Aula 01

UNIDADE I - INTRODUO PARTE ESPECIAL DO CDIGO PENAL 1.1 ESCLARECIMETOS PRELIMINARES (INTRODUO). H quem discuta sobre a necessidade ou no do estudo teoria geral da parte especial, sendo que o CP, como a maioria dos cdigos penais mundiais (alemo, espanhol e portugus) separa a matria tratado em duas partes, a geral, que trata dos princpios relativos a lei penal, teoria do crime (fato tpico, antijurdico e culpvel), alm da cominao (aplicao) da pena e sua execuo (Lei n 8.210/84 - LEP), j a parte especial, tem o fim precpuo de definir as infraes penais e definir suas penas. Cabe esclarecer que na parte especial tambm, ser encontrado normas permissivas, como excluso da tipicidade (art 142 injria e difamao, judicial art 184, 4- direitos autorias e fotocpia para uso prprio), ilicitude (art 128 I - aborto para salvar a vida da me ou II - estupro) ou da culpabilidade (art 348, 2 - favorecimento pessoal ascendente e descendente), ou, ainda, a excluso da punibilidade do agente (art 155, 4 - perdo judicial ou c/c art 181), e at trazendo conceitos que sero utilizados no momento da interpretao (p. ex art 150, 4 - define casa, art 155, 3 - energia eltrica = coisa mvel e art 327 funcionrio pblico). O que se conclui que o estudo da parte especial no pode se divorciar da parte geral, pois a analise de muitos casos s poder ser concluda com a unio das duas partes, por fim, elas encontram-se no mesmo estatuto, o cdigo penal (art 1 at 361). 1.1.2 - Teoria Geral da Parte Especial (Modelo do Prof Srgio de Oliveira Mdici[1] apud Rogrio Greco). So princpios mnimos que o legislador dever usar para a criao dos tipos penais incriminadores, fazendo-se uma analise de todos os elementos informadores do tipo penal, a fim de que sejam aplicados corretamente aos casos concretos, sempre com um viso minimalista. So eles: a) a Objetividade Jurdica: onde a finalidade principal de proteger os bens mais importantes e necessrios para o convvio em sociedade, pergunta-se, quais sero estes bens ? O legislador no est completamente livre para criar tipos penais, deve se nortear nos princpios fundamentais do direito penal mundial, a saber: interveno mnima (o direito penal deve ser a ltima sada, assim, se outros ramos do direito podem resolver, que se use! Deve ser o ltimo recurso a ser utilizado, pois tolhe a liberdade do cidado. Se os demais ramos do direito no se importam com certos fenmenos, o DP menos ainda, Se a Fazenda Pblica no quer cobrar valores inferiores a R$10.000,00 (Lei n 10.522/02) porque o DP se importar com isto?) , da adequao social (condutas aceitas pela sociedade como normais. Ex art 229 casa de prostituio, crime ?? Recentemente, foi impetrado pela Defensoria Pblica da Unio, na Suprema Corte, o HC n 99144, que, tem, como escopo, reformar acrdo do STJ, que, por maioria reconheceu, como tpica, a manuteno de casa de prostituio Min Marco Aurlio), lesividade (deve ocorrer um dano essencial ao bem jurdica protegido) e fragmentabilidade (indica que nem todas as leses a bens jurdicos protegidos devem ser tuteladas e punidas pelo direito penal, apenas alguns bens jurdicos devem ser penalmente tutelados, apenas uma parte, apenas alguns FRAGMENTOS, enfim, apenas os mais graves), entre outros. b) Sistematizao dos Tipos: os tipos penais existentes devem ser bem compreendidos, devendo ser analisados em conjunto, sendo essencial para sua existncia, que contenham em seu ncleo um bem juridicamente protegido, e em razo da qualidade do bem protegido, teremos a viso topogrfica do CP, de sua parte especial, que se divide em seo, captulo e ttulo. Deste modo, temos uma classificao ordenada das infraes. Deste modo, possvel verificar a caracterstica do Estado que editou o cdigo, e sua poca, a exemplo do cdigo penal do imprio (1830) e o cdigo republicano, que inciavam a parte especial com a descrio dos crimes contra a existncia poltica. Hoje o CP de 1940, inicia a parte especial, com a proteo da vida humana (dos crimes contra a vida). c) Proporcionalidade das Penas: No s a infrao deve ser criada antes do fato praticado pelo delinquente, como tambm a resposta do Estado (sano penal), deve ser proporcional ao mal praticado, caso contrrio, ser como Ihering, escreveu que regra jurdica sem coao uma contradio em si, um fogo que no queima, uma luz que no alumia. Esta proporcionalidade deve ser observada nas trs fases: - legislativa; quando feita e lei; - judicial; quando aplicada a lei; e - executria: quando aplicado os efeitos da condenao.

Historicamente este preceito sempre foi discutido, com exemplos milenares, a exemplo do cdigo de hammurabi, com a lei do talio (olho por olho, dente por dente), iniciou-se a discusso da proporcionalidade da pena, porm, passados milhares de anos, ainda digladiam os estudiosos para definir a proporcionalidade da pena. Porm, para a pena atingir um mnimo de justia, deve ser ela: - Adequada (idnea), onde significa que a medida deve ser apta a alcanar o fim perseguido; - Necessidade: que no se poderia optar por outra medida igualmente eficaz, que no gravasse em menor medido os direitos afetados, ou seja, est ligado a qualidade da pena; e - Proporcionalidade Estrita: o sacrifcio que se impem ao direito correspondente deve guardar uma razovel equilbrio com os bens jurdicos que se quer preservar, ou seja, est ligado a quantidade da pena. Enfim, a edio de tipos penais deve ser justificada. Se o nus da edio do tipo penal for maior que a criminalizao de determinada conduta, o princpio da proporcionalidade estar ferido. A sano deve ser proporcional conduta incriminada, O juiz ao fixar a pena em concreto, deve se orientar pelo princpio da proporcionalidade, para se tentar alcanar uma pena justa. Por fim, temos alguns exemplos elencados no CP, sobre a aplicao proporcional da pena, art 121, 5, o perdo judicial, pois a pena neste casos ser desnecessria. Para que a pena no seja a violncia de um ou de muitos, contra o cidado particular, dever ser essencialmente pblica, rpida, necessria, a mnima dentre as possveis, nas dadas circunstncias ocorridas, proporcional ao delito e ditada pela lei (Cesare Beccaria, Dos delitos e da penas, ano de 1764) 1.2 ESTRUTURA DO TIPO PENAL. 1.2.1 Conceito. Visa o estudo dos tipos penais (modelo abstrato previsto na lei), buscando entender suas subdivises, bem como seus elementos e caractersticas penais. Breve histrico: origens da teoria do delito, sendo considerado o pai deste estudo HEGEL (Georg Wilhelm Friedrich Hegel Estugarda, 27 de agosto de 1770 Berlim, 14 de novembro de 1831 - foi um filsofo alemo incio do sc XIX), o qual identifica o tipo penal como a ao como expresso de vontade correspondente a culpabilidade, assim, delito era apenas a provocao do resultado. No final do sculo XIX, com o fortalecimento das cincias naturais (Darwin e Freud), o conceito de delito comeou a se formar sob a base das cincias naturais (positivista), atravs do estudo analtico das estruturas do delito, determinando a conexo entre as cincias naturais e jurdicas. Assim o conceito material de crime (delito ao ou omisso proibida pela lei sob ameaa de pena, enfim, no nada mais a violao de um bem penalmente protegido) e formal (delito ao ou omisso que, a juzo do legislador, contrasta com valores ou interesses da sociedade a ponto de merecer uma sano, ou seja, crime um fato tpico e antijurdico, sendo que a culpabilidade constitui um pressuposto da pena), deixaram de ser suficientes para os estudiosos da poca. Nesta insatisfao, Fraz Von Listz, na sua obra Teoria Geral do Delito (1927), cria a teoria causal-natural (clssica) da ao, o qual cria a definio analtica de delito, ou seja, delito = fato tpico + ilcito + culpvel. Em complemento e crtica a esse entendimento, HANS WELZEL, em 1931, criou os parmetros da teoria finalista da ao, sendo seguido pelos demais doutrinadores como EDMUND MEZGER, chegando at hoje, com CLAUSS ROXIN (teoria da imputabilidade objetiva). H doutrinadores que no aceitam estes entendimentos, como JOANNES WESSELS (1970), que cria a teoria social da ao. Porm, algo que unnime em todas as teorias a necessidade de lei para criao do delito. Assim, por imposio do princpio penal e clusula ptrea da inexistncia de crime sem previso legal(art 5, XXXIX (39) - nullum crimem sine lege), deste modo, a lei descreve a conduta (comissiva ou omissiva) com o fim de proteger determinados bens, que no podem ser protegidos pelos demais ramos do direito, surge o TIPO PENAL. O TIPO PENAL a descrio clara, precisa e lgica de um atuar humano, feita atravs da lei. EXEMPLO: art 155 (premissa primria - tipo e a premissa secundria pena/ sano) Furto - Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel:

Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. O fato tpico composto pela conduta do agente (doloso ou culposa, comissiva ou omissiva), resultado (efeito externo da conduta efeito naturalstico), e pelo nexo causal (relao entre a conduta e resultado), porm, para ser crime necessrio que a conduta (atuar do agente) se amolde (subsuma) a um modelo abstrato previsto em lei, isto se da o nome de TIPICIDADE. A TIPICIDADE FORMAL OU LEGAL, a adequao da conduta do agente ao modelo abstrato descrito em lei, devendo ser perfeita, caso contrrio o fato ser atpico. Por exemplo, no furto (art 155), exige-se que o assenhoramento do bem jurdico seja definitivo, se o fim almejado fosse apenas o uso( furto de uso), e depois devolve-lo no haveria tipicidade e, por conseqncia, o fato seria atpico. Porm, a simples subsuno da conduta ao tipo penal, no o suficiente para delimitar o crime, fazendo-se necessria que ocorra a TIPICIDADE MATERIAL E CONGLOBANTE. Para entendermos a tipicidade conglobante, faz-se necessria primeiramente, definir crime no conceito analtico, conforme WELZEL (teoria finalista), onde os seus elementos seriam: fato tpico (conduta (dolo/culpa) + resultado (finalidade) + nexo de causalidade + tipicidade =(formal/legal + material/conglobante)), antijuridicidade (ilicitude) e culpabilidade. Assim, o carrasco, que responsvel pela sentena morte, responderia por crime ????. Pois bem, a conduta do carrasco, de vontade livre e consciente de matar (dolo), onde houve o resultado, e por conseguinte, nexo causal (atuar + resultado). Ainda no teremos um crime, devendo-se analisar se a conduta do agente amoldase a um tipo penal abstrato, a fim de obtermos a tipicidade formal (legal), que no caso em tese, o artigo 121 do Cdigo Penal. Assim passaremos a ltima fase para verificao do enquadramento legal, indagando-se: EXISTE TIPICIDADE CONGLOBANTE E MATERIAL? a) Tipicidade conglobante: a conduta do agente foi antinormativa, ou seja, no possvel, por pura lgica, que o tipo penal proba o que o direito ordena e nem o que ele fomenta (Zaffaroni e Pierangeli). Em princpio o ordenamento jurdico no pode existir com normas incompatveis, pois o caso isso ocorra uma das duas ou ambas as normas devem ser eliminadas do sistema legal. Assim, os casos que eram analisados na antijuridicidade (ilicitude), podero ser resolvidos no primeiro momento de analise da infrao penal no fato tpico, como no caso do carrasco que supostamente estaria agindo sob o manto do estrito cumprimento do dever legal (art 23, III CP). Deste modo, a norma penal, aplica-se a todos, a exceo daqueles que tem o dever de matar, pois sua conduta no seria antinormativa, mas sim de acordo com a lei. Outro exemplo, o caso do mdico que procede a uma cirurgia (provoca leses) com fim de salvar a vida da pessoa, ou seja, ele promoveu uma atividade fomentada pelo Estado (vida, princpio bsico da sociedade art 5, cabea,CF), e no em exerccio regular do direito (art 23, III CP). b) Tipicidade material: sabe-se que a finalidade do DP proteger os bens jurdicos mais importantes da sociedade (sempre com amparo constitucional, vida, patrimnio, criana, idoso, etc), porm, o dano nestes bens deve ser significativos, deixandose de lado os crimes de bagatela, aplicando-se o princpio da insignificncia, excluindo-se o crime. Ex. Por fim, apenas a titulo de argumentao, o Superior Tribunal de Justia, em recente deciso no Recurso Especial n 1015609 / RS, defendeu a tese de que o melhor parmetro para afastar a relevncia penal do crime o atualmente utilizado pela Fazenda para extinguir dbitos fiscais, previsto no artigo 18, pargrafo 1, da Lei 10.522/2002. Esse dispositivo determina o cancelamento de dvida tributria igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais), ou seja, valor superior ao bem subtrado pelo acusado. Porm, cabe consignar que em razo das diferentes opinies existente no STJ, a votao na 3 Seo, colegiado que tem a atribuio de dirimir divergncias interpretativas entre as turmas do Tribunal, foi apertada: cinco a quatro. Apesar disso, o entendimento da impossibilidade de aplicao do princpio da insignificncia quando o valor do bem for menor que R$ 100,00 o que ser adotado pela Seo como paradigma para o julgamento de casos semelhantes. Por fim, destaca-se que este entendimento esta em desacordo com o entendimento do STF (Recurso Extraordinrio n HC 96374 / PR - PARAN HABEAS CORPUS Relator(a): Ministra ELLEN GRACIE, Julgamento: 31/03/2009, rgo Julgador: Segunda Turma) que fixa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), constante no artigo 20, cabea, da Lei n 10.522/02 como paradigma para aplicao do princpio da insignificncia. Assim, verificado todos os elementos do tipo penal, teremos um crime, sendo o conceito ANALTICO DE CRIME (bipartite) seria um fato tpico e ilcito (fixando que o conceito de crime constitudo apenas de uma conduta ilegal e culpvel), j que a conduta ilegal necessariamente tpica. Outros acreditam que a culpabilidade pressuposto da pena, e no do crime. Como podemos perceber, nos baseamos na doutrina dominante para trabalhar esta parte. A concepo bipartida define o crime atravs de dois critrios: o subjetivo e o objetivo, quer dizer a fora moral e a fora fsica, "na fora moral teramos a culpabilidade (vontade inteligente) e o dano moral do delito, constitudo pela intimidao (dano imediato) e pelo mau exemplo que o delito apresenta; na fora fsica teramos a ao com que o agente executa o desgnio malvado e o dano material do delito". (17)

Porm, pacfica a caracterizao analtica do crime da forma tripartida, como uma ao ou omisso tpica, antijurdica e culpvel. No entanto, disciplina Magalhes Noronha que, "com segurana escreve Hungria que um fato pode ser tpico, antijurdico, culpado e ameaado com pena ("in thesi"), isto , criminoso, e, no entanto, anormalmente deixar de acarretar a efetiva imposio de pena, como nas causas pessoais de excluso da pena (eximentes, escusas absolutrias), tal qual se d no furto familiar (art. 181, I e II) e no favorecimento pessoal (art. 348, 2), nas causas de extino da punibilidade nas extintivas condicionais (livramento condicional e "sursis"), em que no h aplicao de pena, mas o crime permanece".