Filosofa del Derecho Trabajo Prctico N 2: Ctedra: Profesora Mara Jimena Verdera Alumno: Fernndez, Virginia Fecha de Entrega:

1 de Noviembre de 2011 Consignas: A) 1-El trabajo prctico debe realizarse de modo individual. 2- Leer atentamente el siguiente texto. Texto 1: Justicia, Prudencia y equidad, Realismo Jurdico, Massini. (..) Siendo la prudencia, desde esta perspectiva, la disposicin del intelecto que habilita para determinar el contenido cierto del derecho, tanto en su expresin normativa, como en su determinacin singular. El acto de legislar requiere de la participacin de la prudencia y la determinacin de lo justo concreto requiere del juicio certero de la prudencia, que regula inmediatamente la conducta a realizar aqu y ahora, por un juico y una decisin proporcionados a la absoluta individualizacin del caso singular1. Al consistir la equidad en la virtud que dispone a realizar la solucin objetivamente justa en un caso concreto, an contra el texto escrito de la ley positiva, es evidente que requiere como presupuesto el juicio de la prudencia que le indique el contenido exacto de dicha solucin justa. El dictamen prudencial ser el que marque la incorreccin de la norma general y las exigencias del bien comn en la situacin que necesita una solucin equitativa. La equidad pertenece a la justicia como parte subjetiva, pero pertenece tambin y en cierto sentido a la prudencia, desde el momento en que esta es quien determina la medida precisa del acto equitativo. Sin embargo, ya el mismo Aristteles seala los lmites del juico equitativo: es evidente, en efecto, que los ciudadanos que requieren una comunidad se llevan a efecto por medio de leyes, y bien por medio de buenas leyes; parece, por tanto, que podr ocuparse mejor de cada caso individual el mdico, gimnasta, etc., que sepan en general que es lo que conviene a todos.2 Pero es en la Retrica donde el filsofo circunscribe a sus justos juicos la funcin de la equidad: es muy conveniente que las leyes sancionadas correctamente, en cuento se pueda, lo determinen todo y dejen lo menos posible a los que juzgan; en primer lugar, porque es ms fcil encontrar uno o pocos, que no muchos, que sean prudentes y capaces de dar leyes y de juzgar; en segundo lugar, porque el establecimiento de las leyes se lleva a cabo por los que han deliberado durante mucho tiempo, mientras que los juicios se realizan rpidamente () porque el juico del legislador no se refiere al caso particular, sino que trata de lo futuro y universal, mientras que el asamblesta y el juez juzgan inmediatamente acerca de lo presente y determinado, a lo cual van un unidos el amor, el odio o la propia utilidad, de manera que ya no es posible ver lo verdadero, sino que el propio placer o molestia oscurecen el juicio3 Toms de Aquino, siguiendo la doctrina de Aristteles, ensea que se impone la necesidad, siempre que sea posible, de instruir una ley que determine como se ha de juzgar, y dejar poqusimos asuntos a la decisin de los jueces. 4

De estos textos citados se desprende que -en el pensamiento realista- el orden de la convivencia debe estar ordenado por la ley, que es su causa formal ejemplar; es ms, y el mbito social, ordenado por la justicia. La ley da al orden social una certeza, una permanencia y universalidad que resultan imprescindibles para el logro de la concordia poltica, considerando sobretodo- que el legislador no aparece nunca como el sujeto activo de un poder de coaccin subordinado al capricho, ni aun siquiera a una buena voluntad. La voluntad de legislar no la da slo la fuerza, no la recta intencin en general, sino que implica unos conocimientos especiales, en la misma medida en que la ley est orientada a instruir y no exclusivamente a conminar o exigir. En este sentido el legislador es, a su modo un pedagogo. 3- Contestar las consignas propuestas: 1. Qu relacin establece el autor entre prudencia y equidad? Explicarlo y adems expresarlo mediante un ejemplo. Segn el autor, la prudencia es la disposicin del intelecto que habilita para determinar el contenido cierto del derecho, tanto en su expresin normativa, como en su determinacin singular. El acto de legislar y la determinacin de lo justo concreto requieren de la participacin de la prudencia, que regula la conducta presente por un juicio y una decisin proporcionados por la absoluta singularidad de cada caso particular. La equidad consiste en la virtud que dispone a realizar la solucin objetivamente justa en un caso concreto, an contra el texto escrito de la ley positiva, es evidente que requiere como presupuesto el juicio de la prudencia que le indique el contenido exacto de dicha solucin justa. Lo que dicte la prudencia ser lo que marque la incorreccin de la norma general, y las exigencias del bien comn donde necesite una solucin equitativa. La equidad pertenece a la justicia como parte subjetiva, y a la prudencia en el momento en que determina la medida precisa del acto equitativo. Es decir, la prudencia es esta disposicin del intelecto que nos da el marco general donde va a aplicarse la equidad sobre los casos singulares, es la condicin de posibilidad que nos permite definir en los casos particulares y concretos su inscripcin dentro del mbito de la equidad. El juicio equitativo, aunque lejos de lo expuesto por la ley positiva, debe estar en consonancia con el juicio que emite la prudencia, porque es esta la que indica la medida precisa del acto equitativo. Un acto se hace equitativo en tanto media la prudencia. La equidad implica auxiliar en la necesidad, es por eso que se da en un marco de prudencia. La prudencia es la ltima de las virtudes intelectuales y la primera de las virtudes morales. Puede verse ejemplificada esta relacin en la actitud de una persona que al salir de una fiesta-sin haber bebido alcohol-, viendo que un amigo suyo haba ingerido bebidas alcohlicas en demasa, le propone llevarlo en su auto (el auto de su amigo) hasta la casa y luego l volver a la fiesta en taxi, buscando su vehculo para poder regresar a su hogar.

2. En qu consisten los lmites del juicio equitativo segn los autores citados? Justifica tu respuesta. Los lmites del juicio equitativo estn dados con miramientos hacia la prudencia como disposicin del intelecto, ms que por la singularidad exacta del caso. Pero necesariamente el lmite impuesto a los juicios equitativos est dado por las leyes, las buenas leyes, leyes que se encuentran dadas de manera natural. Es conveniente, plantean los autores, que nos guiemos por las leyes naturales que fueron pensadas durante largas horas como instrumentos de ayuda para la convivencia dentro de la sociedad, fueron ideadas por legisladores cuya meta era definir juicios futuros y universales, legisladores que instruyan a la sociedad, cuya funcin sea no la de interpretar sino la de educar a los miembros de la sociedad, guindolos en el hallazgo de las leyes naturales; porque en los juicios de los jueces o asamblestas hay elementos subjetivos que intervienen en la definicin del mismo, siendo que si nos guiamos por las leyes, podremos distanciarnos de la individualidad.

3. Confrontar esta visin realista con la postura de Kelsen sobre la ley o norma. La norma para Kelsen es un deber ser, que surge de la necesidad del sujeto de vivir en orden y de su obligacin de cumplir con lo que debe ser efectuado o hecho. Segn Kelsen, la norma no posee ningn fundamento metafsico que la sustente, ya que su creacin es humana, es decir, est fundamentada en la voluntad del legislador y por lo tanto su base es contingente. Esta mirada es puramente positiva y va en contra de la mirada realista con la respectiva posicin de la ciencia natural del derecho. Para Kelsen, el legislador aparece como intrprete de la sociedad en su conjunto. La existencia y la validez de las normas jurdicas estn justificadas en la voluntad del legislador. Para Kelsen, una norma es vlida cuando es eficaz, es dictada por un legislador competente y que responde al procedimiento conforme a la constitucin vigente. El legislador tiene que contemplar las relativas posturas de los sujetos para escribir una norma. Segn la postura kelsiana (derecho positivo), el derecho es meramente la norma, es decir, se hace hincapi solo en el segundo analogado, mientras que para la posicin realista, el derecho es tomado en su totalidad, en su compleja realidad que incluye los tres analogados (la cosa justa, la norma jurdica y las facultades). Los realistas a diferencia de Kelsen, sostienen que se puede llegar a un concepto de justicia absoluto; mientras que el nombrado autor plantea que es inadecuado arribar al concepto de justicia universal, ya que va ligado a la felicidad y esta es individual, no es la misma para todos; toda normatividad corresponde a una concepcin de justicia; la justicia piensa a la sociedad en su conjunto al resolver un conflicto, no de manera individual.

4. Ests de acuerdo con la afirmacin del autor al comparar al legislador con un pedagogo? Puede verse, desde el punto de vista de los autores tratados en este texto, una ntima relacin entre el legislador y el pedagogo. Quien legisla,- y mediando sus resoluciones por la prudencia y no perdiendo de vista la particularidad mediante la equidad- debe ensear a vivir la ley; debe marcarle a los ciudadanos y al pueblo en general, los lineamientos especficos que los lleve a una buena y mejor avenencia y coexistencia; el legislador trata de lo futuro y universal. Si la pregunta gira en torno a que si estoy o no de acuerdo con la afirmacin de los autores, es que s, estoy de acuerdo, porque me inclino por el lado en el que todos podamos lograr, conjuntamente, un mejor entendimiento para poder hacer de nuestra sociedad un lugar digno de ser transitado por todos, ya que la ley est formulada para instruir, educar, perfeccionar, y no para exigir, requerir o demandar. B) Leer el anlisis realizado en el texto Rousseau, doctrina naturalista revolucionaria, Curso de Filosofa del Derecho, B. Montejano; y responder las siguientes consignas: 1- Qu concepcin tiene Rousseau sobre la libertad y sobre quien manda a la sociedad? Rousseau intenta justificar el paso o transicin del hipottico estado de naturaleza al de sociedad poltica organizada. Cree que el hombre es naturalmente libre y que la libertad es un valor precioso, incalculable. Es as que el autor nos muestra que mediante el contrato social que da nacimiento al estado, el hombre no pierde la libertad sino que adquiere una clase superior de ella, porque renunciar a la libertad es lo mismo a decir que se renuncia a ser hombre, dice Rousseau. Es por eso que mediante el contrato social se cambia la libertad natural por la libertad civil. El gobierno (poder ejecutivo y legislativo) es el intermediario entre los sbditos y el soberano para su mutua correspondencia, encargndose de la ejecucin de las leyes y del mantenimiento de la libertad. En la sociedad civil el hombre est obligado a obedecer la ley, y si no lo hacen sufren castigos.

2- Es en algn punto vigente el concepto de voluntad general? La soberana estriba en la voluntad general. Esta no consiste en la suma de las voluntades individuales de los miembros que estipulan el contrato social, no es tampoco la decisin de la mayora, solo es voluntad general en su sentido ideal, es decir, cuando se orienta al bien comn y es mantenida por todos los ciudadanos de buena voluntad. Rousseau distingue la voluntad general de la voluntad de todos, por la que se entiende la suma total de las voluntades de cada individuo por separado. Sostiene que la voluntad general es accin soberana, y como emana de la comunidad en su conjunto, la soberana ha de

estar en ese conjunto de la comunidad. La voluntad general es la voluntad real de cada hombre. Creo que en algn punto es an vigente el concepto de voluntad general, y lo veo expresado en el momento en el que nos es permitido acceder a la eleccin de nuestros representantes mediante el sufragio. En el contrato social se evidencia la importancia de la voluntad general, la cual busca la conservacin comn y el bien general. 3- qu papel desempea la justicia en su pensamiento? La hiptesis del estado de naturaleza de Rousseau es conducir al individuo desde ese estado natural hasta el umbral de otro estado, poltico o social, para que juntos alienen sus voluntades particulares en la voluntad general, firmando un pacto de constitucin del estado, que son ellos mismos reunidos. El estado as constituido es justo por s mismo y por ello las leyes que nacen de l son justas, y el cumplimiento de ellas es la justicia misma. La nocin de justicia de Rousseau es el resultado de la existencia y la accin del estado legtimamente constituido, el Estado democrtico popular. En Rousseau el estado natural es la antesala del cuerpo poltico legtimo, de la voluntad general y de las leyes, siendo la justicia un mero producto de todo ello.

4- Realizar una crtica apropiada integrando conceptos aprendidos. Rousseau considera como natural lo que se posee de modo inmediato por nacimiento, lo primitivo. Este primitivo estado de naturaleza se sustrae a la investigacin emprica, pues solo conocemos al hombre histrico, que desde el primer momento de su existencia est influido por la sociedad y la cultura en la que nace. Para definir el concepto de naturaleza Rousseau utiliza un procedimiento abstractivo, segn el cual es natural lo que no es cultural, lo que le queda al hombre si se le despoja de todo lo mediatizado por la razn y la voluntad, por las instituciones, por la educacin, los hbitos, el comercio material o espiritual con los semejantes. Es as que el estado de naturaleza para Rousseau es una suposicin abstracta que se define por oposicin a los conceptos de razn y cultura. Que la naturaleza humana tiene una dimensin social, como a partir de Aristteles han afirmado muchos filsofos, significa que la plenitud integral de la persona est supeditada en buena medida, y en virtud de las mismas caractersticas naturales del ser humano, a la ayuda que se recibe y se presta a los dems. Existe en la naturaleza humana un fuerte instinto social y la razn entiende como moralmente obligatorios los requisitos que implica la vida en comn. No existiendo oposicin entre naturaleza y razn la necesaria intervencin del hombre en la organizacin poltica de la convivencia no excluye que la sociedad civil sea una institucin natural, exigida por la naturaleza humana y configurada por esta en sus trazos ms generales. Es as que la intervencin de la libertad humana se limita a actualizar y concretar en el espacio y en el tiempo una inclinacin y un deber natural. No puede hablarse de contrato en sentido rossiniano, porque el elemento consensual no es causa total de una

institucin obligatoria no preexistente a su accin, ni goza de una libertad total en la configuracin de los vnculos sociales, ni explica completamente su obligatoriedad en la conciencia. De la negacin del fundamento natural de la sociedad se siguen varios errores de la filosofa poltica de Rousseau. Entendida la actuacin de la razn en oposicin a la necesidad fsica y moral de la naturaleza, la sociedad aparece como una institucin enteramente dependiente del arbitrio humano. Es as que la sociedad, el derecho a mandar (autoridad) y el deber de obedecer no tienen su fundamento ultimo en Dios, autor de la naturaleza humana, sino en el consentimiento de los individuos, con lo que quedan sin explicacin del deber de dar culto social a Dios, la obligatoriedad en conciencia de los vnculos y leyes civiles, la ilicitud moral de los comportamientos antisociales, etc.; se niega la existencia de unos fines sociales y de un criterio de justicia trascendentes a las decisiones de la mayora (derecho natural). Solo se admite como fin necesario de la sociedad la defensa de los derechos naturales de libertad e igualdad. Como estos tienen en Rousseau un carcter formal e indefinido, queda un amplio margen al relativismo tico-jurdico, es decir a una organizacin social en la que no se reconocen unos valores objetivos e inmutables que las leyes positivas no pueden alterar ni derogar. Desde el punto de vista gnoseolgico, el procedimiento utilizado por Rousseau para formar el concepto de naturaleza humana es inadmisible. La naturaleza es un proceso, y por eso ha de ser considerada como fin no como principio axiolgico. En la vida humana lo natural y lo bueno es la plenitud, la consecucin de los fines sociales, morales y religiosos. El paso del estado inicial hacia la plenitud es obra de la libertad guiada por la inteligencia. Querer entender la naturaleza humana en oposicin al concepto de razn o de cultura es tan absurdo como entender la naturaleza del nogal en oposicional concepto de rbol. Si Rousseau considerase el estado primitivo del hombre real, tendra que reconocer la existencia del instinto social y de la facultad racional. Texto 2: La concepcin de Rousseau adquiere caracteres revolucionarios. Segn el autor el hombre era un buen salvaje, que vagaba despreocupado por los bosques, juntndose de vez en cuando con una mujer a fin de tener hijos. Se acercan unos a otros lentamente, se renen en grupos diversos y forman al fin en cada comarca una nacin particular, ligada por los lazos de las costumbre y del carcter, no por reglamentos ni leyes, sino por el mismo gnero de alimentacin y por la influencia del clima. Despus se produce la divisin de las posesiones, el uso de la fuerza, la sujecin de los ms al inters de los menos, transforma estas uniones en agrupaciones, donde no hay ni bien pblico ni cuerpo poltico, sino tan solo seores y esclavos5 El estado social que surge de estas uniones es injusto porque concluye con el estado primitivo de felicidad en el que el hombre viva como buen salvaje. El derecho positivo que regula ese orden social est en absoluta oposicin al derecho natural, concebido por Rousseau como una libertad naturalista absoluta. Segn l, el hombre ha nacido libre y en todas partes se halla encadenado, de ah su crtica a todas las formas de Estado.

Buscando una solucin llega al contrato social y esta sociedad surgida del contrato, formada por la libre voluntad de hombres que no se sienten inclinados a la vida social, debe ante todo garantizar la libertad y la igualdad natural, ya que ambas son absolutas. Y como ninguna especie de sumisin es admisible, la asociacin debe reunir tales caractersticas que cada persona se siga obedeciendo a ella solamente. En el instante en que el pacto engendra el cuerpo social, cada uno se absorbe de tal modo en ese Yo comn que al obedecerla se obedece a s mismo, y cuanto ms, obedece a la voluntad general, ms libre es. Esta doctrina tiene y ha tenido gran difusin en los tiempos modernos y nos lleva a observar en nuestra poca diversa consecuencias cuando vemos rara vez reinar la paz autntica, la justicia y el orden. En el estado de naturaleza, la libertad es pura no constriccin, pura espontaneidad, es propiedad casi animal. (...) y el hombre que medita es un animal depravado, las ideas generales y abstractas son la fuente de los mayores errores, lejos de iluminarnos6 Es clara su observacin del concepto de libertad no ya como medio para alcanzar la verdad y el bien. Es absurdo tratar de construir una sociedad sin una ordenacin jerrquica, que implica la subordinacin de unos a otros. Rousseau fue un profeta de los tiempos nuevos, ya que su consideracin del derecho natural lleva al positivismo.

1-Martines Doral, La estructura del conocimiento jurdico., pag 24 2-Aristoteles, tica, X, 9 3-Aristoteles, Retrica, I,1354 4-Toms de Aquino, I.II; q 95; a,1 5-Bargallo, C., Rousseau, pag 66 6- Bargallo, C., Rousseau, pag 94