Vous êtes sur la page 1sur 132

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE MINAS GERAIS Programa de Ps-Graduao em Direito

LIBERDADE DE EXPRESSO E DISCURSO DO DIO

Renata Machado da Silveira

Belo Horizonte 2007

Renata Machado da Silveira

LIBERDADE DE EXPRESSO E DISCURSO DO DIO

Dissertao apresentada ao Programa de PsGraduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, como requisito parcial para a obteno do ttulo de Mestre em Direito Pblico. Orientador: Jos Adrcio Leite Sampaio

Belo Horizonte 2007

Renata Machado da Silveira

Liberdade de expresso e discurso do dio

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, como requisito parcial para a obteno do ttulo de Mestre em Direito Pblico. Belo Horizonte, 2007.

_____________________________________________ Jos Adrcio Leite Sampaio - Orientador

_____________________________________________ lvaro Ricardo de Souza Cruz

____________________________________________ Ingo Wolfgang Sarlet

A minha me Licia Vnia Machado da Silveira, pelo simples fato da sua existncia que j uma ddiva.

Agrade cim e ntos


Este trabalho fruto de minhas reflexes durante o curso de Mestrado em Direito Pblico na Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Todavia, qualquer esforo que se pretenda fazer na vida, no presente caso, a realizao de um trabalho cientfico, depende do auxlio e da contribuio de outras pessoas. O processo de criao cientfica algo nico. Vivenciamos vrios sentimentos paradoxais ao tentar dar vida a uma dissertao: alegria, tristeza, dvida, esperana, ansiedade, medo, angstia. Esta ltima nos persegue a todo momento, mas nos motiva e nos d a sensao de que um dever h de ser cumprido. A nica certeza que experimentamos o fato de que nada na vida acontece por acaso. Desde a escolha de um tema at o desfecho de uma obra, palavras nos so ditas, conselhos nos so passados. Percebemos as experincias alheias e tentamos, em vo, criar regras durante a rdua trajetria, para falhar o menos possvel. Entretanto, no existe um nico caminho. Como a vida seria sem graa, se assim fosse. Cada ser humano nico, cada trabalho tem a sua particularidade. Assim como a liberdade de expresso deve comportar uma multiplicidade de idias, o percurso humano possui esta caracterstica. Tendo em vista a riqueza interpessoal desta minha experincia, seria ingrato de m inha parte se no agradecesse s pessoas que dela compartilharam. Primeiramente, gostaria de agradecer a meu mestre, orientador e incentivador, Professor Jos Adrcio Leite Sampaio, pela sua capacidade de nos deixar livres, e, ao mesmo tempo amparados, para optar por uma corrente, ou defender um argumento. No sei, nem nunca saberei a sua corrente, as suas tendncias, pois do feitio do professor Jos Adrcio sempre estar aberto a novos posicionamentos. Esta capacidade de nos deixar livres, s vezes nos desorientando, mostra-se como um verdadeiro desapego de no precisar a todos agradar, ou de impor uma nica verdade. por este motivo que as suas obras e trabalho intelectual revelam-se de carter inusitado. Gostaria de agradecer minha famlia, a meu pai Jlio Csar Franco da Silveira, pela confiana que sempre depositou em mim, o seu carter, praticidade e certeza diante da vida, sempre me deram segurana; minha me Licia Vnia Machado da Silveira que considero o marco terico de minha dissertao e que participou

de todos os momentos, inclusive tomando partido e colhendo informaes; minha irm Simone Machado da Silveira, que sempre foi a mais prestativa de todas as pessoas, a de personalidade mais forte, a mais justa. A Edalgina Brulia de Carvalho Mendona (Gina) pelo regozijo e incentivo cotidiano. A sua amizade algo especial e a sua alegria de viver sempre me contagiaram. Aos amigos e colegas de mestrado Leonardo de Arajo Ferraz, Ana Flvia Santos Patrus de Sousa, Alex Luciano Valadares de Almeida, Ana Carolina Siqueira Lara, Adriano Lcio dos Santos, Betina Gnther e Mrcio Ferreira Kelles, pelo talento e companheirismo. Juntos aprendemos que o saber quando compartilhado torna-se pleno. Cristina Furletti, Antnio Rodrigues Alves Jnior e Roziane do Amparo Arajo Michielini pelas sugestes inestimveis.. Agradeo em especial pessoa do Conselheiro Wanderley de vila pelo carinho e aos colegas de Gabinete, pela intensa colaborao. A meu av Gernimo Machado (in memoriun) por sempre se envaidecer com minhas conquistas. No por ltimo que agradeo a Deus, mas desde o comeo, pois este se manifestou atravs de todas as pessoas com as quais tive contato. Sem Ele nada seria possvel. Ao final, surge uma sensao de alvio, incompletude e principalmente a esperana de que este trabalho possa servir como instrumento de auxlio nas reflexes dos jovens estudantes sobre a Justia e o apreo ao Direito.

"Saber libertar-se muito fcil, o difcil saber viver em liberdade" (GIDE, Andr)

RESUMO Cuida este trabalho de uma incurso no complexo tema da liberdade de expresso e discurso do dio. A liberdade de expresso, como direito fundamental insculpido no art. 5 da Constituio Federal de 1988, reveste-se de fundamento da legitimidade dos poderes, constituindo-se em verdadeiro termmetro da democracia e elemento fundamental para o seu exerccio. Todavia no ilimitada, podendo o discurso do dio surgir como argumento possvel de limitao deste direito fundamental na situao hermenutica do caso concreto. Owen Fiss situa o discurso do dio como limitao liberdade de expresso, uma vez que a mesma no possui um carter absoluto, e tendo em vista que a fixao de seus limites exige uma anlise que harmonize a garantia da autonomia individual e a promoo do debate democrtico. Neste sentido, apresenta-se uma proposta de compatibilizao com a concepo de Axel Honneth da luta pelo reconhecimento. Tal concepo embasar o argumento sustentado pela presente dissertao, segundo o qual a restrio liberdade de expresso, no que tange ao discurso do dio, funciona como proposta de reconhecimento da identidade individual e coletiva e de respeito a valores como igualdade, reciprocidade e tolerncia. Palavras chave: liberdade de expresso, discurso do dio, luta pelo reconhecimento, igualdade, reciprocidade e tolerncia.

ABSTRACT

This work consists in a view of the complex theme of freedom of expression and hate speech. Freedom of expression, as a fundamental right on the 5th article of the 1988s Federal Constitution, is a legitimate power foundation, a real democracy thermometer and a fundamental element for its exercise. However, freedom of speech is not unlimited and hate speech can appear as a possible limited argument of free speech in the hermeneutic concrete case. Owen Fiss thinks hate speech is a free speech limitation, because it is not absolute and setting its limits demands an analysis that harmonizes the individual autonomy guarantee and the promotion of democratic debate. In this sense, we present a proposal of compatibility with Axel Honneths conception of fight for recognition. Such conception will support the argument sustained by the present dissertation that the freedom of expression restriction is an individual and colective recognizing proposal and of respecting values as equality, reciprocity and tolerance. Key words: freedom of expression, hate speech, fight for recognition, equality, reciprocity and tolerance.

LISTA DE SIGLAS

AGNU- Assemblia Geral das Naes Unidas CEPDLF- Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais CF- Constituio Federal CMTJRS- Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul EUA- Estados Unidos PC - Partido Comunista SCC- Suprema Corte do Canad STF- Supremo Tribunal Federal TJRS- Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul

SUMRIO

INTRODUO ......................................................................................................... 11

1 HISTORIOGRAFIA DA LIBERDADE DE EXPRESSO ...................................... 15 1.1 O Nascimento do Estado Moderno e a liberdade de religio como precursor da liberdade de expresso..................................................................................... 15 1.2 Contribuies das declaraes de direitos americana e francesa .............. 20

2 FUNDAMENTOS DA LIBERDADE DE EXPRESSO......................................... 24 2.1 A liberdade de expresso no pensamento liberal ......................................... 24 2.2 A liberdade de expresso no pensamento marxista ..................................... 32 2.3 A liberdade de expresso em regime totalitrio ............................................ 36 2.4 A liberdade de expresso em regime democrtico ....................................... 38 2.4.1 As teorias da liberdade de expresso no pensamento democrtico................ 43 2.4.1.1 Teoria liberal e teoria democrtico-funcional ................................................ 43 2.4.1.2 Posio intermediria ................................................................................... 47 2.4.1.3 A luta pelo reconhecimento .......................................................................... 49 2.5 Liberdade de expresso e condies materiais de vida ............................... 52 2.6 Definio de liberdade de expresso.............................................................. 55

3 LIMITES DA LIBERDADE DE EXPRESSO ....................................................... 60 3.1 Teoria dos limites da liberdade de expresso ............................................... 60 3.1.1 Limites imanentes............................................................................................ 61 3.1.2 Contedo essencial ........................................................................................ 62 3.1.3 Interpretao sistemtica e unitria - Igncio de Otto Y Pardo........................ 67 3.1.4 Juzo de ponderao dos princpios/bens/valores constitucionais................... 69 3.2 Discurso do dio como argumento possvel de limitao da liberdade de expresso na situao hermenutica do caso concreto .................................... 75 3.2.1 Definio do discurso do dio.......................................................................... 79 3.2.2 Efeitos do discurso do dio.............................................................................. 82 3.2.3 Solues Jurisprudenciais do conflito entre liberdade de expresso e dio.... 84 3.2.3.1 Nos EUA ....................................................................................................... 84 3.2.3.2 No Canad ................................................................................................... 89 3.2.3.3 Na Alemanha ................................................................................................ 94 3.2.3.4 O caso Ellwanger.......................................................................................... 98 3.3 Proposta de compatibilizao entre liberdade de expresso e dio: a busca pelo reconhecimento............................................................................................ 105

CONSIDERAES FINAIS ................................................................................... 117

REFERNCIAS ...................................................................................................... 120

11 INTRODUO

Realiza-se no presente trabalho uma incurso no complexo tema da liberdade de expresso e do discurso do dio. A liberdade de expresso, enquanto direito fundamental insculpido no art. 5 da Constituio Federal de 1988, pode assumir inmeras facetas (liberdade de opinio, liberdade de informao, liberdade de imprensa, liberdade religiosa, liberdade de ctedra). No entanto, independentemente de seu contedo plrimo, o cerne do referido estudo encontra-se na anlise das implicaes decorrentes do conflito entre este direito fundamental e o discurso do dio. Antes de adentrar no exame da liberdade de expresso propriamente dita, para contrap-la ao discurso do dio, o Captulo 1, Historiografia da Liberdade de Expresso, trar a lume a importncia do processo histrico de afirmao da liberdade religiosa, o qual permitiu a diversidade de crenas possibilitando que os dogmas cedessem lugar para verdades questionveis. Portanto, tratar-se- do nascimento do Estado Moderno, que importou a ruptura com a fundamentao sagrada da ordem normativa e a superao da concepo teolgica que caracterizava o mundo medieval, e da liberdade de religio como precursor da liberdade de expresso. Com o advento da modernidade, a discusso acerca da liberdade de expresso adquire relevncia. Ser tambm ressaltada, neste captulo, a importncia das declaraes de direitos americana de 1776 e francesa de 1789, consagradoras do direito fundamental da liberdade de expresso, as quais serviram de fonte axiolgica para os documentos democrticos posteriores, destacando-se seu ideal de liberdade e de luta pela limitao do poder estatal. No Captulo 2, Fundamentos da Liberdade de Expresso, esta ser abordada sob os aspectos liberal, marxista, totalitrio e democrtico. Na viso liberal, as concepes de Jonh Locke (1973), Voltaire (2000), Immanuel Kant (1995) e Jonh Stuart Mill (2004) sobre a liberdade de expresso e a tolerncia revelam contribuies para o tema aqui desenvolvido, sendo importante afirmar que, no pensamento contemporneo, o pensamento liberal tem conduzido chamada teoria libertria da liberdade de expresso.

12 No pensamento marxista, revela-se paradoxal o fato de que a liberdade de imprensa, consagrada por Karl Marx (2006), tenha sido deturpada com o surgimento do socialismo na ex-Unio Sovitica, em que os meios de comunicao eram utilizados para a realizao de finalidades estatais pr-fixadas, mediante o controle do Estado sobre a imprensa. Em regime totalitrio, a liberdade de expresso no encontra guarida, pois a questo constitucional tratada com descaso e as tcnicas autoritrias so utilizadas para retirar do indivduo sua capacidade de crtica. Neste tpico, o regime nazista de Hitler, cuja principal caracterstica foi a instrumentalizao do Estado para a efetivao de uma idia racista da pureza da raa ariana, ser claramente retratado por Hannah Arendt (2004). Este regime atinge seu pice com o massacre dos judeus. Adota-se, no trabalho aqui apresentado, o fundamento da liberdade de expresso em regime democrtico. A liberdade de expresso constitui fundamento da legitimidade dos poderes, constituindo-se em pedra de toque e verdadeiro termmetro da democracia. Trata-se de elemento fundamental para seu exerccio. Nesses moldes, a liberdade de expresso est estritamente vinculada democracia, pois o Estado Democrtico de Direito pressupe o pluralismo como respeito a todas as vises acerca do mundo e projetos dos indivduos, mesmo que sejam minoritrios. Ainda, neste captulo, sero abordadas as teorias da liberdade de expresso em regime democrtico. Estas se dividem em trs teorias. Para a teoria liberal, a garantia da liberdade de expresso consiste na proteo da autonomia discursiva dos indivduos, com a exigncia de que o Estado se abstenha de interferir na esfera individual. Para a teoria democrtico-funcional, o direito liberdade de expresso tem a finalidade de garantir a liberdade poltica dos cidados, servindo como um instrumento de autogoverno. Para a terceira teoria, propugnada por Owen Fiss (2005), a qual me filio neste trabalho, denominando-a de posio intermediria, a fixao dos limites da liberdade de expresso exige uma anlise que harmonize a garantia da autonomia individual e a promoo do debate democrtico, ou seja, o exame deve envolver tanto o aspecto defensivo quanto o protetivo do direito fundamental da liberdade de expresso.

13 Na esteira do entendimento da posio de Owen Fiss (2005), que, por sua vez, situa o discurso do dio como limite liberdade de expresso, encontra-se a concepo de Axel Honneth (2003) da luta pelo reconhecimento que embasar o argumento sustentado pela presente dissertao, segundo o qual a restrio liberdade de expresso, no que tange ao discurso do dio, funciona como proposta de luta pelo reconhecimento e de respeito a valores como a igualdade, a reciprocidade, a tolerncia e a coexistncia pacfica. Neste captulo, ser enfatizado que a liberdade de expresso no pode ser dissociada dos demais direitos fundamentais, em especial dos direitos sociais, pois estes do amparo ftico ao direito fundamental da liberdade de expresso e asseguram sua efetividade. Por fim, em meio s definies traadas pelos autores a respeito da liberdade de expresso, adotar-se- a definio da mesma em sentido amplo, pois o seu contedo plrimo, vindo esta a assumir vrias formas, conforme j ressaltado. O Captulo 3, Limites da Liberdade de Expresso, tem como objetivo dar notcia das teorias dos limites dos direitos fundamentais como decorrncia de que a liberdade de expresso assim como os demais direitos fundamentais no absoluta. Sero exemplificadas as seguintes teorias: dos limites imanentes, do contedo essencial, da interpretao unitria de Otto Y Pardo e do juzo de ponderao. Tais teorias comportam crticas que no sero aprofundadas no presente trabalho, mas apenas mencionadas em seus respectivos tpicos. O discurso do dio ser apresentado como argumento possvel de limitao da liberdade de expresso na situao hermenutica do caso concreto. Tratar-se- do que vem a ser exatamente o discurso do dio, no sendo suficiente uma mera discordncia ou implicncia a respeito dos estilos de vida, ou discriminao com relao ao sexo, raa, nacionalidade, opo sexual ou condio social de outrem. Para que seja caracterizado o discurso do dio, a atitude de marginalizao e desqualificao deve insuflar o desrespeito pelo diferente e reduzir o ser humano condio de objeto. Tambm sero abordados os efeitos deletrios que o hate speech causa em suas vtimas. Ainda, este captulo abordar as solues jurisprudenciais do conflito entre Liberdade de Expresso e dio, nos Estados Unidos, no Canad, na Alemanha e no Brasil. Neste ltimo, ser realizada uma anlise crtica do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do Caso Ellwanger.

14 Conforme poder se verificar, os tribunais na Alemanha, no Canad e no Brasil (recentemente na deciso do HC 82.424/RS, Caso Ellwanger) tm empregado a tcnica da proporcionalidade para resolver o conflito entre liberdade de expresso e o discurso do dio, sendo que a tendncia da jurisprudncia canadense e alem a de combater o hate speech, ao contrrio dos Estados Unidos que possuem uma postura jurisprudencial libertria a qual proporciona a prevalncia da liberdade de expresso. Por fim, ser lanada a proposta de compatibilizao entre liberdade de expresso e discurso do dio, a luta pelo reconhecimento, baseada nas concepes de Axel Honneth (2003). Esta proposta implica na negao deste

discurso enquanto experincia de rebaixamento e de humilhao social que constitui recusa ao reconhecimento mtuo e desrespeito identidade individual e coletiva. O direito aqui surge como uma forma de reconhecimento recproco, pois a relao jurdica, que para Honneth (2003) representa uma espcie de base intersubjetiva, obriga cada sujeito a tratar todos os outros segundo suas pretenses legtimas.

15

1 HISTORIOGRAFIA DA LIBERDADE DE EXPRESSO

1.1 O Nascimento do Estado Moderno e a liberdade de religio como precursor da liberdade de expresso

A problemtica da liberdade de expresso adquire relevncia com o advento da modernidade, entendida como a superao da concepo teolgica da realidade que caracterizava o mundo medieval, ou mais precisamente com a Reforma Protestante e conseqente processo de afirmao da liberdade religiosa. Baracho Jnior (2000) destaca que a modernidade importou a ruptura com a fundamentao sagrada da ordem normativa, o que possibilita a diferenciao sistmica entre moral, religio, direito e tradio, concebidas como um amlgama nas sociedades pr-modernas. A justificao sagrada das estruturas sociais conduzia a uma viso do Direito como coisa devida a algum, em razo de seu local de nascimento na hierarquia social tida como absoluta e divinizada nas sociedades de castas (CARVALHO NETO, 1996, p.128). A Reforma Protestante, por seu turno, contribuiu para a mudana desta viso de mundo, ao promover, dentre outros aspectos, uma leitura e interpretao individual da Bblia, na medida em que o contato com Deus passou a se estabelecer de forma direta, sem precisar de intermedirios ou autoridades. Para Sampaio (2004):
Esse pluralismo religioso requisitava tanto a tolerncia entre os fiis das diversas crenas, de modo a permitir a convivncia social (Moreira. 2003:177) quanto transferia a liberdade para a esfera ntima da pessoa, consagrando a submisso do homem exterior autoridade terrena (Marcuse. 1972:60). A tolerncia assim deveria ser respeitada e protegida pelo Estado, fundamento ideolgico e instituio superestrutural do mando burgus (SAMPAIO, 2004, p.143).

No entendimento de Fernndez (1990), o contexto dominado pela onipresena do discurso teolgico obrigava a que todos se manifestassem com respaldo em dogmas estabelecidos, porque se considerava que determinados valores deveriam ser indiscutveis. Com a ruptura da justificao sagrada e com o

16 rompimento da unidade eclesistica e da viso teocntrica caracterstica do catolicismo, os dogmas cedem lugar para verdades questionveis. Na Frana, foram necessrios mais de quarenta anos de guerras religiosas e civis para que em 13 de abril de 1598, o Rei Henrique IV, mediante assinatura do dito de Nantes, garantisse aos protestantes a liberdade de conscincia, considerada por Peces-Barba (1991) como o primeiro direito fundamental a ser formulado com o carter moderno e, por Jellinek (1979), como o primeiro dos direitos humanos. Segundo Sampaio (2004), as atenes de Jellinek estavam voltadas para o Cdigo de Rhode Island, redigido em 1647 por Roger Williams, documento que proclamava a liberdade religiosa como um direito irrenuncivel, repetido na Carta para a Colnia de Rhode Island em 1663. Importava-lhe, tambm, o fato de que a tentativa real de implantar uma religio oficial na Inglaterra teve como resposta o primeiro projeto ingls do Agreement of the People de 1647 que contemplava a liberdade religiosa como direito inafastvel. Estampada em documentos do sculo XVI e XVII, a liberdade religiosa proporcionou a descentralizao da procura da verdade ltima acerca do sentido da existncia, valorizando a reflexo crtica e a manifestao de concepes dissonantes. Abre-se caminho para uma nova razo mediante a qual se pode defender o princpio da tolerncia: o respeito pela conscincia alheia. Essa razo baseia-se no princpio universalmente reconhecido pelas naes civis nas declaraes dos direitos nacionais e internacionais: o direito liberdade de conscincia (BOBBIO, 2002, p. 151). A expresso de uma multiplicidade de idias torna-se possvel em virtude da conscincia adquirida pelos indivduos acerca da potencialidade do pensamento livre e esclarecido, fato que ir dar contributo decisivo para o desenvolvimento dos direitos fundamentais e do princpio democrtico (MACHADO, 2002, p. 49). No sculo XVII, em alguns segmentos ingleses, verifica-se a discusso de temas que esto na base do entendimento moderno da soberania popular, do contrato social, da criao de constituies escritas, da defesa da igual liberdade de todos os indivduos, incluindo a liberdade de religio e de expresso. Conforme ressalta Machado (2002), nomes como o de Roger Williams (16031684), John Milton (1608-1674) e John Locke (1632-1704) esto ligados influncia

17 da exaltao da liberdade de religio e de expresso. O primeiro, enquanto secretrio do magistrado Edward Coke, notabilizou-se pela defesa da liberdade religiosa e da separao das confisses religiosas do Estado, princpio que implementou na colnia americana de Rhode Island. O segundo, secretrio pessoal de Oliver Cromwel, destacou-se pela defesa da ampla liberdade de expresso. O terceiro, filho de advogado que lutou ao lado de Cromwell, desenvolveu a teoria do contrato social como princpio fundador de uma ordem estadual limitada pela garantia dos direitos naturais dos indivduos e consolidou, na teoria poltica, uma ampla tolerncia religiosa. Cumpre destacar a obra Areopagitica1 escrita por John Milton em 1644. Segundo Alexandrino (1988), nesta obra, uma das primeiras apologias da liberdade de expresso, Milton defende a livre discusso de idias e combate os mecanismos formais de coao que impe uma mera conformidade externa verdade. Considera os livros como repositrios de experincia, da sabedoria e da vida humana, sendo o ato de censura um homicdio, um massacre, capaz de atingir, mais do que a existncia individual, a prpria Razo. O despontar filosfico da liberdade de expresso no impede o retrocesso da conquista humanstica adquirida em 1548, com a revogao do dito de Nantes, menos de um sculo mais tarde, em 18 de outubro de 1685, por Lus XIV, o Rei Sol, assim conhecido por seu egocentrismo. Com a revogao, a religio reformada proibida no reino da Frana e os protestantes, convertidos fora, so tidos como novos catlicos. Somente em 1787, Lus XVI decide promulgar um dito de tolerncia em favor dos sditos que no pertenciam religio catlica, razo pela qual no admira que Franois-Marie Arouet, Voltaire (1694-1798), nesse meio tempo, se sensibilizasse diante deste contexto de instabilidade permanente, e redigisse o Tratado Sobre a Tolerncia em 1762. Inspirado na morte de Jean Calas, drama da intolerncia que havia escolhido como ponto de partida de sua campanha contra a perseguio religiosa, Voltaire (2000) encontra oportunidade para revelar a substncia de um tratado sobre a liberdade de pensar e para exaltar a razo. Da narrativa de Voltaire (2000), depreende-se que o comerciante de tecidos,

Conferir a respeito. MILTON (2006, p. 1-19).

18 o protestante Jean Calas, acusado por ter assassinado um de seus filhos, MarcAntoine, para impedi-lo de se converter ao catolicismo, condenado pena de morte pelo Tribunal de Toulouse. O jovem estudante de direito, querendo entrar na advocacia, esbarra na legislao antiprotestante da poca. Teria o mesmo cogitado em se converter ao catolicismo? De acordo com o testemunho de Voltaire (2000), o inqurito orientou-se para uma nica direo, a da intolerncia, sobre a qual se manifesta:
A fraqueza de nossa razo e a insuficincia de nossas leis se fazem sentir diariamente; mas em que ocasio percebe-se melhor sua misria do que quando a preponderncia de uma nica voz condena ao suplcio um cidado? (VOLTAIRE, 2000, p. 9).

Um aspecto relevante neste perodo diz respeito histria dos direitos fundamentais, destacando-se a liberdade de expresso, diretamente relacionada limitao do poder. Para Sarlet (2003, p. 39), a histria dos direitos fundamentais desemboca no moderno Estado constitucional, cuja essncia reside no reconhecimento e proteo da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais do homem. Neste contexto, h que se dar razo aos que ponderam ser a histria dos direitos fundamentais, de certa forma, tambm a histria de limitao do poder. Limitao esta que encontra razes no perodo da Idade Mdia, no qual so realizados pactos entre os reis e os sditos, concedendo a estes ltimos alguns privilgios, em troca da confirmao da supremacia monrquica. Dentre estas concesses, a Magna Carta, firmada em 1215, na Inglaterra, pelo Rei Joo Sem Terra, constitui o pacto decisivo para caracterizar o limite ao poder real. Segundo Zisman (2003), tal pacto correspondia afirmao de direitos corporativos da aristocracia feudal em face do suserano, com a finalidade de estabelecer um modus vivendi entre os reis e os bares, no importando em manifestao da idia de direitos fundamentais inatos. Ainda assim, segundo Sarlet (2003), no impende negligenciar a importncia das liberdades contidas na Magna Carta para ulterior desenvolvimento dos direitos fundamentais nas Constituies, embora esta contivesse fundamentalmente direitos estamentais, atribudos a certas castas, que, por sua vez, mantinham privilgios ao baronato e ao clero e representavam uma sociedade estratificada, deixando grande

19 parte da populao impossibilitada do desfrute das concesses. Na viso de Sampaio (2004):


Essa caracterstica no ofusca, todavia, a importncia que teve na histria dos direitos fundamentais, pois ali mais do que em qualquer outro documento at ento editado, delineava-se uma srie de direitos oponveis ao rei, contra o excesso que pudesse cometer, o que implicava agora no mais um dever moral, seno jurdico, de reconhecimento de certas prerrogativas dos cidados - ou de alguns - em face do Poder Pblico; alm de servir indubitavelmente como um farol que viria a guiar pensadores, polticos e homens em geral na afirmao de seus direitos individuais (SAMPAIO, 2004, p.154).

Um passo se d com os direitos conquistados pelos ingleses, durante o sculo XVII pela Revoluo Puritana e Revoluo Gloriosa, enunciados nas declaraes de direitos: como a Petition of Rights, assinada por Carlos I em 1628, o Hbeas Corpus Act, subscrito por Carlos II em 1679, e principalmente o Bill of Rights, de 1689, firmado por Guilherme dOrange e promulgado pelo Parlamento. Estes direitos indicam uma limitao do poder estatal, mas, conforme enfatiza Andrade (1998), manifestam um carter consuetudinrio, ainda no consistindo em efetiva afirmao jurdica dos direitos fundamentais. Tais documentos enumerados consignavam direitos e liberdades,

consagrando garantias processuais e penais, o direito de petio, o hbeas corpus, a proibio de tribunais de exceo, de penas cruis e de prises arbitrrias. Em especial, a declarao do Bill of Rights principiava com uma srie de considerandos acerca das arbitrariedades cometidas por Jaime II para vindicar e reclamar antigos direitos contidos em treze disposies, reconhecendo inclusive uma relativa liberdade de expresso (SAMPAIO, 2004, p. 167). A liberdade de expresso restrita ao Parlamento estava insculpida na nona disposio da declarao, segundo a qual os debates parlamentares no poderiam ser impedidos ou questionados em nenhuma Corte ou lugar fora do Parlamento. As declaraes de direitos inglesas significaram um avano em relao s disposies da Magna Carta, pois representaram a generalizao burguesa dos direitos (SALDANHA, 1983, p. 48). No entendimento de Perez Luo (1995), elas ampliaram as liberdades anteriormente estamentais e corporativas - tanto em termo de contedo, como em relao extenso da sua titularidade que se estende a todos os cidados ingleses. Para alguns autores, tais como Frriz (1989), Pelayo (1959) e Segado (1987),

20 a Petition of Rights (1628) e o Bill of Rights (1689), em que pese a sua modernidade, no possuem o carter de universalidade e generalidade das Declaraes de Direitos, embora estejam compreendidas fora do perodo medieval. Ainda, comportam um aspecto de particularidade, representando um ponto de transio entre o antigo sistema de direitos estamentais e os modernos direitos individuais. Somente com o advento das Constituies americana e francesa, consagrada a tcnica de separao de poderes, na linha proposta por Montesquieu (1996). A partir das normas que disciplinam a separao de poderes, possibilita-se a discusso acerca dos direitos fundamentais, abandonando-se o plano das idias ou da mera cogitao, a ponto do art. 16 da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado dispor que qualquer sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos fundamentais, nem estabelecida a separao dos poderes, no tem Constituio. Neste momento, com a afirmao da liberdade religiosa e a separao de poderes, pode-se introduzir o debate, tematizando-se a liberdade de expresso como direito fundamental.

1.2 Contribuies das declaraes de direitos americana e francesa

As Declaraes de Direito americana e francesa bem representam o contexto do Estado Liberal, em que o conceito de liberdade tem carter negativo, pois se relaciona com a no interferncia do Estado na esfera do indivduo, estando os direitos individuais caracterizados como direitos de defesa do cidado perante o Estado2. A Revoluo americana de 1776 d lugar s Declaraes de Direitos dos Estados Americanos de 1776, fruto da independncia das treze colnias americanas constitudas sob a forma de confederao. Neste momento, so editadas vrias
2

Vrias so as crticas que surgem acerca dessa democracia liberal, que no considerada como um regime perfeito e cuja obra sempre dita incompleta. A igualdade dos indivduos apenas terica, de direito, bem como a igualdade poltica. A concorrncia favorece os fortes criando as desigualdades. Aparece uma sociedade desequilibrada (BARACHO, 2005, p. 2).

21 declaraes de direitos, dentre as quais destaca-se a Declarao da Virgnia de 1776. A Declarao da Virgnia, em sua proclamao inicial, assevera que todos os seres humanos so, pela sua prpria natureza, igualmente livres e independentes, dizeres que no entender de Comparato (2001) do o tom de todas as declaraes de direitos aprovadas posteriormente, como a Declarao francesa de 1789 e a Declarao Universal de 1948, aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas (AGNU). Princpios fundamentais encontram-se inseridos na Declarao de Direitos da Virgnia de 1776, tais como: investidura popular (seo 1) mediante eleies livres de seus representantes (seo 6) objetivando instituir o bem comum, a proteo e a segurana do povo, nao ou comunidade (seo 3); descentralizao do exerccio do poder com a separao e distino dos poderes legislativo, executivo e judicirio (seo 5); a legalidade e legitimidade (seo 3, in fine) igualdade (seo 4); devido processo legal (seo 8); julgamento por jri (seo 11); o direito de portar armas (seo 13) e especialmente a liberdade de imprensa (seo 12) e a liberdade religiosa (seo 16). A liberdade de religio garantida pelo artigo dezesseis, sendo os homens igualmente autorizados ao exerccio da religio, de acordo com os ditados da sua conscincia, com nfase para virtudes crists (indulgncia, amor e caridade). No artigo doze, consagra-se a imprensa livre como um dos grandes baluartes da liberdade, no podendo nunca ser restringida, seno por governos despticos. Contra a intolerncia, h que se mencionar o artigo quinze, dispondo que nenhum governo livre que traga as bnos das liberdades pode ser garantido para um povo, seno pela adeso firme justia, moderao, temperana, frugalidade e virtude, assim como pelo recurso constante aos direitos fundamentais. O Estado Federal surge com a Constituio de 1787 que unifica as colnias e que para Comparato (2001) representou o ato inaugural da democracia moderna, combinando sob o regime constitucional a representao popular com a limitao de poderes governamentais e o respeito aos direitos humanos (COMPARATO, 2001, p. 93). A Constituio americana de 1787 no continha um elenco de direitos. Este somente estabelecido posteriormente, em 1791, com a aprovao das dez

22 emendas que representam o Bill of Rights, rol de liberdades pblicas e garantias constitucionais em prol do cidado americano. A base da doutrina da liberdade de expresso est contida na Primeira Emenda, segundo a qual:
O Congresso no legislar no sentido de estabelecer uma religio, ou proibindo o livre exerccio dos cultos; ou cerceando a liberdade de palavra, ou de imprensa, ou o direito do povo de se reunir pacificamente, e de dirigir ao Governo peties para a reparao de seus agravos.

A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado francesa de 1789, lanando as bases para uma nova ordem social, com base na trilogia da liberdade, igualdade e fraternidade, conclama o papel atribudo constituio, em seu art. 16, mediante o qual, qualquer sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos fundamentais, nem estabelecida a separao dos poderes, no tem constituio. O princpio da igualdade formal, perante a lei, conclamado na frmula do art. 1, no qual os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos e as distines sociais no podem ser fundamentadas seno sobre a utilidade comum, uma vez que (art. 2) a finalidade de toda associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem: o direito liberdade, propriedade, segurana e o direito de resistncia opresso. Na lio de Bobbio (1992):
Dos quatro direitos elencados, somente a liberdade definida (art. 4); e definida como o direito de poder fazer tudo o que no prejudique os outros, que uma definio diversa da que se tornou corrente de Hobbes a Montesquieu, segundo a qual consiste em fazer tudo o que as leis permitam, bem como da definio de Kant, segundo a qual a minha liberdade se estende at o ponto da compatibilidade com a liberdade dos outros (BOBBIO, 1992, p. 94).

Ainda, conforme Sampaio (2004), ao contrrio do modelo norte americano, a Declarao francesa preconiza uma tica laica, reconhecendo a liberdade religiosa apenas como desdobramento da liberdade de opinio, pois, segundo art. 10: Ningum deve ser molestado pelas suas opinies, mesmo religiosas, desde que sua manifestao no perturbe a ordem pblica, estabelecida pela lei. Percebe-se j com o enunciado do art. 11 que esta mesma liberdade no absoluta, tendo em vista que: A livre comunicao dos pensamentos e das opinies

23 um dos mais preciosos direitos do homem; todo cidado pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, respondendo pelo abuso dessa liberdade nos casos determinados pela lei. Esta ordem at ento estabelecida de direitos formalmente previstos no se manteve incontestvel. As crticas sero empreendidas principalmente pelos adversrios da Revoluo, sobretudo em funo da alegada superficialidade, vacuidade, elevado grau de abstrao e pretensa universalidade das declaraes de direitos. Segundo Edmund Burke, um dos primeiros opositores da Revoluo, citado por Bobbio:
Ns no nos deixamos esvaziar de nossos sentimentos para nos encher artificialmente, como pssaros embalsamados num museu de palha, de cinzas e de inspidos fragmentos de papel exaltando os direitos do homem (BOBBIO, 1992, p.124).

Em que pesem as crticas Declarao Francesa de 1789, no h que se perder de vista o seu ideal de liberdade e de luta pela limitao do poder estatal, atravs do combate monarquia absoluta e aos privilgios estatais. Alm destes aspectos, Comparato (2001) aduz que tal declarao inspirou e serviu de fonte axiolgica para os documentos democrticos posteriores. Ainda, Pablo Lucas Verd (1985) enfatiza a importncia da Declarao Francesa de 1789, pois, na medida em que o respeito e o reconhecimento das liberdades fundamentais educa para a democracia e para a liberdade, toda declarao de liberdade alm de limitar o poder poltico, possui um valor de educao cvica.

24 2 FUNDAMENTOS DA LIBERDADE DE EXPRESSO

O Estado absolutista marcado pela centralizao do poder poltico e que acabava por gerar uma identificao entre o poder estatal e a pessoa do monarca, ilustrada pela recorrente expresso de Lus XIV - Ltat sest moi, entrar em colapso no final do sculo XVIII. Inaugura-se um novo cenrio de busca de uma justificao no teolgica para o Estado e para o Direito e de confirmao dos ideais de liberdade e igualdade, para os quais a Revoluo Americana de 1776 e a Revoluo Francesa de 1789 tiveram papel importante. A runa deste regime centralizado no se opera de forma instantnea, mas, antes, constitui-se em um processo influenciado pelas idias de liberdade e tolerncia contidas principalmente nas doutrinas de Locke (1973), Kant (1995) e Voltaire (2000). Neste trabalho, ser destacado o pensamento liberal presente,

principalmente, nas concepes de Jonh Locke (1632-1704), Voltaire (1694-1778), Immanuel Kant (1724-1804) e Jonh Stuat Mill (1806-1873). Aps, ressaltaremos a liberdade de expresso presente no pensamento de Karl Marx (2006), em regime totalitrio e, finalmente, em regime democrtico.

2.1 A liberdade de expresso no pensamento liberal

Locke (1973), em sua obra escrita aps a Revoluo Gloriosa de 1688 Segundo Tratado do Governo Civil (1690), desenvolve a teoria do governo limitado para justificar o sistema de governo parlamentar, com a consolidao da submisso do rei vontade do Parlamento, postulando uma filosofia poltica baseada na lei natural. Contrariamente a Hobbes (1982), para Locke (1973), o estado de natureza no era um estado de guerra e verdadeira fraude, sendo o homem o lobo do homem, era um estado anrquico, no qual prevalecia a liberdade e a igualdade absolutas. Apenas a lei da natureza assegurava a liberdade, vida e prosperidade. No

25 entanto, os conflitos surgidos no estado de natureza eram fruto desta mesma liberdade absoluta, uma vez que os homens tentavam impor seus prprios interesses, sendo juzes em causa prpria. Percebendo que os inconvenientes decorrentes do estado de natureza importavam em maiores desvantagens, os indivduos resolvem instituir um governo uma sociedade civil - mediante um pacto social, concedendo-lhe certos poderes. Locke (1973), ento, concebe a origem do Estado Civil na superao do estado de natureza. Assim, os indivduos em comum acordo resolvem constituir um corpo poltico, assumindo a obrigao para com os demais membros da sociedade de submeter-se resoluo da maioria. Locke (1973) sustenta que o assentimento de homens livres, capazes de maioria para se unirem, constituindo este corpo poltico, o nico fator que pode dar origem a qualquer governo legtimo e constitui o incio de toda sociedade poltica. Diferentemente de Hobbes (1982) e Rousseau (1983), no modelo de contrato social formulado por Locke (1973), os indivduos no alienavam todos os seus direitos, preservando principalmente o direito propriedade (vida, liberdade e bens materiais) que consistia em limitao automtica imposta aos poderes. Caso o governo abusasse de sua autoridade, a populao tinha o direito de se rebelar. A contribuio do filsofo ingls para o tema da liberdade de expresso e o discurso do dio encontra respaldo em suas Cartas sobre a tolerncia3. Locke (1973) considerava que a tolerncia religiosa era o princpio que, estando de acordo com a razo, fundamentava a liberdade de todas as igrejas e que, portanto, ningum poderia ser coagido em matria de religio por nenhuma lei ou fora, importando a ortodoxia na luta dos homens para alcanar o poder. Acreditava que a pluralidade de opinies era o caminho a ser seguido para se evitar as guerras de religio, assim se manifestando a respeito:
No a diversidade de opinies (o que no pode ser evitado), mas a recusa de tolerncia para os que tm opinio diversa, o que se poderia admitir, que deu origem maioria das disputas e guerras que se tm manifestado no mundo cristo por causa da religio (LOCKE, 1973, p. 33).
3

Percebe-se estreita relao entre a teoria desenvolvida por Locke no Segundo Tratado do Governo Civil e nas Cartas sobre a tolerncia, de forma que os ensaios escritos pelo filsofo encontram-se imbricados, no que diz respeito a sua filosofia proveniente de preocupaes prticas, no meramente especulativas.

26 Embora exaltasse a diversidade de opinies e defendesse a liberdade religiosa, exclua os ateus, pois entendia que Os que negam a existncia de Deus no devem ser de modo algum tolerados (LOCKE, 1973, p. 29). Poder um argumento to restritivo ser considerado? Ou seja, aqueles que no so adeptos de nenhuma religio, no devem ser tolerados? A resposta negativa. Os Estados democrticos e laicos no contm em suas constituies tal restrio, pois Na liberdade religiosa est contida a liberdade de no ter religio alguma. Em poucas palavras, a tolerncia inclui tambm os ateus (BOBBIO, 2002, p.165). No Segundo Tratado do Governo Civil, Locke (1973) concebe a formao do corpo poltico, por meio de um pacto social realizado pelo livre consentimento dos indivduos. Nas Cartas sobre a tolerncia, afirma que a unio da sociedade realizada em torno da religio para constituio da Igreja tambm se perfaz de forma espontnea, mediante mtuo acordo, uma vez que ningum est subordinado a nenhuma lei por natureza, sendo as leis, que regem a prpria igreja, formuladas pelos membros da sociedade de acordo com a perspectiva da razo. Para Kant (1995), a viso de um direito material suposto inteiramente na razo, segundo a qual os indivduos formulam as leis que regero a sociedade. Assim, somente a razo pode impor regras conduta humana, atravs de um critrio de universalizao denominado por Kant como imperativo categrico (CRUZ, 2006, p. 31). Segundo Kant (1995, p. 59), o imperativo categrico nico, podendo ser expressado pela seguinte proposio: "Age segundo uma mxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal, ou ainda, Age como se a mxima de tua ao se devesse tornar, pela tua vontade, em lei universal da natureza". Os imperativos categricos4 so possveis devido ao dualismo Kantiano que significa ser o homem pertencente tanto ao mundo inteligvel (homem racional) quanto ao mundo sensvel. Isto implica no fato de que as aes humanas nem sempre so conduzidas pelo princpio da boa vontade, mas por intenes ou

O fundamento do direito em Kant a liberdade, entendida enquanto autonomia da razo. [...] A liberdade fundamenta a existncia de leis internas, que criam deveres internos, na forma de imperativos categricos. Mas a mesma liberdade interna fundamenta a existncia de leis exteriores que tornam possvel o convvio das liberdades individuais (arbtrio) GOMES (2000. p. 79).

27 mbiles. A boa vontade no sentido Kantiano no boa pelo que promove ou pela finalidade que se pretende alcanar, mas pelo seu querer em si mesmo, que assim se expressa:
A idia de liberdade faz de mim um membro do mundo inteligvel; pelo que se eu fosse s isto, todas as minhas aes seriam sempre conforme a autonomia da vontade; mas como ao mesmo tempo me vejo como membro do mundo sensvel, e essas aes devem ser conformes a essa autonomia. E esse dever categrico representa uma proposio sinttica a priori, porque acima da minha vontade representada por apetites sensveis sobrevm, ainda, a idia dessa mesma vontade, mas como pertence ao mundo inteligvel, pura prtica, por si mesma, que contm a condio suprema da primeira, segundo a razo (KANT, 1995, p. 104).

Realmente, em Kant (1995), a razo no apta a satisfazer todas as nossas necessidades, mas nos foi dada como faculdade prtica que deve exercer influncia sobre a vontade, produzindo uma vontade boa em si mesma. Assim, a cultura da razo restringe a consecuo da felicidade que sempre condicionada para todos. O importante enfocar dentro da doutrina de Kant (1995) a idia de isonomia no tratamento do outro, verificada no reconhecimento recproco dos sujeitos. Esta idia pode ser resgatada do conceito de Kant sobre o homem como fim em si mesmo, no como meio para o uso arbitrrio da vontade, que se revela por meio do seguinte imperativo categrico: Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca // simplesmente como meio (KANT, 1995, p. 69). O exemplo dado por Kant (1995) de uma pessoa pedir dinheiro emprestado, prometendo pagar em prazo determinado (caso contrrio nada lhe emprestariam), sabendo que no poder pagar, ilustra o comportamento do homem utilizando-se do outro como meio (forma de emprstimo) para satisfazer seu fim (falta de recursos). Diante de um questionamento acerca de uma promessa mentirosa ser prudente ou conforme ao dever, ficaria eu satisfeito de ver a minha mxima tomar o valor de lei universal, tanto para mim quanto para os outros? Se a resposta for no, devemos desprez-la, pois como j ressaltado, a razo exige respeito por uma legislao que seja universal. A razo instrumental, movida por inclinaes, que d uma resposta contingente e circunstancial, no legisladora universal, sendo que a mxima em que se pauta no pode ser a todos aplicada. O pensamento kantiano, analisado com os olhos e a mentalidade da modernidade, pode ser visto como ingnuo ou inocente, porm, faz-se necessrio

28 adaptar o discurso da realidade complexa hermenutica filosfica. De modo especfico, no vislumbramos o discurso do dio enquanto questo do pensar kantiano, pois, conforme j exposto, o homem no pode ser utilizado enquanto instrumento para realizao de propsitos, mas como um fim em si mesmo. De acordo com Salgado (1999, p. 228), o conceito de liberdade em Kant peculiar, tendo em vista os pensadores que o antecederam, exceo da contribuio de Rousseau, pois Kant recebe de Rousseau a idia de liberdade definida como autonomia na esfera poltica e interioriza-a, fazendo desta autonomia tambm liberdade moral do indivduo". Sobre o conceito de liberdade, o pensamento de Voltaire (2000) representa significativa evoluo sobre as liberdades fundamentais, pois trabalha a tolerncia e a liberdade religiosa, permitindo a prtica de um pensamento democrtico em nossos dias. De acordo com Burns (1989, p. 462), Voltaire defendia a liberdade de expresso e de opinio, atacando a tirania poltica. Em carta a um de seus adversrios, este escreveu a presente frase, citada como o mais alto exemplo de tolerncia intelectual: No concordo com uma nica palavra do que dizeis, mas defenderei at a morte o vosso direito de diz-lo". Ainda, conforme aponta Burns (1989), a forma de opresso que Voltaire mais odiava acima de todas as outras era a tirania da religio, os dogmas da Igreja e seu sistema de ortodoxia que a levou a torturar quem ousava pr em dvida seus dogmas. Por isso, seu olhar concentra-se em torno da liberdade religiosa. De todas as religies, a crist , sem dvida, a que deve inspirar mais tolerncia, embora at aqui os cristos tenham sido os mais intolerantes de todos os homens. (VOLTAIRE, 1978, p. 291). Expoente do Iluminismo, Voltaire (2000) traz como soluo para a intolerncia e o fanatismo a razo, assim se manifestando a respeito:
O grande meio de diminuir o nmero de manacos, submeter essa doena de esprito ao regime da razo, que esclarece lenta, mas infalivelmente os homens. Essa razo suave, humana, inspira a indulgncia, abafa a discrdia, fortalece a virtude, torna agradvel a obedincia s leis, mais ainda do que a fora capaz (VOLTAIRE, 2000, p.30).

Embora Voltaire tivesse vivido em uma poca de afirmao da liberdade de expresso, com a razo conduzindo todos os caminhos humanos, sutil em suas

29 colocaes, j vislumbra limites para a mesma. Conforme afirma Voltaire (2004):


Cada cidado s poder acreditar em sua razo e pensar o que esta razo esclarecida ou enganada lhe ditar? Exatamente, conquanto que ele no perturbe a ordem, pois no depende do homem acreditar ou no acreditar, mas depende dele respeitar os costumes de sua ptria (VOLTAIRE, 2004, p. 63).

Alm das contribuies ressaltadas pelos filsofos para o tema da liberdade de expresso vinculada tolerncia, importa destacar, neste contexto, a transformao do conceito de opinio pblica que proporciona a possibilidade de maior participao dos indivduos na esfera dos assuntos pblicos. Para Jonh Durhan Peters (2003), na Idade Mdia, o lorde feudal, nica pessoa tida como pblica, representava o corpo poltico, significando a honra e glria da sociedade. No se tratava de uma representao das pessoas como cidads individuais, mediante discusso e debate cvicos. A forma da esfera pblica era moldada pela exibio pblica dos lordes e mulheres. Nos mesmos termos, Habermas (2003) entende que:
A esfera pblica da representao cortes-feudal que ento se desenvolve mais plenamente nos dias festivos no nenhuma esfera de comunicao poltica, mas sim um status social, onde os ritos comportamentais como a insgnia, o hbito, o gesto e a retrica so determinantes para o respaldo pblico (HABERMAS, 2003, p.21).

Os festivais da corte ilustram a glria dos monarcas, tornando-a pblica e visvel, como o caso da corte de Luis XIV de Versailles, monoplio da elite pblica. Diante desta mentalidade de exibio, Habermas (2003) v o modelo da vida pblica como um teatro onde a pequena parte da elite debate e os outros grupos apenas assistem e batem palmas. Conforme ressalta Peters (2003), as mais radicais transformaes conceituais de opinio ocorrem na Frana e na Inglaterra na segunda metade do sculo XVIII. Com o Iluminismo, a opinio pblica torna-se a voz da vontade popular e se introduz um novo sentido de pblico: um corpo de cidados racionais. Dentro da esfera pblica burguesa os indivduos se renem em sales, nos cafs e nas sociedades secretas: esferas pblicas miniaturas para que as pessoas participem de discusses pblicas, sem atuao da autoridade do Estado e da Igreja.

30 A publicidade, que representava a vitria contra o absolutismo, desloca o seu foco da corte para a imprensa, para o jornal, ficando as deliberaes do Estado mais transparentes aos cidados e sujeitas a crticas. Assim, as mudanas no significado de opinio acompanham as mudanas das idias e das instituies polticas neste perodo. Todavia, esta noo de opinio pblica no ficou imune a crticas. Ainda no sculo XIX, o liberal ingls Jonh Stuart Mill (2004), cuja vida revelou-se encarnao de suas crenas, foi defensor imensurvel da liberdade de expresso e tambm da intolerncia e da opresso humana. Ao mesmo tempo em que consagrava o respeito liberdade individual como um dos princpios essenciais ao bem estar individual, condenava a opresso da opinio pblica, que acabava por gerar uma sociedade manipulada, em que as pessoas seguiam noes pr-determinadas no que diz respeito perfeio individual ou social. Em sua luta contra o dogmatismo, pregava a variedade e a excentricidade, combatia a tirania de um s pensamento e a disposio do homem, seja como governante ou como cidado, de impor suas prprias opinies ou inclinaes como regra de conduta para os demais. Isto significava a verdadeira mediocridade, o que Mill (2004) denominava de pensamentos pequenos. Comenta sobre este assunto em seu conhecido ensaio sobre a liberdade de expresso:
Se toda a humanidade, menos uma pessoa, fosse de uma mesma opinio, e esta pessoa fosse de opinio contrria, a humanidade seria da mesma forma injusta se impedisse uma nica pessoa de falar como se, tendo o poder bastante, impedisse que a humanidade falasse. Se a opinio fosse um bem pessoal que somente tivesse valor para seu dono; se impedir sua utilizao ocasionasse apenas um prejuzo particular, no haveria diferena se este prejuzo fosse de muitas ou poucas pessoas. No entanto, a peculiaridade do mal, que consiste em impedir a expresso de uma opinio, que comete um roubo raa humana, posteridade tanto quanto gerao atual; queles que dissentem desta opinio, mas, todavia, queles que participam dela (MILL, 2004, p.77, traduo nossa).5

Si toda la humanidad, menos uma persona, fuera de una misma opinin, y esta persona fuera de opinin contraria, la humanidad sera tan injusta impediendo que hablase como ella misma lo sera si teniendo poder bastante impidiera que hablara la humanidad. Si fuera la opinin una posesin personal que slo tuviera valor para su dueno; si el impedir su disfrute fuera simplesmente un perjuicio particular; habra alguna diferencia entre que el perjuicio se infligiera a pocas o a muchas personas. Pero la peculiaridad del mal que consiste em impedir la exprsion de una opinin es que se comete un robo a la raza humana; a la posteridad tanto como a la generacin actual; a aquellos que disienten de esa opinin, ms todava que a aquellos que participan en ella.

31 Pretendendo demonstrar a falibilidade dos argumentos diante da liberdade de discusso, uma vez que nenhuma doutrina particular ou princpio certo o bastante para que se proba discusso a respeito, afirmava a fraqueza da humanidade ao deixar de pensar em alguma coisa quando esta deixa de ser duvidosa, o que segundo ele, um autor contemporneo havia sintetizado, com razo, como o profundo sono da opinio categrica(MILL, 2004, p.111). Assim se refere Mill (2004) a respeito da ditadura da opinio das massas:
Atualmente os indivduos esto perdidos na multido. Em poltica quase uma trivialidade dizer que a opinio pblica que governa o mundo. Os nicos poderes que merecem tal nome so o das massas e o dos governos que se fazem rgos das tendncias e instintos das massas. Isto verdade tanto nas relaes morais e sociais da vida privada como nas transaes pblicas. Aqueles cujas opinies formam a chamada opinio pblica no so sempre a mesma classe de pblico; so todas as populaes brancas na Amrica; na Inglaterra, principalmente a classe mdia. Mas, so sempre uma massa, ou seja, uma mediocridade coletiva6 (MILL, 2004, p.140, grifo nosso, traduo nossa).

O temor da uniformidade revela uma preocupante realidade atual, na qual a sociedade ordeira, diante das modas e tendncias atuais, segue padres de beleza e convenincia, desprezando o fator da criatividade e excentricidade. O fato de estar inserido na corrente do liberalismo poltico e de ser um incansvel cultivador da liberdade individual e da pluralidade de opinies no impediu Jonh Stuat Mill de perceber limites para a liberdade de expresso.
A nica finalidade pela qual o poder pode, com pleno direito, ser exercido sobre um membro de uma comunidade civilizada, contra sua vontade, evitar que prejudique aos demais...A nica parte da conduta de cada um pela qual responsvel perante a sociedade, a que se refere aos demais (MILL, 204, p. 68, traduo nossa)7.

Actualmente los indivduos estn perdidos en la multitud. Em poltica es quasi una trivialidad decir que es la opinin pblica la que gobierna el mundo. El nico poder que merece tal nombre es el de las masas, y el de los gobiernos que se hacen rganos de las tendencias e instintos de las masas. Esto es verdad tanto en las relaciones morales y sociales de la vida privada como en las transacciones pblicas. Aquellos cuyas opiniones formam la llamada opinin pblica no son siempre la misma clase de pblico; en Amrica son toda la poblacin blanca; en Inglaterra, principalmente la clase mdia. Pero son siempre una massa, es decir, una medicridad colectiva.
7

Que la nica finalidad por la cual el poder pued, com pleno derecho, ser ejercido sobre un miembro de una comunidad civilizada contra su voluntad, es evitar que perjudique a los dems...La nica parte de la conducta que de cada uno por la que l es responsable ante la sociedad es la que se refire a los dmas.

32 O prejuzo aos demais membros da sociedade consistia em limite da liberdade de expresso, e, portanto, as aes de qualquer espcie que sem causa justificada prejudiquem os outros, podem, e nos casos mais importantes, devem, ser fiscalizadas pela desaprovao, e quando seja necessrio, pela ativa interveno do gnero humano. A liberdade do indivduo deve ser assim limitada, no deve converter-se em um prejuzo para os demais (MILL, 2004, p. 127). As contribuies de Mill (2004) oferecem respaldo para que se possa enfrentar o tema da liberdade de expresso e o discurso do dio. Da sua proposta, pode-se perceber uma tendncia para se evitar o hate speech. Nesse sentido, Mill (2004) considera que as opinies contrrias s comumente aceitas podem ser admitidas mediante moderao de linguagem, de forma a se evitar toda ofensa intil, devendo ser condenado todo o argumento em que se manifeste a m-f, a maldade, o fanatismo ou a intolerncia, pois desviandose desta linha de conduta, a opinio desmesurada impede o povo de professar opinio contrria, e de ouvir aqueles que a professam.

2.2 A liberdade de expresso no pensamento marxista

As crticas noo de opinio pblica adquirem um vis diferente e tornam-se mais emblemticas com a proposta de Karl Marx (1818-1883). Contundente em suas colocaes, Marx (2006) acredita que embora um maior discurso seja possvel, nem todos os participantes tm a mesma oportunidade de se comunicar e de ser ouvidos. Para ele, aqueles que tm mais poder, tm mais voz. Dessa forma, na viso de Habermas (2003, p. 149), Marx denuncia a opinio pblica como falsa conscincia: ela esconde de si mesma o seu verdadeiro carter de mscara do interesse de classe burgus. Sendo assim, a sociedade industrializada servia bem aos interesses da burguesia ascendente que, conseqentemente, por ter poder, teria mais voz, o que significava uma ditadura da classe dominante. Tal fato contribuir para a oposio da classe operria, cada vez mais explorada e que dispunha apenas da venda de sua fora de trabalho para sobreviver. A autoconscincia do proletariado far com

33 que este conteste as liberdades formais at ento estabelecidas, que para ele pouco significavam, uma vez que no podia ter acesso aos principais meios de subsistncia. Curioso notar que, embora toda a teoria de Marx tenha sido direcionada para a libertao da classe operria, que por estar economicamente subjugada pela burguesia perdia seu espao na esfera pblica, este intelectual do sculo XIX produziu textos para jornais e revistas em que a sua preocupao se volta para o enfoque da liberdade de imprensa e para a crtica da censura. Em seus escritos, Marx (2006, p. 51) consagra a liberdade de imprensa entendendo que a essncia da imprensa livre a essncia caracterstica, razovel e tica da liberdade. O Carter de uma imprensa censurada a falta de carter da no-liberdade; um monstro civilizado, um aborto perfumado. Sendo assim, a liberdade de imprensa tem uma justificativa completamente diferente da censura, j que a primeira em si mesma um aspecto da Idia, da liberdade, um bem positivo, sendo a censura apenas um aspecto da falta de liberdade. Marx (2006, p. 31) exalta a liberdade de imprensa, mas admite suas imperfeies, uma vez que estas so frutos de obra humana, no desconsiderando que as deficincias de um povo sejam ao mesmo tempo as deficincias de sua imprensa, pois se a imprensa fosse um bem supremo, realizaria todas as funes de um povo e este seria suprfluo. Diante destas imperfeies, Marx (2006, p. 45-46) questiona-se a respeito da possibilidade da existncia da liberdade de imprensa na terra da censura. A sua resposta afirmativa, pois a imprensa em geral a consumao da liberdade humana. Portanto, onde existir liberdade de imprensa existir liberdade humana. E, ainda, considera que ningum luta contra a liberdade; no mximo luta-se contra a liberdade dos outros. Por isso todo tipo de liberdade sempre existiu, seja como uma prerrogativa particular ou como um direito geral.8 Dizer que a liberdade de imprensa existe mesmo sob um regime de censura revela-se paradoxal, pois quando a faculdade de expor pensamentos e opinies est
8

Em seus Debates sobre a Liberdade de Imprensa e a Comunicao Karl Marx identifica a prerrogativa particular do censor. Na terra da censura certamente o Estado no tem liberdade de imprensa, mas um membro do Estado, o governo tem. Sem tomar em considerao o fato de que as publicaes oficiais do governo gozam de absoluta liberdade de imprensa, o censor no exerce uma absoluta liberdade de imprensa todos os dias, direta ou indiretamente?(MARX, 2006, p. 46).

34 adstrita apenas aos indivduos legalmente autorizados (prerrogativa particular na viso de Marx), esta se torna sem sentido. Poder-se-ia questionar a respeito da ausncia de liberdade de expresso plena, devido falta de condies materiais que impossibilita grande nmero de pessoas de participarem plenamente do debate pblico, ou a respeito do direcionamento deste debate pela imprensa. Ao mesmo tempo em que no respeitvel a existncia de um discurso discriminatrio, por outro lado plausvel dizer que a imprensa coloca grande quantidade de material que implicitamente refora o esteretipo racial. Ainda, a censura de opinies impopulares e politicamente incorretas deve ser combatida, pois institucionaliza a ilegalidade. Para Marx (1998), a sociedade era o reflexo de uma hierarquia ditada por aqueles que dispunham dos meios de produo, controlavam a distribuio dos bens materiais e, conseqentemente, subjugavam a classe dos trabalhadores, controlando a opinio pblica. Estes ltimos possuam como poder de troca a sua fora de trabalho que era compensada por um salrio. Portanto, Marx (1998) pregava o fim da ditadura capitalista pela concentrao do poder econmico nas mos de um nmero cada vez menor de pessoas. A unio do proletariado derrubaria a burguesia atravs da revoluo, dando surgimento a uma civilizao sem classes. Os movimentos socialistas e trabalhistas de massa que surgiram no final do sculo XIX, em quase toda a Europa, reunidos em partidos e sindicatos trabalhistas, reivindicando melhores condies de vida, tornaram-se um fator importante para o despontar da nova faceta dos direitos fundamentais: os direitos a prestaes, que impunham o dever de agir por parte do Estado, no se reduzindo mais a um status negativo de defesa da autonomia individual, tais como os direitos dos trabalhadores, o direito educao, habitao, sade, segurana social, cultura. Os direitos individuais clssicos (liberdade de conscincia, de crena, de reunio, de expresso, de propriedade), mesmo nos pases que mantiveram o sistema capitalista de produo, concretizados nos documentos modernos, por implicarem apenas numa igualdade formal, perante a lei, no bastavam para assegurar um mnimo de existncia digna aos indivduos. O direito a prestaes positivas por parte do Estado impunha-se como instrumento de concretizao do aspecto material de realizao das necessidades bsicas. Causa estranheza, por outro lado, o fato de que a liberdade de imprensa,

35 pregada por Karl Marx (2006), que pode ser verificada em muitos de seus escritos, tenha sido deturpada com o surgimento do socialismo na ex-Unio Sovitica. Eric Hobsbawn (1995) destaca, entre os revolucionrios bolcheviques, o intuito de se perpetuarem no poder por meio da eliminao de opinies contarias s de seu movimento:
Qualquer que fosse a atitude pr-revolucionria dos bolcheviques para com a democracia dentro e fora do partido, a liberdade de expresso, as liberdades e tolerncias civis, as circunstncias dos anos de 1917-21 impunham um modo cada vez mais autoritrio de governo a (e dentro de) um partido que fosse comprometido com qualquer ao que fosse (ou parecesse ser) necessria para manter o frgil e acossado poder sovitico. Na verdade no comeara como um governo unipartidrio, nem como um governo que rejeitasse a oposio, mas ganhou a Guerra Civil como uma ditadura unipartidria garantida por um poderoso aparelho de segurana, e usando o terror contra os contra-revolucionrios. Igualmente importante, o prprio partido abandonou a democracia interna, quando se proibiu a discusso coletiva de polticas alternativas (em 1921) (HOBSBAWN, 1995, p. 377).

No ambiente descrito pelo autor, os meios de comunicao foram instrumentalizados para a persecuo de finalidades estatais pr-determinadas, em que os direitos do coletivo prevaleciam sobre os direitos individuais. Para tanto, conforme nos informa Afonso Arinos de Melo Franco (1959), um dos primeiros atos do governo sovitico foi estabelecer o controle do Estado sobre a imprensa mediante decreto de 08 de novembro de 1918.9 Nos regimes dos sovietes, sado da Revoluo russa, a imprensa era o organizador coletivo a servio da verdade, especialmente por meio do PRAVDA, rgo oficial e nico do partido comunista, da construo da sociedade socialista, da educao poltica e do recrutamento de aliados. Este quadro baseava-se em uma pr-compreenso ideolgica hostil existncia de uma esfera de discusso democrtica, ensejando alto custo liberdade de expresso, pois a verdade conclamada era a verdade do partido comunista, centralizada e unilateral, subtrada
9

Afonso Arinos de Melo Franco (1957) retrata as idias de Lenine expressas sobre a liberdade de imprensa como nesta passagem: Os capitalistas (e atrs deles, por tolice ou ignorncia crassa, numerosos socialistas-revolucionrios e menchevistas) chamam liberdade de imprensa a supresso da censura e a faculdade para todos os partidos de editarem jornais conforme lhes convenha. Na realidade, isto no a liberdade de imprensa, mas a liberdade para a burguesia enganar as massas populares oprimidas e exploradas. A liberdade de imprensa na sociedade burguesa consiste na faculdade para os ricos de perverter e enganar sistematicamente, incessantemente, diariamente, em milhes de exemplares, a classe pobre, as massas exploradas e oprimidas. No de liberdade de imprensa que se trata, mas da propriedade sagrada dos exploradores sobre as oficinas de impresso e os estoques de papel de que eles se apoderaram LENINE (1924, p. 26). FRANCO (1957. p. 285286).

36 a qualquer discusso crtica ou possibilidade de refutao. Se a teologia crist justificava a censura com base na liberdade perante o pecado, a ideologia comunista o fazia em nome da liberdade perante o capital, erigindo uma sociedade ideocrtica que tinha no partido comunista o seu brao secular.

2.3 A liberdade de expresso em regime totalitrio

A ditadura unipartidria, a qual se refere Hobsbawn (1995), encontra respaldo no regime inaugural dos soviticos e transferida para os regimes socialistas e comunistas que surgiram no desenrolar do sculo XX. Nestes, no se concebeu um ambiente propcio para que se desenvolvesse a liberdade de expresso, embora tivessem empreendido melhoras de condies elementares de vida dos indivduos em termos de sade, educao e habitao. Os governos de Stlin, na Rssia, de Mao Ts-tung, na China, de Fidel Castro, em Cuba, representam exemplos destas sociedades autoritrias. Tais governos eram caracterizados por um sistema centralizado e um regime baseado em partido nico, sendo a publicidade e a educao monopolizadas. Permitia-se ao cidado que tivesse acesso somente informao oficialmente autorizada. Este contexto, no entanto, no era marca do modelo econmico, estritamente comunista, mas do regime poltico adotado. O direito liberdade de expresso tambm no encontra guarida no regime totalitrio nazista do sculo XX, foco de cultivao do dio e do terror. Afigura-se uma desvalorizao moral e jurdica do indivduo que atinge o seu grau mais elevado com o extermnio do povo judeu nos campos de concentrao. Dentre os elementos psicolgicos que tornam as pessoas mais vulnerveis s ideologias totalitrias esto as tcnicas que podem ser reconhecidas nos discursos que apresentam uma viso nica sobre os fatos e que fazem generalizaes rpidas sobre o mundo, a partir de argumentos aparentemente bem articulados. Este tipo de pensamento ganha fora por meio da repetio em forma de clichs, eliminando dos indivduos a resistncia e a capacidade de crtica. Criou-se um ambiente de racismo e anti-semitismo contra o povo judeu, cuja individualidade era intolervel. Considerados seres inferiores raa ariana,

37 denominada de raa pura por Hitler, foram dominados em todos os aspectos de sua vida, tornando-se seres suprfluos. Na concepo de Hanna Arendt (2004a), o que mais perturba neste perodo o modo como era tratada a questo constitucional. Oficialmente, a Constituio de Weimar no foi abolida, mas era desrespeitada a todo o momento, prevalecendo um permanente estado de ilegalidade, principalmente depois da promulgao das Leis de Nuremberg que baniam os judeus de todos os aspectos da vida social. Os dizeres de Arendt (2004a) sobre a situao jurdica do indivduo demonstram esta atmosfera de loucura:
O primeiro passo essencial no caminho do domnio total matar a pessoa jurdica do homem. Por um lado isso foi conseguido quando certas categorias de pessoas foram excludas da proteo da lei e quando o mundo no-totalitrio foi forado, por causa da desnacionalizao macia, a aceit-los como os fora da lei; logo a seguir criaram-se os campos de concentrao fora do sistema penal normal, no qual um crime definvel acarreta uma pena previsvel (ARENDT, 2004a, p. 498).

Assiste-se a uma verdadeira banalizao do mal, expresso utilizada por Arendt (2004b) para relatar o julgamento de Karl Adolf Eichmann em Jerusalm, condenado pena de morte, em virtude da acusao de cometimento de crimes contra o povo judeu, crimes contra a humanidade e crimes de guerra durante o perodo nazista. Personalidade duvidosa e que pronunciava apenas clichs10, segundo sua crena, fora um cidado respeitador das leis e das ordens de Hitler que possuam fora de lei no Terceiro Reich. Triste relato da histria da humanidade de negligncia da questo constitucional, ocorrido em uma poca em que tudo era possvel; poca em que as atrocidades cometidas resultaram na institucionalizao do medo e na degradao de aspectos de convivncia humana; poca sobre a qual sempre nos questionaremos, seja no que tange ao desrespeito s leis, ou no que se refere ao alcance da capacidade de destruio do homem. Cabe destacar, no entanto, que o comportamento intolerante extrapola o perodo do nazismo e do fascismo. Conforme aponta Peter Gay (1995), j no sculo XIX, verificava-se a presena de comportamentos arbitrrios e racistas de depreciao do indivduo.
10

Slogans tais como Minha Honra minha Lealdade, frases de efeito s quais Eichmann dava o nome de palavras aladas e os juzes da Corte de Jerusalm denominavam de fala vazia.

38 Para o historiador alemo, o olhar para o outro, entendido como um coletivo inferior, parte integrante da histria de humanidade e no foi diferente durante o chamado sculo do liberalismo, devido nfase no individualismo. Peter Gay (1995) ao citar a perseguio de anti-semitas ao capito Alfred Dreyfus, acusado de ser espio alemo por ser judeu, lembra que os hebreus quando do Velho Testamento acreditavam que o pacto de Abrao com Deus os havia tornado distintos em relao aos outros mortais. Em tempos modernos, a nao, a provncia, a cidade, a religio, a classe ou a cultura, quanto mais amor e valorizao davam a si, mais dio e desprezo dedicavam ao outro. Portanto, a justificativa de discurso do dio pode surgir em regimes democrtico-liberais formalmente constitudos sob o signo da tolerncia. Para as classes mdias, a perspectiva de poder era mais atraente que a perspectiva da democracia" (GAY, 1995, p. 223).

2.4 A liberdade de expresso em regime democrtico

Antes prevaleciam as sociedades verticais, em forma de pirmide. Assim eram o feudalismo, as monarquias, as ditaduras, onde o poder do indivduo que residia no seu status social, na figura do poder real ou no ditador, determinava o seu respaldo pblico. Nestas sociedades no havia uma representao das pessoas como cidads individuais mediante discusso e debate cvicos. Na democracia, toda a sociedade pode influenciar as decises, no significando, no entanto, que o iderio democrtico se circunscreva exigncia de eleies livres e peridicas. Neste sentido, Giovanni Sartori (1987, p. 86) entende que as eleies representam a garantia mecnica da democracia, ao passo que a possibilidade de formao de uma opinio pblica autnoma, atravs da liberdade de expresso, representa a garantia substantiva da democracia. Ronald Dworkin (2003b) tambm entende que a democracia no se expressa apenas por meio das eleies peridicas, apresentando trs dimenses. A primeira dimenso representada pela soberania popular, implicando numa relao que se estabelece entre a comunidade e os diversos funcionrios que compem o governo, sendo que a democracia exige que os primeiros governem. A segunda dimenso a

39 da igualdade, a qual possibilita a participao dos cidados no mesmo nvel da democracia, sendo tratados com igual respeito e considerao, devendo o voto de todos ter o mesmo impacto. Por fim, a terceira dimenso a do discurso democrtico, na qual, se o discurso pblico estiver restringido pela censura ou se os indivduos se insultarem mutuamente, fracassa o autogoverno coletivo. Este vnculo entre democracia e expresso livre ressaltado, expressamente, por diversos pensadores de renome, dentre eles, Bourdoncle (1957), Ferrigolo (2005), Ely (1980) Owen Fiss (1989), Arthur Fish (2005) e Fernndez (1990). O princpio da liberdade de expresso exerce uma funo peculiar, assumindo vrias dimenses (direito de discurso, direito de opinio, direito de imprensa, direito informao e proibio de censura). Por meio deste, ocorre a participao do indivduo na democracia, possibilitando que opinies diversas e inusitadas sejam expressas de forma livre, sem que haja o medo de que a opinio do Estado ou mesmo a opinio majoritria seja contrariada. Dessa forma, a constituio de uma sociedade democrtica implica no respeito ao pluralismo: a capacidade de cada cidado de possuir a sua prpria viso acerca da vida digna, mesmo que seja minoritria, e de procurar realizar os objetivos por ela fixados, sem interferncias.
[...] o Estado Democrtico de Direito pressupe que o pluralismo constitutivo da prpria sociedade contempornea, e que, portanto, no se pode, legitimamente, eliminar qualquer projeto de vida, sem se interferir na auto-identidade de uma determinada sociedade. Ao contrrio, ele deve reconhecer que todos os projetos que compe uma sociedade, inclusive os minoritrios, so relevantes na composio de sua identidade (GALLUPO, 2002, p. 54).

O pressuposto da democracia pluralista encontra-se presente na doutrina dos constitucionalistas ptrios, Cruz (2003), Sampaio (2005), Baracho Jnior (2000), Gallupo (2002), Oliveira (2001) e Magalhes (2006), sendo um tema recorrente dentre as correntes de liberais, comunitaristas e procedimentalistas, enfoque que implica na garantia da liberdade de expresso. Jonh Rawls (2003), com a proposta de uma concepo de justia a qual denominou justia como eqidade, acredita que numa sociedade bem ordenada embora os cidados afirmem a mesma concepo poltica de justia, no o fazem pelas mesmas razes. No substrato desta concepo poltica encontra-se a variedade destas razes,

40 ou melhor, a diversidade de doutrinas religiosas, filosficas e morais: aspecto permanente da cultura pblica da democracia - o "pluralismo razovel" (RAWLS, 2003, p. 47). Michael Walzer (1999) entende que as sociedades democrticas se constroem pautadas pelo princpio da tolerncia, entendida como existncia pacfica de grupos de pessoas com histrias, culturas e identidades diferentes. Este princpio sustenta a vida em comunidade e encontra-se interligado noo de respeito pelo diferente. Jrgen Habermas (2003) reconhece que as modernas sociedades pluralistas ps-tradicionais ou ps-metafsicas - em que a existncia de uma construo teolgica da realidade deu lugar definitivamente ao confronto entre multividncias compreensivas divergentes e incomensurveis entre si - obrigam procura de novas formas de legitimao compatveis com a igual liberdade de todos os indivduos no seio de uma comunidade poltica. A tradicional subordinao a arcaicas instituies subtradas discusso deu lugar integrao social atravs da ao comunicativa. A ao comunicativa est apoiada nos direitos fundamentais que segundo Habermas se dividem em quatro categorias, sendo a quarta a que diz respeito aos direitos de participao nos processos de formao da opinio e da vontade" (CRUZ, 2004, p. 222). Conforme lvaro Ricardo de Souza Cruz (2004), tais direitos permitem uma modificao profunda no conceito de democracia, pois a sociedade, que se constitui em esfera pblica11, sustenta-se sob um novo arqutipo de legislao, que extrai sua legitimidade da forma discursiva de sua legitimao, na qual o direito de participao permite com que os indivduos percebam-se seus co-autores. Os direitos de participao para formao democrtica da vontade adquirem destaque na concepo de Jonh Hart Ely (1980). A sociedade jurdica democrtica organiza-se mediante canais de formao de opinio e da vontade que devem ser

11

Por estar apoiada em direitos fundamentais, esta esfera fornece as primeiras referncias acerca de sua estrutura social. A liberdade de opinio e de reunio, bem como o direito de fundar associaes, definem os espao para associaes livres que interferem na formao da opinio pblica, tratam de temas de interesse geral, representam interesses e grupos de difcil organizao, perseguem fins culturais, religiosos ou humansticos, formam comunidades confessionais, etc. A liberdade de imprensa, do rdio e da televiso, bem como o direito de exercer atividades publicitrias, garantem a infra-estrutura medial da comunicao pblica, a qual deve permanecer aberta a opinies concorrentes e representativas. O sistema poltico que deve continuar sensvel influncia da opinio pblica conecta-se com a esfera pblica e com a sociedade civil, atravs da atividade eleitoral dos cidados (HABERMAS, 1997, p. 108).

41 assegurados para as minorias: estrangeiros, pobres, homossexuais, negros. As leis que discriminam a minoria so resultado de um processo legislativo deturpado. Logo, o papel dos Tribunais no est apenas em remover barreiras da participao poltica, mas em assegurar a clusula da igualdade. A sentena de 27/04/95 no caso Piermont v. Frana12, assenta que a liberdade de expresso constitui uma das bases essenciais de uma sociedade democrtica e uma das condies bsicas para seu progresso. Ela permite que os cidados participem da democracia, mediante o confronto livre de idias, exprimindo seus pontos de vista e ouvindo os que sejam conforme ou desconforme seu entendimento, protegendo contra a submisso s vises da maioria. Ely (1980) afasta-se da concepo da democracia entendida como mera forma de governo da maioria ou um mero cmputo de interesses individuais egostas, pois considera que os direitos no so legitimados apenas pela faculdade de participao nas decises polticas, mas pela possibilidade do indivduo de divergir da maioria. De fato, uma democracia real pressupe a existncia de um espao pblico desinibido, robusto e amplamente aberto13, em que os temas de interesse geral possam ser debatidos com franqueza e liberdade. Neste debate pblico livre, os cidados tm acesso s informaes e s idias existentes sobre questes variadas e temas controvertidos. Da a importncia da imprensa livre como um veculo formador e informador da opinio pblica com capacidade para influenciar nas decises polticas e na complexidade do grau de relacionamento social, sendo a censura de opinies divergentes caracterstica de sociedades antidemocrticas, onde os indivduos que contestam o status quo so considerados inimigos da ptria14 (BONAVIDES, 1996, p. 52). Ren Bourdoncle (1957) j advertia sobre a importncia da liberdade de
12

Ver a sentena de 27/04/95 no caso Piermont v. Frana, proferido pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Instituto Interamericano de Derechos Humanos - IIDH, (2006).
13

Expresso utilizada pelo Juiz Brennan da Suprema Corte Norte americana no julgamento de New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S 254, 270 (1964)
14

Nos Estados Unidos, aps a Segunda Guerra Mundial, todos aqueles indivduos que fossem partidrios de idias comunistas eram considerados como inimigos da ptria pelo Senador McCarthy, autoridade que encabeou a perseguio aos comunistas. O perodo de perseguio ficou conhecido vulgarmente como macarthismo.

42 imprensa, ressaltando a sua intrnseca correlao democracia. 15


A liberdade de opinio comporta o dever de criticar, censurar e fazer oposio ao governo por atos, palavras ou escritos - com reserva do que erigido em infrao e punido como tal pela lei penal - pois o regime democrtico compreende como elemento essencial a ao da opinio pblica sobre o governo do pas. Esta ao deve se fazer sentir no somente no momento das eleies, mas em todos os tempos, mediante atos palavras ou escritos que contenham manifestao de opinio. tendo em vista a atividade governamental (BOURDONCLE, 1957, p.81).

No mesmo sentido, Noemi Mendes Siqueira Ferrigolo (2005) entende que h uma estreita ligao entre democracia e liberdade de expresso. Isto porque na medida em que h democracia, a imprensa veicula as informaes e, na medida em que a imprensa consegue realizar livremente seu trabalho e sua funo, a democracia se aperfeioa16. No entanto, com esta consagrao da imprensa, no podemos nos aproximar dos direitos com senso de realismo sem mencionar o nosso passado recente de vinte anos de regime de exceo que conduziram restrio da democracia. No regime de ditadura, implantado em 1964, os instrumentos utilizados para tolher a liberdade de expresso passaram a ser corriqueiros. Conforme informa Ferrigolo (2005), a mdia brasileira sofreu duros golpes com a Lei de Segurana Nacional e a Lei de Imprensa (5.250/67), que deixavam a populao alheia aos acontecimentos reais.

15

La libert dopinion comporte le pouvoir de critiquer, censurer et faire opposition au gouvernement par ds actes, paroles, ou crits sous la seule reserve de ce qui est erig en infraction et puni comme tel par la loi penale. Car le regime dmocratique, si on lenvisage dun point de vue raliste, comprend comme lement essenciel laction de lopinion publique sur le gouvernment du pays. Il veut que cette action se fasse sentir non seulement au moment des lections et par le bulletin du vote, mais aussi en tous temps et au moyens dactes, paroles et crits portent la manifestation de lopinion lgard de lactivit gouvernementale.
16

A questo central quando se fala do direito informao passa a ser como democratizar os grandes meios de comunicao de massa de forma que os mais diversos segmentos sociais possam no s ser informados corretamente, mas acederem a espaos para a veiculao de suas prprias necessidades e interesses (ROSSI, 1980, p. 205).

43 2.4.1 As teorias da liberdade de expresso no pensamento democrtico

2.4.1.1 Teoria liberal e teoria democrtico-funcional

Duas concepes opostas podem ser traadas na doutrina norte americana sobre liberdade de expresso e de imprensa. Para a teoria liberal, segundo Mark Crawford (1990), a garantia da liberdade de expresso consiste na proteo da autonomia discursiva dos indivduos, sem a intromisso do Estado. De acordo com Owen Fiss (2005), para quem o maior expoente deste posicionamento Robert Post, esta teoria enfatiza que as garantias da Primeira Emenda objetivam a proteo da autonomia privada e o direito expresso do pensamento, com a exigncia de que o Estado se abstenha de interferir na esfera individual. Na concepo de David Strauss (1993), qualquer justificao que enfatiza o valor do discurso do que fala, speaker, baseada em direitos, e a que enfatiza o valor para o ouvinte, audience, tem uma justificao estrutural. Centrada na figura do autor da mensagem, seja um escritor, jornalista ou qualquer outro sujeito que realize atividade expressiva de idias, esta teoria se identifica com a chamada liberdade dos modernos, na expresso de Benjamin Constant (1975)17. Para a teoria democrtica-funcional, conforme nos aponta Michael Perry (1983), a Primeira Emenda tem a finalidade de garantir a liberdade poltica dos cidados, servindo como um instrumento de autogoverno e permitindo que os indivduos possam ser informados abertamente sobre todos os aspectos da vida e sobre todos os tipos de assuntos e, portanto, estejam livres para formar sua concepo acerca deles. Segundo Robert Bork (1971), expoente desta corrente, a categoria de informaes e de idias que deve ser protegida pelo princpio da liberdade de expresso inclui predominantemente o discurso poltico, o qual ele define como

17

Conforme nos informa Cardoso Matos: Benjamin Constant em clebre discurso no Ateneu Real de Paris, em 1818, elaborou a distino entre liberdade dos antigos e liberdade dos modernos (MATOS, 2002. p. 114).

44 discurso concernente ao comportamento governamental, poltico ou pessoal, seja a unidade governamental envolvida, o legislativo, o executivo, o judicirio ou a administrao. Como j dito pela Suprema Corte em New York Times v. Sullivan18, decidido em 1964, a liberdade de expresso e de imprensa visa fomentar um debate pblico livre, robusto e aberto e, segundo conhecido aforismo de Alexander Meiklejohn (1960), precursor desta teoria, o essencial no que todos devam falar, mas que tudo que valha a pena dizer possa ser dito. Para ele, a liberdade de expresso deve ser concebida primariamente como um instrumento do processo poltico

democrtico. A autonomia que est em jogo neste tipo de justificao a autonomia dos ouvintes, audience, algumas vezes sugerida como autodeterminao da

comunidade. Assim, pela distino estabelecida por Benjamin Constant (1975), esta concepo estaria ligada idia de liberdade dos antigos. Na cultura legal americana, talvez o ponto nevrlgico sobre o fundamento da liberdade de expresso seja o discurso livre como o guardio da democracia19. Na concepo de Strauss (1993), esta uma justificao baseada no ouvinte e tambm estrutural, pois o valor do discurso est na ordem democrtica que ele promove, sendo que o fato de permiti-lo de alguma forma ajudar a promover a democracia. O direito do indivduo de falar derivativo, existindo apenas em virtude do valor do discurso para o sistema democrtico que determinar, em ltima anlise, o que dever ser permitido. Dessa forma, da dualidade sustentada por Constant (1975), depreende-se que, para os modernos, a liberdade medida pela extenso da esfera privada, garantida pelos direitos individuais, significando direitos contra o Estado. Nelson Juliano Cardoso Matos (2002, p. 116) ilustra com propriedade esta viso, afirmando que os modernos tm uma idia atomizante e individualista, no o homem que vive para o Estado, mas o Estado que foi criado para desenvolver ou permitir o gozo da liberdade individual. J para a democracia dos antigos, a liberdade significava participar da plis, entendendo-se o indivduo como parte da comunidade social e poltica, cuja funo

18

376 U.S 254, 270 Ver Brown v. Hartlage, 456 U.S 45, 60 (1982)

19

45 em prol do todo, sendo livre aquele que participa da criao e elaborao da lei (do direito), assim o direito que prescreve condutas deve ser criado segundo a vontade do seu prprio destinatrio" (MATOS, 2002, p. 116). No entanto, Constant (1975) adverte:
O perigo da liberdade antiga estava em que, atentos unicamente necessidade de garantir a participao no poder social, os homens no se preocupassem com os direitos e garantias individuais. O perigo da liberdade moderna est em que, absorvidos pelo gozo da independncia privada e na busca de interesses particulares, renunciemos facilmente a nosso direito de participar do poder poltico (CONSTANT, 1975, p. 23).

Estas duas correntes podem ser verificadas com relao diviso doutrinria que ocorre na Alemanha a respeito da prxis das proibies partidrias. O art. 22. 2 da Lei Fundamental prev a possibilidade de declarao de inconstitucionalidade para partidos que, segundo seus objetivos ou a finalidade de seus membros, tenham como meta prejudicar ou extinguir a ordem fundamental democrtica livre ou pr em risco a existncia da Repblica Federal da Alemanha. Assim, neste pas, a doutrina dominante pode ser organizada por posies contrrias quanto legitimidade jurdica para regular as liberdades polticas. De um lado, encontra-se o regime libertrio que se repousa no princpio da no interveno, de outro, um regime mais protecionista que no discorda da disposio de defesa contida no citado dispositivo constitucional. Segundo o sofisticado estilo de Frankenberg (2006, p. 51), o regime libertrio com sua preferncia incondicional pela abertura, tende a considerar que o acaso decida o futuro e, por conseguinte, tem o charme do radicalismo e da pureza da tolerncia, que aceita tanto o senso quanto o disparate. No entanto, os protagonistas desta posio no podem se isentar de sujeitar-se ao questionamento a respeito de como manter a proteo das minorias que, tendo a possibilidade de se tornar maioria, devem legitimar a regra da mesma. Portanto, Frankenberg (2006) critica a concepo libertria, pois acredita que esta se desintegra frente a duas questes principais. Em primeiro lugar, frente a um poder que monopoliza a mdia e serve de instrumento de manipulao dos indivduos, acarretando sua desinformao geral e um nus para a minoria derrotada. Em segundo lugar, os poderes estatais no podem se eximir de proteger minorias oprimidas por maiorias ou grupos sociais que manifestem declaraes ou

46 expresses difamantes, ofensivas, racistas, expondo os sujeitos indignao ou intimidao. De fato, manifestaes deste teor, possuindo formas e contedo de hate speech e intimidao pblica, desencadeiam um silencing effect, efeito silenciador do discurso, pois, mediante dio e ameaa, tm a propenso de calar o destinatrio, fazendo-o recuar da esfera pblica. J o regime protecionista, contrariamente ao libertrio, introduz critrios cognitivos e limites demarcados normativamente para cercear a aleatoriedade de experimentos democrticos" (FRANKENBERG, p. 53, 2006). Leva em considerao o efeito das discusses polticas para os seus participantes, enfatizando uma concepo de proteo de minorias. A advertncia dada pelo referido autor, acerca desta vertente, reside na dificuldade em diferenciar as intervenes democrticoassistenciais, que estimulam a autodeterminao, das arbitrrias, que se utilizam do instrumento de interveno como abuso para controlar o contedo de vises polticas discordantes. Verifica-se que o dispositivo da Lei Fundamental (art. 22.2) sinaliza uma preferncia pelo protecionismo que tem sua razo de ser em virtude de programtica antitotalitria, pano de fundo para a adoo de uma democracia defensiva. Uma democracia que se defende de discursos extremistas direcionados pregao de racismo agressivo e de tentativas organizadas para instalar regime de cunho antisemita. A limitao imposta pelo art. 22. 2 deriva de um processo necessrio de aprendizagem ligado a experincias nefastas passadas que d embasamento a uma democracia vinculada20. Relembrando o contexto totalitrio vivido por outras naes, pode-se pensar em uma Constituio antifascista (na Espanha), antiApartheid (na frica do Sul) ou anti-stalinista (nas antigas sociedades estatais socialistas).

20

Esta expresso devida a Gnther Frankenberg que sobre ela discorre. A lgica da ordem entiextremista leva a uma ampla vinculao da democracia, que o Tribunal Constitucional reconheceu na deciso sobre o SRP e identificou como um resultado de um processo de aprendizado: O Constituinte estava diante da questo sobre se poderia simplesmente arcar com as concluses (de um Estado Democrtico liberal) ou se ele, ao contrrio, instrudo pelas experincias do passado recente, teria que colocar, aqui, certos limites. Na deciso sobre o KPD (Partido Comunista da Alemanha), o Tribunal tambm falou que a posio da Lei Fundamental sobre os partidos somente inteligvel sob os aspectos das experincias da luta contra esse sistema totalitrio (FRANKENBERG, 2006, p. 59).

47 Vistas as duas concepes, vertente liberal e democrtica-funcional da liberdade de expresso, verifica-se que ambas comportam crticas pelos aspectos levantados, sobretudo quando se adentra no campo da fixao da delimitao das intervenes, distinguindo as legtimas das arbitrrias: nestas ltimas, o mecanismo da interveno pode se confundir com a censura de regimes marcados pela ditadura do nico argumento.

2.4.1.2 Posio intermediria

Diante de suas colocaes, Frankenberg (2006) sinaliza para uma posio intermediria que sob este prisma expressamente desenvolvida por Owen Fiss (2005)21, segundo a qual a fixao dos limites da liberdade de expresso exige uma anlise mais profunda, que harmonize a garantia da autonomia individual e a promoo do debate democrtico. Para Fiss (2005), a tenso a ser resolvida envolve tanto o aspecto defensivo quanto o protetivo do direito fundamental da liberdade de expresso. A conciliao entre estes dois aspectos permite que o autor apresente a ironia do papel do Estado em relao liberdade de expresso e de imprensa, ou seja, a funo do Estado como amigo/inimigo. Sobre esta dupla face, Fiss (2005) lana a seguinte colocao:
Ns temos que aprender a aceitar esta verdade cheia de ironia e contradio: que o estado pode ser tanto um inimigo como um amigo do discurso; que pode fazer coisas terrveis para desestabilizar e minar a democracia, mas tambm fazer coisas extraordinrias para fortalec-la (FISS, 2005, p.21).

Uma vez que a Ironia da Liberdade de Expresso representa todo o pano de fundo de suas reflexes, acredita que a limitao do hate speech faz-se necessria, pois se justifica como instrumento a favor da liberdade de expresso. Como tal assertiva pode ser possvel? Fiss (2005) afirma que o discurso de incitao ao dio, bem como a
21

Esta concepo est demonstrada em: (FISS, 2005).

48 pornografia e o financiamento de campanhas eleitorais, questes que dominam o debate pblico acerca da liberdade de expresso, nos dias de hoje, no se suportam com a radicalizao da proposta libertria, pois h contravalores em jogo, sendo o mais importante deles o valor da igualdade. No possvel dissociar o valor da igualdade do valor da liberdade. A liberdade de expresso est implcita no governo representativo, no direito ao livre debate poltico, sendo a ligao entre liberdade de expresso e democracia uma verdade evidente, por si mesma, no seio da jurisprudncia e doutrina constitucionais, em praticamente todas as obras que versam sobre este direito fundamental.22 Portanto, a democracia, no entender de Sartori (1987), define-se como um governo de opinio ou um governo atravs da discusso, constituindo o direito liberdade de expresso uma condicio sine qua non do seu correto funcionamento, e servindo como um barmetro para aferio da sade poltica e institucional. No entanto, a democracia pressupe a igualdade que est implcita na idia do princpio majoritrio, segundo o qual deve ser atribudo o mesmo valor ao voto de cada cidado. E o hate speech destina-se exclusivamente a negar o princpio fundamental da igualdade entre as pessoas, propagando a inferioridade de alguns e legitimando a discriminao (SARMENTO, 2006, p. 238). Fiss (2005) acredita que uma importante diferena pode ser encontrada no profundo comprometimento do sistema legal com a igualdade. No Brasil, com o passar do tempo, a proteo do direito estendida para um amplo grupo de desfavorecidos, tais como: minorias raciais, religiosas e tnicas, mulheres e portadores de necessidades especiais. Vai sendo estendido aos poucos para grupos definidos por sua orientao sexual. Esta regulao, em prol da nodiscriminao, justifica uma postura ativa do Estado para impedir a disseminao de idias racistas. Assim como as polticas de bem-estar social so acolhidas pelo liberalismo contemporneo, as polticas contra o discurso do dio tambm precisam ser, pois
22

Esta afirmativa vai de encontro viso de Jnathas Machado que prope um elenco de expectativas democrticas da liberdade de expresso: a) vigiar o ambiente sociopoltico, registrando todos os desenvolvimentos susceptveis de se repercutirem, positiva ou negativamente, no bem estar dos cidados; b) desempenhar uma funo de agenda setting, identificando assuntos e problemas chave, incluindo as foras que podem operar a sua resoluo; c) constituir-se como plataforma para polticos e representantes de causas e de grupos de interesses; d) possibilitar o dilogo entre um amplo e diversificado conjunto de perspectivas, bem como entre os titulares do poder poltico (atuais e prospectivos) e diferentes pblicos; e) incentivar os cidados a aprender, a escolher e a participar ativamente no processo poltico (MACHADO, 2002, p. 260).

49 no se pode conceber, dentro de uma estrutura democrtica que preserva a igualdade, uma tradio libertria absoluta, na qual a liberdade de expresso garantida a qualquer custo. A proposta de Fiss (2005) proporciona a correlao entre a esfera privada e a esfera publica, uma vez que valoriza tanto o aspecto individual do desenvolvimento da personalidade quanto o aspecto coletivo que proporciona a participao ativa dos indivduos no cenrio poltico.

2.4.1.3 A luta pelo reconhecimento

A sociedade industrial tipicamente burguesa, conduzida pela mxima do laissez-faire, laissez-passer, possua o seu prprio modus operandi. Proporcionava a associao entre os ramos do mercado dos bens e servios e o mercado de idias, fazendo com que a concorrncia de ambos se condicionasse mutuamente e se fortalecesse reciprocamente contra o controle centralizado e autoritrio da abundncia das informaes. A correlao destes fluxos competitivos est na base da metfora do livre mercado das idias (free marketplace of ideas). A essncia deste mercado, cuja noo est nsita na concepo liberal de Jonh Stuart Mill (2004), que ele proporciona uma variedade de idias disponveis para a escolha e consideraes pblicas. um mercado livre que permite a admisso, em termos iguais, de qualquer idia, sendo que nenhuma delas pode ser suprimida. Se o mercado se recusa a admitir idias, em iguais termos, mesmo que sejam duvidosas, incrdulas ou que contenham um teor crtico, ele deixa de ser livre e impede que a verdade aparea. O propsito do free marketplace of ideas proporcionar decises sbias, baseadas na audincia de todos os pontos de vista. Os adeptos deste ponto de vista, tpico da corrente liberal, segundo Mahoney (1996), acreditam que a liberdade de expresso consiste na mais crucial liberdade em uma sociedade democrtica, sendo a liberdade negativa ou a no interveno na vida pessoal dos indivduos a pedra de toque desta filosofia. No entanto, hodiernamente, no se sustenta a admisso desse mercado com carter absoluto. Conforme bem assevera Arthur Fish (1989), a admisso das idias no sistema democrtico deve incluir uma mtua tolerncia entre os seus

50 participantes, devendo ser expostas mediante argumentos persuasivos que no levem ameaa, nem utilizem a fora. Para que este intuito seja atingido, a tolerncia surge como princpio que no pode ser rejeitado. No se pretende defender a censura de idias genricas, confundindo-se a restrio liberdade de expresso com a velha censura, por outro lado, a postura intermediria parte do pressuposto de que determinadas formas de discurso, como o que diz respeito ao dio, deve ser limitado, pois em nada contribuem para a princpio democrtico e o autogoverno. Nesta esteira de entendimento que considera a correlao entre a esfera individual (privada) e coletiva (pblica), a harmonia entre a garantia da autonomia individual e a promoo do debate democrtico e, em especial, a associao do valor da igualdade e o valor da liberdade, encontra-se a proposta da luta pelo reconhecimento de Axel Honneth (2005), na qual os indivduos e grupos devem ser tratados com igual respeito e considerao. Segundo Honneth (2003), ao contrrio das sociedades tradicionais em que hierarquias rgidas determinavam o status de cada um dos diferentes grupos sociais, nas sociedades modernas o sentimento de inferioridade insuportvel. Nestas, cada indivduo reclama o direito de ser tratado como igual ou, ao menos, de no ser definitivamente classificado em uma posio de inferioridade. As questes debatidas pelo autor no se circunscrevem ao desrespeito individual, mas tambm a injurias dirigidas contra grupos. Conforme nos aponta Machado (2002, p. 839), este assunto surge freqentemente discutido sob a designao de nova liberdade de expresso. neste sentido que hodiernamente a concepo acerca da liberdade de expresso pode ser vislumbrada como a expresso de uma liberdade que vai alm da mxima do laissez-faire, laissezpasser. Para Honneth (2003, p. 223), a relao jurdica representa uma espcie de base intersubjetiva, porque obriga cada sujeito a tratar todos os outros segundo suas pretenses legtimas, sendo o direito uma forma de reconhecimento recproco. A crise moral na comunicao se desencadeia pelo fato de que so desapontadas as expectativas normativas que o sujeito ativo acreditou poder situar na disposio do seu defrontante para o respeito. Assim, o desrespeito individual ou coletivo ao reconhecimento mtuo, leva a luta pelo reconhecimento. Na sua concepo, o conceito de luta social ao invs de estar estritamente

51 ligado obteno de determinados interesses, provm de sentimentos morais de injustia, fazendo com que o desrespeito gere uma luta pelo reconhecimento.
[...] j nos comeos da sociologia acadmica, foi cortado, teoricamente, em larga medida, o nexo que no raro existe entre o surgimento dos movimentos sociais e a experincia moral de desrespeito: os motivos para a rebelio, os protestos e a resistncia, foram transformados categoricamente em interesses que devem resultar da distribuio desigual objetiva de oportunidades materiais de vida, sem estar ligados, de alguma maneira, rede de atitudes morais emotivas (HONNETH, 2003, p. 255).

As categorias morais como a ofensa ou o rebaixamento so relativas a formas de desrespeito, ao reconhecimento recusado que pode abranger diversos graus na profundidade da leso psquica, podendo ser distinguidas sob trs aspectos. O primeiro se refere ao desrespeito que toca a camada da integridade corporal (leso fsica) de uma pessoa e que representa a espcie mais elementar de rebaixamento pessoal. O segundo diz respeito privao de direitos pela falta de condies matrias de vida (excluso social). Com relao ao terceiro aspecto, este refere-se negativamente ao valor social de indivduos ou grupos; degradao a modos de vida ou formas de crenas, mediante estas formas de desrespeito valorativas, de depreciao de modos de vida individuais ou coletivos, que se alcana a forma de comportamento que a lngua corrente designa hoje sobretudo com termos como ofensa ou degradao (HONNETH, 2003, p. 217). neste aspecto que se situa o discurso dio, experincia de rebaixamento e de humilhao social, que constitui recusa ao reconhecimento recproco e desrespeito identidade individual e coletiva. A restrio liberdade de expresso, no que tange ao discurso do dio, funciona como proposta de luta pelo reconhecimento e de respeito a valores como a igualdade, reciprocidade, tolerncia e convivncia pacfica, pois conforme j ressaltou com propsito Harry Kalven Jr. (1971), a liberdade de expresso no uma liberdade civil de luxo, devendo os contravalores ser respeitados. Esses valores so respeitados, por um lado, restringindo-se a liberdade de expresso daqueles que pretendem atingir diretamente o estatuto de um determinado grupo social, com o objetivo de domin-lo atravs da criao de um clima de terror emocional. Por outro, dando-se uma ateno redobrada ao problema da distribuio eqitativa de oportunidades comunicativas, tendo em visa a posio de grupos tradicionalmente marginalizados e silenciados.

52 2.5 Liberdade de expresso e condies materiais de vida

O reconhecimento do direito liberdade de expresso um fator determinante para os regimes democrticos, mas no basta a previso destes direitos nas constituies para que sejam respeitados. A simples ateno a textos fundamentais pode nos conduzir a graves erros, pois conhecida a falcia de determinados regimes que, sem ser democrticos, apresentam-se falsamente como tal, em virtude da grandiloqncia de seus documentos. Por este motivo, a experincia real e concreta dos direitos, indica a qualificao democrtica de um regime (FERRIZ, 1989, p.22). No mesmo sentido, Andrade (1998) afirma que a previso constitucional no pode ser suficiente para garantir a efetividade dos direitos, recordando, como exemplo manifesto desta realidade, a violao sistemtica, durante o perodo nacional socialista, dos direitos fundamentais constantes da Constituio de Weimar, que foi mantida formalmente em vigor. A liberdade de expresso como direito me ou cluster rigth, no entendimento de Machado (2002), ou como direito de primeira ordem, na viso de Ferriz (1989) deve ser concebida em conexo direta com os demais direitos fundamentais, em especial com os direitos sociais. Estes do amparo ao direito fundamental da liberdade de expresso e asseguram sua efetividade (MACHADO, 2002, p. 377; FERRIZ, 1989, p. 251). Sem os ditos direitos sociais: educao, sade, trabalho, moradia, lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia, e assistncia aos desamparados, consagrados no caput do artigo 6 da Constituio Federal de 1988, com redao dada pela Emenda Constitucional n. 26, a liberdade de expresso torna-se um direito frustrado, no exercido em sua plenitude. Assim, Ferriz (1989) entende que a chave para as manifestaes de liberdade no uma questo de reconhecimento, mas de efetividade. No h que se falar em liberdade quando faltam as condies mnimas para um desenvolvimento vital digno, sendo a nica concepo possvel de liberdade, em um Estado Democrtico de Direito, a que postula o abandono da liberdade formal reconhecida pelas Constituies do Estado Liberal burgus. De fato, a liberdade de expresso, que surgiu relacionada concepo

53 individualista da burguesia ascendente e que representava a vitria contra o absolutismo, no podia mais prevalecer isoladamente. A sua mera proclamao como direito fundamental nos textos constitucionais (associada igualdade formal) no corresponde necessariamente a uma conseqente realizao ftica (igualdade material), pois, para que todos sejam devidamente informados e possam manifestar com excelncia o seu pensamento, necessria a soluo de problemas sociais relativos fome, desemprego e ausncia de sade e educao. Nota-se a particularidade da preocupao do constituinte espanhol ao proclamar a liberdade material em seu art. 9.2:
Corresponde aos poderes pblicos promover as condies para que a liberdade e a igualdade do indivduo e dos grupos sejam reais e efetivas; remover os obstculos que empeam ou dificultem sua plenitude e facilitar a participao de todos os cidados na vida poltica, econmica, cultural e social.

No entanto, esta preocupao no se resolve apenas por meio da disposio expressa da igualdade material, mas nas relaes concretas da vida. A questo da efetividade do direito da liberdade de expresso deve ser posta de forma a que no se faa abstrao dos contrastes sociais que condenam grande nmero de pessoas situao de misria e desamparo social. Seria, portanto, o tema da liberdade de expresso suprfluo, diante de um cenrio brasileiro de tamanha desigualdade social? De forma alguma. A liberdade de expresso a pedra de toque de um Estado Democrtico de Direito, pois corresponde a um verdadeiro termmetro da democracia.
Na atualidade os Estados que reconhecem e estimulam seus cidados a pensar por si mesmos, a expressar seus pensamentos e idias diretamente e por meio do acesso aos meios de comunicao social, estes Estados, so os mais livres e igualitrios da Comunidade Internacional (FERNNDEZ, 1990, p. 1, traduo nossa)23.

No entender de Shorten (2005), a compreenso base para que a tolerncia possa ser exercitada. A constituio de uma sociedade democrtica implica no respeito ao pluralismo que est nsito ao princpio da tolerncia, segundo a qual
23

En la atctualidad, los Estados que reconocen y estimulan a sus ciudadanos a pensar por s mismos, a expresar sus pensamientos e ideas directamente, y a travs de su acceo a los medios de comunicacin social, estos estados, son los ms libres e igualitarios de la Comunidad internacional (FERNNDEZ, 1990. p.1).

54 existe uma multiplicidade de vises de mundo plausveis que devem ser respeitadas e no submetidas a objeto de discriminao. Popper (1998) tem identificado a sociedade aberta e tolerante como o nico contexto onde o conhecimento cientfico pode prosperar ao no se ver constrangido pela falta de liberdades e interesses oligrquicos do Estado. Diante disto, formula o paradoxo da tolerncia, qual seja: tolerar os intolerantes leva intolerncia. Nesse aspecto, o nico critrio com base no qual se pode considerar lcita uma limitao da regra da tolerncia o que est implcito na idia mesma de tolerncia que se pode formular brevemente do seguinte modo: todas as idias devem ser toleradas, menos aquelas que neguem mesmo a idia de tolerncia (BOBBIO, 2002, p. 153). O discurso do dio no se encaixa nesta proposta democrtica e vai contra o universo de princpios e valores das democracias contemporneas, sobretudo o pluralismo e a tolerncia. Este tipo de discurso discriminatrio impede os indivduos e grupos de se verem respeitados, impossibilitando a busca pelo reconhecimento recproco. Assim, para Honneth (2003), a depreciao de modos de vida individuais ou coletivos tira a possibilidade dos sujeitos atingidos de atribuir um valor social s suas prprias capacidades, sendo a luta pelo reconhecimento que, como fora moral, promove desenvolvimentos e progressos na realidade da vida pessoal do ser humano. Certo que uma sociedade democrtica possui seus paradoxos.24 Quanto maior a busca por mais democracia, maior participao dos cidados nos negcios pblicos e, conseqentemente, maior o risco de dissenso. O pluralismo leva complexidade das relaes interpessoais. Os conflitos atingem elevado grau, em parte pelo avano das tecnologias de comunicao. A nova fronteira eletrnica de comunicao, a Internet, permite que grupos de usurios preguem a intolerncia racial e sexual. Embora as condies tecnolgicas sejam favorveis para uma melhor
24

Bobbio identifica quatro paradoxos 1 paradoxo: A democracia (ideal) pede sempre mais participao em condies objetivas sempre mais desfavorveis; 2 paradoxo: o Estado cresce em complexidade e funes, que obriga a um aumento do aparelho burocrtico, cuja estrutura hierarquizada e no democrtica; 3 paradoxo: o aumento acelerado dos problemas que exigem solues tcnicas e que, portanto s podem ser entregues a especialistas, tentados para a tecnocracia; 4 paradoxo: a democracia exige participao consciente do cidado, mas a sociedade de massa se caracteriza pelo homem massa (BOBBIO, 1983. p.58-62).

55 comunicao mundial, o dilogo parece estar se tornando pior, pois o fanatismo e a intolerncia diminuem as chances do mesmo. Discrdias entre o Ocidente e o Isl indicam mais que a existncia de diferenas culturais entre naes. O fato crucial, pois coloca em relevo um importante foco de separao: maior comprometimento no Ocidente com a valorizao da liberdade de expresso, enquanto no Oriente, valoriza-se o conceito de sagrado. nesse contexto de complexidade que ser discutido o tema da liberdade de expresso e discurso do dio e que propor-se- uma concepo intermediria para o presente debate, nos moldes do entendimento de Owen Fiss (2005) e da luta por reconhecimento desenvolvida por Axel Honneth (2003).

2.6 Definio de liberdade de expresso

A sociedade democrtica moderna no um todo compacto, unitrio e monoltico, mas um mosaico complexo e fracionado de grupos e subgrupos, uma coleo de guetos normativos que lutam para conseguir seu espao social. Este pluralismo leva complexidade25 das relaes interpessoais em que novas questes e preocupaes passam a ser cogitadas. Estabelecem-se fluxos informacionais por meio da palavra escrita, falada, virtual ou por meio de smbolos e gestos, conforme ser adiante demonstrado. Nesse contexto e diante das variadas formas de expresso dos indivduos, torna-se controvertido precisar o contedo semntico da liberdade de expresso26, ou melhor, precisar o contedo da liberdade de expresso no uma questo de
25

A rede de complexidade explodiu para a dimenso de uma escala cujos mecanismos fundamentais pouco se percebem, ignorando as verdadeiras conseqncias de sua utilizao (FERRIGOLO, 2005, p.131).
26

Para Jnathas Machado: [...] as liberdades de comunicao pretendem alargar o seu mbito de proteo a todas as formas de comunicao humana, incluindo aquelas, de ndole no cognitiva, no racional, no discursiva, que, apelando em maior medida s dimenses emocionais e impressivas dos indivduos, atuam diretamente sobre as suas perspectivas, imaginao e sensibilidade [...] Nas palavras de Paul Gewirtz, a esfera de discurso pblico deve ser entendida, em termos multidimensionais, como um espao de tenso dialtica entre emoo e razo, sentimento e deliberao, histria e teoria, retrica e argumentao. Uma correta interpretao das liberdades de comunicao deve compreender o sujeito no apenas nas suas dimenses racionais e intelectuais, mas tambm nas de natureza espiritual, moral, emocional, passional e mesmo fsica e sensual (MACHADO, 2002. p. 152-154).

56 todo pacfica" (FERNNDEZ, 1990, p.8). A impreciso terminolgica no nos impede de afirmar explicitamente que a liberdade de expresso um direito e garantia fundamental insculpido no art. 5 da Constituio Federal de 1988. Reveste-se de fundamento da legitimidade dos poderes, constituindo-se em verdadeiro termmetro da democracia e elemento fundamental para o seu exerccio. Alm de compreend-la, promov-la e torn-la efetiva torna-se um imperativo. Jos Afonso da Silva (1998) trata da liberdade de expresso como a possibilidade de exteriorizao do pensamento em seu sentido mais amplo, ou seja, a liberdade de expresso confunde-se com a prpria liberdade de pensamento (SILVA, 1998, p. 244). Celso Ribeiro Bastos (1994, p. 101), por sua vez, entende que a liberdade de expresso aquela de que desfruta o indivduo de se expressar livremente, sem perturbar, porm, os direitos legtimos dos demais, sendo a liberdade atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao decorrentes da mesma. Assim, o contedo da liberdade de expresso plrimo, vindo esta a assumir vrias facetas (liberdade de manifestao do pensamento, liberdade de religio, liberdade de opinio, liberdade intelectual, liberdade de informao, liberdade de imprensa, liberdade de ctedra). A prpria Constituio Federal de 1988 revela a multiplicidade de contedo da liberdade de expresso27. O art. 19 da Declarao dos Direitos do Homem de 1948 fala em direito de receber e transmitir informaes e idias. Art. 19 Todo homem tem direito liberdade de informao e expresso; este direito inclui a liberdade de, sem interferncias, ter opinies e de procurar, receber e transmitir informaes e idias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras. Farias (2000, p. 163) noticia que a doutrina e a jurisprudncia tm feito a

27

[...] livre a manifestao de pensamento, sendo vedado o anonimato (art. 5, inciso IV); inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e suas liturgias (art. 5, inciso VI); livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena (art. 5, inciso IX). A manifestao do pensamento, a criao, a expresso, e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio (art. 220). O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber (art. 206, inciso II).

57 distino entre liberdade de expresso e liberdade de informao. O objeto da primeira seria a expresso de pensamentos, idias e opinies, conceito amplo dento do qual devem incluir-se tambm as crenas e os juzos de valor. Quanto segunda, englobaria o direito de comunicar e receber livremente informao sobre fatos, ou talvez mais restringidamente, sobre fatos que se pode considerar noticiveis. Acerca da liberdade de informao, Fernndez (1990) aponta que o Tribunal Constitucional espanhol utiliza o critrio da veracidade como um dever de diligncia do informador de transmitir os acontecimentos, contrastando-os com dados objetivos e utilizando-se de retido. Dessa forma, Fernndez (1990) afirma que a nica diferena no texto constitucional espanhol entre liberdade de expresso e a liberdade de imprensa se refere exigncia de veracidade requerida a esta ltima. Esta veracidade que se manifesta como um limite ao direito de comunicar e receber informao no exigida no que diz respeito liberdade de expresso, enquanto a manifestao de idias e de opinies no entrem em conflito com outros direitos constitucionalmente protegidos (FERNNDEZ, 1990, p. 11). Conforme sentena de 6/1988 de 21 de janeiro, a interpretao realizada pela Corte Constitucional espanhola considera que as informaes devam ser transmitidas pelos meios de comunicao de massa, de forma imparcial e objetiva, sem a exigncia de que a verdade28 seja tida como condio para o reconhecimento do direito, pois se assim fosse, nada poderia ser dito, reinando o silncio. Ainda tratando da liberdade de informao, Miranda (1998) a denomina liberdade de comunicao social29, diferenciando-a da liberdade de expresso. A liberdade de expresso por si uma garantia ao direito de liberdade de pensamento, enquanto a liberdade de comunicao a liberdade de informao pelos meios

28

Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho parte do pressuposto de que existe um direito de verdade por parte dos meios de comunicao social e de um conseqente direito do pblico em receber informao verdadeira, propondo a existncia de um virtual direito difuso de algum por todos preitear a correo de uma notcia inexata e, em caso de negativa, de postular judicialmente que o rgo da imprensa seja obrigado a publicar a correo (CARVALHO, 1999, p. 63).
29

A Constituio Federal de 1988 oferece proteo atuao dos profissionais dos meios de comunicao de massas quando dispe que nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao e jornalstica em qualquer veculo de comunicao social [...] (art. 220, 1).

58 especficos de comunicao social, pressupondo sempre uma organizao, uma instituio, ainda que indiretamente sempre haja uma pessoa individualmente considerada: um jornalista, um colaborador. A liberdade de expresso inclui a liberdade de imprensa. Essa formadora de opinio pblica, exercendo relevante funo social e possibilitando o

desenvolvimento da liberdade de escolha dos indivduos para reforar o regime democrtico. A influncia da liberdade de imprensa determina e condiciona os comportamentos da sociedade, de forma que os meios de comunicao no apenas pelo que informam, mas pelo que deixam de informar, ditam a opinio de cada ser humano, determinando-lhe as paixes e os dios (VIEIRA, 1998, p. 160). Assim, adota-se um conceito amplo da liberdade de expresso no presente trabalho, uma vez que a mesma comporta compreenso consideravelmente ampla por envolver todas as formas de expresso do ser humano. Zisman (2003) ilustra de forma clara, na referida passagem, como a liberdade de expresso pode ser manifestada de diversas maneiras:
Seja atravs da palavra oral ou escrita - que abrange jornal, circular, brochura, panfleto, cartaz, gravura, revista, livro, entre outros -, seja pela mmica, ou ainda pelos smbolos (sinais convencionais ou qualquer outro representativo de idias, bandeiras, semforos, distintivos, desenhos, imagens, composies, sem prejuzo de qualquer outro meio). No importa tambm a substncia empregada: papel, pergaminho, tela, carto, madeira, papelo, plstico, tinta etc. (ZISMAN, 2003, p. 33).

Independentemente das definies relatadas sobre liberdade de expresso e da proposta de um conceito amplo da mesma, cumpre enfatizar que esta implica em responsabilidades e em um complexo conjunto de compromissos.30 No se deve

30

A idia de complexidade do direito liberdade de expresso recorrente na obra de Shiffrin: To make decisions about free speech should be also to make decisions about the justice of trials; the security of personal privacy and of reputations; the scope of intellectual property the extent of access to shopping centers, newspapers and broadcast facilities; the fairness of tax treatments for groups from the Sierra Club to churches and to veterans organizations; the property of book selection in schools and libraries; the treatment of corporations, union [] in short, everything from the content of public morality to the needs of local peace and national security (SHIFFRIN, 1990. p. 2). Tomar decises sobre discurso livre deveria envolver tambm a tomada de decises sobre o julgamento dos tribunais; a segurana da privacidade pessoal e das reputaes; o escopo da propriedade intelectual [...] a extenso do acesso a shopping centers, jornais e facilidades de radiodifuso; a imposio justa de taxas para grupos do Sierra Club, para igrejas e organizaes de veteranos; a propriedade da seleo de livros em escolas e livrarias; o tratamento de corporaes, associaes [...] em resumo, tudo do contedo da moralidade pblica necessidade da paz local e segurana nacional (SHIFFRIN, 1990, p. 2, traduo nossa).

59 esquecer dos deveres que esto correlacionados a este direito, pois os direitos do indivduo tanto no sculo XV como na sociedade de massas de nosso tempo, tem sua contrapartida nos deveres, suas liberdades nas suas responsabilidades (LASTRA, 1993, p. 13).

60 3 LIMITES DA LIBERDADE DE EXPRESSO

3.1 Teoria dos limites da liberdade de expresso

O direito liberdade de expresso no absoluto e ilimitado, semelhana do que ocorre com os demais direitos fundamentais. Arajo (1996), ao tratar da limitao de todo direito, afirma que at mesmo o direito vida encontra certas restries, como a legtima defesa. Segundo Machado (2002, p. 865):
Nos termos da Constituio, ningum tem prima facie um maior direito liberdade de expresso, por comparao com outrem, pelo que este direito no cobre necessariamente os contedos expressivos que tragam em si mesmos uma pretenso de superioridade e que pretendam ter como conseqncia a aniquilao das possibilidades de igualdade e reciprocidade entre todos os indivduos e grupos sociais.

Assim, para tratar do discurso do dio como limite liberdade de expresso, faz-se necessrio traar algumas consideraes acerca da teoria dos limites dos direitos fundamentais. So comumente abordados trs tipos de limitaes ou restries aos direitos fundamentais: (a) as expressamente estabelecidas pela Constituio (b) as estabelecidas mediante leis por autorizao expressa da Constituio (c) as estabelecidas tacitamente pela Constituio, derivadas de interpretao, para soluo de casos concretos. Relativamente s limitaes que se operam diretamente por meio de prescries constitucionais expressas, podem-se citar os exemplos dos incisos IV (que assegura a liberdade de pensamento, sendo vedado o anonimato) e XVI (que consagra ser plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar) do art. 5 da Constituio brasileira de 1988. Como exemplo para a restrio que ocorre indiretamente, por meio de lei infraconstitucional autorizada pela Constituio, tem-se o inciso XII do art. 5 da Constituio Federal ao dispor que: inviolvel o sigilo das correspondncias e comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no

61 ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal. O primeiro tipo de restrio no encontra maiores problemas. Os desafios aparecem no processo de concretizao por meio de interpretao de um direito fundamental quando entra em conflito com outro direito fundamental ou bem constitucional. Segundo Sampaio (1998), em termos sintticos e gerenalizados, pode-se adotar como alternativas de soluo para o conflito entre direitos fundamentais:
1. atravs do conceito de limites imanentes, excluir-se-iam a priori, certos modos de exerccio de proteo normativa; 2. atravs da justificao da restrio, em que resulta, no fundo, a teoria relativa do ncleo essencial; 3. mediante uma interpretao sistemtica e unitria (Igncio de Otto y Pardo); ou 4. usando-se um juzo de ponderao dos princpios/bens/valores constitucionais, conduzindo a uma concordncia prtica (praktische Konkordanz) com outro direito ou bens colidentes (SAMPAIO, 1998, p. 381).

3.1.1 Limites imanentes

Na viso de Jos Carlos Vieira de Andrade (1998), os limites imanentes so fronteiras definidas pela prpria Constituio que os cria ou recebe, ou seja, limites mximos de contedo que se podem equiparar aos limites do objeto, isto , aos que resultam da especificidade do bem que cada direito fundamental visa proteger, sendo classificados em limites imanentes expressos e implcitos (ANDRADE, 1998, p. 215). Esses limites podem ser expressamente manifestados no texto constitucional, como o caso do n. 1 do art. 45 da Constituio Portuguesa de 1976 que assegura o direito de reunio de forma pacfica e sem armas. Todavia, h limites que s podem ser determinados pela via interpretativa, por estarem implcitos no ordenamento constitucional: limites imanentes implcitos. Relativamente aos limites imanentes implcitos, Andrade (1998) afirma que por vezes so considerados como conflitos de direitos e valores constitucionais ou como coliso de direitos, embora no se trate disso. No h direito a ser invocado. Por exemplo: pode-se invocar a liberdade religiosa para promover sacrifcios

62 humanos, ou a liberdade de reunio para utilizar edifcio privado, sem autorizao? A liberdade de expresso pode ser utilizada pelo artista para justificar a morte de um autor no palco ou o pichamento de ruas? O referido autor acredita que estas situaes devam possuir tratamento diferenciado, pois: o prprio preceito constitucional que no protege estas formas de exerccio do direito fundamental, a prpria constituio que ao anunciar os direitos exclui da respectiva esfera normativa esse tipo de situao (ANDRADE, 1998, p. 2178). Ao fim, os limites imanentes so excluses a priori de certas formas de exerccio, seja por expressa e literal determinao constitucional, seja pelo afastamento determinado por clusulas gerais como o direito ou liberdade dos outros, a no perturbao, a amizade ou exigncias mnimas da vida em sociedade, autorizando o legislador a estabelecer tais fronteiras. H uma ampla discusso sobre os limites imanentes, sendo amplamente criticados por no possuir amparo constitucional, colocando os direitos fundamentais a critrio do legislador (OTTO Y PARDO, 1992 e MACHADO, 2002). De fato, a teoria dos limites imanentes deve ser vista com restries, pois limita o processo de interpretao do operador do direito, dando a impresso que o legislador j fixou previamente todas as restries possveis aos direitos fundamentais. Simplifica questo complexa que no se resolve com uma resposta simplista/binria baseada no sim ou no. No h um limite imanente do direito liberdade de expresso que oferece solues apriorsticas para a resoluo dos casos concretos. O fato de se considerar a utilizao da liberdade de expresso para incitar a discriminao, exorbitando o direito no-discriminao e culminando no discurso do dio, fruto do trabalho de hermenutica constitucional operada pelo intrprete.

3.1.2 Contedo essencial

Canotilho (2003, p. 458-459) ao tratar do tema do contedo essencial dos direitos fundamentais refere-se a ncleo essencial e afirma que so necessrios dois questionamentos para proteg-lo (1) qual o objeto de proteo: o direito subjetivo

63 individual ou a garantia objetiva? (2) qual o valor da proteo: ncleo essencial um valor absoluto ou depende da sua confrontao com outros direitos ou bens?". Com relao ao primeiro questionamento, de acordo com a teoria subjetiva, no pode ser sacrificado o direito individual de uma pessoa, deixando de ter significado. J para a teoria objetiva, a garantia geral e abstrata prevista na norma constitui o objeto de proteo do preceito, visando-se assegurar a eficcia do direito fundamental em sua globalidade. Uma leitura possvel acerca da interpretao objetiva seria a proposta por Fr. Klein citado por Robert Alexy (1993) segundo a qual:
[...] o art. 19 pargrafo 2 da LF probe que a vigncia de uma disposio de direito fundamental seja reduzida de forma tal que perca toda importncia para os indivduos ou para a maior parte deles, ou, em geral, para a vida social (ALEXY, 1993, p. 287, traduo nossa).31

Para Canotilho (2003), no se pode abrir mo da dimenso subjetiva dos direitos fundamentais, permitindo-se, por exemplo, a priso perptua ou a pena de morte que representam aniquilao do direito subjetivo individual, violando o ncleo essencial do direito liberdade ou do direito vida. Por outro lado, ele admite a limitao dos direitos fundamentais, em virtude da funo dos direitos na vida da comunidade. Estes assumem aspectos que no podem ser evitados, tal como as penas de priso de longa durao para crimes graves, sem previso se ainda restar algum tempo de liberdade para o prisioneiro. Uma teoria que despreze este aspecto, levando-se em conta apenas os direitos subjetivos individuais, no condiz com a realidade. No mesmo sentido, Alexy (1993) defende a vinculao da teoria subjetiva com a objetiva. Assim, o pargrafo 2 do artigo 19 da Constituio alem - o qual proibi que o contedo essencial do direito fundamental seja afetado - pode ter uma interpretao objetiva, de forma a impedir que a disposio de direito fundamental seja reduzida, perdendo importncia para os indivduos ou para a vida social, mas esta deve aparecer ao lado de uma teoria subjetiva, sem desprez-la. Quanto ao valor da proteo (2), Canotilho (2003) ressalta que h tambm duas teorias. A absoluta, para a qual o ncleo essencial no pode ser relativizado ou
31

[...] el artculo 19 prrafo 2 LF prohibe que la vigencia de una disposisin iusfundamental sea reducida de forma tal que pierda toda importancia para todos los individuos o para la mayor parte de ellos o, en general, para la vida social.

64 ponderado com qualquer direito ou interesse conflitante, e a relativa, segundo a qual o ncleo essencial resulta da ponderao entre direitos e bens constitucionalmente protegidos. Aqui, tambm, Canotilho (2003) no se filia a uma teoria isoladamente. Para Alexy (1993), segundo a teoria relativa:
[...] O contedo essencial aquilo a que se chega depois de uma ponderao. As restries que dizem respeito ao princpio da proporcionalidade no lesionam a garantia do contedo essencial, ainda quando no caso particular no deixem nada do direito fundamental. A garantia do contedo essencial se reduz ao princpio da proporcionalidade (ALEXY, 1993, p. 288, traduo nossa).32

Assim, no seu entendimento, as teorias relativas e absolutas no acrescentam novidade ao princpio da proporcionalidade. A garantia do contedo essencial prevista no pargrafo 2 do artigo 19 da Constituio alem correspondente a uma parte do princpio da proporcionalidade, uma razo a mais em favor da sua validade. E, ainda, acrescenta que no caso das gravaes com fitas cassetes, o Tribunal Constitucional Federal alemo recorreu a um juzo de ponderao, confundindo os argumentos utilizados com as razes da teoria relativa, pois, nesta oportunidade, entendeu que a configurao da vida privada tem um peso maior que os interesses da comunidade. No entanto, a Corte alem sugere a sustentao de uma teoria absoluta, na qual
Nem sequer os interesses dominantes da comunidade podem justificar uma interveno no ncleo absolutamente protegido da configurao da vida privada, no cabendo uma ponderao de acordo com o critrio do princpio da proporcionalidade (ALEXY, 1993, p. 288, traduo nossa).33

Para Alexy (1993) a vinculao da garantia do ncleo essencial com o princpio da proporcionalidade tambm ocorre em decises que podem ser interpretadas segundo uma teoria relativa.

32

[...] el contenido esencial es aquello que queda despus de una ponderacin. Las restricciones que responden ao princpio de proporcionalidad no lesionan la garanta del contenido esencial aun cuando en el caso particular no dejen nada del derecho fundamental. La garantia del contenido esencial se reduz ao princpio de proporcionalidad.
33

Ni siquiera intereses dominantes en la comunidad pueden justificar una intrvencin em l ncleo absolutamente protegido de la configuracin de la vida privada; no cabe una ponderatin de acuerdo com el critrio del princpio de proporcionalidad.

65 No caso34 em que o Tribunal Constitucional Federal alemo teria que examinar disposies da Lei Federal que estabelece a internao em instituies de assistncia social daquelas pessoas que padecem debilidades de vontade/carecem de inibies em sua vida instintiva/so descuidadas ou sofrem perigo de ser abandonadas, este entendeu que tal disposio afeta o contedo essencial. Isto, pois a liberdade da pessoa um bem jurdico que somente pode ser restringido em virtude de razo especialmente importante, como a proteo da comunidade e do afetado. Considerou, ainda, que o presente caso no se tratava de uma coisa nem outra, mas da melhoria do afetado. Dessa forma, a Corte constatou que: Como o fim da melhoria de um adulto no pode bastar como razo relevante para privar da liberdade pessoal, o direito fundamental da liberdade fica afetado no seu contedo essencial" (ALEXY, 1993, p. 289)35. A Constituio Portuguesa de 1976, tal qual a Lei Fundamental alem, possui dispositivo (art. 18, n.3) que garante a proteo do contedo essencial dos direitos fundamentais. Ao contrrio de Alexy (1993), Andrade (1998) entende que tal proibio no se pode reduzir a uma idia de proporcionalidade, mesmo que resulte em resultados equivalentes. H a uma proibio absoluta, um limite fixo, um mnimo de valor inatacvel (ANDRADE, 1998, p. 234). A proibio absoluta a qual se refere o autor corresponde idia de dignidade da pessoa humana, que constitui a razo de ser da previso do direito, sem a qual os indivduos perdem sua qualidade de homens. Sobre o valor da dignidade do homem, tece a seguinte considerao:
A dignidade do homem livre constitui para ns a base dos direitos fundamentais e o princpio da sua unidade material. Se a existncia de outros princpios ou valores (inegvel numa constituio particularmente marcada por preocupaes de carter social) exige que os direitos possam ser restringidos (ou os limita logo no plano constitucional), a idia do homem como ser digno e livre, que est na base dos direitos liberdades e garantias (a que se refere o art. 18), tem de ser vista como um limite absoluto a esse poder de restrio (ANDRADE, 1998, p. 234).

34

BverfGE 22, 180 (220).

35

Como el fin de la mejora de un adulto no puede bastar como razn relevante para privar de la liberdad personal, el derecho fundamental da la liberdad queda afectado en su contenido esencial BverfGE 22, 180 (220).

66 Para finalizar a discusso acerca do ncleo essencial, Canotilho (2003) afirma que este se diferencia do princpio de proibio do excesso, pois quando se probe a pena de morte, no se cogita apenas da excessividade da mesma, mas pretende-se enfatizar que depois do cumprimento desta pena, o direito vida eliminado. Isto tambm ocorre quando se discute a possibilidade da priso perptua. A idia no somente a de salientar seu carter desproporcional, uma vez que:
A liberdade est sujeita ponderao de direitos e bens, mas afirmar-se um ncleo absoluto significa s isso: o valor liberdade individual constitutivo da ordem constitucional. este o sentido que parece estar presente no projeto de Constituio Europia, onde se estabelece (art. II-52) que qualquer restrio ao exerccio dos direitos e liberdades deve respeitar o contedo essencial desses direitos e liberdades (CANOTILHO, 2003, p. 461, grifo nosso).

No caso de utilizao da liberdade de ctedra para fazer apologia de crime, ou incitar a discriminao contra negros, homossexuais ou pobres, pergunta-se: Qual seria o objeto de proteo do direito fundamental da liberdade de expresso: o direito subjetivo individual da liberdade de expresso ou a proteo da garantia geral e abstrata prevista na norma? Qual o ncleo essencial do direito fundamental liberdade de expresso? Depende da confrontao com o direito nodiscriminao? As teorias que versam sobre o ncleo essencial dos direitos fundamentais mostram-se confusas, tentando os autores corrigir suas imperfeies atravs de excees. Todavia, sempre haver excees desencadeadas pela complexidade da vida em sociedade. Cabe ao operador do direito tentar solucionar as questes que lhe so postas mediante interpretao jurdica que no leve em considerao apenas o valor da liberdade individual, mas todos os valores e princpios constitutivos da ordem constitucional, tais como o da igualdade e da reciprocidade, ou seja, o tratamento de todos os cidados e grupos com igual considerao e respeito. Para que se encontrem os limites dos direitos fundamentais, adotando-se ou no a teoria dos limites imanentes ou a do ncleo essencial, necessrio se faz um exerccio de compatibilizao ou de esforo de convivncia entre os direitos que estejam em confronto entre si ou com outros interesses da coletividade.

67 3.1.3 Interpretao sistemtica e unitria - Igncio de Otto Y Pardo

Otto y Pardo (1988) prope uma interpretao sistemtica e unitria da Constituio na qual no necessria ponderao alguma de bens e valores, nem conseqentemente hierarquizao desta natureza. Para ele, no entanto, cabe o exame pormenorizado de cada uma das normas36, com a exegese dos preceitos constitucionais em presena, determinao de seu objeto prprio e do contedo de seu tratamento jurdico. O autor critica o recurso ponderao de bens, considerando-o problemtico, pois no se trata simplesmente de cotejar os direitos em conflito e decidir qual o mais valioso. Adverte para o perigo do tribunal, ao fundamentar suas sentenas, valer-se de uma prioridade discricionria dos valores e hierarquizao dos mesmos, adotando-se qualquer postura. Para Otto y Pardo (1988, p. 117) a prioridade dos valores tem de resultar da prpria Constituio, tese que se exemplifica com o art. 33 no qual a prioridade do fim social sobre a propriedade privada e a herana fica expressamente estabelecida. Nestes termos critica o entendimento diverso adotado pelo Tribunal Constitucional espanhol na Sentena 120/1983. Tratou-se de uma greve de professores do Liceo Sorolla, um centro de ensino privado, durante o perodo de exames de Setembro. Durante o transcurso da greve, o centro, em contrapartida, contratou professores para aplic-los. Os grevistas insurgem-se contra tal fato enviando, aos pais dos alunos, carta na qual denunciam a falta de qualificao dos examinadores e advertem sobre a possvel nulidade das provas. Diante disto, os grevistas so despedidos pelo Liceo Sorolla. Tanto a jurisdio laboral como a constitucional consideraram lcita a despedida, afirmando que a liberdade de expresso no est apenas limitada nos
36

El primer elemento para la determinacin del contenido del derecho es, em consecuencia, la identificacin del mbito de la realidad aludida, fijar qu habr de entenderse por asociacin o por reunin pacfica y sin armas, y diferenciarlo de aquello que no puede considerarse incluido em el precepto por no pertenecer a lo que ste especificamente quierse proteger, por ejemplo, excluyendo de la reunin el simple estar juntos o de la informacin la propaganda comercial. O primeiro elemento para a determinao do contedo do direito , em conseqncia, a identificao do mbito da realidade aludida, fixar o que h de se entender por associao livre e sem armas e diferenci-lo daquilo que no pode ser considerado includo no preceito por no pertencer ao que este especificamente quer proteger, por exemplo, excluindo da reunio o simples estar juntos ou, da informao, a propaganda comercial (OTTO Y PARDO, 1992. p. 142, traduo nossa).

68 termos que resultam do art. 20.4 da Constituio, mas que:

[...] seu exerccio deve embasar-se, em qualquer caso, em uma das pautas de comportamento que o art. 7 do Cdigo Civil expressa com carter geral ao precisar que os direitos devero exercitar-se conforme as exigncias da boa-f (OTTO Y PARDO, 1992. p 113, traduo nossa).37

O art. 20.4 da Constituio espanhola de 1978 dispe que: Estas liberdades tm seu limite no respeito aos direitos reconhecidos neste Ttulo, nos direitos das leis que os desenvolvem e, especialmente, no direito honra, intimidade, prpria imagem e juventude e infncia. Otto y Pardo (1988) sustenta que o fundamento da Sentena 120/1983 inadmissvel, pois, junto aos limites constitucionais expressos, situa-se um novo limite da liberdade de expresso (a boa-f) em p de igualdade aos aludidos no art. 20.4 da Constituio. Nesse sentido, ele aponta a ausncia de fundamento para que se possa equiparar a boa-f aos direitos fundamentais e s liberdades pblicas. Portanto, design-la como limite equiparvel queles contidos no art. 20.4 da Constituio, equivale a colocar, no plano constitucional, bens que se encontram em um nvel inferior. A Constituio Federal de 1988 garante no art. 5, X a inviolabidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Ao mesmo tempo, determina que nenhuma lei conter dispositivo que possa embaraar a plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5 IV, V, X, XIII e XIV (art. 220 1). O que quer a Constituio com esses dispositivos? Fixar prioridade entre os valores envolvidos? A exegese do art. 220 1implica o relacionamento mtuo entre liberdade de expresso e informao e os direitos da personalidade, honra, intimidade, vida privada e imagem. A Constituio no estabelece prioridade entre estes direitos, no havendo prevalncia a piori, em abstrato, de uma norma sobre outra. Conforme nos informa Farias (2000), o que ocorre neste caso a fixao expressa de limites a um direito fundamental, ou melhor, aqueles direitos de

37

[...] su ejercicio debe enmarcarse, em cualquier supuesto, en unas determinadas pautas de comportamiento que el art. 7 del Cdigo civil expresa con carcter general al precisar que los derechos debern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.

69 personalidade esto consagrados tambm como limites liberdade de expresso e informao (FARIAS, 2000, p. 158).

3.1.4 Juzo de ponderao dos princpios/bens/valores constitucionais

Aps a Segunda Guerra Mundial, a nova Corte Constitucional alem, preocupada com os horrores ocorridos, resolve adotar uma postura humanstica, passando a afirmar valores inerentes Constituio, que deveriam ser utilizados na interpretao, para legitimar a nova ordem. A partir de ento, para que a legislao no fosse qualificada como injusta, deveria coadunar-se com um catlogo de valores universalmente reconhecidos (CRUZ, 2004, p. 159). O Tribunal Constitucional Alemo utiliza o valor da dignidade da pessoa humana como norte de interpretao no conflito entre direitos fundamentais.38 Este constitui o pice da hierarquia de valores, no podendo ser ponderado com nenhum outro valor. Seria a base material para configurao de todos direitos fundamentais e suporte para realizao da personalidade humana (CRUZ, 2004, p. 159). Posto a salvo o valor da dignidade humana, por sua mxima hierarquia entre os valores constitucionais, a coliso entre direitos passou a ser resolvida pela sua densidade ou peso hierrquico demonstrado em cada situao. Este processo de soluo comeou a receber denominaes variantes, sendo a mais conhecida a empregada pelo ex-juiz do Tribunal alemo, Konrad Hesse (1998), que o chama de concordncia prtica. Conforme ressalta Inocncio Mrtires Coelho (1997), o princpio da concordncia prtica impe-se na interpretao da Constituio, pois:
[...] os bens constitucionalmente protegidos, em caso de conflito ou concorrncia, devem ser tratados de maneira que a afirmao de um no implique o sacrifcio do outro, o que s se alcana na aplicao ou na prtica do texto (COELHO, 1997, p. 91).

Alexy discrepava da Corte Constitucional alem, vez que a ponderao de valores exigiria uma relativizao de todos os direitos fundamentais, inclusive o da dignidade humana. Assim, no haveria um ncleo absoluto/intangvel de valores fundamentais que compusesse uma dimenso substantiva dos trabalhos da Corte Alem. Ver a respeito: (ALEXY, 1993).

38

70 Alexy (1993), embora discordando da hipostasia da dignidade da pessoa humana, tentou formular uma teoria que explicasse a prtica do Tribunal, estabelecendo definio do direito fundamental como princpio ou mandado de otimizao, cujo conflito com outro direito fundamental ou bem coletivo seria resolvido com base na lei de ponderao, definida da seguinte forma por Alexy (1993, p. 161): Quanto maior o grau de no satisfao ou de afetao de um princpio, maior tem que ser a importncia da satisfao do outro. A lei de ponderao prev duas situaes distintas: a primeira corresponde aplicao parcial de dois princpios simultaneamente, de forma que a prevalncia de um princpio no afaste a incidncia do outro; na segunda, ocorre a preferncia de um princpio custa da aplicao do outro. Esta situao deriva da lei de coliso de Alexy (1993). A escolha dos princpios no se d de maneira arbitrria, mas pautada pelo princpio da proporcionalidade, que impe ao intrprete do Direito a obrigao de utilizar meios adequados e proporcionais aos fins visados. o que se depreende da relao ente meio e fim frisada por Bonavides (2004, p. 393):
O princpio se caracteriza pelo fato de presumir a existncia de relaes adequadas entre uns ou vrios fins determinados e os meios com que so levados a cabo. Nesta ltima acepo, h violao do princpio da proporcionalidade, com ocorrncia de arbtrio, toda vez que os meios destinados a realizar um fim no so por si mesmos apropriados e ou quando a desproporo entre meios e fim particularmente evidente, ou seja, manifesta.

Paulo Bonavides (2004) afirma que a doutrina alem desdobra este princpio em trs subprincpios: o da adequao, por meio do qual h exigncia de um meio idneo e correto para se atingir o fim; o da necessidade, significando a procura de um meio menos restritivo dos direitos fundamentais em presena ou menos gravoso ao cidado; e o da proporcionalidade em sentido-estrito, que envolve a ponderao das vantagens e desvantagens do meio empregue em relao ao fim. Relativamente ao princpio da adequao, Machado (2002, p. 2002, p. 734) chama ateno para o fato de que este afasta a aplicao de mtodos intuitivos e especulativos da aplicao dos direitos e liberdades, pois aplicar tal princpio significa investigar a existncia da relao causa-efeito empiricamente

referencivel, comprovvel entre a utilizao de um determinado meio e a prossecuo de um determinado fim.

71 Assim, no basta alegar que a utilizao de materiais pornogrficos proporciona um aumento de violncia sobre as mulheres para justificar sua restrio. A causalidade diferencia-se da correlao. A correlao entre a pornografia e violncia sexual no implica em um nexo de causalidade entre estes dois fenmenos. Edlson Pereira de Farias (2005) refere-se a um dos casos de maior repercusso submetido Corte Constitucional alem: o chamado caso Lebach, de 5 de junho de 1973, em que se discutiu a problemtica referente liberdade de imprensa. No presente caso, um dos envolvidos no homicdio conhecido como o assassinato dos soldados de Lebach, prximo de ser solto da priso, formulou pedido de proibio de exibio de filme, sob o fundamento de que a divulgao lesava os seus direitos de personalidade e dificultava sua ressocializao, uma vez que era citado nominalmente no filme. Este seria exibido pelo Segundo Canal de Televiso e reconstituiria o crime vrios anos depois da sua ocorrncia. Negado o pedido liminar pelo Tribunal Estadual de Mainz e, posteriormente, pelo Tribunal Superior de Koblenz, a Corte Constitucional deu provimento ao recurso constitucional. Na ponderao realizada neste caso, no foi atribuda primazia absoluta a um ou outro direito ou princpio. O Tribunal reconheceu o direito liberdade de imprensa com a condio de que o filme fosse divulgado sem a identidade dos criminosos. O direito liberdade de expresso foi atenuado em razo do direito intimidade e do direito de ressocializao dos criminosos, no ocorrendo a preferncia de um princpio custa da aplicao do outro, mas a aplicao parcial de dois princpios (liberdade de imprensa e o direito de personalidade) simultaneamente. Conforme informa Sampaio (2003), a jurisprudncia tem sido um elemento decisivo na elaborao do princpio da razoabilidade.39 Tanto que, em alguns pases prefere-se o princpio da proporcionalidade, em outros, o uso mais constante o da razoabilidade. Ainda, h sistemas que no utilizam nenhum dos termos, mas o sentido de ambos est presente nas decises judiciais.
39

Jos Adrcio Leite Sampaio, em trabalho intitulado O Retorno s Tradies: A razoabilidade como Parmetro Constitucional, realiza uma profunda anlise do tratamento do princpio da razoabilidade em diversas Cortes constitucionais identificando-o com o princpio da proporcionalidade (SAMPAIO, 2003. p. 45-102).

72 Na sentena de 27-04-1995, proferida pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, no caso Piermont v. Frana, no h preferncia pelo termo razoabilidade ou proporcionalidade, mas fica ilustrada a ausncia de meio adequado para realizao do fim visado e, em especial, consagrado o princpio da liberdade de expresso. Nesse caso especfico, a Senhora Dorothe Piermont, cidad alem, membro do Parlamento Europeu, ambientalista e pacifista, participa em 1986 da tradicional marcha de 1 de maro nas ruas de Faaa, ao lado da cidade de Papeete, no Tahiti (Polinsia Francesa), tradicionalmente organizada pelos movimentos de

independncia das colnias francesas e movimentos anti-nuclear.

Durante a

demonstrao, Piermont denuncia a continuao do teste nuclear e da presena da Frana no Pacfico, na Polinsia, com os testes de Mururoa. Aps a manifestao pblica, Piermont recebe ordem de expulso do governo da Polinsia Francesa, no dia dois de maro, e tem a sua entrada proibida no territrio, pelo risco de desordem pblica, sob o fundamento de que suas declaraes durante a manifestao significavam ataque poltica francesa (momento em que ocorria campanha para eleies da Assemblia Nacional Francesa). A expulso foi dada quando ela j tinha pegado seu assento no avio. O Tribunal Europeu afirmou que a liberdade de expresso constitui base essencial de uma sociedade democrtica e condio bsica para seu progresso. Segundo a Corte, a liberdade de expresso prevista no art. 10 da Conveno Europia para Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (CEPDLF) aplicvel a informaes ou idias que sejam favoravelmente recebidas ou vistas como inofensivas, mas tambm quelas que sejam dissonantes. O Tribunal entendeu que as declaraes da Sra. Piermont foram feitas durante uma demonstrao pacfica, no incitando a violncia ou a desordem. Seu discurso foi uma contribuio para o debate democrtico na Polinsia, pois uma pessoa que se ope a idias oficiais deve ter o seu espao na arena poltica. Por fim, conforme o julgado, a ordem de expulso fere o exerccio da liberdade de expresso prevista no art. 10 da CEPDLF, uma vez que a demonstrao pblica no foi seguida por desordem, nem provocou inquietao. Tal ordem no se configurou em meio adequado para assegurar o interesse pblico e a sustentao da integridade nacional, principalmente porque foi ordenada no dia seguinte a uma manifestao pacfica. Com relao ao regramento proporcional, alm da sua utilizao pela

73 jurisprudncia, verifica-se a importncia do tratamento da razoabilidade pelo legislador, como elemento indispensvel feitura da lei. Segundo Sampaio (2003), na Frana, durante a dcada de 70 do sculo XX, o Conselho Constitucional desenvolveu a tcnica do erreur manifeste dappreciation do Parlamento como instrumento de censura de legitimidade da futura lei, utilizandose da proporcionalidade, embora sem empregar a palavra. A tcnica passou a ser utilizada recorrentemente para identificar arbitrariedades cometidas pelo legislador. Aps, nos anos 90, o controle de razoabilidade da deciso legislativa superou o erro manifesto, tendo o Conselho exigido que as discriminaes criadas pelo legislador se estabelecessem mediante critrios objetivos e racionais. 40 Cumpre destacar, por fim, que a tcnica da ponderao recebe crticas, podendo-se ressaltar, especialmente, as de Habermas (1997) e Gnther (2004). Para Habermas (1997), Alexy (1993) no considera os princpios e normas como enunciados deontolgicos, visando ao que devido, mas como valores enunciados teleolgicos - visando ao que melhor, ao que bom. Numa situao concreta, portanto, uma ao orientada por valores leva a uma preferncia entre os mesmos, os valores no so aplicados como as normas, mas passam por um teste de preferncia, so priorizados. Habermas (1997) questiona o tratamento axiolgico dos princpios, pois entende que estes no devem se submeter a uma escala de valores em que estariam concorrendo entre si para ser aplicados, mas ao cdigo binrio do lcito/ilcito, devendo o intrprete do direito procurar o princpio que se adeque situao. Assim, nessa perspectiva, Habermas (1997, p. 251-252)41 entende que Alexy acaba confundindo o direito com a moral, pois "o juiz preenche seu espao de arbtrio atravs de preferncias no fundamentveis juridicamente e s vezes orienta suas decises por padres morais, que no so cobertos pela autoridade do direito.

40

A deciso n.86.217 do Conselho de Estado Francs, de 18 de setembro de 1986, afirma o valor do pluralismo de expresso das correntes scio-culturais como objetivo da dignidade constitucional, mas censura a lei relativa liberdade de comunicao por entender que no toma medidas necessrias para a realizao desses objetivos.
41

O problema da aplicao exige naturalmente, em ambos os casos, a seleo da ao correta; porm, no caso de normas, correto quando partimos de um sistema de normas vlidas e a ao igualmente boa para todos, ao passo que numa constelao de valores, tpica de uma cultura ou forma de vida, correto o comportamento que, em sua totalidade e a longo prazo, bom para ns (HABERMAS, 1997, p. 317, grifo nosso).

74
Tal jurisprudncia de valores levanta realmente o problema da legitimidade, [...]. Ela implica um tipo de concretizao de normas que coloca a jurisprudncia constitucional em um estado de legislao concorrente. Perry chega a esta concluso reinterpretando os direitos fundamentais, que deixam de ser princpios deontolgicos do direito para se tornarem bens teleolgicos do direito, formando uma ordem objetiva de valores, que liga a justia e o legislador eticidade substancial de uma determinada forma de vida (HABERMAS, 1997, p. 320).

Diferentemente de Alexy (1993), Gnther (2004) entende que as ponderaes entre princpios ou bens somente podem ser realizadas no momento de justificao da norma. Pretendendo diferenciar o momento de fundamentao do momento de aplicao de uma norma, questiona-se acerca da possibilidade de fundamentao da validade de uma norma independentemente das situaes de aplicao. A resposta negativa, ou seja, o legislador, na feitura da norma, vislumbra situaes de aplicao da mesma para que possa fundament-la. neste momento que realiza as ponderaes dos valores envolvidos. Assim, uma fundamentao seria vazia, se no considerada hipteses de aplicao. No entanto, no momento da aplicao, no deve haver ponderao, devendo o intrprete do direito se ater ao princpio da universalizao:
Se a potencial universalizao consistir em que eu me coloque no lugar do afetado e reflita se poderia aceitar o princpio proposto, a partir da sua perspectiva, as conseqncias da ao pretendida na respectiva situao se tornaro prioritariamente relevantes para as necessidades e preferncias do outro (GNTHER, 2004, p. 329).

Gnther (2004) alerta para o perigo de se utilizar a teoria de Alexy (1993), confundindo-se um modelo de valor em uma teoria da estrutura da norma.
A concepo dos princpios de Alexy, como mandamentos de otimizao havia-nos alertado quanto ao perigo que poder surgir ao se projetar, por exemplo, um modelo de valor em uma teoria de estrutura da norma. A deciso por uma norma adequada se reduz, neste caso a uma deciso pelo estado relativamente melhor que, na respectiva situao, tambm ser timo. O problema assim aludido consiste no perigo de se introduzir, no momento de se determinar a estrutura de argumentao, os critrios matrias que, por si prprios, deveriam constituir tema de argumentao de adequao (GNTHER, 2004, p. 351, 352).

75 No mesmo sentido que Habermas (1997), Gnther (2004)42 entende que Alexy, ao compreender o direito como uma ordem concreta de valores, no percebe a diferena entre as atividades legislativa e jurisdicional, pois, pressupondo uma interpretao teleolgica de princpios, reduz o problema da fundamentao a fundamentao de decises de preferncia. Assim, Gnther (2004) acredita que a precedncia de um princpio resulta de um preceito de preferncia relativo ao caso passvel de ser fundamentado segundo a lei de ponderao, de tal modo que a dimenso de preferncia de um princpio depender da importncia do outro (GNTHER, 2004, p. 51).

3.2 Discurso do dio como argumento possvel de limitao da liberdade de expresso na situao hermenutica do caso concreto

A resoluo de conflitos entre direitos fundamentais no se resolve mediante o manejo isolado dos mtodos mencionados no captulo anterior, mas na concepo de que, conforme enuncia Sampaio (2005), devemos afastar a tese da clareza semntica presente no aforismo in claris cessat interpretatio, pois todos enunciados de normas so carentes de interpretao. Nesse sentido, curiosamente se manifesta Sampaio (2005):
E se dizemos que no apresentam dvidas, que so bvias, isso j uma interpretao. A clareza ao ser questionada pode revelar surpresas e indefinies. Nada melhor do que um porqu para desfazer as falsas certezas (SAMPAIO, 2005, p. 395).

Dessa forma, a interpretao um processo aberto e no uma mera subsuno da norma ao fato, sendo o legislador o primeiro precursor da interpretao constitucional que vai se concretizando atravs de um processo de

42

Para uma anlise da teoria de Klaus Gnther, vide Teoria da Argumentao: no Direito e na Moral: Justificao e Aplicao (GNTHER, 2004) em que o autor diferencia a situao de fundamentao da situao de aplicao de uma norma. No primeiro momento, tambm chamado de discurso de justificao, o legislador vislumbra possibilidades de aplicao da norma, para fundamentar a sua validade, ponderando princpios, segundo o princpio da universalidade em sentido fraco. No segundo momento, busca-se a adequao da norma, sob o princpio da imparcialidade e segundo critrio formal da coerncia.

76 living constitution43, a prxis co-determina a teoria. Abertura esta que se faz tanto objetivamente, no tocante s orientaes hermenuticas, quanto subjetivamente, em relao aos intrpretes constitucionais. Assim, os legisladores e juizes no so os nicos intrpretes da Constituio, ou melhor, no so apenas os intrpretes jurdicos que detm o monoplio da interpretao. Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto , indireta, ou, at mesmo diretamente, um intrprete desta norma (HBERLE, 2002, p. 15). A ampliao do crculo de intrpretes, sustentada por Hberle (2002), d conta que o processo interpretativo, em ambiente democrtico constitucional, no se resume a uma prxis estatal ou realizado apenas pelos intrpretes oficiais, uma vez que neste processo esto includos os cidados, partidos polticos, rgos estatais, opinio pblica e, especialmente, os destinatrios das normas. Essas consideraes so suficientes para que se rejeite qualquer tentativa de incorporar limites a priori ou imanentes liberdade de expresso, pois servem como reduo das fronteiras das possibilidades interpretativas. Com o advento do giro lingstico (linguistic turn), a linguagem no mera representao da realidade, mas constitutiva da mesma. O enunciado lingstico tem relativa importncia, pois deve ser considerado em seu contexto. Uma vez que a situao hermenutica comporta riqueza de detalhes, o discurso do dio surge como argumento possvel de limitao da liberdade de expresso na situao hermenutica do caso concreto. Em sendo assim, todas as circunstncias que envolvem considerao. Nesse sentido, Gnther (2004, p. 22) ressalta o aspecto da verificao das circunstncias relevantes afirmando que se deixarmos de considerar um aspecto essencial da situao, ou no o consideramos adequadamente, poder haver importantes conseqncias morais. Levar em considerao significa, para Gnther, que todas as situaes trazidas pelos participantes foram problematizadas no nvel do discurso. Predestinada superao do positivismo, essa orientao hermenutica exige do operador do direito um trabalho cientfico tendo como fundamento os um caso concreto devem ser levadas em

43

Para uma anlise aprofundada da presente expresso, veja: (REHNQUIST, 2006).

77 princpios. Havendo um conflito que envolva o princpio da liberdade de expresso e o princpio da no-discriminao, a soluo para o caso depende de interpretao constitucional que harmonize os princpios da autonomia individual, da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da reciprocidade, e respeite a integridade do direito, considerando os precedentes judiciais e as circunstncias envolvidas no caso concreto. Nessa esteira de entendimento, Dworkin (2003a) formula a idia segundo a qual o direito uma atitude interpretativa, devendo os princpios ser aplicados no aleatoriamente, mas caso a caso. Segundo Dworkin (2003a), o direito composto no apenas por normas, mas por princpios, de acordo com a concepo de integridade, cujo conceito se atrela diretamente aos conceitos de justia, equidade e igualdade.
Segundo Dworkin a integridade um ideal poltico segundo o qual o Estado ou a comunidade devem atuar enquanto agentes morais, no sentido de que suas aes precisam ser compatveis com um conjunto de princpios mesmo quando seus cidados esto divididos a respeito do que os princpios corretos de justia e imparcialidade realmente so (DWORKIN apud CITTADINO, 2004. p. 153).

Decorre dessa atitude interpretativa que nenhum dos direitos fundamentais se encontra isolado no ordenamento jurdico. Tanto eles, quanto outros bens constitucionalmente protegidos, concorrem conjuntamente, ocasionando uma influncia recproca que contribui para delimitar seus respectivos contedos. Todavia, possvel que no caso concreto (no marco de um processo judicial) os direitos fundamentais colidam entre si ou com outros bens constitucionalmente protegidos, como pode ocorrer entre a liberdade de expresso e a nodiscriminao. A situao de coliso ou situao de eventual conflito, conforme a denomina Alarcn (2004), envolve antinomias. De acordo com o referido autor, uma antinomia ou contradio normativa ocorre quando, no sistema jurdico, existem duas ou mais normas que estabelecem conseqncias normativas incompatveis entre si, ou melhor, no podem ser observadas simultaneamente. Ainda que se apresentem como uma patologia para os juristas, as antinomias so uma conseqncia natural do dinamismo do sistema jurdico e, embora sejam freqentes, no significa que no se exija uma soluo para elas.

78 Afim de analis-las, Peces-Barba (1991) assinala a convenincia de apresentar a distino que se faz na Teoria do Direito entre: i) antinomias em abstrato, prprias do discurso de validade e ii) antinomias contingentes ou em concreto, prprias do discurso de aplicao. Para Alarcn (2004), as antinomias abstratas ou prprias do discurso de validade ocorrem quando duas ou mais normas se sobrepem conceitualmente, de forma tal que sempre que se pretenda aplicar alguma, haver o conflito com as demais. Pode-se exemplificar com uma norma que proba a pena de morte e outra que permita aplic-la em caso de traio ptria. Neste caso, ou uma das normas invlida ou a outra opera como uma exceo constante frente primeira. Ao contrrio, destaca Sanchs (2003) que as antinomias prprias do discurso de aplicao no permitem definir em abstrato a contradio entre as normas. Somente na presena de um caso concreto pode-se perceber a concorrncia de normas e, somente neste momento de aplicao, h que se justificar porque se opta a favor de uma ou outra. Opo que pode ter um diferente resultado em caso distinto. A norma que autoriza a se expressar livremente e a norma que probe discriminar so duas normas vlidas que em princpio resultam coerentes. Caso haja o conflito entre ambas, no h que se contar com uma regra segura para os eventuais conflitos, no sendo possvel determinar a priori os critrios que permitam fazer prevalecer uma a outra norma. Assim, o discurso do dio, que envolve o conflito entre a liberdade de expresso e a no-discriminao, vindo a ser caracterizado, sobretudo em virtude de suas peculiaridades, que sero aqui apresentadas, pode constituir-se em limite liberdade de expresso, fazendo prevalecer o princpio da no-discriminao. Por tratar-se de antinomias em concreto ou prprias do discurso de aplicao, as situaes de coliso entre direitos fundamentais no podem ser resolvidas em abstrato, nem eliminando-se alguns dos direitos ou bens jurdicos em conflito. A soluo para os ditos conflitos, que envolvem normas de igual hierarquia, est em cada caso concreto, sendo possvel que a soluo que se adote em determinado caso seja distinta da adotada em outro, apesar dos direitos e bens jurdicos envolvidos serem os mesmos. Para aqueles que acreditam que o dio pode ser controlado pelo legislador, Arthur Fish (1989) entende ser possvel a adoo de leis confiveis que imponham

79 penalidades na difuso do dio. No entanto, isto no quer dizer que possam ser redigidas distinguindo-se perfeitamente o exerccio legtimo e ilegtimo da liberdade de expresso, pois as leis que afetam este direito fundamental devem ser interpretadas e contextualizadas de forma abrangente, no aspecto poltico, social, econmico, filosfico, histrico e jurdico, dentre outros. De fato, as leis podem ser eficazes no combate ao discurso do dio, mas no como um fator isolado, pois no h norma que possa reger e esgotar todas as situaes enfrentadas. Faz-se necessria a sua concretizao mediante processo de interpretao que considere as peculiaridades do caso concreto, que, por sua vez, sero submetidas anlise jurisprudencial44.

3.2.1 Definio do discurso do dio

A era moderna admite situaes excepcionais em que se torna necessrio analisar com maior profundidade os casos postos discusso. Estas situaes se revelam complexas, dentre as quais as que se relacionam ao hate speech45. Kevin Boyle (2001) ressalta que o discurso do dio um tema problemtico, principalmente porque no tem como objetivo exclusivo a questo racial. Est-se diante de dois direitos fundamentais em uma sociedade democrtica: a liberdade de expresso e o direito no-discriminao. preciso defender a liberdade de expresso, fundamental para uma democracia, sendo esta definida como controle popular do governo. Uma vez que o povo no possa expressar seu ponto de vista livremente, o controle popular no se realiza. Portanto, a liberdade de expresso garantida evitando-se a censura governamental aos discursos e imprensa. Ao mesmo tempo, faz-se necessria a defesa da igualdade poltica, elemento central da democracia, que se atinge mediante a proibio de discriminao ou de excluso de qualquer tipo (inclusive a promovida pelo discurso do dio), que negue a alguns o
44

O juiz desempenha um importante papel de concretizao constitucional, tendo sido positivado no Brasil o dever de fundamentao das decises judiciais e administrativas, conforme enuncia o art. 93, inciso IX.
45

Utiliza-se hate speech no mesmo sentido de discurso do dio, por se tratar de expresso recorrentemente utilizada na discusso do tema aqui desenvolvido. O hate speech tambm empregado por uma questo de leveza literria e lingstica.

80 exerccio de direitos, incluindo o direito participao poltica. Mas o que vem a ser exatamente o discurso do dio? O discurso do dio se caracteriza por qualquer expresso que desvalorize, menospreze, desqualifique e inferiorize os indivduos. Trata-se de uma situao de desrespeito social, uma vez que reduz o ser humano condio de objeto. No basta uma mera discordncia a respeito dos estilos de vida, ou discriminao com relao ao sexo, raa, nacionalidade, opo sexual ou condio social de outrem. O simples fato de manifestar implicncia para com negros, homossexuais, judeus, mulheres, ndios e pobres no basta para que a ao se subsuma ao Hate Speech. A atitude de marginalizao insufla o desrespeito pelo diferente (discriminao), o que resulta no discurso do dio. No se quer dizer que as atitudes referidas esto de acordo com a moral ou a tica da comunidade, ou que no sejam reprovveis do ponto de vista jurdico. Ao contrrio, tais aes devem ser reprovadas, pois implicam em diferenciao que no est amparada pela ordem constitucional. Segundo Thweatt (1972), alguns acreditam que o dio profundamente enraizado na natureza humana, outros crem que este pode ser controlado pelo legislador e por decises judiciais. Ainda, existem aqueles que defendem a eliminao deste mediante treinamentos e condicionamentos, visando a

compreenso de suas caractersticas. Por fim, alguns especialistas sugerem trabalhar em projetos compartilhados, onde todas as partes envolvidas estejam engajadas em eliminar o dio. Thweat (1972) conceitua o dio como a desvalorizao do outro, a falta de reconhecimento dos valores e da prpria razo do ser individual e da coletividade. Embora possa ter a natureza de discriminao pela raa, cultura, orientao sexual, gnero, crena, condio econmica ou outras motivaes, o indivduo que se torna a vtima e experiencia o dano que o dio impe. Visando superar os efeitos deletrios proporcionados pelo dio, o

pensamento humano deve se voltar para valores intrnsecos, equacionados pela racionalidade e concebidos na proposta de Escmez (2005) que implica na tolerncia como uma resposta frente humilhao das sociedades modernas (ESCMEZ, 2005, p.11). Avaliando a complexidade das sociedades modernas, identificamos as relaes individuais tornarem-se mais plrimas e difusas, surgindo pontos e

81 questes antes no antevistas, os quais resultam em nova problematizao. A

amplitude do debate sobre o dio implica, necessariamente, no desconhecimento de seu prprio contedo ou essncia, o qual remete tentativa do ser humano de controlar a sua prpria natureza pelo poder. Nesse contexto, o debate sobre a liberdade de expresso e discurso do dio vem adquirindo relevncia atual, sobretudo em funo da nova fronteira eletrnica de comunicao, a Internet, que permite s idias alcanarem um grau anteriormente reservado apenas s grandes empresas de comunicao. Segundo Machado (2002), a imposio de restries liberdade de expresso na Internet um problema controvertido, pois esta se expandiu de uma maneira relativamente subtrada censura, e, no entanto, com a generalizao de sua utilizao, surgem questes concernentes garantia de bens

constitucionalmente protegidos. o caso de grupos de usurios da internet que pregam intolerncia racial e sexual. Jovens se renem nos chamados sites de relacionamentos com objetivo de incitar o dio contra determinados seguimentos sociais, a exemplificar por judeus, homossexuais, negros e nordestinos. A questo que no h regras jurdicas

amadurecidas para que seja fiscalizado o contedo e a formalizao das mensagens que eles emitem e divulgam. O Brasil tipifica constitucionalmente o racismo como crime46. No entanto, segundo o noticiado, o maior entrave do governo brasileiro encontra-se no fato de que, o Orkut, um dos maiores sites de relacionamentos, responsvel pela maioria das denncias contra racismo na Internet, est sediado nos Estados Unidos (EUA), seguindo a legislao norte americana, na qual se concede ampla garantia liberdade de expresso.47 Desta forma, a direo do site no Brasil nega-se a informar s autoridades a identidade dos criminosos.48 No momento, a discusso a respeito da expresso e incitao do dio encontra-se sob os holofotes da mdia (SARMENTO, 2006, p. 208), em virtude de publicaes de charges contendo caricaturas do profeta Maom em jornal
46

O art. 5 da Constituio Federal de 1988 em seu inciso XLII prev que: a prtica de racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei.
47

Em captulo prprio ser discutida a peculiaridade dos Estados Unidos no tratamento da liberdade de expresso e o problema do Hate Speech.
48

COUTINHO (2005).

82 dinamarqus. O fato rendeu manifestaes, boicotes econmicos, multides enraivecidas e ameaas de morte, fria e discrdia, chegando-se at mesmo a se cogitar no que o jornalista dinamarqus Fleming Rose chamou de choque de civilizaes49 entre as democracias seculares e as sociedades islmicas50. Segundo Sarmento (2006), formou-se logo dois lados opostos, os que defendem que a liberdade de expresso foi exercida legitimamente em nome de mximo interesse pblico - aumento de conflitos em razo do fundamentalismo religioso - e os que acreditam que as charges caracterizaram alm de ofensa religio islmica (a tradio do Isl probe que as feies de Maom sejam desenhadas) incitao ao preconceito contra os rabes, mostrando o profeta como um terrorista e ressaltando o esteretipo negativo dos muulmanos. Embora as condies tecnolgicas sejam favorveis para uma melhor comunicao mundial, o dilogo parece estar se tornando pior, pois o fanatismo e a intolerncia diminuem as chances do mesmo. Mais que diferenas culturais entre naes, o fato crucial, pois coloca em relevo um importante foco de separao entre o Ocidente e o Isl: a liberdade de expresso e a incitao do dio. Cabe, ento, indagar: quais os limites da liberdade de expresso? Quando pode o Judicirio determinar a sua restrio sem que isso signifique o comprometimento do regime democrtico em vigor? Nosso deslinde para a questo no pode ser uma resposta simplista, pois o tema envolve aspectos importantes em uma sociedade pluralista. O tema ser abordado partindo-se da concepo de que a liberdade de expresso no absoluta, devendo ser regulada em diversos aspectos da vida em sociedade, como no caso do discurso do dio, e trabalhando o horizonte da busca pelo reconhecimento mtuo dos seres humanos, do pluralismo e da tolerncia.

3.2.2 Efeitos do discurso do dio

Muito se discute na doutrina a respeito dos efeitos malficos que o discurso do dio provoca em suas vtimas.
49

Expresso cunhada pelo cientista poltico e professor de Harvard, Samuel Huntington que escreveu livro com tal titulao.
50

GRYZINSKI (2006. p. 66) e BERABA (2006).

83 Owen Fiss (2005) trata da questo com propriedade. Analisando a histria da liberdade nos Estados Unidos, conclui que o Estado tem defendido algumas vezes a regulao do discurso. Foi o caso da tentativa de supresso do Partido Comunista (PC) sustentada para salvar o pas do Stalinismo. Havia o medo de que a propaganda comunista persuasivamente levasse derrocada do governo ou fosse capaz de estabelecer uma ditadura. Ao revs, no que concerne regulao do discurso do dio, Fiss (2005) acredita que o medo no est no fato de que este discurso, de forma persuasiva, convencer os outros a agirem de maneira tambm discriminatria, criando uma nova forma de ditadura ou dominando grupos desfavorecidos na sociedade: O medo que este discurso tornar impossvel para estes grupos desfavorecidos at mesmo participar da discusso" (FISS, 2005, p. 47). Nesse sentido, a soluo clssica dos liberais que demanda sempre mais discurso torna-se sem sentido, pois aqueles que responderiam ao hate speech no podem faz-lo.
Afirma-se que o discurso de incitao do dio tende a diminuir a autoestima das vtimas, impedindo assim a sua integral participao em vrias atividades da sociedade civil, incluindo o debate pblico. Mesmo quando estas vtimas falam, falta autoridade s suas palavras; como se elas nada dissessem (FIS, 2005, p.47).

As vtimas do discurso sentem que no podem contribuir para o debate, uma vez que a sua confiana abalada, o que pode levar conseqentemente a calar a voz dos menos prsperos. Fiss (2005, p.33) d o nome ao efeito que soterra a voz das vtimas de efeito silenciador do discurso. Seguindo o mesmo entendimento, Mahoney (1996) acredita que as pessoas que so alvo da propaganda do dio, respondem a ele com medo, retirando-se da participao integral da sociedade. As vtimas so humilhadas e degradadas e a sua auto-estima minada. Elas so silenciadas e a sua credibilidade desgastada. Quanto mais elas so silenciadas, mais profundamente cresce a sua desigualdade. Algumas largam seus empregos, outras deixam seus estudos e a universidade. Algumas sofrem de doena de stress ps-traumtico, outras cometem suicdio (MAHONEY, 1996, p. 792-793). Stefanic e Delgado (1997) baseados nessa realidade, levantam a questo de se considerar o discurso racista diferentemente de outros discursos, pois ele serve

84 para rebaixar, subordinar e criar uma figura de stigma dos grupos desfavorecidos. Assim como a Suprema Corte do Canad (SCC) j descreveu, o discurso do dio no meramente ofensivo; constitui um srio ataque sade psicolgica e emocional.51 A forma com que as sociedades enxergam seus indivduos determinante para seu reconhecimento. O respeito mtuo uma busca inerente vida social, constitui pressuposto para o desenvolvimento da identidade do indivduo propiciando-lhe uma medida indispensvel de autoconfiana e autodeterminao para empreender suas escolhas na esfera pblica. Dessa forma, o reconhecimento recusado caracteriza um comportamento lesivo pelo qual as pessoas so feridas numa compreenso positiva de si mesmas, que segundo Honneth (2003) leva perda de auto-estima pessoal, ou seja, uma perda da possibilidade de se entender a si prprio como um ser estimado em suas propriedades e capacidades caractersticas (HONNETH, 2003, p. 218).

3.2.3 Solues Jurisprudenciais do conflito entre liberdade de expresso e dio.

3.2.3.1 Nos EUA

A Primeira Emenda da Constituio Norte Americana dispe que o Congresso no pode fazer lei que proba a liberdade de expresso ou de imprensa. O significado do texto da Primeira Emenda nunca chegou a ser to rigoroso ao longo da histria americana, embora seja peremptria sua redao. Ao mesmo tempo, em nenhum outro lugar, a tradio legal que favorece o exerccio do discurso livre profundamente valorizada como nos Estados Unidos. Com relao ao hate speech, como se depreende das decises que sero apresentadas, vem prevalecendo uma tendncia da Suprema Corte norte americana em se valorizar a liberdade de expresso em detrimento de demais valores

51

Caso Regina v. Keesgra 3 S.C.R 697 (1990). Deciso disponvel no site da Suprema Corte do Canad. SUPREME Court Judgments. By Supreme Court Reports, 2006.

85 envolvidos. A primeira deciso que podemos citar a referente ao caso Beauharnais v. Illinois52 (1952), em que um indivduo foi condenado criminalmente pela Suprema Corte de Illinois por distribuir nas ruas de Chicago panfletos contra negros, tendo a Corte afirmado, nesta oportunidade, que as declaraes difamatrias no esto amparadas pelo discurso protegido constitucionalmente. A Suprema Corte de Illinois baseou-se, para proferir a deciso, em lei estadual que proibia a exibio, em qualquer lugar pblico, de publicaes que contivessem retratos de devassido ou imputassem criminalidade, falta de castidade, ou de virtude a qualquer classe de cidado, expondo-o ao desprezo e humilhao. Os panfletos conclamavam os brancos a se unirem contra os negros, devido invaso destes ltimos em sua propriedade e vizinhana. Ainda, os negros eram acusados de agresso, de roubos, de porte de armas e de consumo de drogas, sendo que os brancos deveriam evitar a miscigenao racial. A Suprema Corte manteve a condenao, considerando que declaraes difamatrias e as que importam palavras de ordem, fighting words, contra grupos, tendem a provocar distrbios, e dificultar um clima de paz, no constituindo parte essencial de qualquer exposio de idias. No caso Brandenburg v. Ohio53 (1969), primeiramente, a Suprema Corte de Ohio condenou um lder da Ku Klux Klan por apologia ao crime, uma vez que este defendia a sabotagem, a violncia e os mtodos de terrorismo como um meio de empreender reforma poltica ou industrial. O lder defendia, tambm, a assemblia voluntria de pessoas reunidas para ensinar ou advogar doutrinas de apologia ao crime, criminal syndicalism54. A condenao se deu pelo fato do acusado ter convidado um jornalista para participar de reunio da Ku Klux Klan em uma fazenda no Condado de Hamilton, tendo sido o evento filmado e transmitido em rede local e nacional. As imagens mostravam homens com armas de fogo reunidos em torno de cruzes de madeira que

52

343 U.S 250. Todas as decises deste item esto disponveis em: SUPREME Court collection: Historic Supreme Court Decisions - by Party Name, 2006.
53

395 U.S 444 Whitney v. Califrnia 274 US 357

54

86 eram queimadas. Embora muitas palavras restaram incompreensveis quando a filmagem foi transmitida, Brandemburg, valorizando os brancos e pronunciando palavras de ordem contra os negros e judeus, disse:
Ns no somos uma organizao vingativa, mas se nosso Presidente, nosso Congresso, nossa Suprema Corte, continuar a suprimir os brancos, raa Caucasiana, possvel que exista alguma vingana.[...] Pessoalmente, eu acredito que o negro (nigger) deveria voltar para a frica e o judeu para Israel (395 U.S 444, 1969, traduo nossa).55

No entanto, a deciso foi revertida pela Suprema Corte. Os juzes Black e Douglas concordaram que a doutrina do perigo claro e iminente, clear and present danger56, no deve ter lugar na interpretao da Primeira Emenda, pelo menos em tempos de paz, conforme afirmou o juiz Douglas. O fundamento da deciso controvertido, ao mesmo tempo em que o juiz Douglas defende a idia de que algum possa rasgar sua prpria Constituio americana, em virtude de uma atitude tempestuosa de protesto contra deciso da Suprema Corte, cita vrias decises57 em que a mesma censurou, durante a Primeira Guerra Mundial, a distribuio de panfletos, como tentativa de causar insubordinao militar e obstruo do alistamento, mediante publicaes de artigos crticos, palavras de persuaso e dizeres de oposio guerra. A Corte constatou a falta de evidncia de encitamento, pois o evento da Ku Klux Klan revelou a advocacia de idias abstratas com profundidade de convico, o que no sustenta restrio liberdade de expresso, no tendo o governo o poder de invadir o santurio da crena. No se discutiu, portanto, a instigao ao dio, muito menos a questo do racismo em relao aos negros e judeus. Em nenhum momento, as prticas do movimento da Ku Klux Klan foram questionadas. Portanto, a lei do Estado do Ohio foi desconsiderada, pois conforme sua legislao, a liberdade de expresso e de imprensa no permite que o Estado proba

55

We're not a revengent organization, but if our President, our Congress, our Supreme Court, continues to suppress the white, Caucasian race, it's possible that there might have to be some revengeance taken [...] Personally, I believe the nigger should be returned to Africa, the Jew returned to Israel."
56

345 US 444,450 249 US 47; 249 US 52; 249 US 204

57

87 a advocacia do uso da fora ou da violao legal, exceto quando seja direcionada para incitar ou produzir iminente ao ilegal, e seja provvel para incitar ou produzir tal ao. Nesse sentido, a linha traada pela Corte distinguiu a defesa de idias racistas - protegida pela liberdade de expresso - da incitao prtica de atos violentos - no protegida (SARMENTO, 2006, p. 214). Note-se que durante o perodo que decorreu entre as duas decises citadas, Beauharnais v. Illinois (1952) e Brandenburg v. Ohio (1969), Earl Warren presidiu a Suprema Corte dos Estados Unidos de 1953 a 1969. Conforme nos ensina Baracho Jnior (2003):
[...]a nomeao de Earl Warren para presidente da Suprema Corte, em substituio a Fred M. Vinson, importou no surgimento de um dos perodos mais importantes da Suprema Corte, no sentido da implementao dos princpios consagrados na dcima quarta emenda (BARACHO JNIOR, 2003, p. 322).

Ainda de acordo com Baracho Jnior (2003), durante este perodo, foram proferidas decises importantes, em especial Brown v. Board of Education (1954) que inicia o fim da doutrina separados mas iguais. O autor aduz, inclusive, que acerca da liberdade de expresso a Corte de Warren teve importantes decises sobre a liberdade de expresso e a liberdade de imprensa, em que pesem na viso de alguns, tais decises no terem, sobre a Corte atual, o mesmo impacto que outras decises da era Warren mantm (BARACHO, 2003, p. 325). No caso R.AV v. City of Saint Paul58 (1992), ocorreu a priso de um grupo de adolescentes que invadiram o quintal de uma famlia de afrodescendentes e l colocaram fogo numa cruz. Eles foram condenados pela Suprema Corte de Minnesota com base em legislao local que tipificava o crime motivado por preconceito (bias motivated crime), impedindo:
[...] a exposio em local pblico ou privado de smbolo, objeto, nome, caracterizao ou grafite, incluindo, mas no limitada a cruz em chamas ou sustica nazista, que algum saiba ou tenha senso razovel para saber que provocar raiva, alarme e indignao nos outros com base em raa, cor, credo, religio ou gnero.

58

505 US 377

88 A Suprema Corte de Minnesota decidiu que a frase "provocar raiva, alarme e indignao nos outros foi construda para ser utilizada em casos que limitam o alcance de palavras de ordem (fighting words)59. A Suprema Corte reverteu a deciso, que teve como voto condutor o do Justice Scalia. Este afirmou que algumas poucas categorias de discurso, tais como, palavras de ordem, difamao e obscenidade, podem ser reguladas, pois no so inteiramente invisveis para a Constituio. No entanto, o governo no pode regular tais categorias, baseado em hostilidade e favoritismo, tendo em vista a mensagem nelas contidas, estabelecendo, portanto, um critrio de seleo quanto ao seu contedo. Atividades expressivas no verbais podem ser reprovadas em funo da conseqncia que elas provocam, mas no pelas idias que elas expressam. Assim, queimar uma bandeira em desrespeito ordem contra outdoor fire poderia ser punvel, enquanto, queimar uma bandeira em violao uma ordem contra desonra da bandeira no 60 (505 US 377, 1992, traduo nossa). Scalia entendeu que a expresso prococar raiva, alarme e indignao em outros no sentido de somente alcanar os smbolos ou exibies que englobassem fighting words, seria uma interpretao restritiva, na medida em que s se aplicaria a declaraes de insulto ou violncia envolvendo raa, cor, credo, religio ou gnero. Outras investivas abusivas ou discriminatrias no seriam subsumidas ao conceito de fighting words, ou melhor, aqueles que utilizassem palavras de ordem para expressar hostilidade sobre poltica ou homossexualidade ficariam acobertados pela Primeira Emenda, o que seria constitucionalmente inadmissvel. A Suprema Corte considerou a Lei do Estado de Minnesota inconstitucional, pois, esta estabelecia restries especiais para pontos de vista desfavorveis envolvendo raa, cor, credo, religio ou gnero, ou seja, proibio de palavras de ordem que contivessem mensagens de crimes motivados pelo dio e, em particular, conforme utilizado neste caso, baseadas em virulentas noes de supremacia racial. Em deciso mais recente, no caso Virginia v. Black et al.61 (2003), trs

59

Chaplinsky v. New Hampshire 315 US 568

60

[...]burning a flag in violation of an ordinance against outdoor fires could be punishable, whereas burning a flag in violation of an ordinance against dishonoring the flag is not.
61

538 U.S 343

89 pessoas foram acusadas de queimar cruzes com o objetivo de intimidao de qualquer pessoa ou grupo. A Suprema Corte da Virgnia considerou inconstitucional a lei que considerava ilegal queimar uma cruz em propriedade alheia, em avenida ou outro local pblico, com a inteno de intimidar qualquer pessoa ou grupo de pessoas, pois entendeu que, assim como no caso R.A.V v. St. Paul, a lei implicava em discriminao com relao ao contedo e ao ponto de vista, desde que punia seletivamente apenas a queima de cruz pela sua mensagem distintiva, e esta evidncia, constatada prima facie, violava a liberdade de expresso. A Suprema Corte reformulou a deciso reconhecendo que o governo pode regular certas categorias de discurso. Como a histria da queima de cruz no pas demonstra, este ato freqentemente intimidador, pretendendo criar medo nas vtimas, consideradas como o alvo da violncia. A Ku Klux Klan sempre utilizou a queima de cruzes como um instrumento de intimidao e ameaa, sendo esta um smbolo de dio. Assim, embora a difuso de idias racistas no possa ser punida, pode o Estado da Virgnia proibir a queima de cruzes com a inteno de intimidar, por constituir atos de ameaa e uma forma violenta de intimidao. Causa espanto a fundamentao dessa deciso judicial, tendo em vista que seu desfecho acaba por surpreender, pois a Suprema Corte conclui, por outro lado, que a disposio da lei da Virgnia que trata qualquer queima de cruz como evidncia prima facie da inteno de intimidar, torna a lei inconstitucional, pois impede que se analise a particularidade do caso concreto. Com a revoluo dos meios de comunicao e o recrudecimento das tenses internacionais, sobretudo depois dos acontecimentos do 11 de setembro, o tempo dir se a postura jurisprudencial norte americana ser revertida ou sofrer alguma mudana substancial, pois o que se verifica, at ento, uma tendncia liberal de sua Suprema Corte acerca do tratamento da liberdade de expresso, no que diz respeito ao discurso do dio.

3.2.3.2 No Canad

Diante de um discurso que desagrada, quanto mais discurso melhor o remdio tradicional liberal e axiomtico para os fundadores da Repblica americana.

90 Todavia, aps a Segunda Guerra Mundial, o remdio tem sido a represso legal, especialmente na Alemanha, onde as leis sobre o discurso do dio colocam o Nacional Socialismo e as idias racistas fora do mercado livre de idias, marketplace of ideas. A questo do discurso do dio ser tratada na Alemanha, que retrata a original e extremada aplicao dos tipos de lei que criminalizam o discurso do dio, e no Canad, que embora tenha uma afinidade geogrfica e cultural com os Estados Unidos, seguiu um padro diferente, tornando-se um recente enforcer destas leis criminalizadoras. A Carta de Direitos e Liberdades que em 1982 tornou-se parte integrante da Constituio canadense, em seu art. 2 (b), garante a liberdade de pensamento, de crena, de opinio, e de expresso, incluindo a liberdade de imprensa e de outros meios de comunicao. Probe a discriminao em razo de raa, nacionalidade, origem tnica, cor, religio, sexo, idade, deficincia mental ou fsica - art. 15 (1), no impedindo com isso a realizao de programas ou atividades destinados a melhorar a situao de indivduos ou de grupos de desfavorecidos - art. 15 (2), o que poderamos denominar de aes afirmativas. Acerca dos limites aos direitos e liberdades fundamentais, o art. 1 da Carta dispe que os mesmos devem ser razoveis, prescritos pela lei e

demonstravelmente justificados numa sociedade livre e democrtica. Propsitos que encontram-se bem definidos na deciso da Suprema Corte do Canad no caso R. v. Oakes 62. No referido caso63, decidido em 1986, David Edwin Oakes foi acusado de posse ilegal de narctico com objetivo de trfico, contrrio seo 4(2) do Ato de Controle de Narctico, Act of Narcotic Control. Segundo a referida seo, se a Corte entende que o acusado se encontra na posse de narctico, h a presuno de que este tem o propsito de realizar o trfico, ao menos que possa provar o contrrio, refutando a presuno. A Suprema Corte do Canad afirmou que esta disposio inconstitucional, pois invertendo o nus da prova, reverse onus, viola a presuno de inocncia

62

As Decises deste item disponveis no site da Suprema Corte do Canad. SUPREME Court Judgments. Supreme Court Reports Judgements, 2006.
63

1 S.C.R 103

91 prevista no s. 11 (d) da Carta de Direitos e Liberdades do Canad. Para tanto, a Corte fixa dois critrios que devem ser satisfeitos para estabelecer um limite razovel e justificvel aos direitos em uma sociedade democrtica: o objetivo da restrio deve relacionar-se a preocupaes da sociedade que sejam urgentes e substanciais pressing and substancial, antes que possa ser caracterizado como suficientemente importante; e o controle sobre a medida restritiva deve atender ao teste de proporcionalidade que envolve trs componentes importantes: i) as medidas restritivas devem ser justas e no arbitrrias, cuidadosamente designadas para atingir o objetivo em questo e racionalmente conectadas ao objetivo; ii) os objetivos das medidas restritivas devem prejudicar o menos possvel os direitos que sero objeto da restrio; iii) finalmente, deve haver uma proporcionalidade entre os efeitos da medida restritiva e o objetivo a ser alcanado, pois quanto mais severo o efeito da restrio mais importante deve ser o objetivo. Por fim, a Corte consagra valores e princpios essenciais para uma sociedade livre e democrtica que inclui
[...]o respeito pela dignidade inerente pessoa humana, compromisso com a justia social e igualdade, lugar para uma profunda variedade de crenas, respeito pela identidade cultural e de grupo, e f nas instituies polticas e sociais que aumenta a participao de indivduos e grupos na sociedade (1S.C.R 103, 1986, traduo nossa).64

Diante desse quadro normativo, a vertente canadense quanto interpretao da liberdade de expresso e o discurso do dio adquire uma feio mais conservadora e menos libertria, distanciando-se da postura jurisprudencial adotada pelos Estados Unidos, que favorece o individualismo e proporciona a prevalncia da liberdade de expresso, quando da tenso entre direitos fundamentais. Esta postura verifica-se no caso Regina v. Keesgra65, decidido em 1990, em que um professor de segundo grau de Alberta foi acusado de promover propositadamente o dio contra grupo identificvel, pronunciando declaraes antisemitas a seus alunos, em virtude da tipificao contida no art. 319(2) do Cdigo
64

[...] the respect for the inherent dignity of the human person, commitment to social justice and equality, accommodation of a wide variety of beliefs, respect for cultural and group identity, and faith in social and political institutions which enhance the participation of individuals and groups in society.
65

3 S.C.R 697. Para comentrios acerca do caso Regina v. Keegstra veja: Hate Promotion and Freedom of Expression: Truth and Consequences de Arthur Fish (FISH, 1989).

92 Criminal. A Suprema Corte entendeu que o art. 319 (2) do Cdigo Criminal constitui um limite razovel da liberdade de expresso, sendo urgente e substancial (pressing and substancial) o objetivo do Parlamento de suprimir a proposital promoo do dio contra grupos identificveis, pois visa prevenir o dano causado s vtimas da propaganda do dio, bem como reduzir a tenso racial, tnica, religiosa e a violncia no Canad: prevenes baseadas em trabalho de numerosos grupos de estudos e no conhecimento histrico coletivo dos potenciais efeitos catastrficos da promoo do dio. Aps tratar do controle sobre o objetivo justificador da restrio, a Suprema Corte parte para o teste da proporcionalidade. Constata em primeiro lugar que o art. 319 (2) enquadra-se como uma resposta adequadamente proporcional para o vlido objetivo do Parlamento, havendo obviamente uma conexo racional entre a proibio criminal da propaganda do dio e o objetivo de proteger a relao social harmnica em uma comunidade dedicada igualdade e ao multiculturalismo. O dispositivo legal serve, inclusive, para ilustrar ao pblico a severa reprovao da sociedade em relao s mensagens de dio contra grupos raciais e religiosos, o que torna este tipo de expresso menos atrativa e, portanto, diminui a aceitao de seu contedo. Em um segundo momento, afirma que o art. 319(2) no prejudica indevidamente o direito fundamental da liberdade de expresso, tendo em vista o mal causado s vtimas e sociedade. Quando expostas a manifestaes de dio e humilhao, as vtimas sofrem dano psicolgico e verifica-se um abalo em sua autoestima, o que pode conduzi-las a evitar o contato com aqueles que no pertencem a seu grupo ou lev-las a anular os aspectos distintivos de sua personalidade para que no sejam discriminadas. Com relao ao dano sofrido pela sociedade, a Corte Constitucional ressaltou que a aceitao da propaganda do dio poderia causar adeso de inmeros indivduos a este discurso, ou mesmo incutir nos inconscientes de seus receptores idias irracionais sobre a inferioridade dos integrantes de determinadas raas ou religies. Por fim, a Corte parte para anlise da proporcionalidade em sentido estrito: necessidade de proporcionalidade entre os efeitos da medida restritiva e o objetivo a ser alcanado. Afirma que a propaganda do dio pouco contribui para as aspiraes dos canadenses da busca da verdade, da promoo do desenvolvimento pessoal ou

93 a proteo e o fomento de uma democracia vibrante, onde a participao dos indivduos aceita e encorajada. Entende a Corte que a manifestao de idias contrrias aos valores democrticos, como o caso do hate speech, pode prejudicar a promoo do autogoverno e conseqentemente da democracia, pois este incompatvel com os objetivos democrticas que a liberdade de expresso proporciona. No entanto, no caso R. v Zundel66, julgado em 1991, o Tribunal tomou outra posio. No referido caso, Ernest Zundel foi acusado com fundamento no art. 181 do Cdigo Penal do Canad que considerava crime publicar declarao, narrao ou notcia falsa, causando dano ao interesse pblico. A Suprema Corte canadense entendeu que a lei havia sido redigida de maneira vaga e ampla, de forma que este fato impedia que esta guardasse relao com o combate intolerncia. Considerou que a forma como foi redigida a lei causava um efeito resfriador sobre o discurso (chilling effect), impedindo as pessoas de manifestarem suas idias

espontaneamente, por receio de serem incriminadas judicialmente. Assim, a Corte no defendeu a proteo constitucional de manifestaes racistas, pois no se pautou no contedo das idias para decidir. Todavia, entendeu que, neste caso, prevalecia a liberdade de expresso, pois a legislao, por comportar imperfeies poderia lesar este direito fundamental. O caso Ross v. New Brunswik School District67, julgado em 1996, tambm merece ser destacado. Um professor, durante muitos anos, fez publicamente (fora de aula) comentrios racistas e discriminatrios contra os judeus. Seus escritos e declaraes comunicando suas idias anti-semitas incluam panfletos, livros, cartas para um jornal local e entrevista para televiso local. Um parente judeu apresentou reclamao para a Comisso de Direitos Humanos de New Brunswick, alegando que a escola que contratou o referido professor violava o art. 5 (1) do Ato de Direitos Humanos (Human Rights Atc), por discriminar as crianas judias da escola e o povo judeu, tendo em vista a sua religio e seus ancestrais. A Comisso, mediante deciso administrativa, resolveu que o professor fosse transferido, na escola, para uma posio no-docente e que fosse demitido se porventura viesse a publicar novamente texto que contivesse ataques anti-semitas
66

2 S.C.R. 731 1 S.C R 825

67

94 aos judeus. A deciso baseou-se na evidncia de que a presena de um professor anti-semita em sala de aula estabelece um ambiente educacional envenenado, caracterizado pela falta de igualdade e tolerncia. O Tribunal manteve a deciso administrava no que diz respeito transferncia do professor para uma posio no-docente, considerando que os professores, por assumirem uma posio de influncia e confiana com relao aos alunos, tm o dever de promover um ambiente educacional que favorece a tolerncia e o respeito mtuo. No obstante, considerou desproporcional a ameaa de demisso caso o acusado voltasse a publicar idias anti-semitas, pois o afastamento do professor de sala de aula j provocara o impacto necessrio para diminuir a prejudicial influncia de suas opinies discriminatrias. Nesse sentido, verifica-se que a tendncia da jurisprudncia canadense e de sua Corte Constitucional de combater o hate speech, ao contrrio dos Estados Unidos que possuem uma postura jurisprudencial que favorece o individualismo, proporcionando a prevalncia da liberdade de expresso.

3.2.3.3 Na Alemanha

A Constituio ps-guerra da Repblica Federal da Alemanha conhecida como Lei Fundamental de Bonn. Ao invs do sucinto pargrafo nico da Primeira Emenda da Constituio americana, a Lei Fundamental possui vrias sees definindo as liberdades de comunicao, sendo o art. 5 o que contm a maioria destas provises. O art. 5.1 proclama o seguinte:
Toda pessoa tem o direito de livremente expressar e disseminar suas opinies, seja mediante discurso, escrita ou gravuras e de se informar sem restries a partir de fontes geralmente acessveis. A liberdade de imprensa e a liberdade de comunicao atravs do rdio e cinema devem ser garantidas. No deve haver censura.

Na Alemanha, o direito fundamental da liberdade de expresso constitui em pilar do sistema constitucional, mas o princpio da dignidade da pessoa humana

95 alcana um status mais elevado, representando o valor mximo da ordem jurdica.Portanto, a sua inviolabilidade, garantia e respeito constam logo do art. 1 da Lei Fundamental alem. Significando o valor da dignidade humana a mxima hierarquia entre os valores, o Tribunal Constitucional alemo utiliza-o como norte de interpretao no conflito entre direitos fundamentais. A liberdade de expresso ponderada com outros direitos fundamentais e, para tanto, os tribunais pautam-se no princpio da proporcionalidade tal como empregado no Canad. Essa postura adotada pelo Tribunal Constitucional alemo tem ligao com o contexto histrico de elaborao do texto constitucional. Aps as atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra mundial, massacre de judeus e derrota do nazismo, a valorizao moral e jurdica do indivduo fez-se necessria para a construo de um regime democrtico. Com relao ao hate spech, conforme enfatiza Winfried Brugger (2002), quando a violao de um direito constitucional alegada, a Corte Constitucional Federal segue uma anlise multi-level, como o faz outras cortes constitucionais e de direitos humanos. Num contexto de discurso do dio, isso leva a seguinte pergunta: O hate speech includo como discurso: assemblia, associao, como expresso artstica ou dentro de sala aula? Se a resposta a que a mensagem do dio de fato, discurso, ento a atividade em princpio protegida, mas possivelmente sujeita a regulao ou proibio pela anlise da Corte. Uma categoria de comunicao que definitivamente no considerada discurso, na Alemanha, a negao do Holocausto, entendimento que pode ser verificado em julgado da Corte Constitucional alem de 1994 que envolvia o revisionista David Irving68. Sarmento (2006) nos informa sobre a deciso. Neste caso, um ato do governo da Baviera condicionou a autorizao de um congresso promovido por organizao de extrema-direita ao compromisso de que no se sustentasse, durante o encontro, a tese de que o Holocausto no teria ocorrido, sendo uma mera inveno da comunidade judaica. Para o congresso, fora convidado o conhecido historiador revisionista, David Irving. A Corte entendeu que a negao do Holocausto consistia em manifestao
68

90 BVerfGE 241 As decises citadas neste item esto disponveis no site do Tribunal Constitucional Alemo. Das Bundesverfassungsgericht, 2006.

96 de fato e no de opinio. Sendo assim, as afirmaes falsas ou inverdicas sobre fatos, por no contriburem para a formao da opinio pblica, no podiam ser constitucionalmente protegidas pela liberdade de expresso. O Tribunal ressaltou a peculiaridade do Holocausto como elemento constitutivo da prpria identidade do cidado judeu. Portanto, negar este nefasto acontecimento histrico seria uma declarao explcita de que o povo judeu continuaria a ser discriminado e marginalizado. Dessa forma, a Corte Constitucional alem reconheceu a constitucionalidade do ato do governo da Baviera, considerando vlida a restrio liberdade de expresso. Por outro lado, no mesmo ano de 199469, de acordo com Sarmento (2006), a Corte deliberou sobre a constitucionalidade de incluso do livro Verdade para a Alemanha: A Questo da Culpa sobre a Segunda Guerra Mundial numa lista de obras consideradas pelo Governo como imorais ou perigosas. A incluso na lista implicaria na proibio da propaganda e da venda a menores de idade. O

Holocausto no era negado no referido livro, mas defendia-se a tese de que a culpa pelo incio da Segunda Guerra Mundial no teria sido dos alemes, mas de seus adversrios. Neste caso, a Corte reconheceu que prevalecia a liberdade de expresso, pois se tratava de expresso de opinio e no de discusso acerca da narrao de fatos inverdicos. O autor estaria agindo academicamente, pois buscava propagar um certo ponto de vista de histria poltica, sendo que a liberdade acadmica resguarda opinies minoritrias, bem como os resultados incompletos ou incorretos. No ano de 199570 o Tribunal Constitucional alemo discutiu a condenao de determinadas pessoas por crime de insulto s Foras Armadas, por haverem distribudo panfletos e cartazes com afirmaes de que soldados so assassinos ou soldados so assassinos em potencial. A Corte reconheceu que no se tratava de hiptese de crime contra a honra, prevalecendo a liberdade de manifestao de opinio que no representava, no presente caso, acusao de homicdio em relao aos integrantes das Foras Armadas, mas uma crtica contundente guerra. Portanto, a Corte enfatizou que o Cdigo Penal no pode limitar as instituies
69

90 BverfGE 1

70

Este caso relatado pelo Ministro Marco Aurlio nos autos do Hbeas Corpus HC 82.424/RS, p. 903. Relator Ministro Moreira Alves disponvel em: SUPREMO Tribunal Federal. Pesquisa de Jurisprudncia, 2006.

97 pblicas da critica pblica, por mais dura que seja, uma vez que esta crtica expressamente garantida pelo direito Constitucional liberdade e expresso" (SARMENTO, 2006, p. 229).71 Por fim, o Tribunal enfatizou que embora as declaraes tivessem sido formuladas de maneira polmica, isto no as excluam do mbito de proteo dos direitos fundamentais, razo pela qual os manifestantes tinham o direito de tornar pblicas suas opinies, podendo, inclusive, escolher o momento oportuno por meio do qual seria obtida maior circulao de idias. Somente prevaleceria a proteo honra se as expresses utilizadas contra grupos coletivos atingissem

pessoalmente a honra dos indivduos. No controverso caso Titanic72, julgado em 1998, discutia-se a condenao por danos morais da revista The Titanic por ter publicado uma foto de um militar paraplgico com o ttulo de assassino nato em coluna denominada as sete figuras mais perturbadoras do ms. O militar reformado por incapacidade, em virtude de um acidente de automvel, teria tornado pblica sua inteno de retornar ao Exrcito alemo, por considerar que estava ainda apto para a funo. Sabendo da publicao, o militar enviou carta de protesto revista que, por sua vez, publicou nota afirmando que considerava obsceno um aleijado querer retornar ao Exrcito alemo, sendo que este tinha objetivos cruis, tais como, matar e aleijar pessoas. No que diz respeito primeira publicao, o Tribunal Constitucional alemo considerou que a ironia expressa pela revista Titanic, com relao ao fato do militar reformado querer permanecer nas Foras Armadas, caracterizava uma crtica pacifista contra o militarismo. Assim, a crtica teria sido verbalizada de forma satrica, e, portanto, a liberdade de expresso prevaleceria sobre os direitos de personalidade. Todavia, quanto segunda publicao, que continha o termo pejorativo aleijado, o mesmo raciocnio no poderia ser realizado, pois continha o

71

Daniel Sarmento informa que no ano anterior de 1994, a Corte Constitucional havia examinado questo praticamente idntica, no caso Tucholsky I. Neste julgamento discutia-se a condenao criminal de um indivduo que colara ao seu automvel um adesivo contendo os dizeres soldados so assassinos, juntamente com outros que pregavam mensagens anti-belicistas. Ele fora condenado pelo delito de insulto a um grupo determinado da populao - no caso, os integrantes das foras armadas. A Corte Alem entendeu que a condenao violara a liberdade de expresso do acusado, j que, na verdade, a sua manifestao no representava uma efetiva acusao de homicdio s foras armadas, mas sim uma proclamao veemente de pacifismo, que estaria plenamente protegida pela liberdade de expresso (SARMENTO, 2006, p. 228-229).
72

O caso analisado em Robert Alexy, Balancing Constitutional Review and Representation. In: International Journal of Constitutional Law, n. 3, 2005, p. 3-4.

98 propsito de humilhar o militar. Dessa forma, a Corte entendeu que os direitos de personalidade sobrepujavam o direito liberdade de expresso, mantendo apenas a condenao por danos morais. Vistos os casos relatados, verifica-se que o hate speech tende a ser rejeitado no modelo alemo, e por vezes, at mesmo no considerado como opinio, como o caso da negao do Holocausto. Privilegia-se o princpio da dignidade da pessoa humana e o respeito s minorias em situao de desvantagem, como ocorre com os portadores de necessidades especiais e judeus. Mesmo assim, no deixa de lado a liberdade de expresso, no que concerne a questes consideradas de interesse pblico.

3.2.3.4 O caso Ellwanger

A tcnica da proporcionalidade, tal qual aplicada na Alemanha e no Canad, tem sido utilizada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e recentemente foi empregada na deciso do HC 82.424/RS73. Posta a complexidade do tema da liberdade de expresso e discurso do dio, pode-se ento empreender uma anlise crtica deste recente julgamento do Supremo Tribunal Federal. Trata-se do Hbeas Corpus n. 82.424/RS. Primeiramente, o Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul (MPRS) aceitou denncia contra o Sr. Siegfried Ellwanger, sob a acusao de incitar e induzir a discriminao racial. Em seguida, arrolou as obras, que o paciente escreveu ou editou, delas pinando os trechos que entendeu caracterizadores do mencionado delito de discriminao racial. Todavia, a juza substituta Bernardete Coutinho Friedrich absolveu o paciente, entendendo estar ele protegido pelo direito constitucional da liberdade de expresso. Os assistentes de acusao recorreram da sentena para o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (TJRS), tendo sido a mesma totalmente reformada pela unanimidade dos membros da Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio

73

HC 82.424/RS. Relator Ministro Moreira Alves disponvel em: SUPREMO Tribunal Federal. Pesquisa de Jurisprudncia, 2006.

99 Grande do Sul (CMTJRS). Desta deciso, Siegfried Ellwanger impetrou hbeas corpus para o Superior Tribunal de Justia. O acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul foi mantido, sendo dissidente o Ministro Edson Vidigal. Novamente Ellwanger insurge-se contra a deciso e impetra hbeas corpus ao Supremo Tribunal Federal, baseando-se no fato de que os judeus no seriam uma raa e, portanto, o paciente no teria cometido crime de racismo. Teria cometido crime tipificado no art. 20 da Lei 7716/89, com redao dada pela Lei 8.081/90, o que levaria declarao de prescritibilidade do fato punvel pelo decurso do tempo. A condenao do paciente, at ento, baseara-se no crime tipificado no art. 20 da Lei 7716/89, com redao dada pela Lei 8.081/9074, por ter editado e distribudo obras de contedo anti-semita de sua autoria e de terceiros representativas de discriminao contra judeus. Segundo o resumo dos fatos apresentado pelo ministro Maurcio Corra75, o paciente publicara os livros O Judeu Internacional de Henry Ford; A Histria Secreta do Brasil e Brasil Colnia de Banqueiros, ambos de Gustavo Barroso; Os protocolos do Sbio de Sio, Hitler culpado ou inocente?, de Srgio Oliveira; Os conquistadores do mundo: os verdadeiros criminosos de guerra de Louis Marschalko; Holocausto judeu ou alemo? Nos bastidores da mentira do sculo, este de sua autoria, publicado sob o pseudnimo de S.E Castan. As referidas publicaes procuravam negar fatos histricos relacionados s perseguies contra os judeus, em especial o holocausto, incentivando a discriminao racial e imputando-lhes os males do mundo, o que significaria a exemplo da doutrina nazista, sua inferiorizao e segregao. O Ministro Moreira Alves, relator do presente processo, deferiu o hbeas corpus para declarar a extino da punibilidade do paciente e a ocorrncia da extino da pretenso punitiva. Considerou que os judeus no so uma raa, por isso, no teria ocorrido o crime de racismo que, por fora do art. 5, XLII da Constituio Federal de 1988, imprescritvel. Entendeu que o termo racismo deve ser interpretado de forma restritiva, pois no abarca todas as formas de
74

Art. 20 Praticar, induzir ou incitar, pelos meios de comunicao social ou por publicaes de qualquer natureza, a discriminao ou preconceito de raa, cor, religio, etnia ou procedncia nacional.
75

Voto Ministro Maurcio Correa no Habeas Corpus n. 82.424 RS, p. 555.

100 discriminao, tais como idade ou sexo, por exemplo. No ser discutido o referido voto. Para o tema aqui tratado, merece ser analisado, primeiramente, o primeiro voto dissidente. Trata-se do voto do Ministro Maurcio Corra, que fazendo uso da histria bblica, denegou a ordem, considerando que o paciente houvera cometido crime contra os judeus. O referido Ministro Maurcio Corra, citou passagens bblicas para demonstrar que os judeus foram perseguidos durante toda a histria da humanidade, chegando, ento, passagem de vida e morte de Jesus Cristo, em que os judeus teriam judiado Cristo, sendo que o prprio termo judiar denotaria um sentido preconceituoso. Relembra a histria em que mais de seis milhes de judeus morreram exterminados nos diversos campos de concentrao nazista. Diante de todas as histrias relatadas, chega concluso de que o termo racismo no foi empregado pelo inciso XLII do art. 5 da Constituio Federal (CF) apenas para se referir raa de um modo geral, mas os constituintes votaram a disposio pensando em um elastrio maior, para incluir discriminaes contra outros seguimentos da sociedade brasileira. Sem dvida, a Constituio brasileira consagra a liberdade de expresso que se consubstancia nas liberdades de manifestao de pensamento, de expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao e na liberdade de imprensa76, dentre outras. Por outro lado, a liberdade de expresso no pode acobertar manifestaes preconceituosas e que incitam a prtica de atos de hostilidade contra grupos humanos, manifestaes atentatrias dignidade da pessoa humana e a direitos fundamentais. Estas manifestaes de dio anulam a identidade individual e coletiva, consistindo no desrespeito pelo reconhecimento mtuo e pelo princpio da tolerncia, entendida, na concepo de Walzer (1999), como existncia pacfica de grupos de pessoas com histrias, culturas e identidades diferentes. Na viso de Escmez (2005), Bauman (2003) e Honneth (2003), o direito de lutar pelo reconhecimento (direito de buscar a estima social em posio de igualdade) constitui o cerne de desenvolvimento de uma sociedade que no se diz apenas democrtica, mas de fato apresenta-se como tal. Realmente o discurso discriminatrio pode ser verificado mediante a coletnea das obras mencionadas no Hbeas Corpus 82.424. Aqui se encontram alguns

76

Art. 5 incisos IV e IX e art. 220.

101 dizeres dos livros publicados:77

Livro Judeu Internacional Henry Ford (fls. 19/20) Na Inglaterra, dizem que o Judeu o verdadeiro amo do mundo, que a raa judaica uma supranacionalidade, que vive no meio e acima dos povos. Porque o judeu impelido pela mesma tendncia, que se enraza no sangue: o anseio de dominao. No existe raa alguma que suporte a autocracia mais voluntariamente que a raa judia, que respeite mais do que esta o poder. Que os outros lavrem a terra: o judeu quando pode viver do lavrador. Que os outros suem nas industrias e ofcios: o judeu preferir assenhorar-se (sic) dos frutos de sua atividade. Esta inclinao parasitria deve, pois, formar parte de seu carter. Livro Conquistadores do mundo: os verdadeiros criminosos de guerra, Louis Marschalko (fls. 20/21) Toda esta diviso, toda esta desordem todo este caos dirigido pela mesma vontade frrea, pela mesma fora secreta que age segundo os lderes de uma raa de 15 milhes de pessoas [...]*os judeus* pregam contra a soberania dos Estados e contra a discriminao racial, enquanto durante todo este tempo eles representam um nacionalismo racial de uma veemncia at hoje sem paralelo na histria. O judasmo mundial precisava de vtimas a fim de estar em condies de fazer chantagem com o mundo com esta histria de que houve seis milhes de mrtires judeus ...(p.112) Povos antijudaicos do mundo, uni-vos, antes que seja tarde demais (p. 214) Livro Brasil Colnia de Banqueiros, Gustavo Barroso (p. 21) Como o srio o judeu no passa sem prestaes. uma inclinao racial. O nosso Brasil a carnia monstruosa ao luar. Os banqueiros judeus a urubuzada que a devora. Livro Holocausto Judeu ou Alemo? Nos bastidores da Mentira, escrito pelo paciente sob o pseudnimo de S.E Castan (p. 23). O judeu em troca, indignado por no lhe concederem todas as prerrogativas do indgena, nutre injusto dio contra o povo que o hospeda. Os nicos gananciosos da guerra foram de fato os judeus.

No se pretende discutir o resultado da deciso, pois, de fato, o paciente cometeu crime de racismo e incitao ao dio pblico contra o povo judeu, conduta que no se encontra protegida pela clusula constitucional da liberdade de expresso. Todavia, a primeira questo que se coloca a que diz respeito sacralizao da palavra judeu e a conseqente idia de vitimizao deste povo. Da leitura empreendida de Alan Badiou (2005), o anti-semitismo sempre esteve presente, sendo o discurso do dio uma das formas de sua manifestao. Portanto, em suas

77

Voto do Ministro Nelson Jobin nos autos do Hbeas Corpus n. 82.424, p. 717/718.

102 palavras: 78

Em suma, poderia ser que a nova sensibilidade aos atos e inscries antisemitas fosse uma componente essencial do diagnstico do retorno ao antisemitismo, de forma que este retorno seria, em grande parte, o efeito de uma considervel e positiva diminuio do limiar a partir do qual a opinio pblica no suporta mais este tipo de provocao racista (BADIOU, 2005, p. 8, traduo nossa).

Estando o racismo em declnio ou no79 e considerando que de fato o antisemitismo sempre existiu, o que no se pode aceitar em termos de democracia moderna a sacralizao de nomes, como a palavra judeu, e a conseqente construo de uma ideologia da vtima, retirando este nome da arena pblica e tornando-o indiscutvel. Isso leva crena de que todos os judeus por terem sofrido discriminao reiterada durante a histria da humanidade so sempre vtimas e, em situaes tais, como a que se apresenta no HC 82424, pelo simples fato de serem judeus, encontrar-se-iam em condio de inferioridade. O mesmo acontece com a palavra comunistas que se torna sinnimo de inimigo do povo, quando se encontram no governo de uma sociedade.
A frmula os comunistas no poder foi utilizada como a encarnao da nosociedade, da decadncia e da corrupo, unindo num toque de mgica todos contra eles, estando a compreendidos os honestos comunistas decepcionados80 (ZIZEK, 2004, p. 20, traduo nossa).

Medauar Ommati (2006)81 reconhece que a Constituio brasileira de 1988 que pretendeu se pautar na autonomia, emancipao, igualdade e liberdade, no

78

Il se pourrait em somme que la sensibilite nouvelle aux actes et inscriptions antisemites soit une composante essencielle du diagnostic de retour de lintisemitisme, en sorte que ce retour ne serait, por une grand part, que leffet dans considrable et positif abaissement du seuil a partir duquel lopinion moyenne ne suporte plus ce genre de provocation racialiste.
79

Tal qual Edwards, discorda-se daqueles que dizem e escrevem que o racismo esteja em declnio. A proposta de Edwards a de conscientizar todas as pessoas, especialmente as envolvidas em profisses jurdicas, sobre os preconceitos raciais e questes referentes s relaes humanas envolvendo as minorias. Sobre o assunto veja-se: (EDWARS, 1998).
80

La formule les communistes au pouvoir fut utilise comme lincarnation de la non-socit, de la dcadence et de la corruption, unissant para magie tout le monde contre eux, y compris les honntes communistes dsabuss.
81

Em trabalho de dissertao de doutorado Jos Emlio Medauar Ommatti faz um estudo de caso do HC 82.424/RS, alisando os votos dos Ministros Moreira Alves, Maurcio Corra, Gilmar Mendes Marco Aurlio e Celso de Mello (OMMATI, 2006).

103 poderia deixar de contemplar em seu texto a proibio da prtica de racismo, pois atitudes racistas e discriminatrias so contrrias a estes ideais. Por outro lado, concordando com a denegao do hbeas corpus, critica a deciso do Ministro Maurcio Corra, pois considera que a perspectiva do Tribunal foi equivocada ao praticamente equiparar o Supremo Tribunal Federal a um tribunal religioso (OMMATI, 2006, p.31). Mais que transformar o STF em tribunal religioso, o Ministro Maurcio Corra sacralizou o teor da palavra judeu, concedendo-lhe um tratamento particularizado, a qual poderia aproximar-se de um limite imanente liberdade de expresso. Ou melhor, toda vez que se falasse em judeu, de qualquer maneira pejorativa, estar-seia subsumindo o fato caracterizao do discurso do dio, o que no tem razo de ser, pois a democracia moderna inclui todos, sem acepo de predicados.82
Trata-se de saber efetivamente se a palavra juiz constitui, sim ou no, um significante excepcional no campo geral da discusso intelectual pblica, ao ponto de que seja lcito desempenhar o papel de um significante destinal ou at mesmo sagrado (BADIOU, 2005, p. 9, traduo nossa).

Um

outro

aspecto

relevante

da

deciso

refere-se

tcnica

da

proporcionalidade empregada nos votos dos Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurlio. O Ministro Gilmar Mendes, empregando o princpio da proporcionalidade e utilizando-se de seus trs subprincpios (adequao, necessidade e

proporcionalidade em sentido estrito) denegou o hbeas corpus, ressaltando que o princpio da dignidade da pessoa humana teria primazia frente liberdade de expresso, no referido caso, j que a condenao por crime de racismo e a conseqente censura s publicaes discriminatrias alcanaria em maior medida a promoo da democracia, do bem estar e de uma cultura pluralista. J o Ministro Marco Aurlio, empregando a mesma tcnica, chega a concluso oposta. Entende que a liberdade de expresso deve prevalecer, no presente caso, pois embora o livro do paciente tenha contedo preconceituoso, no se pode proibir a divulgao deste tipo de idia. Na sua viso, o Estado se torna

82

Il sagit en effet de savoir si le mot juif consitue, oui ou non, un signifiant exceptionnel dans le champ gnral de la discussion intellectuelle publique, exceptionnel au point quil serait licite de lui faire jouer le rle dun signifiant destinal, voire sacr.

104 mais democrtico quando no se expe ao trabalho de censura oficial, mas deixa a cargo da sociedade, mediante a formao de sua opinio, realizar tal censura. Somente assim pode ser construda uma sociedade plural, com diversas correntes de idias, ideologias, pensamentos e opinies polticas. Crticas so levantadas a propsito da fundamentao baseada no princpio da proporcionalidade. Cattoni de Oliveira (2006) sustenta que a ponderao de princpios como valores, sob condies de prioridade e do princpio da proporcionalidade, submete a aplicao das normas a um clculo do tipo custo/benefcio. Em trabalho recente83, critica as fundamentaes das decises dos Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurlio, sobretudo por resultarem em concluses diferentes. Afirma tambm que o Ministro Gilmar Mendes procurou dar seguimento aos princpios da dignidade humana e da liberdade de expresso como se fossem valores, hierarquizando-os. De fato, o Ministro Marco Aurlio tem razo ao afirmar que a liberdade de expresso deve servir para proteger opinies impopulares, no podendo o seu exerccio se tornar refm de opinies politicamente incorretas. Todavia, conforme enumera Sarmento (2006), o erro da deciso no se encontra no emprego do princpio da proporcionalidade, mas no fato de que seu raciocnio contm duas falhas. Primeiramente, ele partiu de uma premissa emprica muito duvidosa sobre a ausncia de intolerncia do povo brasileiro para com o povo judeu e conseqente implausibilidade do surgimento anti-semita no pas, o que no coincide com a histria brasileira que demonstra o contrrio, tendo em vista a discriminao dos cristo-novos no perodo colonial, at as susticas dos skinheads 2006, p. 58).
84

(SARMENTO, a

Em segundo lugar, quando afirma que no se pode proibir

divulgao de idias preconceituosas, pois funo da sociedade censur-las, no leva em conta que a simples expresso pblica do racismo viola os direitos fundamentais das suas vtimas. Se tivesse considerado o efeito deletrio da disseminao de idias racistas, teria chegado a diferente concluso. O limite da liberdade de expresso depende do respeito sensibilidade

83

A ponderao de valores na jurisprudncia recente do Supremo Tribunal Federal: uma crtica teortico-discursiva aos novos pressupostos hermenuticos adotados na deciso do Hbeas Corpus 82.424/RS (OLIVEIRA, 2006).
84

Medauar Ommatti denomina esta falha de erro histrico do Ministro Marco Aurlio (OMATTI, 2006, p. 104)

105 coletiva e respeito aos valores divergentes. A questo no se resolve com uma resposta binria baseada no sim ou no, pois se trata de questo complexa, sendo que a precauo intelectual quando se abordam questes sensveis o ponto de partida do humanismo, pois a liberdade de expresso exige responsabilidade. Segundo proposta de hermenutica constitucional exposta por Magalhes (2006), o intrprete na busca da norma justa aplicvel se depara com o conflito de princpios que ocorre sempre diante de um caso concreto, nunca a priori num texto. Assim, o operador do direito, quando aplica uma norma a um caso concreto, deve levar em considerao todos os princpios constitucionais que compem de forma coerente o sistema constitucional. A busca de uma norma especfica para o caso ocorre a partir de normas gerais e abstratas e da sua conseqente aplicao de acordo com a situao. De fato, confome nos informa Jos Luis Quadros de Magalhes (2006), no se pode hipostasiar o texto mediante interpretaes literais fora de um contexto, ignorando o papel do observador na construo do resultado, pois (MAGALHES, 2006, p. 142) o universo jurdico e suas interpretaes tornam-se cada vez mais complexos.

3.3 Proposta de compatibilizao entre liberdade de expresso e dio: a busca pelo reconhecimento

Entendida a restrio ao hate speech como fruto de uma luta por reconhecimento derivada de situaes de desrespeito identidade individual e coletiva, pode-se propor uma concepo intermediria diante do tema liberdade de expresso e discurso do dio, sem perder de vista que o respeito pelo reconhecimento est intimamente relacionado idia de tolerncia, pois tolerar o diferente no significa apenas suportar sua presena, mas implica respeitar e, portanto, conhecer, adotando-se uma postura de engajamento que proporcione a incluso do mesmo. O grande desafio que se coloca o de se buscar o equilbrio que atingido no por uma viso extremada de um Estado que nunca pode atuar no sentido da regulao ou daquele que se demonstra protecionista limitando todos os aspectos

106 da diversidade na esfera pblica. O equilbrio atingido por um processo de aprendizagem, aberto, em que mesmo se adotando a concepo democrtica aqui explicitada, no se pode partir para uma limitao da liberdade de expresso se o contedo das vises explicitadas em sua manifestao for diferente do adotado pela maioria ou discrepante do politicamente correto. Esta limitao discricionria da liberdade de expresso no se revela legitima, pois representa a criao de um inimigo a bel-prazer, diferentemente do que acontece com a legtima limitao do discurso do hate speech, discurso este que no compreende a idia do outro como semelhante diferente, mas implica numa inferiorizao normativa e desrespeito integridade do indivduo, destituindo-o de seu status de cidado. Segundo Owen Fiss (2005, p. 30), a regulao estatal de incitao do discurso do dio deve ser vista como um fator que promove e no limita a liberdade de expresso, pois em algumas instncias o Estado pode ter que agir para promover a robustez do debate pblico em circunstncias nas quais poderes fora do Estado esto inibindo o discurso. Para combater o discurso do dio, pretende-se estruturar a lgica argumentativa com as noes de luta pelo reconhecimento, reciprocidade, reconhecimento mtuo e especialmente a noo de tolerncia85, pressuposto e justificao legtima para um regime poltico democrtico, protetor dos direitos fundamentais. Conforme j mencionado, nas antigas sociedades estamentais e

estratificadas, a honra individual designava a medida relativa da reputao social e o prestgio social normatizava o comportamento. O reconhecimento das relaes jurdicas, ento relacionado a tradies, determinava que o reconhecimento do indivduo como pessoa de direito estivesse ligado estima social ou status do membro individual da sociedade.

85

A negao do discurso do dio e a vinculao entre liberdade de expresso e o princpio da tolerncia claramente desenvolvida por Arthur Fiss (1989): Para falar politicamente, a liberdade de expresso significa alguma coisa mais que a regra da maioria em matria de expresso, ou, na teoria, significa pouco. A nica sensvel interpretao da liberdade de expresso como um direito legal aquela que nega a todos, incluindo uma maioria unida de um pblico, o direito de arbitrariamente negar a liberdade de expresso a qualquer um. Positivamente, a liberdade de expresso expressa o princpio da tolerncia e est nele baseada. A intolerncia e, particularmente, o dio so idias que no podem permanecer em p de igualdade com outros concorrentes no mercado de idias (ARTHUR FISH, 1989, p. 123).

107 Segundo Axel Honneth (2003), com o advento da modernidade, o reconhecimento jurdico desacopla da estima social, assumindo uma nova feio. O homem passa a ser respeitado em virtude da propriedade universal que faz dele uma pessoa humana e em virtude das particulares que o caracterizam. Portanto, os direitos individuais desligam-se das expectativas concretas especficas dos papis sociais, uma vez que, em princpio, eles competem, de agora em diante, em igual medida a todo homem, na qualidade de ser livre. Assim, com o desacoplamento entre as pretenses jurdico individuais e as atribuies sociais ligadas ao status, afirma-se o princpio da igualdade universal e o reconhecimento do ser humano como pessoa, sem precisar ser estimado por suas realizaes.Tal princpio no admite, em princpio, excees e privilgios baseados em hierarquia social ou desigual disposio econmica. Nesse contexto de superao de respaldo social baseado no status pode-se adentrar na esfera respeito pelo reconhecimento, respeto de reconoscimiento, que para Escmez (2005) corresponde ao mais relevante respeito para a modernidade. Pode-se adentrar, tambm, na esfera do direito de lutar pelo reconhecimento, que na viso de Bauman (2003), constitui um direito humano, direito de todos de procurar a estima social em posio de igualdade. O respeito pelo reconhecimento est intimamente relacionado idia de tolerncia. Todavia, tolerar o diferente no significa apenas suportar sua presena86, mas adotar uma postura de engajamento que proporcione a incluso do mesmo. Tolerar implica respeitar e, portanto, conhecer. Vejamos como tal postura se verifica. Andrew Shorten (2005) afirma que os casos de tolerncia ocorrem sob condies especficas, sugerindo o seguinte exemplo:87
Pode-se dizer que x tolerante com o desempenho de y, quando x desaprova que y faa z, quando y livremente escolheu que quer fazer z, e quando x tem a capacidade de impedir que y faa z, e ainda escolhe no faz-lo88 (SHORTEN, 2005, p. 5, traduo nossa).

86

Devo esta expresso ao filsofo Tarik Ramadan.

87

O referido ator explica em nota de rodap que: Esta definio descritiva e normativamente neutra. No contm uma explicao sobre o que motiva o comportamento tolerante, nem quando e onde este ou no apropriado, justificado ou no justificado, obrigatrio ou proibido (SHORTEN, 2005, p.5).
88

x can be said to be toleranting ys perfomance of z when x disapproves of y doing z, when y has freely chosen that she wants to do z, and when x has the capacity to prevent y from performing z, and yet chooses not to.

108

Diante do exemplo dado, Shorten (2005) aponta que as aes tolerveis incluem somente aquelas sobre as quais o agente tem algum controle. Aquele que pratica a ao deve ter um leque de escolhas. Isto significa que quando y escolhe fazer z, ele tem a capacidade de no faz-lo, podendo adotar diferentes prticas. Ou melhor, a tolerncia presume que x tenha formado uma atitude reativa (sentimentos de raiva ou ressentimento que geram desaprovao) que inspira um julgamento negativo relacionado atitude de y ao realizar z. Portanto, a seu ver, x s pode tolerar idias e aes que considera desagradveis, dolorosas ou imorais. Por fim, x no pode tolerar coisas sobre as quais ignorante ou sobre as quais no tem poder ou controle. A tolerncia somente pode ocorrer se x est em posio de aprovar ou desaprovar, permitir ou proibir atitudes ou comportamentos em questo. X deve estar em uma posio que influencie o comportamento de y, o que no requer que esta influncia esteja baseada em algum tipo de poder legal. Permitir diferentes prticas, no adotando uma postura de desaprovao, objeo ou repugnncia, significa apoiar a liberdade, mas consiste tambm em um comeo para a manifestao da tolerncia e a realizao da sua idia. O respeito por culturas minoritrias, por exemplo, um primeiro passo no sentido do reconhecimento que dar lugar ao princpio do justo tratamento. Todavia, realmente no basta apenas suportar a existncia de minorias, diferentes raas, povos e culturas, para que o ideal da busca do reconhecimento recproco se concretize, pois a tolerncia requer um processo mental de deliberao, pautado pelo raciocnio e pela deciso. A tolerncia, o respeito mtuo e o reconhecimento pressupem o dilogo. As partes precisam ter esta disponibilidade para que qualquer evoluo seja empreendida na busca de um consenso ou mesmo de uma soluo provisria. O preconceito enraizado, nunca superado e sempre reificado, apesar dos argumentos contrrios, no possibilita o dilogo. Da a importncia do aspecto positivo da tolerncia que vai alm do simples fato de reconhecer a existncia do diferente. A partir do dilogo pode-se perceber o aspecto positivo da tolerncia que no se coaduna com a apatia, frieza e indiferena presentes nas sociedades modernas e se compatibiliza com a poltica do reconhecimento, pois na concepo de Andrew Shorten: Dizer que eu achei um jogo, um livro ou uma refeio tolervel no significa que eu gostei deles, mas que eu suportei, ou que eu acolhi, ou que

109 simplesmente tive o poder de engolir89 (SHORTEN, 2005, p. 20, traduo nossa). Apel (1997) aponta que existem dois tipos de tolerncia acerca de valores scio-culturais: a negativa, baseada na indiferena, e a positiva ou afirmativa, baseada na apreciao de que os valores tradicionais essenciais so fontes que podem enriquecer a cultura humana em geral e o engajamento social dos indivduos. Nesse sentido, acredita que a concepo de uma sociedade multicultural90 est vinculada tolerncia afirmativa. Um dos motivos para se tolerar reside na crena da falibilidade humana, na crena de que o discurso racional pode nos ajudar a corrigir nossos erros. Para Habermas (2004), durante o processo discursivo da busca da verdade, que possui relao com o conceito de aprendizagem, os participantes levantam pretenses de verdade que, por enquanto, constituem trilhos para a certeza que guia a ao. No entanto, o que se tem por verdadeiro pode se tornar uma incerteza (enunciado hipottico cuja validade fica em suspenso durante o discurso). Isto ocorre pois os argumentos so falveis, servindo busca cooperativa da verdade, sendo que o melhor argumento apresentado a favor ou contra pretenses de validade controversas prevalecer. Dessa forma, Habermas (2004) entende a descrio da prxis de justificao orientada pela verdade como um processo circular, em que certezas de ao so abaladas, ou melhor, so testadas e, aps, rejeitadas ou mantidas resgatadas
89

To say that I found a play, a book or a meal tolerable does not mean that I enjoyed it, but that I endured it, I put up with it, or that I just about had the will power to stomach it.
90

Acerca dos compromissos culturais Andrew Shorten lista 12 (doze) prticas que tm causado controvrsias em muitas democracias liberais: 1) Circunciso feminina; 2) Poligamia; 3) Mtodos muulmanos e judeus de matana animal; 4) Casamentos arranjados, praticados principalmente por asiticos; 5) Casamentos co-sanguneos, nos quais muulmanos podem casar-se com suas primas de primeiro grau e judeus com suas sobrinhas, posturas vistas com desaprovao por sociedades ocidentais; 6) Prtica comum entre algumas comunidades africanas de deixar cicatrizes na face ou em outras partes do corpo de crianas como parte de cerimnia iniciante; 7) Prtica muulmana de retirar as garotas de atividades como esportes, atletismo e lies de natao, que envolvam o uso de shorts e a exposio de partes do corpo; 8) Garotas muulmanas usando o jihab ou leno de cabea nas escolas. Embora seja permitido na maioria dos pases ocidentais, o fato continua a despertar graus variantes de oposio em alguns deles; 9) A recusa dos Sikh de usar capacetes ao invs de seus tradicionais turbantes ao guiar motocicletas ou realizar trabalhos que envolvam risco em construes; de tirar seus turbantes ao fazer juramento ou reverncia na House of Commons; de fazer a barba ao trabalharem em refeitrios ou restaurantes; 10) Recusa dos Amish e da comunidade cigana de matricular suas crianas na escola depois de certa idade, por considerar a educao moderna intil para eles, alienando-as; 11) Pedido dos hindus para que seja permitido cremar seus descendentes em funerais, jogar suas cinzas nos rios; 12) Reduzir o status da mulher, incluindo a negao de oportunidades para seu desenvolvimento pessoal em algumas comunidades minoritrias (SHORTEN, 2005, p.3).

110 discursivamente, verdades aceitas que retornam ao contexto de ao. O que permitiria aos participantes da argumentao resgatar discursivamente as condies de verdade? A fora no coercitiva do melhor argumento os leva a mudar de perspectiva, a corrigir seus erros, pois o saber falvel. Assim, dispondo os participantes de todas as informaes pertinentes e pesando todas as razes relevantes, esgotam o potencial de objees possveis.91 O pertencimento a uma cultura no significa uma justificativa inerente para a tolerncia, pois o reino da tolerncia no absoluto. Disto advm o paradoxo da tolerncia, segundo o qual tolerar os intolerantes leva intolerncia. O hate speech se apresenta como um limite para a tolerncia, pois no possibilita o dilogo na medida em que despreza o ponto de vista do afetado, significando a anulao do outro, o que no permite a conduo da sociedade mediante uma coexistncia pacfica. Isto ocorre, tendo em vista que o hate speech prejudica a formao de uma opinio pblica livre que requer o estabelecimento de uma democracia dialgica. No possibilita o dilogo entre um conjunto de perspectivas, pois segundo Mahoney (1996), qualquer que seja a forma que a propaganda do dio assuma, o seu propsito e efeito o de distorcer a mensagem de um grupo ou classe de pessoas, negar a sua humanidade e faz-las objeto de ridculo e humilhao. Deixar de reconhecer isto significa uma falha no entendimento do que venha a ser o racismo. O aspecto segundo o qual todos os cidados precisam ser tratados com igual respeito e dignidade condio sine qua non para que a participao no processo democrtico seja significante, da o repdio a rtulos que designam o estrangeiro como ineficiente, o nordestino como preguioso, o negro como ladro, o ndio como ignorante, o pobre como ningum, o judeu como avarento. Trata-se de rtulos que desencadeiam o discurso do dio e ilustram indescritvel vigor para minar os valores democrticos:
Por isso, sob as condies das sociedades modernas, a solidariedade est ligada ao pressuposto de relaes sociais de estima simtrica entre sujeitos individualizados (e autnomos); estimar-se simetricamente neste sentido significa considerar-se reciprocamente luz de valores que fazem as
91

Segundo a teoria discursiva da verdade, um enunciado verdadeiro quando, nas exigentes condies de um discurso racional, resiste a todas as tentativas de refutao. Aps todas as tentativas de refutao chega-se a um momento crucial: deve-se tomar uma deciso, a despeito das incertezas, pois o saber falvel, e no h como se trabalhar somente com hipteses. Veja a propsito (HABERMAS, 2004).

111
capacidades e as propriedades do respectivo outro aparecer como significativas para a prxis comum. Relaes desta espcie podem se chamar solidrias porque elas no despertam somente a tolerncia para com a particularidade individual da outra pessoa, mas tambm o interesse afetivo por essa particularidade (HONNETH, 2003, p. 210-211).

A tolerncia e a conseqente articulao das diferenas tem passado a configurar-se como uma varivel essencial da legitimao das democracias. No entendimento de Honneth (2003), o indivduo, quando no v reconhecida sua identidade particular, entra em conflito em virtude de um acontecimento tico, na medida em que objetiva o reconhecimento intersubjetivo de dimenses da individualidade humana. O desenvolvimento da identidade pessoal de um sujeito est ligado pressuposio de determinadas formas de reconhecimento por outros sujeitos92:
O conflito representa uma espcie de mecanismo de comunitarizao social, que fora os sujeitos a se reconhecerem mutuamente no respectivo outro, de modo que por fim sua conscincia individual, de modo que por fim da totalidade acaba se cruzando com a todos os outros, formando uma conscincia universal (HONNETH, 2003, p. 64, grifo nosso).

Honneth (2003), baseado na concepo de que a intersubjetividade comunicativa deve ser estruturada pela luta e pelo conflito social, entende que Jrgen Habermas, em sua Teoria Crtica, pensou a racionalidade comunicativa como prvia ao conflito, deixando em segundo plano as disputas sociais. Denomina esta insuficincia de dficit sociolgico da teoria crtica (HONNETH, 2003, p. 16). Para os desavisados, que empreendem uma leitura superficial da obra do referido autor, pode parecer que, num vis revolucionrio e de sublevao, este utilize os sinnimos de luta e conflito social para subverter a ordem ou provocar a radical mudana do regime estabelecido, pois o conceito de luta93 poderia levar a esta equivocada concluso. No este o propsito da teoria construda por Honneth
92

Essa idia de reconhecimento do sujeito no outro, pode ser resgatada no conceito de Kant sobre o homem como fim em si mesmo, no como meio para o uso arbitrrio da vontade. Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca // simplesmente como meio. (KANT, 1995, p. 69). O exemplo dado por Kant (1995) de uma pessoa pedir dinheiro emprestado, prometendo pagar em prazo determinado (caso contrrio nada lhe emprestariam), sabendo que no poder pagar, ilustra o comportamento do homem utilizando-se do outro como meio forma de emprstimo - para satisfazer seu fim - falta de recursos.
93

No Dicionrio Brasileiro da Lngua Portuguesa a palavra luta aparece como sinnimo de combate, conflito, briga, disputa e guerra.

112 (2003) da luta por reconhecimento como gramtica moral dos conflitos sociais. A luta pelo reconhecimento fruto de situaes de desrespeito identidade individual e coletiva, capazes de gerar aes que visam restaurar a situao inicial de igualdade e respeito mtuo.94 Bauman (2003) entende que os direitos individuais, embora possam ser usufrudos isoladamente, s podem ser garantidos mediante uma luta coletiva de categorias reivindicantes. Todavia, adverte que, no processo desta luta, no se pode enveredar por um caminho de auto-realizao como demonstraram as propostas de Charles Taylor e das correntes culturalistas dominantes. Pretende enfatizar a indissocivel ligao entre igualdade e distribuio, pois a justia requer, alm do reconhecimento, a redistribuio. Acredita que as demandas realizadas em prol da igualdade constituem instrumentos de integrao, ao passo que as demandas por reconhecimento no mero aspecto da distino cultural promovem o sectarismo e possuem um carter essencialista. A redistribuio, a qual se refere Bauman (2003), trata-se da possibilidade da sociedade conceder a todos os indivduos uma oportunidade e fazer com que esta seja aproveitada, removendo os obstculos que impeam sua realizao. Para tanto, no basta uma imposio estatal, mas:
[...] a eliminao dos impedimentos distribuio eqitativa das oportunidades, uma a uma, medida que se revelam e so trazidas ateno pblica, graas articulao, manifestao e esforo das sucessivas demandas por reconhecimento (BAUMAN, 2003, p. 73).

No se pretende dissociar a poltica social da diferena da poltica social da igualdade, desconsiderando o papel da redistribuio na luta pelo reconhecimento. Pretende-se enfatizar o respeito busca de uma eqitativa distribuio das oportunidades, principalmente mediante justa distribuio de renda e valorizao dos direitos sociais enumerados no caput do art. 6 da Constituio Federal de 1988, que esto indissociados do cerne da discusso acerca do direito fundamental liberdade de expresso.
94

A luta pelo reconhecimento uma fora moral que impulsiona o desenvolvimento social, ou melhor, a gramtica moral dos conflitos sociais, da qual Honneth (2003) extrai critrios normativos. a Teoria crtica da sociedade, na qual os processos de mudana social devem ser explicados com referncias s pretenses normativas estruturalmente inscritas na relao de reconhecimento recproco.

113 Portanto, conforme afirma Bauman (2003, p. 72), colocar a questo do reconhecimento no quadro da justia social uma sada mais plausvel para a persecuo das infindveis demandas surgidas na sociedade em que vivemos, pois conforme j dito anteriormente, no entender de Frriz (1989), a chave para as manifestaes de liberdade no uma questo apenas de reconhecimento, mas de efetividade. Ainda, no se considera que o direito diferena deva ser reputado apenas pela razo essencialista de haver a diferena, desprezando-se as diversidades culturais e a desigual distribuio das oportunidades. Assim como os direitos fundamentais sociais so indispensveis fruio do direito liberdade de expresso, que poderia tornar-se vazio de contedo, tambm o aspecto cultural deve ser levado em conta. Rosenfeld (2003) ressalta que a identidade95 constitucional contempornea, configurada pelo respeito aos direitos fundamentais de igualdade e de liberdade de expresso, no pode simplesmente se desligar dos laos e identidades nacionais ou culturas relevantes. Desta forma, acreditando que os direitos mencionados mediante tal desligamento se tornariam amorfos, questiona-se acerca da possibilidade da liberdade de expresso envolver o direito a proferir discursos extremistas sem referncia identidade nacional ou cultural. Ele acrescenta que a mesma norma constitucional pode levar a diferentes resultados, dependendo dos fatos histricos relevantes. Tendo em vista as distintas experincias internas com o nazismo, as mesmas normas sobre liberdade de expresso podem ser interpretadas de forma diferente, protegendo ou no o discurso pr-nazista. o que acontece nos Estados Unidos que protegem tal discurso, enquanto na Alemanha, devido aos terrores da Segundo Guerra Mundial, no se d guarida ao mesmo. Contrape-se legitimidade da proteo do discurso neo-nazista nos Estados Unidos. A cultura deve ser merecida para que se construa o discurso jurdico, mas no com intuito maximizador. Os precedentes que tm se formado em torno da defesa da liberdade de expresso a todo custo nos EUA maximizam a idia de tradio libertria em detrimento do princpio da no-discriminao. Difere desta tendncia o fator cultural da discriminao racial contra negros
95

Identidade cujo produto um processo sempre aberto maior elaborao e reviso (ROSENFELD, 2003, p.23).

114 que determinou a justificao da Emenda Aditiva 2P00654-0 do Constituinte Carlos Alberto Fa96. Esta emenda deu origem ao art. 5XLII da Constituio Federal, segundo o qual A prtica do racismo constitui crime inafianvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei e foi apresentada em 12.01.1988, possuindo a seguinte justificao:
Passados praticamente cem anos da data da abolio, ainda no se completou a revoluo poltica deflagrada e iniciada em 1988, pois impera no pas diferentes formas de discriminao racial, velada ou ostensiva, que afetam mais da metade da populao brasileira constituda de negros ou descendentes de negros, privados do exerccio da cidadania em sua plenitude. Como a prtica do racismo equivale decretao de morte civil, urge transform-lo em crime.

O elemento histrico da discriminao racial contra negros que justificava a redao do presente dispositivo, convergindo para dar ao racismo o significado de preconceito mais especificamente contra a raa negra, no pode servir hoje para limitar a subsuno ao racismo apenas das condutas discriminatrias contra a raa negra, excluindo as demais minorias como os nordestinos, os judeus, os os homossexuais, as mulheres e os ndios. Assim, a auto-realizao, a nfase na diversidade cultural e o reconhecimento com redistribuio, fazem parte da mesma moldura de um Estado Democrtico de Direito que considera como Popper (1998) o paradoxo da tolerncia, segundo o qual tolerar os intolerantes leva intolerncia. Um debate que perpassa o discurso do dio diz respeito tolerncia enquanto reconhecimento multicultural. Desta forma, buscando alcanar a poltica do reconhecimento ou poltica da diferena, deve-se reconhecer que, em diversos pases do mundo, h uma variedade de grupos minoritrios, entre os quais os negros, os homossexuais, minorias nacionais e grupos tnicos imigrantes que no demandariam simplesmente ter os mesmos direitos que seus concidados. Eles precisam do reconhecimento pblico de suas identidades culturais. Nesse sentido, alm do tratamento igual que o liberalismo cego a diferenas tem por objetivo, as instituies e polticas pblicas de uma democracia devem tratar grupos diferentes de acordo com suas diferenas culturais. Cabe sociedade a responsabilidade de dar forma a uma estrutura

96

Conforme voto do Ministro Moreira Alves no HC 82.424/RS, p.536.

115 institucional que propicie direitos e oportunidades para todos, sem distino de sexo, raa, etnia ou religio, cabendo aos cidados fazer uso das garantias institudas, mas com restrio. As oportunidades institucionais garantidas podem ser colocadas a servio de uma ampla diversidade de objetivos, valores, formas de vida e doutrinas religiosas ou filosficas, no entanto, este empenho no pode se fazer custa de princpios de justia, pois a liberdade deve servir igualdade. A necessidade de respeito nas sociedades modernas sugere aquilo que o filsofo israelense Margalit (1999) denominou de ''sociedade decente'', entendida como uma sociedade cujas instituies no humilham seus membros. Margalit (1999) apresenta uma perspectiva para interpretar a preocupao com o respeito e a sensibilidade humilhao dos indivduos nas sociedades modernas. De acordo com este autor, preciso levar em conta os problemas suscitados pela experincia da humilhao para construir no apenas uma sociedade justa, mas uma sociedade que no humilhe seus membros mais fracos. Segundo Margalit (1999, p. 15), sociedade decente aquela em que ningum pode ser humilhado pelas instituies. O sentimento de humilhao pressupe a ''falta de respeito''. Isso faz pensar no conceito de humilhao de Margalit (1999), que a define como ''a recusa de formas especficas de vida pelas quais os seres humanos exprimem sua humanidade''. Ora, exatamente um sentimento desse tipo que a gente do povo experimenta quando se diz humilhada. O discurso do dio expe os indivduos a este aspecto de humilhao provocando um efeito silenciador do discurso, silencing effect. O discurso pblico pode assumir um carter irracional e coercitivo quando o preconceito onipresente e sistmico, frustrando a sua prpria razo de ser e prejudicando a sua prpria integridade. A promoo do dio divide a comunidade, mesmo quando no desperta o dio, pois se configura como um ataque liberdade de expresso e democracia. A comunidade que permanece inativa em face da propaganda do dio nega a ela mesma os benefcios da liberdade de expresso, no garantindo nada como valor em troca. Como a identidade individual e coletiva j no diretamente conferida pela estrutura social, mas se constri quase sempre mediante um processo de afirmao do indivduo com relao aos papis institucionais, uma forma de convivncia que no persiga outra coisa que no seja evitar calamidades derivadas de

116 enfrentamentos entre partidrios de distintos ideais deveria ser para Escmez (2005) a essncia da poltica do presente e do futuro, a busca de um compromisso de paz entre diferentes modos de vida, forma de convivncia em que a tolerncia torna a diferena possvel; a diferena torna a tolerncia necessria e onde o discurso do dio no teria lugar (ESCMEZ, 2005, p. 7; WALZER, 1999, p. 12).

117 CONSIDERAES FINAIS

Perpassando a historiografia da liberdade de expresso, entende-se que no h que se falar da mesma sem antes tratar do processo de afirmao histrica da liberdade religiosa e do advento da modernidade que proporcionaram a multiplicidade de idias e verdades refutveis e a superao da concepo teolgica do mundo. Com a afirmao da liberdade religiosa e a separao de poderes, pode-se introduzir o debate tematizando-se a liberdade de expresso como direito fundamental. O art. 19 da Declarao dos Direitos do Homem de 1948, segundo o qual Todo homem tem direito liberdade de informao e expresso; este direito inclui a liberdade de, sem interferncias, ter opinies e de procurar, receber e transmitir informaes e idias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras, d o tom do diversificado contedo da liberdade de expresso. Essa adquire diversas facetas, sobretudo em virtude da complexidade das relaes interpessoais proporcionadas pelo pluralismo moderno, em que novas questes e preocupaes passam a ser cogitadas, aumentando o risco de dissenso. Os conflitos atingem elevado grau em parte pelo avano das tecnologias de comunicao. Nesse contexto de complexidade e diante de questes antes no antevistas surge o discurso do dio. Este aparece como tema problemtico, pois temos direitos fundamentais envolvidos em uma sociedade democrtica: a liberdade de expresso e o direito no-discriminao. preciso defender a liberdade de expresso, evitando-se a censura governamental aos discursos e imprensa. Ao mesmo tempo, imprescindvel a defesa da igualdade poltica, mediante a proibio de discriminao ou de excluso de qualquer tipo que negue a alguns o exerccio de direitos, incluindo o direito participao poltica. No se pretende adotar a censura de idias genricas, dissonantes do politicamente correto, confundindo-se a restrio liberdade de expresso com a velha censura que em nada contribui para fortalecer o princpio democrtico e que constitui em mecanismo de interveno de regimes marcados pela ditadura do nico argumento.

118 De fato, muitas vezes a imprensa direciona o debate. A notcia tendenciosa, a inclinao e o preconceito existem, no entanto, a base de um sistema democrtico, conforme se pretendeu demonstrar neste trabalho, a imprensa livre, formadora e informadora de opinio pblica, na qual as vises diversas e inusitadas so expressas de forma livre, sem que haja o medo de que a opinio do Estado ou mesmo a opinio majoritria seja contrariada. Embora no se adote esta postura antidemocrtica da censura do politicamente correto, hodiernamente, no cabe uma viso liberal extremada conduzida pela mxima do laissez-faire, laissez-passer que est na base da metfora do livre mercado das idias (free marketplace of ideas) e cuja essncia permite a admisso, em termos iguais, de qualquer idia, sendo que nenhuma delas pode ser restringida. Devem ser respeitados valores como a igualdade, a reciprocidade, a tolerncia e a convivncia pacfica. Portanto, adotou-se a posio intermediria propugnada por Owen Fiss, segundo a qual a fixao dos limites da liberdade de expresso exige uma anlise mais profunda, que harmonize a garantia da autonomia individual e a promoo do debate democrtico, pois a tenso a ser resolvida envolve tanto o aspecto defensivo quanto o protetivo do direito fundamental da liberdade de expresso. A concepo de Axel Honneth da luta pelo reconhecimento harmoniza-se com a posio intermediria de Owen Fiss que situa o discurso do dio como possvel restrio liberdade de expresso. Como todos os cidados precisam ser tratados com igual respeito e dignidade para que a participao no processo democrtico seja significante, a experincia do rebaixamento e da humilhao social constitui recusa ao reconhecimento recproco e desrespeito identidade individual e coletiva. A restrio liberdade de expresso, no que tange ao discurso do dio, funciona como proposta de luta pelo reconhecimento e como respeito aos valores da igualdade, reciprocidade, tolerncia e coexistncia pacfica. O direito aqui surge como uma forma de reconhecimento recproco, pois a relao jurdica que representa uma espcie de base intersubjetiva, obriga cada sujeito a tratar todos os outros segundo suas pretenses legtimas. O respeito pelo reconhecimento est intimamente relacionado idia de tolerncia, assim, o hate speech se apresenta como um limite para a tolerncia, pois no possibilita o dilogo na medida em que despreza o ponto de vista do afetado,

119 significando a anulao do outro. Ademais, o discurso do dio vai contra o universo de princpios e valores das democracias contemporneas, sobretudo o pluralismo e a tolerncia. Este tipo de discurso discriminatrio impede os indivduos e grupos de se verem respeitados, impossibilitando a busca pelo reconhecimento recproco. O discurso do dio expe os indivduos a um aspecto de humilhao, provocando um efeito silenciador do discurso. O reconhecimento recusado caracteriza um comportamento lesivo pelo qual as pessoas so feridas numa compreenso positiva de si mesmas, prejudicando a participao no debate democrtico dos grupos desfavorecidos. As vtimas do discurso sentem que no podem contribuir para o debate, uma vez que a sua confiana abalada, o que pode levar conseqentemente a calar a voz dos menos favorecidos. Com as consideraes realizadas, conclui-se que a forma como as sociedades enxergam seus indivduos determinante para seu reconhecimento. O respeito mtuo uma busca inerente vida social, constitui pressuposto para o desenvolvimento da identidade do indivduo, propiciando-lhe uma medida

indispensvel de autoconfiana e autodeterminao para empreender suas escolhas na esfera pblica. Para alcanar o reconhecimento ou poltica da diferena, deve-se reconhecer que h uma variedade de grupos minoritrios, entre os quais os negros, as mulheres, os homossexuais, minorias nacionais e grupos tnicos imigrantes que precisam do reconhecimento pblico de suas identidades individuais e coletivas, sobretudo, dando-se lugar concepo da liberdade de expresso entendida como nova liberdade. Liberdade esta que vai alm da mxima do laissez-faire, laissezpasser, associando a igualdade distribuio. A indissocivel ligao entre igualdade e distribuio requer a eliminao dos impedimentos distribuio eqitativa das oportunidades, principalmente mediante justa distribuio de renda e valorizao dos direitos sociais, colocando a questo do reconhecimento no quadro da justia social.

120 REFERNCIAS

ALARCN, Reinaldo Bustamante. uma aproximacin al problema de la colisin de los derechos fundamentales. Disponvel em: <http://universitas.idhbc.es/n01/01_07bustamante.pdf 2004. P. 1-25> Acesso em: 28 NOV. 2006.

ALEXANDRINO. J. A. de Melo. Estatuto Constitucional da Televiso. Coimbra: Coimbra Editora, 1998.

ALEX, Robert. Balancing Constitutional Review and Representation. International Journal of Constitutional Law, n. 3, p. 3-4, 2005.

In:

ALEXY. Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. Erneste G. Vadez. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1993.

ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais da Constituio Portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998.

APEL, Karl-Otto. Apel Plurality of The Good? The Problem of Affirmative tolerance in a Multicultural Society from an Ethical point of view. Ratio Juris, v. 10, p. 199-200, 1997.

ARAJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional da prpria imagem. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.

ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalm: um relato sobre a banalidade do mal. Trad. de Jos Rubens Siqueira. So Paulo: Companhia das Letras, 2004a.

ARENDT, Hannah. Origens do Totalitarismo. Anti-Semitismo, Imperialismo, Totalitaismo. Trad. Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 2004b.

BADIOU, Alan. Circonstances, 3. Portes du mot juif. Lignes: Ediciones Lignes, 2005.

BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria Geral da Cidadania: a Plenitude da Cidadania e as Garantias Constitucionais e Processuais. So Paulo: Saraiva,1995. BARACHO JNIOR, Jos Alfredo de Oliveira. Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

121 BARACHO JNIOR, Jos Alfredo de Oliveira. A interpretao dos direitos fundamentais na Suprema Corte dos Estados Unidos e no Supremo Tribunal Federal: In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 315-343.

BASTOS, Celso Ribeiro. Dicionrio de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1994.

BAUMAN, Zygmun. Comunidade: a busca por segurana no mundo atual. Trad. de Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Ed. Jorge Zahar, 2003.

BERABA, Marcelo. O clamor da tolerncia. Folha de So Paulo, So Paulo, p. 4, 12 fev. 2006 (Caderno Mais).

BOBBIO, Norberto. Elogio da serenidade e outros escritos morais. Trad. de Marco Aurlio Nogueira. So Paulo: Editora Unesp, 2002.

BOBBIO, Norberto. Qual Socialismo? Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1983.

BOBBIO. Norberto. A Era dos Direitos. Trad. de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Editora Campus,1992.

BONAVIDES, Paulo. Constituio Aberta: temas polticos e constitucionais da atualidade, com nfase no Federalismo das regies. 2 ed. So Paulo: Ed. Malheiros, 1996.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14. ed. So Paulo: Ed. Malheiros, 2004.

BORK, Robert. Neutral Principals and Some First Amendment Problems, 47 Indiana Law Journal, v. 1, n. 20, 1971.

BOURDONCLE, Ren Fonction Publique et Libert Dopinion En Droitt Positif Franais. Prface de M. Robert Pelloux. Bibliothque de Droit Public sous la direction de Marcel Waline. Paris, 1957. BOYLE, Kevin. Hate Speech: the United States versus The rest of the World? Heinonline, Maine Law Review, v. 53, n. 2, 2001.

122 BRUGGER, Winfried. XVI Congresso f the International Constitucional Law. The Constitucional Treatment of Hate Speech. The Treatment of Hate Speech in German Constitutional Law. Brisbaine, v.14, n. 20, p. 1-52, July, 2002.

BURNS, Edward MacNall; LERNER, Robet E.; MEACHAM, Standish. Histria da Civilizao Ocidental: do homem das cavernas s naves espaciais. 30 ed. Trad. De Donaldson M. Garschagen. Rio de Janeiro: Ed. Globo. 1989.

CANOTILHO. Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7.ed. Coimbra: Ed. Almedina, 2003.

CARVALHO NETO, Menelick de. Da responsabilidade da administrao pela situao falimentar da empresa privada economicamente vivel por inadimplncia ou retardo indevido da satisfao dos valores contratados por obras realizadas - ilcito do Estado - igualdade de todos diante dos encargos pblicos - princpio da continuidade da empresa - Estado Democrtico de Direito. 1996. Revista da Ordem dos Advogados do Brasil. Braslia, p. 123-152, Jul./Dez., 1986.

CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Liberdade de informao e o direito difuso a informao verdadeira. Rio de Janeiro: Renovar, 1994.

CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva: Elementos da Filosofia Constitucional Contempornea. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2004.

COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre: Fabris, 1997.

COMPARATO, Fbio Konder. Afirmao Histrica dos Direitos Fundamentais. 2.ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2001.

CONSTANT, Benjamim. Da liberdade dos antigos comparada liberdade dos modernos. In: Filosofia Poltica 2. Porto Alegre: L&PM Editor, 1975.

COUTINHO, Leonardo. As comunidades do dio: grupos de internautas pregam intolerncia racial e sexual no site de relacionamento preferido pelos brasileiros. Veja, So Paulo, 23 nov. 2005. CRAWFORD. Mark. Regimes of Tolerance: A Communitarian Approach of Freedom of Expression and its Limits. University of Toronto Faculty of Law Review. 1990. p. 1-21. v. 48.

123 CRETELLA JUNIOR, Jos. Elementos de direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998.

CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Habermas e o direito brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio Constitucional Democrtica. Belo Horizonte: Ed Del Rey, 2004.

CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. O direito diferena: as aes afirmativas como mecanismo de incluso social de mulheres, negros, homossexuais e pessoas portadoras de deficincia. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003 Das Bundesverfassungsgericht. Disponvel http://www.bundesverfassungsgericht.de/ Acesso em: 14 dez. 2006. em:

DELGADO, Richard and Jean Stefanic, Must We dendend Nazis?: Hate Speech; Pornography, and The New First Amendment, New York: New York University Press, 1997.

DWORKIN, R. M. O imprio do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003a.

DWORKIN, Ronald. La Virtud Soberana: La Teora y la Prctica de la Igualdad, Barcelona: Paids, 2003b.

EDWARS, Lonzy F., Hate Relations for Court Personnel: A Guide do Handling Racial Bias for Judges, Lawyers, Neutrals, and their Staffs, Macon, GA.: Magnolia: Publisnhing Company, 1998.

ELY. Hart Jonh. Democracy and Distrust: a Theory of Judicial Review. Cambridge: London. Harvard University, 1980.

ESCMEZ, Sebastian. Modelos de tolerancia. Prudencia y repeto como justificationes de una institucin moderna. Madrid. 2005. Diponvel em: <http://www.uam.es/centros/derecho/cpolitica/papers.htm.> Acesso em: 20 dez. 2006. FARIAS, Edlson Pereira de Farias. Coliso de Direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao. 2. ed. Porto Alegre: Fabris, 2000.

124 FERNNDEZ, Antonio Aguilera. La Libertad de expresin del ciudadano y la libertad de prensa o informatin: Posibilidades y lmites constitucionales. Granada. Espanha: Editorial COMARES, 1990.

FERRIGOLO, Noemi Mendes Siqueira. Liberdade de expresso: direito na sociedade da informao: mdia, globalizao e regulao. So Paulo: Pillares, 2005.

FRRIZ. Remedio Sanchez. Estdio sobre las Libertades. Valencia: Editora Tirant to Blanch, 1989.

FISH, Arthur. Hate Promotion and Freedom of Expression: Truth and consequences. Canadian, Journal of Law and Jurisprudence, v. 2, n. 2, p. 111-137, July, 1989.

FISS. Owen M. A Ironia da Liberdade de Expresso: Estado, Regulao e Diversidade na Esfera Pblica. Trad. e Prefcio de Gustavo Binembojm e Caio Mrio da Silva Pereira Neto. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2005.

FRANKENBERG, GNTHER, A Gramtica da constituio e do direiro. Trad. de Elisete Antoniuk. Coordenao e Superviso de Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1957.

GALLUPO. Marcelo Campos. Igualdade e Diferena. Estado Democrtico de Direito a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.

GAY, Peter. O Cultivo do dio: a Experincia Burguesa da Rainha Vitria a Freud: So Paulo: Companhia das Letras, 1995.

GOMES, Alexandre Travessoni. O fundamento de Validade do Direito: Kant e Kelsen. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000.

GRYZINSKI, VILMA. Nem Deus se salva? Pelos critrios de liberdade de expresso como valor absoluto, a resposta no. Mas todos, se pudessem, proibiriam alguma coisa. So Paulo, Veja, 8 fev. 2006. p. 66. GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moral: justificao e aplicao. Trad. de Cludio Molz. So Paulo: Landy, 2004.

125 HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e "procedimental" da constituio. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1997.

HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre Faticidade e Validade.Trad. de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v.1-2.

HABERMAS, Jrgen. Mudana Estrutural da Esfera Pblica: investigaes quanto a uma categoria da sociedade burguesa. Trad. de Fvio R. Kothe. Rio de Janeiro: Ed. Tempo Brasileiro, 2003.

HABERMAS, Jrgen. Verdade e Justificao: ensaios filosficos. Trad. de Milton Camargo Mota. So Paulo: Edies Loyola, 2004.

HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1998.

HOBBES, Thomas. Leviatan. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1982.

HOBSBAWM, Eric. Era dos Extremos: o breve sculo XX 1914-1991. So Paulo Companhia das Letras. 1995. So Paulo. Trad. Marcos Santarrita. Reviso Tcncia Maria Clia Paoli. Editora Shwarcz.

HONNETH. Axel. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais. Trad. de Luiz Repa. So Paulo: Editora 34, 2003.

Instituto Interamericano de Derechos Humanos - IIDH. Libertad de Expresin. Disponvel em: <http://www.iidh.ed.cr/comunidades/libertadexpresion/docs/le_europeo/piermont%20 v.%20france.htm> Acesso em: 12 dez. 2006.

JELLINECK, Georg. The Declaration of the Rights of Man and The Citizens: a Contribution to Modern Constitucional History. Translation. M. Farrand. Westpost: Hyperion. 1979.

KALVEN JR., Harry. A Worthy Tradition: Freedom of Speech in Amrica. Ed Jamie Kalven (New York: Harper & Row, 1988).

126 KANT. Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Trad. de Paulo Quintela, Lisboa: Edies 70. 1995.

KARL, Raimund. A sociedade aberta e seus inimigos: volume 1: o fascnio de Plato. 3. ed. Belo Horizonte: Itatiaia, 1998.

LASTRA, Arturo Pellet. La liberdad de xpressin. Buenos Aires: Abelledo Perrot, 1993.

LENINE. Sur la libert de la presse, In: Sur la route de linsurrectin, Paris, 1924, p. 26).

LOCKE, Jonh. Cartas acerca da tolerncia: segundo tratado sobre o Governo. Trad. de Anoar Aiex e E. Jacy Monteiro. So Paulo: Abril Cultural, 1973. Os Pensadores XVIII.

MACHADO, Jnatas. E. M. Liberdade de Expresso: dimenses Constitucionais da Esfera Pblica no Sistema Social. Coimbra: Coimbra Editora, 2002.

MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006. T. 3.

MAHONEY. Kathleen E. Hate Speech: Affirmation or Contradiction of Freedom of Expresion. Illinois Law Review, n. 3, p. 789-808, 1996.

MARGALIT, Avishai. La Socit Dcente. Paris: ditions Climats,1999.

MARTN-RETORTILLO, Lorenzo, OTTO Y PARDO, Ignacio de. fundamentales y constitucin. Madrid: Civitas, 1992. p 113.

Derechos

MARX, Karl. O Capital: crtica da economia poltica. Trad. de Reginaldo SantAna. 16. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1998. v.1-2. MARX, Karl. Liberdade de Imprensa. Trad. de Cludia Schilling e Jos Fonseca. Porto Alegre: Coleo L&PM Pocket, 2006. MATOS, Nelson Juliano Cardoso. Teoria do Estado: uma introduo Crtica ao Estado Democrtico Liberal. Notas crticas teoria hegemnica da democracia a partir do paradigma participacionista. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2002.

127 MEIKLEJOHN, Alexander. Political Freedom: The Constitutional Powers of The Peeplo. New York: Harper, 1960 ; repr. Westport, Conn.: Greenwood Press, 1979.

MILL, Jonh Stuart. Sobre La Libertad: Prlogo de Isaiah Berlin. Traduccin Pablo de Azcrate. Madrid: Alianza Editorial, 2004.

MILTON, John. Areopagitica: a Speech for the Liberty of Unlicensed Printing: Paras 1-19. Disponvel em: <England em www.bartleby.com/3/3/2.html> Acesso em: 24 nov. 2006.

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito constitucional. 2. ed. Ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1998. T. 4. MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O esprito das leis. Apresntao de Renato Janin Ribeiro e Traduo de Cristina Murachco. So Paulo: Martim Fontes, 1996. NOBRE, Marcos. Apresentao In: HONNETH. Axel. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais. Trad. de Luiz Repa. So Paulo: Editora 34, 2003.

OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Devido processo legislativo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.

OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. A ponderao de valores na jurisprudncia recente do Supremo Tribunal Federal. Uma crtica teortico-discursiva aos novos pressupostos hermenuticos adotados na deciso do HC 82.424-2/RS.). In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Constituio e crise poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

OMMATI, Jos Emilio Medauar. Igualdade, liberdade de expresso e proibio da prtica de racismo na constituio brasileira de 1988. 2006. 149f. Tese (Doutorado) - Universidade Federal de Minas Gerais, Faculdade de Direito

OTTO Y PARDO, Ignacio de. La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garanta de su Contenido Esencial en el Artculo 53.1 de la Constitucin. In: MARTN-RETORTILLO, Lorenzo e OTTO Y PARDO, Ignacio de. Derechos fundamentales y constitucin. Madrid: Civitas, 1992.

PECES-BARBA, Gegrio Martinez. Curso de derechos fundamentales: teora general. Madri: Eudema, 1991.

128 PELAYO. Garcia Manoel. Derecho constitucional Comparado. Madrid: Revista de Ocidente, 1959.

PRES LUO, Antonio-Enrique. Los derechos fundamentales. 6. ed. Madrid: Ed. Tecnos, 1995.

PERRY, Michael J. Freedom of Expression: An Essay on Theory and Doctrine. Northwestern University Law Review. V. 78. N. 5. p.1137-1211, 1983.

PETERS, Jonh Durhan. Historical Tensions in the Concept of Public Opinion. In: Public Opinion and Communication of Consent. New York: London, 2003.

POPPER, Sir Karl R. A sociedade aberta e seus inimigos . Trad. de Milton Amado. Belo Horizonte: Ed. Itatiaia, 1998. T.1.

RALWS, John. Justia como Equidade: uma reformulao. Organizado por Erin Kelly. Trad. de Cludia Berliner. So Paulo: Martim Fontes, 2003.

ROSENFELD. Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. de Menelick de Carvalho Netto. Belo Horizonte: Editora Mandamentos, 2003.

ROSSI, Clvis. O que jornalismo? So Paulo: Brasiliense, 1980.

ROUSSEAU. Jean-Jacques. Do contrato social: Princpio do direito poltico. Trad. de Lourdes Santos Machado. So Paulo: Ed. Abril, 1983.

SALDANHA, Nelson. Formao da Teoria constitucional. Rio de Janeiro: Forense. 1983. SALGADO, Joaquim Carlos. A Idia de Justia em Kant: seu fundamento na liberdade e na igualdade. 2. ed. Belo Horizonte: Ed. UFMG, 1995. Captulo 5: Liberdade e Justia: A Liberdade como Elemento Central da Idia de Justia.

SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Adus aos mtodos? Hermenutica, Pragmtica e Argumentao Constitucional. In: ROCHA, Fernando Luiz Ximenes, MORAES, Filomeno. (Coords.) Direito constitucional Contemporneo. Estudos em Homenagem ao Professor Paulo Bonavides. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

129 SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2004.

SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. O retorno s tradies: a razoabilidade como parmetro constitucional. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 45-102.

SAMPAIO, Jos Adrcio. Direito intimidade e vida privada: uma viso Jurdica da sexualidade, da famlia, da comunicao e informaes pessoais, da vida e da morte. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

SARMENTO, Daniel. A Liberdade de Expresso e o Problema do Hate Speech. Paper.2006. In: SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: lmen juris, 2006.

SANCHS, L. Pietro. Justicia Contitucional y Derechos Fundamentales. Madrid: Trotta, 2003.

SARTORI, Giovanni. A Teoria da Democracia Revisitada: as Questes Clssicas So Paulo: tica, 1987. v.1.

SCANLON JUNIOR, T.M. Freendom of Expression and Categories of Expression. Pittsburg Law Review. 1992-1993. p. 519/550. v. 40. SEGADO, Francisco. Fernndez. El rgimen poltico britnico In: BADIA, J. Fernando y otros. Rgimenes polticos actuales. Madrid: Tecnos, 1987. SHIFFRIN, Steven. The First Amendement, Democracy, and Romance. Cambridge: Harvard University Press, 1990.

SHORTEN. Andrew. Cultural Controversies and The Limites of Toleration. 2005 Disponvel em <http://www.socialsciences.manchester.ac.uk/politics/research/research_groups/man cept/documents/shortenToleration.pdf> Acesso em: 24 nov. 2006.

SILVA. Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 1998.

130 STEFANIC, Jean & DELGADO, Richard. A Shifting Balance: Freedom of Expression and Hate-Speech Restriction. Iowa Law Review, v. 78, p. 737-750, 1992-1993.

STRAUSS, David A. Rights and Sistems of Freedom of Expression: the University of Chicago Legal Forum, 1993. p. 197-210.

SUPREME Court collection: Historic Supreme Court Decisions - by Party Name. Disponvel em: <http://www.law.cornell.edu/supct/cases/name.htm> Acesso em:01 dez. 2006.

SUPREMO Tribunal Federal. Pesquisa de Jurisprudncia. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/jurisp.asp> Acesso em:01 dez. 2006. SUPREME Court Judgments. By Supreme Court Reports Volume. Disponvel em: <http://scc.lexum.umontreal.ca/en/index.html> Acesso em: 01 dez. 2006.

THWEATT, Elizabeth. Bibliography of Hate Studies Materials. Disponvel em: <http://guweb2.gonzaga.edu/againsthate/thweatt.pdf.> Acesso em: 15 nov. 2006.

VERD, Pablo Lucas. El sentimiento constitucional. Madri: Reus, 1985.

VOLTAIRE. Dicionrio Filosfico. Trad. de Bruno da Ponte, Joo Lopes Alves e Marilena de Souza Chau. 2. ed. So Paulo: Ed. Abril Cultural, 1978.

VOLTAIRE. Tratado sobre a tolerncia: a propsito da morte de Jean Calas. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. WALZER, Michael. Da tolerncia. Trad. de Almiro Pisetta. So Paulo: Martins Fontes, 1999. ZISMAN, Clia Rosenthal. A liberdade de expresso na Constituio Federal e suas limitaes: os limites dos limites. So Paulo: Livraria Paulista, 2003.

ZIZEK, Slavoj. Plaidoyer en faveur de lintolerance. Traduction de langlais de Frderic Joly. Climats, 2004.

This document was created with Win2PDF available at http://www.win2pdf.com. The unregistered version of Win2PDF is for evaluation or non-commercial use only. This page will not be added after purchasing Win2PDF.

Vous aimerez peut-être aussi