PROVAS 1. Conceito So todos os meios pelos quais as partes tentam demonstrar a verdade dos fatos (art.

332 do CPC), no processo, visando a garantir a procedncia ou a improcedncia da ao. Embora o artigo 332 se refira apenas a fatos, ser visto no prximo ponto, que o direito (em determinadas ocasies), poder ser objeto de prova. E a finalidade das provas (garantir a procedncia ou improcedncia da ao), decorre, na verdade da forma de atuao das provas, pois estas so valoradas pelo julgador, que as considerar no momento de prolao da sentena. As provas tm, portanto, uma funo persuasiva, de produzir o convencimento do julgador relativamente determinada questo controvertida (em regra, de fato). Vale lembrar que a constituio impe aos julgadores o dever de decidir de forma fundamentada, como meio de controle da justia das decises. As decises para demonstrar sua correo devem apontar os fundamentos do convencimento do julgador seja nas questes de fato, seja nas questes de direito. Ao decidir, o juiz deve remeter forma como entende que os fatos ocorreram. As provas reconstroem o passado e atestam o presente. No processo cannico e no processo romano germnico as provas nem sempre eram vinculadas ao fato a ser provado. No processo da idade mdia, a prova de alegaes poderia ser feita por ordlias, que eram meios de provas desvinculados do fato a ser provado, porm ligados a busca da verdade com a ajuda de divindades. Seu resultado, na verdade, era absolutamente aleatrio. O exemplo mais curioso de ordlias era para a comprovao do adultrio da mulher. Ela deveria ingerir uma bebida muito amarga preparada pelo sacerdote (vejam a grande vinculao com a religio), e se franzisse o rosto seria considerada culpada. Lembremse de que tipo penal do adultrio foi revogado j nesse sculo! Mas com a laicizao do estado a manuteno de um sistema de provas vinculados a divindades seria absolutamente inadmissvel. Alem de ser um meio de convencimento, a prova tambm um direito constitucional do litigante. Decorre de 3 princpios previstos na CF: acesso justia (ordem jurdica justa); contraditrio; ampla defesa. Apesar de constitucionalmente previsto, a prpria CF traz limitaes a esse direito (lembrar que nenhum direito absoluto). A prova ilcita aquela que viola direitos de privacidade e intimidade (tambm protegidos pela CF). Apenas em determinadas situaes esses direitos so mitigados por fora do objeto do litgio. Ex. interceptao

telefnica s admitida em processo criminal (questes civis no so relevantes o suficiente segundo o Constituinte). Outros limites tambm existem. A precluso um limite do direito prova, e decorre da previso constitucional do decido processo legal, bem como do direito subjetivo a um processo com durao razovel (trazido pela EC 45). Fosse ilimitado esse direito, o processo seria infinito. Com isso o processo no atingiria seus objetivos de aplicao do direito material e de pacificao social. 1.1. Princpios:

Liberdade da prova (332 do CPC) salvo as ilcitas, as ilegtimas, as imorais e as tarifadas Contraditrio e audincia bilateral ainda que requerida por uma das partes, a sua produo deve ser acompanhada da parte contrria e deve sempre admitir a tentativa de produo da contra-prova. Auto-responsabilidade das partes: as partes que assumem o prejuzo de sua inrcia (por isso que provar um nus) Comunho da prova: ex. livros comerciais fazem prova contra e a favor das partes quea produzem. Ex. Art. 378. Os livros comerciais provam contra o seu autor. lcito ao comerciante, todavia, demonstrar, por todos os meios permitidos em direito, que os lanamentos no correspondem verdade dos fatos. Art. 379. Os livros comerciais, que preencham os requisitos exigidos por lei, provam tambm a favor do seu autor no litgio entre comerciantes. Art. 380. A escriturao contbil indivisvel: se dos fatos que resultam dos lanamentos, uns so favorveis ao interesse de seu autor e outros Ihe so contrrios, ambos sero considerados em conjunto como unidade. Oralidade: busca pela prova falada (oralidade em sentido estrito), e pelo contato direito do juiz com a prova (imediatidade), pela recomendao de julgamento pelo juiz que realizou a audincia de instruo (identidade fsica do juiz), pela concentrao das provas em uma nica audincia e no momento mais prximo possvel do evento a ser provado. A irrecoribilidade das interlocutrias tem finalidade similar (o juiz destinatrio da prova deve decidir sobre sua necessidade, e o fluxo do processo no deve ser interrompido, pois isso prejudica a instruo). Publicidade: se o processo pblico a produo de provas como ato processual tambm deve obedecer esse princpio. Livre convencimento motivado: a prova tem como finalidade convencer o juiz, bem como servir de fundamento para sua deciso (questo a ser melhor analisado quando do estudo dos sistemas de apreciao de provas).

2. Objeto de prova (fato e direito)

Objeto da Prova: em regra, so os fatos controvertidos, relevantes e pertinentes, excepcionalmente, ser necessrio provar o direito, isto , a existncia e vigncia da norma: direito estadual, municipal, consuetudinrio e estrangeiro. Fato controvertido: fato sobre o qual as partes discordam. Fato relevante: que possa influenciar a deciso final. Fato pertinente: que tenha relao com o objeto da ao.

O que direito consuetudinrio? o costume, que segundo a LICC tambm fonte do direito. Costume a prtica reiterada de uma conduta dotada de noo de obrigatoriedade. Tem sempre dois elementos: objetivo prtica reiterada e subjetivo noo de obrigatoriedade.

A regra sobre a desnecessidade de prova do direito decorre do princpio iura novit cria (o juiz sabe o direito). Exemplo de necessidade de prova a necessidade de comprovao de feriado local para comprovao da tempestividade do Recurso Especial (o Ministro mora em Braslia e no tem obrigao de saber se feriado municipal em guarunhuns, razo pela qual o frum estava fechado). O mesmo pode ser necessrio em um caso de homologao de sentena estrangeira (necessidade de se provar que o prazo para recurso, segundo a lei processual do pas onde foi proferida sentena de X dias e esse prazo j se esgotou.

Todavia o CPC expressamente dispe de casos em que a prova desnecessria, ou seja, em que se dispensa a produo de prova. 334, I: fatos notrios aquele de conhecimento geral no momento e no local em que alegado. O juiz pode exigir prova da notoriedade. II: afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria (nem sempre se admite confisso apenas pessoas capazes podem confessar em litgios que versem sobre direitos disponveis tema ser melhor estudado quando da anlise isolada da confisso). III:) fatos admitidos, no processo, como incontroversos

A incontrovrsia gera presuno relativa de veracidade e ser exigida a prova sempre que o direito for indisponvel ou faltar o documento pblico indispensvel para a prova do fato (so hipteses similares s quais a revelia no produz efeitos). IV: quando houver a presuno legal de existncia ou veracidade do fato.

A presuno o resultado de um raciocnio lgico, que partindo de um fato provado (indcio) conclui a existncia ou veracidade de um fato no provado. Ser legal quando a lei prev tanto o indcio como o fato presumido. Ex. pai da criana o marido da me se o nascimento for na situao prevista no 1597 do Cdigo Civil. Ser judicial quando decorrente do raciocnio do juiz. Juiz parte de um fato comprovado e atinge determinada concluso por presuno.

Quanto aos efeitos, a presuno pode ser relativa ou absoluta: a relativa admite prova em contrrio. A presuno absoluta no admite prova em contrrio se existir prova em contrrio, o juiz no pode consider-la e obrigado a aplicar a presuno. Mas a presuno pode ser desconstituda. Ex. a prova de propriedade feita com a matrcula do imvel. At que essa seja alterada em ao prpria o juiz no pode desconsider-la

Somente a presuno absoluta dispensa a prova pela parte que tenha presuno ao seu favor. A presuno relativa apenas inverte o nus da prova, isto , a parte contrria tem que provar que a presuno no deve incidir. Ex.: se o filho foi concebido na constncia do casamento e o nome do pai consta no registro, no precisa provar mais nada, mas o pai pode provar que registrou o filho por erro.

Art. 335 mximas da experincia e necessidade de prova pericial para questes que exijam experincia tcnica. Mximas da experincia so decorrentes do que ordinariamente acontece (so uma quase presuno relativa). Ex. uma sociedade passa a ajuizar semanalmente diversas aes cautelares de sustao de protesto, em face de inmeros requeridos diferentes, alegando em todas elas a m qualidade do produto adquirido que tornaria inexigvel a duplicata. Pergunta-se: ser que a requerente tem azar em suas aquisies, e s recebe produtos de m qualidade, ou ser que ela est passando por dificuldades financeiras e se utiliza das cautelares para evitar os protestos que seriam devidos? H regra especifica para a situao? Nesse caso, portanto, o juiz pode aplicar a mxima da experincia para indeferir a liminar na ao cautelar de sustao de protesto.

3. Momentos da prova (proposio, admisso, produo e valorao)

Como se sabe, a prova tem 4 momentos no processo civil. Proposio: momento em que a parte pede a prova. Admisso: Momento em que o juiz verifica a necessidade e pertinncia da produo da prova requerida pela parte. Pode ser desnecessria por se tratar de questo incontroversa, ou impertinente por se tratar de meio de prova inadequado para a finalidade almejada pela parte (prova testemunhal para comprovao de celebrao de contrato cujo valor seja superior a 10 salrios mnimos, nos termos do artigo 401 do Cdigo de Processo Civil. Produo: Momento em que a prova elaborada (a inquirio de testemunha em audincia, a realizao de percia, etc.). Valorao: Quando do julgamento, caber ao juiz valorar as provas produzidas (fase decisria) para formar seu livre convencimento e, posteriormente, descrever seu raciocnio na deciso. Princpio da livre persuaso racional e da fundamentao das decises. Vide artigos 131 e 436, ambos do Cdigo de Processo Civil, e artigo 93, IX da Constituio de 1988). (sistema de apreciao de provas era visto oportunamente ainda nesse tpico)

Em regra, na valorao, vige o princpio do livre convencimento aliado persuaso racional e das decises fundamentadas (tudo isso se interliga).

Isso quer dizer que as provas (sejam elas quais for), podem produzir o convencimento do juiz para que esse fundamente sua deciso. Sendo assim, o valor de cada prova atribudo pelo juiz, de acordo com seu poder de convencimento. Contudo, algumas regras de direto material limitam essa liberdade dos meios de produo de provas, criando algumas provas tarifadas. Ex. prova da propriedade do imvel mediante matrcula obtida no cartrio de registro de imveis; instrumentos contratuais escritos para prova de contratos acima de determinado valor; certido de bito para prova da morte do de cujus na abertura do inventrio. Nesses casos o juiz no pode ignorar a ausncia ou presena da prova.

Insista-se, todavia, que em regra vige o princpio da liberdade das provas (artigo 332 do CPC), decorrncia do sistema de provas adotado pelo processo no Brasil.

No momento da valorao, as provas podem ser avaliadas de acordo com 3 sistemas:

3.1.

Sistema da prova legal ou tarifada, ou convencimento moral do legislador

Nesse sistema cabe ao legislador definir como os fatos devem ser provados para que a prova seja idnea para tal fim. Em certos casos esse sistema utilizado. Ex. prova de propriedade imobiliria, prova de celebrao de contratos (artigo 401 do CPC).

3.2.

Sistema da certeza moral ou da ntima convico

As provas so apresentadas ao julgador, que apenas as avalia e julga o caso, sem necessidade de fundamentao (esse sistema vigora no processo penal, no procedimento do jri).

3.3.

Sistema do livre convencimento ou da persuaso racional

O juiz o destinatrio das provas, que podem ser produzidas livremente, mas ao julgar deve indicar as razes que produziram seu livre convencimento, ou que, em outras palavras, o persuadiram racionalmente. Esse sistema tambm chamado de sistema da verdade real.

4. Classificao (4.1. prova tpica e atpica, 4.2. provas ilcitas, ilegtimas e imorais)

4.1.

Provas tpicas e atpicas

As provas podem ser classificadas como tpicas e atpicas. So tpicas aquelas expressamente previstas na Lei. Ex.: depoimento pessoal, confisso, exibio de documento ou coisa, prova documental, prova testemunhal, prova pericial, etc. Um exemplo de prova atpica seria a prova estatstica prevista no Cdigo modelo de processo Coletivo (projeto em trmite no poder legislativo).

4.2.

Provas ilcitas ilegtimas e imorais

Prova ilcita: Existem duas formas de ilicitude: 1. O meio de prova lcito, mas a maneira como ela produzida ilcita. Ex: depoimento pessoal mediante tortura, testemunha mediante coao. 2. O meio de prova ilcito ex: interceptao telefnica no autorizada, quebra de sigilo bancrio sem autorizao judicial. Sobre o aproveitamento da prova ilcita existem 3 correntes: 1. Teoria proibitiva (STF) a CF no prev exceo na esera cvel, logo no se admite a prova ilcita. 2. Teoria liberal a ilicitude atinge apenas o momento da produo da prova, e no o seu resultado, que sempre influi no convencimento do juiz e pode ser usada na sua fundamentao. Esta teoria contraria a CF sem tcnica alguma. 3. Teoria proporcionalista majoritria na doutrina (Dinamarco e Marinoni). importante preservar a intimidade e a privacidade, mas, s vezes, tais direitos podero ceder diante de outro direito protegido pela CF. No caso concreto, cabe ao juiz decidir qual direito ser sacrificado. Requisitos: a) que a prova seja indispensvel para a soluo da demanda; b) impossibilidade de o fato ser provado de outra forma.

H quem diferencie ilicitude (violao de regra de direito material), de ilegitimidade (violao de regra de direito processual).

A prova imoral em tese no violaria nenhuma norma, salvo aquela que veda a sua produo (o 332 exige que o meio de prova seja moralmente legtimo). A moral um sentimento social, logo a prova moralmente ilegtima aquela que apesar de lcita (em tese), sofreria juzo de reprovabilidade pela sociedade. Ex. reconstituio de sevcias que deram causa a separao litigiosa, pedido de dinheiro por testemunha (ainda que para falar a verdade).

5. nus da prova

No aspecto subjetivo, estabelece a qual das partes incumbe provar, no aspecto objetivo, uma regra de julgamento: na inexistncia ou insuficincia de prova, o juiz decide contra quem tinha o nus de provar e no provou. Obs.: o aspecto subjetivo s surge depois do aspecto objetivo.

Aspecto Subjetivo: quem prova cabe ao autor provar os fatos constitutivos do seu direito (art. 333, inciso I, CPC). Cabe ao ru provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor (art. 333, inciso II, CPC). Aspecto objetivo: o que se prova as provas devem ser produzidas para permitir ao juiz decidir de forma justa. Inverso do nus da Prova Ocorre quando a regra do art. 333 alterada. A inverso pode ser convencional, legal ou judicial. A convencional se d por acordo entre as partes antes ou durante o processo. vedada em dois casos: 1) quando versar sobre direitos indisponveis; 2) quando tornar extremamente difcil o direito de defesa. Ex.: prova de fato negativo, chamada de prova diablica. O fato negativo determinado fcil de provar, s provar um fato positivo com ele incompatvel. O fato negativo indeterminado se torna impossvel de provar.

Inverso Legal Ocorre quando a lei em carter geral e abstrato altera a regra do art. 333. Ex.: os arts. 12 e 14 do CDC, nas aes baseadas em vcio do servio ou produto o nus da prova do fornecedor.

Inverso Judicial Ocorre quando o juiz inverte o nus da prova atravs de uma deciso que s existir se no caso concreto estiverem presentes os requisitos previstos em lei. Ex.: art. 6, inciso

VIII, CDC, o juiz inverter o nus da prova se houver a verossimilhana da alegao ou a hipossuficincia do autor.

Momento da Inverso Judicial do nus da Prova A doutrina diverge e existem 4 correntes:

1) no momento da citao: o juiz manda citar e j adverte o ru de que o nus da prova dele. Crtica: 1)Viola o contraditrio; 2) Aplica uma regra de julgamento antes do momento do julgamento.

2) no momento do saneador Crtica: a primeira crtica fica superada, pois houve contraditrio, mas a segunda subsiste, pois sanear no julgar.

3) no momento da sentena Supera as duas crticas, mas gera outra ofensa ao contraditrio e ampla defesa, pois pega a parte de surpresa, ela s fica sabendo que tinha o nus da prova depois da fase probatria.

4) no momento do saneador o juiz adverte as partes de que na inexistncia ou insuficincia de provas, aplicar o nus da prova de forma invertida (respeita o contraditrio, no gera surpresa e a regra de julgamento s aplicada no momento do julgamento).

6.

Poderes instrutrios do juiz

O juiz do cvel tem os mesmos poderes instrutrios que o juiz do crime, isto , pode requisitar prova de ofcio. O juiz, para ser imparcial, no precisa ser omisso nem

passivo, ao contrrio, ao requisitar uma prova ele no perde a imparcialidade, pois no pretende beneficiar ningum, pois sequer sabe o resultado dessa prova. Quanto ao exerccio do poder instrutrio do juiz, a doutrina diverge: - Para Bedaque, a atividade instrutria do juiz deve ser concomitante das partes; - Para Dinamarco, a atividade do juiz deve ser supletiva das partes, principalmente nos casos de hipossuficincia tcnica.