Filosofia do Direito

1.1 - MODELOS DE CINCIA JURDICA So notrias e histricas as dificuldades que permeiam uma sistematizao cientfica do direito. A titulo de rememria, podemos assinalar que a maneira mais tradicional de estruturar a cincia do direito aquela que o v sob um prisma normativo, dogmtico. o ngulo preferido pelos jurisperitos ou pelos juspositivistas (Kelsen, entre outros). Outros preferem tom-lo sob o ngulo social e assim ocorre tradicionalmente com os socilogos do direito (Duguit, Levi-Bruhl). Outros finalmente abordam-no sob o prisma da justia, e temos a perspectiva preferida pelos filsofos do direito (Cathrein). A estas abordagens parcelares da experincia jurdica, acrescentam-se aquelas eclticas, que renem ou englobam dialeticamente aqueles paradigmas, sendo a mais caracterstica a abordagem tridimensionalista, onde o direito passa a ser visto simultaneamente sob o prisma normativo, sociolgico e axiolgico (norma, fato social e valor). Para Miguel Reale, um "modelo de direito" uma estrutura teortica, um contexto cuja natureza operacional deve refletir a intencionalidade prpria dos instrumentos da vida e da convivncia humana. O propsito captar, na tridimensionalidade da experincia jurdica, a totalidade das dimenses que a cincia do direito deve abarcar, advindas da correlao entre a vigncia, o fundamento e a eficcia das normas: "O conceito de modelo implica, de per si, a articulao dos pressupostos teorticos com a utilizao da experincia em termos operacionais, to certo como estrutura e funo so conceitos que necessariamente se exigem e se completam". Ora, procurar compatibilizar estrutura e funo em expresso sistemtica no nada mais do que reconhecer a dialeticidade prpria que integra e relaciona as cincias que explicam a experincia jurdica. Alm disso, pretendemos fazer uma anlise desses paradigmas do fenmeno jurdico a partir de trs nveis de consistncia, a saber: nvel cientfico; nvel filosfico; nvel ideolgico. O tratamento cientfico do direito se dar com todos os recursos de uma razo terica aplicada ao fenmeno jurdico, de forma a sistematiz-lo e torn-lo coerente em seu conjunto, como ordenamento. o nvel da positividade do direito, em sua lgica e em seu acontecer histrico. Igualmente, o tratamento filosfico do direito se dar com todos os recursos de uma razo especulativa aplicado ao fenmeno jurdico, procurando os seus fundamentos essenciais e a amplitude de sua consistncia. o nvel correspondente aos valores,

quer estejam concretizados na lei, na essncia ou na praxis da vida social. Finalmente, a apreciao ideolgica do direito se dar em nvel de uma razo crtica, tendo em vista que a aplicao social do direito, quando se prope a estabelecer decises, roa inelutavelmente com o contexto legal, os valores dominantes e as aspiraes mais altas da justia. 1.2 - REFERENCIAIS PARADIGMTICOS DA CINCIA JURDICA Chamamos paradigmas da cincia do direito, quelas categorias conceituais que historicamente tm sido utilizadas para estruturar os diferentes conhecimentos sobre a experincia jurdica. Sem esgotar a relao, seguem alguns exemplos: leis (normas jurdicas); fatos sociais; justia; costumes; prtica dos tribunais; condutas; instituies; doutrinas; ideologias. LEIS - A enciclopdia ou dogmtica jurdica o estudo do direito positivado. Elas representam, sob o ponto de vista da cincia do direito, o componente bsico e essencial. Sem leis jurdicas no h direito no sentido estrito, no h sistematizao do fenmeno jurdico. FATOS SOCIAIS - o substrato de onde brota a realidade do fenmeno jurdico. Sem sociedade no h normatividade, sem ocorrncias sociais jamais surgiria a necessidade do direito. JUSTIA - o sentimento de retido e igualdade que perpassa o nosso esprito. A justia o objetivo fundamental do Direito. H autores que distinguem entre teoria da justia (proporcionada pelo direito vigente) e ideologia da justia (o contedo da justia que o ordenamento deveria conter). COSTUMES - So as prticas sociais reiteradas. O fenmeno jurdico, antes de ser lei escrita, era o conjunto de normas costumeiras. que materializavam os interesses comuns. PRTICA DOS TRIBUNAIS - Segundo uma opinio moderna (realismo), o direito apenas o que ocorre diariamente nas lides dos tribunais. CONDUTAS - Para certas correntes comprometidas com a Psicologia ou a Fenomenologia, o direito a cincia que tem como fundamento a ocorrncia de certas condutas, prprias do ser humano em inter-relao.

INSTITUIES - So os rgos que materializam o direito. Uma anlise institucional do fenmeno jurdico poder concluir por uma relao essencial entre o direito e os organismos sociais ou polticos que o sustentam. DOUTRINAS - A cincia jurdica tem muito a ver com as Escolas e as opinies dos jurisconsultos (opinium doctorum). Para muitos Autores, a experincia jurdica seria um caos, no fora o trabalho de sistematizao e ensino dos intelectuais do direito. IDEOLOGIAS - A natureza social e interdisciplinar da cincia jurdica no pode ser observada, sem as suas nuances ideolgicas, pois h no fenmeno jurdico, transparentes ou velados, ntidos condicionantes econmicos, polticos e sociais, presentes, sobretudo nos momentos de aplicao prtica das leis. 1.3 ESTRUTURA FUNCIONAL DO DIREITO Segundo Umberto Eco, qualquer aplicao do mtodo estrutural deve satisfazer as seguintes caractersticas: a) uma estrutura um modelo como sistema de diferenas; b) caracterstica desse modelo a sua transponibilidade de fenmeno para fenmeno e de ordens de fenmenos para ordens de fenmenos diferentes; c) uma metodologia "estrutural" s ter sentido se forem respeitados os dois postulados precedentes, e s a esse ttulo permitir uma anlise interdisciplinar que abra o caminho para uma unificao do saber e uma direo a fecundas relaes entre as vrias cincias humanas. Em assim sendo, verifica-se haver um parentesco entre o estruturalismo de Umberto Eco e o mtodo dialtico de implicao e polaridade de Miguel Reale, no qual os trs paradigmas bsicos da experincia jurdica (norma, fato social e valor) se co-implicam em relao dialtica, constituindo a teoria tridimensional. vasta a temtica funcional do Direito. Implcitas aos valores que a ordem jurdica persegue, os jusfilsofos, atravs da histria, tm enfatizado ora funes de coao social, ora funes de promoo social (Bobbio). O mesmo se deve dizer quando nos referimos dicotomia clssica entre Direito privado e Direito pblico, pois, em cada um deles, os objetivos da ordem jurdica se apresentam de forma distinta, apesar de complementares (Ulpiano): certeza e segurana quanto resoluo dos conflitos, ou justia comutativa (no Direito privado) e organizao, legitimao e fins sociais ou justia distributiva (no

Direito pblico). Numa perspectiva mais ampla, Lon Raucent aponta trs funes para o Direito: "primeiro, o Direito representa o projeto de organizao social querido pelo grupo dominante e emendado para ter em conta a vontade do grupo dominado, na medida exata em que este teve fora para fazer aceitar a sua vontade; segundo, o instrumento de medida da fora utilizada para impor o projeto de organizao social, ou, na expresso de Poulantzas, o "cdigo de violncia pblica organizada"; terceiro, representa a legitimao da ordem estabelecida pela lei (e pela fora), tanto se diz fundado em valores aceitos por todos, como se, mais simplesmente, tido como representando a vontade do povo". Afora essas vises ideolgicas, temos a convico de que a melhor maneira de abordar as funes do Direito ser aquela resultante da sua prpria estrutura, por ns consideradas sob trs perspectivas: institucional, normativa e cientfica, das quais defluem as correspondentes funes: - da estrutura institucional (organizacional), as funes de jurisdio e sancionamento; - da estrutura normativa, as funes de interpretao e aplicao das prprias normas. - da estrutura cientfica, as funes de legitimao e integrao. Dessa forma, evidente que a organizao institucional do direito tem por fim estabelecer graus de jurisdio e o trmino das querelas jurdicas, com as respectivas sanes (conseqncias favorveis ou desfavorveis). Igualmente, a estrutura hierrquica das normas quando aplicada aos casos concretos, pode gerar conflitos processuais, demandando uma acurada tcnica hermenutica. E, finalmente, tem-se como certo que s uma apreciao ampla do direito em sua interdisciplinariedade ser capaz de fornecer os elementos necessrios para justificar as funes da lei no meio social, ou, inversamente, o prprio meio social atravs da lei. Uma viso sistemtica do campo jurdico sob prisma cientfico, filosfico e ideolgico fornecer as bases dessa integrao. 1.4 CONCEITO DO CAMPO JURDICO Segundo K. Lewin, as principais premissas da anlise de campo so: 1) o estudo se faz a partir da situao global que influencia o fenmeno (o todo possui certas caractersticas que no pertencem a nenhuma das partes); 2) esta situao global a que se apresenta para a pessoa, no momento de expressar seu comportamento;

3) os diversos aspectos do campo podem ser apreciados como tendo posies relativas entre si, formando uma estrutura. Dessa forma, a teoria do campo jurdico a aplicao, no mundo das leis e da cincia do direito, das intuies da psicologia da forma (gestalt), com vistas a superar as vises apenas dogmticas ou crticas do direito, procurando compreend-lo em perspectiva envolvente e dinmica, como uma estrutura simblica da sociedade, destinada a dar segurana e estabilidade a determinados interesses. Como se pode perceber, a teoria do campo jurdico procurar compatibilizar os discursos das diferentes cincias que digam respeito ao fenmeno jurdico, numa verdadeira perspectiva interdisciplinar, que sem dvida enriquecer sobremaneira a sistematicidade fundamental do direito. 1.4.1 Diferenciao entre campo e sistema H que distinguir entre urna perspectiva formal e outra instrumental de abordagem do fenmeno jurdico. A primeira quer constituir uma cincia jurdica per se, autnoma, independentemente de seus constrangimentos externos (Kelsen). A segunda submete a experincia jurdica inteiramente a seus condicionantes externos, sociais ou econmicos, fazendo-a dependente dos interesses ou foras prevalecentes nos aparelhos sociais (Althusser). No obstante, ambas podem ser consideradas incompletas, por se configurarem como formas antiquadas de apreciao do fenmeno jurdico, que, sendo uma estrutura de sistema simblico, gera-se no seio do poder social, como resultado de uma lgica de funcionamento especfico, ao mesmo tempo dependente e autnomo dos constrangimentos externos. Neste meio-termo entre a velha teoria do sistema jurdico, que o concebe transformando-se segundo os seus prprios parmetros, confundindo no procedimento, direito e instituies sociais (Luhmann), o modelo estrutural-simblico do direito igualmente quer evitar a subsuno completa do fenmeno jurdico na sociologia. Para tanto, procura distinguir semioticamente, seja a simbologia das instituies sociais que o produzem, seja o fenmeno jurdico considerado em seus prprios pressupostos. Dessa forma, podemos considerar o campo jurdico como triplamente determinado: 1 pela lgica do saber jurdico que delimita, a cada momento, o espao e o universo das solues propriamente jurdicas (dogmtica jurdica); 2 pelas simbologias das foras sociais especficas que modelam a sua estrutura e o seu funcionamento (ideologia e poltica jurdica);

3 como subproduto dos anteriores, o propsito de fundamentao dos espaos possveis de dizer e sistematizar o direito (filosofia jurdica). 1.4.2 Caractersticas do campo jurdico Podemos distinguir, pois, na experincia jurdica, trs tipos de atividades diferenciadas que, contudo, permanecem intimamente interdependentes: 1 - uma atividade judicial, onde se defrontam agentes investidos de competncia ao mesmo tempo social e tcnica, que consiste na capacidade reconhecida de interpretar um corpus de textos que consagram uma viso tida por justa e legtima do social. Ao contrrio da hermenutica literria ou filosfica, a interpretao dogmtica encerra em si mesma a sua finalidade: destinada a fins prticos, ela mantm a sua eficcia custa de uma preciso de sua autonomia (interpretao sistemtica). A interpretao opera a historicizao da norma. O veredicto do juiz, ao resolver conflitos ou negociaes entre as pessoas e seus bens, exerce munus de nomeao e de instituio, a partir de um contexto legal (nomos) tido por legitimo e adequado para distribuir a justia (nomo significa separar, dividir, distribuir), sob a tutela eficaz do Estado, o detentor do monoplio da violncia fsica legtima (Weber). Dessa forma, o direito consagra uma ordem estabelecida (aquela do Estado) e, a partir dela, passa a constituir as situaes sociais e suas caractersticas. 2 - Contudo, v-se que o poder simblico do direito detm a sua eficcia maior ou menor, na medida em que esteja fundado na realidade das condies sociais, como bem consagrou a parmia latina da mihi factum, dabo tibi ius. Assim, um segundo passo seria a abordagem dos mecanismos simblicos que influenciam os processos de produo, reproduo e modificao do contexto jurdico. Como observou Jacques Ellul, "a emergncia do direito situa-se no ponto em que o imperativo formulado por um dos grupos que compem a sociedade global tende a tomar um valor universal pela sua formao jurdica". Isto mostra que o processo de criao jurdica depende do esforo dos grupos sociais dominantes ou em ascenso, impondo, pela generalidade da norma, a prevalncia de seus valores. Os efeitos de alterao maior ou menor do ordenamento vo, sem dvida, depender das formas pelas quais o poder simblico destes valores se impuser sobrepondo-se aos demais. Contudo, a sua insero no mundo jurdico, a vis formae no dizer dos antigos, no poder prescindir do labor dos especialistas, dos tericos, num verdadeiro trabalho de homologao, ou melhor, homogeneizao das aspiraes dominantes dentro do

corpus jurdico. Ora, tal realidade conduz-nos imediatamente a procurar os mecanismos sociais e polticos hegemnicos que determinam a feio da ordem jurdica em sociedades marcadas por diferentes nveis culturais. Tais circunstncias envolvem investigaes em torno da ideologia do direito e da poltica jurdica, ou seja, quais os valores dominantes em dado momento e por qu mecanismos tais valores so transformados em normas jurdicas. Neste aspecto, relevante a predominncia normalmente concedida poltica sobre o direito, ficando a impresso de que a ordem jurdica fica sempre dependente do que decide e elabora o mundo poltico. Sem dvida, tal servido do direito poltica uma circunstncia cada vez mais presente em todos os ordenamentos, o que no deixa de significar uma decadncia da consistncia do direito, na medida em que os contedos da lei so depreendidos, no do ius nature ou do ius personae, mas apenas da vontade aleatria dos prncipes. Restaurar a consistncia prioritria do direito sobre a poltica tarefa epistemolgica e tica da mais alta significao. 3 - Caracterizadas que foram as duas perspectivas dialticas bsicas de manifestao do campo jurdico, a primeira tcnica, fechada na coerncia de seus prprios paradigmas, e a segunda ideolgica, aberta para os esteretipos que regulam o funcionamento natural da vida social, restaria considerar uma perspectiva de questionamento profundo do fenmeno jurdico, sua coerncia lgica, sua essncia e a natureza prpria de seus objetivos, o que significa uma incurso com vistas a caracterizar uma "filosofia do direito". 1.5 APLICAO DO TRIDIMENSIONALISMO REALEANO Uma viso integral do fenmeno jurdico tem sido perseguida pelos filsofos em todas as pocas. Como realidade bsica presente em todas as sociedades (ubi societas, ibi ius), desde os tempos mais remotos, a experincia jurdica v-se confundida, seja com a poltica, seja com a moral, seja com a sociologia (instituies). Oscilando entre atitudes ora pluralistas, ora monistas, o saber do direito tende ora a se tornar confundido com toda a vida social, ora pelo inverso, v-se mutilado em perspectivas unilaterais (Kelsen), ambas deformando e confundindo a verdadeira natureza das diferentes cincias que envolvem a integridade da experincia jurdica. O tridimensionalismo jurdico do Professor Miguel Reale representa, como se sabe, a contribuio valiosa de um autor brasileiro que se faz reconhecido hoje em nvel internacional, com vistas a apresentar uma perspectiva coerente dos trs paradigmas

bsicos que tm comumente preocupado o saber jurdico, como seja "a integrao normativa de fatos segundo valores". Fato social, norma e valor so tomados assim em "estrutura dialtica de implicao e polaridade", o que constitui a grande novidade da teoria realeana diante dos trialismos estanques que ocorriam entre alemes e argentinos, entre outros. Dentro dessa perspectiva, portanto, no h como conceber a norma seno como relacionada a valores e fatos sociais, o que significa justamente a trplice referncia ligada ao fenmeno jurdico. O apelo a uma "dialtica" j est a nos indicar que as relaes entre essas trs dimenses no so tranqilas, o que significa que h intercmbios mais ou menos contraditrios entre elas, prevalecendo, nas diferentes situaes jurdicas, ora o dogmatismo das normas, ora a preeminncia do fato social, ora finalmente a perspectiva da justia. De nossa parte, lanando mo de recentes pesquisas no campo da pragmtica*, cremos poder oferecer, em nvel sistemtico, uma viso um pouco mais precisa daquela mtua implicao entre as trs dimenses, pelo uso semitico da norma como cincia, o valor como filosofia e o fato social como ideologia, o que nos permitir a sua viso conjunta em termos estticos e dinmicos, ou seja, compatibilizando estruturas e funes. A teoria tridimensional do direito do Professor Miguel Reale merece este tipo de aprofundamento, presente, in nuce, em sua extensa obra, constituindo-se um verdadeiro privilgio meditar sobre as excepcionais oportunidades tericas que ela oferece. 1.6 MOTIVOS PARA SE AVANAR MAIS Sem deixar de realar a notvel contribuio das teorias crticas para o enriquecimento do debate jurdico, especialmente em relao sua eficcia, o fato que elas tm se constitudo em verdadeiro "calcanhar de Aquiles" do direito dogmtico tradicional. De fato, a recorrncia constante s perspectivas crticas que tem permitido que o direito vigente abandone os seus currais de suficincia, para se tornar naquilo que sempre foi a aspirao maior da justia, a sua aproximao aos interesses dos menos favorecidos, o guardio fiel dos direitos da cidadania. Contudo, o comprometimento da experincia jurdica com a ideologia, sem o estabelecimento de fronteiras mais ntidas de sua ocorrncia, pode levar o ordenamento jurdico estatal a cair nas malhas de sua completa iconoclastia, o que se reflete nos atuais questionamentos - cruciais - a respeito da legitimidade de certas normas, cujas conseqncias so sempre danosas para a autoridade da lei e a segurana jurdica. Direito de propriedade, estabilidade de

relaes familiares, medidas administrativas do governo, todo um rol de situaes jurdicas que esto sendo constantemente questionadas, para o bem ou para o mal, dependendo apenas de quem possa exercer maior influncia neste mundo globalizado pela mdia. Dessa forma, a idia de explorar semioticamente as relaes da ideologia com os diversos ramos das cincias jurdicas torna-se necessrio e imprescindvel, na medida em que, reconhecendo as suas possibilidades e a sua natureza tpica, tornar-se-ia mais fcil diminuir os efeitos de sua contaminao. Com esse objetivo, por antonomsia, relacionamos os aspectos jurdicos atinentes aos fatos sociais com a ideologia, como conseqncia de sua realidade concreta envolvendo interesses e idiossincrasias. Com o estudo do direito positivo (normas legais) em nvel de cincia stricto sensu, maneira de Kelsen, completamos o tridimensionalismo realeano associando a idia do valor com a filosofia, ou os axiomas bsicos que sustentam todo o complexo do campo jurdico. Fecha-se ento o cerco semiolgico que envolve toda a experincia jurdica. 1.7 CAMPO JURDICO E INTERDISCIPLINARIEDADE O antagonismo permanente entre teses monistas e pluralistas para dar conta e explicao do fenmeno jurdico tm dado margem a interminveis discusses, sem perspectivas de soluo, na medida em que elas mais parecem se opor do que correlacionar os seus respectivos paradigmas. Basta citar os eternos conflitos entre juristas, filsofos e socilogos do direito; entre jusnaturalistas e juspositivistas; entre idealistas e realistas do direito, entre juristas "puros" e aqueles altemativistas, etc. Dentro da idia do ecletismo paradigmtico, a teoria tridimensional do direito do Prof. Miguel Reale tem se apresentado como a mais consistente, na medida em que procura estabelecer como se processam, via lege ferenda, e tambm via lege data, os intercmbios relacionais entre fatos sociais, valores e normas vigentes. No obstante, na medida em que a teoria tridimensional permanece no nvel das generalidades abstratas, ao mesmo tempo no foi capaz de explicitar com clareza, em dimenso epistemolgica, a dialtica de implicao e polaridade existente entre os diferentes saberes jurdicos. Com esta finalidade, a teoria do campo jurdico se nos oferece como um esforo vlido para explicitar aquela interdisciplinariedade, diferenciando, sem deixar de relacionar, os diferentes paradigmas que comumente so usados para estruturar os diversos

saberes jurdicos. Assim, distinguindo estruturalmente cincia, filosofia e ideologia jurdica, a idia do campo jurdico procura salvaguardar a autonomia de suas abordagens, sem deixar de demonstrar os diferentes momentos em que elas se combinam. Assim, teremos nove modelos de cincias jurdicas, em perspectiva recproca de estrutura e funcionalidade: 1. dogmtica jurdica (cincia em sentido estrito) 2. teoria geral do direito (cincia filosfica) 3. jurisprudncia dogmtica (cincia ideolgica) 4. ontognoseologia ( conceitos de direito ) 5. gnoseologia e epistemologia jurdica (caracteres filosficos a partir da cincia jurdica) 6. axiologia jurdica (filosofia ideolgica) 7. teoria e ideologia da justia (ideologia em sentido legal e poltico) 8. poltica jurdica (posies de eficcia a partir da dogmtica) 9. sociologia, histria e critica do direito (ideologia filosfica) Dessa forma pode-se observar que o paradigma privilegiado da cincia a norma jurdica; da filosofia o valor e da ideologia o fato social. Dentro dessa perspectiva simblica, a pretenso conciliar o purismo de Kelsen em nvel de cincia (norma), o culturalismo jurdico a partir da perspectiva do valor (validez) com as vises crticoideolgicas do fenmeno jurdico (eficcia). Tal apreciao sincrtica se justifica, tendo em vista a complexidade inerente ao fenmeno jurdico, cuja elucidao s se realiza em nvel multidisciplinar e semitico. 1.8 FORMULAO DA SEMIOTICIDADE DA CINCIA JURDICA A idia do campo jurdico aquela do inter-relacionamento dos diferentes saberes que abarcam o fenmeno jurdico. Ora, considerando que o direito uma experincia social complexa, de implicaes tericas e prticas multifacetadas, que envolvem desde a gnese poltica da norma, a logicidade do sistema jurdico, at as diferentes fases de sua aplicao prtica, mister se faz que se possa distinguir aqueles diferentes saberes sem perder a idia de sua interdisciplinaridade.

Dessa forma, utilizando semioticamente os paradigmas de sincronia e diacronia, a primeira relacionada com a sistematicidade de cincia jurdica e a diacronia relacionada com a sua funcionalidade, ser possvel a armadura de um quadro estrutural de mtua dependncia e implicao recprocas. Para tanto, faremos uso da tridimensionalidade dialtica do professor Miguel Reale, que concebe o fenmeno jurdico como triplamente determinado pela norma, pelo valor e pelo fato social, o que significa tratar o direito simultaneamente sob o prisma cientfico, filosfico e polticoideolgico, em perspectiva sistemtica; e como existncia (norma), consistncia (valor) e aplicao (fato social), em perspectiva funcional. Ora, o que se observa no tratamento isolado de cada cincia estrutural do direito que, sob prisma de conjunto, cada uma delas sofre, de acordo com a sua natureza, um impacto maior ou menor dos referidos paradigmas (cincia, filosofia ou ideologia) o que nos permitiria elaborar o seguinte esquema semitico: 1) nvel filosfico (valor) (consistncia) - expresso filosfica: ontognoseologia (existncia) - expresso cientfica: epistemologia e lgica jurdicas (aplicao) - expresso ideolgica: axiologia jurdica 2) nvel cientfico (norma) (consistncia) - expresso filosfica: teoria geral do direito (existncia) - expresso cientfica: dogmtica jurdica (aplicao) - expresso ideolgica: jurisprudncia dogmtica 3) nvel ideolgico (fato social) (consistncia) - expresso filosfica: sociologia, histria e antropologia jurdica (existncia) - expresso cientfica: poltica jurdica (aplicao) - expresso ideolgica: teoria e ideologia da justia Relacionando, portanto, em perspectiva funcional, norma (existncia), valor (consistncia) e fato social (aplicao) com uma perspectiva sistemtica que envolvesse o direito como linguagens diferenciadas (cincia, filosofia e ideologia), teremos o seguinte quadro explicativo do fenmeno jurdico, em toda sua amplitude:

1.9 CONCEITUAO SISTEMTICA DO CAMPO JURDICO

Perspectiva Sistemtica Direito Consistncia (Valor) Existncia (Norma) Filosofia (Valor) Ontognoseologia Jurdica: Conceitos de Direito Logstica e Epist. do Direito Cincia (Norma) Teoria Geral do Direito Dogmtica Jurdica Jurisprudncia Dogmtica

Ideologia (Fa Social)

Perspectiva Funcional

Hist., Sociolo Antropol. Jur

Poltica Jurd

Aplicao (Fato Axiologia Jurdica Social) Filosofia Jurdica Cincia Jurdica Ideologia Jurdica
Diagrama Semitico do Direito

Teoria e Ideo da Justia

Semitica em Forma Estelar

Semitica Sistmica e Funcional

Eneagrama Estrutural e Funcional do Direito

Semitica em Rosa dos Ventos

O Quadro apresentado bem ilustrativo da forma com que os diferentes saberes jurdicos so dependentes de seus paradigmas semiticos. Dessa forma, podemos apresentar as seguintes conceituaes sintticas, com vistas a ulteriores desenvolvimentos tericos:

Dogmtica Jurdica: o conjunto das leis vigentes, abarcando todos os ramos do direito positivo. a cincia do direito no sentido estrito, como queria HANS KELSEN. Teoria Geral do Direito - o sentido estrutural e filosfico da dogmtica jurdica. Reunindo o complexo de normas afins em seus institutos (famlia, contratos, propriedade, etc.), a Teoria Geral do Direito uma das meta-linguagens do direito positivado. Nos parmetros da interdisciplinariedade, cincia impregnada de filosofia. A Teoria Geral do Direito (Allgemeine Rechtslehre) surgiu na Alemanha em fins do sculo passado, como esforo de sistematizao da experincia jurdica, no conforme vinha sendo precedida at ento pela filosofia jurdica, mas de uma forma que fosse tanto quanto possvel lgica e cientificamente adifora (ausente de juzos de valor). Seu propsito , portanto constituir uma metodologia prpria para analisar o fenmeno jurdico, substituindo a filosofia do direito. Nas palavras sempre claras de Miguel Reale, "a TGD distingue-se da filosofia do direito por ser um estudo que por inteiro se desenvolve ao nvel das diversas formas do conhecimento positivo do direito, cujos conceitos e formas lgicas ela visa a determinar de maneira global e sistemtica" . "Ela to positiva como o direito positivo, isto , no alimenta qualquer preocupao de indagar das condies ou pressupostos ltimos e transcendentais da experincia jurdica, como faz a filosofia. A TGD, sem ultrapassar o plano emprico da experincia jurdica, determina os seus conceitos bsicos, tais como os de norma jurdica, relao jurdica, sujeito de direito, direito subjetivo, fontes do direito, modelo jurdico, etc., descendo, progressivamente determinao de conceitos menores, como os de direitos reais, obrigacionais etc." Dessa forma, a TGD se constitui como uma metadogmtica ou uma sistematizao do direito positivo em seus conceitos fundamentais, com o que podemos dizer que as suas relaes com a dogmtica jurdica so aquelas semelhantes entre gnero e espcie. Michel Villey, num dos seus Doze Ensaios de Filosofia do Direito , relata-nos as dificuldades e os preconceitos que muitos juristas e professores franceses tm com relao filosofia do direito (ministrada no incio dos cursos jurdicos dentro da disciplina de Introduo Cincia do Direito), preferindo aquela introduo com a Teoria Geral do Direito (comumente sob a responsabilidade de civilistas). Isto ocorre, diz-nos o citado jusfilsofo, porque na maioria das vezes certos "filsofos-juristas" no so nem filsofos e nem verdadeiros juristas. Alis, a contribuio de Tomasius, Kant, Leibniz ou Hegel para o direito serviria, segundo ele, apenas para sistematizar e

moralizar a experincia jurdica que, contudo, permanece possuda de lgica e moralidade prprias: Ainsi la doctrine de Kant, mme quand elle prtend traiter de droit, demeure, axe sur la morale: le droit est pour Kant un a cte, un succdan ou une condition de la morale. Quant l'ouvrade de Hegel, il y est question de beaucoup de choses: du cheminement de la Raison, de la libert, de la 'personne' et de ses pouvoirs sur les choses - de la morale subjective - de la constituition de l'Etat - mais fort peu le l'art judiciare. Em resumo, a filosofia do direito retrata mal a experincia jurdica, desde que: a) a apresenta constituindo um sistema fechado, uma ordem coerente de normas, conseqncia de uma estruturao modelada a partir de seus prprios pressupostos; b) aplica sobre o direito uma lgica inapropriada, dedutiva, com pretenses de esgotar a totalidade da experincia jurdica; c) leva a palavra "direito" a perder o seu significado autntico, normativo das relaes justas entre pessoas e grupos, substituindo-as pelas acepes de "direito subjetivo", "faculdade", "liberdade", ou outro conceito metafsico. Mutatis mutandis, o mesmo ocorre com as Teorias Gerais do Direito dos "juristasfilsofos" que, apesar de tudo, no conseguem se livrar das sistematizaes filosficas: pois, "definir as noes essenciais do direito, suas fontes principais, seu mtodo, seu vocabulrio geral, uma obra til dos juristas, sem a qual no pode funcionar corretamente a cincia do direito; mas que ultrapassa a competncia dos juristas propriamente ditos e da alada dos filsofos. Foi isto que Kant quis enfatizar, ao distinguir entre o quid juris e o quid jus." Ainda mais, as TGD no conseguem se libertar de uma filosofia de "lugares comuns", pois os juristas, quando se pem a conceituar o direito, fazem-no a partir de leituras en pessant e de filosofias "da moda". Basta para isto lembrarmo-nos de Deguit, Gny ou Kelsen, cujas TGD so uma mistura de positivismo cientfico e pssimas colocaes filosficas. Assim, o "florescimento das teorias gerais do direito, durante a segunda metade do sculo XIX um subproduto da decadncia de ms filosofias do direito". A filosofia tem um importante papel a desempenhar na tarefa de elucidao dos conceitos fundamentais da cincia jurdica. E se as tarefas cometidas as TGD so muitas vezes tambm reconhecidas como de natureza filosfica, nenhum inconveniente h em que os "tericos gerais" livrem-se de seus preconceitos e reconheam os erros a que foram conduzidos, por no terem

querido aceitar uma interpretao mais abrangente dos condicionamentos do fenmeno jurdico. Por isto, Norberto Bobbio de opinio que o pano de fundo desta divergncia a atitude cientificista (ideolgica!) de muitos, em no querer reconhecer a validade e a competncia da filosofia jurdica. Contudo, seja reconhecendo uma aproximao de fato em que tratados de filosofia do direito nunca deixam de conter temas de TGD - e vice-versa, seja reconhecendo uma separao de direito (porquanto a filosofia do direito visa aspectos de contedo, enquanto a TGD visa apenas aspectos formais) isto deve significar que ambos so momentos (ou modelos) necessrios e imprescindveis no labor do conhecimento do direito. Como nos diz Legaz y Lacambra: "na chamada "teoria geral do direito" se constitui a filosofia do direito (grifo nosso) como uma teoria da cincia jurdica; seu objeto descobrir e reduzir a sistemas aqueles conceitos que a cincia jurdica no explica porm pressupe sempre. O mtodo para chegar a isso o mtodo emprico, a reduo da fenomenologia jurdica a constantes gerais por um processo de eliminao do acidental e varivel e de unificao e descrio do uniforme. Assim, a teoria geral parte da cincia jurdica se se considera esta como sistema universal de conhecimentos sobre o direito; porm est fora dela, como sistema que de seus pressupostos; por ser teoria da cincia jurdica, no cincia seno filosofia do direito: "toda a filosofia do direito e a nica filosofia do direito que h em absoluto", como dizia Wallascheck". A colocao da TGD na estrutura semitica do campo jurdico vem confirmar essas interdisciplinariedades. Jurisprudncia Dogmtica - a soluo judicial dos conflitos, nos processos. Atuando secundum legem, os magistrados devem decidir dentro dos parmetros da lei. Isto, contudo, no impede a presena de uma certa flexibilidade advinda das circunstncias de cada caso, em funo dos valores implicados (axiologia jurdica) ou dos objetivos da justia que se pretenda atingir., pois, cincia impregnada de tica e ideologia. Epistemologia e Lgica Jurdica - Como discurso de base filosfica, a epistemologia jurdica estar, contudo, sempre condicionada pelos aspectos de sua concretude dogmtica, ou seja, os modelos de cincia jurdica adviro sempre de sua fenomenologia. O mesmo vale para a lgica jurdica, que dever refletir uma analtica adequada da linguagem normativa. , pois, filosofia de base cientfica. Ontognoseologia Jurdica - Para responder questo essencial Quid sit ius? so esboados diferentes conceitos de direito (jusnaturalista, positivista, realista, crtico, culturalista), cuja consistncia ser mais ou menos convincente na medida em que se

relacionem com a lgica e epistemologia.. Segundo Reale trata-se de uma posio que fica entre o primado do sujeito e a do objeto. Axiologia Jurdica - A determinao dos objetivos do direito esto sempre dependentes de uma perspectiva de valor, sem prescindir de suas exigncias eminentemente sociais. Por isso discurso filosfico com larga implicao ideolgica. Poltica Jurdica - A vigncia e a eficcia das leis envolvem sempre correlaes dogmticas e ideolgicas. Derrogando ou ab-rogando leis, os parlamentos interferem diretamente, seja no sistema jurdico, seja na dinmica dos fatos sociais. Sociologia, Historia e Antropologias Jurdicas - Como discursos de consistncia, suas anlises devero refletir a realidade social e a evoluo dos fatos. Como tais, no ficam isentas de forte pendor idiogrfico e, portanto, ideolgico. Teoria e Ideologia da Justia - Como nos explica N. BOBBIO, a teoria e a ideologia da justia propem-se, a primeira, a determinar a justia existente na lei positiva, enquanto que a ltima, a ideologia exprimiria o que o ordenamento deveria conter de justia; ora, num caso como no outro, estaremos sempre em presena de juzos de valor de difcil distino mais precisa. 1.10 - ESTRUTURA E FUNCIONALIDADE NA SEMITICA DO CAMPO JURDICO Referindo-nos ao modelo tridimensional do direito, envolvendo as leis (cincia), os valores (filosofia) e os fatos sociais (ideologia), a tese do professor Miguel Reale a de que impossvel o tratamento isolado de qualquer desses paradigmas, o que nos leva a trat-los, alternadamente, em sincronia (ao mesmo tempo), quando nos referimos estrutura e em diacronia (em momentos sucessivos), quando nos referimos dimenso funcional. Importa reconhecer, no obstante, que esta distino apenas heurstica, pois estrutura e funcionalidade so apenas duas faces de uma mesma moeda, fechando em circularidade relacional. Ora, a semitica, combinando esses trs paradigmas (cincia, filosofia e ideologia), torna-se ferramenta capaz de mostrar como seria possvel um quadro de relacionamento entre eles. Assim, considerando a estrutura em linha horizontal, partimos das leis vigentes (1, existncia, dogmtica jurdica), tendo em mente a necessidade simultnea de trat-la em sua lgica (2, filosofia) e em sua dependncia `poltica jurdica (3, ideologia).

A prxima etapa, da considerao da consistncia prpria da dogmtica jurdica, sua funcionalidade implica a sua considerao como teoria geral do direito (4, sua expresso cientfica), e tambm com a ontologia de seus conceitos (5, filosofia); finalmente, em complemento, com a antropologia e a histria do direito, em nvel de fatos sociais (6, ideologia). Por fim, em nvel de aplicao funcional, a dogmtica jurdica passa a se expressar como jurisprudncia, quando os magistrados aplicam-na no julgamento dos processos (7). Contudo, essa atividade envolve simultaneamente os valores a serem preservados (8, filosofia), bem como os ideais de justia a serem alcanados (9). Para completar, no que se refere funcionalidade na etapa de aplicao do direito (diacronia), observamos que as leis vigentes (1, dogmtica) envolvem como considerao posterior a sua prpria consistncia, o que procura fazer a teoria geral do direito (4); no obstante, tal anlise ficaria incompleta funcionalmente, se faltassem os elementos relativos jurisprudncia dogmtica (7). Da mesma forma, quando tratamos dos aspectos filosficos da experincia jurdica, o ponto de partida dever ser uma anlise da lgica e da epistemologia (2) como tambm dos conceitos de direito (5), sempre tendo como referncia bsica a pergunta latina: Quid sit ius? (Que o Direito?). Na continuidade, tais consideraes ficariam incompletas se no culminassem no exame da axiologia jurdica ou o estudo dos valores que devem sustentar qualquer ordem jurdica digna desse nome (8). E, como fechamento da circularidade relacional presente no processo hermenutico do direito, importa termos em mente seus condicionamentos ideolgicos, envolvendo os fatos sociais. Em relao dogmtica jurdica, tais consideraes ideolgicas dizem respeito s formas pelas quais os legisladores tm conduzido os processos de vigncia e revogao das leis (de lege ferenda, de lege lata), dentro da chamada poltica jurdica (3). Outros aspectos importantes relacionados aos condicionamentos ideolgicos do direito referem-se s origens antropolgicas e sociais do direito, envolvendo sua histria e sua crtica (6). So discusses em nvel de consistncia, fundamentais para legitimar a existncia do prprio direito (marxismo). Como que fechando o crculo, a teoria e a ideologia da justia, segundo N.BOBBIO, coroam as apreciaes ideolgicas do direito, a primeira se referindo ao contedo de

justia que a lei contm; j a segunda, a ideologia da justia, refere-se ao contedo de justia que a experincia jurdica deveria conter (9). Em concluso, pode-se perceber que h uma correspondncia entre os diversos quefazeres jurdicos, seja analisando-os sob prisma estrutural ou funcional, demonstrada pela mesma relao dos nmeros (1,2,3; 456; 789) como estrutura e (147; 258; e 369) como funo, o que demonstra a circularidade hermenutica do direito.