conforme a los llamados "usos y costumbres". Los pueblos indgenas aparecen en los hechos defendiendo al Estado frente a la tendencia a su debilitamiento y adelgazamiento, se requiere un Estado fuerte para garantizar a los pueblos indgenas el ejercicio de derechos frente a intereses hegemnicos polticos y econmicos, nacionales e internacionales: En sntesis, las presentes reflexiones constituyen un esfuerzo crtico que deslinda al campo del derecho indgena de concepciones reduccionistas como la del derecho consuetudinario, o la de el acceso a la jurisdiccin del Estado; racistas y discriminatorias, como la que pretende calificar desde la cultura dominante el estndar de derechos humanos individuales en los pueblos indgenas; o aquellas que, en aras de la llamada unidad nacional, advierten en este campo el peligro de balcanizacin o desintegracin de los Estados. Particular atencin dedicar a desentraar la naturaleza del derecho indgena, en especial el concepto de derechos colectivos y el de su titularidad. Espero mostrar que hay un campo propio para el Derecho Indgena que se concretar en la medida que se avance en la reforma del Estado y el orden jurdico que lo organiza. LOS PUEBLOS INDGENAS ANTE EL ESTADO Y EL DERECHO En un breve panorama encontramos que a partir del momento de la invasin espaola, los pueblos indgenas han vivido en permanente estado de violacin a sus derechos. A medida que avanzaba la sociedad colonial, los pobladores originales de lo que hoy llamamos Mxico, sufran una creciente disminucin de su normatividad como pueblos. Al ser incorporados violentamente a una nueva organizacin social, les fue expropiado su territorio, sus recursos naturales, su organizacin polticoadministrativa, su sistema de creencias. Sobre los restos de lo que fuera su civilizacin, se construyeron formas de dominacin que los subordinaban y expoliaban. Cobr as carta de legitimidad un rgimen que se sustent en la violacin a los derechos individuales y colectivos de estos pueblos, hoy comnmente conocidos como indgenas. (1) La ruptura del rgimen colonial y la emergencia del llamado orden jurdico nacional, dio paso al propsito liberal de formar una nacin homognea y un Estado unitario, con demarcaciones territoriales y administrativas frecuentemente sobrepuestas, a unas sociedades que haban logrado mantener su carcter plural frente a la poltica y el derecho coloniales. A partir del inicio de la vida independiente, las diversas Constituciones, la federal de 1824, la centralista de 1836 y las Bases Orgnicas de 1843, establecieron condiciones para acceder a derechos fundamentales como el ejercicio de la ciudadana en s mismas excluyentes de los indgenas, estaba regulada para aqullos mexicanos que eran propietarios y que tenan acceso a "la cultura". Basta citar que su ejercicio requera de una renta anual fija y que era causa de suspensin de la misma tener la condicin de sirviente domstico. En las cartas fundamentales de las entidades federativas encontramos requisitos como saber leer y escribir, o contar con un acta de registro civil. Estas consideraciones fueron suprimidas a partir de la Constitucin liberal de 1857. Cabe sealar que si bien el orden constitucional postul la igualdad y la homogeneidad como principios implcitamente excluyentes para los pueblos indgenas, stos fueron objeto de regulacin, esta s explcita, a travs de diversas disposiciones secundarias, decretos, acuerdos, de rango federal o local, que daban respuestas aisladas a problemas como el de tenencia de la tierra, el combate a las incursiones

de "tribus brbaras" en la frontera norte del pas, las que ordenaban la creacin de defensoras para indgenas o las que otorgaban permiso de caza a un pueblo determinado, incluyendo la creacin de dependencias especficas, como la Direccin de Asuntos Indgenas en 1946 y dos aos despus el Instituto Nacional Indigenista. (2) HACIA EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO INDGENA Hoy en da encontramos diversos procesos polticos bajo el liderazgo indgena y con una cada vez mas creciente alianza con otros sectores de la sociedad, algunos pretenden ampliar los marcos normativos constitucionales, otros alcanzar la ratificacin del convenio 169 de la OIT o bien avanzar en su reglamentacin a travs de legislaciones secundarias. En este inventario destaca el esfuerzo por alcanzar un nuevo instrumento jurdico en el mbito de la Organizacin de las Naciones Unidas que si bien con el carcter de una Declaracin se constituya en el gran paraguas doctrinario y jurdico para sustentar su respeto y aplicacin. Este proyecto result del esfuerzo de 12 aos de reuniones del grupo de trabajo que cre la ONU en 1982 y contiene en efecto las reivindicaciones de los pueblos indgenas. En 45 artculos expresa una concepcin filosfica y jurdica cuya columna vertebral es el reconocimiento del carcter de pueblos, sin limitaciones(3) su derecho a la libre determinacin (art. 3o) y como expresin de esta a la autonoma o el autogobierno "en cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, en particular la cultura, la religin, la educacin, la informacin, los medios de comunicacin, la salud, la vivienda, el empleo, el bienestar social, las actividades econmicas, la gestin de tierras y recursos, el medio ambiente y el ingreso de personas que no son miembros, as como los medios de financiar estas funciones autnomas" (art. 31). El articulado gira en torno a cada uno de estos elementos. En 1989 se aprob el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo. Dentro de las posibilidades que ofrece este Convenio encontramos que su ratificacin produce efectos jurdicos inmediatos para el orden interno en casi todo el sistema constitucional latinoamericano. Esta implicacin en trminos del proceso de juridicidad significa un avance porque en este instrumento se asumen conceptos bsicos relativos al mbito de los derechos colectivos frente a la hegemona de los derechos individuales, de esta naturaleza es el sujeto de derecho, el pueblo indgena se define en atencin a su origen histrico y a la persistencia de todas o parte de sus instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, destacando en este concepto el principio bsico de la autoidentificacin. Asimismo, establece que el concepto de tierras debe comprender al de territorio entendido como el hbitat. El 26 de febrero de 1997, la CIDH dio un paso importante al aprobar un Proyecto de Declaracin Americana sobre Derechos de los Pueblos Indgenas que haba sido acordado desde el 18 de noviembre de 1989 y cuya discusin est en proceso. En Amrica Latina se han realizado sucesivas reformas constitucionales: Nicaragua (1986), Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1992) , Bolivia (1994) y Ecuador (1998). Estos pases iniciaron el reconocimiento a derechos originarios ligados a las tierras, como un paso necesario para garantizar la reproduccin fsica y cultural en un concepto ms amplio que el de tenencia de la tierra, estableciendo, en el caso de Brasil, el acceso al uso y disfrute de recursos naturales tratndose de ros y lagos, sealando que en el caso de recursos energticos o minerales, su exploracin o explotacin en tierras indgenas requieren la aprobacin del Congreso de la Unin el cual escuchar a los pueblos afectados. Tanto Colombia como Bolivia y Ecuador incorporaron de manera directa los conceptos de pueblo indgena, territorio y formas especiales de jurisdiccin, abriendo en el caso de Colombia el espacio para la representacin poltica indgena en el Senado. En menor rango y profundidad se ubican las reformas de Costa Rica (1977), Mxico (1992), Panam (1972, revisada en 1983), Per (1993), Argentina (1994) Guatemala (1998) ,y en el caso de Chile se emiti una ley sin reforma constitucional (1993). En ellas se tiende a enfatizar el reconocimiento a la naturaleza pluricultural de sus naciones y a ofrecer garantas para ejercer y fortalecer su identidad. Salvo la de Mxico, todas ellas hacen declaracin expresa del carcter inembargable e inalienable de las tierras y territorios (4)

El vaco jurdico constitucional se empez a cubrir con la ratificacin en 1990 del convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo y con la reforma al prrafo primero del artculo cuarto constitucional, el 28 de enero de 1992, dnde, si bien se reconoce el carcter pluricultural de la Nacin Mexicana, se relega y delega en la "ley" la proteccin y promocin del "desarrollo de sus lenguas, culturas, usos y costumbres, recursos y formas especficas de organizacin social", con lo cual le quita fuerza a unos derechos que requeriran reconocimiento directo en la Constitucin. Por otra parte, el enunciado de derechos omite el derecho a la autonoma, los derechos polticos y los relativos al sistema interno de regulacin de conflictos, entre otros. A nivel constitucional en la fr. VII del nuevo artculo 27 se indica que "la ley proteger la integridad de las tierras de los grupos indgenas" y la ley agraria declar en su artculo 106 del captulo sobre la comunidad que "las tierras que corresponden a los grupos indgenas debern ser protegidas por las autoridades, en los trminos de la ley que reglamente el artculo 4 y el segundo prrafo de la fr. VII del artculo 27 constitucional". Ley que, por cierto, no existe. Por otra parte, en los conflictos de orden penal hasta fechas muy recientes se procesaba a los indgenas en un idioma que no entienden y sobre hechos que en su comunidad suelen tener otra valoracin. Actualmente se cuenta con nuevos elementos procesales como la posibilidad del traductor o del peritaje cultural, sin embargo an no se aplica suficientemente en la prctica judicial. De la misma manera que podemos reconstruir la trayectoria de la juridizacin de las demandas de los pueblos indgenas, se ha ido gestando en los Estados nacionales de Amrica Latina un inventario defensivo que, en aras de la eufemista unidad nacional y soberana, expresa una creciente cerrazn ante la necesidad de cambiar la naturaleza del orden jurdico y dar entrada como principio constitutivo al de la pluriculturalidad. Hay sin duda mucha ignorancia, prejuicio y discriminacin, pero hay sobre todo conciencia de la contradiccin que entraa para las aspiraciones neoliberales y globalizadoras el compromiso de reconocer a unos sujetos de derecho que demandan autonoma constitucional para decidir los asuntos fundamentales relacionados con la vida de sus pueblos. En el contenido de la demanda indgena destaca su insercin en la vida poltica nacional, el acceso al uso y disfrute de los recursos naturales, la posibilidad de participar en la toma de decisiones sobre los proyectos de desarrollo(5). Como vemos, no se trata de demandas culturalistas ni susceptibles de reducirse al folklore inofensivo de los usos y costumbres o a la contratacin de maestros que hablen lengua indgena. Por ello se ha planteado que se requiere una reforma del Estado. En la perspectiva no slo se requiere avanzar en el proceso reglamentario de las normas constitucionales vigentes, sino transformar la poltica de los Estados, para que su poltica nacional, su poltica econmica, excluya medidas que afecten a los pueblos indgenas; tal es el caso concreto de los acuerdos multilaterales que rompen las economas tradicionales al abrir los territorios indgenas a la inversin nacional e internacional justificadas por la adopcin de modelos econmicos "neoliberales" o "globalizantes". As se ha sealado: "es vlido que un Estado convenga con otros en acuerdos multilaterales, proyectos que atentan contra el derecho de los pueblos indgenas, incluso en pases que, como Colombia, los reconocen en su Constitucin?" (6) LA CONSTITUCIONALIDAD PENDIENTE Si uno de los problemas que expresa la crisis del derecho es un distanciamiento con la realidad social y su apego a la letra de la norma, en el caso indgena dicha crisis es doble ante la ausencia de normas. La ficcin jurdica de una sociedad homgenea no se puede sostener ms. Ahora corresponde al Estado asumir una propuesta de reconstitucin para dar cabida a nuevos sujetos de derecho, que han mantenido su legitimidad y han carecido de legalidad. Habermas(7) incursiona en la teora jurdica crtica y propone que reconozcamos que no hay derecho sin validez, pero tampoco hay derecho solo con validez. Para l la validez deber ser la suma concominante

del principio de legalidad y el principio de legitimidad. Ah donde concurren ambas nacer la validez . Por lo tanto desecha la tesis clsica de validez formal Kelseniana. La valoracin del ordenamiento jurdico como ordenamiento condicionado en su validez y, por tanto, en su existencia por el principio de efectividad es fundamental para comprender el significado real del derecho en general y del derecho constitucional en particular. En contraste, si recordamos que el concepto tpico con el que nace el Estado Moderno es el de legalidad y la autoridad slo puede hacer lo que la ley le permite y, por lo tanto a los particulares les queda el espacio de lo que la ley no les prohibe, veamos que pasa con nuestro campo de estudio. No es un secreto que los pueblos indgenas han practicado formas de jurisdiccin, es decir, han "administrado justicia" y sta es una funcin exclusiva del Estado. Han establecido normas y sanciones, sin tener facultad legislativa reconocida y el hecho de que no haya sido escritas o formalizadas no les exime de su naturaleza jurdica. Tambin han gobernado a sus pueblos a travs de un sistema de cargos. Por lo tanto histricamente han subsistido en la ilegalidad. A juicio del derecho, los pueblos indgenas no tienen atribuciones para tales actos ilegales realizados por particulares a los que les est expresamente prohibido ejercerlas. Justamente se es el meollo del asunto. Las funciones, cada vez mas disminuidas, ejercidas por los pueblos indgenas, son de naturaleza pblica no simples actos privados, de particulares. Por ello su reconocimiento requiere modificaciones de fondo en el orden jurdico. Lo interesante para nuestro ensayo es tomar nota de que el espacio jurdico ocupado por los pueblos indgenas ha carecido de validez. Precisamente en pro del reconocimiento a su derecho legitimo es que se ha desatado el proceso de juridicidad de la ltima dcada.(8) Para ilustrar lo que esta en juego con ese reconocimiento,, nos atenemos a la reflexin planteada por Bartolom Clavero en el sentido de que debemos partir de que el silencio de la ley tambin es ley y analizar a sta no solo por lo que dice sino por lo que calla. Como sabemos tratndose de pueblos indgenas en Amrica Latina hasta hace una dcada prcticamente la ley lo haba callado todo. En la base del planteamiento indgena est el criterio de precedencia histrica, es decir el sealamiento de que su origen se ubica con anterioridad a la creacin misma del Estado. Por ello resulta muy sugerente el enfoque de Habermas que sustenta que no es el Derecho el que crea la legitimidad sino que es la legitimidad la que crea derecho. Visto as el derecho indgena al insertarse en el texto constitucional obtiene reconocimiento y no se tratara de creacin de derechos nuevos. Este criterio debe destacarse porque el espacio jurdico indgena ha sido objeto de sucesivos despojos en ocasiones a nombre de derechos adquiridos por terceros. Y en tales situaciones el derecho deber prever mecanismos para definir en que casos hay prevalencia del inters jurdico indgena. En todo caso este sera un ejemplo de las implicaciones del tardo reconocimiento a los pueblos indgenas y de la responsabilidad que el Estado debera asumir. En el extremo de quines rechazan el derecho indgena est la posicin que tiende a considerar una especie de inamovilidad de los principios que sustentan el orden jurdico. Algunos afirman que siendo proporcionalmente minoritaria la presencia indgena debe adaptarse al orden jurdico "de las mayoras" expresado en el constitucionalismo vigente. Este enfoque ha sido planteado en estos trminos: "Entonces, el gran reto que tenemos delante es encontrar los principios rectores de la reforma indgena que resulten compatibles y armnicos con las decisiones jurdico-polticas fundamentales de nuestra constitucin, decisiones que se han edificado desde 1814, es decir, se trata de principios que no pugnen con la idea de la soberana nacional, el reconocimiento y tutela de los Derechos Humanos, el control

efectivo del poder pblico y su distribucin, el sistema de la democracia representativa, el rgimen republicano, el sistema federal, la supremaca constitucional y sus controles, la separacin entre el Estado y las iglesias y la existencia de un Estado de Derecho en donde las autoridades slo pueden hacer lo que les est permitido y los gobernados todo excepto aquello que les est expresamente prohibido. Estoy absolutamente convencido de que es posible encontrar las mejores frmulas que permitan impulsar el desarrollo indgena, impedir la discriminacin, garantizar la autonoma, reconocer derechos especficos, hacer a los indgenas verdaderamente justiciables y redimir su pobreza, dentro de los marcos fijados por las mencionadas decisiones jurdico-polticas fundamentales del Estado Mexicano." (9) Con anterioridad el mismo jurista haba sealado a propsito de la reforma del 92 al artculo cuarto constitucional: "Nunca se pens en la adicin constitucional como el cambio de los principios jurdico-polticos fundamentales del Estado Mexicano, ni se pretendi hacer una reforma que nada dijera para que todo siguiera como antes".(10) En otras palabras, los juristas positivistas se niegan a asumir la ms elemental de las implicaciones de lo que Alain Finkielkraut se plantea : <<Qu es una constitucin? Acaso no es la solucin del siguiente problema? Dada la poblacin, las costumbres, la religin, la situacin geogrfica, las relaciones polticas, las riquezas, las buenas y las malas cualidades de una determinada nacin, hallar las leyes que le corresponden. No es un problema que puedan resolver las personas con la exclusiva ayuda de sus fuerzas; es, en cada nacin, el paciente trabajo de los siglos.>> Al ser el hombre la obra de su nacin, el producto de su entorno y no al revs, como crean los filsofos de las Luces y sus discpulos republicanos, la humanidad debe declinarse en plural: no es otra cosa que la suma de los particularismos que pueblan la tierra". (11) Ya veremos si el problema es disear frmulas novedosas, que actualmente las hay en las Constituciones de Bolivia y Colombia o, si debemos cuestionar conceptos y principios que estn en la base de nuestra cultura constitucional dominante. Por ejemplo, el reconocimiento a los pueblos indgenas implica otorgarles un status de derecho pblico como entidades polticas con derechos colectivos diferentes a los que estn destinados a ejercerse por los individuos, por lo tanto el principio de generalidad de la ley no puede tener aplicacin. Igual sucede con el concepto de soberana que en el sentido tradicional, clsico, se refiere a la soberana externa, frente a otros pases, y que en el caso de los pueblos indgenas implicara territorialidad, espacio donde se ejerce el poder poltico, la libredeterminacin. El propio caso de las jurisdicciones hasta ahora reconocidas en otros pases, no pueden valorarse con la lgica de los principios constitucionales tal y como estn porque resultamos dando implicacin de derecho privado, de justicia entre particulares, a un asunto que debe ubicarse en el derecho pblico, en el nuevo derecho constitucional de la pluriculturalidad. La complejidad del problema se allana en parte si empezamos por asumir que los llamados principios jurdicos fundamentales del Estado Mexicano deben transformarse. PROBLEMAS PRESENTES EN LA DEFINICIN DEL DERECHO INDGENA. Las nuevas normas constitucionales que incorporen derechos de los pueblos indgenas tendran que constituirse en palanca para promover un derecho de naturaleza pluricultural, que evite la tentacin de segregar y marginar a estas colectividades a travs de normas y mecanismos apartados de la sociedad global. En este sentido, resulta importante precisar :

1). El STATUS de la nueva normatividad, es decir, se deber definir claramente si se trata de un derecho subordinado o soberano en su esfera de accin y competencia. 2). LA FUENTE U ORIGEN del derecho, si es un derecho "nuevo" creado y otorgado por el Estado como una concesin o es un derecho inherente, histrico y por lo tanto reconocido en atencin a que es anterior a la creacin del estado actual. Esto tendra mltiples implicaciones por ejemplo en caso de conflicto para la definicin de los territorios ancestrales. A este respecto, en el Informe conocido como "Martnez Cobo", se sostiene que una caracterstica fundamental de los pueblos indgenas, es la continuidad histrica con los territorios que ocupan actualmente, pese a cualquier enajenacin que se hubiese realizado con anterioridad, (consideracin que se retoma en el art. 27 del proyecto de declaracin que prepara la ONU). Dicho Informe seala: " Las poblaciones indgenas estn constituidas por los descendientes actuales de los pueblos que habitaban el presente territorio de un pas total o parcialmente, en el momento en que llegaron a l personas de otra cultura u origen tnico provenientes de otras partes del mundo, y que los dominaron y los redujeron, por medio de la conquista, asentamiento u otros medios, a condicin no dominante o colonial, que viven hoy ms en conformidad con sus particulares costumbres y tradiciones sociales, econmicas y culturales que con las instituciones del pas del cual forman parte ahora, bajo una estructura estatal en que se incorporan principalmente caractersticas nacionales, sociales y culturales de otros segmentos, predominantes, de la poblacin" (12) 3). SU NATURALEZA.- Deber definirse el carcter colectivo de estos derechos, el reconocimiento de los pueblos indgenas como titulares de los mismos, para que a partir de los mismos se puedan garantizar los de tipo individual para sus miembros. 4). LOS LIMITES.- Se definir si estos derechos debern respetar los derechos fundamentales y se mantendrn dentro del Estado Nacional. La precisin de estos aspectos permitir sustentar el derecho a la autodeterminacin y al ejercicio de la autonoma y el autogobierno para los pueblos indgenas, en el marco del Estado de la pluriculturalidad. PUEBLOS INDGENAS COMO SUJETOS DE DERECHO En la visin clsica, el concepto de pueblo coincide con el elemento fsico (individuos que forman el pueblo) a quienes se les reconoce, por diversos ordenamientos estatales, derechos y deberes que califican el estatus de ciudadano. No se plantea que este concepto concuerda con el mbito del derecho pblico internacional y que para el derecho interno, un pueblo, por ejemplo el mexicano, puede albergar a muy diversos pueblos. Cuando se habla de los destinatarios de la proteccin, preservacin, desarrollo y promocin de derechos indgenas, de inmediato se plantea la interrogante sobre como definir quienes son indgenas. Problema ya resuelto internacionalmente y concretamente en el convenio que obliga al Estado Mexicano, el 169 de la OIT. Dice el art. 1o: 1. El presente convenio se aplica: a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial, b). los pueblos son considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas.

2. La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente convenio. 3. La utilizacin del trmino "pueblos" en este Convenio no deber interpretarse en el sentido de que tenga implicacin alguna en lo que atae a los derechos que pueda conferirse a dicho trmino en el derecho internacional. (13) En este caso la definicin del sujeto est clara, en este artculo no se dej a la libertad de los Estados miembros de la OIT que ratificaran el convenio, la facultad de decidir que entenderan por pueblos. El numeral tres aclara lo que ha sido preocupacin fundamental de los estados, el uso del trmino pueblos no significa de manera alguna autodeterminacin poltica, ni separacin del Estado Nacional. Por otra parte, el artculo cuarto constitucional recupera el uso de la expresin " pueblos indgenas ". Hasta aqu nos atenemos al concepto del Convenio 169, por constituir una obligacin jurdica para el Estado Mexicano. Sin embargo, debemos anotar que en el seno de la Organizacin de las Naciones Unidas, la definicin del concepto de pueblo indgena es un tema abierto a debate en el contexto de la elaboracin de la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas Respecto del concepto de pueblo indgena es necesario fortalecer el criterio de autoidentificacin, que si bien tiene un origen histrico previo a la Constitucin de los llamados Estados nacionales, se ha dicho y con razn que "no es un problema de historia: no vamos a hacer la arqueologa de los pueblos y recurrir para ello a los especialistas en culturas precolombinas; por qu establecer parmetros absurdos de identificacin colectiva?, en esa lgica, los mestizos ms dficilmente podran responder a la categora de habitantes originales. Se creen a salvo porque han creado la ficcin de que su existencia deriva de la constitucin de los Estados nacionales" (14) AUTONOMA INDGENA Y SOBERANA Un atributo del Estado es la <<soberana>> supremo, originario e incondicionado por otros poderes. Todo lo cual supone la originariedad del Estado, en cuanto que ste se considera como ente capaz de autojustificarse y, por ende, no deriva de otro ente. Es claro, que su no derivacin, y, por tanto, su originariedad, han de entenderse en sentido jurdico y no histrico, en cuanto que histricamente son numerosos los ejemplos de Estados que derivan de un acto de voluntad de otros Estados (concesin unilateral de independencia o determinacin que deriva de un tratado internacional.(15) Tambin este concepto tiene su correlato en el mbito internacional mientras que la soberana interna del Estado se articula en cierto nmero de <<potestades soberanas>>, que tienen por objeto las homnimas actividades de los rganos que ejercen el poder: legislativa, ejecutiva, judicial, y que se expresan segn la forma de gobierno establecida, federal o centralista. La primera consiste, segn un criterio material, en la produccin de normas; la segunda, en su actuacin para conseguir finalidades concretas colectivas; la tercera, en asegurar el respeto y la reintegracin de las normas violadas, especialmente en caso de conflictos de intereses entre varios sujetos. Recordemos que el concepto de soberana en el sentido tradicional, clsico, se refiere a la soberana externa, frente a otros pases. Importa comentar estos aspectos a fin de colocar el debate en sus justos trminos. Tanto el convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo como el documento que contiene los acuerdos de San Andrs (16) presuponen la insercin de nuevos derechos en el marco del Estado Nacional. Plantean su reforma para dar cabida en el orden jurdico al concepto de pluriculturalidad. Ello entraa reconocer que adems de los derechos relativos a las personas, existen derechos colectivos relativos a un nuevo sujeto de derecho llamado Pueblo Indgena. El convenio 169 de la OIT, si bien no establece de manera explcita el derecho a la libre determinacin, si lo presupone al sealar desde su inicio, en el prembulo, la necesidad de que los pueblos controlen sus instituciones propias dentro del marco del Estado en que viven, tambin establece los principios de

participacin y consulta en la toma de decisiones y el control " hasta donde sea posible" sobre su desarrollo social y cultural. Esta normatividad internacional ha sido asumida por nuestro pas al ratificar dichos instrumentos jurdicos. El ejercicio de este derecho fundamental est relacionado con la demanda de autonoma y autogobierno como condiciones bsicas para el desarrollo de los Pueblos Indgenas. La autonoma y el autogobierno no son otra cosa que la capacidad de decidir los asuntos fundamentales de acuerdo a su cultura y bajo unas reglas pactadas con el Estado que dan contenido a la autonoma. Esto es, la posibilidad de que se reconozca el sistema de regulacin y sancin que han venido aplicando los pueblos indgenas. En el caso de Amrica Latina y en particular en nuestro pas, no se ha planteado la intencin de los pueblos indgenas de separarse de los Estados Nacionales. Lo que demandan es el reconocimiento a sus derechos histricos como pueblos. Demandan que el perfil de nuestras naciones refleje a todo nivel la diversidad cultural, entendida esta en el mas amplio sentido donde cultura comprende formas de organizacin social, econmica y poltica propias, formas de administracin de justicia, de valores, cosmovisin, relacin con la naturaleza diferentes. Mucho se ha sealado que la autonoma indgena generara la balcanizacin del pas, basta recordar que sta se refiere a la fragmentacin de determinadas entidades continentales en unidades polticamente diferenciadas. Este proceso ha estado muy ligado a la descolonizacin, cuyos efectos en trminos de las creaciones de nuevos y frgiles pequeos Estados ha dado lugar a otros procesos de dominio por parte de potencias poderosas que se insertan en los Estados formalmente libres pero econmicamente dependientes. Llama la atencin que uno de los aspectos mas enfatizados como el gran peligro de la propuesta indgena en materia constitucional sea la interpretacin sobre la posible ruptura de la Unidad nacional y de la Soberana, sin embargo poco se ha analizado sobre la necesidad de que la reforma indgena camine de la mano con el fortalecimiento del federalismo entendido en su profundo significado, el constitucional, el que est plasmado a ese nivel y fue producto de enconadas contiendas en el Mxico del siglo XIX, el que sigue como asignatura pendiente en el logro de un autntico Estado de Derecho. Las preocupaciones que con escndalo se aducen en nombre de la nacin, entraan el temor de que la sociedad asuma en serio la prctica del sistema federal constitucional, el ejercicio de la soberana interna de las entidades federativas y se retome para el caso del municipio la vieja demanda de fortalecer sus facultades y competencias. En el marco del federalismo constitucional se pueden encontrar espacios de confluencia para la identidad pluricultural de la nacin. Si bien, como hemos anotado, los consensos alcanzados en los acuerdos de San Andrs no implican territorializar la autonoma, la Constitucin otorga facultad al Congreso de la Unin para "admitir nuevos estados a la Unin Federal (art.73 fr.I), formar nuevos estados dentro de los lmites de los existentes, para lo cual establece requisitos" (art.73 fr. III), para arreglar definitivamente los lmites de los estados, determinando las diferencias que entre ellos se susciten sobre las demarcaciones de sus respectivo territorios" (17). Tambin encontramos que las constituciones locales establecen la posibilidad y el procedimiento de la remunicipalizacin, entonces podemos preguntarnos si desde la perspectiva oficial, es anticonstitucional pedir que se aplique la Constitucin?. A efecto de ilustrar la demanda indgena es conveniente citar los aspectos centrales que han sido planteados para lograr el reconocimiento de los pueblos indgenas, su derecho a la libredeterminacin en el marco del Estado nacional y como expresin de esta la autonoma: a) ejercer el derecho a desarrollar sus formas especficas de organizacin social, cultural, poltica y econmica;

b) obtener el reconocimiento de sus sistemas normativos internos para la regulacin y sancin en tanto no sean contrarios a las garantas individuales y a los derechos humanos, en particular, los de las mujeres; c) acceder de mejor manera a la jurisdiccin del Estado; d) acceder de manera colectiva al uso y disfrute de los recursos naturales, salvo aquellos cuyo dominio corresponda a la nacin; e) promover el desarrollo de los diversos componentes de su identidad y patrimonio cultural; f) interactuar en los diferentes niveles de representacin poltica, de gobierno y de administracin de justicia; g) concertar con otras comunidades de sus pueblos o de otros, la unin de esfuerzos y coordinacin de acciones para optimizacin de sus recursos, el impulso de sus proyectos de desarrollo regional y, en general, para la promocin y defensa de sus intereses; h) designar libremente a sus representantes, tanto comunitarios como en los rganos de gobierno municipal, de conformidad con las tradiciones propias de cada pueblo; i. ii. promover y desarrollar sus lenguas y culturas, as como sus costumbres y tradiciones tanto polticas como sociales, econmicas, religiosas y culturales .

Como vemos, este conjunto de elementos no suponen afectacin de la soberana estatal sin embargo, entre los argumentos mas reiterados en contra del derecho indgena destaca el de que se podra vulnerar la integridad del Estado, la unidad de la Nacin, su soberana. La demanda de autonoma no implica separatismo, que quieren ser mexicanos pero sin sacrificio de su ser indgena. Siendo evidente que no se cuestiona el dominio eminente del Estado sobre el territorio nacional, se utiliza casi con escndalo este argumento para negar en el fondo el derecho a la autonoma. AUTONOMA Y TERRITORIALIDAD Hablar de territorio en cuanto elemento constitutivo del Estado significa sealar el mbito estatal dentro del cual se mueve el pueblo donde est vigente el ordenamiento jurdico estatal y, al mismo tiempo, un particular objeto fsico del poder estatal, con relevancia diversa en el mbito internacional e interno. En este ltimo caso se ubica el concepto de territorio indgena como el hbitat donde se desarrolla la cultura de cada pueblo independientemente de que exista o no continuidad territorial. Recordemos que uno de los derechos colectivos inherentes a la vida de los pueblos indgenas es el relativo al territorio y el acceso al uso y disfrute de recursos naturales. El territorio es un concepto clave en la delimitacin y reconocimiento sobre los derechos de estos pueblos . Se refiere al espacio geogrfico que se encuentra bajo la influencia histrico-cultural y el control poltico de un pueblo, lo que permite tomar decisiones sobre el conjunto de los recursos naturales para definir como se usan y como se dispone de ellos. Ya hemos sealado que estos pueblos cuentan con conocimientos ancestrales y que el territorio est asociado a su vida ritual, creencias, lugares sagrados, incluso su organizacin social se relaciona con la ocupacin y distribucin adecuada de los recursos naturales. Es importante aclarar que la territorialidad no es un derecho meramente simblico o espiritual, con tener esta dimensin la tiene ante todo material.

Este concepto est definido en el pargrafo 2 del artculo 13 del convenio 169 al sealar que la utilizacin del trmino "tierras" deber incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna manera". La propiedad y posesin se refiere por tanto a las tierras y no al territorio, ocupacin y utilizacin es sinnimo de uso y disfrute. Siendo este el significado del territorio para la preservacin y desarrollo de los pueblos indgenas , resulta clara su distincin con la mera tenencia de la tierra. Existe una fragmentacin legal en cuanto a recursos naturales mientras que los pueblos los asumen de manera integral. As, encontramos la ley agraria por un lado, la minera y forestal , la de aguas y la de equilibrio ecolgico por otro. Reconocer la autonoma como un derecho colectivo de rango constitucional cuyo sujeto es el pueblo indgena, requiere de una nocin flexible de territorialidad que implica continuidad o discontinuidad, permanencia o movilidad. Esta puede ser una alternativa ante la inviabilidad poltica de lograr el reconocimiento absoluto de los territorios histricos, dada la situacin actual, donde dichos territorios han sido ocupados o sobrepuestos con sujetos de derecho distintos a los originales que han creado o adquirido derechos sobre los mismos. Podramos sustentar la preeminencia del derecho de los pueblos indgenas pero ello no superara el peligro de una confrontacin civil. La autonoma que reclaman los pueblos indgenas se sustenta en el derecho a la libre determinacin establecido en los Pactos Internacionales de Derechos Polticos y en el de Derechos Econmicos y Sociales de la ONU. Es pues la autonoma un derecho que puede garantizar la libre determinacin en el marco del Estado Nacional. Expresin que indica inclusin y no exclusin, participacin y no reservacin. Ahora bien, el territorio en materia indgena est definido en el prrafo 2 del artculo 13 del convenio 169 al sealar que la utilizacin del trmino "tierras" deber incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna manera". La propiedad y posesin se refiere por tanto a las tierras y no al territorio, ocupacin y utilizacin es sinnimo de uso y disfrute. Esto nos permite caracterizar a la territorialidad como: 1. espacio para el ejercicio del derecho a la autonoma a fin de garantizar el fortalecimiento y desarrollo de los pueblos indgenas en los mbitos polticos, econmicos, sociales y culturales. Es decir, la territorialidad se reconoce por el Estado a partir de sus facultades soberanas y en base al espritu del convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, como un elemento consustancial al reconocimiento del derecho a la autonoma. 2. se refiere a los territorios que actualmente ocupan, lo cual incluira tambin aquellos espacios donde parte significativa de estos pueblos se ha asentado de manera permanente (los migrantes en Baja California, por ejemplo). 3. la territorialidad se ejerce en el marco del Estado Nacional es decir, en apego a aquellas normas que acotan este derecho por estar reservadas a la Nacin de manera exclusiva, como es el caso del susbsuelo, limitante explcitamente contenida en el convenio 169 de la OIT (artculo 15, prrafo 2). LA JURISDICCIN INDGENA COMO EXPRESIN DEL PRINCIPIO DE PLURALIDAD JURDICA. Pretendo analizar la implicaciones del principio de pluralidad jurdica, a fin de ofrecer algunas reflexiones sobre su relacin con la jurisdiccin indgena y con los problemas para su ejercicio y su reconocimiento, en el complejo proceso hacia un nuevo orden jurdico que exprese la pluriculturalidad. Es comn que el discurso desde el Estado plantee que las normas de derecho indgena deben "armonizarse" con la Constitucin y , con ello, el mensaje implcito es que la carga de la armonizacin corre a cuenta de los conceptos sustantivos del derecho indgena. Por ejemplo, para no afectar o

contradecir al orden jurdico, no hablamos de jurisdiccin para pueblos indgenas sino de "sistemas normativos" o de "consideracin de usos y costumbres al dictar resoluciones jurdicas". De esta manera, la " armonizacin" consiste en reducir la jurisdiccin indgena a la simple resolucin de asuntos menores, "el robo de gallina" al que hemos hecho mencin en otros trabajos. En sntesis, armonizar para trivializar, cuando normalmente la armonizacin no se hace en los principios constitucionales sino en su reglamentacin. Es clara la resistencia a ubicar al derecho indgena como una suerte de derecho constitucional de la pluriculturalidad. Una concepcin as llevara a revalorar a la pluriculturalidad misma, rebasar su sentido "folklorista" restringido, que en materia de "costumbres" pretende enlistarlas, "codificarlas" como antes se haca con las fiestas o los trajes, promoviendo ahora una variante que podemos considerar "folklorismo jurdico". Resulta necesario precisar en que consistira este principio y cual sera su relacin con la jurisdiccin indgena. El asunto no es trivial, debemos abordarlo o en todo caso intentar su precisin toda vez que puede tocar extremos. Si lo asumimos como el reconocimiento a tantos ordenes jurdicos como pueblos indgenas existen, estamos presuponiendo que la relacin de los pueblos indgenas con el orden jurdico nacional es en todos los casos impuesta y que su ideal es vivir en sus dinmicas internas con escaso o nulo contacto con el orden jurdico nacional. Por otra parte, con esta posicin, estaremos suscribiendo la tesis de que debe existir una normatividad para indgenas y el resto para los que no lo son, con lo cual pierde sentido la argumentacin sobre la necesidad de promover la modificacin de la naturaleza misma del orden jurdico y la reforma del Estado. Es necesario enfatizar que tratndose del orden jurdico de la pluriculturalidad, estamos frente a un proceso poltico que expresa al movimiento de los pueblos indgenas y a sus reivindicaciones en materia de reconocimiento de derechos anteriores a la creacin misma del Estado. Al mismo tiempo, nos encontramos ante el desafo de cuestionar los principios del orden jurdico excluyente de la diversidad que cada vez mas crecientemente demanda de nuevas categoras y conceptos, tambin, dicho sea de paso, demanda de todos, del conjunto de la sociedad una profunda transformacin tica e ideolgica que nos permita combatir las mltiples caras de la discriminacin hacia los pueblos indgenas e incluso de racismo, del cual hemos sido partcipes. En este proceso, y en el inters de dar cuenta de situaciones que no se han visto reflejadas en el orden jurdico, hemos recurrido a conceptos que en ltima instancia continan subordinando al derecho indgena. Es el caso de la utilizacin de las expresiones "usos y costumbres", "costumbre jurdica" e incluso "derecho consuetudinario". En contraste, el concepto de "pluralismo legal" se ha utilizado con el nimo de romper con la visin de las expresiones mencionadas y de promover el reconocimiento de sistemas alternativos al del orden jurdico nacional. Incluso, se le ha relacionado con experiencias no indgenas de resolucin alternativa de conflictos, como una respuesta a la ineficacia de los sistemas nacionales de administracin de justicia. La tesis implcita de esta posicin es que ante la crisis del Estado, requerimos menos Estado y ms Sociedad, en lugar de plantear la necesidad de su profunda reforma. As, de manera mecnica, vemos que se ha puesto atencin al sistema normativo de resolucin de conflictos en el medio indgena, suponiendo que se trata de una simple jurisdiccin, en el sentido que la entiende el derecho tradicional y olvidando que en el medio indgena se resuelven conflictos como uno mas de los mltiples factores que integran a una cultura y una identidad y que el indgena que acepta los veredictos de la jurisdiccin indgena lo hace por la previa e histrica voluntad de mantenerla. De esta concepcin proviene la confusin entre pluralismo jurdico y jurisdiccin indgena, donde pluralismo jurdico significa asumir la diversidad de sistemas de resolucin de conflictos y con ello se reducen las potencialidades de un principio que debe permear todas las disposiciones jurdicas del orden nacional que se reconozca pluricultural.

JURISDICCION INDIGENA, RECONOCIMIENTO A SISTEMAS NORMATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS INTERNOS. Al contrario de su caracterizacin como "costumbre jurdica", "usos y costumbres" o incluso "derecho consuetudinario", estos sistemas normativos cuentan con elementos fundamentales. Afirmar que existe derecho indgena significa reconocer sus principales componentes: a) existen rganos generalmente pluripersonales en cada pueblo con facultades expresas y reconocidas por el propio pueblo. En nuestro pas encontramos este espacio en el sistema de cargos ahora estratgicamente relegado al mbito aparentemente religioso, espacio dnde ya se presentan serias contradicciones, recurdese el caso de las expulsiones en Chiapas por motivos aparentemente religiosos y uno de cuyos trasfondos est en la crisis de cohesin y consenso en los mecanismos de control social propios de los pueblos indgenas. b) cuentan con reglas de conducta de cumplimiento obligatorio que han sufrido variaciones y adaptaciones, pero son asumidas con un cierto grado de consenso por los pueblos, en su compleja relacin con un Estado y una Sociedad que los ha ignorado y, que les ha infiltrado el componente de deslegitimacin al considerar que el derecho vlido es el de afuera, el de adentro sera el ilegal. Esta dicotoma ha originado numerosos conflictos y crisis en las comunidades, incluso excesos, que en ocasiones atentan contra los derechos humanos universales. c) en este derecho tambin existen normas de coaccin, sistema de sanciones, que en general ha mantenido el objetivo de reconducir y reintegrar a la colectividad al individuo transgresor de las normas comunitarias. d) son normas cuya flexibilidad est muy relacionada con su naturaleza oral, contienen principios generales sobre los que se resuelven conflictos concretos. Precisamente la falta de codificacin y su naturaleza de principios generales ha permitido acumular una enorme experiencia y habilidad para aplicar y mantener las normas propias e) este sistema de administracin de justicia puede validamente considerarse como base de instancia final en casos menores y de primera instancia jurisdiccional en casos graves, dejando a las autoridades externas la posibilidad de resolver en apelacin siempre y cuando se introduzcan reformas que permitan la consideracin de los elementos culturales que incidieron en los hechos materia del litigio tales como uso del traductor en lengua indgena, peritajes de autoridades tradicionales, testimoniales de la comunidad entre otros. Se habla con gran preocupacin de que estas propuestas implican una reforma al poder judicial o de que se est hablando de un poder judicial indgena, quienes as lo consideran olvidan que el aparato de administracin de justicia est actualmente en una de sus crisis ms profundas, que sus propsitos de impartir justicia no han sido alcanzados, que tratndose del mbito penitenciario los resultados han sido contrarios a la readaptacin a la sociedad y que sobre todo en el caso de los indgenas su paso por la crcel ha sido histricamente un camino sin retorno a la comunidad. Hay voces que consideran que se debe ser profesional del derecho para administrar justicia y se olvidan que hasta ahora nuestro orden jurdico constitucional no ha pedido tal requisito a los encargados de hacer las leyes, es decir se puede ser miembro del Congreso de la Unin, diputado y senador sin habilidades profesionales expresas en la ciencia jurdica y desde ah modificar incluso la Constitucin y no se puede ser juez en la comunidad con jurisdiccin y competencia jurdicamente reconocidas por ms que exista una experiencia histrica que les valida dicha prctica. En base a lo sealado, parecera conveniente el reconocimiento constitucional al derecho indgena y a su sistema normativo, con ello si bien se establecera una excepcin al artculo 21 constitucional que seala " la imposicin de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial" , sta se justifica en razn de que la autoregulacin no se refiere solo a conflictos internos sino a todo el espacio comunitario, lo que ha

sido y es, elemento fundamental para la supervivencia de estos pueblos. El reconocimiento constitucional otorgara validez jurdica a las decisiones comunitarias y status de derecho pblico, quedara as claro que la justicia indgena no es justicia entre particulares como se ha sealado. Ahora bien, somos conscientes de que no se puede dotar sin ms de jurisdiccin ilimitada a comunidades con diferente grado de cohesin y con diferente nivel de legitimidad en la prctica de normas comunitarias. Se debe regular el ejercicio del poder jurisdiccional comunitario para prevenir y sancionar los casos de violacin a los derechos individuales, que no han sido histricamente consustanciales a los pueblos indgenas y que cuando se han presentado ha sido resultado de la crisis de sus mecanismos de cohesin y control social en un marco creciente de escasez de recursos. Los ha generado el propio vaco constitucional y la ausencia de reconocimiento como pueblos. A este respecto es necesario sealar que el captulo del convenio 169 que aborda el tema, lo hace desde el punto de vista de esta segunda situacin, es decir sugiere normas posibles para hacer ms efectivo el acceso de los indgenas a la jurisdiccin del Estado, seala que debern tomarse en consideracin las costumbres o que debern preferirse los mecanismos de sancin propios de las comunidades entre otras consideraciones, pero no asume que un Estado de derecho moderno debera incluir a toda implicacin la posibilidad de otorgar jurisdiccin a los pueblos indgenas desde la base, desde el nivel comunitario. La regulacin de los sistemas normativos, se hara conforme a los siguientes criterios: a. b. Las comunidades acreditaran a sus autoridades ante el Municipio y dems instancias y niveles de gobierno, as como ante las autoridades judiciales correspondientes. c. b) Ambito espacial y material de competencia en asuntos de inters colectivo o de naturaleza pblica: las comunidades indgenas, a travs de sus autoridades resolveran los conflictos que se presenten en su mbito espacial, sean o no indgenas los involucrados, cuando se trate de conflictos que afectan directamente el inters colectivo, salvo que las mismas decidan trasladarlo a las autoridades externas que correspondan en razn de la materia de que trate el conflicto o, que se trate de delitos tipificados como graves. d. Opcin de jurisdiccin en asuntos individuales o privados: si se trata de conflictos que afecten intereses individuales de las partes, sean o no indgenas y sobre hechos que tuvieron lugar en la comunidad, se entender que optan por la instancia indgena al solicitar su intervencin y que se obligan a acatar la resolucin correspondiente. Las autoridades decidirn en todo caso si aceptan la intervencin en este tipo de conflictos o si lo remiten a la autoridad externa. e. f. Que las resoluciones comunitarias internas tienen el nivel de primera instancia y que se presume su carcter de cosa juzgada si en un plazo determinado no se presenta inconformidad con las mismas ante las autoridades competentes segn la materia de que se trate. e. f. En todos los casos, se conserva la posibilidad de apelacin. Los tribunales ordinarios de primera instancia, segn la materia de que se trate, sustanciarn, en calidad de apelacin, las causas que, en un plazo determinado, les remitan los inconformes con una resolucin comunitaria. La autoridad judicial deber trasladarse a la comunidad donde sucedieron los hechos para recoger testimonios de manera directa y obtener la declaracin de las autoridades indgenas, a la que se le dar el carcter de "informe justificado". g. h. Que los asuntos o conflictos internos que deriven en delitos graves se juzgarn fuera de la comunidad. Existen varias razones para esta limitacin: 1. 2. Las comunidades indgenas tradicionalmente han transferido ese tipo de asuntos en virtud de que generalmente van precedidos de una secuencia de conflictos previos donde se ha intentado

conciliar y no se ha logrado restablecer la cohesin social. La reincidencia. es un factor que se castiga con gran severidad en virtud de que esta suele evidenciar desconocimiento o rebelda a la estructura de gobierno en una comunidad. 2) Actualmente hay problemas muy graves que estn penetrando a las comunidades, es el caso de los delitos contra la salud. Las autoridades indgenas han expresado que corresponde al Estado enfrentar estas situaciones y brindar proteccin a las comunidades, siempre de comn acuerdo con sus autoridades. e. f. Cuando se trate de conflictos que involucren a una o ms comunidades de uno o ms municipios, se establecer un jurado colegiado con representacin de las autoridades de todas ellas, siempre que se trate de conflictos que involucran el inters colectivo de uno o ms pueblos indgenas. h) Obligacin de no salvar la instancia comunitaria cuando se trate de un conflicto colectivo que se presente de manera directa ante un tribunal externo sin que la comunidad lo haya conocido o decidido declinar la competencia a favor del mismo. En ese caso, la autoridad externa deber declararse incompetente para que se reponga la instancia comunitaria. i. j. Delegacin de competencia a favor de la comunidad por parte de autoridades externas. En ciertos casos de delitos graves, por ejemplo el homicidio imprudencial, se podr delegar a la comunidad , siempre que esta manifieste su acuerdo o as lo solicite.

k. l. Recurso de revisin para las autoridades comunitarias frente a la instancia superior a la que hubiese desechado o modificado su resolucin comunitaria. Este sera uno de los efectos del reconocimiento de la comunidad indgena como entidad de derecho pblico, le dara personalidad jurdica para representarla. El espritu de este conjunto de reflexiones y propuestas, que demandan discusin, es colocar la iniciativa del lado de los pueblos indgenas, para que ellos definan si participan de ella o no y con sus modalidades. No debemos perder de vista que este proceso de juridicidad pretende contribuir al fortalecimiento de los pueblos indgenas y con ellos de la Nacin a la que aspiramos, con un Estado de Derecho que reconozca, propicie y promueva la pluriculturalidad. DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO: El Convenio 169 de la OIT En la arena del debate sobre estos temas se olvidan con frecuencia las importantes distinciones entre el derecho pblico interno y el derecho internacional pblico. A partir del concepto de soberana del derecho internacional clsico se deduce la prohibicin de principio de inmiscuirse en los asuntos internos de un Estado internacionalmente reconocido. En la Carta de las Naciones Unidas se establece esta prohibicin pero con ella entra en conflicto el desarrollo de la proteccin internacional de los derechos humanos. El principio de no intervencin ha sido vaciado ante todo por la poltica de derechos humanos de los ltimos decenios. Actualmente el nico instrumento internacional vigente es el Convenio 169. Su impacto no se ubica slo en el mbito del derecho interno sino que tiene una dimensin de obligacin normativa en derecho internacional.

Su ratificacin implica la obligacin para que el Estado firmante cumpla con todas sus disposiciones y asegure que en el orden jurdico interno no haya leyes en contra. Esto incluye a la misma Constitucin. Es decir, el orden interno debe adaptarse a la normatividad internacional y no a la inversa. Inclusive, un elemento novedoso que se est sustentando en la oit en que, siendo el Convenio 169 una norma que protege derechos humanos, pueda aplicarse en los Estados que no lo han ratificado. Esta tesis an no tiene formalizacin en el derecho internacional. Por otra parte, crecientemente se plantea la necesaria conexin del derecho internacional con el derecho interno y las implicaciones polticas y econmicas derivadas del reconocimiento al derecho indgena como parte del sistema de derechos humanos. Se trata de la regla de interconexin como principio emergente del derecho internacional, segn la cual cualquier omisin en el respeto a la normatividad internacional puede legtimamente justificar sanciones internacionales en otros campos o sectores. De ah la necesidad de distinguir entre los efectos de un acto en derecho interno y los que tiene el mismo acto en derecho internacional, ya que los sujetos son diferentes y el marco tambin es diferente. As se abre paso la propuesta de que el cumplimiento de normas internacionales de derechos humanos sea un referente de legitimidad para el conjunto de los instrumentos y organismos internacionales. Dentro de las posibilidades que ofrece el Convenio 169 encontramos que su ratificacin produce efectos jurdicos Inmediatos para el orden interno en casi todo el sistema constitucional latinoamericano. Esta implicacin en trminos del proceso de juridicidad significa un avance porque como ya sealamos en este instrumento se asumen conceptos bsicos relativos al mbito de los derechos colectivos frente a la hegemona de los derechos individuales, de esta naturaleza es el sujeto de derecho, el pueblo indgena se define en atencin a su origen histrico y a la persistencia de todas o parte de sus Instituciones sociales, culturales y polticas, destacando en este concepto el principio bsico de la autoidentificacin. Asimismo, establece que el concepto de tierras debe comprender al de territorio entendido como el hbitat. Sus limitaciones estn dadas por la naturaleza de un convenio que siendo internacional debe perfilar criterios tan generales (que permitan su adaptacin a las diversas situaciones de los pases Integrantes de la OIT. Ha sido ratificado, en ese orden, por, Noruega (1990). Mxico (1990), Colombia (1991), Bolivia (1991), Costa Rica (1993), Paraguay (1993), Per (1994), Honduras (1995), Dinamarca (1996), Guatemala (1996), Holanda (1998), Fiji (1998) y Ecuador, (1999). Argentina y Austria lo ratificaron pero no lo han depositado en OIT. En cuanto a la aplicacin del Convenio 169 ha sido muy errtica y enfrenta resistencias en el caso de los pases que lo han ratificado frente al creciente proceso de apropiacin poltica por parte del movimiento indgena que demanda su concrecin. Un indicador de estas diversas posiciones lo encontramos en nuestro pas: Mxico fue el primero de Amrica Latina que lo ratific (18) cuando an no se reformaba su constitucin para Incluir la pluriculturalidad motivado tanto por un afn coyuntural de recuperar terreno e imagen frente el inminente "quinto centenario" como por el propsito de preparar las condiciones ante el Congreso de la Unin para que aprobara la iniciativa de reforma constitucional que se vena discutiendo desde un ao antes y que el Ejecutivo envi el 7 de diciembre de 1990. As, sin consultas a los interesados el Senado de la Repblica dictamin que "el presente convenio no contiene disposicin alguna que contravenga nuestro orden constitucional ni vulnere la soberana nacional''. No obstante que en el pas se conoci el convenio despus de haber sido ratificado el Consejo de Pueblos Nhuas del Alto Balsas enfrent los intentos de construir una hidroelctrica bajo esta normatividad acompaada de intensas movilizaciones y la mesa de Derecho y Cultura Indgena en el dilogo del Gobierno Federal con el Ejrcito Zapatista enmarc sus propuestas en los principales conceptos jurdicos del referido convenio. Falta mucho por alcanzar para su pleno cumplimiento, hasta ahora el Gobierno Federal ha fijado la posicin de informar a la OIT a partir de los programas gubernamentales sin profundizar el marco constitucional y legal y sin establecer reales mecanismos de consulta y participacin. Incluso, en abierta

violacin al convenio 144 de la OIT, tambin ratificado por nuestro pas, que establece la consulta tripartita entre representantes del gobierno, de los empleadores y de los trabajadores sobre las memorias de aplicacin de los convenios (art. 5 inciso d). La lectura de las memorias enviadas a la OIT por el gobierno mexicano nos ofrece un retrato fiel de la poltica indigenista que ubica a los pueblos indgenas mas como objeto de asistencia social que como sujetos de derecho, A ocho aos de la vigencia del convenio 169 no han modificado dicha poltica diseada conforme al contenido del paternalista convenio 107 que fuera sustituido por el 169. Para analizar las posibilidades de aplicacin del referido convenio hay que distinguir la dimensin de su impacto en el derecho internacional de la relativa al derecho interno. En el primer plano encontramos que la OIT tiene sus mecanismos de control y que su propias constitucin establece las posibilidades de entablar una queja o una reclamacin por su inaplicacin. Reclamacin de AJAGI en representacin de los Wirrrikas con el apoyo de la delegacin D-III-57 del SNTE (radio educacin). Dichos mecanismos tienen limitaciones en virtud de que no obstante su integracin tripartita (empleados, patrones, estados miembros) el organismo internacional responde en ltima Instancia a las posturas y presiones de los estados miembros. Dos ejemplos significativos de dicha postura los encontramos en la referencia que en junio de 1998 hizo el comit encargado de abordar la reclamacin de la Asociacin Jalisciense de Apoyo a Grupos Indgenas al Consejo de Administracin de la OIT para que declarara terminado el procedimiento: "El comit no pretende pronunciarse sobre la resolucin de conflictos individuales sobre los tierras en virtud del convenio, ni hacer recomendacin al Consejo de Administracin en este sentido, El comit considera que su cometido fundamental consiste mas bien en asegurarse de que se han aplicado los medios apropiados para la resolucin de estos conflictos y de que se han tomado en consideracin los principios del convenio, no tratar de los problemas que afectan a los pueblos indgenas y tribales". As, de tajo, asumi la validez de la argumentacin formal que present el gobierno mexicano y no dio oportunidad a que dicha informacin fuese contraargumentada por los reclamantes. Aunado a este planteamiento oficial, funcionarios de la OIT expresan que en la medida en que se entablen reclamaciones de este tipo, mas complicado ser presionar al gobierno mexicano sobre la situacin de dichos pueblos. Sin embargo el derecho internacional no se agota en los mecanismos internos de la OIT. Existe el derecho de los tratados, el convenio de Viena ratificado por nuestro pas que establece en su artculo 27 que una parte no podr invocar las disposiciones del derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Tambin existe en el artculo 29, la convencin americana de derechos humanos , la disposicin de que deber considerarse el contenido de otros tratados celebrados por el pas signante de la convencin, (lo cual puede utilizarse ahora que se acept la jurisdiccin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). Ah se puede alegar el contenido del convenio 169 de la OIT o del Pacto internacional de derechos Civiles y Polticos, bajo el principio jurdico de interconexin, as como de universalidad e indivisibilidad de los derechos humanos. La otra dimensin que debe analizarse es la del impacto del convenio 169 en el derecho interno. Conforme al 133 constitucional su ratificacin le hace formar parte de la ley suprema, lo cual implica que tiene el mismo rango que el resto de la legislacin federal emanada de la constitucin y que las legislaciones estatales deber atenerse a su contenido. Hay otro debate tambin visible a raz de la experiencia de AJAGI, el referente a la posibilidad de que el convenio se aplique de manera directa si requiere de otras normas emitidas por el estado firmante para su ejercicio. En la jerga jurdica esto se traduce en las expresiones de si es autoaplicativo o heteroaplicativo. Al respecto cabe sealar que conforme al convenio de Viena el convenio 169 debe aplicarse sin mediacin. Ahora bien, esto es vlido para el conjunto del documento y en especial para su captulo de tierras y

territorios redactado en trminos dispositivos a diferencia de otras normas cuyo texto establece la obligacin de tomar medidas legislativas. Por ltimo en los entretelones de la confrontacin poltica con el gobierno Federal se ha planteado la preocupacin sobre la posibilidad de que el convenio 169 sea denunciado y con ello deje de tener vigencia en nuestro pas. Los diez aos reglamentarios para promover tal medida, previa consulta a las otras partes integrantes (convenio 144, art. 5) cumplen el 5 de septiembre del 2001. En conclusin, esta problemtica nos dice que debemos superar la fase de utilizacin poltica programtica, que ha sido muy importante y pasar a la judicializacin del contenido del convenio. Esto es, a su utilizacin en juicios. No hay jurisprudencia al respecto salvo una sentencia donde un magistrado del tribunal unitario agrario en el estado de Chiapas decidi enfocarse en su particular interpretacin del mandato del convenio para desatar un proceso de conciliacin comunitaria promovido desde el aval de su autoridad y no desde la autoridad del pueblo indgena. En sntesis, podramos anotar que as como se ha sealado que en derecho interno se deben producir cambios que modifiquen su lgica y superen la tendencia a las adiciones o "parches" normativos, en derecho internacional se requiere un ejercicio similar en sus normas, instituciones y prcticas. EL DERECHO DE LOS PUEBLOS INDIGENAS: SU NATURALEZA COLECTIVA De la amplia gama de asuntos polmicos en torno al derecho indgena, me interesa abordar su naturaleza colectiva pues constituye a mi juicio la piedra de toque para fundamentar la demanda de su incorporacin plena al orden constitucional vigente. As, partimos de la idea de que el reconocimiento a los pueblos indgenas implica otorgarles un status de derecho pblico como entidades polticas con derechos colectivos diferentes a los que estn destinados a ejercerse por los individuos, y de naturaleza difusa porque su titularidad no puede ser individalizada. Estos derechos tienen como fuente el principio de legalidad en la medida en que son formalizados en el orden jurdico y no entraan violacin al principio de igualdad pues este implica que a cada quien en igualdad de circunstancias reguladas por la ley, se aplique la misma norma. As el principio de igualdad y el de legalidad pueden muy bien expresar el derecho a la diferencia. A estas alturas podemos preguntarnos porqu hablar de derechos individuales y distinguirlos as de los derechos colectivos? No bastan los primeros, universales, para incluir a los segundos? Sigamos cuestionando. Existiendo hoy en da consenso sobre los derechos humanos universales se da la misma situacin en torno al llamado derecho colectivo, al derecho indgena? Como sabemos, la concepcin clsica de los derechos humanos define como destinatario o destinataria a la persona. As lo podemos constatar en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Polticos y en el de los Derechos Econmicos y Sociales. Situacin que se refleja de manera similar en la Declaracin Americana y en el Pacto de San Jos. Hay as derechos humanos bsicos para toda persona independientemente de su gnero, raza, lengua, religin. Son derechos universales, derechos iguales. Esta concepcin ha sido ampliada del plano de los derechos civiles y polticos a los econmicos y sociales, es decir, al del contexto necesario para que se respeten y ejerzan los derechos inherentes a todo ser humano. Siendo as la situacin jurdica respecto a los derechos individuales, abordaremos enseguida la dimensin colectiva. Es decir la que se refiere a aquellos derechos cuyo reconocimiento y ejercicio es necesario para garantizar la existencia misma de los pueblos indgenas. Entre ellos el fundamental se refiere al territorio, entendido ste como el espacio dnde los pueblos ejercen control poltico y pueden decidir de acuerdo a su cultura. Es decir, existe un reclamo de jurisdiccin que hasta ahora los estados nacionales han rechazado, tanto en Mxico como en general en Amrica Latina bajo el argumento de que dicho reclamo atenta contra su integridad y soberana. Por ello se ha insistido en reducir o en circunscribir

este derecho, al derecho al uso de la tierra como espacio productivo, cuya explotacin puede realizarse individual o colectivamente siempre en el marco del derecho privado por antonomasia, el de propiedad. Se puede aceptar la posibilidad de luchar por tener ms o menos extensin de tierra, pero no se acepta que un pueblo tenga autoridad, capacidad de decisin. Es a partir del derecho territorial que un pueblo puede ejercer el derecho a la propia cultura, a la posibilidad de mantener y desarrollar su relacin con la naturaleza, sus expresiones artsticas, sus creencias, su historia misma, su versin de la historia. A travs de las lenguas se expresa este sistema de conocimientos, valores, mitos y ritos propios . Sin embargo, hemos de anotar que tambin en este terreno el etnocidio se ha reflejado, numerosas lenguas han desaparecido o estn en vas de extincin ante una poltica que ha impulsado el uso extensivo del espaol como lengua dominante . Otro aspecto fundamental de los derechos colectivos de los pueblos indgenas es el relativo al ejercicio de formas propias de organizacin social y poltica. Estos pueblos, tienen normatividad propia, formas internas de control social, sistema de cargos, mecanismos y procedimientos que en conjunto les han permitido mantener con mayor o menor fuerza la vida comunitaria. Es importante aclarar que los pueblos indgenas no son los nicos cuyos derechos tienen naturaleza difusa. Dentro de una nueva generacin de derechos como el derecho a la paz, al medio ambiente sano o el relativo a los consumidores encontramos que se trata de regular la proteccin de derechos de naturaleza difusa que ataen a colectividades pero cuyo ejercicio tiene implicaciones distintas a las de los pueblos. La diferencia entre los derechos de estas colectividades y los derechos colectivos de los pueblos indgenas se muestra cuando observamos que en el primer caso, si bien sus titulares genricos tienen un inters comn, la titularidad concreta se actualiza cuando inician acciones para exigir su cumplimiento y los resultados de dicha accin se aplican a quienes la impulsaron y no al total de los integrantes de dichas colectividades abstractas. En el caso de los pueblos indgenas, en tanto titulares de los derechos colectivos, cuando ejercitan una accin ya sea interna o frente al estado para ejercer un derecho propio o exigir su respeto. Los efectos de su accin impactan al conjunto de sus integrantes, independientemente de su relacin con los hechos concretos que motivaron la accin. Por otra parte, en el primer caso, un grupo de personas pueden reunirse circunstancialmente para demandar el respeto a un derecho difuso y su "asociacin" termina en el momento en que concluye el proceso iniciado independientemente de sus resultados, en el segundo, los integrantes de un pueblo indgena tienen una relacin histrica, permanente y continua al compartir una cultura comn que no se agota en el momento en que ejercen acciones para ejercer o exigir sus derechos. As, tenemos que un grupo de ciudadanos puede agruparse para demandar a una empresa que est contaminando el agua de un ro y lo hace en virtud de que se est afectando un derecho de carcter difuso como es el del derecho a un medio ambiente sano cuya violacin se actualiza ante los hechos concretos sin que necesariamente tengan ellos su vivienda o un inters o derecho privado particularmente afectado. Cuando concluye dicha accin , independientemente del xito o fracaso de la accin el grupo de ciudadanos rompe con su asociacin jurdica temporal . En cambio, si un pueblo indgena demanda a la misma empresa por la contaminacin de un ro que cruza su territorio y afecta su hbitat, los efectos de la resolucin que se obtenga involucran a todos los integrantes del pueblo independientemente de que no todos ellos tengan su vivienda en la orilla del ro y consuman agua de ese ro. El pueblo indgena a travs de sus autoridades legtimas se constituye en el titular de unos derechos que no pueden ser individualizados y afectan sin embargo a todos los integrantes del mismo en tanto se garantice o vulnere el derecho de cada uno a mantener una cultura propia y diversa. LA FALSA DISYUNTIVA ENTRE DERECHOS INDIVIDUALES Y DERECHOS COLECTIVOS

Suele responderse a la demanda por el reconocimiento de derechos a los pueblos indgenas que la Carta Fundamental contiene un avanzado captulo sobre garantas fundamentales para todos los individuos, incluidos, por supuesto, los indgenas. Por lo tanto, pedir reconocimiento de derechos diferentes es cuestionar el principio de universalidad, es crear inaceptables regmenes de excepcin, derechos especiales, establecer discriminacin positiva y, en ltima instancia, vulnerar uno de los pilares del orden jurdico. Todo ello sera vlido si se plantearan derechos para los indgenas en tanto personas. Sin embargo, se est buscando el reconocimiento constitucional a una realidad social que permanece a contrapelo de la pretensin de homogeneidad y de igualdad. Los pueblos indgenas persisten, han practicado y practican formas de organizacin social y poltica, y cuentan con culturas diferentes que por lo dems estn en nuestras races como Nacin. Ninguna de las llamadas garantas individuales permite la adaptacin a estos derechos colectivos, a estos derechos de pueblo, a este nuevo sujeto jurdico. Segn la doctrina clsica a cada derecho individual corresponde una accin individual y el titular del derecho es el titular de la accin, en este caso se trata de derechos cuya titularidad es difusa, porque no puede ser individualizada. Por ejemplo, todos los integrantes de un pueblo son sujetos del mismo derecho ; todos tienen su disponibilidad y, al mismo tiempo, no pueden contrariarlo porque violaran los derechos de todos los otros miembros del pueblo. Por ello, su violacin o desconocimiento acaba por condicionar el ejercicio de los derechos individuales tradicionales. por ejemplo, por ejemplo, cuando se impide a los pueblos indgenas el acceso a sus lugares sagrados, se viola el derecho colectivo del pueblo y el de libertad de creencias de los individuos que lo integran. Se ha dicho que al plantear la diferencia como la reina de los valores indgenas ya nada se puede debatir (19). Diramos lo mismo del planteamiento de la igualdad, la homogeneidad y la exclusividad de los derechos individuales. Por ello consideramos que es una falsa disyuntiva la de polarizar unos derechos sobre los otros. Para los Pueblos Indgenas el reconocimiento a sus derechos colectivos es la mejor forma de garantizar el ejercicio de sus derechos individuales, los que tambin consideran irrenunciables y de los que han sido privados histricamente. Se ha convertido en dogma e incluso en lugar comn el sealamiento de que los derechos colectivos nunca estarn por encima de los individuales, esta limitacin establece la prevalencia del derecho individual sobre el colectivo lo que en la prctica puede traducirse en otorgar el derecho de veto a cualquier miembro de la comunidad. Esto no significa que se postule la supresin de los derechos individuales, simplemente se apela a que los casos de atropello deberan juzgarse jurisdiccionalmente y a evitar la generalizacin y descalificacin de toda una cultura a partir de este tipo de hechos que tambin se presentan en el mundo no indgena. (20) CONTRA EL DERECHO INDIGENA DESDE LA DEFENSA TEORICA DEL INDIVIDUO Malestar en la cultura. Est claro que nadie, actualmente, desenfunda su revlver cuando oye esa palabra. Pero cada vez son ms numerosos los que desenfundan su cultura cuando oyen la palabra <<pensamiento>>. Alain Finkielkraut Los argumentos contrarios al derecho indgena que esgrimen los Estados encuentran eco en planteamientos tericos que bajo la lgica de la defensa del lilberalismo y los derechos individuales niegan toda posibilidad de espacio a los derechos colectivos. Veamos en recuento breve los argumentos que sustentan estas posturas. Finkielkraut plantea con fuerza una tesis que permea algunos planteamientos tericos que ponen en duda la racionalidad jurdica contenida en la propuesta de considerar el reconocimiento de derechos colectivos al lado de los individuales. Y subrayo "al lado", no "encima de" o "bajo de". La objecin tiene su origen en

la tendencia muy eurocntrica de equiparar la problemtica del multiculturalismo con la situacin de Amrica Latina donde existen colectividades que funcionan como tales y cuyo origen es anterior a la creacin misma del Estado. Extrapolando y sobre todo generalizando expresa "Qu en una determinada cultura se infligen castigos corporales a los delincuentes, la mujer estril es repudiada y la mujer adltera condenada a muerte, el testimonio de un hombre vale como el de dos mujeres, la hermana slo obtiene la mitad de los derechos sucesorios entregados a su hermano, se practica la escisin, los matrimonios mixtos estn prohibidos y la poligamia autorizada? Pues bien, el amor al prjimo ordena expresamente el respeto de esas costumbres. No obstante, precisamente contra el derecho de primogenitura, costumbre fuertemente arraigada en el suelo del Viejo Continente, se instituyeron los derechos del hombre, precisamente a expensas de la cultura el individuo europeo ha conquistado, una tras otra, todas sus libertades, y, por ltimo, en trminos ms generales, precisamente la crtica de la tradicin constituye el fundamento espiritual de Europa, pero eso es algo que la filosofa de la descolonizacin nos ha hecho olvidar persuadindonos de que el individuo slo es un fenmeno cultural."(21) Quenes ms se acercan a la realidad que busca reconocimiento constitucional son Charles Taylor (22) y Will Kymlicka (23). Taylor recurre a la tica, a los conceptos de lo bueno y lo justo para argumentar su propuesta comunitarista que sustenta la necesidad de garantizar el aseguramiento de las identidades colectivas, incluso cuando entrar en contradiccin con el derecho universal a iguales libertades subjetivas.. Pone en tela de juicio la neutralidad tica del derecho y por eso espera del Estado de derecho en caso de necesidad tambin el activo fomento de determinadas concepciones de la vida buena.Para ello, sostiene, se requieren normas y polticas que consideren las diferencias culturales. Kymlicka por su parte, ante esta posible contradiccin habla de que el reconocimiento comunitario requiere de un nuevo pacto social donde sus titulares se comprometan a imponer restricciones internas para la proteccin individual y el Estado acepte la proteccin externa de garantizarles el derecho a la toma de decisiones y de impulsar polticas compensatorias que tiendan a abatir la desigualdad en que han sido colocadas estas colectividades. Este sera el caso de la limitacin aceptada en materia indgena en el sentido de que el ejercicio de la autonoma no debe implicar violacin a derechos humanos, en especial los de las mujeres. Por eso, sin duda, el individuo permanece, en el sentido de Will Kymlicka, como el portador de los correspondientes derechos de pertenencia cultural; de ah se derivan, en la dialctica entre la igualdad jurdica y la igualdad fctica, amplias garantas de status, derechos de autoadministracin, servicios de infraestructura, subvenciones, etc. Habermas, quien plantea un nuevo concepto de validez basado no solo en la legalidad sino tambin en la legitimidad, sorprende con su incongruencia cuando prioriza el enfoque ms convencional de la teora jurdica de los derechos individuales para rechazar el planteamiento de los derechos colectivos. Es muy interesante observar como las hegemonas ideolgicas imponen su mirada al espacio jurdico, precisamente en su libro denominado" La inclusin del Otro" (24) bajo un tono de promocin a la igualdad de derechos, le pone lmites a la inclusin. Que se incluya a las personas pero se cierre el paso a sus culturas parece decirnos al afirmar que con la sustitucin del argumento biolgico por el argumento culturalista el racismo no ha sido eliminado, ha regresado simplemente a la casilla de salida. Y enfatiza, en el mismo momento en que se devuelve a otro hombre su cultura, se le quita su libertad.

Reivindico, afirma, que una <<poltica de reconocimiento>>, que debe asegurar una coexistencia en igualdad de derechos de las diferentes subculturas y formas de vida en el interior de la misma comunidad republicana, tiene que arreglrselas sin derechos colectivos ni garantas de supervivencia. Los derechos fundamentales liberales y sociales tienen la forma de normas generales que se dirigen a los ciudadanos en su calidad de seres humanos (y no slo como miembros de un Estado). Incluso aunque los derechos humanos se hacen efectivos en el marco de un ordenamiento jurdico nacional, fundamentan en ese marco de validez derechos para todas las personas, no slo para los ciudadanos. Y se pregunta si una teora de los derechos elaborada en trminos individualistas, puede hacer justicia de aquellas luchas por el reconocimiento en las que parece tratarse la articulacin y la afirmacin de identidades colectivas?. No exige el reconocimiento de las formas de vida y tradiciones culturales que estn marginadas, un tipo de derechos colectivos que hacen estallar en pedazos nuestra tradicional autocomprensin del Estado democrtico de derecho que est cortada en base al patrn de los derechos individuales y que, en este sentido, es <<liberal>>? (25) No se necesita, por tanto, que la coexistencia en igualdad derechos de los distintos grupos tnicos y sus formas de vida culturales se asegure por medio de derechos colectivos, que llegaran a sobrecargar una teora de los derechos cortada a la medida de las personas individuales. Incluso si tales derechos de grupo pudieran ser admitidos en un Estado democrtico de derecho, no slo seran innecesarios, sino tambin cuestionables desde un punto de vista normativo. No hay derecho alguno sin la autonoma privada de las personas jurdicas. Por consiguiente, sin derechos fundamentales que aseguren la autonoma privada de los ciudadanos, no habra tampoco medio alguno para la institucionalizacin jurdica de aquellas condiciones bajo las cuales los individuos en su papel de ciudadanos podran hacer uso de su autonoma pblica. Habermas apela a Locke, Rousseau y Kant, para anotar que no slo en la filosofa, sino tambin en la realidad constitucional de las sociedades occidentales, se ha ido implantado un concepto de derecho que a la vez debe tener presente tanto la positividad como el carcter garantizador de la libertad propios del derecho coactivo. Habermas no cierra la puerta a lo que el llama " el problema de las minoras <<nacidas>> que puede aparecer en todas las sociedades pluralistas" y que se agudiza en las sociedades multiculturales. Pero considera que cuando estas estn organizadas como Estados democrticos de derecho siempre se ofrecen diferentes caminos para el precario objetivo de una inclusin sensible a las diferencias: la reparticin federal de poderes, un traspaso o descentralizacin de competencias estatales especificada funcionalmente, ante todo las autonoma cultural, los derechos especficos de grupo, polticas para la igualacin y otros mecanismos para la proteccin efectiva de las minoras. De este modo, las totalidades de base de ciudadanos que participan en el proceso democrtico cambian en determinados territorios o en determinados campos de la poltica sin que resulten afectados los principios de dicho proceso. Le resulta claro que la coexistencia en igualdad de derechos de diferentes comunidades tnicas, grupos lingsticos, confesiones y formas de vida no se pueden comprar al precio de la fragmentacin de la sociedad. Y concluye su argumentacin sealando que el derecho moderno en su conjunto hace valer el principio general de que est permitido todo lo que no est explcitamente prohibido. Con ello nos regresa al punto de partida de este artculo. Y expreso mi diferencia con su planteamiento a partir de su tesis sobre la validez: Los pueblos indgenas, titulares de un derecho que no ha sido reconocido han violado histricamente la legalidad para defender su legitimidad.

CITAS
(1) . Bonfil Guillermo- Las culturas indias como proyecto civilizatorio.- en Nuevos Enfoques para el estudio de las etnias indgenas en Mxico, UNAM y PORRUA. 1991

(2)

Gamio Manuel y otros, Legislacin indigenista de Mxico. Ediciones especiales Nm.38, Instituto Indigenista Interamericano. Mxico, 1958 p.p.198.

(3) Del tipo de las contenidas al concepto en el convenio 169 que seala "la utilizacin del trmino pueblos no deber entenderse en el sentido que se otorga a ese trmino en el derecho internacional".

(4)

Clavero B. Indigenous Right and Colonial Culture in Mxico: OReillyS Constitutional Theorem. 1995, en prensa y Cfr. Clavero Bartolom, Derecho Indgena y Cultura Constitucional. Siglo XXI ed. 1994.
(5)

Daz Gmez Floriberto. Principios comunitarios y Derechos Indios. Mxico Indgena No.25. Diciembre de 1988, p.p.32-37.

(6)

Gabriel Muyuy, Senador Indgena, opinin expresada en el Seminario internacional de Expertos sobre el rgimen constitucional Indgena. Villa de Leyva, Colombia, julio de 1995.
(7)

Facticidad y Validez.- Jrgen Habermas, Editorial Trotta 1998

(8)

Cfr. Gmez Magdalena , Lectura comentada del Convenio 169 de la OIT bajo el ttulo "Derechos Indgenas", Mxico D.F. INI 1995 2a edicin. "Las cuentas pendientes de la diversidad jurdica: el caso de las expulsiones por motivos religiosos presentada en el coloquio Orden Jurdico y Formas de Control Social en el Fortn Veracruz, julio de 1992, elaborada a partir de la audiencia pblica organizada por el congreso del estado de Chiapas en torno a la propuesta de tipificar el delito de expulsiones.( consultar memoria publicada por el congreso-junio de 1992), " Defensora jurdica de presos indgenas", Entre la Ley y La costumbre, IIDH-III 1990, "La fuerza de la costumbre indgena frente al imperio de la ley nacional" San Jos IIDH octubre de 1990, "Dnde No hay Abogado" coautora, INI 1990. Derecho Consuetudinario Indgena, Mxico Indgena No.25, 1987..-, "La juridizacin de los indgenas ante la nacin mexicana". Revista Justicia y Paz no.25, 1992. Derecho Indgena (coordinadora) AMNU- INI 1997. Varios artculos entre los que destacan el discurso de ingreso a la Academia Mexicana de Derechos Humanos, junio de 1995, la Ponencia presentada en el Seminario Latinoamericano sobre Constitucin y Derecho Indgena realizado en Villa de Leyva Colombia, Julio de 1995 y los artculos " El Derecho Indgena, entre la ignorancia y el prejuicio" publicado en una primera versin, en La Jornada del Campo, 3 de mayo de 1996 y " La pluralidad Jurdica y la Jurisdiccin Indgena" publicado en la Revista el Cotidiano, mayo de 1996, Universidad Autnoma Metropolitana. "El derecho indgena en la antesala de la Constitucin " en Economa Informa UNAM septiembre de 1996.
(9)

El entonces Presidente de la Comisin Nacional de Derechos Humanos, Dr.Jorge Madrazo Cullar, expres esa opinin en la consulta nacional convocada por el Congreso de la Unin y la Secretara de Gobernacin (5 de enero de 1996).NP
(10)

Jorge Madrazo Cullar, "La adicin al artculo cuarto constitucional, en Modernizacin del Derecho Mexicano, Edit. Porra, Mxico 1994. Finkielkraut Alain.- La Derrota del Pensamiento, Editorial Anagrama 1987, pp. 17 y 18.

(11)

(12)

Informe preparado por el Relator Especial de la Sub-comisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras, Sr. Jos R. Martnez Cobo (E/CN:4/Sub.2/1986/7 y add.1 a 4. L. 566, prr.34).
(13)

. La Presidenta - Relatora del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas de la ONU, Sra. Erica Irene Daes, present una nota sobre los criterios que podran aplicarse al examinar el concepto de pueblos indgenas, en su 13o. perodo de sesiones (24 a 28 de julio de 1995). Sugiri considerar las propuestas del Informe Martnez Cobo, el artculo primero del Convenio 169 de la OIT y, los elementos que estableci el Banco Mundial en su directriz operacional 4.20,en 1991. (E/CN.4/Sub.2/AC.4/1995/3). Banco Mundial :(Operational Directive 4.20, de septiembre de 1991).
(14)

Derecho Indgena, AMNU-INI.1997-Ian Chambers, citado en presentacin del libro. Libro: Derecho Constitucional Comparado Giuseppe de Vergottini, Editorial, Espasa-Calpe, S.A. 1985

(15)

(16)

Acuerdo sobre Derecho y Cultura Indgena, Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional y Gobierno Federal, 16 de febrero de 1996 y memoria sobre la consulta nacional realizada por los Poderes Ejecutivo y legislativo, mayo de 1996. Estas facultades tienen sus antecedentes en las constituciones federalistas de 1824 y 1857.

(17)

(18)

Dictamen de la comisin de Relaciones Exteriores, segunda seccin (de fecha 26 de junio de 1990), formalizada el 3 de agosto de 1990 y registrada el 4 de septiembre de 1990. Federico Reyes Heroles, los Indgenas, el reto pendiente, Enfoque, Reforma, 14 de abril de 1996.

(19)

(20) Fernando Escalante , Larranzar: un acuerdo polticamente correcto, Vuelta 232, marzo de 1996 y usos y costumbres? del mismo autor, Vuelta 233, abril de 1996

(21)

Alain Finkielkraut. Op.cit.p. 109-110.

(22)

El Multiculturalismo y "la poltica del Reconocimiento", Ensayo de Charles Taylor. Editorial Fondo de Cultura Econmica 1993. Vase W. Kymlicka, Liberalism, Community and Culture, Oxford, 1989. Jrgen Habermas.- La inclusin del Otro, pp 190 y 191 Editorial Paids 1999. Cfr. Mouffe Chantal.- El Retorno de lo Poltico, Editorial Paids 1999.

(23)

(24)

(25)

http://www.geocities.com/relaju/mgomez.html