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Algumas peculiaridades do contrato de fomento mercantil (factoring)

Viviane Tovar de Mattos Abraho1
A atividade de fomento mercantil, tambm conhecida como factoring, tem sido empregada com a conotao de venda do faturamento de uma empresa: h, no factoring, a gura da cesso do crdito. Esse conceito nos d uma boa ideia do instituto, mas no esgota as suas possibilidades. Diz-se que seria uma cesso de crdito onerosa, mas tal descrio insuciente, vez que a cesso de crdito no abarca todas as facetas da operao de factoring. Na verdade, o que temos um contrato atpico. A melhor denio de fomento mercantil em nossa legislao encontra-se no art. 15, 1, da Lei n 9.249/95 quando expressa que factoring uma prestao cumulativa e continua de servios de assessorial creditcia. A nalidade precpua do instituto est ligada necessidade de reposio do capital de giro de pequenas e mdias empresas, mediante substituio de ativos realizveis por ativos disponveis. Sob o ponto de vista da prtica, as empresas de factoring so muito importantes para o desenvolvimento econmico do pas. Por outro lado, preciso um mnimo de estabilidade econmica e jurdica, eis que o risco um dos elementos bsicos do negcio, o qual implica a compra de crdito de algum. Sendo um contrato atpico, pertinente a aplicao do artigo 425 do CC, de forma que o factoring aquilo que constar no contrato, observando-se sempre as regras previstas no Cdigo Civil, quando tratam da boa-f objetiva e da funo social do contrato.

1 Juza de Direito da 7 Vara Cvel de Duque de Caxias.

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Em sntese, trata-se de um contrato consensual, oneroso, comutativo, paritrio, que tambm pode ser de adeso. O factoring envolve, portanto, a prestao de servios, os mais variados e abrangentes, em base contnua, conjugada com a aquisio de crditos de empresas, (somente pessoas jurdicas), resultantes de suas vendas mercantis, ou de prestao de servios, realizadas a prazo. Essa denio, aprovada na Conveno Diplomtica de Ottawa, em maio de 1988, da qual participou o Brasil com mais 52 Naes, consta do Art. 28 da Lei 8.981/95. As sociedades que realizam fomento mercantil so sociedades mercantis, registradas e arquivadas nas Juntas Comerciais.2 O Factoring inicia-se com a assinatura de um Contrato de Fomento Mercantil, tambm chamado de contrato-me, contrato principal, contrato guarda-chuva, etc. entre a empresa e a Factoring. No que concerne aos sujeitos da relao contratual, vale destacar o entendimento de Fran Martins (Ed. Forense. (2001 p. 476): O contrato de faturizao tem como elementos pessoais o faturizador (factor) e o vendedor, tambm chamado aderente ou faturizado. A essas pessoas se junta uma terceira, que o comprador do vendedor, dando-se a essas os nomes de comprador, cliente ou devedor. O contrato se faz entre o faturizador e o faturizado ou vendedor, sendo necessrio o comprador apenas porque so os crditos que o vendedor tem contra ele que vo ser cedidos ao faturizador. Tanto faturizador, como vendedor, devem ser comerciantes. A operao de factoring funciona assim: um pequena ou mdia empresa vende seu bem, crdito ou servio a prazo, gerando um crdito. Posteriormente, ela negocia este crdito com a Factoring, transformando seus ativos disponveis em ativos realizveis. A empresa de fomento mercantil ento informa o sacado acerca do fato e da forma de cobrana (carteira ou banco). Ao trmino do prazo negociado inicialmente, a empresa sacada pagar o valor deste crdito Factoring, encerrando a operao. A grande questo que se pe diz respeito ao direito de regresso, pois
2 Conforme Cartilha da Anfac

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considerando que, no bojo do contrato de factoring, existe uma cesso de crdito, resta saber se o faturizado deve responder pelos crditos cedidos ao faturizador. Considerando a celeuma existente sobre o tema, verica-se que cada vez mais, as empresas de factoring escolherem cuidadosamente os crditos que adquirem. H que se observar que a regra a de que, no caso de cesso de crdito comum, o cedente no responde pela solvncia do crdito, salvo estipulao em contrrio. No caso do contrato de factoring, o posicionamento clssico no sentido de que o faturizador responde pelo crdito, garantindo o recebimento do valor faturizado. Nessa linha de raciocnio, em virtude da aceitao do risco pelo faturizador, s se responsabilizaria o faturizado, nas hipteses de irregularidades inerentes ao prprio crdito; ou seja, quando presente algum vcio do negcio ou do ttulo. Sendo assim, a assuno do risco pelo faturizador caria limitada esfera normal do negcio jurdico que motivou a emisso do ttulo faturizado. H quem sustente ser possvel se estabelecer no contrato de factoring uma clusula em que o faturizado responda pela solvncia do ttulo. Assim, entendem que o contrato de factoring pode ser pro soluto ou pro solvendo. Neste ltimo caso, a responsabilidade subsidiaria, estabelecida entre a empresa-cliente (vendedora) e o seu cliente (comprador sacado-devedor). Se o fomento mercantil constitui venda e compra de crditos mercantis, defendem os seguidores desta corrente que nada impede que a empresa cliente responda pela solvncia do devedor, desde que haja clusula contratual nesse sentido, mas o endossatrio teria direito de regresso. Esta, contudo, no a posio do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, que entende pela impossibilidade do direito de regresso, mesmo nos casos em que haja previso contratual, vejamos: 0002164-33.2000.8.19.0001 - APELAO - 1 Ementa DES. RENATA COTTA - Julgamento: 31/08/2011 - TERCEIRA CMARA CVEL - RECURSOS DE APELAO.

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EXECUO DE TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. EMPRESA DE FACTORING. CONTRATO DE CONFISSO DE DVIDA VINCULADO A NOTA PROMISSRIA. IMPOSSIBILIDADE. TTULOS NO REPRESENTATIVOS DE DBITO. EMISSO NO MBITO DA ATIVIDADE DE FACTORING. AUSNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA COBRANCA. Mrito. O factoring um negcio jurdico de durao, por meio do qual uma das partes, a empresa de factoring (o faturizador ou factor) adquire crditos que a outra parte (o faturizado) tem com seus respectivos clientes, adiantando as importncias e encarregando-se das cobranas, assumindo o risco de possvel insolvncia dos respectivos devedores. Na prtica, a empresa de factoring antecipa numerrio ao faturizado, mediante desconto sobre o valor do ttulo cedido, cando com o direito de receber os valores no vencimento. Diante da natureza do contrato de factoring, no h direito de regresso contra o empresrio que cede os crditos, razo pela qual a empresa de factoring; ou seja, o factor assume os riscos da cobrana e, eventualmente, da insolvncia do devedor, recebendo remunerao ou comisso, ou fazendo a compra dos crditos, com reduo em relao ao valor desses. Com efeito, o faturizador no pode se insurgir contra o cedente do crdito, exigindo-lhe qualquer forma de garantia, salvo se houver vcio na formao do ttulo: o crdito deve ser legtimo. A assuno dos riscos, por parte do faturizador, , portanto, fundamental para caracterizar o contrato de fomento mercantil. Na hiptese dos autos, o contrato que fundamenta a execuo nulo, porquanto restou comprovado que a consso de dvida decorre de contrato de factoring entre as partes. No pode o faturizador obrigar o faturizado a assinar nota promissria em garantia ao contrato rmado, visto que o crdito cedido de titularidade de terceiros e no do faturizado, o que afasta a

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abstrao do ttulo e consequentemente a sua possibilidade de embasar a execuo. vedada a garantia de regresso nos contratos de factoring, salvo a exceo das hipteses de ilegalidade dos ttulos de crdito cedidos, o que no o caso dos autos. Nesse sentido, certo que a nota promissria em que se funda a execuo teve sua origem em um contrato de factoring, constituindo, em verdade, garantia de regresso no contrato, o que no se admite. Precedentes do E.STJ. Honorrios advocatcios. Os honorrios sucumbenciais so aqueles que decorrem diretamente do sucesso que o trabalho levado a efeito pelo advogado proporcionou ao seu cliente em juzo, sendo xados de acordo com a regra denida no art. 20, do CPC. Conforme dispe o art. 20, 4, do CPC, nas execues, os honorrios sero xados consoante apreciao eqitativa do juiz, que levar em conta o grau de zelo prossional, o lugar da prestao do servio, a natureza da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio. Nesse passo, em obedincia aos princpios da razoabilidade e proporcionalidade, majora-se o valor a ttulo de honorrios advocatcios para R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), que corresponde ao percentual de 10% sobre o valor da causa, considerando a complexidade da matria e o tempo que perdurou a ao. Recurso dos executados, provido. Recurso do exequente, INTERAME-RICA FACTORING, desprovido. 0239975-62.2008.8.19.0001 (2009.001.69782) - APELACAO - 1 Ementa - DES. MARIO ASSIS GONCALVES - Julgamento: 27/04/2010 - TERCEIRA CMARA CVEL - Embargos execuo. Contrato de fomento mercantil (factoring). Nota promissria. Garantia de recebimento dos crditos. Impossibilidade. Precedentes do STJ. Embora no regulamentado em legislao especca, o contrato de factoring , por muitos, considerado um contrato atpico e se ca-

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racteriza, grosso modo, pela cesso dos direitos de crdito do faturizado ao faturizador. Distingue-se da operao bancria de desconto de ttulos, j que o faturizador assume o risco pelo no pagamento pelo devedor dos ttulos negociados, ao contrrio do que se d naquela operao, recebendo, para tanto, uma comisso. Assim, com exceo das hipteses de ilegalidade dos ttulos de crdito cedidos, so vedadas as garantias de regresso nos contratos de factoring, sendo da essncia do contrato a responsabilidade do faturizador pelos riscos da impontualidade e da insolvncia do devedor (sacado). Na hiptese dos autos, verica-se que a nota promissria sob que se funda a execuo teve sua origem em um contrato de factoring celebrado entre a empresa apelante e os apelados, conforme clusula 3.4.2 do aditivo contratual acostado s s. 42, constituindo, na verdade, garantia de regresso no contrato, o que no se admite. Recurso ao qual se nega seguimento. Entende-se, contudo, que, no caso de a empresa-cliente receber cheques fraudados e os repassar em operao de factoring, a mesma se sujeitar ao direito de regresso, eis que o ttulo apresenta um vcio. Conclui-se, portanto, que o cedente, no caso empresa-cliente, no responde pela solvncia do devedor, mas pela existncia do crdito. Tem-se ento que o contrato de factoring extremamente importante para garantir a uidez da economia, eis que garante maior capital de giro s pequenas e mdias empresas. N Bibliograa: COELHO, Fbio Ulhoa Manual de Direito Comercial Editora Saraiva 2004. MARTINS, Fran Direito Comercial Editora Forense 2001.