STJ Revista Eletronica 2013 - 229

PUBLICAO OFICIAL
Revista
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
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VOLUME 229 ANO 25 JANEIRO/FEVEREIRO/MARO 2013

Gabinete do Ministro Diretor da Revista Diretora Ministra Nancy Andrighi Chefe de Gabinete Marcos Perdigo Bernardes Servidores Andrea Dias de Castro Costa Eloame Augusti Gerson Prado da Silva Jacqueline Neiva de Lima Maria Anglica Neves SantAna Tcnico em Secretariado Sandra Tereza de Azevedo Carvalho Mensageiro Cristiano Augusto Rodrigues Santos
Superior Tribunal de Justia www.stj.jus.br, revista@stj.jus.br Gabinete do Ministro Diretor da Revista Setor de Administrao Federal Sul, Quadra 6, Lote 1, Bloco C, 2 Andar, Sala C-240, Braslia-DF, 70095-900 Telefone (61) 3319-8003, Fax (61) 3319-8992
Revista do Superior Tribunal de Justia - n. 1 (set. 1989) -. Braslia : STJ, 1989 -.Periodicidade varia: Mensal, do n. 1 (set. 1989) ao n. 202 (jun. 2006), Trimestral a partir do n. 203 (jul/ago/set. 2006). Repositrio Oficial da Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Nome do editor varia: Superior Tribunal de Justia/Editora Braslia Jurdica, set. 1989 a dez. 1998; Superior Tribunal de Justia/Editora Consulex Ltda, jan. 1999 a dez. 2003; Superior Tribunal de Justia/ Editora Braslia Jurdica, jan. 2004 a jun. 2006; Superior Tribunal de Justia, jul/ago/set 2006-. Disponvel tambm em verso eletrnica a partir de 2009: https://ww2.stj.jus.br/web/revista/eletronica/publicacao/?aplicacao=revista.eletronica. ISSN 0103-4286. 1. Direito, Brasil. 2. Jurisprudncia, peridico, Brasil. I. Brasil. Superior Tribunal de Justia (STJ). II. Ttulo. CDU 340.142 (81) (05)
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MINISTRA NANCY ANDRIGHI
Diretora

Plenrio Ministro Felix Fischer (Presidente) Ministro Gilson Langaro Dipp (Vice-Presidente) Ministro Ari Pargendler Ministra Eliana Calmon Alves (Diretora-Geral da ENFAM) Ministro Francisco Cndido de Melo Falco Neto (Corregedor Nacional de Justia) Ministra Ftima Nancy Andrighi (Diretora da Revista) Ministra Laurita Hilrio Vaz Ministro Joo Otvio de Noronha Ministro Jos de Castro Meira Ministro Arnaldo Esteves Lima (Corregedor-Geral da Justia Federal) Ministro Humberto Eustquio Soares Martins Ministra Maria Thereza Rocha de Assis Moura Ministro Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin Ministro Napoleo Nunes Maia Filho Ministro Sidnei Agostinho Beneti Ministro Jorge Mussi Ministro Geraldo Og Nicas Marques Fernandes Ministro Luis Felipe Salomo Ministro Mauro Luiz Campbell Marques Ministro Benedito Gonalves Ministro Raul Arajo Filho Ministro Paulo de Tarso Vieira Sanseverino Ministra Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues Ministro Antonio Carlos Ferreira Ministro Ricardo Villas Bas Cueva Ministro Sebastio Alves dos Reis Jnior Ministro Marco Aurlio Gastaldi Buzzi Ministro Marco Aurlio Bellizze Oliveira Ministra Assusete Dumont Reis Magalhes Ministro Srgio Luz Kukina
Resoluo n. 19/1995-STJ, art. 3. RISTJ, arts. 21, III e VI; 22, 1, e 23.
CORTE ESPECIAL (Sesses s 1 e 3 quartas-feiras do ms)

Ministro Felix Fischer (Presidente) Ministro Gilson Dipp (Vice-Presidente) Ministro Ari Pargendler Ministra Eliana Calmon Ministro Francisco Falco Ministra Nancy Andrighi Ministra Laurita Vaz Ministro Joo Otvio de Noronha Ministro Castro Meira Ministro Arnaldo Esteves Lima Ministro Humberto Martins Ministra Maria Thereza de Assis Moura Ministro Herman Benjamin Ministro Napoleo Nunes Maia Filho Ministro Sidnei Beneti
PRIMEIRA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

Ministro Castro Meira (Presidente)
PRIMEIRA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

Ministro Arnaldo Esteves Lima (Presidente) Ministro Benedito Gonalves Ministro Napoleo Nunes Maia Filho Ministro Ari Pargendler Ministro Srgio Kukina
SEGUNDA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

Ministro Herman Benjamin (Presidente) Ministro Castro Meira Ministro Humberto Martins Ministro Mauro Campbell Marques Ministra Eliana Calmon
SEGUNDA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

Ministro Sidnei Beneti (Presidente)
TERCEIRA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Presidente) Ministra Nancy Andrighi Ministro Sidnei Beneti Ministro Villas Bas Cueva Ministro Joo Otvio de Noronha
QUARTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

Ministro Luis Felipe Salomo (Presidente) Ministro Raul Arajo Ministra Isabel Gallotti Ministro Antonio Carlos Ferreira Ministro Marco Buzzi
TERCEIRA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

Ministra Maria Thereza de Assis Moura (Presidenta)
QUINTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

Ministro Marco Aurlio Bellizze (Presidente) Ministra Laurita Vaz Ministro Jorge Mussi Ministro Campos Marques* Ministra Marilza Maynard**
SEXTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

Ministro Og Fernandes (Presidente) Ministra Maria Thereza de Assis Moura Ministro Sebastio Reis Jnior Ministra Assusete Magalhes Ministra Alderita Ramos de Oliveira***
* Desembargador convocado (TJ-PR) ** Desembargadora convocada (TJ-SE) *** Desembargadora convocada (TJ-PE)
COMISSES PERMANENTES
COMISSO DE COORDENAO Ministro Joo Otvio de Noronha (Presidente) Ministro Castro Meira Ministro Jorge Mussi (Suplente)
COMISSO DE DOCUMENTAO Ministra Laurita Vaz (Presidenta) Ministro Sidnei Beneti Ministro Herman Benjamin (Suplente)
COMISSO DE REGIMENTO INTERNO Ministra Nancy Andrighi (Presidenta) Ministro Napoleo Nunes Maia Filho Ministro Og Fernandes Ministro Humberto Martins (Suplente) COMISSO DE JURISPRUDNCIA Ministro Gilson Dipp (Presidente) Ministro Francisco Falco Ministra Maria Thereza de Assis Moura Ministro Luis Felipe Salomo Ministro Raul Arajo
MEMBROS DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL

Ministra Nancy Andrighi (Corregedora-Geral) Ministra Laurita Vaz (Efetivo) Ministro Castro Meira (1 Substituto) Ministro Joo Otvio de Noronha (2 Substituto - aguardando posse)
CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL (Sesso 1 sexta-feira do ms)

Ministro Felix Fischer (Presidente) Ministro Gilson Dipp (Vice-Presidente) Ministro Arnaldo Esteves Lima (Corregedor-Geral da Justia Federal) Membros Efetivos Ministro Castro Meira Ministro Humberto Martins Juiz Mrio Csar Ribeiro (TRF 1 Regio) Juza Maria Helena Cisne (TRF 2 Regio) Juiz Newton De Lucca (TRF 3 Regio) Juza Marga Inge Barth Tessler (TRF 4 Regio) Juiz Paulo Roberto de Oliveira Lima (TRF 5 Regio) Membros Suplentes Ministra Maria Thereza de Assis Moura Ministro Herman Benjamin Ministro Napoleo Nunes Maia Filho Juiz Daniel Paes Ribeiro (TRF 1 Regio) Juiz Raldnio Costa (TRF 2 Regio) Juza Maria Salette Camargo Nascimento (TRF 3 Regio) Juiz Luiz Carlos de Castro Lugon (TRF 4 Regio) Juiz Rogrio Meneses Fialho Moreira (TRF 5 Regio)
SUMRIO
JURISPRUDNCIA
Corte Especial .............................................................................................................17 Primeira Seo.............................................................................................................57 Primeira Turma .........................................................................................................137 Segunda Turma .........................................................................................................179 Segunda Seo ...........................................................................................................281 Terceira Turma ..........................................................................................................309 Quarta Turma ............................................................................................................435 Terceira Seo............................................................................................................569 Quinta Turma ............................................................................................................579 Sexta Turma...............................................................................................................693
SMULAS ............................................................................................................................................................. 859 NDICE ANALTICO ........................................................................................................................................... 863 NDICE SISTEMTICO ...................................................................................................................................... 881 SIGLAS E ABREVIATURAS ............................................................................................................................. 887 REPOSITRIOS AUTORIZADOS E CREDENCIADOS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA ............................................................................................................ 893
Jurisprudncia
Corte Especial
AO PENAL N. 683-AP (2011/0259061-4) Relatora: Ministra Eliana Calmon Autor: S P P Advogado: Mayna de Alvarenga Santos Ru: A S J Advogado: Everton Penafort dos Santos Amorin
EMENTA Processual Penal. Crime contra a honra. Queixa-crime oferecida por juza contra desembargador. Delito de difamao. Art. 139 c.c. art. 141, II, do CP. Ausncia do elemento subjetivo do tipo. Processo de provimento de cargo de desembargador. Expresses utilizadas para fundamentar voto de promoo. Causa especial de excluso do delito. Rejeio da exordial acusatria. 1. Queixa-crime oferecida por Juza contra Desembargador que, durante processo de promoo por merecimento de magistrado, proferiu voto com expresses tidas por difamatrias pela querelante. 2. O querelado, em sesso pblica, proferiu seu voto, consoante previsto na Resoluo n. 106/2010 do CNJ, no se extraindo da sua manifestao conduta que se amolde na figura tpica do art. 139 do Cdigo Penal. Ausncia de animus diffamandi. 3. O querelado agiu no estrito cumprimento do dever legal de fundamentao do voto, restando afastada a tipicidade conglobante do crime de difamao, nos termos do art. 142, III, do Cdigo Penal e do art. 41 da LC n. 35/1979 (Loman). 4. Queixa-crime rejeitada. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia A Corte Especial, por unanimidade, rejeitou a queixa-crime, nos termos do
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voto da Senhora Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Massami Uyeda, Humberto Martins, Maria Thereza de Assis Moura, Napoleo Nunes Maia Filho, Sidnei Beneti, Jorge Mussi, Raul Arajo e Ari Pargendler votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Francisco Falco, Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Joo Otvio de Noronha, Teori Albino Zavascki e Herman Benjamin. Licenciado o Sr. Ministro Gilson Dipp. Convocados os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Jorge Mussi e Raul Arajo. Braslia (DF), 21 de novembro de 2012 (data do julgamento). Ministro Felix Fischer, Presidente Ministra Eliana Calmon, Relatora
DJe 4.12.2012
RELATRIO A Sra. Ministra Eliana Calmon: Trata-se de queixa-crime oferecida por Sueli Pereira Pini contra Agostino Silvrio Jnior, Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Amap, imputando ao querelado a prtica de crime de difamao, tipificado no art. 139 c.c. art. 141, II, ambos, do Cdigo Penal Brasileiro. A querelante, Juiza de Direito do Estado do Amap desde o ano de 1991, candidatou-se, em 2010 ao cargo de Desembargador, por merecimento. O querelado, como um dos Desembargadores participou do processo de provimento, na sesso de escolha realizada em 8.6.2011, fez ataques honra objetiva e subjetiva da querelante, agindo com animus injuriandi vel diffamandi ao extrapolar os limites da objetiva fundamentao, agredindo-a em sesso pblica perante todos, inclusive da imprensa que fazia cobertura da sesso. Informa que o querelado, em seu voto, acusou-a de fazer proselitismo poltico quando da sua atuao como Juza Eleitoral perante o TRE-AP, visando favorecer o candidato a Prefeito nas eleies de 2008, Carlos Camilo Ges Capiberibe, em detrimento do candidato Antnio Roberto Ges da Silva; acusou-a de ser impontual, morosa e desidiosa no exerccio das funes de
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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
magistrada, prolatando decises teratolgicas, absurdas, parciais e atentatrias da dignidade da Justia - itens 3.1.3, 3.1.4, 4.1.2, 4.2.1 e 6.1 do voto (fl. 30-44). Assevera, ainda, que o querelado acusou-a de despreparo para o exerccio da funo, de no ser diligente, de no ser dotada de conhecimento suficiente ou capacitao para o cargo de Juza; de no ter profissionalismo, de infringir a tica, o decoro e a prudncia no exerccio da magistratura, alm de criar situao desconfortvel ao TRE-AP ao utilizar-se da mdia e, ainda, de usurpar competncia de outros Juzos. Argumenta que, em razo das ofensas, a sua honra e o seu bom nome foram duramente abalados, motivo pelo qual pleiteia a condenao do querelado nas penas do crime de difamao, com a causa de aumento prevista no art. 141, II, (contra funcionrio pblico, em razo de suas funes) do Cdigo Penal. Juntou documentos s fls. 07-205. Notificado, o querelado apresentou resposta (fls. 227-240) negando haver a presena do elemento subjetivo do delito de difamao, qual seja, ao dolosa do agente expressada pela inteno especfica e intencional de macular a honra da vtima, restando no configurado o crime de que acusado. Considera, para tanto, que aquele que emite conceito valorativo no exerccio de dever funcional de julgar no incorre na prtica de crime contra a honra, mormente quando goza de imunidade material, nos termos do art. 41 da Loman. Para o querelado agiu ele, ao proferir o seu voto, com exclusivo animus narrandi, com vista a relembrar Corte do Tribunal de Justia do Estado do Amap o fato de que a querelante: a) tinha contra si, em sua biografia funcional, 05 (cinco) processos administrativos disciplinares, envolvendo usurpao de competncia privativa de outros juzos; b) julgou monocraticamente, em contrariedade s normas processuais, exceo de suspeio oposta contra si perante a Justia Eleitoral; c) incorreu na prtica de facilitao adoo internacional de crianas e adolescentes, sem ter competncia para tanto. Argumenta, ainda, que a conduta ofensiva imputada ocorreu no estrito cumprimento do seu dever legal, motivo pelo qual restou configurada a excludente de ilicitude prevista no art. 23, III, do Cdigo Penal. Assevera que a presente ao penal de iniciativa privada foi ajuizada com o estrito fim de motivar o CNJ a declarar nulo, no Procedimento de
RSTJ, a. 25, (229): 17-55, janeiro/maro 2013 21
Controle Administrativo (PCA) n. 0001552-10.2012.2.00.0000, o discutido voto proferido pelo querelado, viabilizando, assim, pontuao que lhe garantisse a nomeao e posse no cargo de Desembargadora. Argumenta que a querelante teria se utilizado da funo jurisdicional com objetivo afrontoso aos princpios da legalidade, da moralidade e da indisponibilidade da ao penal. Argui a exceo da verdade, prevista no art. 139, pargrafo nico, do Cdigo Penal, sob o argumento de que atribuiu querelante, em seu voto, nota mxima nos itens 3.1.5 (referente estrutura e funcionamento da vara), 3.2.1 (alusivo ao nmero de audincias realizadas), 3.2.2 (pertinente ao nmero de conciliaes realizadas), 3.2.3 (envolvendo o nmero de decises interlocutrias proferidas), 3.2.4 (relativo ao nmero de sentenas proferidas por classe processual e priorizao de processos mais antigos), 3.2.5 (correspondente ao nmero de acrdo e decises proferidas em substituio ao auxlio em rgo do TJAP ou na Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais), 3.2.6 (atinente ao tempo mdio de processos na vara), 4.1.1 (retratando assiduidade ao expediente forense), 4.1.2 (condizente com pontualidade nas audincias e sesses), 4.1.3 (em valorao a eficincia na gerncia administrativa), 4.1.4 (a exprimir atuao em unidade jurisdicional previamente definida pelo Tribunal como de difcil provimento), bem como nos itens 4.1.5, 4.1.6, 4.1.7, 4.1.8, 4.1.9, 4.1.10, 4.1.11, 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3, 4.2.4, 4.2.5, 5.1. Afirma que deixou de pontuar a querelante pela nota mxima no item 2.1 (referente avaliao da qualidade redacional dos atos de jurisdio), sob o argumento de que, em consulta ao sistema eletrnico de gerenciamento processual (Tucujuris), 99,9% das sentenas proferidas pela autora resultaram de mera extrao de modelo eletronicamente padronizado de sentenas homologatrias de acordos, os quais foram obtidos pelos conciliadores sob coordenao da querelante. Aduz que deixou de pontuar a querelante pela nota mxima no quesito clareza, objetividade e respeito s smulas do STF e STJ, em razo da falta de lustrao doutrinria e jurisprudencial, facilitao no exerccio da jurisdio decorrente do fato da querelante, no seu ofcio, sempre contar com apoio de vrios juzes auxiliares e de inmeros conciliadores, juzo valorativo que tambm ocorreu no item competncia e tipo do juzo, em razo da alta taxa de congestionamento de processos.
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Assevera que, no item cumulao de atividades, classificou como razovel o desempenho da querelante, tudo com base em dados estatsticos extrados do sistema eletrnico de gerenciamento processual (Tucurujis). Destacou o fato de a querelante, ao invs de remeter o processo para o TJ-AP, ter julgado uma exceo de suspeio oposta em processo referente s eleies municipais, condenando o excipiente multa no valor de R$ 25.000,00. Com relao ao item adequao da conduta da querelante ao Cdigo de tica da Magistratura nacional, informou que a autora, em diversas oportunidades, agiu com falta de iseno nos julgamentos, de profissionalismo, de tica, de decoro e de respeito Loman. Por fim, informa que a querelante teve contra si 05 (cinco) Processos Administrativos Disciplinares (n. 5.321/05, n. 5.985/05, n. 6.088/05, n. 6.190/05 e n. 7.352/05), os quais foram arquivados em razo de ter decorrido prazo para instruo e concluso, bem como uma representao formulada pelo Juiz Eduardo Contreras, na qual noticia usurpao de competncia da querelante que, atuando como Juza de Juizado Especial Cvel, procedeu a uma separao judicial consensual envolvendo patrimnio da ordem de R$ 2.000.000,00 (dois milhes de reais) o que, decerto, lhe pareceu estranho. Por fim, requereu a requisio dos referidos PAs e, caso instaurado processo-crime, que fosse suspenso o seu curso, a fim de ser intimada a querelante a apresentar contestao no prazo de 02 (dois) dias nos autos da exceo da verdade. Ao final, pugna pela improcedncia da ao penal privada. Juntou documentos s fls. 241-292. A querelante no se manifestou sobre a resposta preliminar do querelado, conforme certido de fls. 309. Ouvido, o MPF opinou pelo no recebimento da queixa-crime (fls. 313322) em face da inexistncia do elemento subjetivo do tipo penal. o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora): O querelado, como Desembargador, participou do processo de seleo de Juzes de 1 Grau para o preenchimento de vaga de Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Amap.
Sustentou a querelante que o querelado, ao proferir o seu voto, acusou-a de fazer proselitismo poltico quando da sua atuao como Juza Eleitoral perante o TRE-AP; de ser impontual, morosa e desidiosa no exerccio de suas funes de magistratura; imputou-lhe injustamente a prtica de prolatar decises teratolgicas, absurdas, parciais e atentatrias dignidade da Justia. Aduz, ainda, que o querelado acusou-a de despreparada, negligente, sem conhecimento suficiente ou sem capacitao para o exerccio da funo de Juza; de no ter profissionalismo, de infringir a tica, o decoro e a prudncia no exerccio da magistratura e, ainda, de usurpar competncia de outros juzos itens 3.1.3, 3.1.4, 4.1.2, 4.2.1 e 6.1 do voto. Para compreenso da exata controvrsia, transcrevo trechos do voto do querelado que deram ensejo queixa-crime. Vejamos:
II - Desempenho 2.1 Redao: (4,0) Os mapas estatsticos que instruem o processo de habilitao da candidata promoo por merecimento vaga de desembargador englobam, em sua grande maioria, sentenas de homologao de acordos e de extino de processo, todas produzidas por automao, isto , segundo modelo padronizado do Sistema Tucujuris, sem nenhuma criatividade, sem envolvimento algum de conhecimento, sem exigncia de tcnica de elaborao. Os acordos, por sua vez, produzidos por equipes de mediadores e conciliadores, com recomendao da emisso de comando ao sistema informatizado para produo de sentenas vinculando o nome da candidata como juza homologadora. Essas sentenas, em geral, nunca ultrapassam 05 (cinco) linhas, quando mais extensas. Tive o cuidado de extrair do Sistema as sentenas mapeadas estatisticamente em nome da candidata, algumas delas computadas em nome da candidata, a despeito de haverem sido proferidas por outros juzes, com passagem no Juizado Especial Central. Por outro lado, tendo os Juizados Especiais competncia restrita a causas de menor complexidade, submetidas a procedimento sumrio, mesmo os votos proferidos pela candidata na Turma Recursal dos Juizados Especiais, pela sua singeleza, em nada contribuem para estimao meritria que a leve a alcanar nota superior a 1,0 ponto. 2.2 Clareza: (4,0) A motivao adotada para efeito de valorao do desempenho da candidata no item anterior tambm prevalece em relao ao item clareza. No se pode aferir clareza de sentena, despachos e decises proferidos automaticamente, sem autoria prpria da candidata. Apenas guisa de estmulo e sensvel a capacidade
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gerencial de todo um sistema de recursos humanos e materiais disponibilizados a servio da jurisdio no Juizado Especial Central, conferi-lhe 1,0 ponto. 2.3 Objetividade: (4,0) Do mesmo modo que nos itens precedentes, no h como aferir objetividade em produo modelada quase sem a interferncia humana, de cuja autoria se investiu a candidata. Apenas para estmulo capacidade gerencial, estou lhe dando, nesse item, 1,0 ponto. 2.4 Pertinncia de doutrina e jurisprudncia, quando citadas: (4,0) As sentenas de homologaes de acordos e de extino de processo, produzidas por automao, mas mapeadas estatisticamente como sendo de autoria da candidata, pela singeleza modelar adotada no prottipo fornecido pelo Sistema Tucujuris, no envolve incurso em jurisprudncia dos Tribunais ou em doutrina, da porque no lhe atribu nota nesse item (0,0). 2.5 Respeito s smulas do STF e dos Tribunais Superiores: (4,0) Como salientado ao ensejo da abordagem dos itens anteriores, a jurisdio circunscrita homologao de acordos e extino de processos, no requer aplicao de smulas de Tribunais Superiores. Mesmo no caso da atuao da candidata como ex-membro da Turma Recursal dos Juizados Especiais do Amap, os votos da magistrada, muitas vezes no incorporando adequado tratamento matria, saram vencidos na Corte. Por essa razo, no mereceu a candidata pontuao nesse item (0,0). III Produtividade Aspecto Quantitativo da Prestao Jurisdicional 3.1 Estrutura de trabalho: 3.1.1 Compartilhamento das atividades na unidade jurisdicional com outro magistrado (titular, substituto ou auxiliar): (3,0) Malgrado a expressiva produo, a candidata contou com o apoio de vrios juzes substitutos e elevado nmero de servidores, quando comparado com os demais concorrentes e tambm porque na anlise do PA da referida magistrada (n. 013356), pude constatar, por amostragem, que, nos prprios documentos fornecidos pela Corregedoria-Geral de Justia, constam sentenas proferidas por outros Magistrados, que foram mapeadas como sendo suas, cito como exemplo os juzes Joenilda Lobato Silva Lenzi, Mrio Csar Kaskellis, Marcela Peixoto Smith, dentre outros. Mesmo assim, ainda atribuo-lhe 0,5 ponto neste item, a ttulo de incentivo e compensao pela capacidade de gerenciamento institucional dos recursos materiais e humanos que lhe foram disponibilizados para efeito de prestao de tutela jurisdicional. 3.1.2 Acervo e fluxo processual existente na unidade jurisdicional: (3,0) Em face da magistrada ser titular de vara especializada com competncia apenas para as causas de menor complexidade, embora apresente significativo
acervo e fluxo processual, grande parte das demandas no chegam sequer a serem instrudas, findando em acordo, por meio da atividade do conciliador do prprio Juizado que no so poucos. Por essa razo, atribuo a nota 2,0. 3.1.3 Cumulao de atividade: (3,0) No perodo de avaliao, a magistrada coordenou o Juizado Especial Central e os programas vinculados Justia Itinerante, alm de haver integrado a Turma Recursal apesar de haver contado com forte apoio vindo de expressiva equipe de Juzes auxiliares, alm de numeroso corpo de mediadores e conciliadores, os processos tiveram tramitao incompatvel com os procedimentos sumrios, previsto na Lei n. 9.099/1995, seguindo rito que, passando primeiramente por uma fase de conciliao e no obtendo acerto consensual entre os litigantes, eram submetidos nova audincia de conciliao, instruo e julgamento, em marcha processual que, contrria lei, em muito contribuiu e contribui para postergao da jurisdio. A precariedade de funcionamento da jurisdio notria, conquanto enorme seja a demanda de processos que afluem ao Juizado Especial. Por outro lado, na Turma Recursal dos Juizados Especiais o desempenho da magistrada, como membro, foi sofrvel, no raras vezes tendo votos vencidos em razo de no espelharem o melhor tratamento jurdico dado causa. Na Justia Eleitoral, ficou clebre o episdio em que a magistrada, publicamente assumindo pelos meios de comunicao proselitismo poltico favorvel candidatura, para prefeito municipal de Macap, do ento Deputado Estadual Camilo Capiberibe, atual Governador do Estado, teve arguida exceo de suspeio, que ela prpria, excepta, cuidou de resolver pelo mrito, impondo ao excipiente multa de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), em notria parcialidade e flagrante desconhecimento de normas processuais, ao ponto de at reagir contra a avocao do processo pelo TRE-AP e de negar-se a enviar o recurso eleitoral do excipiente contra to teratolgica sentena de julgamento de exceo. O que ficou de proveitoso, nas atribuies cumulativamente exercidas, foi unicamente o gerenciamento da Justia Itinerante. Atribuo-lhe, por isso, a nota 1,0. 3.1.4 Competncia e tipo do juzo: (3,0) Os feitos que tramitam no Juizado Especial so, at por definio legal, dada pela Lei n. 9.099/1995, de pequena complexidade, o que significa dizer que a jurisdio no exige do magistrado, em regra, grande conhecimento jurdico. O peso maior da jurisdio fica por conta da agigantada afluncia de demandas do Juizado Especial Central, sob coordenao da candidata. No entanto, para enfrentamento da avantajada demanda processual, contra a candidata, com o apoio, como j se disse, de no pequeno corpo de magistrados auxiliares, alm de numeroso elenco de mediadores e conciliadores, suporte operacional apesar do qual, ainda assim, a ltima correio realizada no juzo detectou a existncia de 1.267 processos com prazos vencidos e 335 paralisados indevidamente, num universo de apenas 4.784 processos, nmeros que representam preocupante quantidade de processos imersos em morosidade e que denotam no to
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aprimorada gesto processual. Na mesma linha, pode se verificar que no Juizado das Microempresas, onde tramitam 5.242 processos, 2.024 processos encontram-se com tramitao paralisada ou com injustificvel excesso de prazo na sua tramitao, acervo processual tambm marcado por preocupante mora processual, pois representa 38,61% do estoque dos processos em andamento no juzo, que j apresentam deficincia de tratamento gerencial, responsvel por imotivado delongamento processual. Atribuo-lhe a nota 0,5 ponto. [...] 4.1.2. Pontualidade nas audincias e sesses: (1,5) Inicialmente, quero deixar consignado que tomei conhecimento de que o Des. Honildo Amaral de Mello Castro, na funo de Corregedor-Geral de Justia, neste binio, recebeu notcias de constantes ausncias da referida magistrada no Juizado Especial Central, razo pela qual foi aquele Desembargador, agora aposentado, conferir in loco o noticiado, permanecendo na mencionada unidade jurisdicional at por volta das 10h, constatando, assim sua impontualidade. Todavia, no h processo administrativo instaurado com o fim de apurar a impontualidade da candidata, talvez pelo fato do Des. Mello Castro ter sido convocado para o Superior Tribunal de Justia. Assim, atribuo nota mxima. (...) 4.2.1. Observncia dos prazos processuais, computando-se o nmero de processos com prazo vencido e os atrasos injustificveis: (1,5) As estatsticas invocadas na justificao da nota atribuda candidata para o item 3.1.4 no escondem nem mascaram o sofrvel rendimento da magistrada no exerccio tanto da atividade jurisdicional quanto da gerencial, pois os percentuais de 33,41% e 38,61% de processos com tramitao estagnada, respectivamente, no Juizado Especial Central e no Juizado de Microempresas, a despeito de todo o arcabouo de apoio material e humano disponibilizado a jurisdio sob coordenao da candidata, no a levaram, embora tanto, a alcanar satisfatrio desempenho na jurisdio e no gerenciamento processual, oferecendo resultados to tmidos quanto preocupantes no que respeito desejada celeridade da prestao jurisdicional. Neste ponto, considerei, como antes afirmado, alm dos dados estatsticos sobre produtividade e desempenho de magistrados, na forma do art. 6, pargrfo nico, da Res. n. 106-CNJ, as peculiaridades, dos feitos que tramitam na Vara titularizada pela magistrada, razo pela qual lhe atribuo nota 1,5. VI Adequao da Conduta ao Cdigo de tica da Magistratura Nacional 6.1 Independncia, imparcialidade, transparncia, integridade pessoal e profissional, diligncia e dedicao, cortesia, prudncia, sigilo profissional, conhecimento e capacitao, dignidade, honra e decoro: (5,0)
Neste item est o que h de mais importante na conduta de um magistrado, onde nenhum de seus critrios pode ser aviltado, pois todos so de igual valia e responsabilidade e devem revestir a vida pessoal e pblica de quem detm to importante cargo e que est em processo de avaliao para promoo na carreira. A candidata, em sua passagem pela Justia Eleitoral, teve uma atuao marcada por teratolgicas decises, manifestamente absurdas, errneas, parciais, contrrias Loman e atentatrias dignidade da Justia, assim adjetivadas nos votos proferidos pelos eminentes juzes eleitorais Doutor Marco Miranda, Doutor Lino Souza e Doutor Petrus Azevedo, a exemplo do Acrdo n. 2.985/2010. No referido acrdo, que tive o cuidado de analisar, pude observar que a concorrente, julgando o mrito de exceo de suspeio em que era parte como excepta, rejeitou-a liminarmente, impondo altssima multa ao excipiente, recusando-se a atender a avocao dos autos pelo TRE-AP, somente a quem incumbiria o julgamento do mrito da exceo, atitudes que revelam o quanto agiu, nesse instante, com parcialidade, falta de diligncia, de preparo, de conhecimento e de capacitao, na medida em que se transmudou de parte a julgadora, pior do que isso, impondo sano a quem razes tinha de sobra para arguir a exceo, criando, com essa manobra, obstculo, ao excipiente, garantia constitucional de acesso jurisdio. A bem da verdade, a concorrente revelou falta de profissionalismo, de tica, decoro, prudncia e desrespeito Loman, j que, aps a teratolgica deciso, a magistrada emitiu notas pblicas, criando uma situao desconfortvel para o Tribunal Eleitoral, j que, valendo-se de seus contatos na imprensa, colocou a sociedade contra a referida Corte de Justia, pois constou num dos votos que ela criou perigosa situao para este Tribunal, jogando a populao, a sociedade contra; arregimentando manifestaes favorveis e isso est nos blogs: apoio a Juza tal; em apoio a Juza tal. E ainda teve algum que escreveu no blog que j foi comentado, dizendo que se esse Tribunal entendesse o contrrio, no estaria agindo corretamente. Noutra oportunidade, ao ensejo do julgamento do Conflito de Competncia n. 054/2005, a candidata incorrendo em usurpao de competncia de outros Juzos, conheceu, processou e julgou, contra expressa disposio do art. 8 da Lei Federal n. 9.099/1995, questo envolvendo interesse de incapaz, esdrxula situao que mereceu do eminente Desembargador Mrio Gurtyev Queiroz, em seu voto, o seguinte comentrio: Senhor Presidente. Eminentes pares. Estamos diante de mais um caso daqueles que tem chegado com frequncia a esta Corte em que o Juizado Especial Central, durante as Jornadas Itinerantes, recebia iniciais de causas que escapavam de sua competncia e, por orientao da Juza titular, em lugar de encaminh-las ao Setor de Distribuio, para que os feitos fossem distribudos a uma das Varas competentes, os autuava, processava e julgava no prprio Juizado e, em seguida, as remetia para o Juzo competente.
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Isso ocorria com frequncia bem maior que a de conhecimento desta Corte. E o que pior, em causas para as quais a incompetncia do Juizado Especial era absoluta, como a guarda de menores, demanda envolvendo interesse de incapazes, questes de famlia e at adoo de menor a estrangeiro. Exatamente por isso, nos casos cujos recursos chegaram a esta Corte, com grande prejuzo para os interessados, fomos obrigados a declarar a nulidade ab initio, algumas vezes ex officio. Assim, assiste razo ao ilustre Relator, em declarar de ofcio a nulidade do presente processo desde o incio e seu retorno Vara para a qual, embora aps o momento prprio, foi distribudo, eis que envolve interesse de incapaz, hiptese em que a incompetncia dos juizados especiais, ex vi do disposto no art. 8, da Lei n. 9.099/1995, de natureza absoluta. Entretanto, penso que j est passando do momento desta Corte por um fim a esse estranho comportamento da Juza titular do Juizado Especial Central da comarca de Macap. Existem alguns processos administrativos em andamento e, nesta oportunidade, para minha tristeza, o ilustre Presidente acaba de confessar que recebeu e engavetou uma representao do Juiz Eduardo Contreras, noticiando mais uma dessas usurpaes de competncia, desta feita em um caso de separao judicial consensual que envolvia patrimnio da ordem de aproximadamente R$ 2.000.000,00 (dois milhes de reais), comportamento esse que, no mnimo, muito estranho. Portanto, preciso que se d um paradeiro a essa rotineira usurpao de competncia, uma vez que nossa omisso poder inclusive estimular esse comportamento por parte de outros juzes. Destarte, acompanho o eminente Relator, mas peo que seja oficiado ao Corregedor-Geral, solicitando celeridade na apurao das representaes que se encontram em tramitao e que tambm apure o caso noticiado Presidncia pelo Juiz Eduardo Contreras. Como se pode ver, j no era a primeira vez que a magistrada se envolvia em situaes de usurpao de competncia para o conhecimento, processamento e julgamento de guarda de menores, adoes feitas por nacionais e estrangeiros, questes de famlia, alm de causas envolvendo interesses de incapazes, cujas graves infraes administrativas originaram diversas e motivadas representaes (PA n. 5.321/2005; PA n. 5.985/2005; PA n. 6.088/05; PA n. 6.190/2005; PA n. 7.352/2005). No obstante essas condutas antecederem ao binio da avaliao para a promoo por merecimento a Desembargador, para mim, no entanto, devem ser consideradas, conquanto os valores da tica no encontram limites na cronologia, pois quem no foi correto no passado, jamais ser no presente ou no futuro.
RSTJ, a. 25, (229): 17-55, janeiro/maro 2013
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No vejo, portanto, diante do perfil da candidata, nenhuma perspectiva vivel para a sua ascenso ao cargo almejado. Tais motivos, ao meu entendimento, so mais do que suficientes para justificar a pontuao (0,0). 6.2 Negativamente eventual processo administrativo disciplinar aberto contra o Magistrado concorrente, bem como as sanes aplicadas no perodo da avaliao, no sendo consideradas eventuais representaes em tramitao e sem deciso definitiva, salvo com determinao de afastamento prvio do magistrado e as que, definitivas, datem de mais de dois anos, da data da abertura do edital: (10,0) Trata-se de uma das anlises mais importantes. Consta certido da Corregedoria-Geral de Justia que hoje no h, em aberto, nenhum PA contra os candidatos. Entretanto, convm aqui mencionar que o perodo de investigao, definido por este Respeitvel Colegiado, foi dos ltimos dois anos, a contar retroativamente do ms de dezembro de 2010. Voltando no tempo definido, encontram-se 05 PAs contra esta candidata. Tais PAs no podem ser desconsiderados, pois dentre eles havia investigao sobre assuntos importantssimos, que extrapolam as fronteiras Estaduais, cujos processamentos e procedimentos passaram pelo Pleno desta Casa de Justia e, mesmo assim, revelia do Colegiado foram todos arquivados por monocrtica deciso. Assim, no posso aferir o que realmente aconteceu. (Ento ma pergunto: Ser que houve descuido, ou erro, ou acerto, ou protecionismo, ou corporativismo, ou demasiada celeridade em seus desfechos? No sei.) A bem da verdade, referidos PAs sofreram, na administrao passada (referente ao binio 2009/2011), indevida, inapropriada e estranha soluo de continuidade, onde saram da completa inrcia para a inexistncia, quando todos fadados ao arquivamento. A deciso que determinou o arquivamento de todos os Pas que estavam em andamento foi prolatada no dia 20 de fevereiro de 2009, conforme consta no Of. n. 448/2010-CGJ, datado de 28 de julho de 2010, portanto dentro do perodo averiguado. Assim, no tenho como atribuir nota mxima. Ento vou decrescer 1,75 pontos da candidata, referentes a cada um dos Pas arquivados ou no instaurados, aferindo a nota 1,25.
A promoo por merecimento, discutida neste voto est regulamentada pela Resoluo n. 106, de 6 de abril de 2010 do Conselho Nacional de Justia, a qual especifica os critrios objetivos para aferio do merecimento para promoo de magistrados e acesso aos Tribunais de 2 grau. Em seu art. 1, a citada norma disciplina que as promoes por merecimento de magistrados em 1
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grau e o acesso para o 2 grau sero realizadas em sesso pblica, em votao nominal, aberta e fundamentada, observadas as prescries legais e as normas internas no conflitantes com esta resoluo, iniciando-se pelo magistrado votante mais antigo. De acordo com a Resoluo, os candidatos promoo devero ser avaliados pelos critrios de: a) desempenho (subdividido em redao, clareza, objetividade, pertinncia de doutrina e jurisprudncia e respeitos s smulas dos Tribunais Superiores); b) produtividade (subdividido em estrutura de trabalho e volume de produo); c) presteza no exerccio de funes (subdividido em dedicao e celeridade na prestao processual); d) aperfeioamento tcnico (subdividido em freqncia e aproveitamento em cursos oficiais, diplomas, ttulos e cursos jurdicos e ministrar aulas em palestras e cursos); e) adequao da conduta ao Cdigo de tica da Magistratura Nacional (subdividido em independncia funcional e inexistncia de processos administrativos). O querelado, na sesso pblica para promoo por merecimento, proferiu seu voto, de forma aberta e nominal, consoante previsto na referida Resoluo, do que se percebe ter o querelado agido em estrita observncia do quanto determinado pela referida norma. Cabia a ele fundamentar as razes do seu voto, o que foi feito, sem que se infira, da sua parte, qualquer animus diffamandi. Difamar qualificar negativamente, com propsito deliberado. Difamar manchar a fama, causar desonra, retirar o prestgio que a vtima goza ou deva gozar na sociedade. Ao analisar o ncleo do tipo do art. 139 do Cdigo Penal, Guilherme de Souza Nucci assevera que:
Difamar significa desacreditar publicamente uma pessoa, maculando-lhe a reputao. (...) Difamar j significa imputar algo desairoso a outrem, embora a descrio abstrata feita pelo legislador tenha deixado claro que, no contexto do crime do art. 139, no se trata de qualquer fato inconveniente ou negativo, mas sim de fato ofensivo sua reputao. (grifei). (Cdigo Penal Comentado. So Paulo: RT, 2009. P. 664).
Na espcie, a difamao imputada, consistente na fundamentao do voto do querelado em sesso pblica para promoo de Juiz por merecimento, no se amolda ao tipo do art. 139, caput, do Cdigo Penal, j que a difamao demanda
atribuio de fato grave que tenha o condo de ofender a reputao da vtima, o que entendo faltar espcie. Guilheme Nucci, comentando o elemento subjetivo do tipo penal em anlise, destaca: o crime quando o agente agir dolosamente. No h a forma culposa. Entretanto, exige-se, majoritariamente (doutrina e jurisprudncia), o elemento subjetivo do tipo especfico, que especial inteno de ofender, magoar, macular a honra alheia. Este elemento intencional est implcito no tipo. possvel que uma pessoa fale a outra de um fato desairoso atribudo a terceiro; embora, assim, esteja agindo com animus narrandi, ou seja, a vontade de contar com algo que ouviu, buscando, por exemplo, confirmao. Embora atitude antitica, no se pode dizer tenha havido difamao. O preenchimento do tipo aparentemente houve (o dolo existiu), mas no a especfica vontade de macular a honra alheia (o que tradicionalmente chama-se dolo especfico). (in Cdigo Penal Comentado. 9.ed. So Paulo: RT, 2008. P. 665). Fernando Capez, a respeito do elemento subjetivo do tipo de difamao, preceitua que no basta apenas o dolo; exige-se um fim especial de agir, consistente na vontade de ofender, denegrir a reputao do ofendido. De acordo com o posicionamento do STF a tipicidade do crime contra a honra que e a difamao h de ser definida a partir do contexto em que veiculadas as expresses, cabendo afast-la quando se tem simples crtica atuao de agente pblico, revelando-a fora das balizas prprias. Tambm inexistente o crime de difamao se o agente atua com animus jocandi, narrandi, consulendi, defendendi, corrigendi vel disciplinandi, ou, ainda, segundo a jurisprudncia, se as expresses so proferidas em razo de discusso ou exaltao emocional. (in Curso de Direito Penal, Volume 2, Parte Especial. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2011). No caso, entendo faltar a inteno dolosa do querelado em ofender a honra da querelante. Observo que o querelado fundamentou seu voto de forma coerente com as notas atribudas e, embora em alguns poucos trechos tenha ultrapassado a mera narrao de um fato, tendo inserido crticas atuao profissional da querelante, no se vislumbra a sua inteno especial de difam-la. Destaque-se, outrossim, o fato de que o querelado agiu no estrito cumprimento do dever legal de fundamentar, pois a Resoluo n. 106/2009 determina que seja fundamentada a votao. Nesse sentido, h excluso da tipicidade conglobante, nos termos do art. 142, III, do Cdigo Penal e do art. 41 da LC n. 35/1979 (Loman).
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Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a crtica judiciria, ainda que exteriorizada em termos speros e candentes, no se reveste de expresso penal em tema de crimes contra a honra, assim, em face da inexistncia de animus injuriandi vel diffamandi, o Magistrado no pratica delito de difamao se, apreciando questes no cumprimento de dever inerente ao seu ofcio jurisdicional, vem a expender consideraes moralmente desfavorveis a terceiro. (RT 751/5160) Acreso, ainda, que se deve observncia ao princpio da mnima interveno, o qual disciplina que o Direito Penal no deve se ater a fatos que outras esferas do Direito so capazes de solucionar com maior eficincia. Concluo, por fim, que a afirmao do querelado no tem, em juzo de admissibilidade da ao penal, aptido de macular a honra objetiva da querelante. Sobre o tema, confira-se a jurisprudncia da Corte Especial do STJ:
Ao penal originria. Corte Especial. Delito de injria. Ausncia de dolo especfico na conduta do representado. Expresses utilizadas como fundamentos de decisum. Animus narrandi. Ao penal rejeitada. 1. Denncia oferecida pelo Ministrio Pblico Federal em face de desembargador do TRF da 1 Regio, pela suposta prtica de injria e difamao, consubstanciada na prolao de decisum judicial. 2. Os delitos contra a honra reclamam, para a configurao penal, o elemento subjetivo consistente no dolo de ofender na modalidade de dolo especfico, cognominado animus injuriandi, consoante cedio em sede doutrinria e na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal de Justia. (...) 3. Na avaliao contextual dos fatos pertinentes, no se identifica a vontade deliberada de difamar ou injuriar. 4. As speras palavras dirigidas vtima, pela denunciada, soam como indignao pelos episdios institucionais vivenciados. (...) (Apn n. 516-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Corte Especial, DJU 6.10.2008). 10. A atipicidade do fato descrito na denncia decorre, ainda, de subprincpio encartado na Loman, art. 41 segundo o qual o magistrado no pode ser punido ou prejudicado pelas opinies que manifestar ou pelo teor das decises que proferir, salvo em casos especficos ora no observados, bem como da excludente do art. 142, III do Cdigo Penal, verbis: Art. 142 - No constituem injria ou difamao punvel: (...) III - o conceito desfavorvel emitido por funcionrio pblico, em apreciao ou informao que preste no cumprimento de dever do ofcio. 11. Improcedncia da acusao (artigo 6, caput da Lei n. 8.038/1990). (APn n. 555-DF, Rel. Ministro Luiz Fux, Corte Especial, julgado em 1.4.2009, DJe 14.5.2009).
Ao penal originria. Queixa-crime contra desembargadora. Calnia, difamao e injria. Fatos ocorridos em sesso plenria. Escolha de lista trplice. Expresses para justificar o voto. Inexistncia de dolo. Indicao apenas valorativa. Dever de ofcio. Causa especial de excluso do crime. Art. 142, III, do CP. A conceituao dos crimes contra a honra envolve uma anlise sistmica do ambiente no qual as expresses tidas por desonrosas foram proferidas, de modo a evitar-se a anlise individualizada e incompleta dos fatos. Por essa razo, semanticamente, deve ser considerada a imunidade profissional do magistrado, nos termos do art. 142, III, do Cdigo Penal, que em sede de votao de lista trplice justifica sua apreenso e seu voto com fortes indicaes valorativas aos candidatos constantes da lista sxtupla objeto de votao, cumprindo um dever de ofcio e limitando-se ao contexto do procedimento. Queixa-crime rejeitada. (APn n. 270-PA, Rel. Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, Corte Especial, julgado em 17.11.2004, DJ 21.2.2005, p. 93).
Diante dessas consideraes, voto pela rejeio da queixa-crime, nos termos do art. 395, III, do Cdigo de Processo Penal. como voto.
AGRAVO REGIMENTAL NA CARTA ROGATRIA N. 6.692-PT (2012/0074963-0) Relator: Ministro Presidente do STJ Agravante: Rafael Fernando dos Santos Advogado: Srgio da Costa Moreira - Defensoria Pblica da Unio Jusrogante: Tribunal de Pequena Instncia Criminal do Porto
EMENTA Agravo regimental na carta rogatria. Exequatur. Hipteses de concesso. Ausncia de ofensa soberania nacional ou ordem pblica. Observncia dos requisitos da Resoluo n. 9/2005-STJ.
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Exame de mrito. Impossibilidade. Competncia da justia rogante. Princpio da reciprocidade. Agravo regimental desprovido. I - No sendo hiptese de ofensa soberania nacional, ordem pblica ou de inobservncia dos requisitos da Resoluo n. 9/2005, cabe apenas a este e. Superior Tribunal de Justia emitir juzo meramente delibatrio acerca da concesso do exequatur nas cartas rogatrias, sendo competncia da Justia rogante a anlise de eventuais alegaes relacionadas ao mrito da causa. II - Alm dos tratados e acordos bilaterais entre o Brasil e os demais pases, a garantia de aplicao do princpio da reciprocidade tambm fundamento da cooperao jurdica internacional. (Precedente) Agravo regimental desprovido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Joo Otvio de Noronha, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin, Sidnei Beneti, Luis Felipe Salomo, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves e Raul Arajo votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Ari Pargendler, Gilson Dipp, Francisco Falco, Teori Albino Zavascki, Massami Uyeda e Maria Thereza de Assis Moura. Convocados os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Luis Felipe Salomo, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves e Raul Arajo. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Eliana Calmon. Braslia (DF), 17 de outubro de 2012 (data do julgamento). Ministra Eliana Calmon, Presidente Ministro Felix Fischer, Relator
DJe 24.10.2012
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RELATRIO O Sr. Ministro Felix Fischer: Trata-se de agravo regimental interposto por Rafael Fernando dos Santos, em face de r. deciso que concedeu o exequatur pelos seguintes fundamentos:
Trata-se de Carta Rogatria pela qual a Justia Portuguesa solicita que Rafael Fernando dos Santos seja notificado da sentena condenatria proferida no Processo n. 4.461/08.1TDPRT, segundo o texto rogatrio. Intimado, o interessado apresentou impugnao de fls. 33-37, na qual sustenta, em breve sntese, que a cooperao penal entre Brasil e Portugal excepciona os atos posteriores deciso judicial de recebimento da acusao, bem como os pedidos de cobrana de taxas e impostos. O Ministrio Pblico Federal, s fls. 47-49, opinou pela rejeio da impugnao apresentada, bem como pela concesso da ordem para que o interessado seja pessoalmente notificado do inteiro teor da sentena estrangeira. o relatrio. Decido. A impugnao mostra-se improcedente. Isso porque a limitao prevista no art. 1, 3, do Tratado de Auxlio Mtuo em Matria Penal - Decreto n. 1.320/1994, segundo a qual as medidas de cooperao no abrangem atos processuais posteriores deciso judicial de acusao, superada pelo disposto nos arts. 17 e 18, verbis: Artigo 17 Cooperao Jurdica 1. As Partes Contratantes comprometem-se a prestar mutuamente informaes em matria jurdica nas reas abrangidas pelo presente Tratado. 2. As Partes Contratantes podem acordar a extenso do mbito da cooperao referida no nmero anterior a outras reas jurdicas para alm das a mencionadas. Artigo 18 Outras Modalidades de Auxlio As possibilidades de auxlio previstas neste Tratado no limitam qualquer outra modalidade de auxlio em matria penal que as Partes entendam, caso a caso, mutuamente conceder-se.
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Tampouco procede a alegao no sentido de que o referido Tratado excepciona os processos que envolvem cobrana de taxas e impostos, pois o interessado est sendo processado por crime de conduo de veculo sem habilitao legal, sendo que o fato de ter sido imposta pena de multa no transforma o caso em cooperao em processo tributrio. Ademais, tenho que o objeto desta carta rogatria a mera notificao, ato que no atenta contra a soberania nacional nem contra a ordem pblica. Ante o exposto, concedo o exequatur com fundamento no art. 2 da Resoluo n. 9/2005 do Superior Tribunal de Justia. Remeta-se a comisso Seo Judiciria da Justia Federal no Estado do Paran para as providncias cabveis. Cumprida a rogatria, devolvam-se os autos a esta e. Corte, a fim de que sejam enviados ao pas de origem por meio da autoridade central competente. P. e I. (fls. 51-55).
Em suas razes, alega o agravante, em sntese, que: a) o Decreto n. 1.320/1994, conforme seu artigo 1, no seria aplicvel para atos processuais posteriores deciso judicial que recebe a acusao; b) processos que envolvem cobrana de taxas e impostos dependem de acordo das partes signatrias do Tratado (fl. 61); c) no foram observados os requisitos formais para homologao de sentena estrangeira; e d) no processo que tramita em Portugal o agravante teve seus direitos de defesa cerceados em razo da ausncia de respeito ao contraditrio e ampla defesa. Requer, ao final, a reconsiderao da deciso agravada e a denegao do exequatur. Incitado a se manifestar, o Ministrio Pblico Federal sustenta que: a) quanto limitao de auxlio to somente at a deciso que recebe a acusao, considerando o atual estgio da cooperao entre Brasil e Portugal, essa restrio tida como letra morta, ultrapassada pelo inegvel propsito das duas partes na ampliao da assistncia jurdica mtua (fl. 74); b) a hiptese no trata de processo tributrio, mas de condenao criminal com pena de multa; e c) o objeto da carta rogatria apenas a notificao do interessado sobre a sentena condenatria estrangeira, o que no ofende a soberania nacional ou a ordem pblica. Opina pelo desprovimento do agravo regimental. o relatrio.
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VOTO O Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): A deciso agravada deve ser mantida pelos seus prprios fundamentos. Ressalto, inicialmente, que no exerccio de sua competncia constitucional, visando dar efeito a um dos mais importantes instrumentos de cooperao jurdica internacional, este e. Superior Tribunal de Justia no conceder exequatur s cartas rogatrias na hiptese de ofensa soberania nacional e ordem pblica ou, ainda, se inobservados os requisitos da Resoluo n. 9/2005, que trata da matria. Seu mister diz respeito apenas emisso de um juzo meramente delibatrio, acerca das condies de execuo das cartas rogatrias, situao que se verifica in casu. Feitas essas consideraes iniciais, passo anlise das teses. Em relao ao item a, sem razo o agravante. Muito embora o Tratado de Auxlio Mtuo em Matria Penal entre Brasil e Portugal (Decreto n. 1.320/1994), em seu artigo 1, contenha uma restrio do auxlio a to somente atos processuais que no excedam o tempo da deciso judicial que recebe a acusao, a cooperao jurdica internacional no se baseia apenas em tratados bilaterais, mas tambm na garantia de aplicao do princpio da reciprocidade, como bem destacado pela d. Subprocuradoria-Geral da Repblica. Transcrevo, a seguir, trecho do parecer ministerial:
Conforme os princpios da instrumentalidade e da razoabilidade, as possibilidades do tratado estabelecem um mnimo que pode perfeitamente ser ampliado e, na prtica, tem sido redimensionado para alm dos limites do tratado, em prol do princpio da solidariedade internacional (princpio do favor commisionis ou pro solicitudine), porquanto os pedidos de cooperao do Brasil para Portugal tambm tm amparo no nosso Cdigo de Processo Penal, e os de Portugal para o Brasil enquadram-se no Decreto-Lei n. 144/1999 (Lei da Cooperao Jurdica em Matria Penal), como est expresso nesta comisso (em nome da Justia, e nos termos da Lei n. 144/1999 de 31 de Agosto que regula a Cooperao Judiciria Internacional). Em situao semelhante, relativa enumerao taxativa de tratado de extradio, o Supremo Tribunal Federal assentou que a existncia de reciprocidade, que induvidosa, supre eventual limitao do tratado (Extradio n. 1.076, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJU 27.6.2007). Em resumo, as possibilidades da cooperao judicial internacional no se esgotam nos tratados. (fl. 74).
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Observe-se, tambm, o seguinte precedente desta e. Corte:

Carta rogatria. Agravo regimental. Chancela consular. Trmite por meio de autoridade central. Aplicao do princpio da reciprocidade. Encaminhado o pedido rogatrio via autoridade central, esto satisfeitos os requisitos da legalidade e da autenticidade, nos termos dos arts. 5 e 6 da Conveno Interamericana sobre Cartas Rogatrias Decreto n. 1.899/1996. A cooperao judicial internacional por carta rogatria no se fundamenta apenas em acordos especficos firmados entre o Brasil e os pases rogantes. Funda-se, tambm, na garantia, expressa no pedido rogatrio, de aplicao do princpio da reciprocidade. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl na CR n. 2.260-MX, Corte Especial, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 29.11.2007).
Vale mencionar que o prprio Tratado de Auxlio Mtuo em Matria Penal entre Brasil e Portugal (Decreto n. 1.320/1994) estabelece em seu artigo 18 o princpio da reciprocidade como fundamento de eventuais outras modalidades de auxlio no definidas em seu texto. A seguir, a redao do citado artigo:
Artigo 18 Outras Modalidades de Auxlio As possibilidades de auxlio previstas neste Tratado no limitam qualquer outra modalidade de auxlio em matria penal que as Partes entendam, caso a caso, mutuamente conceder-se.
Quanto ao item b, os fundamentos da deciso agravada permanecem ntegros, pois a presente hiptese no trata de processos por infraes em matria de taxas, impostos ou direitos aduaneiros e cambiais, mas de processo penal com aplicao de pena de multa. Reitero que o fato de ter sido imposta pena de multa no transforma o caso em cooperao em processo tributrio (fl. 52). O item c tambm no merece procedncia, uma vez que a hiptese dos autos no diz respeito a homologao de sentena estrangeira, mas a carta rogatria para realizao de diligncia, cujos requisitos foram devidamente observados. Quanto o item d, a tese do agravante se refere ao trmite do processo em Portugal e excede os limites do art. 9 da resoluo STJ n. /2005. Saliento que questes de mrito somente devem ser examinadas pela Justia do Estado rogante.
A propsito, cito, nesse sentido, os seguintes precedentes desta e. Corte Superior:

Carta rogatria. Agravo regimental. Citao. Aplicao dos arts. 214, 1, do Cdigo de Processo Civil e 13, 3, da Resoluo n. 9 de 2005 deste Tribunal. Precedentes desta Corte. Mrito da ao ajuizada no exterior. Remessa anlise da Justia rogante. Nos termos da jurisprudncia desta Corte, dispensvel a remessa da carta rogatria Justia Federal aps a concesso do exequatur, quando a parte interessada considerada citada em razo do comparecimento aos autos para apresentar impugnao. Questes referentes ao mrito da ao ajuizada no exterior devem ser remetidas anlise da Justia rogante, tendo em vista o juzo meramente delibatrio exercido por este Tribunal no cumprimento das rogatrias. Agravo regimental improvido. (AgRg na Carta Rogatria n. 5.263-AR, Corte Especial, Rel. Min. Ari Pargendler, DJe 6.6.2012). Carta rogatria. Agravo regimental. Autenticidade dos documentos. Questes de mrito. Anlise pela Justia rogante. Competncia relativa. Diligncia rogada. Citao. Alegada ofensa ordem pblica e soberania nacional. Inocorrncia. A comisso tramitou por meio da autoridade central brasileira, o que confere autenticidade aos documentos que acompanham o pedido rogatrio. No compete a esta Corte analisar o mrito de causa a ser decidida no exterior. Deve verificar, apenas, se a diligncia solicitada no ofende a soberania nacional ou a ordem pblica e se foram observados os requisitos da Resoluo n. 9/2005 deste Tribunal. Tratando-se de matria subsumida na previso do art. 88 do Cdigo de Processo Civil, a competncia da autoridade judiciria brasileira relativa, e o conhecimento das aes concorrente entre as jurisdies nacional e estrangeira. A prtica de ato de comunicao processual plenamente admissvel em carta rogatria. A simples citao no afronta a ordem pblica ou a soberania nacional, pois objetiva dar conhecimento da ao ajuizada no exterior e permitir a apresentao de defesa. Agravo regimental improvido. (AgRg na Carta Rogatria n. 2.497-US, Corte Especial, Rel. Min. Barros Monteiro, DJe 10.12.2007).
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. o voto.
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AGRAVO REGIMENTAL NA SENTENA ESTRANGEIRA N. 5.925-EX (2010/0117175-1) Relator: Ministro Presidente do STJ Agravante: E P P Advogado: Maria Conceio Amgarten e outro(s) Agravado: F N P Advogado: Defensoria Publica da Uniao - curador especial
EMENTA Agravo regimental na sentena estrangeira. Bem imvel situado no Brasil. Homologao com ressalva. A partilha de bens imveis situados no territrio brasileiro da competncia exclusiva da Justia ptria, nos termos do art. 12, 1, Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil). Nesse sentido: SEC n. 7.209-IT Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, Relator(a) p/ Acrdo: Min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno, DJ 29.9.2006. Agravo regimental desprovido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Massami Uyeda, Humberto Martins, Herman Benjamin, Napoleo Nunes Maia Filho, Sidnei Beneti, Luis Felipe Salomo, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves e Raul Arajo votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Ari Pargendler, Gilson Dipp, Eliana Calmon, Nancy Andrighi, Joo Otvio de Noronha e Maria Thereza de Assis Moura.
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Convocados os Srs. Ministros Napoleo Nunes Maia Filho, Sidnei Beneti, Luis Felipe Salomo, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves e Raul Arajo. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Francisco Falco. Braslia (DF), 3 de outubro de 2012 (data do julgamento). Ministro Francisco Falco, Presidente Ministro Felix Fischer, Relator
DJe 10.12.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Felix Fischer: Trata-se de agravo regimental contra r. deciso que homologou parcialmente r. sentena estrangeira, proferida pelo Juzo do Dcimo Terceiro Distrito Judicial em Memphis, Condado de Shelby, Tennessee, Estados Unidos da Amrica, de dissoluo de sociedade conjugal com partilha dos bens. Citada por edital, a requerida no se manifestou no prazo (fl. 376). Nomeado curador especial, este no se ops homologao da r. sentena estrangeira (fls. 382-384). A douta Subprocuradoria-Geral da Repblica manifestou-se, fl. 388, favoravelmente ao pedido. O ento Presidente desta e. Corte, em. Ministro Ary Pargendler, homologou parcialmente o ttulo judicial estrangeiro, [...] ressalvando a competncia exclusiva da Justia brasileira para proceder partilha de imvel situado no Brasil (fl. 390). No presente recurso, alega o agravante que Consoante facilmente se depreende do entendimento do E. STF, quando a matria era de sua competncia, o Pleno considerava homologvel a sentena de partilha em caso de separao, posto no entender haver ofensa ao artigo 89 do Cdigo de Processo Civil, aplicvel com exclusividade aos casos de sucesso causa mortis (fl. 409). Sustenta, ainda, que A propsito, a demanda no foi processada como homologao parcial de sentena estrangeira, com a excluso de bens do Brasil. Logo, com a devida vnia, o I. Ministro Presidente, ao entend-la dessa forma,
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acaba por esbarrar na precluso pro judicato, que impede o julgador de decidir uma mesma questo mais de uma vez. Saliente-se que ao ser indagado se a homologao era parcial, o requerente esclareceu que era total e assim foi processada a demanda (fl. 410). Em contrarrazes ao recurso, a Defensoria Pblica da Unio no se ops ao provimento do agravo regimental [...] na medida em que entende que o bem situado no Brasil foi objeto de concordncia na partilha realizada perante a Justia Estrangeira (fl. 423). O Ministrio Pblico Federal opinou pelo desprovimento do agravo regimental, sob o fundamento de que [...]. No consta que as partes tenham acordado em transferir para o requerente/agravante a propriedade do imvel situado no Brasil. E, mais, como no processo de homologao a requerida no foi encontrada para se manifestar, no se pode, na ausncia dela, presumir a concordncia (fl. 426). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): O agravante busca, em suma, a homologao total da r. sentena estrangeira, proferida em 12.7.2006, de dissoluo de sociedade conjugal com partilha dos bens. Inicialmente, verifica-se que a r. deciso homologanda, ao promover a partilha dos bens de propriedade do casal, determinou que a casa de campo no Brasil ficaria destinada ao ora agravante, nos seguintes termos (sentena traduzida por profissional juramentado no Brasil):
No tempo em que a deciso judicial foi exarada, o Tribunal ordenou que ambas a moradia familiar em Memphis e a casa de campo no Brasil fossem postas em leilo e que os produtos fossem postos numa conta escrow do Tribunal para diviso futura mediante uma frmula. Como as partes deixaram de emitir uma ordem no sentido de prorrogar a deciso judicial por um lapso de tempo maior, parece mais equitativo que uma resoluo diferente seja tomada. Nenhuma das partes exprimiu um interesse em regressar ao Brasil e retomar o uso da casa de campo. Tendo em vista a passagem do tempo e a necessidade das partes de dar um fim a sua confuso financeira sem audincias adicionais para dividir os produtos das duas vendas, o Tribunal altera sua deciso original para decidir que a casa de campo no Brasil destinada ao Esposo. Ele ter
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mais capacidade de gerenciar a venda desta propriedade pois tem conexes internacionais, mais capaz de viajar ao Brasil para cuidar da venda e tem sua disposio mais dinheiro para pagar as contas necessrias para a venda desta propriedade. A Esposa destituda de quaisquer interesses que ela tem nessa propriedade e lhe ordenado assinar um instrumento de renncia no prazo de 20 dias da data da presente sentena, para tranferir esse ttulo ao Esposo. Adicionalmente, ele transferir o arrendamento corrente ao Esposo, para que este possa comear a receber os aluguis no tempo em que estes vencero, ou seja, no ms de agosto (fl. 66).
De acordo com o trecho da r. sentena estrangeira transcrito acima, no houve acordo na partilha do bem imvel no Brasil, mas sim determinao judicial. Ademais, no presente processo de homologao de sentena estrangeira, a ora requerida foi citada por edital e no se manifestou no prazo legal, no sendo possvel presumir sua concordncia na partilha do bem. Acontece que a partilha de bens imveis situados no territrio brasileiro da competncia exclusiva da Justia ptria, nos termos dos art. 12, 1, da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil). Confiram-se os seguintes precedentes:
Sentena estrangeira. Tramitao de processo no Brasil. Homologao. O fato de ter-se, no Brasil, o curso de processo concernente a conflito de interesses dirimido em sentena estrangeira transitada em julgado no bice homologao desta ltima. Bens imveis situados no Brasil. Diviso. Sentena estrangeira. Homologao. A exclusividade de jurisdio relativamente a bens imveis situados no Brasil artigo 89, inciso I, do Cdigo de Processo Civil - afasta a homologao de sentena estrangeira a versar a diviso (SEC n. 7.209, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, Relator(a) p/ Acrdo: Min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno, DJ de 29.9.2006). Sentena estrangeira contestada. Divrcio. Acordo de dissoluo de sociedade conjugal. Guarda dos filhos menores e partilha de imvel localizado no Brasil. Ofensa soberania nacional. 1. Para homologao de sentena estrangeira de divrcio proferida em processo que tramitou contra pessoa residente no Brasil, indispensvel o cumprimento dos requisitos dos arts. 5 e 6 da Resoluo STJ n. 9/2005. 2. Afronta a homologabilidade de sentena estrangeira no que toca guarda de filhos menores a supervenincia de deciso de autoridade judiciria brasileira
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proferida de modo contrrio ao da sentena estrangeira que se pretende homologar. 3. Aplica-se a regra contida no art. 89 do Cdigo de Processo Civil, referente competncia exclusiva da autoridade brasileira para conhecer de aes relativas a imveis situados no Brasil, quando no houve composio entre as partes ou quando, havendo acordo, restar dvida quanto sua consonncia com a legislao ptria. 4. Pedido de homologao de sentena estrangeira deferido em parte, to somente no que diz respeito dissoluo do casamento (SEC n. 4.913-EX, Corte Especial, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJe de 22.5.2012). Homologao de sentena estrangeira. Dissoluo de casamento. EC n. 66, de 2010. Disposies acerca da guarda, visitao e alimentos devidos aos filhos. Partilha de bens. Imvel situado no Brasil. Deciso prolatada por autoridade judiciria brasileira. Ofensa soberania nacional. 1. A sentena estrangeira encontra-se apta homologao, quando atendidos os requisitos dos arts. 5 e 6 da Resoluo STJ n. 9/2005: (i) a sua prolao por autoridade competente; (ii) a devida cincia do ru nos autos da deciso homologanda; (iii) o seu trnsito em julgado; (iv) a chancela consular brasileira acompanhada de traduo por tradutor oficial ou juramentado; (v) a ausncia de ofensa soberania ou ordem pblica. 2. A nova redao dada pela EC n. 66, de 2010, ao 6 do art. 226 da CF/1988 tornou prescindvel a comprovao do preenchimento do requisito temporal outrora previsto para fins de obteno do divrcio. 3. Afronta a homologabilidade da sentena estrangeira de dissoluo de casamento a ofensa soberania nacional, nos termos do art. 6 da Resoluo n. 9, de 2005, ante a existncia de deciso prolatada por autoridade judiciria brasileira a respeito das mesmas questes tratadas na sentena homologanda. 4. A exclusividade de jurisdio relativamente a imveis situados no Brasil, prevista no art. 89, I, do CPC, afasta a homologao de sentena estrangeira na parte em que incluiu bem dessa natureza como ativo conjugal sujeito partilha. 5. Pedido de homologao de sentena estrangeira parcialmente deferido, to somente para os efeitos de dissoluo do casamento e da partilha de bens do casal, com excluso do imvel situado no Brasil (SEC n. 5.302-EX, Corte Especial, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe de 7.6.2011). Sentena estrangeira contestada. Divrcio. Homologao. Requisitos do artigo 9 da Resoluo n. 9/2005 do Superior Tribunal de Justia. Bens localizados no Brasil. Homologao com ressalva. 1. Competente a autoridade que prolatou a sentena, citada regularmente a parte e transitado em julgado o decisum homologando, acolhe-se o pedido, por atendidos os requisitos indispensveis homologao da sentena estrangeira.
2. Viola a soberania nacional a sentena estrangeira que dispe sobre bens imveis localizados no Brasil, excluindo-os da meao da r, matria da competncia absoluta da Justia brasileira. 3. Pedido de homologao de sentena estrangeira deferido, ressalvando-se as disposies acerca dos bens localizados no Brasil (SEC n. 2.547-US, Corte Especial, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 12.5.2010). Carta rogatria. Agravo regimental. Adjucao de bem imvel. Art. 89 do CPC. Hiptese de competncia exclusiva da Justia brasileira. Nos termos do art. 89, incisos I e II, do Cdigo de Processo Civil, a competncia para conhecer de aes relativas a imveis situados no Brasil e proceder a inventrio e partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herana seja estrangeiro e tenha residido fora do territrio nacional exclusiva da Justia brasileira, com excluso de qualquer outra. Diante disso, nega-se o exequatur a pedido rogatrio de inscrio de adjudicao de bem imvel situado em territrio brasileiro. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg nos EDcl na CR n. 2.894MX, Corte Especial, Rel. Min. Barros Monteiro, DJe de 3.4.2008).
Cumpre registrar que a jurisprudncia brasileira admite que a Justia estrangeira ratifique acordos firmados pelas partes, independente do imvel localizar-se em territrio brasileiro (SEC n. 1.043-AR, Corte Especial, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 25.6.2009). Esse, contudo, no o caso dos autos, em que no houve acordo. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. o voto.
RECLAMAO N. 8.473-RJ (2012/0074483-1) Relatora: Ministra Eliana Calmon Reclamante: Joo Srgio Leal Pereira Advogado: Fernando A Muniz de Medeiros Reclamado: Juiz Federal da 15 Vara da Seo Judiciria do Estado do Rio de Janeiro Interessado: Ministrio Pblico Federal
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EMENTA Reclamao. Ao civil movida pelo MPF buscando a declarao judicial de perda do cargo de Procurador Regional da Repblica. Ato de improbidade. Prerrogativa de foro. Art. 105, I, a, da CF/1988. Incompetncia absoluta. Nulidade dos atos decisrios. 1. A jurisprudncia da Corte Especial do STJ, alinhando-se orientao da Suprema Corte (inaugurada no julgamento da Questo de Ordem na Pet n. 3.211, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio, Rel. p/ Acrdo Min. Menezes Direito, DJe de 26.6.2008), firmou entendimento de que compete ao Superior Tribunal de Justia, por aplicao do princpio da simetria, o processo e julgamento de aes de improbidade aforadas contra os agentes elencados no art. 105, I, a, da CF/1988, das quais possa importar a perda do cargo pblico. 2. Na esteira do entendimento desta Corte, a declarao de incompetncia absoluta resulta na nulidade dos atos decisrios proferidos pelo Juzo incompetente. 3. Reclamao julgada procedente. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia A Corte Especial, por unanimidade, julgou procedente a reclamao, nos termos do voto da Senhora Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Massami Uyeda, Humberto Martins, Maria Thereza de Assis Moura, Napoleo Nunes Maia Filho, Sidnei Beneti, Jorge Mussi, Raul Arajo e Ari Pargendler votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Francisco Falco, Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Joo Otvio de Noronha, Teori Albino Zavascki e Herman Benjamin. Licenciado o Sr. Ministro Gilson Dipp. Convocados os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Jorge Mussi e Raul Arajo. Braslia (DF), 21 de novembro de 2012 (data do julgamento).
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Ministro Felix Fischer, Presidente Ministra Eliana Calmon, Relatora

DJe 4.12.2012
RELATRIO A Sra. Ministra Eliana Calmon: Trata-se de reclamao, com pedido de liminar, apresentada por Joo Srgio Leal Pereira contra deciso da Juza Federal 15 Vara da Seo Judiciria do Rio de Janeiro-RJ que admitiu ao civil pblica de perda de cargo ajuizada contra o reclamante, tendo determinado o afastamento do autor do exerccio do cargo de Procurador Regional da Repblica. O reclamante alega que a Corte Especial do STJ, nos autos da Rcl n. 4.927-DF, firmou o entendimento de que compete a este Tribunal Superior julgar ao de improbidade aforada contra os agentes elencados no art. 105, I, a, da CF/1988. O autor afirma que, quando da defesa prvia apresentada perante o Juzo de 1 Grau, suscitou referida questo (prerrogativa de foro nas aes de improbidade), tendo o rgo julgador a quo determinado o prosseguimento do feito, com intimao das partes para produo de provas. Pugna pela concesso de liminar, a fim de que seja suspensa a deciso do Juzo a quo que determinou o afastamento cautelar do reclamante do exerccio do cargo. Cita a Rcl n. 4.972, rel. Min. Laurita Vaz. Ao final, requereu a aplicao do princpio da simetria, a fim de que seja reconhecida a competncia do STJ para conhecer da ao de improbidade ajuizada contra membro do Ministrio Pblico da Unio, declarando-se nulos os atos decisrios praticados pelo Juzo de 1 Grau. s fl. 84, o Min. Francisco Falco determinou a intimao da autoridade reclamada. s fl. 98-99, o Juzo reclamado prestou informaes, aduzindo que: a) o MPF ajuizou ao de perda do cargo contra o reclamante (distribuda em 4.10.2010 por dependncia Ao Civil Pblica n. 2008.51.01.0033965), tendo por objeto a condenao do ru pena de demisso do cargo de Procurador-Regional da Repblica;
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b) o ajuizamento das referidas aes decorre de deciso do Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal no Procedimento Administrativo n. 1.00.001.000014/2006-61 que, com fulcro no art. 259, IV, a, da LC n. 35/1979, props ao Procurador-Geral da Repblica o ajuizamento de ao especfica para aplicao ao ru da pena de demisso do cargo; c) foi parcialmente deferida a antecipao dos efeitos da tutela pleiteada na exordial, determinando o afastamento do requerido do exerccio das funes, mantendo-se o pagamento dos vencimentos e vantagens pecunirias inerentes ao cargo; d) a deciso de afastamento do cargo foi tomada em razo dos fortes indcios de prtica de condutas ilcitas, tendo sido interposto agravo de instrumento que se encontra concluso ao TRF da 2 Regio; e) foi manejado pedido de reconsiderao por parte do reclamante, tendo o Juzo de 1 Grau determinado o sobrestamento do feito at o julgamento desta reclamao perante o STJ; f ) o Juzo de 1 Grau reconheceu a competncia para processar o feito, em razo do aresto proferido pelo STF nos autos da ADIn n. 2.797-DF, processo no qual a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do art. 84, 2, do CPP, dispositivo que conferia prerrogativa de foro nas aes de improbidade administrativa. Ouvido, opinou o MPF pela procedncia da reclamao em parecer assim ementado:
Reclamao. Membro do Ministrio Pblico da Unio. Ao que objetiva a perda do cargo. Foro especial por prerrogativa de funo. 2. Parecer do MPF pela procedncia da Reclamao.
o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora): Tem-se na origem ao civil ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal (n. 2010.51.01.017221-2), em curso perante o Juzo Federal da 15 Vara da Seo Judiciria do Estado do Rio de Janeiro, na qual se busca provimento jurisdicional que condene o reclamante perda do cargo de Procurador Regional da Repblica.
Consta dos autos, que o Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal, nos autos do Processo Administrativo n. 1.00.001.000014/2006-6, props ao Procurador-Geral da Repblica a aplicao da pena de demisso ao reclamante, por entender configurada a prtica de atos de improbidade administrativa e condutas infracionais, tendo o Chefe do Ministrio Pblico da Unio remetido os autos Procuradoria da Repblica no Estado do Rio de Janeiro (fl. 10-23 do e-STJ), para fins do disposto no art. 208, pargrafo nico, da LC n. 75/1993, abaixo transcrito:
Art. 208. Os membros do Ministrio Pblico da Unio, aps dois anos de efetivo exerccio, s podero ser demitidos por deciso judicial transitada em julgado. Pargrafo nico. A propositura de ao para perda de cargo, quando decorrente de proposta do Conselho Superior depois de apreciado o processo administrativo, acarretar o afastamento do membro do Ministrio Pblico da Unio do exerccio de suas funes, com a perda dos vencimentos e das vantagens pecunirias do respectivo cargo.
Feitas essas consideraes, tem-se que o art. 105, I, a, da CF/1988 prev que compete ao STJ processar e julgar originariamente nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios e os do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante Tribunais. Observa-se que o MPF, na demanda ajuizada perante a Justia Federal de 1 Grau da Seo Judiciria do Rio de Janeiro, pretende ver declarada judicialmente a perda do cargo do reclamante, Procurador Regional da Repblica (membro do Ministrio Pblico da Unio que atua perante o TRF da 2 Regio), em razo de suposta prtica de atos de improbidade administrativa e condutas infracionais incompatveis com o exerccio da funo. Entendo, portanto, que o caso ora examinado se adequa atual jurisprudncia da Corte Especial do STJ que, alinhando-se orientao da Suprema Corte (inaugurada no julgamento da Questo de Ordem na Pet n. 3.211, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio, Rel. p/ Acrdo Min. Menezes Direito, DJe de 26.6.2008), firmou entendimento de que compete ao Superior Tribunal de Justia, por aplicao do princpio da simetria, o processo
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e julgamento de aes de improbidade aforadas contra os agentes elencados no art. 105, I, a, da CF/1988, das quais possa importar a perda do cargo pblico. Nesse sentido, colaciono precedentes da Corte Especial do STJ:
Reclamao. Ao de improbidade administrativa. Foro. Juiz de Tribunal Regional do Trabalho. Prerrogativa de funo. Competncia. Superior Tribunal de Justia. Pedido parcialmente procedente. I - Segundo a orientao do e. Pretrio Excelso e desta c. Corte Especial, compete ao Superior Tribunal de Justia o processo e o julgamento de ao de improbidade administrativa proposta contra juiz de Tribunal Regional do Trabalho, em que se possa resultar a perda do cargo (Precedentes: STF, Tribunal Pleno, Questo de Ordem na Pet n. 3.211-DF, Rel. Min. Marco Aurlio, Rel. p/ Acrdo Min. Menezes Direito, DJe de 26.6.2008; STJ, Corte Especial, AgRg na Rcl n. 2.115-AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 16.12.2009). II - Todavia, a competncia desta e. Corte Superior no deve se estender Ao Anulatria n. 2004.34.00.030025-3, porque, naqueles autos, so demandantes os prprios integrantes do e. TRT, a questionar deciso do e. Tribunal de Contas da Unio que lhes aplicou multa, de modo que, l, no h risco de perda do cargo pblico. Pedido julgado parcialmente procedente. (Rcl n. 4.927-DF, Rel. Ministro Felix Fischer, Corte Especial, julgado em 15.6.2011, DJe 29.6.2011). Reclamao. Ao de improbidade contra desembargador de Tribunal Regional do Trabalho. Foro por prerrogativa de funo. Usurpao de competncia do STJ. Precedente do STF em caso anlogo. Procedncia da reclamao. 1. Por deciso de 13 de maro de 2008, a Suprema Corte, com apenas um voto contrrio, declarou que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ao de improbidade contra seus membros (QO na Pet n. 3.211-0, Min. Menezes Direito, DJ 27.6.2008). Considerou, para tanto, que a prerrogativa de foro, em casos tais, decorre diretamente do sistema de competncias estabelecido na Constituio, que no se compatibiliza com a viabilidade de conferir a juiz de primeira instncia competncia para processar e julgar causa promovida contra ministro do Supremo Tribunal Federal cuja procedncia pode acarretar a sano de perda do cargo. Esse precedente afirma a tese da existncia, na Constituio, de competncias implcitas complementares, deixando claro que, inobstante a declarao de inconstitucionalidade do art. 84 e pargrafos do CPP, na redao dada pela Lei n. 10.628, de 2002 (ADI n. 2.860-0, Min. Seplveda Pertence, DJ 19.12.2006), a prerrogativa de foro, em aes de improbidade, tem base para ser sustentada, implicitamente, na prpria Carta Constitucional. 2. luz dessa orientao, impe-se a reviso da jurisprudncia do STJ sobre o tema. Com efeito, as mesmas razes que levaram o STF a negar a competncia de
juiz de grau inferior para a ao de improbidade contra seus membros, autorizam a concluir, desde logo, que tambm no h competncia de primeiro grau para julgar ao semelhante, com possvel aplicao da pena de perda do cargo, contra membros de outros Tribunais Superiores ou de Tribunais de segundo grau, como no caso. 3. Agravo regimental provido para julgar procedente a reclamao. (AgRg na Rcl n. 2.115-AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, julgado em 18.11.2009, DJe 16.12.2009).
Sobre o tema, transcrevo elucidativo trecho do voto proferido pelo Min. Teori Zavascki quando do julgamento da Rcl n. 2.115-AM:
4. A Constituio assegura a certas autoridades a garantia de responderem por crimes comuns e de responsabilidade perante foro especial. O Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, os Ministros do STF e o Procurador-Geral da Repblica respondem, em casos de crimes comuns, perante o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, b). Tambm perante esse Tribunal respondem, por crimes comuns e de responsabilidade, os Ministros de Estado, os Comandantes das Foras Armadas, os membros dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da Unio (CF, art. 102, I, c). O Superior Tribunal de Justia, por sua vez, o foro competente para as aes por crimes comuns propostas contra Governadores de Estado e do Distrito Federal, e por crimes comuns e de responsabilidade contra os membros dos Tribunais de Justia e dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais do Trabalho e Eleitorais, de Tribunais de Contas Estaduais e Municipais e membros do Ministrio Pblico da Unio que oficiam perante Tribunais (CF, art. 105, I, a). (...) Estes e outros casos de prerrogativa de foro constituem uma garantia constitucional do acusado, estabelecida em funo da relevncia do seu cargo. Conforme observou o Ministro Victor Nunes Leal, em voto proferido no STF, a jurisdio especial, como prerrogativa de certas funes pblicas, , realmente, instituda, no no interesse pessoal do ocupante do cargo, mas no interesse pblico do seu bom exerccio, isto , do seu exerccio com o alto grau de independncia que resulta da certeza de que seus atos venham a ser julgados com plenas garantias e completa imparcialidade. Presume o legislador que os Tribunais de maior categoria tenham mais iseno para julgar os ocupantes de determinadas funes pblicas, por sua capacidade de resistir, seja a eventual influncia do prprio acusado, seja s influncias que atuarem contra ele. A presumida independncia do Tribunal de Superior hierarquia , pois, uma garantia bilateral, garantia contra e a favor do acusado (Recl n. 473, rel. Min. Victor Nunes, j. 31.1.1962, DJ 6.6.1962).
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Ora, se a Constituio tem por importante essa prerrogativa, qualquer que seja a gravidade da infrao ou a natureza da pena aplicvel em caso de condenao penal, no h como deixar de consider-la nsita ao sistema punitivo da ao de improbidade, cujas conseqncias, relativamente ao acusado e ao cargo, so ontologicamente semelhantes e eventualmente at mais gravosas. Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. Se h prerrogativa de foro para infraes penais que acarretam simples pena de multa pecuniria, no teria sentido retirar tal garantia para as aes de improbidade que importam, alm da multa pecuniria, tambm a perda da prpria funo pblica e a suspenso dos direitos polticos. (...) Bem se v, portanto, que, mesmo em relao s regras sobre competncias jurisdicionais, os dispositivos da Constituio comportam interpretao ampliativa, para preencher vazios e abarcar certas competncias implcitas, mas inegveis, por fora do sistema. Sob o ponto de vista constitucional, justifica-se, assim, com sobradas razes, a preservao de prerrogativa de foro tambm para a ao de improbidade administrativa, entendimento que, alm de fundado em boa doutrina (v.g.: WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Competncia para julgar ao de improbidade administrativa. Revista de Informao Legislativa, v. 35, n. 138, p. 215; TOJAL, Sebastio Botto de Barros; CAETANO, Flvio Crocce. Competncia e prerrogativa de foro em ao civil de improbidade administrativa. In: BUENO, Cssio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (coord.). Improbidade administrativa: questes polmicas e atuais, p. 399), recebeu o aval do STF, no precedente citado (QO na Pet n. 3.211-0, rel. p/ acrdo Min. Menezes Direito, DJ 27.6.2008). (grifei).
Nesse diapaso, confira-se deciso monocrtica da Min. Laurita Vaz, proferida nos autos da Rcl n. 8.055-SP (DJ 19.3.2012), em que foi concedida liminar para sobrestar o julgamento de ao civil pblica por ato de improbidade administrativa ajuizada contra Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de So Paulo perante a Justia Estadual de 1 Grau, bem como suspender a ordem judicial de afastamento do cargo. Na mesma toada, ver Rcl n. 10.037-MT, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 30.10.2012. No que tange aos efeitos do reconhecimento da incompetncia absoluta do Juzo a quo, verifica-se que a questo encontra-se regulada pelo art. 113, 2, do CPC, devendo ser declarados nulos os atos decisrios praticados pelo Juzo de 1 Grau, notadamente a deciso que determinou o afastamento do reclamante do exerccio das funes. A ttulo ilustrativo, confira-se os seguintes julgados desta Corte:
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Agravo regimental. Recurso especial. Incompetncia absoluta. Automtica nulidade dos atos decisrios. Confronto analtico. Necessidade. 1. De acordo com a jurisprudncia desta Corte, a declarao de incompetncia absoluta resulta na nulidade automtica dos atos decisrios proferidos pelo juzo incompetente. 2. A juntada do inteiro teor dos acrdos citados como paradigma no supre a necessidade de confronto analtico. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.111.494-MT, Rel. Ministro Fernando Gonalves, Quarta Turma, julgado em 2.2.2010, DJe 8.3.2010). Processual Civil. Recurso especial. Remoo de estaes rdio base - Erbs. Poder de polcia da administrao - lei municipal em contraveno ao ato da agncia reguladora. Deciso da Justia Estadual merc do pedido de interveno da autarquia federal. Corte abrupto. Inteligncia da jurisprudncia meritria do STJ e da Smula n. 150 STJ. 1. Compete Justia Federal decidir o interesse jurdico que justifique a presena no processo da Unio, autarquias ou empresas pblicas (Smula n. 150STJ). (...) 6. A declarao da incompetncia acarreta a nulidade dos atos decisrios. Os demais atos praticados no processo no precisam ser anulados, porque desprovidos de contedo decisrio. (Nelson Nery, In Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante - 10 Edio - Editora Revista dos Tribunais - p. 372) 7. Recurso Especial provido, para que sejam os autos encaminhados Justia Federal, porquanto juzo absolutamente competente para decidir o interesse federal, declarando-se nulos todos os atos decisrios proferidos aps o pedido de ingresso da Anatel na presente Ao Civil Pblica (art. 113, 2 CPC) . (REsp n. 883.196-RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 26.8.2008, DJe 8.10.2008). Processual Civil. Recurso especial. Ofensa ao art. 471 do CPC. Inocorrncia. Matria ftica. Smula n. 7-STJ. Competncia determinada pelo art. 253, II, do CPC. Natureza absoluta. 1. No h ofensa ao art. 471 do CPC na deciso do Tribunal que, aps julgar agravo de instrumento de deciso concessiva da tutela antecipada, aprecia, em outro recurso, controvrsia a respeito de competncia do juiz. 2. vedado o reexame de matria ftico-probatria em sede de recurso especial, a teor do que prescreve a Smula n. 7 desta Corte. No caso especfico, o acrdo recorrido atestou haver nos autos prova suficiente de ter agido de
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m-f a agravada, j que ajuizou a mesma demanda, com a mesma causa de pedir, contra a mesma parte e subscrita pelo mesmo advogado, sem informar a preveno, logo aps ter sido homologado pedido de desistncia da primeira ao. 3. A regra de competncia prevista no art. 253, II, do CPC, de natureza absoluta, podendo ser declarada a qualquer tempo, independentemente de exceo declinatria, o que acarreta a nulidade dos atos decisrios proferidos pelo juiz incompetente (art. 113, caput, e 2, do CPC). 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido. (REsp n. 819.862-MA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 8.8.2006, DJ 31.8.2006, p. 249).
Com essas consideraes, julgo procedente a reclamao, para determinar a remessa dos autos do Processo n. 2010.51.01.017221-2 a esta Corte e declarar nulos os atos decisrios praticados pelo Juzo a quo. o voto.
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Primeira Seo
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N. 194.892-RJ (2012/0131554-7) Relator: Ministro Mauro Campbell Marques Agravante: Ministrio Pblico Federal Agravante: Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro Agravado: Fundao de Empreendimentos Cientficos e Tecnolgicos Finatec Advogado: Alexandre Machado Roriz e outro(s)
EMENTA Processual Civil. Agravos regimentais. Ministrio Pblico Estadual. Legitimidade recursal. Recurso especial. Tempestividade. Recesso forense. Comprovao posterior. Precedente da Corte Especial (AREsp n. 137.141-SE). Converso em recurso especial. 1. sabido que esta Corte Superior de Justia at aqui ampara a tese de que o Ministrio Pblico Estadual no parte legtima para atuar perante os Tribunais Superiores, uma vez que tal atividade estaria restrita ao Ministrio Pblico Federal. 2. O Ministrio Pblico dos Estados no est vinculado nem subordinado, no plano processual, administrativo e/ou institucional, Chefia do Ministrio Pblico da Unio, o que lhe confere ampla possibilidade de postular, autonomamente, perante esta Corte Superior de Justia. 3. No permitir que o Ministrio Pblico Estadual atue perante esta Corte Superior de Justia significa: (a) vedar ao MP Estadual o acesso ao STF e ao STJ; (b) criar espcie de subordinao hierrquica entre o MP Estadual e o MP Federal, onde ela absolutamente inexistente; (c) cercear a autonomia do MP Estadual; e (d) violar o princpio federativo. 4. A atuao do Ministrio Pblico Estadual perante o Superior Tribunal de Justia no afasta a atuao do Ministrio Pblico Federal, um agindo como parte e o outro como custos legis.
5. Recentemente, durante o julgamento da Questo de Ordem no Recurso Extraordinrio n. 593.727-MG, em que discutia a constitucionalidade da realizao de procedimento investigatrio criminal pelo Ministrio Pblico, decidiu-se pela legitimidade do Ministrio Pblico Estadual atuar perante a Suprema Corte. 6. Legitimidade do Ministrio Pblico Estadual para atuar perante esta Corte Superior de Justia, na qualidade de autor da ao, atribuindo efeitos prospectivos deciso. 7. A jurisprudncia do STJ estabelecia que, para fins de demonstrao da tempestividade do recurso, incumbia parte, no momento da interposio, comprovar a ocorrncia de suspenso dos prazos processuais em decorrncia de feriado local, ausncia de expediente forense, recesso forense, dentre outros motivos, no se admitindo a juntada posterior do documento comprobatrio. 8. A Corte Especial, no julgamento do AREsp n. 137.141-SE, Relator Ministro Antnio Carlos Ferreira, ocorrido no dia 19.9.2012, acompanhando o entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no AgRg no RE n. 626.358-MG, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ 23.8.2012, modificou sua jurisprudncia, passando a permitir a comprovao de feriado local ou suspenso dos prazos processuais no certificada nos autos em momento posterior interposio do recurso na origem. 9. Nos presentes autos, constata-se que houve a comprovao, no agravo regimental do Ministrio Pblico Federal e do Ministrio Pblico Estadual, acerca da suspenso dos prazos processuais em decorrncia do recesso forense no mbito do Estado do Rio de Janeiro. 10. Agravos regimentais providos para afastar a intempestividade e determinar a converso dos autos em recurso especial, nos termos do art. 34, XVI, do RISTJ. ACRDO Vistos, relatados e discutidos esses autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas, o seguinte resultado de julgamento: A Seo, por unanimidade, deu provimento aos
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Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
agravos regimentais para afastar a intempestividade e determinar a converso dos autos em recurso especial, nos termos do art. 34, XVI, do RISTJ. Os Srs. Ministros Benedito Gonalves, Eliana Calmon, Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin e Napoleo Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ari Pargendler. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Castro Meira. Braslia (DF), 24 de outubro de 2012 (data do julgamento). Ministro Mauro Campbell Marques, Relator
DJe 26.10.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques: Trata-se de agravos regimentais interpostos pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro e pelo Ministrio Pblico Federal contra deciso monocrtica assim ementada (fl. 4.703):
Processual Civil. Reconsiderao da deciso agravada. Recurso especial. Intempestividade. Suspenso do prazo recursal no Tribunal de Justia. Necessidade de comprovao em momento oportuno. Responsabilidade exclusiva da parte.
O Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro sustenta: (i) sua legitimidade para atuar nos Tribunais Superiores; (ii) a tempestividade do recurso, salientando que, por fora da Resoluo TJ-OE n. 21/08 e do Cdigo de Organizao Judiciria do Estado do Rio de Janeiro, ficou estabelecido o recesso forense no perodo compreendido entre os dias 20.12.2011 e 6.1.2012, ficando suspensos os prazos processuais nestes dias, juntando cpia dos referidos documentos; e (iii) que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n. 626.358, reviu seu entendimento, para considerar tempestivo recurso manejado pela parte em circunstncias idnticas, ou seja, admitiu a prova da causa de prorrogao ser juntada no agravo regimental. O Ministrio Pblico Federal alega (fls. 4.849):
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[...] O recesso forense no Tribunal Fluminense ocorre entre 20.12.2011 e 6.1.2012, conforme o Ato Executivo n. 5.432/2011, publicado no DJERJ de 18.11.2011, cuja cpia segue em anexo, prazo em que foram suspensos todos os prazos processuais. Esse fato foi amplamente divulgado pelo Tribunal, inclusive pela internet como dito acima. Dessa forma, afronta o princpio da razoabilidade e do devido processo legal, obstar o curso de relevante demanda de natureza pblica, que versa sobre improbidade administrativa, tema de mais alta relevncia para o pas, ao fundamento de ausncia de comprovao de fato cujo conhecimento amplo domnio e fcil verificao. [...]
Nesses termos, requerem a reconsiderao da deciso agravada ou que o feito seja submetido ao crivo da egrgia Segunda Turma. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques (Relator): Primeiramente, passo anlise da legitimidade do Ministrio Pblico Estadual para atuar perante os Tribunais Superiores. sabido que esta Corte Superior de Justia at aqui ampara a tese de que o Ministrio Pblico Estadual no parte legtima para atuar perante os Tribunais Superiores, uma vez que tal atividade estaria restrita ao Ministrio Pblico Federal. Precedentes: AgRg no AgRg no Ag n. 1.388.777-GO, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, julgado em 19.6.2012, DJe 28.6.2012; AgRg nos EREsp n. 1.162.604-SP, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seo, julgado em 23.5.2012, DJe 30.5.2012; AgRg no RMS n. 35.019-GO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7.2.2012, DJe 13.2.2012; AgRg na SLS n. 828-CE, Rel. Min. Ari Pargendler, Corte Especial, DJe 12.2.2009; AgRg nos EREsp n. 769.811-SP, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seo, DJe 1.2.2010. Ocorre que tal entendimento, em meu sentir, merece reviso. A tese adotada nesta Corte Superior de Justia fundamenta-se no pressuposto de que o Ministrio Pblico instituio una, cabendo a seu chefe, o Procurador-Geral da Repblica, represent-la, atuando, em seu nome, junto s
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Cortes Superiores: STF e STJ. Como fundamento normativo de tal tese, temos a Lei Complementar Federal n. 75/1993 e o art. 61 do RISTJ. Essa construo, em sentido meramente literal, no se mostra precisa. Tal raciocnio resume-se na ideia de que a legislao orgnica do Ministrio Pblico e o RISTJ conferem aos membros da segunda instncia dos Ministrios Pblicos dos Estados a possibilidade de interpor recursos extraordinrios e especiais aos Tribunais Superiores, por fora de decises proferidas nos Tribunais Estaduais. Porm, a atribuio para oficiar junto aos Tribunais Superiores do Procurador-Geral da Repblica ou de Subprocuradores da Repblica por ele designados. Conquanto o Superior Tribunal de Justia integre a estrutura administrativa do Conselho da Justia Federal, por meio do Presidente, do Vice-Presidente e de trs Ministros eleitos do STJ (inteligncia do art. 3, incisos I e II, do Regimento Interno do CJF), o Tribunal da Cidadania extrapola a natureza de mero Tribunal Federal, haja vista que, na qualidade de Corte Superior, incumbida de uniformizar, em mbito nacional, e no apenas federal, a interpretao judicial da legislao federal infraconstitucional, atua como verdadeiro Tribunal da Federao brasileira, cuja jurisprudncia h de ser observada, a ttulo de paradigma, quer pelos Tribunais Regionais da Unio, quer pelos Tribunais Judicirios Estaduais. Por outro lado, a Constituio Republicana estabelece como princpios institucionais do Ministrio Pblico a unidade, a indivisibilidade e a independncia funcional (art. 127, 1 da CR/1988), organizando o Ministrio Pblico brasileiro em dois segmentos: Ministrio Pblico da Unio, que compreende o Ministrio Pblico Federal, o Ministrio Pblico do Trabalho, o Ministrio Pblico Militar e o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios; e o Ministrio Pblico dos Estados (art. 128, incisos I e II, da CR/1988). Tal estruturao assentada constitucionalmente implica duas consequncias: (i) no h hierarquia entre os dois ramos distintos do Ministrio Pblico (da Unio e dos Estados); (ii) a unidade institucional princpio aplicvel apenas no mbito de cada Ministrio Pblico. A esse propsito a doutrina: Hugo Nigro Mazzilli (Regime jurdico do Ministrio Pblico, 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 116); Alexandre de Moraes (Direito Constitucional, 19. Ed., So Paulo, Atlas, 2006, p. 547-548); Jos Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, 28. Ed., So Paulo, Malheiros,
2007, p. 601); Jos Frederico Marques (Instituies de Direito Processual Civil, vol. I, Campinas, Millenium editora, 2000, p. 245). Salienta-se que a prpria Constituio, ao assentar que o ProcuradorGeral da Repblica o chefe do Ministrio Pblico da Unio, enquanto os Ministrios Pblicos Estaduais so chefiados pelos respectivos ProcuradoresGerais de Justia (Cf. art. 128, 1 e 3 da CR/1988), sinaliza a inexistncia de relao hierrquica entre o Ministrio Pblico da Unio e os Ministrios Pblicos dos Estados. A inexistncia de tal relao hierrquica uma manifestao expressa do princpio federativo, onde a atuao do MP Estadual no se subordina ao MP da Unio. Tanto verdade que o regime federativo se manifesta no mbito do Ministrio Pblico, que cada um dos seus ramos possui autonomia funcional e administrativa, iniciativa legislativa para a criao e extino de seus cargos e servios auxiliares, e tambm essa mesma iniciativa em matria oramentria. Assim, no permitir que o Ministrio Pblico do Estado interponha recursos em casos em que seja autor da ao que tramitou originariamente no mbito da Justia Estadual, ou mesmo ajuizar aes ou medidas originrias (o mandado de segurana, a reclamao constitucional , pedidos de suspenso de segurana ou de tutela antecipada) junto aos Tribunais Superiores, e nelas apresentar recursos subsequentes (embargos de declarao, agravo regimental, recurso extraordinrio) significa negar a aplicao do princpio federativo e a autonomia do Parquet Estadual. No se nega o acerto da afirmao de que cabe ao Procurador-Geral da Repblica, ou aos Subprocuradores da Repblica, por delegao ou designao, oficiar nos feitos junto ao STF e ao STJ, mas isso no retira a possibilidade do Ministrio Pblico Estadual atuar em suas aes e na causa de seus interesses como parte. Realmente, s ao Procurador-Geral da Repblica permitido ajuizar aes diretas de inconstitucionalidade, aes penais ou aes civis originrias para as quais seja legitimado o Ministrio Pblico da Unio junto ao STF e ao STJ. Tambm no se apresenta dvida de que ao Procurador-Geral da Repblica ou a Subprocuradores da Repblica, cabe ofertar pareceres em processos que tramitem junto ao STF e ao STJ, atuando como custos legis.
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Absolutamente diverso quando se trata da interposio de recursos extraordinrios ou especiais, e dos recursos subsequentes (agravos regimentais, embargos de declarao e embargos de divergncia), ou mesmo do ajuizamento de mandado de segurana, reclamao constitucional, ou pedidos de suspenso de segurana ou de tutela antecipada, relativamente a feitos de competncia da Justia dos Estados em que o MP Estadual autor. Caso contrrio, no h que se falar em autonomia e independncia institucional do Ministrio Pblico Estadual. Dessa forma, legitimo concluir que impetrar mandado de segurana, ajuizar reclamao constitucional, pedido de suspenso de segurana, ou de tutela antecipada, ou ainda interpor outros recursos subsequentes nos feitos que tramitem tanto no STF como no STJ nos casos em que o MP Estadual o autor da ao (agravos regimentais, embargos de declarao, ou embargos de divergncia), no so atribuies exclusivas do Ministrio Pblico da Unio. Nesses casos, o MP Estadual oficia como autor, enquanto o ProcuradorGeral da Repblica oficia como fiscal da lei. Exercem, portanto, papeis diferentes, que no se confundem e no se excluem reciprocamente. Reitera-se que no permitir que o Ministrio Pblico Estadual atue perante esta Corte Superior de Justia significa: (a) vedar ao MP Estadual o acesso ao STF e ao STJ; (b) criar espcie de subordinao hierrquica entre o MP Estadual e o MP Federal, onde ela absolutamente inexistente; (c) cercear a autonomia do MP Estadual; e (d) violar o princpio federativo; (e) desnaturar o jaez do STJ de Tribunal Federativo, uma vez que tolheria os meios processuais de se considerarem as ponderaes jurdicas e o pensamento do MP Estadual, inclusive como um modo de oxigenar a jurisprudncia da Corte, por meio da anlise dos debates jurdicos oriundos dos MPs Estaduais, dando-se-lhes a plenitude dos meios processuais de expresso das suas teses jurdicas. Ademais, negar ao MP Estadual, como autor da demanda, a possibilidade de interposio de recurso nas Cortes Superiores, atravs do Procurador-Geral de Justia, na prtica, impedir, de forma ilegtima, o acesso da parte instncia extraordinria. Negar aos Ministrios Pblicos Estaduais a propositura de aes, medidas originrias, ou recursos junto aos Tribunais Superiores, especialmente nos casos em que os recursos sejam decorrentes de aes em que o MP Estadual autor, significa real reduo de direitos, no podendo o Parquet Estadual ser tolhido do seu direito de invocar a atuao desta Corte Superior de Justia.
Condicionar o destino de aes, em que o autor o Ministrio Pblico Estadual, interposio ou no de recursos pelo Ministrio Pblico Federal, submeter seu legtimo exerccio do poder de ao assentado constitucionalmente (art. 5, inciso XXXV) ao MPF. Isso se apresenta tanto violao ao exerccio do direito constitucional de ao, que inclui a legtima interposio de recursos previstos em lei (art. 5, XXXV da CR), como a violao da autonomia institucional do Ministrio Pblico do Estado (art. 127, 2, e art. 128, 3 da CR), do prprio princpio federativo (art. 1 e 18 da CR) e desta Corte Superior como um Tribunal Federativo. Assim, mostra-se fundamental demonstrar que o Ministrio Pblico Estadual no est vinculado nem subordinado, no plano processual, administrativo e/ou institucional, Chefia do Ministrio Pblico da Unio, o que lhe confere ampla possibilidade de postular, autonomamente, perante esta Corte Superior de Justia. Salienta-se que a atuao do Ministrio Pblico Estadual perante o Superior Tribunal de Justia no afasta a atuao do Ministrio Pblico Federal, um agindo como parte e o outro como custos legis. Ademais, a legitimao do Ministrio Publico Estadual para atuar junto aos Tribunais Superiores vem sendo reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Tanto que a Suprema Corte editou a Resoluo n. 404, de 7 de agosto de 2009 (alterada pela Resoluo n. 469, de 30 de setembro de 2011), cujo art. 5 dispe:
Art. 5 Quando partes na causa, os Ministrios Pblicos dos Estados, o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios e as Defensorias Pblicas dos Estados e do Distrito Federal sero intimados na pessoa que os represente no feito.
Recentemente, durante o julgamento da Questo de Ordem no Recurso Extraordinrio n. 593.727-MG, em que discutia a constitucionalidade da realizao de procedimento investigatrio criminal pelo Ministrio Pblico, decidiu-se pela legitimidade do Ministrio Pblico Estadual atuar perante a Suprema Corte. Vejamos trecho do Informativo n. 671 do STF:
Em seguida, o Supremo, por votao majoritria, resolveu questo de ordem suscitada pelo PGR com o fito de assentar a legitimidade do Procurador-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais, ora recorrido, para proferir sustentao
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oral. O Min. Cezar Peluso, relator, anotou que o Plenrio j teria reconhecido que o Parquet estadual disporia de legitimao para atuar diretamente nesta Corte nas causas por ele promovidas originariamente. Elucidou que o PGR poderia desempenhar, no Supremo, 2 papis simultneos: a) o de fiscal da lei; ou b) o de parte. Assim, quando o MPU, em qualquer dos seus ramos, figurasse como parte do feito, s ao PGR seria dado oficiar perante o STF, porque ele quem encarnaria os interesses confiados pela lei ou pela Constituio a este rgo. Explicou que, nos demais casos, esse Parquet exerceria, evidentemente, a funo de fiscal da lei. Nesta ltima condio, a sua manifestao no poderia preexcluir a das partes, sob pena de ofensa ao princpio do contraditrio. Destarte, sugeriu que a Lei Complementar Federal n. 75/1993 somente incidisse no mbito do MPU, sob pena de cassar-se a autonomia dos Ministrios Pblicos Estaduais, que estariam na dependncia, para promover e defender interesse em juzo, da aprovao do Ministrio Pblico Federal. RE n. 593.727-MG, rel. Min. Cezar Peluso, 21.6.2012. (RE - n. 593.727).
Como j dito no incio do voto, no desconheo dos precedentes no sentido da tese de que o Ministrio Pblico Estadual no parte legtima para atuar perante os Tribunais Superiores, uma vez que tal atividade estaria restrita ao Ministrio Pblico Federal. Porm, nenhum deles foi julgado sob a gide do entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, transcrito acima (Questo de Ordem no RE n. 593.727-MG). Tambm de pertinncia frisar que no haver qualquer embarao na tramitao processual neste Superior Tribunal de Justia para cumprimento das medidas legais de intimao dos Ministrios Pblicos Estaduais j que elas tero como destinatrios, exclusivamente, os respectivos Chefes dessas Instituies nos Estados, realando-se que a deflagrao dos prazos, a teor do que j decidido pelo Supremo Tribunal Federal (HC n. 83.917, Relator Min. Marco Aurlio, Primeira Turma, julgado em 27.4.2004, DJ 25.6.2004), o dies a quo, ser sempre a data de ingresso dos autos na sede do Parquet, sem olvidar que, no mbito deste STJ, a quase unanimidade dos autos so digitalizados e podem ser encaminhados por meio eletrnico para que se cumpra a Lei. De igual modo no se vislumbra qualquer dificuldade quanto ao local de onde deve se pronunciar oralmente o Procurador-Geral de Justia ou seu representante especialmente designado para tal ato, este tomar a tribuna reservada s partes, deixando inalterada a posio do membro do Parquet federal atuante no rgo julgador deste STJ que, por sua vez, estar na qualidade
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de custos legis. Tal disposio fsica dos agentes nas sesses do STJ em nada desmerecer os membros dos Ministrio Pblicos Estaduais em relao ao federal pois, como sabido, no Tribunal da Cidadania, os Ministros, membros do Ministrio Pblico e advogados, possuem lugares estabelecidos no mesmo patamar de bancadas. Nessa linha, reconheo a legitimidade do Ministrio Pblico Estadual para atuar perante esta Corte Superior de Justia, na qualidade de autor da ao, atribuindo efeitos prospectivos deciso. Ressalta-se que nas causas em que o Ministrio Pblico Estadual for parte, este deve ser intimado das decises de seu interesse. Assim, passo anlise dos agravos regimentais apresentados. Os presentes agravos regimentais merecem lograr xito. A jurisprudncia do STJ estabelecia que, para fins de demonstrao da tempestividade do recurso, incumbia parte, no momento da interposio, comprovar a ocorrncia de suspenso dos prazos processuais em decorrncia de feriado local, ausncia de expediente forense, recesso forense, dentre outros motivos, no se admitindo a juntada posterior do documento comprobatrio. Ocorre que a Corte Especial, no julgamento do AREsp n. 137.141SE, Relator Ministro Antnio Carlos Ferreira, ocorrido no dia 19.9.2012, acompanhando o entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no AgRg no RE n. 626.358-MG, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ 23.8.2012, modificou sua jurisprudncia, passando a permitir a comprovao de feriado local ou suspenso dos prazos processuais no certificada nos autos em momento posterior interposio do recurso na origem. Nos presentes autos, constata-se que houve a comprovao, no agravo regimental do Ministrio Pblico Federal e do Ministrio Pblico Estadual, acerca da suspenso dos prazos processuais em decorrncia do recesso forense no mbito do Estado do Rio de Janeiro. Com essas consideraes, dou provimento aos agravos regimentais para afastar a intempestividade e determinar a converso dos autos em recurso especial, nos termos do art. 34, XVI, do RISTJ. como voto.
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EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL N. 968.835-SC (2009/0197454-3) Relator: Ministro Benedito Gonalves Embargante: Sulcatarinense Minerao Artefatos de Cimento Britagem e Construces Ltda. Advogado: Cau Vecchia Luzia e outro(s) Embargado: Departamento Estadual de Infra-Estrutura Deinfra Procurador: Adriana G. C. Berger e outro(s)
EMENTA Processual Civil e Administrativo. Embargos de divergncia no recurso especial. Contratos de empreitada. Ausncia de previso do prazo para pagamento dos servios. Correo monetria. Termo inicial. Medio das obras. 1. Embargos de divergncia pelos quais se busca dirimir o dissenso pretoriano quanto ao termo inicial para a incidncia da correo monetria em contratos administrativos de obra pblica, firmados em 1990 e 1992, em que no h clusula estipulando o prazo para o pagamento dos servios. 2. Acrdo embargado no sentido de que a correo monetria deve incidir aps o 30 (trigsimo) dia da medio at o efetivo pagamento, nos termos dos arts. 55, III, da Lei n. 8.666/1993, enquanto que o acrdo paradigma assentou que o termo inicial da referida atualizao primeiro dia til do ms subsequente medio, consoante os artigos 952 e 960 do CC/1916. 3. Em se tratando de contratos administrativos firmados antes do advento da Lei n. 8.666/1993, nos quais no h clusula prevendo prazo para pagamento, deve ser aplicada a norma contida nos artigos 952 do CC, segundo a qual: Salvo disposio especial deste Cdigo e no tendo sido ajustada poca para o pagamento, o credor pode exigi-lo imediatamente. 4. Isto quer dizer que nas hipteses em que inexiste clusula contratual que estipule data para o efetivo pagamento, a correo
monetria deve incidir imediatamente aps a medio, posto que a partir deste momento que a Administrao Pblica afere a regular realizao dos servios prestados e a obrigao, por conseguinte, se torna exigvel para o contratado. 5. No caso dos autos, considerando que, assim como ocorreu no acrdo paradigma, a recorrente requer que o termo inicial da atualizao seja o primeiro dia til do ms subsequente medio, o provimento h de ser nesse sentido. 6. Embargos de divergncia provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer dos embargos e dar-lhes provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3 Regio) e os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Herman Benjamin, Napoleo Nunes Maia Filho e Mauro Campbell Marques votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Ari Pargendler, Teori Albino Zavascki e Castro Meira. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Humberto Martins. Braslia (DF), 14 de novembro de 2012 (data do julgamento). Ministro Benedito Gonalves, Relator
DJe 21.11.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Benedito Gonalves: Trata-se de embargos de divergncia interpostos por Sul Catarinense Minerao Artefatos de Cimento Britagem e Construes Ltda. contra acrdo prolatado pela Segunda Turma, de relatoria da Min. Eliana Calmon, DJ 14.9.2009, assim ementado (fl. 569-581):
Processual Civil e Administrativo. Contratos. Empreitada. Violao do art. 535 do CPC no caracterizada. Ofensa aos arts. 128, 333, I, e 460 do CPC. Desnecessidade
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de reforma. Correo monetria. Vencimento da obrigao. Ausente previso contratual. Termo inicial. Art. 55, III, da Lei n. 8.666/1993. Prequestionamento ausente: Smula n. 211-STJ. Dissdio jurisprudencial. Inobservncia das exigncias legais e regimentais. Termo a quo da incidncia de juros. Obrigao ilquida. Art. 960 do CC/1916. Smula n. 83-STJ. 1. No ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questes essenciais ao julgamento da lide. 2. desnecessria a reforma do acrdo recorrido, por violao dos arts. 128, 333, I, e 460 do CPC, se o Tribunal diz que no houve comprovao de matria no alegada pela autora, pois esse provimento judicial essencialmente neutro, no lhe causando nenhum efeito. 3. O termo inicial da correo monetria, nos contratos administrativos, deve se dar nos moldes previstos no art. 55, III, da Lei n. 8.666/1993, ou seja, entre a data do adimplemento das obrigaes tanto da contratada (medio) como da contratante (vencimento de prazo sem pagamento) e a data do efetivo pagamento. 4. A jurisprudncia do STJ firme no sentido de que cabvel a correo monetria a partir do vencimento da obrigao, mesmo no havendo previso contratual a esse respeito. 5. inadmissvel o recurso especial quanto a questo no decidida pelo Tribunal de origem, por falta de prequestionamento. 6. A ausncia de cotejo analtico, bem como de similitude das circunstncias fticas e do direito aplicado nos acrdos recorrido e paradigmas, impede o conhecimento do recurso especial pela hiptese da alnea c do permissivo constitucional. 7. Recurso no tocante ao termo a quo dos juros de mora nas obrigaes ilquidas. No aplicao do art. 960 do CC/1916 e prejudicado pela divergncia jurisprudencial. Smula n. 83 do STJ. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e no provido.
Em suas razes, aduz a embargante que o referido acrdo diverge do entendimento que fora adotado pela Primeira Turma nos autos do REsp n. 679.525-SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 22.6.2005, no sentido de que o termo inicial para a incidncia da correo monetria nos contratos administrativos de obra pblica, na hiptese de atraso no pagamento, no constando do contrato regra que estipule a data para o efetivo pagamento do preo avenado, dever corresponder ao 1 (primeiro) dia til do ms subseqente realizao da obra, apurada pela Administrao Pblica mediante critrio denominado medio, consoante se extrai da ementa do acrdo paradigma indicado:
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Administrativo e Econmico. Contrato administrativo de obra pblica. Cumprimento da obrigao verificado pela administrao pblica, mediante critrio de medio. Fixao do termo inicial da correo monetria. Atraso no pagamento. Ilcito contratual. Desvalorizao da moeda. Inexistncia no contrato de clusula, prevendo a data para o pagamento do preo avenado. Necessidade de verificao do cumprimento da obrigao e o conseqente prejuzo econmico pelo atraso. Observncia do valor real do contrato. 1. A mora no pagamento do preo avenado em contrato administrativo, constitui ilcito contratual. Inteligncia da Smula n. 43 do STJ. 2. A correo monetria, ainda que a lei ou o contrato no a tenham previsto, resulta da integrao ao ordenamento do princpio que veda o enriquecimento sem causa e impe o equilbrio econmico-financeiro do contrato. 3. O termo inicial para a incidncia da correo monetria nos contratos administrativos de obra pblica, na hiptese de atraso no pagamento, no constando do contrato regra que estipule a data para o efetivo pagamento do preo avenado, dever corresponder ao 1 (primeiro) dia til do ms subseqente realizao da obra, apurada pela Administrao Pblica mediante critrio denominado medio. Precedentes do STJ (REsp n. 71.127-SP, REsp n. 61.817-SP). 4. O retardamento em pagar medies de obras j efetuadas configura violao do contrato e a inadimplncia de obrigao juridicamente pactuada, com conseqncias que se impem ao contratante pblico. 5. Recurso conhecido e provido, para reformar o acrdo, modificando o termo inicial para a incidncia da correo monetria para o perodo de atraso no pagamento.
Ao final, pugna pelo reconhecimento da divergncia no tocante aplicao do artigo 952 do CC/1916 e ao prazo de exigibilidade das prestaes no caso de contratos administrativos que no contenham clusula com prazo de pagamento, determinando-se que o vencimento da obrigao, em tais hipteses, dever corresponder ao 1 (primeiro) dia til ao ms subsequente realizao da obra, apurada pela Administrao pelo critrio da medio, passando a incidir a correo monetria a partir desse marco. Em juzo perfunctrio e provisrio, o processamento do recurso foi admitido (fls. 640-641). A parte embargada no apresentou impugnao ao recurso, consoante certido de fls. 644. O Ministrio Pblico opinou pelo provimento do recurso, consoante parecer de fls. 649-653, cuja ementa a seguinte:
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Embargos de divergncia. Ao de cobrana ajuizada em face do Departamento Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA. Acrdo da Eg. 2 Turma desse Colendo Superior Tribunal de Justia que negou provimento ao recurso especial interposto pela empresa autora contra acrdo do Eg. TJ-SC que deu parcial provimento apelao para manter a sentena que julgou procedente a ao em comento. Alegao de divergncia entre a deciso embargada e julgado proferido pela Eg. 1 Turma dessa Colenda Corte no julgamento do REsp n. 676.525-SC. Demonstrao. Esse Colendo Superior Tribunal de Justia firmou entendimento no sentido de que nas relaes onde no foram estipulados prazos para pagamento a correo monetria deve incidir a contar do 1 dia aps as medies ou a partir de quando deveriam ter sido efetivadas. Divergncia demonstrada. Precedentes. Parecer pelo provimento dos embargos de divergncia ora examinados.
o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Benedito Gonalves (Relator): Como cedio, os embargos de divergncia tm por escopo uniformizar a jurisprudncia do Tribunal ante a adoo de teses conflitantes pelos seus rgos fracionrios, cabendo ao embargante a comprovao do dissdio pretoriano nos moldes estabelecidos no art. 266, 1, combinado com o art. 225, 1 e 2, do RISTJ. No caso concreto, o acrdo embargado, de relatoria da Min. Eliana Calmon, entendeu que, nos contratos administrativos em que no haja previso de prazo para pagamento das faturas, o termo inicial da correo monetria deve se dar nos moldes do artigo 55 da Lei n. 8.666/1993, ou seja, entre a data do adimplemento das obrigaes e a do efeito pagamento. Explicou que a legislao utiliza a expresso obrigaes no plural, de modo que se refere tanto ao cumprimento da obrigao pelo contratado, consubstanciada na prestao do servio aferida por medio, como pela Administrao Pblica contratante, que consiste no pagamento em prazo no superior a 30 dias, contado da medio das obras. Assim, mediante uma exemplificao, concluiu que tal raciocnio leva ao entendimento de que a correo monetria, em caso como o dos autos, deve incidir to somente aps a medio da obra e o transcurso do prazo para pagamento devido pela Administrao, ou seja, aps o 30 (trigsimo) dia da medio at o efetivo pagamento. A esse respeito, ponderou que adotar o critrio preconizado no aresto paradigma (1 dia til do ms subseqente medio)
poderia levar situao contrria ao art. 55, III, da Lei n. 8.666/1993 (fls. 575), fazendo incidir a atualizao da moeda antes mesmo de transcorrer o prazo legal de 30 dias para adimplemento da obrigao pelo contratante (pagamento). Entretanto, ao final, para no incorrer em reformatio in pejus, manteve o decido pelo acrdo de origem, que adotou o prazo de 10 (dez) dias, contados da apresentao das faturas, para a exigibilidade da prestao e a constituio em mora de tais contratos. Por sua vez, o acrdo paradigma assentou que correo monetria h de refletir o real carter de reposio do valor da moeda e, para tanto, em caso como o dos autos, em que no h clusula contratual que estipule o prazo para pagamento, deve incidir a partir da data em que se iniciou o prejuzo da empresa contratada, ou seja, a partir da verificao in loco, apurada pelo ato de medio, da realizao da obra, nos termos do artigo 956 do CC/1916. Sob esse contexto, ressaltando que, em tais casos, a correo monetria deve incidir a imediatamente aps a realizao da obra, aferida pela Administrao Pblica pelo critrio da medio, entendeu por bem determinar, como pedido pela recorrente, que o termo inicial da referida atualizao o primeiro dia til do ms subsequente medio, consoante os artigos 952 e 960 do CC/1916. No presente recurso, a embargante sustenta que, no havendo clusula contratual especfica quanto ao prazo de pagamento das faturas, no incide o disposto nos artigos 40, XIV, a e 55, III, da Lei n. 8.666/1993, mas sim a regra contida nos artigos 952 e 960 do CC/1916, de forma que a correta fixao do termo inicial para incidncia da correo monetria nos contratos que no possuem clusula de vencimento o primeiro dia til do ms seguinte medio da obra. Assim, configurada a apontada divergncia entre os acrdos confrontados, resta-nos dirimir o dissenso pretoriano quanto ao termo inicial para a incidncia da correo monetria em contratos administrativos de obra pblica em que no h clusula estipulando o prazo para o pagamento dos servios. Inicialmente, cumpre asseverar que a correo monetria no constitui um plus ou uma vantagem indevida a uma das partes, mas, sim, mero instrumento de atualizao do valor da moeda desvalorizado pelo decurso do tempo, de modo a promover a manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato. Sua incidncia, no caso de pagamento realizado em atraso pela Administrao, , antes de mais nada, uma exigncia de moralidade, calcada no
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artigo 37, XXI, da CF, que visa manter as condies inicialmente pactuadas no contrato e evitar o enriquecimento ilcito da Administrao em desfavor dos seus contratados. Entender de forma diferente seria desconsiderar a referida norma constitucional, principalmente porque, se no for realizada a devida correo os valores pagos em atraso, mormente se o lapso temporal for excessivo, eles no mais corresponderiam aos inicialmente pactuados. Dito isso, tem-se que, em que pese o entendimento defendido pelo acrdo embargado, a orientao traada pelo julgado paradigma a que deve prosperar, posto que, em se tratando de contratos administrativos firmados em 1990 e 1992 (ou seja, antes do advento da Lei n. 8.666/1993), nos quais no h clusula prevendo prazo para pagamento, deve ser aplicada a norma contida nos artigos 952 do CC, segundo a qual: Salvo disposio especial deste Cdigo e no tendo sido ajustada poca para o pagamento, o credor pode exigi-lo imediatamente. Isto quer dizer que, em caso como o dos autos, em que inexiste clusula contratual que estipule data para o efetivo pagamento, a correo monetria deve incidir imediatamente aps a medio, posto que a partir deste momento que a Administrao Pblica afere a regular realizao dos servios prestados e a obrigao, por conseguinte, se torna exigvel para o contratado. Nesse mesmo sentido j assentou esta Corte Superior, seno vejamos:
Administrativo e Processual Civil. Contrato administrativo. Cumprimento da obrigao verificado pela Administrao Pblica por medio. Termo inicial da correo monetria. Primeiro dia til aps a medio. 1. Em primeiro lugar, no tocante suposta violao ao artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, constata-se que o Tribunal de origem pronunciou-se de forma clara, adequada e suficiente sobre a questo posta nos autos. 2. Os rgos julgadores no esto obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decises proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obedincia ao que determina o art. 93, inc. IX, da Constituio da Repblica vigente. Isto no caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 3. Em segundo lugar, no houve debate na instncia ordinria acerca dos arts. 113 e 245 do CPC, nem das teses recursais a eles vinculadas, o que atrai a aplicao da Smula n. 211 desta Corte Superior. 4. Quanto ao mais, as alegaes merecem prosperar, com efeito, o Superior Tribunal de Justia vem firmando seu entendimento no sentido de que, nas relaes onde no foram estipulados prazo para pagamento, a correo monetria deve incidir a contar do 1 dia aps as medies ou quando deveriam ter sido efetivadas.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, parcialmente provido para determinar que, nas relaes em que no foram estipulados prazo para pagamento, a correo monetria incida a partir do 1 dia aps as medies (REsp n. 1.004.258-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.10.2010). Administrativo. Contrato administrativo. Correo monetria. Termo a quo. 1. A correo monetria mera tcnica de atualizao de valores, a qual no altera o equilbrio econmico inicialmente estabelecido no contrato. Em contratos administrativos, a correo monetria devida sempre que o pagamento for posterior ao ato administrativo de entrega (medio). 2. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido (REsp n. 837.790-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 13.8.2007). Processual Civil e Administrativo. Ofensa ao art. 535 do CPC. No-caracterizao. Contrato administrativo. Termo inicial de correo monetria. Violao aos arts. 40, inc. XIV, e 55, inc. III, da Lei n. 8.666/1993. Clusula no-escrita. Smula n. 43 desta Corte Superior. Juros de mora. Ilcito contratual. Data da citao. 1. Os rgos julgadores no esto obrigados a examinar todas as teses levantadas durante um processo judicial, bastando que as decises proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obedincia ao que determina o art. 93, inc. IX, da Lei Maior. Isso no caracteriza ofensa ao art. 535, inc. II, do CPC. Neste sentido, existem diversos precedentes desta Corte. 2. A clusula especfica de previso do pagamento, no caso, viola o que prevem os arts. 40 e 55 da Lei n. 8.666/1993. 3. Por um lado, o art. 40, inc. XIV, determina que o prazo de pagamento no [pode ser] superior a trinta dias, contado a partir da data final do perodo de adimplemento de cada parcela (com adaptaes). 4. Ora, quando a Administrao Pblica diz que pagar em at trinta dias contados da data da apresentao de faturas, a conseqncia necessria que o pagamento ocorrer depois de trinta dias da data do adimplemento de cada parcela - que, segundo o art. 73 da Lei n. 8.666/1993, se d aps a medio (inc. I). 5. Por outro lado, o art. 55, inc. III, daquele mesmo diploma normativo determina que a correo monetria correr entre a data do adimplemento das obrigaes e a do efetivo pagamento, o que refora que a data-base deve ser a do adimplemento da obrigao (que ocorre com a medio) e no a data de apresentao de faturas. 6. Portanto, a clusula a que faz referncia a instncia ordinria para pautar seu entendimento ilegal e deve ser considerada no-escrita para fins de correo monetria, chamando a aplicao da Smula n. 43 desta Corte Superior, segundo a qual incide correo monetria sobre dvida por ato ilcito a partir da data do efetivo prejuzo.
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7. pacfico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que os ilcitos contratuais do ensejo incidncia de juros moratrios contados da data da citao. Precedentes. 8. Recurso especial parcialmente provido (REsp n. 1.079.522-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 17.12.2008).
Dito isso, de se concluir ser devida a correo monetria a partir da aferio do cumprimento das obrigaes contratadas, especificamente, nos termos em que requerido, no primeiro dia til do ms subsequente medio, consoante o acrdo paradigma da Primeira Turma. Ante o exposto, dou provimento aos embargos de divergncia. como voto.
MANDADO DE SEGURANA N. 14.052-DF (2008/0283530-9) Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima Impetrante: Confederacao Nacional do Comercio de Bens, Servicos e Turismo - CNC Advogado: Roberto Lus Lopes Nogueira e outro(s) Impetrado: Ministro de Estado do Trabalho e Emprego Interessado: Confederao Nacional de Servios - CNS Advogada: Carla Rodrigues da Cunha Lobo e outro(s)
EMENTA Administrativo. Mandado de segurana. Concesso de registro sindical. Sobrestamento do pedido. Ausncia de intimao das entidades interessadas para impugnar a alegao de fatos novos. Ofensa aos princpios do devido processo legal e do contraditrio. Segurana concedida. 1. Mandado de segurana impetrado contra ato que concedeu registro sindical para a Confederao Nacional de Servios CNS, litisconsorte passiva.
2. O pedido de registro foi requerido em 2005 e, como foi impugnado por outras quatro confederaes, foi determinado o seu sobrestamento, nos termos do art. 7 da Portaria n. 343/00 do Ministrio do Trabalho e Emprego, ento vigente. 3. Posteriormente, em 2008, a autoridade impetrada, acolhendo alegao de fatos novos formulada pela litisconsorte passiva, sem intimar as partes interessadas, considerou vencidas as impugnaes apresentadas e concedeu o registro pleiteado. 4. Nesse contexto, o ato impugnado viola os princpios do devido processo legal e do contraditrio, pois a impetrante no teve a oportunidade de expor na esfera administrativa as alegaes aduzidas no presente mandamus, no sentido de que o comunicado veiculado na mdia no seria capaz de afastar a coincidncia de representao das entidades sindicais. 5. Nos termos da Portaria n. 186/08 do Ministrio do Trabalho e Emprego, vigente na poca em que apresentados os fatos novos, existindo impugnao ao pedido de registro, as partes sero convocadas para reunio de autocomposio e, no havendo entendimento, o pedido ser sobrestado at posterior acordo ou deciso judicial. 6. Segurana concedida. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conceder a segurana, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Napoleo Nunes Maia Filho, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves, Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3 Regio) e Ari Pargendler votaram com o Sr. Ministro Relator. Compareceu sesso, o Dr. Roberto Lus Lopes Nogueira, pela impetrante. Braslia (DF), 12 de dezembro de 2012 (data do julgamento). Ministro Arnaldo Esteves Lima, Relator
DJe 14.2.2013
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RELATRIO O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Trata-se de mandado de segurana, com pedido de liminar, impetrado pela Confederao Nacional do Comrcio de Bens, Servios e Turismo CNC contra ato do Ministro do Trabalho e Emprego, consistente na concesso de registro sindical para a Confederao Nacional de Servios CNS, litisconsorte passiva. A impetrante sustenta, em sntese, que o ato impugnado ilegal, pois (a) concede registro a entidade sindical que no representa categoria econmica; (b) violou o princpio da unicidade sindical ao permitir a criao de uma confederao patronal que representa federaes que j se encontravam inseridas e coordenadas por outras entidades de grau superior; (c) no ressalvou o fato de que a atividade econmica do plano do comrcio no est adstrita apenas ao comrcio de bens, mas, tambm, ao de servios e turismo (fl. 7e); e (d) violou o princpio constitucional do contraditrio, tendo em vista que, ao analisar o fato novo apresentado pela CNS no procedimento administrativo, no deu oportunidade para os interessados se manifestarem. Alega que servio no pode ser confundido com categoria econmica ou profissional. Servio atividade compreendida ou subsumida no Comrcio, na Indstria, nos Transportes etc. Comrcio, por seu turno, atividade que se realiza atravs da comercializao de bens, servios e turismo (fl. 9e). Na deciso de fls. 487-488e, a Min. Denise Arruda indeferiu o pedido de liminar. Notificada, a autoridade impetrada prestou informaes. Sustenta que: (a) no possui interesse no desfecho da controvrsia, no importando qual entidade representar determinada categoria, desde que esta representao no ofenda o princpio da unicidade sindical; (b) a impetrante no comprovou a violao de direito lquido e certo seu, pois a Administrao pautou-se na legalidade estrita, observando as regras previstas pela Portaria de regncia do procedimento de registro sindical (fl. 502e); e (c) a comprovao dos fatos alegados pela autora implicaria apreciao probatria, o que se entende por incabvel em sede de mandado de segurana (fl. 502e). Citada, a CNS apresentou defesa. Aduz, preliminarmente, a inadequao da via eleita, pois a anlise da pretenso da impetrante demandaria dilao probatria. Afirma que a impetrante no possui o alegado direito lquido e certo, pois o ramo servios no se restringe prestao de servios do comrcio (fl. 564e), atividade que no representa.
Sustenta que no h conflito de representatividade entre as entidades sindicais, pois (a) a impetrante excluiu de sua representatividade os servios vinculados a outros setores da economia (fl. 565e); e (b) alterou seu estatuto, no aceitando filiaes de federaes representando os setores econmicos de transporte, sade, finanas, comrcio de bens e indstria de bens e que j estejam sendo apresentadas por confederaes desses setores (fl. 565e). Alega que A vedao ao desmembramento e obrigatoriedade de filiao CNC ofende diretamente o princpio da liberdade sindical, cuja nica restrio a da unicidade territorial, que foi respeitada in casu (fl. 572e). O Ministrio Pblico Federal, pelo Subprocurador-Geral da Repblica Ivaldo Olmpio de Lima, opina pelo no conhecimento do mandado de segurana (fls. 536-541e). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator): Conforme relatado, a impetrante se insurge contra ato do Ministro do Trabalho e Emprego, consistente na concesso de registro sindical para a Confederao Nacional de Servios CNS, litisconsorte passiva. De acordo com os autos, a ora litisconsorte passiva requereu a concesso de seu registro em 2005. Na poca, o procedimento no mbito do Ministrio do Trabalho e Emprego era regulado pela Portaria n. 343/00, que assim determinava (fls. 68-69e):
Art. 5 A entidade sindical de mesmo grau, cuja representatividade coincida, no todo ou em parte, com a do requerente, ter o prazo de trinta dias para apresentar impugnao, contado da data da publicao de que trata o caput do artigo anterior. (...) Art. 7 No caso de a impugnao ser conhecida, o registro no ser concedido, cabendo s partes interessadas dirimir o conflito pela via consensual ou por intermdio do Poder Judicirio. Pargrafo nico. At que o Ministrio do Trabalho e Emprego seja notificado do inteiro teor do acordo ou da sentena final que decidir a controvrsia, o pedido de registro ficar sobrestado. (grifo nosso).
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No caso, foram apresentadas impugnaes pela Confederao Nacional do Transporte CNT (fls. 306-310e); pela impetrante (fls. 319-328e); pela Confederao Nacional da Indstria CNI (fls. 355-367e); e pela Confederao Nacional do Sistema Financeiro Consif (fls. 382-396e). As impugnaes foram recebidas (fl. 428e) e, por ser constatada a hiptese do art. 7 da Portaria n. 343/00, o registro no foi concedido, e o pedido foi sobrestado. A litisconsorte passiva apresentou recursos e pedidos de reconsiderao, que foram indeferidos (fl. 438e). Em 19.8.2008, mais de trs anos aps a apresentao das impugnaes, a litisconsorte passiva peticionou informando a ocorrncia de fatos novos, consistentes (a) na alterao de seu estatuto; e (b) na publicao pela impetrante de aviso em jornal de grande circulao comunicando que nos servios por ela representados no se incluem aqueles vinculados a outros setores da economia, tais como: agricultura, indstria, transporte, entidades financeiras, sade e outros (fl. 439e). Nessa data, j estava em vigor a Portaria n. 186/08, que assim determinava (fls. 431-432e):
Art. 9 Publicado o pedido de registro sindical ou de alterao estatutria, a entidade sindical de mesmo grau, registrada no CNES, que entenda coincidentes sua representao e a do requerente, poder apresentar impugnao, no prazo de trinta dias, contado da data da publicao de que trata o art. 6, diretamente no protocolo do Ministrio do Trabalho e Emprego, sendo vedada impugnao por qualquer outro meio, devendo instru-la com os seguintes documentos, alm dos previstos nos incisos V, VI e VII do 1 do art. 2 desta Portaria: (...) Art. 11. A CGRS dever informar ao Secretrio de Relaes do Trabalho as impugnaes no arquivadas, na forma do art. 10, para notificao das partes com vistas autocomposio. (...) Art. 13. Sero notificados, na forma do 3 do art. 26 da Lei n. 9.784, de 1999, os representantes legais das entidades impugnantes e impugnadas, para comparecimento a reunio destinada autocomposio, que ser realizada no mbito da SRT ou da Superintendncia Regional do Trabalho e Emprego da sede da entidade impugnada, com antecedncia mnima de quinze dias da data da reunio. (...)
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4 O acordo entre as partes fundamentar a concesso do registro ou da alterao estatutria pleiteada, que ser concedido aps a apresentao de cpia do estatuto social das entidades, registrado em cartrio, com as modificaes decorrentes do acordo, cujos termos sero anotados no registro de todas as entidades envolvidas no CNES, na forma do Captulo V. 5 No havendo acordo entre as partes, o pedido ficar sobrestado at que a Secretaria de Relaes do Trabalho seja notificada do inteiro teor de acordo judicial ou extrajudicial ou deciso judicial que decida a controvrsia. 6 Considerar-se- dirimido o conflito quando a entidade impugnada retirar, de seu estatuto, o objeto da controvrsia claramente definido, conforme disposto no inciso I do art. 9. (grifo nosso).
A despeito de tais disposies, a Secretaria de Relaes do Trabalho, ao apreciar os fatos novos apresentados pela litisconsorte passiva, emitiu a Nota Tcnica n. 539/2008/DIAN/CGRS/SRT/MTE que, entendendo excluda a possibilidade de conflito de representatividade com as impugnantes (fl. 440e) e vencida a impugnao apresentada pela impetrante, sugeriu a concesso do registro sindical CNS. A referida nota tcnica foi aprovada pela autoridade impetrada, gerando o ato ora impugnado. Ocorre que a impetrante e as outras impugnantes no foram intimadas a se manifestar acerca dos fatos novos apresentados pela litisconsorte passiva, em afronta aos princpios do devido processo legal e do contraditrio. Com efeito, a impetrante no teve a oportunidade de expor na esfera administrativa as alegaes aduzidas no presente mandamus, no sentido de que o comunicado veiculado na mdia no seria capaz de afastar a coincidncia de representao das entidades sindicais. Alm disso, nos termos art. 13, 6, da Portaria n. 186/08, apenas seria considerado dirimido o conflito quando a entidade impugnada retirar, de seu estatuto, o objeto da controvrsia claramente definido, conforme disposto no inciso I do art. 9, o que no ocorreu em relao impetrante. Assim, as entidades interessadas deveriam ser intimadas a se manifestar acerca dos fatos novos apresentados pela CNS, principalmente por terem sido aduzidos mais de trs anos aps a apresentao das impugnaes. E, persistindo o interesse nas impugnaes, o pedido da CNS deveria ser submetido ao rito do art. 13 da Portaria n. 186/08, com a notificao das partes para autocomposio. Ante o exposto, concedo a segurana para invalidar o ato impugnado e determinar o prosseguimento do procedimento administrativo com a
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observncia do contraditrio e da legislao de regncia. Custas ex lege. Sem condenao ao pagamento de honorrios advocatcios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009. o voto.
MANDADO DE SEGURANA N. 16.903-DF (2011/0116267-9) Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima Impetrante: Empresa Folha da Manh S/A Impetrante: Fernando Rodrigues Advogado: Tas Borja Gasparian e outro(s) Impetrado: Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Comunicao Social da Presidncia da Repblica Interessado: Unio
EMENTA Administrativo. Constitucional. Mandado de segurana. Fornecimento de dados relativos aos valores gastos pela Administrao Pblica com publicidade e propaganda. Direito informao. Publicidade. Dados no submetidos ao sigilo previsto no art. 5, XXXIII, da Constituio Federal. Segurana concedida. 1. Mandado de segurana impetrado contra ato que negou o fornecimento de dados relativos aos valores gastos pelos rgos da Administrao Federal, direta e indireta, nos anos 2000 a 2010, e no atual, com publicidade e propaganda, discriminando-os por veculo de comunicao. 2. Nos termos do art. 5, XXXIII, da Constituio Federal, todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado.
3. O art. 220, 1, da Constituio Federal, por sua vez, determina que nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XVI . 4. A regra da publicidade que deve permear a ao pblica no s recomenda, mas determina, que a autoridade competente disponibilize imprensa e a seus profissionais, sem discriminao, informaes e documentos no protegidos pelo sigilo. 5. Os motivos aventados pela autoridade coatora, para no atender a pretenso feita administrativamente preservar estratgia de negociao de mdia e que Desnudar esses valores contraria o interesse pblico (fl. 26e) , no tm respaldo jurdico. Ao contrrio, sabendo-se que milita em favor dos atos administrativos a presuno de legitimidade e que a regra dar-lhes a mais irrestrita transparncia sendo, ainda, as contrataes precedidas das exigncias legais, incluindo-se licitaes , nada mais ldimo e consentneo com o interesse pblico divulg-los, ou disponibiliz-los, para a sociedade, cumprindo, fidedignamente, a Constituio Federal. 6. Segurana concedida. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conceder a segurana, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Napoleo Nunes Maia Filho e Mauro Campbell Marques (voto-vista) votaram com o Sr. Ministro Relator. No participou do julgamento a Sra. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3 Regio). Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Ari Pargendler, Teori Albino Zavascki e Castro Meira. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Benedito Gonalves.
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Braslia (DF), 14 de novembro de 2012 (data do julgamento). Ministro Arnaldo Esteves Lima, Relator
DJe 19.12.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: A Empresa Folha da Manh S/A e o jornalista Fernando Rodrigues, devidamente qualificados, impetraram o presente mandado de segurana, com fundamento nos arts. 5, XIV, XXXIII, LXIX, 37, caput, 3, II, 105, I, b, 220 da Constituio Federal e 211 e seguintes do RISTJ, contra ato da Ministra de Estado da Secretaria de Comunicao Social da Presidncia da Repblica, Sra. Helena Chagas. Alegam os impetrantes que a autoridade impetrada violou seu direito lquido e certo ao negar-lhes o fornecimento de informao pblica, assegurado pelo art. 5, XIV e XXXIII, 37, 3, II, e 220 da Constituio Federal, relativo distribuio de verbas publicitrias entre rgo federais, conforme a categoria de publicidade (item a), tipo de mdia (b), veculo de comunicao (c) e agncia de publicidade (d), conforme solicitado (doc. 4). Informam que, em resposta (doc. 5), a autoridade impetrada limitou-se a fornecer as informaes pretendidas relativas ao tipo de mdia para o qual foram destinadas as verbas pblicas. Aduzem que o total geral dos investimentos da Administrao Federal, direta e indireta, em 2010, atingiu a impressionante cifra de R$ 1.628.920.472,63 (um bilho, seiscentos e vinte e oito milhes, novecentos e vinte mil, quatrocentos e setenta e dois reais e sessenta e trs centavos), sendo inquestionvel o interesse pblico e jornalstico nos dados que permitam compreender a forma como administrado tal montante (fl. 3e). Quanto destinao de verbas por categoria de publicidade (item a) e agncia (item d), a autoridade afirmou que esse controle de valores investidos no compe o rol de competncias legais da Secom. Contudo, negou-se, expressamente, a fornecer as informaes relativas verba destinada aos veculos de comunicao (item c). O ato coator, segundo aduzem os impetrantes, constitui a negativa em fornecer as informaes relativas verba destinada aos veculos de comunicao, neste aspecto obstando o acesso informao e o exerccio da atividade de imprensa (fl. 4e).
A impetrada justifica a negativa, argumentando que os valores destinados a cada veculo de comunicao no so disponibilizados, para preservar a estratgia de negociao de mdia promovida anualmente pela Secom com esses veculos. Desnudar esses valores contratia o interesse pblico, uma vez que implicaria na perda da capacidade de negociao da administrao pblica e pode resultar em prejuzo ao errio por dificultar a obteno de melhores preos na contratao de mdia (fl. 26e). Os impetrantes impugnaram tal argumentao, invocando o arcabouo jurdico, doutrinrio e jurisprudencial, aplicvel, pugnando, ao final, pela concesso de liminar, determinando-se impetrada que fornea, aos impetrantes, os dados relativos aos valores gastos pelos rgos da administrao direta e indireta, nos anos de 2000 a 2010, inclusive, e no atual perodo, com publicidade e propaganda, discriminando-os por veculo de comunicao nos termos do item c do requerimento formulado (doc. 4) (fl. 13e). A inicial veio instruda com as peas de fls. 15e e seguintes, custas recolhidas (fl. 36e). A Unio requereu seu ingresso no feito (fl. 50e). A autoridade impetrada prestou informaes (fls. 55-110e). Sustenta, em sntese, que, pelo Ofcio n. 58/2011-SECOM, (doc. 5), as informaes pretendidas foram apresentadas, na forma de 16 planilhas (cpias anexas), com dados obtidos no Instituto para Acompanhamento da Publicidade (IAP), entidade civil com a qual a Secom mantm Acordo de Cooperao Tcnica com o fim de processamento de dados, referentes s veiculaes publicitrias autorizadas pelas agncias, por ordem e conta de anunciantes do Poder Executivo Federal (fl. 56e). Alega que os relatrios do IAP no permitem fornecer informaes das veiculaes por categoria, nem por agncia de publicidade. Aduz que as informaes a valores destinados a cada veculo de comunicao no so disponibilizadas, para preservar a estratgia de negociao de mdia promovida anualmente pela Secom com esses veculos (fl. 56e). Apresenta as razes da autoridade (fl. 57e), concluindo, ao cabo das bem elaboradas informaes, que no houve ato abusivo, nem ilegal, da autoridade, nem direito lquido e certo a ser amparado. Na petio de fls. 127-140e, a Unio apresentou Informaes complementares.
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Na deciso de fls. 142-143e, foi indeferida a liminar requerida, tendo em vista a natureza satisfativa da pretenso. O Ministrio Pblico Federal, pelo Subprocurador-Geral da Repblica Antonio Fonseca, opina pela concesso da ordem (fls. 150-166e). Tendo em vista a edio da Lei n. 12.527/2011, publicada em 18.11.2011, que regula o acesso a informaes previsto no inciso XXXIII do art. 5, no inciso II do 3 do art. 37 e no 2 do art. 216 da Constituio Federal, foi determinada a intimao das partes a manifestarem seu interesse no julgamento do feito. A Unio alegou que, diante do perodo de vacncia previsto no art. 47 da Lei n. 12.527/2011 e da necessidade de edio de decreto para regulamentao de seus dispositivos, eventual pronunciamento seria incompleto e inconclusivo. Por esses motivos, requereu a concesso de novo prazo, a contar de 16.5.2012, para que possa se manifestar com base nos ditames na nova legislao. A impetrante informa que possui interesse no julgamento do feito, pois seu pedido est amparado no art. 5, XXXIII, da Constituio Federal, tendo em vista o carter pblico das informaes requeridas. A Unio apresentou nova petio em que sustenta que, com a edio da Lei n. 12.527/2011, o presente mandado de segurana no a via adequada a satisfao da pretenso dos impetrantes, pois a) o pedido de informaes no mais formulado diretamente ao Ministro de Estado; e b) facultada a interposio de recursos administrativos, com efeito suspensivo. Alega que a) os gastos despendidos pelos rgos e entidades com veiculao, por intermdio das respectivas agncias de propaganda, no so encaminhados Secom (fl. 188e); b) possui apenas informaes repassadas pelo Instituto para o Acompanhamento da Publicidade IAP; c) os dados coletado pelo IAP no so fonte segura de informao que possam ser entendidos como caracterizadores de gastos efetivamente realizados com cada veculo de divulgalo (fl. 189e). Desse modo, a pretenso dos impetrantes no poderia ser atendida, pois o art. 7, IV, da Lei n. 12.527/2011 somente garante a obteno de informao: primria, ntegra, autntica e atualizada (fl. 189e). Por fim, aduz que, de acordo com o Decreto n. 7.724/2012, que regulamentou a Lei n. 12.527/2011, no sero atendidas solicitaes de dados desproporcionais, desarrazoados e que demandam trabalhos adicionais, situao em que se enquadra a pretenso dos impetrantes, pois solicitam informaes
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referentes a perodo superior a dez anos e que no so de conhecimento da autoridade impetrada. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator): 1 Postulam os impetrantes, em sntese, conforme item 32 da inicial, que se determine autoridade impetrada que lhes fornea os dados relativos aos valores gastos pelos rgos da administrao direta e indireta, federais, nos anos 2000 a 2010, e no atual, com publicidade e propaganda, discriminando-os por veculo de comunicao, nos termos do item c do requerimento formulado (doc. 4). 1.1 - Em resposta, no item 4 do doc. 5 (fl. 25e), a autoridade impetrada recusou-se a disponibilizar tais valores, na forma pretendida, para preservar a estratgia de negociao de mdia promovida anualmente pela Secom com esses veculos. Desnudar esses valores contraria o interesse pblico, uma vez que implicar a perda de capacidade de negociao da Administrao e pode resultar em prejuzo ao errio por dificultar a obteno de melhores preos na contratao de mdia. 2 - Sobreveio a presente ao. Os impetrantes empresa jornalstica e jornalista, respectivamente fundamentam seu pleito, em substncia, nos seguintes preceitos da CF:
Art. 5 - XIV assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional; XXXIII todos tm direito de receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas, cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; Art. 37 - A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (EC n. 18/1998, EC n. 19/1998, EC n. 20/1998, EC n. 34/2001, EC n. 41/2003, EC n. 42/2003 e EC n. 47/2005). 3 A lei disciplinar as formas de participao do usurio na administrao pblica direta e indireta, regulando especialmente:
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II o acesso dos usurios a registros administrativos e a informaes sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5, X e XXXIII; Art. 220 A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio. 1 Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XVI. (Grifamos).
3 H liquidez e certeza, pois a prova preconstituda, apoiada em documentos. O ajuizamento ocorreu antes de expirado o prazo de 120 dias, a que se refere o art. 23 da Lei n. 12.016/1999. A controvrsia quanto matria de direito, o que no afasta a via mandamental, conforme Smula n. 625-STF. 4 plausvel, razovel, jurdico, legtimo mesmo, que os impetrantes, cujo labor essencial bem informar populao, busquem, perante rgos pblicos como fontes, dados existentes, em tese relevantes, que lhes permitam faz-lo. Na outra face, a regra da publicidade, que deve, necessariamente, permear a ao pblica, no s recomenda mas, determina mesmo, que a autoridade competente disponibilize imprensa e a seus profissionais, sem discriminao, informaes e documentos, no protegidos pelo sigilo, que excepcional, dando fiel cumprimento a to relevante princpio constitucional, republicano. 4.1 Na espcie, partindo do contexto normativo constitucional, em particular os preceitos transcritos, no h como, juridicamente, escamotear o direito lquido e certo dos impetrantes. As informaes e valores que pretendem so de ntido interesse coletivo, no se fazendo, outrossim, presentes as excees que visam resguardar a segurana da sociedade e do Estado, conforme inscrito na parte final do inciso XXXIII do art. 5 da Constituio Federal. 4.2 Alis, cogentemente, o 1 do art. 220 da Constituio Federal prescreve: Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV. 5 Por sua vez, a motivao apresentada pela autoridade impetrada, para no atender alnea c (fl. 23e, doc. 4), inserta em sua resposta (fl. 25e, doc. 5) aos impetrantes preservar estratgia de negociao, ou seja, obter melhores preos , por mais relevante que seja, inconsistente, todavia, sob o prisma jurdico, com toda vnia, para excluir o dever primrio, bsico, fundamental, de
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disponibilizar ao pblico, cidadania, imprensa, tais gastos efetuados pelos entes administrativos, com publicidade. 5.1 Note-se que o Decreto n. 6.555/2008, que dispe sobre as aes de comunicao do Poder Executivo, expressivamente, dentre as diversas diretrizes que enumera, a serem cumpridas, insere a afirmao dos valores e princpios da Constituio. Deixar de atender pleito como o presente, atrita, claramente, com tal desiderato, vulnerando garantias e princpios contidos na Constituio Federal, conduta que no deve ser prestigiada, com todo respeito. 6 Quanto atribuio da Secom, para o fim, tal resulta da Lei n. 10.683/2003, art. 2-B, inciso V, que estabelece competir-lhe assistir direta e imediatamente ao Senhor Presidente da Repblica no desempenho de suas atribuies, especialmente na coordenao, normatizao, superviso e controle da publicidade e de patrocnios dos rgos e das entidades da administrao pblica federal, direta e indireta, e de sociedades sob controle da Unio (includo pela Lei n. 11.497/2007). 6.1 Assim, mesmo as empresas pblicas e sociedades de economia mista federais, no obstante o que se contm no art. 173 e segs. da Constituio Federal, submetem-se centralizao, perante a Secom, quanto a suas publicidades, inclusive mercadolgicas. 7 Os motivos aventados pela autoridade coatora, para no atender pretenso feita administrativamente preservar estratgia de negociao de mdia e que Desnudar esses valores contraria o interesse pblico (fl. 26e, item 4) , no tm respaldo jurdico, data venia. Ao contrrio, sabendo-se que milita em favor dos atos administrativos a presuno de legitimidade e que a regra dar-lhes a mais irrestrita transparncia sendo, ainda, as contrataes precedidas das exigncias legais, incluindo-se licitaes , nada mais ldimo e consentneo com o interesse pblico divulg-los ou disponibiliz-los para a sociedade, cumprindo, fidedignamente, a Constituio Federal e mesmo a legislao ordinria, que assim preconizam, v.g. Lei n. 9.784/1999, art. 2 e seguintes. 7.1 Embora despiciendo, lembre-se que, sob o influxo da denominada Teoria dos motivos determinantes, de h muito sedimentada pelo nosso Direito Administrativo, quando eles se divorciam da realidade ftico-jurdica, na prtica ou no prtica do ato administrativo, este ficar viciado, nulo de pleno direito ou anulvel, conforme a natureza absoluta ou relativa do vcio, competindo ao Judicirio, caso provocado, observado em todo o seu contexto e alcance o
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devido processo legal, restaurar a supremacia do direito violado. No caso, os motivos apontados como determinantes da no disponibilizao, por veculo de comunicao, dos valores gastos com publicidade divorciam-se, inteiramente, de nossa ordem jurdico-constitucional, no devendo subsistir, pois violam preceitos fundamentais, suficientes em si mesmos, de aplicabilidade direta e imediata, tal como se l no 1 do art. 5 da Constituio Federal. 8 Com absoluta pertinncia, em seu alentado voto na ADPF n. 130DF, que declarou no recepcionada pela atual Constituio Federal, a Lei n. 5.250/1967 (famosa Lei de Imprensa), o eminente Ministro Ayres Britto, Relator, consignou, expressivamente, em parte da ementa:
A Constituio reservou imprensa todo um bloco normativo, com o apropriado nome Da Comunicao Social (Captulo V do Ttulo VIII). A imprensa como plexo ou conjunto de atividades ganha a dimenso de instituio-ideia, de modo a poder influenciar cada pessoa de per se e at mesmo formar o que se convencionou chamar de opinio pblica. Pelo que ela, Constituio, destinou imprensa o direito de controlar e revelar as coisas respeitantes vida do Estado e da prpria sociedade. A imprensa como alternativa explicao ou verso estatal de tudo que possa repercutir no seio da sociedade e como garantido espao de irrupo do pensamento crtico em qualquer situao ou contingncia. Entendendose por pensamento crtico o que, plenamente comprometido com a verdade ou essncia das coisas, se dota de potencial emancipatrio de mentes e espritos. O corpo normativo da Constituio brasileira sinonimiza liberdade de expresso jornalstica e liberdade de imprensa, rechaante de qualquer censura prvia a um direito que signo e penhor da mais encarecida dignidade da pessoa humana, assim como o mais evoludo estado de civilizao.
8.1 Em ltima ratio, o que desejam os impetrantes, com os dados de fato pretendidos, viabilizar, no particular, o cumprimento de sua tarefa, que tem especial assento na Carta Magna, de examinar o respectivo contedo e, com fidelidade, bem informar comunidade Nacional, credora definitiva das informaes de interesse ou mesmo utilidade pblica. 9 Peo licena para reportar-me, ainda, ao substancioso parecer emitido pelo ilustre Dr. Antonio Fonseca, Subprocurador-Geral da Repblica (fls. 150166), que abordou, analiticamente, A Segurana do Estado e da Sociedade: limites ao acesso, as Razes da Recusa, Informao por meio de certido, Direito informao: a fora dos precedentes, O alcance da Lei n. 12.232/2010 (art.16), O dever de transparncia na Lei de Finanas, A competncia da Secom, O argumento do interesse privado, A filosofia do governo aberto, afastando, ao cabo de contas,
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convincentemente, todos os bices levantados pela autoridade impetrada, para no atender o pretendido. Referido parecer ficou assim ementado:
Constitucional. Administrativo. Mandado de segurana. Direito informao. Documento pblico. Acesso. Gastos de publicidade e propaganda. 1 - Para o exerccio do direito informao (CF/1988, art. 5, XXXIII), no se exige que os dados contidos em documento pblico sejam fornecidos sempre com preciso e sob a forma de certido. 2 De acordo com o art. 6, incisos I, VI, VIII e IX, do Decreto Federal n. 6.555/2008, e documentado nos autos (Acordo de Cooperao Tcnica), a autoridade impetrada detm a competncia para fornecer as informaes solicitadas pelos impetrantes. 3 Permite-se acesso a documento pblico inclusive para atendimento de interesse particular. Essa franquia reflete a filosofia do governo aberto (Open Government Partnership), com a qual o Governo da Presidente Dilma est comprometido. 4 Conforme o art. 5, XXXIII, e o art. 37, 3, II, da CF/1988, as nicas limitaes ao acesso a documentos pblicos de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral so constitudas por dados e informaes consideradas imprescindveis segurana da sociedade e do Estado, ou que digam respeito intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas. A preservao de estratgia de negociao de mdia com os veculos de comunicao no se enquadra em qualquer das limitaes acima,. 5 Parecer pela concesso da segurana.
Por oportuno, cumpre transcrever os seguintes trechos do parecer ministerial (fls. 155-164e):
Razes da recusa Por outro lado, nota-se um conflito de posicionamentos a respeito de a autoridade impetrada dispor ou no das informaes requeridas pelos impetrantes. Nesse sentido, no Ofcio n. 58/2011/GAB/SECOM-PR (fls. 25-26), apontado como coator, a autoridade impetrada no nega que disponha os dados, mas busca justificar o seu no fornecimento. Porm, ao prestar informaes nos autos, assevera tanto no deter competncia legal para fornec-los, como no dispor dos referidos dados. (...) Extrai-se dos autos que a autoridade impetrada dispe dos dados requeridos, mas se recusa a fornecer cpia deles sob o argumento de no serem exatos, j que consistem em pedidos de insero (PI), que no equivalem precisamente aos valores efetivamente gastos discriminados por veculo de comunicao. Nessa situao, nada impede que a autoridade impetrada os fornea sob a ressalva de que no correspondem precisamente aos gastos efetivos em questo,
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sobretudo porque sobre eles no recai nenhum tipo de sigilo exigido pela Constituio da Repblica, como j explanado. (...) A competncia da Secom Alm disso, a competncia da Secom para fazer o controle ou manter registros relativos aos valores totais gastos por todos os rgos das Administraes Direta e Indireta do Governo Federal pode ser deduzida do disposto no art. 6, incisos I, VI, VIII e IX, do Decreto Federal n. 6.555/2008, ainda que a Secom disponha apenas dos pedidos de insero, sem relao necessria com os gastos efetivos. A propsito, os impetrantes fizeram expressa referncia, em seu requerimento, ao fato de que as informaes e os dados requeridos estariam contidos em relatrios anuais produzidos pelo IAP para a Secom (fl. 24), em atendimento a Acordo de Cooperao Tcnica entre essas entidades, que prev expressamente tal encargo (fls. 84-85). Com efeito, considerando-se que os referidos relatrios foram produzidos e remetidos para a Secom, para o cumprimento de suas especficas atribuies, fica afastado qualquer interesse jurdico por parte de outras entidades da Administrao Indireta do Governo Federal, sendo desnecessrio dar-lhes cincia da tramitao do presente mandamus.
Em sntese, pelo inciso X, art. 5, so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas; pelo XXXIII, tambm h proteo s informaes cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. Afora tais excees, a regra a publicidade irrestrita, tal como vimos dos dispositivos transcritos e, ainda, do art. 93, IX e X, da mesma Carta Magna, aqui, especificamente quanto s decises do Judicirio, inclusive no campo administrativo. H de prevalecer, portanto, no caso, a regra geral da publicidade e acessibilidade s informaes, legitimamente pretendidas pelos Impetrantes, o que se sintoniza com a norma do art. 5, da LICC (atual LINDB), segundo a qual na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Ora, a observncia do princpio da publicidade pela administrao, inserese no seu fim social e atende ao bem comum, pois todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio Pargrafo nico, do seu art. 1. Logo, visando a pretenso a obter elementos de fato que permitam fazer reportagem a respeito, a qual se destina ao povo, pois se trata de jornal, nada
mais coerente que se atenda a tal pleito, em face das franquias constitucionais arroladas. Gize-se, alis, que em 18.11.2011 foi publicada a Lei n. 12.527, dispondo sobre acesso a informaes previsto nos arts. 5, XXXIII, 37, 2, II e 216, 2, todos da CF, a qual, respeitadas as excees j apontadas, abre e determina ampla publicidade aos atos dos Poderes Pblicos, em todas as unidades federativas, rgos diretos e indiretos, de tal modo que, penso mesmo que este mandamus no mais se justificaria, porque despido de interesse processual, pois administrativamente deveria ser atendido o pleito. No entanto, aps intimadas, a autoridade impetrada e a Unio apresentaram impugnao reiterando a inviabilidade do pedido dos impetrantes, o que motiva, ainda, o interesse no julgamento deste writ. Ante o exposto, concedo a segurana, nos termos do pedido (fl. 13e, itens 3233), devendo a autoridade impetrada, em prazo razovel, no superior a 30 dias, cumprir esta deciso. Custas na forma da lei. Honorrios indevidos, conforme Smula n. 105-STJ. o voto. VOTO-VISTA Ementa: Constitucional. Administrativo. Mandado de segurana. Ministro de Estado Chefe da Secom-PR. Informaes relativas aos gastos com publicidade da Administrao Pblica Federal, direta e indireta. Negativa de fornecimento. Dados no protegidos por sigilo e sem relao com a intimidade pessoal. Informaes pblicas. Teleologia de amplo acesso. Lei n. 12.527/2011. Ausncia de motivao para legitimar omisso. Direito lquido e certo verificado. Segurana concedida, acompanhando o relator. O Sr. Ministro Humberto Martins: Vistos. Cuida-se de mandado de segurana impetrado pela Empresa Folha da Manh S/A e por Fernando Rodrigues, com fulcro no art. 105, I, b, da Constituio Federal, contra ato alegadamente coator do Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Comunicao Social da Presidncia da Repblica, que teria negado acesso a documentos requisitados acerca da publicidade da Unio e de entes vinculados. A pessoa de direito pblico figura no writ como interessada.
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Adoto os termos do percuciente relatrio produzido pelo Min. Arnaldo Esteves Lima. Em apertada sntese, ele descreve que os impetrantes postulam a entrega de informaes sobre a distribuio de verba pblica para manuteno dos contratos de publicidade a cargo dos diversos rgos, entidades e empresas vinculadas Unio. Indica que a autoridade arrolada como coatora forneceu os dados, indexados pelo tipo de mdia, tendo se negado a indicar as informaes relativas verba destinada aos veculos de comunicao. Compulsando os autos, noto que as informaes da autoridade bem descrevem a insurgncia (fl. 56, e-STJ):
Pelo Ofcio n. 58/2011/GAB/SECOM-PR, de 15.4.2001 (doc. 05, juntado pelos impetrantes), as informaes foram apresentadas na forma de 16 (dezesseis) planilhas (cpias anexas), com dados obtidos junto ao Instituto para Acompanhamento da Publicidade (IAP), entidade civil com a qual esta Secretaria de Comunicao Social da Presidncia da Repblica (Secom) amntm Acordo de Cooperao Tcnico (Termo firmado em 16.10.2008, cpia anexa) com o fim de processamento de dados referentes s veiculaes publicitria autorizadas pelas agncias, por ordem e conta de anunciantes do Poder Executivo Federal. Nesse ofcio, esclareceu-se aos impetrantes que os relatrios fornecidos pelo IAP no permitem fornecer informaes das veiculaes por categoria, nem por agncia de publicidade, ao tempo em que se ressalvou que as informaes a valores destinados a cada veculo de comunicao no so disponibilizados para perservar a estratgia de negociao de mdia promovida anualmente pela Secom com esse veculos. Os impetrantes, no satisfeitos com a resposta obtida, buscam obter agora provimento jurisdicional para obrigar a dita autoridade coatora a fornecer as informaes solicitadas nos termos do item 2, alnea c, do mencionado documento 04.
Os impetrantes embasam o direito lquido e certo ao recebimento das informaes, classificadas e referentes aos gastos por cada um dos veculos de comunicao, nos arts. 5 (XIV e XXXIII), 37 (caput) e no 3 do art. 220, todos da Constituio Federal. Em sumrio, a autoridade alega que no pode fornecer os dados como pleiteado no writ , pois desnudar esses valores contraria o interesse pblico, uma vez que implicar a perda da capacidade de negociao da Administrao e pode resultar em prejuzo ao errio por dificultar a obteno de melhores preos na contratao de mdia, nos termos do relator.
Cabe notar que a Unio, interessada, indica que, com o advento da Lei n. 12.527/2011, houve regulamentao aplicvel demanda. Portanto, o Decreto n. 7.724/2012 determinaria no ser aceitvel a entrega de dados desproporcionais, desarrazoados e que demandam trabalhos adicionais (...), pois solicitam informaes referentes a perodo superior a dez anos e que no so de conhecimento da autoridade impetrada. Pedi vistas dos autos em razo do ineditismo da matria e de sua relevncia. , no essencial, o relatrio. A matria relevante, j que o tema possui ineditismo, em especial aps o advento de novo marco legal, referente ao acesso pblico s informaes estatais. claro que o art. 37, caput, da Constituio Federal j havia inserido o princpio da publicidade como uma das pedras fundadoras da ao da Administrao Pblica e do Estado, em sentido amplo. Contudo, com a vigncia da lei de acesso informao pblica, Lei Federal n. 12.527/2011, tenho que h uma aplicao direta da necessidade de fornecer as informaes pretendidas. Transcrevo excertos do diploma legal referido:
Art. 1 Esta Lei dispe sobre os procedimentos a serem observados pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, com o fim de garantir o acesso a informaes previsto no inciso XXXIII do art. 5, no inciso II do 3 do art. 37 e no 2 do art. 216 da Constituio Federal. (...) Art. 3 Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso informao e devem ser executados em conformidade com os princpios bsicos da administrao pblica e com as seguintes diretrizes: I - observncia da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceo; (...) V - desenvolvimento do controle social da administrao pblica. (...) Art. 6 Cabe aos rgos e entidades do poder pblico, observadas as normas e procedimentos especficos aplicveis, assegurar a: I - gesto transparente da informao, propiciando amplo acesso a ela e sua divulgao; (...) III - proteo da informao sigilosa e da informao pessoal, observada a sua disponibilidade, autenticidade, integridade e eventual restrio de acesso.
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(...) Art. 7 O acesso informao de que trata esta Lei compreende, entre outros, os direitos de obter: (...) IV - informao primria, ntegra, autntica e atualizada; V - informao sobre atividades exercidas pelos rgos e entidades, inclusive as relativas sua poltica, organizao e servios; VI - informao pertinente administrao do patrimnio pblico, utilizao de recursos pblicos, licitao, contratos administrativos; e VII - informao relativa: (...) b) ao resultado de inspees, auditorias, prestaes e tomadas de contas realizadas pelos rgos de controle interno e externo, incluindo prestaes de contas relativas a exerccios anteriores.
De fato, da leitura dos dispositivos transcritos se infere que a nova Lei demanda o acesso amplo s informaes pretendidas. Isso porque ao que conste no esto elas rotuladas como sigilosas ou, ainda, no envolvem a intimidade de pessoas fsicas e os seus direitos. Em meu sentir, a negativa no fornecimento dos dados pedidos no foi devidamente justificada, pois no possvel vedar o acesso de informaes pblicas por meio da motivao indicada, relacionada negociao de contratos ou, ainda, aos embaraos administrativos. Tem-se que a apreciao dos motivos torna-se imperiosa, como bem salientou o relator:
No caso, os motivos apontados como determinantes da no disponibilizao, por veculo de comunicao, dos valores gastos com publicidade, divorciam-se inteiramente de nossa ordem jurdico-constitucional, no devendo subsistir, pois violam preceitos fundamentais, suficientes em si mesmos, de aplicabilidade direta e imediata, tal como se l no 1 do art. 5 da Constituio Federal.
De um lado, h as disposies constitucionais referentes ao acesso informao, liberdade de imprensa e sua atuao, e o inovador controle do Estado pela sociedade; do outro lado, no h a definio de tais dados como sigilosos ou relacionados defesa da soberania nacional. Portanto, visualizo o direito lquido e certo pretendido. Ante o exposto, acompanho o relator e concedo a segurana. como penso. como voto.
VOTO O Sr. Ministro Herman Benjamin: Os argumentos da Unio, a meu juzo, so extremamente frgeis. Primeiro talvez esse fosse o mais poderoso , o de que a divulgao desses dados implicaria em eventuais prejuzos por levar a pblico as estratgias de negociao. Ora, se esse argumento fosse aplicado efetivamente Administrao Pblica, no poderamos ter a Lei de Licitaes, porque ela escancara o funcionamento da prpria mquina administrativa. Segundo, embora essa demanda tenha iniciado antes da nova lei de acesso aos dados pblicos, temos que aplicar a nova legislao a esta matria. Ento, a rigor, temos aqui a primeira manifestao e j ocorre na Primeira Seo, e no nas Turmas e na Primeira Instncia acerca da nova legislao. Por isso, acompanho integralmente o voto do eminente Ministro Relator. VOTO-VISTA O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques: Trata-se de mandado de segurana impetrado pela Empresa Folha da Manh e outro em face de ato da Exma. Sr Ministra de Estado Chefe da Secretaria de Comunicao Social da Presidncia da Repblica consistente na negativa de fornecer aos impetrantes informaes pblicas atinentes distribuio de verbas publicitrias entre rgos federais, notadamente em relao s verbas destinadas aos veculos de comunicao. Os impetrantes pretendem garantir o direito de acesso informao de evidente interesse pblico, bem como ao exerccio de atividade de imprensa, que lhes assegurado pelos arts. 5, incisos XIV e XXXIII, 37, 3, inciso II, e 220 da Constituio Federal. Asseveram que o argumentado adotado pela autoridade coatora de que os valores destinados a cada veculo de comunicao no so disponibilizados para preservar a estratgia de negociao de mdia promovida anualmente pela Secom (fl. 4-e), alm de infringir as normas constitucionais mencionadas, que limitam o sigilo quelas informaes que sejam imprescindveis segurana da sociedade e do Estado, viola o disposto nas Leis n. 4.680/1965, n. 8.666/1993 e n. 12.232/2010, e no art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, segundo os quais a contratao com o Poder Pblico deve ser precedida de processo licitatrio, objetivando garantir a obteno do melhor preo e condies de
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contratao para a administrao, bem como a igualdade de condies entre os particulares. Requerem a concesso da ordem, a fim de se determinar autoridade impetrada que fornea, aos impetrantes, os impetrantes, os dados relativos aos valores gastos pelos rgos da administrao direta e indireta federais, nos anos de 2000 a 2010, inclusive, e no atual perodo, com publicidade e propaganda, discriminando-os por veculo de comunicao (e-STJ fl. 13). Em suas informaes, a autoridade coatora discorre sobre a competncia da Secom nos termos da Lei n. 10.683/2003, alterada pela Lei n. 11.497/2007, bem como no Decreto n. 6.555/2008 (art. 6, III), os quais no lhe conferem a atribuio de controlar ou manter registros relativos a valores totais gastos por todos os rgos das administraes federais diretas e indiretas. Ressalta que (i) a Secom no dispe dos dados referentes a quanto cada jornal, revista, rdio, TV, empresa de outdoor, stio de internet etc. recebeu de rgos federais (administraes direta e indireta) (e-STJ fl. 59); (ii) os relatrios anuais produzidos pelo IAP - Instituto para o Acompanhamento da Publicidade para a Secom fornecem dados oriundos de Pedidos de Insero (PI) enviados ao IAP pelas agncias de propaganda contratadas pelos rgos e entidades, mas no correspondem a efetivos valores pagos os veculos de comunicao; e (iii) nos termos da legislao que rege as licitaes e contratos de servios de publicidade (Leis n. 4.680/1965, n. 8.666/1993 e n. 12.232/2010), as informaes sobre os valores pagos a fornecedores e veculos devem ser divulgadas na internet pelos totais de cada tipo de servio e de cada meio de divulgao, no havendo determinao de que se indiquem os valores relacionados a nome individualizado de veculo. s fls. 127-140-e, a Unio apresentou informaes complementares, destacando a ilegitimidade passiva da autoridade impetrada que no praticou qualquer ato ilegal no caso dos autos, porquanto a prestao de contas realizada pela agncia de publicidade ao rgo que realizou a licitao, e somente so pagos os pedidos de insero efetivamente atendidos (e-STJ fl. 133), o que evidencia a impossibilidade da Secom reunir e consolidar o montante gasto por toda a Administrao Pblica Federal relativa publicidade e propaganda por veculo de comunicao. Ressaltou, ainda, que as atribuies previstas no Decreto n. 6.555/2008 esto limitadas coordenao tcnica dos trabalhos desenvolvidos pelas agncias de publicidade contratadas atravs de processo licitatrio.
Discorre, ainda, sobre a ausncia de dispositivo legal que determine a divulgao de dados solicitados pelo impetrante. Parecer do Ministrio Pblico Federal pela concesso da segurana. Em seguida, a Unio manifestou-se pela perda do objeto do presente mandamus, tendo em vista a entrada em vigor da Lei n. 12.527/2011, que (i) afasta a competncia do Ministro de Estado de proferir deciso direta em pedido de informao; e (ii) prev a faculdade de o interessado interpor trs recursos no mbito administrativo, o primeiro dirigido autoridade superior a que exarou a deciso impugnada, outro dirigido Controladoria-Geral da Unio (CGU), e, por fim, aquele dirigido Comisso Mista de Avaliao, do que decorre a ausncia de interesse processual. Reitera que os gastos despendidos pelos rgos e entidades com veiculao, por intermdio das agncias de propaganda, no so encaminhados Secom, e os dados coligidos pelo IAP [Instituto para o Acompanhamento da Publicidade, entidade privada mantida por agncias de propaganda] no so fonte segura de informao que possam ser entendidos como caracterizadores de gastos efetivamente realizados com cada veculo de divulgao, a ponto de estarem enquadrados nas disposies da Lei n. 12.527/2001 (Lei de Acesso Informao). Na sesso do dia 27.6.2012, votou Sua Exa. o Ministro Arnaldo Esteves de Lima, relator do presente processo, no sentido de conceder a segurana para determinar a autoridade coatora que fornea, no prazo de 30 dias, os dados relativos aos valores gastos, no perodo de 2000 a 2010, e no perodo atual pelos rgos da administrao direita e indireta com publicidade e propaganda, discriminando-os por veculos de comunicao. Na sequncia, votaram pela concesso da segurana os Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin e Napoleo Nunes Maia Filho concedendo a segurana. Presidente e demais colegas, por reputar ser a matria aqui discutida de extrema relevncia, a merecer ampla reflexo deste rgo colegiado, pedi vista para examinar com mais vagar. Conforme se afere da exordial, o objeto do presente mandado de segurana cinge-se ao fornecimento de dados relativos distribuio de verbas publicitrias da administrao direta e indireta no perodo compreendido entre 2000 a 2010, alm do atual perodo, discriminando-os em relao ao veculo de comunicao.
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A Constituio Federal, em seus arts. 5, XXXIII e XIV, 37, 3, II, ao instituir a publicidade como princpio de regncia da Administrao Pblica em todas as esferas e nveis de atuao, garantiu um avano no processo de desenvolvimento democrtico, na medida em que estabeleceu que o Poder Pblico deve agir com transparncia, a fim de que os administrados tenham acesso ao que est sendo feito s expensas do recurso pblico. certo que a prpria Carta Magna admitiu que esse direito de acesso aos atos que reproduzem a atuao do Poder Pblico no absoluto, pois ficam resguardados da exposio pblica os documentos e informaes (i) cujo sigilo seja considerado imprescindvel segurana da sociedade e do Estado, assim considerados aqueles que tragam ameaa sobearania, integridade territorial nacional ou s relaes internacionais, nos termos do art. 6 da Lei n. 11.111/2005; e (ii) aqueles relacionados intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, nos termos do art. 7 da Lei n. 11.111/2005. Tambm a Lei de Acesso Informao (n. 12.527, de 18 de novembro de 2011), que regulou os procedimentos a serem observados na divulgao de dados pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municpios, teve o intuito de garantir o acesso pblico a informaes e documentos da Administrao Pblica, propiciando um maior controle da sociedade sobre os atos estatais. Segundo prescrito no art. 6 dessa novel legislao, possuem acesso restrito ao pblico em geral apenas as informaes sigilosas, assim consideradas aquelas imprescindveis para a segurana da sociedade e do Estado (inciso III do art. 4), bem como as informaes pessoais relacionadas pessoa natural identificada ou identificvel (inciso IV do art. 3). Oportuno citar, ainda, a Lei Complementar n. 101/2005, que, em seu art. 48, pargrafo nico, inciso II, determina a liberao de informaes sobre a execuo oramentria e financeira, como forma de garantir a transparncia nos gastos pblicos, no havendo na mencionada norma qualquer exceo em relao aos dispndios com publicidade. Feitas essas consideraes, entendo que a segurana merece ser acolhida. Explico. O primeiro argumento utilizado pela autoridade impetrada, ainda na esfera administrativa, para obstar o acesso da impetrante s informaes relativas a verba destinada aos veculos de comunicao foi no sentido de que
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os valores destinados a cada veculo de comunicao no so disponibilizados para preservar a estratgia de negociao de mdia promovida anualmente pela Secom com esses veculos. Desnudar esses valores contraria o interesse pblico, uma vez que implicar a perda de capacidade de negociao da Administrao e pode resultar em prejuzo ao errio por dificultar a obteno de melhores preos na contratao da mdia (e-STJ fl. 26).
Todavia, tal justificativa no encontra amparo nas legislaes constitucional e infraconstitucional acima mencionadas, a uma porque tais informaes no se enquadram na ressalva prevista na Constituio Federal, no que tange s questes de segurana da sociedade e do Estado, ao contrrio, so informaes de interesse coletivo e geral, cujo acesso visa garantir o controle social que deve ser realizado sobre os gastos pblicos, expondo-se, portanto, a divulgao oficial. Por outro lado, como bem observou a impetrante, a obteno de melhor preo e condies para a administrao pblica obtido por meio do processo licitatrio para contratao de publicidade, na forma do artigo 37, inciso XXI, da Constituio Federal, e das Leis n. 4.680/1965, n. 8.666/1993 e, especialmente, a n. 12.232/2010, que estabeleceu regras gerais para licitao e contratao pela administrao pblica de servios de publicidade prestados por intermdio de agncias de propaganda, prevendo, em seu art. 16, pargrafo nico, o acesso a qualquer interessado de todas as informaes referentes aos contratos de publicidade, as quais sero, inclusive, divulgadas na rede mundial de computadores. Destarte, a preservao da estratgia de negociao de mdia no justificativa capaz de legitimar a recusa da autoridade impetrada em prestar as informaes em comento. A autoridade coatora argumenta, ainda, que (i) a Secretaria de Comunicao Social da Presidncia da Repblica Secom no tem atribuio de controlar e manter registros relativos a valores totais gastos por todos os rgos das administraes federais direta e indireta, razo pela qual no teria como fornecer as informaes requeridas pela impetrante; (ii) a Secom apenas dispe das informaes que lhe so repassadas pelo IAP, as quais so recebidas pelas agncias de propaganda contratadas pelos rgos e entidades governamentais, e se referem ao nmero de pedidos de insero efetuados junto aos veculos de divulgao; e (iii) tais pedidos de insero, em geral, no correspondem efetiva divulgao da pea publicitria, pois nem todos os pedidos de insero so efetivamente atendidos.
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Com efeito, a competncia da Secom para realizar o controle e o registro dos valores utilizados por todos os rgos da Administrao Direta e Indireta do Governo Federal decorre das atribuies que lhe so conferidas pelo Decreto n. 6.555/2008, do qual vale transcrever os seguintes dispositivos:
6 Cabe Secretaria de Comunicao Social: I - coordenar o desenvolvimento e a execuo das aes de publicidade, classificadas como institucional ou de utilidade pblica, e as de patrocnio, de responsabilidade dos integrantes do Sicom e que, com ela de acordo, exijam esforo integrado de comunicao; VI - coordenar negociaes de parmetros para compra de tempos e espaos publicitrios de mdia pelos rgos e entidades do Poder Executivo Federal; VIII - examinar e aprovar as minutas de edital de licitao dos integrantes do Sicom, com seus anexos, destinado contratao de servios de publicidade prestados por intermdio de agncia de propaganda; (Redao dada pelo Decreto n. 7.379, de 2010). XVI - atribuir limites de despesas com publicidade aos rgos e entidades do Poder Executivo Federal, com vistas ao cumprimento da legislao eleitoral, e estabelecer regras para o encaminhamento de requerimentos e consultas ao Tribunal Superior Eleitoral nos assuntos atinentes s aes de comunicao do Poder Executivo Federal. (Redao dada pelo Decreto n. 7.379, de 2010).
Como bem ponderou o douto representante do Ministrio Pblico Federal,

(...) os impetrantes fizeram expressa referncia, em seu requerimento, ao fato de que as informaes e os dados requeridos estariam contidos em relatrios anuais produzidos pelo IAP para a Secom (fl. 24), em atendimento a Acordo de Cooperao Tcnica entre essas entidades, que prev expressamente tal encargo (fls. Com efeito, considerando-se que os referidos relatrios foram produzidos e remetidos para a Secom, para 84-85) o cumprimento de suas especificas atribuies, fica afastado qualquer interesse jurdico por parte de outras entidades da Administrao Indireta do Governo Federal, sendo desnecessrio dar-lhes cincia da tramitao do presente mandamus.
Destarte, no h como se afastar a responsabilidade da Secom, como rgo de imprensa com atuao em todo o territrio nacional, em prestar as informaes solicitadas, que a prpria autoridade admite possuir. E mais, mesmo considerando que aquela Secretaria apenas dispe dos relatrios anuais produzidos pelo IAP - Instituio para Acompanhamento da Publicidade (associao civil de mbito nacional a quem compete proceder
ao desenvolvimento, implantao e preparo de relatrios, realizao de estudos e anlises e processamento de dados referentes s veiculaes publicitrias, do Poder Executivo Federal), e a impreciso desses relatrios quanto aos gastos por veculo de comunicao, no h razo para se manter o sigilo sobre tais informaes, at porque no h exigncia legal de que tais dados sejam confeccionados na forma de certido, e revestidos de exatido, mas apenas que sejam disponibilizados aos interessados. Assim, se a prpria autoridade administrativa afirma possuir os dados que lhe so repassados pelo IAP, referente ao nmero de pedidos de insero solicitados por diversas agncias de propaganda contratadas pelos rgos e entidades governamentais junto aos veculos de divulgao, devem ser rechaadas todas as dificuldades e embaraos criados pelo prprio Estado ao fornecimento dessas informaes aos interessados, a fim de garantir a plena transparncia na administrao pblica brasileira, intrinsecamente conectada aos ditames da cidadania e da moralidade pblica. Todavia, entendo que tais informaes devam ser prestadas com a ressalva de que os valores discriminados so referentes apenas a intenes de gasto, e no despesas efetivamente realizadas, e que as informaes repassadas Secom pelo IAP so produzidas sem interveno da Administrao Pblica, sendo desprovidas das qualidades inerentes a informaes passveis de serem certificadas, notadamente a certeza e a fidedignidade. Pelas consideraes expostas, acompanho o voto da relatoria, no sentido de conceder a segurana, com as ressalvas elencadas acima.
RECURSO ESPECIAL N. 1.176.753-RJ (2010/0013333-6) Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho Relator para o acrdo: Ministro Mauro Campbell Marques Recorrente: Estado do Rio de Janeiro Procurador: Valdemar Deccache e outro(s) Recorrido: Vivo S/A Advogado: Cristiane Romano e outro(s)
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Assistente: Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Servio Mvel Celular e Pessoal - Sinditelebrasil Advogado: Carlos Eduardo Caputo Bastos e outro(s)
EMENTA Processual Civil. Recurso especial. Tributrio. ICMS. Servios conexos (suplementares) ao de comunicao (telefonia mvel): troca de titularidade de aparelho celular; conta detalhada; troca de aparelho; troca de nmero; mudana de endereo de cobrana de conta telefnica; troca de rea de registro; troca de plano de servio; bloqueio DDD e DDI; habilitao; religao. No incidncia do ICMS. 1. A incidncia do ICMS, no que se refere prestao dos servios de comunicao, deve ser extrada da Constituio Federal e da LC n. 87/1996, incidindo o tributo sobre os servios de comunicao prestados de forma onerosa, atravs de qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza (art. 2, III, da LC n. 87/1996). 2. A prestao de servios conexos ao de comunicao por meio da telefonia mvel (que so preparatrios, acessrios ou intermedirios da comunicao) no se confunde com a prestao da atividade fim processo de transmisso (emisso ou recepo) de informaes de qualquer natureza , esta sim, passvel de incidncia pelo ICMS. Desse modo, a despeito de alguns deles serem essenciais efetiva prestao do servio de comunicao e admitirem a cobrana de tarifa pela prestadora do servio (concessionria de servio pblico), por assumirem o carter de atividade meio, no constituem, efetivamente, servios de comunicao, razo pela qual no possvel a incidncia do ICMS. 3. No merece reparo a deciso que admitiu o ingresso de terceiro no feito, pois o art. 543-C, 4, do CPC autoriza que o Ministro Relator, considerando a relevncia da matria tratada em recurso especial representativo da controvrsia, admita a manifestao de pessoas, rgos ou entidades com interesse na questo jurdica central.
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4. Agravo regimental de fls. 871-874 no provido. Recurso especial no provido. Acrdo sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c.c. a Resoluo n. 8/2008 Presidncia-STJ. ACRDO Vistos, relatados e discutidos esses autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas, o seguinte resultado de julgamento: Prosseguindo no julgamento, a Seo, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, e, aps a retificao de votos dos Srs. Ministros Mauro Campbell Marques e Benedito Gonalves, por maioria, vencido o Sr. Ministro Relator, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques. Votaram com o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques os Srs. Ministros Benedito Gonalves, Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima e Herman Benjamin. No participaram do julgamento a Sr. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3 Regio) e os Srs. Ministros Ari Pargendler e Castro Meira. Ausente, justificadamente, nesta assentada, o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Humberto Martins. Braslia (DF), 28 de novembro de 2012 (data do julgamento). Ministro Mauro Campbell Marques, Relator
DJe 19.12.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho: 1. O Estado do Rio de Janeiro interps Recurso Especial, com fulcro na alnea a do art. 105, III da CF, em adversidade a acrdo proferido pelo TJRJ, assim ementado:
Apelao. Tributrio. Pretenso de anulao de auto de infrao. ICMS. Incidncia sobre servios acessrios, intermedirios ou preparatrios de telefonia
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mvel celular. Troca de titularidade de aparelho celular, conta detalhada, troca de aparelho, troca de nmero, mudana de endereo de cobrana de conta telefnica, troca de rea de registro, troca de plano de servio, bloqueio DDD e DDI, habilitao e religao. Assentou-se o entendimento jurisprudencial no sentido de que no incide ICMS sobre tais servios, que apenas possibilitam a efetiva prestao do servio. Segundo o artigo 2, III da Lei Complementar n. 87/1996, o ICMS possui campo de incidncia somente sobre os servios de comunicao propriamente ditos, em sentido estrito, no prevalecendo o Convnio ICMS n. 69/98, que dilargou de forma inadmissvel o campo de incidncia do imposto quando incluiu em sua clusula primeira o servio de habilitao. Reforma parcial da sentena para anular in totum o auto de infrao. Provimento do recurso da empresa-autora. Desprovimento do apelo do Estado do Rio de Janeiro. (fls. 332-333).
2. Por ocasio do julgamento dos Embargos Declaratrios da ora recorrida, acrescentou-se:

Embargos de declarao onde o embargante, apontando omisso no que tange aos nus sucumbenciais, requer seja afastada a sucumbncia recproca e condenado integralmente o ru naqueles nus. Provimento, tendo em vista que restou o Estado vencido nas demandas cautelar e principal. Incidncia do art. 20, 4, do CPC e do artigo 17, 1 da Lei Estadual n. 3.350/1999. Embargos providos para esclarecer que fica condenado o Estado do Rio de Janeiro nos nus da sucumbncia, devendo reembolsar as custas judiciais pagas pelo embargante, tanto na ao cautelar quanto na ao principal, bem como a pagar honorrios advocatcios, estes no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa dado em ambos os processos. (fls. 347).
3. Aduziu o recorrente que, ao assim decidir, o Tribunal Fluminense violou frontalmente os arts. 2, II da LC n. 87/1996, 60, caput, e 1 da Lei n. 9.472/1997, alm da clusula primeira do Convnio ICMS n. 69/98. 4. Sustentou, em sntese, a regularidade do auto de infrao, pois assim como os servios de habilitao e religamento, todos os demais ali discriminados so efetivamente tidos pela legislao ptria como servios de telecomunicaes, sujeitos incidncia do ICMS; isso porque, segundo o recorrente, da exegese do art. 2, III da LC n. 87/1996 conjugada com o art. 60, 1 da Lei n. 9.472/1997, se pode extrair que servios de telecomunicaes so todos aqueles que compreendem a oferta da comunicao em si, bem como os que de uma maneira ou de outra auxiliam direta ou indiretamente na prestao do servio ao consumidor final. 5. Asseverou que o Convnio n. 69/98 no criou uma nova hiptese de incidncia do ICMS, mas apenas tipificou um servio de comunicao que
se encontra no campo de tributao do imposto, por fora da determinao contida na legislao prpria. 6. Requereu, ao final, a reforma do acrdo e da sentena para julgar totalmente improcedente o pedido da ao ordinria de anulao de auto de infrao proposta pela ora recorrida. 7. Com contrarrazes (fls. 367-385), o recurso foi inadmitido (fls. 437440), subindo a esta Corte por fora do provimento do Ag n. 893.304-RJ (fls. 476-477). 8. s fls. 485, consta deciso do ento Relator, ilustre Ministro Luiz Fux, submetendo o julgamento do presente como representativo de controvrsia (art. 543-C do CPC), afetando-o 1 Seo (Res. n. 8-STJ). 9. O MPF, em parecer subscrito pelo ilustre Subprocurador-Geral da Repblica Moacir Guimares Morais Filho, manifestou-se pelo desprovimento do Recurso Especial (fls. 492-506). 10. o que havia de relevante para relatar. VOTO Ementa: Recurso especial. Tributrio. ICMS. Incidncia sobre servios suplementares ao servio de comunicao (habilitao, troca de titularidade, conta detalhada, troca de aparelho, troca de nmero, religao, mudana de endereo de cobrana e de conta telefnica, troca de rea de registro, troca de plano de servio, bloqueio DDD e DDI). Inteligncia dos arts. 2, III da LC n. 87/1986, 60, caput, e 1 da Lei n. 9.472/1997. Convnio n. 69/98. Legalidade. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro provido, para permitir a cobrana de ICMS na forma do Convnio n. 69/98. Acrdo submetido ao rito do art. 543-C do CPC e Resoluo n. 8-STJ. 1. A orientao sufragada em inmeros julgados da 1 Seo desta Corte de que o ICMS s deve incidir sobre os servios de comunicao propriamente ditos, no momento em que so prestados, ou seja, sobre a atividade-fim, e no sobre atividades-meio ou intermedirias, como so, por exemplo, a habilitao, a instalao, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usurio e de equipamento, entre outros servios; isso porque, diz-se, nesses casos, o servio
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considerado preparatrio para a consumao do ato de comunicao ou posterior sua consumao. 2. O conceito legal de telecomunicao est disciplinado no 1 do art. 60 da Lei n. 9.472/1997, como sendo a transmisso, emisso ou recepo, por fio, radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo eletromagntico, de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza; esse conceito tem sido utilizado para definir o mbito de abrangncia do ICMS, como se esse imposto incidisse somente sobre a comunicao ou a telecomunicao em si; todavia, no caput do referido artigo que se deve buscar a referncia para dirimir a questo, pois ali esta explicitado que servio de telecomunicaes o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicao, veiculando abrangncia conceitual mais ampla. 3. Conjugando tais dispositivos legais (LC n. 87/1996 e Lei n. 9.472/1997), v-se que o que se tributa a prestao onerosa de servio de telecomunicao, que compreende, obviamente, o servio remunerado que propicia a troca de mensagens/informaes entre um emissor e um receptor, mas tambm a srie de outras atividades correlatas, as quais, muito embora possam ser consideradas preparatrias ou acessrias, so indispensveis para que a comunicao se efetive na prtica, caracterizando o conjunto dessas atividades (art. 60, caput da Lei n. 9.472/1997), o servio de comunicao sobre o qual, na tica legal e constitucional, deve incidir o tributo em questo, tais como troca de titularidade de aparelho celular, conta detalhada, troca de aparelho, troca de nmero, mudana de endereo de cobrana de conta telefnica, troca de rea de registro, troca de plano de servio, bloqueio DDD e DDI, habitao e religao; sem essas atividades, a prestao de servio e telecomunicao impossvel. 4. O Convnio n. 69/98 que embasou a autuao da empresa recorrida e que estabelece como base de clculo do ICMSComunicao os valores cobrados a ttulo de acesso, adeso, ativao, habilitao, disponibilidade, assinatura e utilizao dos servios, bem assim aqueles relativos a servios suplementares e facilidades adicionais que otimizem o processo de comunicao, no extrapola
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o sentido da norma legal e por isso pode ser utilizado para o fim de embasar a cobrana fiscal. 5. Recurso Especial do Estado do Rio de Janeiro provido para o fim de permitir a cobrana do ICMS na forma do Convnio n. 69/98. Acrdo submetido ao rito do art. 543-C do CPC e Resoluo n. 8-STJ. O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Relator): 1. Verifica-se dos autos que a Telerj Celular S/A (hoje Vivo S/A) ajuizou ao cautelar preparatria com pedido de liminar e ao ordinria contra o Estado do Rio de Janeiro, objetivando a anulao do Auto de Infrao n. 01.082890-3 lavrado pelo ru para cobrana de ICMS sobre servios de habilitao, troca de titularidade, contra detalhada, troca de aparelho, troca de nmero, religao, mudana de endereo de cobrana e de conta telefnicas, troca de area de registro, troca de plano de servio e bloqueio DDD e DDI, relativos prestao de servios de telefonia. 2. Aduziu a autora que tais atividades, por no se inclurem no conceito servio de comunicao, no constituem fato gerador do referido imposto. 3. Em primeiro grau, o pedido foi julgado parcialmente procedente, para anular parte do auto de infrao, mantendo-se a incidncia do imposto para os servios de habilitao e religamento (fls. 202-207). 4. Apreciando as Apelaes de ambas as partes, o Tribunal Estadual proveu o apelo da empresa-autora, para julgar totalmente procedente o pedido, pelos seguintes fundamentos:
Versam os autos sobre a incidncia do ICMS sobre alguns dos servios prestados pela Telerj Celular S/A, quais sejam: 1. Troca de titularidade de aparelho celular 2. Conta detalhada 3. Troca de aparelho 4. Troca de nmero 5. Mudana de endereo de cobrana de conta telefnica 6. Troca de rea de registro 7. Troca de plano de servio 8. Bloqueio DDD e DDI
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9. Habilitao 10. Religao O d. juzo a quo entendeu que os servios de n. 1 a 8 esto excludos da incidncia do imposto, por isso que nulo nessa parte o auto de infrao de fls. 4752, subsistindo o auto quanto aos servios de habilitao e religao. No entanto, prospera a irresignao da autora. Desde logo, preciso salientar a deciso uniformizadora oriunda do E. STJ no RMS n. 11.368-MT, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Seo, julgado em 13.12.2004: Tributrio. ICMS. Incidncia sobre a habilitao de telefones celulares. Impossibilidade. Atividade que no se constitui em servio de telecomunicaes. Analogia extensiva. Exigncia de tributo sobre fato gerador no previsto em lei. Proibio. Art. 108, 1, do CTN. I - No ato de habilitao de aparelho mvel celular inocorre qualquer servio efetivo de telecomunicao, seno de disponibilizao do servio, de modo a assegurar ao usurio a possibilidade de fruio do servio de telecomunicaes. II - O ICMS incide, to somente, na atividade final, que o servio de telecomunicao propriamente dito, e no sobre o ato de habilitao do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediria. III - O Convnio ICMS n. 69/98, ao determinar a incidncia do ICMS sobre a habilitao de aparelho mvel celular, empreendeu verdadeira analogia extensiva do mbito material de incidncia do tributo, em flagrante violao ao art. 108, 1 do CTN. IV - Recurso Ordinrio provido. Tal entendimento foi reiterado em diversos julgados daquele Tribunal Superior, v.g. REsp n. 617.107-SP, Rel. Min. Eliana Camon, DJ de 29.8.2005, REsp n. 703.695PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 10.10.2005, REsp n. 596.812-RR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 14.12.2005 e AgRg nos Edcl no REsp n. 712.418-SE, Rel. Min. Francisco Falco, DJ 19.12.2005. Efetivamente, o artigo 2, III da LC n. 87/1996 abarca, apenas, o ICMS sobre os servios de comunicao em sentido estrito, no sendo possvel estender-se a tributao aos servios meramente acessrios ou preparatrios comunicao, como o fez o Convnio ICMS n. 69/98, ao dilargar o campo de incidncia do ICMS, incluindo em sua clusula primeira o servio de habilitao, o que no pode prosperar. Outrossim o raciocnio o mesmo para o servio de religamento. Portanto, o tema encontra-se pacificado na instncia superior, cuja iterativa jurisprudncia merece ser observada. (fls. 335-337).
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5. A questo no nova nesta Corte, j tendo sido submetida ao rito do recurso representativo de controvrsia por meio do REsp n. 816.512-PI, Relator Ministro Luiz Fux, cujo julgamento foi posteriormente anulado em questo de ordem (Sesso de 8.9.2010), ante a verificao posterior de impossibilidade de conhecimento do recurso, substituindo-se aquele pela presente insurgncia. 6. No desconheo que a orientao sufragada em inmeros julgados da 1 Seo desta Corte de que o ICMS s deve incidir sobre os servios de comunicao propriamente ditos, no momento em que so prestados, ou seja, sobre a atividade-fim, e no sobre atividades-meio ou intermedirias, como so, por exemplo, a habilitao, a instalao, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usurio e de equipamento, entre outros servios; isso porque, diz-se, nesses casos, o servio considerado preparatrio para a consumao do ato de comunicao ou posterior a sua consumao. 7. Confira-se, a propsito, os seguintes julgados desta Corte Superior que exemplificam esse entendimento:
Tributrio. Recurso especial. ICMS sobre habilitao, locao de aparelhos celulares e assinatura (enquanto contratao do servio). Servios suplementares ao servio de comunicao. Atividade-meio. No incidncia. Precedentes jurisprudenciais. Facilidades adicionais de telefonia mvel celular. Smula n. 7 do STJ. Violao do art. 535 do CPC. Inocorrncia. 1. Os servios de habilitao e locao de telefones mveis celulares, de assinatura (enquanto sinnimo de contratao do servio de comunicao), e outros servios acessrios ou suplementares ao servio de comunicao no sofrem a incidncia do ICMS, porquanto tm a funo de proporcionar as condies materiais necessrias implementao do servio comunicacional, bem como a sua manuteno, no encerrando fatos geradores da incidncia da exao. Isto porque no possibilitam, por si ss, a emisso, transmisso ou recepo de informaes, no se enquadrando no conceito de servio comunicacional, mas, antes, ostentando a natureza de atos preparatrios ou posteriores atividade tributada. (Precedentes: REsp n. 666.679-MT, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 17.12.2008; REsp n. 909.995-RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 25.11.2008; REsp n. 1.022.257-RS, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 17.3.2008) REsp n. 703.695-PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 20.9.2005; REsp n. 622.208-RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ 17.5.2006; REsp n. 418.594- PR, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 21.3.2005; RMS n. 11.368-MT, Relator Ministro Francisco Falco, DJ 9.2.2005). 2. Deveras, apreciando a questo relativa legitimidade da cobrana do ICMS sobre o procedimento de habilitao de telefonia mvel celular, ambas as Turmas integrantes da 1 Seo firmaram entendimento no sentido da inexigibilidade do tributo, considerao de que a atividade de habilitao no
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se inclua na descrio de servio de telecomunicao constante do art. 2, III, da Lei Complementar n. 87/1996, por corresponder a procedimento tipicamente protocolar, (...) cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatrio e estrutural da prestao do servio, servios meramente acessrios ou preparatrios comunicao propriamente dita, meios de viabilidade ou de acesso aos servios de comunicao (REsp n. 402.047-MG, 1 Turma, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 9.12.2003 e do EDcl no AgRg no REsp n. 330.130-DF, 2 Turma, Min. Castro Meira, DJ de 16.11.2004). Adotando-se a linha de orientao traada nesses julgados, e diante do carter igualmente acessrio ou preparatrio prestao do servio de telecomunicao propriamente dito, de que se revestem os servios acessrios ou suplementares ao servio de comunicao, deve ser reconhecida a inexigibilidade do ICMS sobre esses valores. (...). 4. O Convnio ICMS n. 69/98 dilargou o campo de incidncia do ICMS ao incluir em seu mbito as atividades-meio ao servio de comunicao, sendo certo que referida incluso no tem respaldo em Lei Complementar, forma exclusiva de normao do thema iudicandum. 5. Destarte, em recentes decises, concluiu o E. STJ: (...). 6. O Convnio do ICMS n. 66/88, antes da LC n. 87/1996, na viso do E. STF, representava instrumento normativo provisrio, sucedneo da lei complementar exigida pela Constituio em seu art. 146, III, a, nos termos do art. 34, 8 do ADCT/98. Conseqentemente, aps esse perodo, o campo do convnio no se confunde com o da Lei Complementar mas, antes, a ela deve subsumir-se, reservando-se a esses atos normativos secundrios, as estratgias que evitem o confronto fiscal entre os Estados, como revela a vontade constitucional, fator influente na exegese, no dizer de Peter Hberle, segundo o qual a Constituio tem uma vontade, que a vontade constitucional, e qualquer interpretao de norma jurdica tem que partir, necessariamente, desse escopo constitucional e de seus princpios. (...). 11. Recurso especial da empresa parcialmente conhecido e, nesta parte, provido, para afastar a incidncia do ICMS sobre as atividades de habilitao, locao de aparelhos celulares, e de assinatura (contratao do servio), nos termos da fundamentao expendida. (REsp n. 945.037-AM, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 3.8.2009). Tributrio. ICMS. Convnio n. 69/98. Assinatura mensal. Atividade-meio. Servio de comunicao. Conceito. Incidncia apenas sobre a atividade-fim. Comunicao em sentido estrito. Precedentes.
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I. Este Superior Tribunal de Justia teve a oportunidade de analisar o contedo desse convnio, concluindo, em sntese, que: (a) a interpretao conjunta dos arts. 2, III, e 12, VI, da Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os servios de comunicao propriamente ditos, no momento em que so prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que o servio de comunicao, e no sobre a atividade-meio ou intermediria, que , por exemplo, a habilitao, a instalao, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usurio e de equipamento, entre outros servios. Isso porque, nesse caso, o servio considerado preparatrio para a consumao do ato de comunicao; (b) o servio de comunicao propriamente dito, consoante previsto no art. 60 da Lei n. 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicaes), para fins de incidncia de ICMS, aquele que transmite mensagens, idias, de modo oneroso; (c) o Direito Tributrio consagra o princpio da tipicidade fechada, de maneira que, sem lei expressa, no se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, 1, do CTN. Assim, no pode o Convnio n. 69/98 aumentar o campo de incidncia do ICMS, porquanto isso somente poderia ser realizado por meio de lei complementar. (REsp n. 601.056-BA, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 3.4.2006). No mesmo sentido: REsp n. 418.594-PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 21.3.2005 e REsp n. 402.047-MG, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 9.12.2003. II. Ante a evidncia de que no se trata de servio de comunicao em sentido estrito, invivel a incluso no seu conceito do servio de assinatura mensal, para fins de incidncia do ICMS. III. Recurso Especial provido. (REsp n. 754.393-DF, Rel. Min. Francisco Falco, Rel. p/ Acrdo Min. Teori Albino Zavascki, DJe 16.2.2009).
8. Todavia, melhor refletindo sobre o assunto, penso que a temtica deve ser examinada sob outra tica. 9. O art. 155, II da CF estabelece competir aos Estados instituir imposto sobre prestao de servios de comunicao (do qual o servio de telecomunicao uma das espcies). 10. Acompanhando o texto constitucional, o art. 2, III da LC n. 87/1996 definiu assim a hiptese de incidncia do referido imposto:
Art. 2 O imposto incide sobre: (...). III - prestaes onerosas de servios de comunicao, por qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza;
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11. Novamente, fala-se aqui de prestaes onerosas de servios de comunicao. 12. O conceito legal de telecomunicao est disciplinado no 1 do art. 60 da Lei n. 9.472/1997, que assim dispe:
1. Telecomunicao a transmisso, emisso ou recepo, por fio, radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo eletromagntico, de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza.
13. Esse conceito tem sido utilizado para definir o mbito de abrangncia do ICMS, como se esse imposto incidisse sobre a comunicao ou a telecomunicao em si; todavia, no caput do referido artigo que se deve buscar a referncia para dirimir a questo, pois ali esta explicitado que:
Art. 60. Servio de telecomunicaes o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicao.
14. Conjugando tais dispositivos legais (LC n. 87/1996 e Lei n. 9.472/1997), temos que o que se tributa a prestao onerosa de servio de telecomunicao, que compreende, obviamente, o servio remunerado que propicia a troca de mensagens/informaes entre um emissor e um receptor, e tambm uma srie de outras atividades correlatas, as quais, muito embora possam ser consideradas preparatrias ou acessrias, so indispensveis para que a comunicao se efetive na prtica, caracterizando, portanto, o conjunto dessas atividades, o servio de comunicao sobre o qual, na tica legal e constitucional, deve incidir o tributo em questo. 15. Assim, o Convnio n. 69/98 que embasou a autuao da empresa recorrida e que estabelece como base de clculo do ICMS-Comunicao os valores cobrados a ttulo de acesso, adeso, ativao, habilitao, disponibilidade, assinatura e utilizao dos servios, bem assim aqueles relativos a servios suplementares e facilidades adicionais que otimizem o processo de comunicao, no extrapola o sentido da norma legal e por isso pode ser utilizado para o fim de embasar a cobrana fiscal. 16. Ante o exposto, o meu voto pelo provimento do Recurso Especial do Estado do Rio de Janeiro para o fim de permitir a cobrana do ICMS na forma do Convnio n. 69/98.
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VOTO O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques (Relator): Sr. Presidente, acompanho o Sr. Ministro Relator, com as achegas lanadas pelos Ministros Teori Albino Zavascki e Herman Benjamin e aceitas pelo Sr. Ministro Relator, especificando todos os itens, que esto elencados na indexao. VOTO-VISTA Ementa: Tributrio. ICMS. Servios de telecomunicao. Convnio n. 69/98. Lei Complementar n. 87/1996, art. 2, III. Servios espordicos de carter preparatrio. No-incidncia do tributo. 1. No incide ICMS sobre o valor cobrado pelas concessionrias de telefonia como contraprestao de servios de habilitao, troca de titularidade de aparelho celular, emisso de conta detalhada, troca de aparelho, troca de nmero, religao, mudana de endereo de cobrana de conta telefnica, troca de rea de registro, troca de plano de servio e bloqueio de DDD e DDI. que tais servios - de carter eventual e espordico na relao contratual, de trato nitidamente continuado, entre concessionria e usurio de telefonia -, ou tem natureza de servios preparatrios ao servio de comunicao propriamente dito (habilitao, religao), ou sequer guardam relao com a comunicao telefnica, por se referirem aos aspectos formais e negociais da relao contratual ou da cobrana da tarifa (emisso da conta detalhada, da mudana de endereo, da troca de rea de registro, da troca de plano). Quanto ao servio de bloqueio de DDD e DDI, esse servio oposto ao da comunicao, pois se destina a impedir que a comunicao ocorra. Precedentes. Smula n. 350-STJ. 2. Recurso especial desprovido, divergindo do relator. O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki: 1. Trata-se de recurso especial interposto contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro que, em ao anulatria de dbito fiscal, precedida de medida cautelar, negou provimento apelao do Estado e deu provimento ao recurso da Telerj Celular S/A (atual Vivo S/A) para anular o auto de infrao objeto da demanda. O aresto foi assim ementado:
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Apelao. Tributrio. Pretenso de anulao de auto de infrao. ICMS. Incidncia sobre servios acessrios, intermedirios ou preparatrios de telefonia mvel celular. Troca de titularidade de aparelho celular, conta detalhada, troca de aparelho, troca de nmero, mudana de endereo de cobrana de conta telefnica, troca de rea de registro, troca de plano de servio, bloqueio DDD e DDI, habilitao e religao. Assentou-se o entendimento jurisprudencial no sentido de que no incide ICMS sobre tais servios, que apenas possibilitam a efetiva prestao do servio. Segundo o artigo 2, III, da Lei Complementar n. 87/1996, o ICMS possui campo de incidncia somente sobre os servios de comunicao propriamente ditos, em sentido estrito, no prevalecendo o Convnio ICMS n. 69/98, que dilargou de forma inadmissvel o campo de incidncia do imposto quando incluiu em sua clusula primeira o servio de habilitao. Reforma parcial da sentena para anular in totum o auto de infrao. Provimento do recurso da empresa-autora. Desprovimento do apelo do Estado do Rio de Janeiro. (fls. 332-333).
Nas razes do recurso especial (fls. 352-364), o recorrente aponta violao aos arts. 2, II, da LC n. 87/1996, 60, caput e 1, da Lei n. 9.472/1997, e clusula primeira do Convnio ICMS n. 69/98, sustentando que os servios constantes do auto de infrao classificam-se como servios de comunicao, assim considerados todos aqueles servios que compreendem a oferta da comunicao em si, i.e., todos aqueles que de uma maneira ou de outra auxiliam direta ou indiretamente na prestao do servio ao consumidor final (fls. 359360); assim, no caso, inequvoca a incidncia do ICMS, j que os servios impugnados pela recorrida encontram-se perfeitamente inseridos no conceito de servio de telecomunicao fornecido pelo art. 60, caput e pargrafo primeiro, da Lei n. 9.472/1997, pois sem eles seria impossvel a oferta do servio de comunicao (fl. 361). Nas contra-razes (fls. 367-385), a recorrida invoca preliminares de noconhecimento e, no mrito, pede o desprovimento. Em parecer (fls. 492-506), o Ministrio Pblico Federal opinou pelo no provimento do recurso. Iniciado o julgamento sob o regime do art. 543-C do CPC, o relator, Min. Napoleo Nunes Maia Filho, deu provimento ao recurso especial em voto assim ementado:
Recurso especial. Tributrio. ICMS. Incidncia sobre servios suplementares ao servio de comunicao (habilitao, troca de titularidade, conta detalhada, troca de aparelho, troca de nmero, religao, mudana de endereo de cobrana e de conta telefnica, troca de rea de registro, troca de plano de servio, bloqueio DDD e DDI). Inteligncia dos arts. 2, III da LC n. 87/1986, 60, caput, e 1 da Lei n. 9.472/1997.
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Convnio n. 69/98. Legalidade. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro provido, para permitir a cobrana de ICMS na forma do Convnio n. 69/98. Acrdo submetido ao rito do art. 543-C do CPC e Resoluo n. 8-STJ. 1. A orientao sufragada em inmeros julgados da 1 Seo desta Corte de que o ICMS s deve incidir sobre os servios de comunicao propriamente ditos, no momento em que so prestados, ou seja, sobre a atividade-fim, e no sobre atividades-meio ou intermedirias, como so, por exemplo, a habilitao, a instalao, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usurio e de equipamento, entre outros servios; isso porque, diz-se, nesses casos, o servio considerado preparatrio para a consumao do ato de comunicao ou posterior a sua consumao. 2. O conceito legal de telecomunicao est disciplinado no 1 do art. 60 da Lei n. 9.472/1997, como sendo a transmisso, emisso ou recepo, por fio, radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo eletromagntico, de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza; esse conceito tem sido utilizado para definir o mbito de abrangncia do ICMS, como se esse imposto incidisse somente sobre a comunicao ou a telecomunicao em si; todavia, no caput do referido artigo que se deve buscar a referncia para dirimir a questo, pois ali est explicitado que servio de telecomunicaes o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicao. 3. Conjugando tais dispositivos legais (LC n. 87/1996 e Lei n. 9.472/1997), o que se tributa a prestao onerosa de servio de telecomunicao, que compreende, obviamente, o servio remunerado que propicia a troca de mensagens/informaes entre um emissor e um receptor, e tambm a srie de outras atividades correlatas, as quais, muito embora possam ser consideradas preparatrias ou acessrias, so indispensveis para que a comunicao se efetive na prtica, caracterizando o conjunto dessas atividades (art. 60, caput da Lei n. 9.472/1997), o servio de comunicao sobre o qual, na tica legal e constitucional, deve incidir o tributo em questo, tais como troca de titularidade de aparelho celular, conta detalhada, troca de aparelho, troca de nmero, mudana de endereo de cobrana de conta telefnica, troca de rea de registro, troca de plano de servio, bloqueio DDD e DDI, habilitao e religao. 4. O Convnio n. 69/98 que embasou a autuao da empresa recorrida e que estabelece como base de clculo do ICMS-Comunicao os valores cobrados a ttulo de acesso, adeso, ativao, habilitao, disponibilidade, assinatura e utilizao dos servios, bem assim aqueles relativos a servios suplementares e facilidades adicionais que otimizem o processo de comunicao, no extrapola o sentido da norma legal e por isso pode ser utilizado para o fim de embasar a cobrana fiscal. 5. Recurso Especial do Estado do Rio de Janeiro provido para o fim de permitir a cobrana do ICMS na forma do Convnio n. 69/98. Acrdo submetido ao rito do art. 543-C do CPC e Resoluo n. 8-STJ.
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Os Ministros Mauro Campbell Marques e Benedito Gonalves acompanharam essa orientao. Pedi vista. 2. Esto presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, razo pela qual, nesse ponto, acompanho o voto do relator. 3. No mrito, todavia, manifesto divergncia, por continuar convencido da procedncia dos fundamentos que alinhei, alguns deles vencidos, em casos anlogos. Assim, em voto-vista (parcialmente vencido) proferido no REsp n. 760.230, Min. Luiz Fux, julgado por esta 1 Seo (DJe de 1.7.2009), em que se discutia a respeito incidncia do ICMS sobre as receitas decorrentes da cobrana de servios de (a) habilitao dos aparelhos de radiocomunicao, (b) locao dos aparelhos e (c) manuteno e administrao das estaes de rdiobase, das torres de transmisso e dos softwares de gerenciamento do sistema, sustentei o seguinte:
3. Tratando do ICMS, o inciso II do art. 155 da Constituio Federal dispe que: Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior. Nos termos da Lei Complementar n. 87/96 o ICMS-comunicao incide sobre (...) prestaes onerosas de servios de comunicao, por qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza (art. 2, III), considerando-se ocorrido o fato gerador no momento (...) das prestaes onerosas (art. 12, VII) e sendo o preo do servio a base de clculo do tributo (art. 13, III). Tributvel, desse modo, a prestao de servios de comunicao, ou a atividade de algum, em carter negocial, fornecer a terceiros condies materiais para que a comunicao entre eles ocorra (CARRAZZA, Roque Antnio. ICMS, 11 ed., 2006, Malheiros, p. 169). Em outras palavras: presta esse servio aquele que fornece a terceiros, mediante pagamento, os meios indispensveis transmisso de mensagens. Meios, aqui, tem o sentido de aparato fsico e lgico necessrio ao resultado comunicao. Tal atividade se relaciona ao fornecimento dos meios para a transmisso ou recebimento de mensagens e no ao seu prprio contedo, de modo que presta de servio de comunicao quem fornece o ambiente de comunicao(GRECO, Marco Aurlio. Internet e Direito, 2 ed., So Paulo, Dialtica, 2000, p. 122).
4. Na interpretao das normas de regncia, ambas as Turmas da 1 Seo do Superior Tribunal de Justia, a partir do julgamento do REsp n. 402.047-MG, 1 T., Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 9.12.2003, tm estabelecido a distino entre (a) os servios de comunicao propriamente ditos, enquadrveis no art. 2, III, da LC n. 87/1996 e, por essa razo, sujeitos ao referido tributo, e (b) as atividades preparatrias e/ou acessrias a tais servios e, nessa condio, insuscetveis da incidncia do ICMS. O julgado ficou assim ementado: Tributrio. ICMS. Servios de comunicao. Conceito. Incidncia. Ampliao da base de clculo. Clusula primeira do Convnio n. 69/98. 1. H servio de comunicao quando um terceiro, mediante prestao negocial-onerosa, mantm interlocutores (emissor/receptor) em contato por qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza. Os meios necessrios consecuo deste fim no esto ao alcance da incidncia do ICMS-comunicao. 2. A hiptese de incidncia do ICMS-comunicao (LC n. 87/1996; art. 2, III) no permite a exigncia do tributo com relao a atividades meramente preparatrias ao servio de comunicao propriamente dito, como so aquelas constantes na Clusula Primeira do Convnio ICMS n. 69/98. 3. No Direito Tributrio, em homenagem ao Princpio da Tipicidade Fechada, a interpretao sempre deve ser estrita, tanto para a concesso de benefcios fiscais, quanto para exigncia de tributos. mngua de Lei no lcita a dilatao da base de clculo do ICMScomunicao implementada pelo Convnio ICMS n. 69/98 (art. 97, 1, do CTN). 4. Recurso provido. Com base nesse entendimento, a jurisprudncia do Tribunal tem considerado indevida a incidncia do ICMS sobre certos servios previstos no Convnio ICMS n. 69/98, na sua Clusula Primeira, que assim dispe: Os signatrios firmam entendimento no sentido de que se incluem na base de clculo do ICMS incidente sobre prestaes de servios de comunicao os valores cobrados a ttuto de acesso, adeso, ativao, habilitao, disponibilidade, assinatura e utilizao dos servios suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicao, independentemente da denominao que lhes seja dada. Assim, por serem considerados servios de natureza meramente preparatria ou de acesso ao de comunicao propriamente dito, h precedentes no sentido de que no incide ICMS sobre: (a) habilitao de telefone mvel celular (RMS
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n. 11.368-MT, 1 Seo, Min. Francisco Falco, DJ de 9.2.2005; REsp n. 769.569MS, 1 T., Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 19.3.2007; REsp n. 694.429-SP, 2 T., Min. Castro Meira, DJ de 25.8.2006); (b) instalao de linha telefnica (REsp n. 601.056-BA, 1 T., Min. Denise Arruda, DJ de 3.4.2006); (c) adeso ao servio de televiso por assinatura (REsp n. 418.594-PR, 1 T., Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 19.3.2007); (d) habilitao, instalao de ponto extra, mudana de seleo de canais, instalao de equipamento e de assistncia tcnica em relao TV a cabo (REsp n. 710.774-MG, 2 T., Min. Eliana Calmon, DJ de 6.3.2006). 5. Discute-se, como j referido, a incidncia do ICMS sobre as receitas decorrentes da cobrana de servios relativos (a) habilitao dos aparelhos de rdio; (b) locao dos aparelhos; (c) manuteno das estaes de rdio-base, das torres de transmisso e dos softwares de gerenciamento do sistema. 5.1. Quanto habilitao dos aparelhos de radiocomunicao, segundo afirma a prpria recorrente/embargante na inicial dos embargos, a cobrana realizada uma nica vez e se refere codificao dos dados relativos a cada grupo de usurios (fl. 4). Considerando que se trata de procedimento tipicamente protocolar cuja finalidade restringe-se ao aspecto preparatrio da prestao do servio, inexigvel o ICMS sobre a receita da cobrana de tal servio. Aqui, aplicase, por analogia, a orientao assentada nos precedentes que reconheceram a inexigibilidade do tributo em relao habilitao de telefone mvel celular (v.g., RMS n. 11.368-MT, 1 Seo, Min. Francisco Falco, DJ de 9.2.2005). 5.2. No que se refere locao dos aparelhos de rdio, a embargante consigna que a cobrana realizada mensalmente (fl. 4). O objeto de contratao, em casos tais, apenas a cesso do direito de uso do equipamento utilizado na prestao do servio de telecomunicao, mediante remunerao. Nessas circunstncias, no h dvida que a locao de equipamentos no servio de comunicao. Alis, segundo orientao assentada pelo Plenrio do STF no julgamento do RE n. 116.121-SP (Rel. p/ acrdo Min. Marco Aurlio, DJ de 25.5.2001), que declarou a inconstitucionalidade da expresso locao de bens mveis, constante do item 79 da Lista de Servios a que se refere o Decreto-Lei n. 406/1968, no se pode confundir a prestao de servios com a cesso de uso de um determinado bem ou produto. Confira-se, a propsito, o seguinte trecho do voto do Ministro Celso de Mello: Cabe advertir, neste ponto, que a locao de bens mveis no se identifica e nem se qualifica, para efeitos constitucionais, como servio, pois esse negcio jurdico - considerados os elementos essenciais que lhe compem a estrutura material - no envolve a prtica de atos que consubstanciam um praestare ou um facere. Esse entendimento tem sido seguido por ambas as Turmas do STF: AgRg no AG n. 594.395-MG, 2 T., Min. Gilmar Mendes, DJE de 29.2.2008; AgRg no RE n. 455.613-MG, 1 T., Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 19.12.2007; AgRg no RE n.
553.223-RJ, 2 T., Min. Joaquim Barbosa, DJ de 14.12.2007; AgRg no RE n. 450.120MG, 1 T., Min. Carlos Britto, DJ de 20.4.2007. Ademais, ainda que se considere a locao dos aparelhos de rdio como prestao de servio, no subsistiria a sua tributao pelo ICMS, j que configuraria atividade meramente preparatria ou acessria ao servio de telecomunicao. Basta imaginar, por exemplo, que a locao do equipamento totalmente dispensvel, notadamente quando o usurio j possuir os aparelhos ou mesmo optar pela sua compra. A doutrina tambm abona esse entendimento: MATTOS, Aroldo Gomes de. ICMS: comentrios legislao nacional. So Paulo: Dialtica, 2006. p. 83; MOREIRA, Andr Mendes. A tributao dos servios de comunicao. So Paulo: Dialtica, 2006. pp. 182-184; CARRAZZA, Roque Antnio. ICMS-Comunicao - no incidncia sobre a prestao onerosa de servios acessrios e aluguel de equipamentos, que empresas do setor de telecomunicaes realizam em favor de seus clientes - questes conexas. In: Direito das Telecomunicaes e Tributao. So Paulo: Quartier Latin, 2006. pp. 369-370. Dessa forma, no incide o ICMS sobre as receitas decorrentes da locao de aparelhos de rdio, seja porque no servio (STF, RE n. 116.121-SP), seja porque caracterizaria, em tese, atividade preparatria/acessria prestao de servio de telecomunicao (STJ, REsp n. 402.047-MG). 5.3. Relativamente denominada Taxa de Manuteno e Administrao TMA, consoante assevera a recorrente nos embargos, a receita derivada dessa cobrana, que paga mensalmente pelo usurio (fl. 4), refere-se ao valor correspondente aos servios de manuteno das estaes de rdio-base, das torres de transmisso, dos softwares de gerenciamento do sistema e dos rdios (fl. 5), por isso tem a funo de cobrir os custos de manuteno dos equipamentos utilizados na comunicao entre os rdios e dos prprios rdios (...) (fl. 4). Tal taxa, como se percebe, no constitui um servio em si, mas sim o preo pago mensalmente pelo usurio em contraprestao aos servios indicados pela embargante. Ora, no h dvida de que a atividade principal das empresas de comunicaes, includas as autorizadas para o Servio Mvel Especializado - SME, a prestao do servio oneroso de fornecimento, em carter continuado, das condies materiais para que ocorra a comunicao entre o usurio e terceiro (nas palavras de GRECO, fornecendo o ambiente de comunicao). Portanto, esse o servio de comunicao tributvel pelo ICMS. Pois bem: a referida taxa, paga mensalmente pelo usurio, retribui justamente esse servio. Ela remunera, conforme afirmao da prpria recorrente/embargante, a manuteno da infraestrutura necessria disponibilizao do SME (= manuteno das estaes de rdio-base, das torres de transmisso, dos softwares de gerenciamento do sistema). No se trata, nesse sentido, de retribuio eventual por servio preparatrio ou acessrio (geralmente caracterizado como um pagamento inicial, fixo e espordico), mas sim um pagamento continuado correspondente prpria prestao do servio principal de comunicao.
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Em razo dessa sua natureza - de preo pela contraprestao do servio de comunicao -, o valor da referida taxa de manuteno e administrao - TMA integra, sem dvida, a base de clculo do ICMS
4. Reporto-me, tambm, a voto proferido perante a 1 Turma (alis, vencido, ao contrrio do que consta da base de dados do STJ), no REsp n. 754.393, Min. Francisco Falco, DJe 16.2.2009, em que, de alguma forma, est traado no apenas o conceito negativo (= o que no ), mas tambm o conceito positivo (= o que ) de servio de comunicao. Discutia-se, ento, a incidncia ou no de ICMS sobre a cobrana da chamada tarifa de assinatura bsica. Sustentei, na oportunidade, o seguinte:
4. Todavia, no se pode confundir o servio de assinatura (ou de transferncia de titularidade da assinatura), referido no Convnio n. 69/98, que servio preparatrio prestado pela concessionria (com significado assemelhado a adeso, habilitao, acesso), com a tarifa de assinatura bsica mensal aqui tratada. A tarifa de assinatura bsica no um servio (muito menos um servio preparatrio) prestado pela concessionria, mas sim o preo pago mensalmente pelo usurio em contraprestao a um servio. Dispe, com efeito, a Resoluo n. 426/2005, que regulamenta o Servio Telefnico Fixo Comutado - STFC: Art. 3 - Para fins deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definies: (...) XXIV - Tarifa ou preo de assinatura: valor devido pelo assinante em contrapartida da manuteno da disponibilidade do acesso telefnico de forma individualizada para fruio contnua do servio. No mesmo sentido era o conceito dado pela revogada Resoluo n. 85/1998 que a definia como o valor de trato sucessivo pago pelo assinante prestadora, durante toda a prestao do servio, nos termos do contrato de prestao de servio, dando-lhe direito fruio contnua do servio (art. 3, inciso XXI). Por sua vez, a Resoluo n. 424/2005, que disciplina a tarifao do STFC prestado em regime pblico, estabelece o seguinte: Art. 18 - O plano bsico do STFC na modalidade local prestado no regime pblico constitudo dos seguintes itens tarifrios: (...) II - Tarifa de assinatura; (...) 2 - A tarifa de assinatura classifica-se, conforme a classe do assinante, em residencial, no residencial, tronco e especial.
3 - O assinante da classe residencial do plano bsico da concessionria do STFC local tem direito a uma franquia mensal de 200 (duzentos) minutos tarifados, que podem ser utilizados nas chamados locais entre acessos do STFC, no cumulativos para outro perodo de apurao. 4 - O assinante da classe no residencial ou tronco do plano bsico da concessionria do STFC local tem direito a uma franquia mensal de 150 (cento e cinqenta) minutos tarifados, que podem ser utilizados nas chamadas locais entre acessos do STFC, no cumulativos para outro perodo de apurao. Ora, no h dvida de que a atividade principal das concessionrias de telefonia a prestao do servio oneroso de fornecimento, em carter continuado, das condies materiais para que ocorra a comunicao entre o usurio e terceiro (nas palavras de GRECO, fornecendo o ambiente de comunicao). Portanto, no h dvida de que esse servio de comunicao tributvel por ICMS. Pois bem: a tarifa ou preo de assinatura bsica, pago mensalmente pelo usurio, retribui justamente esse servio. Ela remunera tanto a franquia mensal em chamadas locais quanto a manuteno do acesso telefnico privativo do usurio rede de telefonia de forma ininterrupta, ou seja, a manuteno da infra-estrutura necessria disponibilizao do STFC. Vale dizer: a tarifa de assinatura bsica o preo do servio, e, como tal, integra a base de clculo do tributo. Nada mais ilustrativo desse carter retributivo que a disposio prevista no 2 do art. 32 da Resoluo n. 426/2005, segundo a qual a prestadora do STFC tem o dever de conceder crditos proporcionais ao valor da tarifa de assinatura e ao perodo de suspenso do servio, no caso de o usurio ser prejudicado com eventual interrupo do acesso rede de telefonia. H, portanto, inequvoca relao entre a tarifa de assinatura e a efetiva prestao de servio de telecomunicao. Nem poderia ser diferente: como toda a tarifa ou preo, tambm ela (cobrada mensal e continuadamente), destinada a remunerar a prestao (tambm de carter continuado) do servio pblico concedido (de telefonia). Justamente por representar contraprestao por servio de telefonia efetivamente prestado que a sua cobrana aos consumidores considerada legtima na jurisprudncia do STJ (REsp n. 911.802-RS, 1 Seo, Min. Jos Delgado, julgado em 24.10.2007). Alis, nos inmeros recursos apresentados ao STJ, em que se questiona a legitimidade da cobrana da tarifa de assinatura bsica, as prprias empresas operadoras defendem isso enfaticamente. A ttulo exemplificativo e pela autoridade e representatividade dos seus signatrios, vale referir alguns excertos de pareceres por elas apresentados nos referidos processos: (a) Parecer do Prof. Carlos Ari Sunfeld em consulta feita pela Telecomunicaes de So Paulo S.A. (Telesp-Telefnica): Existe um complexo sistema de redes e equipamentos para conferir ao usurio do servio de telefonia fixa a possibilidade de originar e receber chamadas. justamente o custo da manuteno desse complexo sistema
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que a cobrana de assinatura mensal visa remunerar. Alis, tal finalidade est explicitamente referida no prprio contrato de concesso que, ao autorizar a cobrana da citada tarifa, indica a razo de faz-lo: para a manuteno do direito de uso daquele servio (anexo 03, item 2.2 do contrato de concesso). Ademais, de se ressaltar que a manuteno do servio ao usurio constitui, por si s, prestao efetiva deste servio, ao contrrio do que faz supor a alegao de abusividade. No correta a suposio de que o servio de telefonia s prestado quando o usurio realiza uma chamada telefnica. O fato de estar conectado a uma imensa rede de comunicaes constitui, indiscutivelmente, uma prestao de servio. Devers, o servio de telefonia local propicia que seu usurio seja acessado por diversas pessoas, inclusive de fora da rede de telefonia local. Assim ocorre quando se recebe uma chamada de telefone mvel, de usurios de outros estados da federao e at mesmo de pases diferentes. O servio de telefonia local, portanto, alm de ser um meio de comunicao local, constitui uma forma de se tornar acessvel ao grande sistema de telefonia existente em todo o mundo. Ou seja, a prestao do servio de telefonia fixa proporciona ao usurio no somente a facilidade de acessar os demais usurios deste e de outros servios (como os de telefonia mvel ou os situados noutras localidades), mas tambm lhe proporciona a possibilidade de ser acessado (possibilidade de receber chamadas). inegvel que tudo isto produz um custo s prestadoras. Custo que no suportado apenas quando o usurio origina chamadas locais (cobradas na conta de telefone local, por intermdio do sistema de pulsos). Necessrio se faz, tambm, cobrir os considerveis custos de manuteno da rede. Rede esta que lhe proporciona a facilidade de estar acessvel; de receber chamadas telefnicas de qualquer parte. Este o benefcio que se extrai de ser usurio de servio de telefonia local, mesmo que no se tenha originado uma chamada local sequer. Ao fixar preo mnimo a ser cobrado mensalmente (assinatura do servio), o regulador est, na verdade, buscando estabelecer uma quantia que seja suficiente par remunerar os custos envolvidos na manuteno dessa complexa estrutura, bem como de outros custos fixos, que permitem a existncia de uma rede de telefonia local. Entre esses custos encontram-se, no caso das concessionrias de telefonia fixa (como a consulente), os relativos universalizao dos servios, isto , ao seu oferecimento a usurios no-rentveis e em localidades remotas, bem como os referentes instalao de telefones de uso pblico por toda malha urbana da rea de concesso. So obrigaes assumidas pelas prestadoras nos respectivos contratos de concesso e que so de extrema
relevncia social. Tais comodidades, por bvio, no so auto-sustentveis. Os recursos para sua manuteno provm da integralidade da estrutura tarifria prevista nos prprios contratos de concesso, especialmente da tarifa de assinatura. No h, para este tipo de obrigao, subsdio pago diretamente pelo Poder Pblico, como o oriundo do fundo denominado FUST (art. 80 da Lei n. 9.472/1997). (...) Ademais, a assinatura cobrada em funo de efetiva prestao do servio de telefonia fixa, que ocorre independentemente da originao de chamadas locais. Faz parte do servio - sendo causa, inclusive, de altos custos para a concessionria - a manuteno de toda a rede fsica de telefonia local, que proporciona ao usurio a facilidade de estar conectado a toda complexa rede de comunicaes telefnicas. (b) Parecer do Prof. Paulo de Barros Carvalho em consulta feita pela Associao Brasileira de Prestadoras de Servio Telefnico Fixo Comutado - Abrafix: O valor pago pela assinatura mensal da telefonia fixa , sem dvida, tarifa, tendo por objetivo custear a manuteno, aperfeioamento e expanso do sistema telefnico. (...) Todos os pontos examinados levam a uma s concluso: o valor pago pela assinatura mensal da telefonia fixa tarifa, decorrendo de servio prestado em carter contratual, no compulsrio. Alm disso, elemento essencial conservao e modernizao dos equipamentos que servem de canal comunicativo, viabilizando a comunicao do assinante com terceiros. (c) Parecer do Prof. Kazuo Watanabe em consulta feita pela Telecomunicaes de So Paulo S.A. (Telesp-Telefnica) tendo em vista ao civil pblica ajuizada pelo Centro de Defesa do Consumidor e Cidadania (CDCON), objetivando a suspenso da cobrana da tarifa de assinatura mensal: Em concluso, a cobrana da tarifa de assinatura mensal no padece de qualquer vcio de ilegalidade ou de abusividade, constituindo um componente da remunerao assegurada pela lei e pelo contrato consulente, pela efetiva prestao de servios de telecomunicaes, consistente em assegurar aos usurios a fruio contnua de servios. 5. No caso dos autos, discute-se a incidncia do ICMS sobre as receitas decorrentes da cobrana de assinatura bsica mensal na prestao de servios de telefonia fixa, valores que, como observado, so cobrados em carter continuado durante toda a vigncia do contrato de prestao de servio e que remuneram uma determinada franquia mensal em chamadas locais e a manuteno dos
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equipamentos que formam o ambiente de comunicao. No se trata, portanto, de retribuio eventual por servio preparatrio ou acessrio (geralmente caracterizado como um pagamento inicial, fixo e espordico), mas sim um pagamento continuado correspondente prpria prestao do servio principal de telefonia. Em razo dessa sua natureza - de preo pela contraprestao do servio pblico de telefonia prestado pela concessionria -, o valor da tarifa de assinatura bsica integra, sem dvida, a base de clculo do ICMS-comunicao.
5. Como j referido, continuo fiel ao entendimento sustentado nesses votos, o que determina, no caso dos autos, a manuteno do acrdo recorrido. Com efeito, questiona-se, aqui, a incidncia de ICMS sobre os seguintes servios: habilitao, troca de titularidade de aparelho celular, conta detalhada, troca de aparelho, troca de nmero, religao, mudana de endereo de cobrana de conta telefnica, troca de rea de registro, troca de plano de servio e bloqueio de DDD e DDI (fls. 5-6 e 335). Ao que se depreende da classificao tcnica apresentada pela empresa concessionria - e no infirmada pelo ora recorrente -, tais servios so assim definidos: Habilitao: o ato de ativao do aparelho telefnico mvel celular, atravs de programao e do registro do telefone mvel. Troca de titularidade: transferncia definitiva do direito de uso do servio mvel celular, a pedido do cliente, para outra pessoa, fsica ou jurdica. Conta detalhada: emisso de conta telefnica detalhada, a pedido do cliente, na qual so discriminados os nmeros chamados, a durao das chamadas e o valor de cada uma delas. Troca de aparelho: substituio de um aparelho celular por outro que o cliente indicar. Troca de nmero: substituio do nmero da linha telefnica. Religao: desbloqueio do telefone celular do cliente, temporariamente desligado a pedido do prprio ou por infrao contratual ou legislao pertinente em vigor. Mudana de endereo de cobrana de conta telefnica. Troca de rea de registro: mudana de uma rea de registro (rea de localizao na qual uma estao mvel registrada por ocasio de sua habilitao no servio mvel celular) para outra dentro da mesma rea de atuao da Suplicante.
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Troca de plano de servio: seria, por exemplo, a troca do plano pr-pago pelo ps-pago (contrato), do plano bsico para o Movistar Digital, etc. Bloqueio de DDD e DDI: limitao solicitada pelo cliente para evitar a realizao de chamadas interurbanas e internacionais. (fls. 5-6). Ora, esses servios - de carter eventual e espordico na relao contratual, de trato nitidamente continuado, entre concessionria e usurio de telefonia -, ou tem natureza de servios preparatrios ao servio de comunicao propriamente dito (habilitao, religao), ou sequer guardam relao com a comunicao telefnica, por se referirem aos aspectos formais e negociais da relao contratual ou da cobrana da tarifa (emisso da conta detalhada, da mudana de endereo, da troca de rea de registro, da troca de plano). Quanto ao servio de bloqueio de DDD e DDI, esse servio oposto ao da comunicao, pois se destina a impedir que a comunicao ocorra. Cumpre registrar, finalmente, que em relao ao servio de habilitao, esta 1 Seo aprovou a Smula n. 350, ainda em vigor, nos seguintes termos: O ICMS no incide sobre o servio de habilitao de telefone celular. 6. Diante do exposto, nego provimento ao recurso especial, divergindo do relator. o voto. VOTO-VOGAL O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques: No obstante tenha acompanhado o Ministro Napoleo Nunes Maia Filho na sesso do dia 25 de abril de 2012, refletindo melhor sobre o tema, adotei concluso diversa, cujas razes so a seguir explicitadas. Antes, registro que o Ministro Teori Albino Zavascki, em 27 de junho de 2012, inaugurou a divergncia, para negar provimento ao recurso especial, reconhecendo a no incidncia do ICMS sobre os servios em comento, sendo que, naquela ocasio, o Ministro Napoleo Nunes Maia Filho efetuou pedido de vista regimental, a fim de aferir os fundamentos adotados no voto divergente. Posteriormente, na sesso realizada em 28 de novembro de 2012, confirmou seu entendimento sobre o tema. A CF/1988 estabelece trs hipteses distintas de incidncia do ICMS: 1) circulao de mercadorias; 2) prestao de servios de transporte interestadual e intermunicipal; 3) prestao de servios de comunicao. o que dispe o art. 155, caput e II, da CF/1988, in verbis: Compete aos Estados e ao Distrito Federal
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instituir impostos sobre: (...) operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior. Depreende-se dos autos que a presente controvrsia refere-se incidncia ou no do ICMS sobre a prestao de servios conexos aos de comunicao (telefonia mvel), especificamente os seguintes: 1. Troca de titularidade de aparelho celular. 2. Conta detalhada. 3. Troca de aparelho. 4. Troca de nmero. 5. Mudana de endereo de cobrana de conta telefnica. 6. Troca de rea de registro. 7. Troca de plano de servio. 8. Bloqueio DDD e DDI. 9. Habilitao. 10. Religao. No obstante as alegaes do recorrente - Estado do Rio de Janeiro -, entendo que o ICMS no incide sobre a prestao dos servios mencionados. Conforme entendimento doutrinrio, para que haja a incidncia do ICMScomunicao, imperioso que exista uma fonte emissora, uma fonte receptora e uma mensagem transmitida pelo prestador do servio. Sem esses elementos, no h comunicao; sem comunicao, no h ICMS-comunicao (Moreira, Andr Mendes. A tributao dos servios de comunicao. So Paulo: Dialtica, 2006, p. 158). No que se refere habilitao - que consiste na programao, colocao em funcionamento e registro de aparelho celular -, entende o referido autor que tal servio no satisfaz o primeiro e basilar requisito para cobrana do imposto em tela. No h qualquer transmisso de mensagem quando o usurio tem seu aparelho de telefone habilitado pela prestadora, inexistindo, via de consequncia, as fontes transmissora e receptora. A habilitao consiste apenas em tornar utilizvel o aparelho de telefonia celular de um novo usurio. (...) A habilitao do telefone configura, portanto, uma atividade-meio, sem a qual o servio de comunicao (atividade-fim)
no pode ser prestado. E a atividade meio inconfundvel com a atividade-fim, esta sim tributvel pelo ICMS (ob. cit., p. 158). Essa mesma orientao foi adotada pela Primeira Seo-STJ, no julgamento do RMS n. 11.368-MT (Rel. Min. Francisco Falco, DJ de 9.2.2005), ficando consignado no respectivo acrdo que:
No ato de habilitao de aparelho mvel celular inocorre qualquer servio efetivo de telecomunicao, seno de disponibilizao do servio, de modo a assegurar ao usurio a possibilidade de fruio do servio de telecomunicaes. O ICMS incide, to somente, na atividade final, que o servio de telecomunicao propriamente dito, e no sobre o ato de habilitao do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediria.
A orientao foi consolidada na Smula n. 350-STJ, in verbis: O ICMS no incide sobre o servio de habilitao de telefone celular. Em relao aos demais servios acima listados, aplicando-se a mesma linha de entendimento, verifica-se que no se referem a processo de transmisso (emisso ou recepo) de informaes de qualquer natureza. Nesse contexto, a despeito de alguns deles serem essenciais efetiva prestao do servio de comunicao e admitirem a cobrana de tarifa pela prestadora do servio (concessionria de servio pblico), por assumirem o carter de atividade meio, no constituem, efetivamente, servios de comunicao, razo pela qual no possvel a incidncia do ICMS. A incidncia do ICMS, no que se refere prestao dos servios de comunicao, deve ser extrada da Constituio Federal e da LC n. 87/1996, incidindo o tributo sobre os servios de comunicao prestados de forma onerosa, atravs de qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza (art. 2, III, da LC n. 87/1996). O conceito de servio de telecomunicaes previsto no art. 60 da Lei n. 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicaes) Art. 60. Servio de telecomunicaes o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicao. no pode ser utilizado para ampliar a hiptese de incidncia do ICMS sobre a prestao dos servios de comunicao, porquanto trata-se de tema sujeito reserva de lei complementar (art. 146, III, c, da CF/1988).
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Ressalte-se que as atividades meramente preparatrias ou de acesso aos servios de comunicao no podem ser entendidas como servio de telecomunicao propriamente dito, de modo que esto fora da incidncia tributria do ICMS, sendo que a norma de convnio firmado entre os Estados-membros que determina a incidncia do ICMS sobre tais atividades no encontra amparo na LC n. 87/1996 (REsp n. 1.022.257-RS, 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 17.3.2008). Assim, a prestao de servios conexos aos de comunicao por meio da telefonia mvel (que so preparatrios, acessrios ou intermedirios da comunicao) no se confunde com a prestao da atividade fim processo de transmisso (emisso ou recepo) de informaes de qualquer natureza , esta sim, passvel de incidncia pelo ICMS. Em concluso, oportuno destacar a lio de Roque Antnio Carrazza, segundo o qual, para os fins do disposto no art. 155, II, da Carta Magna, s h falar em comunicao quando se estiver em face de um esforo humano empreendido onerosamente em benefcio de outrem, de modo a criar uma interao entre o emissor e o receptor da mensagem. Ou, se preferimos: a comunicao, para fins de ICMS, exige, alm da efetiva difuso da mensagem, a interao remunerada entre emissor e receptor, perfeitamente identificados, ou seja, vivel a incidncia do tributo quando praticados atos de execuo destinados efetiva prestao do servio, o que ocorre quando pelo menos duas pessoas - diversas da que presta os servios que possibilitam a comunicao distncia e previamente identificadas - efetivamente trocam mensagens (ICMS. 14 ed., So Paulo: Malheiros, 2009, p. 196 a 202). No que se refere ao agravo regimental de fls. 871-874 apresentado pelo Estado do Rio de Janeiro em face da deciso que deferiu o pedido de ingresso formulado pelo Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Servio Mvel Celular e Pessoal - Sinditelebrasil , verifica-se que no merece reparo a deciso de fls. 863-684, sobretudo porque o art. 543-C, 4, do CPC autoriza que o Ministro Relator, considerando a relevncia da matria tratada em recurso especial representativo da controvrsia, admita a manifestao de pessoas, rgos ou entidades com interesse na questo jurdica central. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental de fls. 871874 acompanhando o Ministro Relator e, com a sua venia , retifico o voto anteriormente proferido, para negar provimento ao recurso especial (acompanhando a divergncia). Acrdo sujeito ao regime previsto no art. 543C do CPC, c.c. a Resoluo n. 8/2008 Presidncia-STJ.
RETIFICAO DE VOTO O Sr. Ministro Benedito Gonalves: Obrigado, Sr. Presidente. No tocante ao agravo regimental, que na ocasio primeira no tivemos oportunidade de votar, porque ainda no tinha sido processado, acompanho o Relator. Desde a ocasio do voto-vista pronunciado pelo Sr. Ministro Teori Albino Zavascki eu j ia pedir Presidncia para me manifestar, mas o Relator pediu vista regimental, ento, preferi aguardar. Como o regimento nos faculta falar duas vezes sobre o tema, prestei muita ateno na ratificao do voto do Relator e foram citados vrios temas, aqui, como jurisprudncia predominante, smula sobre habilitao, os votos dos Srs. Ministros Mauro Campbell Marques e Arnaldo Esteves Lima, falar mais seria repetio e no adiantado da hora com o processo ainda com sustentaes orais. Peo vnia ao Sr. Ministro Relator, votando pela no incidncia do ICMS nesse servio chamado de espordico, de carter preparatrio, da telefonia. VOTO-RATIFICAO Ementa: Recurso especial. Tributrio. ICMS. Incidncia sobre servios suplementares ao servio de comunicao (habilitao, troca de titularidade, conta detalhada, troca de aparelho, troca de nmero, religao, mudana de endereo de cobrana e de conta telefnica, troca de rea de registro, troca de plano de servio, bloqueio DDD e DDI). Inteligncia dos arts. 2, III da LC n. 87/1986, 60, caput, e 1 da Lei n. 9.472/1997. Convnio n. 69/98. Legalidade. Incidente de inconstitucionalidade. Desnecessidade. Agravo regimental contra a admisso do Sinditelebrasil como assistente simples desprovido. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro provido, para permitir a cobrana de ICMS na forma do Convnio n. 69/98. Acrdo submetido ao rito do art. 543-C do CPC e Resoluo n. 8-STJ. 1. A discusso nestes autos versa sobre a incidncia de ICMS sobre servios ditos suplementares de comunicao, assim identificados no auto de infrao lavrado pelo Estado do Rio de Janeiro: habilitao, troca de titularidade, conta detalhada, troca de aparelho, troca de nmero, religao, mudana de endereo
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de cobrana e de contas telefnicas, troca de rea de registro, troca de plano de servio e bloqueio de DDD e DDI. 2. O recurso foi submetido ao rito do art. 543-C do CPC e da Res n. 8-STJ ainda por deciso do ilustre Ministro Luiz Fux (fls. 485). 3. Na sesso de 25.4.2012, votei pelo provimento do recurso do Estado do Rio de Janeiro, perfilhando entendimento diverso daquele antes manifestado pelos integrantes da Primeira Seo desta Corte, por entender que todo o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicao est abrangido pela incidncia do referido imposto. 4. Afirmei, na oportunidade, que o conceito legal de telecomunicao disciplinado no 1 do art. 60 da Lei n. 9.472/1997 deve ser harmonizado com o disposto no caput do artigo, que diz:
Art. 60 - Servio de telecomunicaes o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicao.
5. A conjugao do disposto no art. 2 da LC n. 87/1996 e do art. 60, 1 da Lei n. 9.472/1997, ao meu sentir, leva concluso de que, se o que se tributa a prestao onerosa de servio de telecomunicao, este compreende, obviamente, o servio remunerado que propicia a troca de mensagens/informaes entre um emissor e um receptor, e tambm uma srie de outras atividades correlatas, as quais, muito embora possam ser consideradas preparatrias ou acessrias, so indispensveis para que a comunicao se efetive na prtica, por isso que, na tica legal e constitucional, sobre todas elas deve incidir o tributo em questo. 6. Naquela oportunidade, conclui, no que interessa, o seguinte:
Assim, o Convnio n. 69/98 que embasou a autuao da empresa recorrida e que estabelece como base de clculo do ICMS-Comunicao os valores cobrados a ttulo de acesso, adeso, ativao, habilitao, disponibilidade, assinatura e utilizao dos servios, bem assim aqueles relativos a servios suplementares e facilidades adicionais que otimizem o processo de comunicao, no extrapola o sentido da norma legal e por isso pode ser utilizado para o fim de embasar a cobrana fiscal.
7. Naquela assentada, solicitou vista dos autos o douto Ministro Teori Albino Zavascki. 8. Aps, o Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Servio Mvel Celular e Pessoal - Sinditelebrasil, requereu seu ingresso no feito como assistente
simples (Pet n. 204199/2012), justificando a existncia de interesse jurdico na demanda, suscitando, na mesma petio, incidente de inconstitucionalidade do Convnio n. 69/98, porque (a) teria extrapolado os limites de sua competncia para ampliar a base de clculo e a hiptese de incidncia do IMCS-Telecomunicaes; (b) a matria em debate (hiptese de incidncia e base de clculo) no pode ser veiculada por mero Convnio, pois reservada Lei Complementar, conforme a dico do art. 146 da CF. 9. A empresa recorrida, por meio da petio de fls. 227-241 e sob idnticos fundamentos, tambm requereu a declarao de inconstitucionalidade do Convnio n. 68/98 (fls. 832-841). 10. Aps ouvidas as partes, deferi o pedido de ingresso do Sindicato no feito como assistente simples (fls. 863-864). 11. Na sesso de 27.6.2012, o Ministro Teori Albino Zavascki proferiu seu voto-vista, divergindo deste Relator, para, mantendo-se fiel aos precedentes desta Corte sobre a matria, desprover o Recurso Especial. 12. Em razo desse pronunciamento e tendo em vista os judiciosos argumentos de sua Excelncia, solicitei vista Regimental para reexaminar a matria. 13. O Estado do Rio de Janeiro interps Agravo Regimental da deciso que admitiu o Sindicato como assistente simples (fls. 871-874). 14. Primeiramente, anoto que no h qualquer necessidade, ao meu sentir, da instaurao de incidente de inconstitucionalidade, que faculdade do rgo julgador, no podendo ser compelido por qualquer das partes, como alis j decidiu o STJ em diversas oportunidades. 15. Na hiptese, no se est declarando a inconstitucionalidade de qualquer norma, ao contrrio, pelo meu voto, declara-se a perfeita compatibilidade do Convnio n. 68/98 com a legislao que rege a incidncia de ICMS sobre servios de telecomunicaes, tanto do ponto de vista legal como constitucional. 16. Quanto ao Agravo Regimental, no verifico qualquer impropriedade na admisso do Sindicato como assistente simples. Ao contrrio do que afirma o Estado, da leitura atenta das notas taquigrficas relativas sesso anterior, observa-se que o Colegiado no deferiu ou indeferiu o pedido de assistncia simples; ao contrrio, afirmou-se, na oportunidade, que a questo poderia ser decidida posteriormente, prosseguindo-se o julgamento com o voto do Ministro Teori Albino Zavacki.
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17. O fato de o julgamento estar em curso, no caso concreto, no constitui obstculo anlise do pedido, pois este encontrava-se paralisado em razo da vista regimental por mim solicitada, bem como pelo fato de o assistente simples receber o processo no estado em que se encontra, sendo sua atuao meramente acessria, subordinando-se do assistido. 18. Anote-se que o ingresso do assistente poder ocorrer a qualquer tempo e grau de jurisdio. Observou-se, na deciso impugnada, que no se repetiro atos ou fases processuais j praticadas ou ultrapassadas, de forma que o seu ingresso no feito em nada prejudicar o andamento do processo. 19. O interesse jurdico revela-se presente, inclusive ante a possibilidade de mudana da orientao at ento segura desta Corte, fato que, sem dvida afetar a esfera jurdica do Sindicato, que representa diversas empresas de telefonia fixa e mvel do Pas, repercutindo, em verdade, em todo o setor de telecomunicaes. Assim, indiscutvel que a deciso a ser definitivamente proferida por esta Seo trar reflexos para toda a categoria. 20. No mais, aps a atenta leitura das razes apresentadas pelo douto Ministro Teori Albino Zavascki , pedindo renovadas vnias, mantenho o entendimento antes manifestado, de que o ICMS deve incidir em todos os servios que propiciam a prestao de servios de telecomunicao, consoante previso constitucional (art. 155, II da CF) e infraconstitucional (LC n. 87/1996 e Lei n. 9.472/1997), pois todos eles, alm de indissociveis, favorecem, agilizam e propiciam o processo de comunicao. 21. Veja-se que o ICMS no incide sobre a comunicao em si, mas sim sobre uma prestao de servio, que pressupe uma relao negocial com uma das partes fornecendo as ferramentas necessrias para que a comunicao ocorra. 22. Ante o exposto, nego provimento ao Agravo Regimental e dou provimento ao Recurso Especial do Estado do Rio de Janeiro, para, reformando as decises anteriores, julgar improcedente o pedido nos autos da ao ordinria proposta pela Vivo S/A para anular o auto de infrao, arcando a recorrida com honorrios advocatcios de 10% sobre o valor da causa. 23. o voto.
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Primeira Turma
MEDIDA CAUTELAR N. 20.212-PE (2012/0236767-1) Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho Requerente: Nova Fronteira Agricola S/A Advogado: Marcella Simes de Oliveira e outro(s) Requerido: Fazenda Nacional Procurador: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Requerido: Centrais Eltricas Brasileiras S/A Eletrobrs
EMENTA Medida cautelar objetivando conferir efeito suspensivo a recurso especial ainda pendente de juzo de admissibilidade na Corte de origem. Smulas n. 634 e n. 635 do STJ. Hiptese excepcional caracterizada. Impugnao ao cumprimento de sentena. Honorrios advocatcios. Alegada exorbitncia na fixao. Presena dos requisitos autorizadores da medida: plausibilidade do direito invocado e perigo na demora da prestao jurisdicional. Medida cautelar julgada procedente. 1. O Recurso Especial no dispe de efeito suspensivo, admitindose, portanto, a execuo provisria do acrdo impugnado; por isso, este Superior Tribunal de Justia tem admitido, em circunstncias excepcionais, a concesso de efeito suspensivo aos recursos de sua competncia constitucional (art. 34, V e VI, e 288 do RISTJ), por meio de Medida Cautelar Inominada, desde que satisfeitos os requisitos fumus boni iuris e periculum in mora. 2. A regra afirma que para a viabilidade do pleito cautelar indispensvel que esteja inaugurada a competncia desta Corte para a sua anlise, o que s se perfectibiliza a partir do juzo de admissibilidade do Recurso Especial pelo Tribunal a quo (Smulas n. 634 e n. 635 do STF); todavia, em hipteses excepcionalssimas, tem sido mitigada essa regra, quando verificada a patente possibilidade de xito do Apelo Raro e for grande o perigo da demora. 3. A eficcia da coisa julgada material contm a fora de impedir a reapreciao de matrias vencidas, quais sejam, aquelas que foram solucionadas (ainda que implicitamente) na fase cognitiva do processo; no se discute esse aspecto, mas os excessos, as demasias
ou as desequiparaes fortuitas, que podem ser examinadas nas fases posteriores ao conhecimento, porquanto, um eventual erro ou distoro na liquidao no deve ter o efeito de constituir uma obrigao a ser suportada pelo devedor. 4. Na hiptese destes autos, a garantia do credor j est constituda com a constrio patrimonial suficiente satisfao do seu direito e no dever ser abalada na sua higidez mas a postulao cautelar que ora se aprecia parece, primeira vista, merecedora de ponderada reflexo; de fato, se a alienao do bem constricto se efetivar (e as providencias para tanto j esto em curso avanado), de nada aproveitar o eventual provimento do Recurso Especial, porque as coisas j estaro, ento, fora do alcance das solues judiciais. 5. Assim, presentes os requisitos fumus boni iuris e periculum in mora, concede-se a medida pleiteada. 6. Medida Cautelar julgada procedente, apenas para conferir efeito suspensivo ao Recurso Especial dirigido a esta Corte e, por conseguinte, suspender o cumprimento de Sentena n. 001377965.2006.4.05.8300 da Justia de Pernambuco, at o julgamento do Apelo Raro. Agravo Regimental prejudicado. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, julgar procedente a medida cautelar, apenas para conferir efeito suspensivo ao recurso especial dirigido a esta Corte e, por conseguinte, suspender o cumprimento de Sentena n. 001377965.2006.4.05.8300 da Justia de Pernambuco, at o julgamento do apelo raro e julgar prejudicado o Agravo Regimental da Fazenda Nacional, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonalves, Ari Pargendler e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 18 de dezembro de 2012 (data do julgamento). Napoleo Nunes Maia Filho, Ministro Relator
DJe 5.2.2013 140
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RELATRIO O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho: 1. Trata-se de Medida Cautelar apresentada pela Nova Fronteira Agrcola S/A, objetivando, em sntese, a concesso de efeito suspensivo ao seu Recurso Especial, ainda pendente de admissibilidade na origem. 2. O Apelo Raro foi interposto contra acrdo do TRF-5 Regio, que manteve deciso que rejeitou a impugnao ao cumprimento de sentena, modificando, apenas, o clculo da correo monetria, em aresto assim ementado:
Processual Civil. Cumprimento de sentena. Impugnao ao valor da causa. Honorrios advocatcios. Valor fixado em percentual. Impedimento do juiz. Art. 475-L do CPC. Impropriedade da via eleita. Clculos. Correo monetria. Atualizao nos termos do manual de orientao de procedimentos para os clculos na Justia Federal. 1. Hiptese em que se interpe agravo de instrumento contra deciso que rejeitou a impugnao ao cumprimento de sentena, sob o fundamento de que o incidente no versaria sobre nenhuma das hipteses enumeradas no art. 475-L do CPC. 2. No possvel discutir durante o cumprimento de sentena o valor dos honorrios advocatcios fixados em deciso judicial com trnsito em julgado. Esta matria, assim como a relativa sentena de mrito proferida por juiz impedido, devem ser apreciadas em via prpria. 3. A Lei n. 11.960/2009, de 29.6.2009, deve ser aplicada para fins de correo monetria e juros de mora a partir de sua publicao, havendo a incidncia uma nica vez, at o efetivo pagamento, dos ndices oficiais de remunerao bsica e juros aplicados caderneta de poupana. No que tange aos valores referentes a perodo anterior entrada em vigor da Lei n. 11.960/2009, a correo monetria deve ser realizada de acordo com os ndices do Manual de Orientao de Procedimentos para os Clculos na Justia Federal. 4. Agravo de instrumento parcialmente provido, para determinar que a correo monetria dos valores referentes a perodo anterior entrada em vigor da Lei n. 11.960/2009, seja realizada de acordo com os ndices do Manual de Orientao de Procedimentos para os Clculos na Justia Federal (fls. 306).
3. Sustenta a requerente, preliminarmente, a possibilidade de concesso do efeito suspensivo ao Recurso Raro por esta Corte, mesmo antes do juzo de admissibilidade pelo Tribunal a quo, tendo em vista que, no caso dos autos, h a presena dos requisitos autorizadores da concesso da tutela cautelar.
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4. Afirma que a coisa julgada inconstitucional pode ser reconhecida na fase de impugnao ao cumprimento de sentena, mormente quando essa (sentena) exala inconstitucionalidade por ter sido constituda em flagrante desobedincia aos preceitos hermenutico-normativos consagrados pela Carta Magna. 5. Sustenta que a coisa julgada, na hiptese em apreo, deve ser relativizada, porquanto a Sentena teve carter meramente declaratrio e a fixao dos honorrios foi feita em percentual, o que vedado pelo 4 do art. 20 do CPC. Entende que o arbitramento da quantia de R$ 464.547,14 a ttulo de honorrios, fere os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. 6. Aduz, ainda, que alm da desproporcionalidade da obrigao contida no ttulo, h flagrante nulidade no julgamento do acrdo que arbitrou os honorrios atacados, haja vista a presena da mesma Juza que proferiu deciso no feito em Primeiro Grau, violando, assim, a garantia ao duplo grau de jurisdio e do juiz natural. 7. Sustenta, quanto ao periculum in mora, que o risco de dano irreparvel evidente posto que os bens objeto da penhora so imprescindveis produo da sua atividade agroindustrial, atividade principal da empresa requerente. 8. A liminar foi concedida, em carter precrio , para conferir efeito suspensivo ao Recurso Especial dirigido a esta Corte e, por conseguinte, suspender o cumprimento de Sentena n. 0013779-65.2006.4.05.8300. 9. s fls. 512-533, a Fazenda Nacional apresentou contestao, pleiteando pela extino da presente ao, sem resoluo do mrito. Subsidiariamente, requer que seja julgado improcedente o pedido cautelar. 10. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Relator): 1. O Recurso Especial no dispe de efeito suspensivo, admitindo-se, portanto, a execuo provisria do acrdo impugnado; por isso, este Superior Tribunal de Justia tem admitido, em circunstncias excepcionais, a concesso de efeito suspensivo aos recursos de sua competncia constitucional (art. 34, V e VI, e 288 do RISTJ), por meio de Medida Cautelar Inominada, desde que satisfeitos os requisitos fumus boni iuris e periculum in mora. 2. A regra afirma que para a viabilidade do pleito cautelar indispensvel que esteja inaugurada a competncia desta Corte para a sua anlise, o que s se
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perfectibiliza a partir do juzo de admissibilidade do Recurso Especial pelo Tribunal a quo (Smulas n. 634 e n. 635 do STF); todavia, em hipteses excepcionalssimas, tem sido mitigada essa regra, quando verificada a patente possibilidade de xito do Apelo Raro e for grande o perigo da demora. 3. No caso sub judice, observa-se que a pretenso cautelar tem por suporte a alegao de que o ttulo executivo judicial, ora em fase de cumprimento forado, conteria uma exorbitncia insuportvel no que diz respeito sua quantificao, aduzindo a parte pleiteante que o seu valor pode ser objeto de apreciao, na aludida fase de cumprimento. 4. Sabe-se que a eficcia da coisa julgada material contm a fora de impedir a reapreciao de matrias vencidas, quais sejam, aquelas que foram solucionadas (ainda que implicitamente) na fase cognitiva do processo; no creio que este seja o momento para se discutir esse aspecto, sem dvida nenhuma altamente relevante, mas participo do entendimento de que os excessos, das demasias ou as desequiparaes fortuitas podem ser examinadas nas fases posteriores ao conhecimento, porquanto, ao meu ver, um eventual erro ou distoro na liquidao no deve ter o efeito de constituir uma obrigao a ser suportada pelo devedor; no se admitiria, por exemplo, que algum fosse condenado a saldar uma dvida j quitada, ou claramente extinta por outro motivo, ainda que houvesse sentena com tal contedo. 5. Na hiptese destes autos, a garantia do credor j est constituda com a constrio patrimonial suficiente satisfao do seu direito e no dever ser abalada na sua higidez mas a postulao cautelar que ora se aprecia parece, primeira vista, merecedora de ponderada reflexo; de fato, se a alienao do bem constricto se efetivar (e as providencias para tanto j esto em curso avanado), de nada aproveitar o eventual provimento do Recurso Especial, porque as coisas j estaro, ento, fora do alcance das solues judiciais. 6. Ressalte-se que a modificao da verba honorria, em sede de Recurso Especial, tem sido relativizada, mitigando o teor da Smula n. 7-STJ, quando evidenciado nos autos que foi arbitrada em valores excessivos ou nfimos, sem que para isso se faa necessrio o reexame de provas ou qualquer avaliao quanto ao mrito da lide. Nesse sentido, os seguintes julgados que servem de paradigmas:
Processual Civil. Recurso especial. Honorrios advocatcios. Verba fixada em valor irrisrio. Majorao.
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1. Este Superior Tribunal de Justia tem entendido possvel a redefinio dos honorrios advocatcios fixados com fundamento no art. 20, 4, do CPC, quando tenham sido estipulados em valores irrisrios ou exorbitantes. No caso dos autos, verifica-se que a verba honorria foi fixada em valor irrisrio, razo pela qual se impe a sua majorao. 2. Recurso especial de Alexandre Siffert Colares provido, para que os honorrios sejam fixados em 1% sobre o valor corrigido da execuo (REsp n. 1.188.548-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 14.8.2012). Processual Civil. Honorrios advocatcios. Valor irrisrio. Impossibilidade de reviso. Enunciado n. 7 da Smula do STJ. Apreciao equitativa do juiz. Inexistncia de limite aos percentuais de 10% e 20%. firme a jurisprudncia desta Corte no sentido de que os honorrios advocatcios so passveis de modificao na instncia especial, to somente quando se mostrarem irrisrios ou exorbitantes e somente se abstrada a situao ftica na anlise realizada pelo Tribunal de origem. (AgRg no Ag n. 1.198.911-SP, Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 3.5.2010). O arbitramento dos honorrios advocatcios no se restringe aos percentuais de 10% a 20%, previstos no 3 do art. 20 do CPC. Pode o julgador utilizar-se de percentuais sobre o valor da causa ou da condenao, assim como estabelec-los em valor fixo, apreciao esta subjetiva do magistrado. Agravo Regimental improvido (AgRg no REsp n. 1.225.273-PR, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe 6.9.2011). Agravo regimental. Agravo de instrumento. Processo Civil. Honorrios advocatcios. Valor irrisrio. Majorao. Possibilidade. Precedentes. Art. 20, 4, do CPC. 1. Esta Corte tem afastado o bice da Smula n. 7-STF, e admitido a elevao ou reduo dos honorrios advocatcios arbitrados com fulcro no artigo 20, 3 e 4 do Cdigo de Processo Civil, quando se mostrarem irrisrios ou exorbitantes em relao ao contedo econmico da demanda. 2. Agravo Regimental improvido (AgRg no Ag n. 1.209.161-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 1.6.2011).
7. Ante o exposto, julgo procedente o pedido cautelar, mantendo-se a liminar anteriormente concedida, para conferir efeito suspensivo ao Recurso Especial dirigido a esta Corte e, por conseguinte, suspender o cumprimento de Sentena n. 0013779-65.2006.4.05.8300, at o julgamento do Apelo Raro. Agravo Regimental prejudicado. 8. como voto.
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RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 37.753-MG (2012/0078884-5) Relator: Ministro Ari Pargendler Recorrente: Estado de Minas Gerais Procurador: Shirley Daniel de Carvalho e outro(s) Recorrido: Deise Janaina Flix Advogado: Sem representao nos autos EMENTA Mandado de segurana. Causa de alada. Execuo fiscal. Nas execues fiscais de que trata o art. 34 da Lei n. 6.830, de 1980, a sentena est sujeita aos embargos infringentes do julgado, cujo julgamento constitui a palavra final do processo; trata-se de opo do legislador, que s excepciona desse regime o recurso extraordinrio, quando se tratar de matria constitucional. Recurso ordinrio desprovido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinrio em mandado de segurana nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima (Presidente), Napoleo Nunes Maia Filho e Benedito Gonalves votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 4 de dezembro de 2012 (data do julgamento). Ministro Ari Pargendler, Relator
DJe 12.12.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Ari Pargendler: O Estado de Minas Gerais impetrou mandado de segurana contra ato do MM. Juiz de Direito da 1 Vara de Feitos Tributrios da Comarca de Belo Horizonte (fl. 01-13).
L-se na petio inicial: O Estado, ora impetrante, para fazer valer crdito tributrio legitimamente constitudo, ajuizou execuo fiscal contra Deise Janana Flix, por dbito decorrente do descumprimento de parcelamento do IPVA de 2009 e 2010, conforme as anexas cpias das peas processuais. Sem o respaldo de nenhuma norma integrante do ordenamento jurdico, mas invocando o disposto no art. 267, VI do CPC, o impetrado extinguiu a execuo, pelo simples fato de o seu valor ser de R$ 373,49, considerado irrisrio, pelo exclusivo arbtrio do prolator da deciso (...) (...) pelas prprias afirmaes com que se desejou fundamentar a deciso, lei alguma autorizava o seu prolator a extinguir uma execuo fiscal fundada em ttulo legitimamente constitudo pela simples razo de que no seu entendimento pessoal tal valor no compensaria o procedimento. Inconformado com tal deciso ilegal e arbitrria, interps o Estado, oportunamente, os embargos infringentes, nico recurso cabvel contra a deciso, ainda que dirigido mesma autoridade judiciria (fl. 01-03). A deciso judicial que motivou a impetrao, como se viu, foi a dos embargos infringentes oferecidos pelo Estado. (...) O cabimento de mandado de segurana contra ato judicial est amparado pela jurisprudncia - e atualmente pela prpria lei - predominando atualmente a posio segundo a qual cabvel o writ quando da deciso impugnada no caiba recurso com efeito suspensivo e haja possibilidade de dano irreparvel para o direito do impetrante. Embora o art. 5 da Lei n. 12.016/2009 seja claro ao estabelecer que s no cabe mandado de segurana contra ato judicial na hiptese de cabimento de recurso com efeito suspensivo, convm afastar a aplicao da Smula n. 267 do STF, editada antes da vigncia da atual lei do mandado de segurana. Contra a deciso que negou provimento aos embargos infringentes poderia, apenas, em tese, caber recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102 da Constituio Federal. Ocorre, entretanto, que o prprio Supremo Tribunal Federal j decidiu que a discusso sobre a possibilidade de extino de execues fiscais ex officio pelo Judicirio pode ser resolvida simplesmente luz da legislao processual federal, configurando apenas ofensa reflexa Constituio Federal, no passvel de exame pela via do extraordinrio (fl. 04-05).
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A Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, relator o Desembargador Roney Oliveira, denegou a segurana base da seguinte fundamentao: Inicialmente, cumpre ressaltar que a impetrao contra ato judicial somente se revela cabvel quando for manifesta a ilegalidade ou abuso de poder, que atinge direito lquido e certo, afervel, de plano, e, ainda, revelar-se irreparvel o dano pelos meios processuais comuns. (...) Verifica-se, no caso em comento, que o ato impugnado desafia recurso prprio, previsto na legislao processual, qual seja, recurso extraordinrio, circunstncia que, a toda evidncia, afasta a possibilidade da impetrao, no se prestando o writ ao fim colimado pelo requerente (fl. 73). Seguiu-se recurso ordinrio interposto pelo Estado de Minas Gerais, extraindo-se das respectivas razes o seguinte trecho: Equivocou-se duplamente o v. acrdo recorrido, ao denegar o mandado de segurana, ao fundamento de que, da deciso que negou provimento aos embargos infringentes caberia recurso extraordinrio, fazendo incidir assim a Smula n. 267 do STF, argumento, alis, j refutado na inicial. Ainda que coubesse recurso extraordinrio diretamente, este teria, nos termos do art. 542, 2, do CPC, apenas o efeito devolutivo, fazendo incidir, assim, a regra do art. 5 da Lei n. 12.016/2009 que s exclui o cabimento do mandamus no caso de deciso judicial de que caiba recurso com efeito suspensivo. O cabimento do mandado de segurana contra ato judicial est amparado pela jurisprudncia - e atualmente - pela prpria lei -, predominando atualmente a posio segundo a qual cabvel o writ quando da deciso impugnada no caiba recurso com efeito suspensivo e haja possibilidade de dano irreparvel para o direito do impetrante. Embora o art. 5 da Lei n. 12.016/2009 seja claro ao estabelecer que s no cabe mandado de segurana contra ato judicial na hiptese de cabimento de recurso com efeito suspensivo, convm afastar a aplicao da Smula n. 267 do STF, editada antes da vigncia da atual lei do mandado de segurana. No se caracterizando o recurso extraordinrio como recurso com efeito suspensivo, seu cabimento no obstaria o cabimento do mandamus. Mais que isso, na hiptese dos autos, no cabia recurso extraordinrio, pois no havia, at ento, discusso envolvendo matria constitucional, ou outra que pudesse dar ensejo quele recurso (fl. 84-85).
O Ministrio Pblico Federal, na pessoa do Subprocurador-Geral da Repblica Dr. Antonio Fonseca, manifestou-se pelo provimento do recurso ordinrio (fl. 107-109). VOTO O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): Constitui um trusmo que o mandado de segurana s pode ser impetrado contra ato judicial, se deste no couber recurso. Acontece que no caso havia recurso da deciso que julgou extinta a execuo fiscal, e o recurso foi interposto, qual seja, o dos embargos infringentes do julgado para o prprio juiz de 1 grau. Dessa segunda deciso, proferida em grau de embargos infringentes do julgado, no h mais recurso no mbito infraconstitucional. Trata-se de uma causa de alada, por opo do legislador, regime s excepcionado pelo reexame em recurso extraordinrio, se nela foi decidida matria constitucional. A no ser assim, todas as causas de alada estariam sujeitas aos embargos infringentes do julgado e, tambm, ao mandado de segurana, contrariando todo o sistema recursal. Voto, por isso, no sentido de negar provimento ao recurso ordinrio.
RECURSO ESPECIAL N. 1.315.342-RJ (2012/0057779-5) Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho Recorrente: J M C de A Advogados: Marcus Vinicius Souza Mamede Mateus Peixoto Terra e outro(s) Christiano Mouro Desousart Recorrido: T R B Advogado: Lucas Leite Marques e outro(s) Recorrido: Unio
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EMENTA Direito Internacional. Conveno sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianas. Art. 3 do Decreto n. 3.413/2000. Residncia habitual que, neste caso, deve ser entendida como a Noruega. Recorrente que se submeteu jurisdio estrangeira para definio da guarda das crianas e, aps deciso desfavorvel, retornou com os filhos ao Brasil, sem o consentimento de quem detinha a guarda legal dos menores. Indispensabilidade do cumprimento da conveno, com o retorno dos menores ao pas estrangeiro. Ausncia de qualquer situao descrita no art. 13 do Decreto n. 3.413/2000. Recurso especial desprovido. 1. A Conveno de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianas, internalizada no ordenamento jurdico brasileiro por meio do Decreto n. 3.413/2000, prev a promoo de medidas judiciais tendentes restituio ao Pas de sua residncia habitual os menores ilicitamente transferidos para o territrio de outro Pas; isso porque, considera-se essa situao - subtrao indevida, ainda que por pai ou me - de criana, do seu Pas de residncia habitual, privando-a da convivncia do outro genitor, prejudicial ao seu desenvolvimento psquico e ao seu equilbrio fsico e emocional, ferindo o seu direito subjetivo de manter contato e conviver com ambos os pais, pois os dois so igualmente importantes na formao de seu carter e personalidade. 2. A devida aplicao dessa Conveno passou a fazer parte das obrigaes do Brasil no plano internacional, na qualidade de signatrio de vrios tratados nesta rea, entre as quais a Conveno da ONU sobre os Direitos das Crianas, de 20.11.1989. 3. A controvrsia a ser dirimida por esta Corte no esbarra na Smula n. 7-STJ; os fatos esto bem delineados pelo acrdo regional e demais decises encartadas nos autos, e podem ser assim resumidos:
(a) as partes ase casaram em 3.8.1999 e se separaram em julho/2003; as crianas nasceram na Noruega em 15.1.2000 e 13.4.2002 e residiram naquele Pas, at julho/2004, quando vieram para passar um perodo de frias no Brasil, com a me;
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(b) na ocasio, a guarda dos meninos tinha sido definida pela Justia Norueguesa: a do filho mais velho era compartilhada pelo casal, e ele morava uma semana por vez com cada um dos pais; a do mais novo, foi entregue me, com vrias disposies relativas s visitas, entre elas que a me teria o direito de levar as crianas para o Brasil cerca de um ms por ano, contanto que ela informasse o pai sobre a data de partida e chegada pelo menos um ms antes da viagem; havia previso de reviso do acordo de guarda em agosto/2004, mas ele prevaleceria at que fosse substitudo por outro ou por deciso com fora de lei; (c) de comum acordo, os pais decidiram fazer uma experincia de vida no Brasil, vindo ambos a residirem no Rio de Janeiro, por aproximadamente 5 meses; (d) segundo o que foi apurado, no processo de guarda instaurado na Noruega, e, tambm, pela Justia Brasileira, havia um acordo verbal de que, se no houvesse a adaptao do genitor ao Brasil, este poderia voltar Noruega com as crianas; (e) em dezembro de 2004, o pai saiu com os filhos sob o pretexto de um passeio a Bzios-RJ, mas retornou a Noruega, sem o conhecimento ou o consentimento da me; (f ) a me voltou Noruega em maio de 2005, submetendo-se Justia daquele Pas, onde processou-se a demanda referente guarda das crianas, que foi concluda em junho 2006, favoravelmente manuteno dos meninos naquele Pas, agora sob a guarda exclusiva do pai, ocasio em que foram estabelecidas as condies para visitao; em outubro de 2006, todavia, a r, em uma dessas visitas Noruega, retornou ao Brasil com as crianas ao arrepio de autorizao paterna, o que resultou no presente pedido de cooperao internacional.
4. Como constou do voto condutor do acrdo recorrido, mesmo considerando a atitude paterna, de voltar com as crianas para a Noruega sem avisar me, o fato que, naquela ocasio, ainda seria a Justia Norueguesa a competente para decidir sobre eventual alterao da situao da guarda dos menores, porque o breve perodo em que passaram no Brasil, dentro das circunstncias, no teria o condo, por si s, de alterar a situao quanto residncia habitual dos infantes. 5. A prpria recorrente admitiu, perante a Justia Norueguesa, que durante o perodo em que todos estavam no Brasil, isto , no outono de 2004, ela mesma voltou Noruega para trabalhar, permanecendo, ao todo, naquele Pas, por 6 semanas.
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6. Esse fato j indica que tanto a me como o pai estavam ainda ligados quele Pas, por vnculos familiares ou de trabalho, e no haviam estabelecido residncia com nimo definitivo no Brasil. A sentena proferida pelo Juzo Noruegus alude ainda circunstncia de que a recorrente continuou a receber benefcios sociais da Noruega durante o perodo em que esteve no Brasil. 7. Mesmo visualizando a contenda a partir do ano de 2004, e levando em conta os fatos anteriores ao retorno da me com os meninos para o Brasil em 2006, como fizeram os doutos julgadores vencidos do TRF da 2 Regio, no h como subsumir a conduta do pai, de voltar com as crianas Noruega em dezembro de 2004, Conveno de Haia. 8. Tanto assim, que tal fato no foi alegado pela recorrente em nenhum momento processual, seja no Brasil ou na Noruega. Embora ela tenha mencionado que o pai retornou Noruega, com os filhos, sem o seu consentimento, no discordou quanto existncia do acordo verbal. 9. A residncia habitual, para fins da Conveno de Haia aquela em que a criana tinha as suas razes, estava vivendo em carter de permanncia. E, segundo a referida Conveno, a Lei desse Estado soberano que deve decidir as questes relativas guarda dos menores. Pelo que dispe o art. 3 do Decreto n. 3.413/2000, neste caso, mostra-se ilcita a transferncia dos menores para o Brasil em 2006, ante a existncia de um direito de guarda efetivamente exercido pelo genitor, que tinha a seu favor uma deciso judicial qual a recorrente, por livre vontade, resolveu se submeter. 10. Ausente qualquer circunstncia prevista no art. 13 do Decreto n. 3.413/2000 a desaconselhar o retorno dos menores ao seu Pas de residncia habitual (Noruega). 11. A Conveno Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianas, ao estabelecer como uma de suas finalidades possibilitar o exerccio das relaes parentais dentro da legalidade e a preservao dos vnculos familiares e rechaar qualquer atitude unilateral que possa macular o pleno exerccio dessas relaes, nada mais fez do que proteger os superiores interesses das crianas, preservando-lhes a dignidade que a condio humana lhes garante.
12. Recurso Especial desprovido; medida cautelar julgada prejudicada. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial e julgar prejudicada a MC n. 18.538-RJ, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonalves, Ari Pargendler e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki. Sustentaram oralmente: Dr. Mateus Peixoto Terra, pela parte Recorrente: J M C de A, Dr. Lucas Leite Marques, pela parte Recorrida: T R B e a Dra. Virgnia Charpinel Junger Cestari, pela parte Recorrida: Unio. Braslia (DF), 27 de novembro de 2012 (data do julgamento). Napoleo Nunes Maia Filho, Ministro Relator
DJe 4.12.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho: 1. Depreende-se dos autos que a Unio props Ao Ordinria de Busca, Apreenso e Restituio de menores, com pedido de antecipao de tutela, em face de J. M. de C. A., com fundamento na Conveno sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianas (Decreto n. 3.413/2000 c.c. o Decreto n. 3.951/2001). 2. Relatou a inicial que a Autoridade Central Brasileira recebeu de sua congnere norueguesa pedido de cooperao jurdica internacional em matria civil a fim de restituir quele Pas os menores M. C. de A. B. e B. C. de A. B, que teriam sido ilegalmente subtrados da Noruega. 3. Informou que T. R. B., ora recorrido, de nacionalidade norueguesa e J. M. de C. A., brasileira, contraram matrimnio do qual advieram dois filhos, o mais velho nascido em 15.1.2000 e o mais novo em 13.4.2002, ambos na Noruega, onde a famlia possua residncia habitual.
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4. Em outubro de 2006, segundo a inicial, a genitora teria trazido as crianas ao Brasil ilicitamente, sem a anuncia do pai, que, desde 27 de junho daquele ano, aps regular processo, era detentor exclusivo da guarda e responsabilidade parental das crianas, segundo deciso proferida pelo Tribunal Distrital de Slien e Porsgrumm, posteriormente confirmada pela Corte de Apelao de Agder, na Noruega. 5. O Ministrio Pblico Federal e a Advocacia-Geral da Unio acolheram a argumentao da Autoridade Central norueguesa de inexistncia do anterior crime de subtrao ilcita por parte do genitor, e afirmaram estar configurada a aplicabilidade do compromisso internacional expresso pela Conveno retromencionada, em razo do direito de guarda j atribudo ao Pai, e entenderam que este foi nitidamente violado pela genitora (j que a deciso do Tribunal de Slien e Porsgrunn, de 27.6.2006, anterior ao traslado das crianas ao Brasil). 6. Em resposta a presente ao, alegou a demandada que de agosto de 2004 at dezembro de 2004, ela e o pai das crianas estavam morando no Brasil, com inteno de aqui fixar residncia e ambos, mesmo separados, chegaram a viver por alguns meses no mesmo apartamento; afirmou que ele que teria levado ilegalmente os filhos para a Noruega, em dezembro de 2004, dizendo que ia passar uns dias em Bzios com as crianas. Asseverou que foi ela, a r, quem primeiro postulou na Justia Brasileira, em 17.12.2004, atravs do Juizado da Infncia e da Juventude, que os seus filhos fossem impedidos de sair do Brasil, sem sucesso, e como detinha o direito de guarda, o ato do marido de retir-los do Brasil configurou o sequestro, requerendo a aplicao ao caso do disposto nos arts. 12 e 13 da Conveno de Haia. 7. No Brasil, requereu a guarda dos menores perante a Justia Estadual, que foi favorvel. 8. Inicialmente, o MM. Juiz Federal da 7 Vara da Seo Judiciria do Rio de Janeiro indeferiu a inicial e julgou extinto o processo sem resoluo do mrito, ao entendimento de que o instrumento correto para postular o cumprimento de sentena proferida na Noruega a carta rogatria (fls. 489). 9. O TRF da 2 Regio deu parcial provimento ao recurso de Apelao da Unio, para anular a sentena, com a determinao de julgamento do mrito da ao de busca e apreenso. Na oportunidade, consignou o douto Colegiado, com lastro em julgado deste STJ (REsp n. 954.877-SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 18.9.2008), que, em sede de cooperao judiciria direta, no se busca o cumprimento de ordem judicial estrangeira, pretendendo-se, no caso vertente, a
obteno de deciso brasileira de restituio de menores Noruega, constituindo, destarte, a sentena estrangeira juntada com a inicial elemento de prova, no ttulo judicial cuja execuo se persegue (fls. 543). 10. O MM. Juiz da 7 Vara Federal da Seo Judiciria do Rio de Janeiro, ento, deferiu o pedido de busca e apreenso dos menores (fls. 565-574), todavia, a diligncia restou infrutfera, conforme certido de fls. 594-595. 11. Contra essa deciso do MM. Juiz Federal, a r impetrou mandado de segurana, que teve a liminar deferida, para assegurar a impetrante o direito de manter sob sua guarda os seus filhos, menores impberes, enquanto perdurarem os efeitos da sentena prolatada pelo MM. Juzo da 9 Vara de Famlia da Comarca da Capital deste Estado, nos autos da Ao de Guarda (Proc. n. 2006.001.157087-9) e Ao de Regulamentao de Visitas (Proc. n. 2007.001.030075-5) (fls. 622-627); posteriormente, foi denegada a ordem no mandamus e cassada a liminar (fls. 752-769). 12. Novo mandado de busca e apreenso foi deferido, restando novamente infrutfera a diligncia (fls. 772-788). 13. O pedido da ao de busca e apreenso intentada pela Unio foi julgado procedente por sentena datada de 19.10.2009 (fls. 875-898). 14. O TRF da 2 Regio, apreciando a apelao da ora recorrente, por maioria de votos, deu-lhe provimento, contra o voto do ilustre Relator, em aresto assim ementado:
Civil. Busca e apreenso de menores sob alegao de que subtrados ilegalmente da Noruega e retidos ilicitamente em territrio brasileiro. Conveno de Haia, que trata sobre aspectos civis do seqestro internacional. Preservao do interesses dos menores. Necessidade de permanncia dos menores em territrio brasileiro. A Unio ajuza ao ordinria de busca, apreenso e restituio em face dos menores (...), forte na Conveno sobre os Aspectos Civis do Seqestro Internacional de Crianas, promulgada pelo Decreto n. 3.413, de 14 de abril de 2000, e Decreto n. 3.951, de 4 de outubro de 2001. A aplicao da Conveno, ora invocada, deve ser feita com temperamentos, com o escopo de preservao do interesses dos menores (STF, mutatis. Sentena Estrangeira Contestada n. 6.729, DJ 15.4.2002; STJ, mutatis. REsp n. 954.877, DJ 18.9.2008; STJ, mutatis REsp n. 900.262, DJ 8.11.2007) mormente a teor dos artigos 12 e 13 daquele ato internacional que deve, passe-se o trusmo harmonizar-se com o artigo 227, da Constituio Federal, o que faz a meu- sentir, desaguar no acolhimento da apelao, com a improcedncia do pleito autoral. Recurso provido (fls. 1.077).
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15. Opostos Embargos Infringentes, a 3 Seo Especializada do TRF da 2 Regio, ainda por maioria de votos, deu-lhes provimento, para fazer prevalecer o voto vencido. O acrdo foi assim sintetizado:
Embargos infringentes. Conveno de Haia sobre os Aspectos Civis do Seqestro Internacional de Crianas. Menores que habitavam na Noruega com os pais. Quatro meses de deslocamento para o Brasil. Residncia habitual inalterada. Transferncia ilcita por parte da me, ao Brasil, aps deciso judicial norueguesa sobre guarda e visitao. Juzo natural. Aplicao da Conveno. O cerne da divergncia dos embargos infringentes consiste na fixao de onde seja a residncia habitual dos menores a fim de que seja analisada a aplicabilidade ou no da Conveno de Haia. Impende registrar a parte introdutria da Conveno sobre os Aspectos Civis do Seqestro Internacional de Crianas, assinada em Haia, datada de 25 de outubro de 1980 e internalizada no Direito brasileiro atravs do Decreto n. 3.413, de 14 de abril de 2000, ao consignar que os interesses da criana so de primordial importncia em todas as questes relativas sua guarda; Desejando proteger a criana, no plano internacional, dos efeitos prejudiciais resultantes de mudana de domiclio ou de reteno ilcitas e estabelecer procedimentos que garantam o retorno imediato da criana ao Estado de sua residncia habitual, bem como assegurar a proteo do direito de visita. Assim, a Conveno ser aplicada quando a criana, antes de atingir a idade de 16 (dezesseis) anos, com residncia habitual em um Estado de origem, tiver sido deslocada, de forma ilcita, para outro Estado signatrio, tendo a sua aplicabilidade refletida no compromisso assumido entre os Estados contratantes, ou seja, o Estado de residncia habitual da criana e o Estado no qual se acha retida ilicitamente a criana, os quais se obrigaram a assegurar a devoluo da mesma, de forma rpida e eficaz. Residncia habitual, adotada pela Conveno, como regra, para a restituio do menor, refere-se ao local que residia imediatamente anterior transferncia ou reteno ilcita, a teor do que dispe o seu artigo 3. Verifica-se que as duas crianas nasceram na Noruega, em 15 de janeiro de 2000 e 13 de abril de 2002 e viveram grande parte de suas vidas l, vieram ao Brasil e aqui ficaram quatro meses (de agosto a dezembro de 2004), elementos esses insuficientes para a configurao de alterao da natureza de residncia habitual, que era na Noruega. Depreende-se, ao revs do que faz crer a embargada, que houve, na realidade, durante viagem realizada em agosto de 2004, uma tentativa de experincia de vida no Brasil onde, atravs de acordo dos pais, os menores passariam um tempo de adaptao, podendo o genitor, a qualquer tempo, retornar Noruega com os mesmos, valendo ressaltar o que o Juiz de Direito do Foro Judicial de Skien e
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Porsgrunn afirmou na sentena prolatada, em junho de 2006, ao decidir que o juzo percebe que s aproxima mais da realidade, quando a me agora reconhece que o acordo entre eles antes da viagem ao Brasil em agosto de 2004 era o de que o pai provaria se ele se sentia bem l e que ele poderia voltar com as crianas se ele quisesse depois deste perodo de experincia. O esclarecimento da me aqui ocorre de um comentrio de que ambas as partes, num caso assim, se mudariam de novo para a Noruega com as crianas, quando fixadas a guarda e a responsabilidade parental exclusiva ao pai, as visitaes e determinada a vedao de sada das crianas da Noruega. O que restou comprovado nos autos foi uma experincia, temporria, no Brasil, de quatro meses, em 2004, a qual no deu certo, tendo o pai, de acordo com o que havia sido combinado, retornado com os menores para o Pas de origem. Acresa-se, ainda, que, se a genitora entendesse que teria havido a reteno ilcita dos menores em 2004, deveria ter alegado tal fato Justia da Noruega e assim no o fez. A me voltou para l, submeteu-se Justia Norueguesa, constituindo advogado, interpondo recursos e sempre recebeu auxlio do governo. Em outubro de 2006, que restou configurado, por parte da ora Embargada comportamento que subsumiu Conveno de Haia, quando j submetida Justia Norueguesa, com deciso desfavorvel, inclusive, de Tribunal de Justia local, que decidiu acerca da questo da guarda dos menores, de forma exclusiva, para o pai, restando configurada a ilicitude do deslocamento dos mesmos, sem autorizao do genitor, de sua residncia habitual, a teor do que dispe o artigo 3, a da referida Conveno. A Justia norueguesa, que possui soberania, que constitui o Juiz Natural para aes dessa natureza, conforme j assentou o Egrgio STJ em diversas oportunidades. Assim, o foro competente para o julgamento de questes como a guarda, pedido de visitas o local de residncia habitual dos menores que, no caso, na Noruega, no cabendo Justia brasileira apreciar questo que compete jurisdio de outro Estado contratante, a teor do que dispe o artigo 16 da Conveno. Competente a Justia Federal, na espcie, para a apreciao da ao de busca e apreenso dos menores, a qual foi ajuizada pela Unio Federal. A propsito, precedente do Pretrio Excelso acerca da quaestio: A Min. Ellen Gracie, em seu voto, teceu consideraes a respeito da Conveno da Haia e sua aplicao pelo Poder Judicirio brasileiro. Salientou estar-se diante de documento produzido no contexto de negociaes multilaterais a que o Brasil, formalmente, teria aderido e ratificado. Disse que esses documentos, em que se incluem os tratados, as convenes e os acordos, pressupem o cumprimento de boaf pelos Estados signatrios (pacta sunt servanda) e que a observncia dessa prescrio o que permite a coexistncia e a cooperao entre naes soberanas cujos interesses nem sempre coincidem.
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Observou, tambm, que os tratados e outros acordos internacionais prevem, em seu prprio texto, a possibilidade de denncia, isto , a retirada de uma das partes contratantes se e quando no mais lhe convenha permanecer integrada no sistema de reciprocidade ali. estabelecido.. Em seguida, asseverou que, atualmente, a Conveno compromisso internacional do Estado brasileiro em plena vigncia e sua observncia se impe. Ressaltou, entretanto, que, apesar dos esforos havidos em esclarecer o contedo e o alcance deste texto, ainda no se faria claro, para a maioria dos aplicadores do Direito, o qu seria o cerne da Conveno. Aduziu que o compromisso assumido pelos Estados-membros nesse tratado multilateral foi o de estabelecer um regime internacional de cooperao, tanto administrativa, por meio de autoridades centrais, como judicial e que a Conveno estabelece uma regra processual de fixao da competncia internacional que em nada colide com as normas brasileiras a respeito, previstas na Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Assim, o juiz do pas de residncia habitual da criana foi o escolhido pelos Estados-membros como o juiz natural para decidir as questes relativas a sua guarda. Acrescentou que a Conveno tambm recomenda que a tramitao judicial de tais pedidos se d com extrema rapidez e em carter de urgncia a fim de causar o menor prejuzo possvel ao bem-estar da criana. (...). Concluiu que, para o Estado brasileiro, nos termos do compromisso internacional representado pela Conveno, a nica deciso vlida, porque proferida por juzo competente, ser a da jurisdio original do menor, isto , onde ambos os pais residiam anteriormente ao afastamento com nimo definitivo e sem autorizao paterna. ADPF n. 172 Referendo em MC-RJ, rel. Min. Marco Aurlio, 10.6.2009 (ADPF n. 172) (Informativo n. 550-STF). Destarte, e a fim de assegurar a soberania dos pases envolvidos, impe-se a aplicao da Conveno, verdadeiro instrumento globalizado do Direito, cujo resultado esperado, no caso, a restituio dos menores Autoridade Central da Noruega, pas onde tem sua residncia habitual. A autoridade consular norueguesa, em documento de fl. 1.262, deixa consignado que, no caso de retorno dos menores ao Pas de residncia habitual, adotar todas as providncias necessrias para acolher, acompanhar e repatriar os menores. Por outro lado, na sesso de julgamento dos presentes embargos infringentes, restou ressalvada a observncia do que foi declarado, s fls. 945-946, pelas autoridades norueguesas, quanto me dos menores, de que se ela pretender acompanhar os seus filhos at a Noruega (...) no ser detida durante a viagem ou a chegada Noruega, o que foi corroborado pelo prprio embargante, s fls. 935 e 1.257.
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Embargos infringentes providos para prevalecer o voto vencido de fls. 998-999 (fls. 1.406-1.410).
16. Opostos Embargos Declaratrios, foram rejeitados (fls. 1.475-1.529). 17. A r interps o presente Recurso Especial, com fulcro nas alneas a e c do art. 105, III da CF, no qual alegou ofensa aos arts. 535, I e II do CPC, 3, 8, 13, 16 e 17 da Conveno de Haia, bem como dissdio jurisprudencial. Sustentou, em sntese, alm da existncia de omisso na considerao de fatos essenciais ao deslinde da controvrsia, o seguinte:
- malferimento ao art. 3 da Conveno de Haia, tendo em vista que com a transferncia da residncia habitual dos menores da Noruega para o Brasil, no ano de 2004, qualquer alterao dessa circunstncia ftica deveria ser feita por meio de acordo entre os genitores ou por manifestao do Poder Judicirio, ambos inocorrentes na hiptese; - ofensa aos arts. 8 e 16 da Conveno da Haia, pois, ao contrrio do afirmado no acrdo dos Embargos Infringentes, a ora requerente em momento algum resignou-se com a deciso da Justia Norueguesa concessiva da guarda exclusiva dos seus filhos ao pai, residente naquele Pas, tendo tomado todas as providncias indispensveis para reverter essa deciso, por meio de medidas perante as autoridades judiciais e administrativas brasileiras; - violao ao art. 13 da Conveno de Haia, porquanto os menores sofreriam riscos de danos fsicos e psicolgicos caso retornassem Noruega, dado a instabilidade emocional e as tendncias depressivas do genitor; - negativa de vigncia ao art. 17 da Conveno de Haia, porque, mesmo que no seja o caso de discutir eventuais decises de guarda, o bem estar dos menores pode ser avaliado pelo contedo das decises exaradas anteriormente, bem como pelos estudos psicolgicos e sociais, que so amplamente favorveis permanncia dos menores com a requerente.
18. Nos autos da MC n. 18.538-RJ, deferi o efeito suspensivo requerido pela me dos menores, para manter as crianas no Brasil at o julgamento do presente Recurso Especial. Na ocasio, tambm determinei que fosse restabelecido o contato imediato dos filhos com o pai, o que foi feito, com a intermediao da Assistncia Social do Juzo. 19. O MPF, em parecer subscrito pelo ilustre Subprocurador-Geral da Repblica Hugo Gueiros Bernardes Filho, manifestou-se pela manuteno do acrdo recorrido (fls. 1.815-1.826), em razo do bice da Smula n. 7-STJ. 20. o que havia de relevante para relatar.
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VOTO O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Relator): 1. A questo discutida nos presentes autos daquelas to importantes, que exigem do Julgador, mais do que conhecimento tcnico da Lei ou da jurisprudncia, uma sensibilidade especial; qualquer deciso a ser tomada, certamente, sob uma ou outra tica, no ser totalmente satisfatria ou justa. 2. Discute-se, aqui, direito fundamental dos mais importantes e caros a qualquer um que conhece a felicidade e as angstias da maternidade/ paternidade: o direito de convivncia com os filhos e do exerccio pleno do ptrio poder, sabidamente indispensvel para a garantia do equilbrio fsico, emocional, psquico e social do indivduo. 3. Em casos to delicados e cercados de sentimentos apaixonados e conflituosos de ambas as partes, no se pode perder de vista o aspecto crucial que a lei, a Constituio e a prpria Conveno de Haia objetiva preservar, quando se fala dos direitos de crianas, qual seja, o seu bem estar e integridade fsica, psicolgica e emocional. 4. A Conveno de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianas, internalizada no ordenamento jurdico brasileiro por meio do Decreto n. 3.413/200, prev a promoo de medidas judiciais tendentes restituio ao Pas de sua residncia habitual, os menores ilicitamente transferidos para o territrio de outro Pas; isso porque, considera-se essa situao - subtrao indevida, ainda que por pai ou me - de criana, do seu Pas de residncia habitual, privando-a da convivncia do outro genitor extremamente prejudicial ao seu desenvolvimento psquico e ao seu equilbrio fsico e emocional, pois ela tem direito subjetivo de manter contato e conviver com ambos os pais, pois os dois so importantes na formao de seu carter e personalidade. 5. Ademais, a criana sequestrada, ainda que por um dos pais, passa a viver em situao de insegurana absoluta, presencia conflitos incomprensveis para sua idade, no raro obrigada a mudar vrias vezes de residncia ou escola, prejudicando o estabelecimento de elos estveis com familiares e amigos, alm de ser subtrado um direito seu, que manter os laos com ambos os seus pais. 6. A devida aplicao dessa Conveno passou a fazer parte das obrigaes do Brasil no plano internacional, na qualidade de signatrio de vrios tratados nesta rea, entre as quais a Conveno da ONU sobre os direitos das crianas.
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7. J restou assentado nesta Corte tanto o interesse da Unio na promoo das medidas tendentes ao retorno de crianas ilegalmente retiradas de seu Pais de origem e residncia habitual que ingressaram ilicitamente no Brasil, como a orientao de que em sede de cooperao judiciria direta, no se busca o cumprimento de uma ordem judicial estrangeira simplesmente; a sentena estrangeira constitui um elemento inicial de prova, competindo ao Poder Judicirio Brasileiro verificar, no melhor interesse dos infantes, a viabilidade desse pedido de retorno (REsp n. 954.877-SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 17.9.2008). 8. Anoto, primeiramente, que a controvrsia a ser dirimida por esta Corte, ao meu sentir, no esbarra na Smula n. 7-STJ, como concluiu o douto representante do Parquet Federal. Os fatos esto bem delineados pelo acrdo regional e demais decises encartadas nos autos, e podem ser assim resumidos: (a) as partes se casaram em 3.8.1999 e se separaram em julho/2003; as crianas nasceram na Noruega em 15.1.2000 e 13.4.2002 e residiram naquele Pas, at julho/2004, quando vieram para passar um perodo de frias no Brasil, com a me; (b) na ocasio, a guarda dos meninos tinha sido definida pela Justia Norueguesa: a do filho maior era compartilhada pelo casal, e ele morava uma semana por vez com cada um dos pais; a do menor, foi entregue me, com vrias disposies relativas s visitas, entre elas que a me teria o direito de levar as crianas para o Brasil cerca de um ms por ano, contanto que ela informasse o pai sobre a data de partida e chegada pelo menos um ms antes da viagem; havia previso de reviso do acordo de guarda em agosto/2004, mas ele prevaleceria at que fosse substitudo por outro ou por deciso com fora de lei; (c) de comum acordo, os pais decidiram fazer uma experincia de vida no Brasil, vindo ambos a residirem no Rio de Janeiro, por aproximadamente 5 meses; (d) segundo o que foi apurado, no processo de guarda instaurado na Noruega, e, tambm, pela Justia Brasileira, havia um acordo verbal de que, se no houvesse a adaptao do genitor ao Brasil, este poderia voltar Noruega com as crianas; (e) em dezembro de 2004, o pai saiu com os filhos sob o pretexto de um passeio a Bzios-RJ, mas retornou a Noruega, sem o conhecimento ou o consentimento da me;
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(f ) a me voltou Noruega em maio de 2005, submetendo-se Justia daquele Pas, onde processou-se a demanda referente guarda das crianas, que foi concluda em junho 2006, favoravelmente manuteno dos meninos naquele pas, sob a guarda exclusiva do pai, ocasio em que foram estabelecidas as condies para visitao; em outubro de 2006, todavia, a r, em uma dessas visitas, retornou ao Brasil com as crianas, o que resultou no presente pedido de cooperao internacional. 9. Trata-se, portanto, de dar (aos fatos) a qualificao jurdica prpria, de maneira a equacionar o conflito posto; anote-se que somente aps a definio sobre o pedido de retorno feito com base da Conveno de Haia e a definio de qual seria a residncia habitual das crianas que se poder estabelecer o juzo competente para analisar as questes referentes guarda e ao direito de visita; por isso mesmo, as decises sobre a guarda dos meninos, tanto a proferida pela Justia Norueguesa quanto aquela do Juzo Estadual do Rio de Janeiro no possuem, ainda, qualquer eficcia (art. 17 do Decreto n. 3.413/2000). 10. Depreende-se dos fatos acima narrados que a questo nuclear passa pela definio a respeito da residncia habitual dos menores para o fim de aplicao do art. 3 da Conveno de Haia. 11. E, nesse ponto, aps muito meditar e refletir sobre a situao ftica apresentada, entendo que no h como afastar a concluso perfilhada pelo acrdo recorrido, por sua douta maioria, de que o breve perodo que os genitores passaram no Brasil no implicou na alterao do domiclio das crianas, at porque havia um acordo verbal de que a permanncia delas e do pai estava condicionada adaptao em terras nacionais. 12. Como constou do voto condutor do acrdo recorrido, mesmo considerando a atitude paterna, de voltar com as crianas para a Noruega sem avisar, o fato que, naquela ocasio, ainda seria a Justia Norueguesa a competente para decidir sobre eventual alterao da situao da guarda dos menores, porque o breve perodo em que passaram no Pas, dentro das circunstncias, no teria o condo, por si s, de alterar a situao quanto considerao de qual seria a residncia habitual dos infantes. 13. Veja-se que a prpria recorrente admitiu, perante a Justia Norueguesa, que durante o perodo em que todos estavam no Brasil, isto , no outono de 2004, ela mesma voltou Noruega para trabalhar, permanecendo, ao todo, naquele Pas, por 6 semanas (fls. 35).
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14. S esse fato j indica que tanto a me como o pai estavam ainda ligados quele Pas, por vnculos familiares ou de trabalho, e no haviam estabelecido residncia definitiva no Brasil. A sentena proferida pelo Juzo Noruegus alude ainda circunstncia de que a recorrente continuou a receber benefcios sociais da Noruega durante o perodo em que aqui esteve (fls. 41). 15. Assim, mesmo visualizando a contenda a partir do ano de 2004, e levando em conta os fatos anteriores ao retorno das me com os meninos para o Brasil em 2006, como fizeram os doutos julgadores vencidos do TRF da 2 Regio, no h como subsumir a conduta do pai, de voltar com as crianas Noruega em dezembro de 2004 Conveno de Haia. 16. Tanto assim, que tal fato no foi alegado pela recorrente em nenhum momento processual, seja no Brasil ou na Noruega. Embora ela tenha mencionado que o pai retornou Noruega sem o seu consentimento, no discordou quanto existncia do acordo verbal de que assim ele poderia proceder. 17. A residncia habitual, para fins da Conveno de Haia aquela em que a criana tinha sua raiz, estava vivendo em carter de permanncia. E, segundo a referida Conveno, a Lei desse Estado soberano que deve decidir sobre as questes relativas guarda dos menores. Pelo que dispe o art. 3 do Decreto n. 3.413/2000, mostra-se ilcita a transferncia dos menores para o Brasil em 2006, ante a existncia de um direito de guarda efetivamente exercido pelo genitor, que tinha a seu favor uma deciso judicial qual a recorrente, por livre vontade, resolveu se submeter. 18. certo que a interpretao e a aplicao da Conveno de Haia, como toda norma jurdica, deve ser feita com temperamento e sensibilidade. Os seus artigos 12 e 13 bem demonstram, bem como o seu prembulo, que o fundamental a ser considerado, em casos como este, a salvaguarda do bem estar do menor, de modo a harmoniz-la, igualmente, com o disposto no art. 227 da CF. 19. O art. 13 do Decreto n. 3.413/2000 prev algumas hipteses para o no retorno das crianas em casos de sequestro internacional, assim dispondo:
Sem prejuzo das disposies contidas no Artigo anterior, a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido no obrigada a ordenar o retomo da criana se a pessoa, instituio ou organismo que se oponha a seu retomo provar: a) que a pessoa, instituio ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da criana no exercia efetivamente o direito de guarda na poca da transferncia ou
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da reteno, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferncia ou reteno; ou b) que existe um risco grave de a criana, no seu retorno, ficar sujeita a perigos de ordem fsica ou psquica, ou, de qualquer outro modo, ficar numa situao intolervel. A autoridade judicial ou administrativa pode tambm recusar-se a ordenar o e retorno da criana se verificar que esta se ope a ele e que a criana atingiu j idade e grau de maturidade tais que seja apropriado levar em considerao as suas opinies sobre o assunto. Ao apreciar as circunstncias referidas neste Artigo, as autoridades judiciais ou administrativas devero tomar em considerao as informaes relativas situao social da criana fornecidas pela Autoridade Central ou por qualquer outra autoridade competente do Estado de residncia habitual da criana.
20. No esto presentes, assim, quaisquer das hipteses citadas no art. 13 do Decreto n. 3.413/2000, mesmo algum indicativo ou indcio de que os menores estariam sujeitos a perigos de ordem fsica ou psquica em caso de retorno Noruega. 21. Os estudos psicolgico e social feitos perante o Juzo da 9 Vara da Famlia da Capital do Estado do Rio de Janeiro demonstraram a adaptabilidade das crianas a sua vida no Brasil - o que no configura qualquer surpresa e mesmo bvio em virtude do tempo em que aqui esto - fato, todavia, que no pode implicar em prejuzo para a parte adversa; caso contrrio, o perodo de tramitao do processo de busca e apreenso baseado na Conveno Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianas configuraria sempre um fator a favor da parte que a infringiu, tornando-a vazia de sentido. 22. Tenho refletido e enxergado que a norma escrita, na maioria das vezes e principalmente em situaes peculiares e sensveis como esta que se descortina para a apreciao dessa Turma, no so suficientes para a soluo do conflito. O intrprete da lei escrita deve abrir espao para as preocupaes com os efeitos da interpretao e da aplicao da lei, de modo a assegurar o cumprimento da finalidade da norma, que, no caso, , como antes dito, promover o bem estar dos menores, permitindo-lhes usufruir da segurana nas suas relaes familiares, bem como desestimular que cnjuges utilizem desse subterfgio danoso, ainda que tenham as melhores das intenes. 23. Observo, todavia, que essa concluso no invalida a necessidade imperiosa da manuteno do convvio dos filhos menores com ambos os genitores. o prprio Decreto n. 3.413/2000 que define como um dos seus
principais objetivos assegurar o convvio das crianas com ambos os pais, ao eleger, como um dos seus objetivos a proteo ao direito de visita, como se verifica de seu prembulo e dos arts. 1, 2 e 21, do seguinte teor:
Desejando proteger a criana, no plano internacional, dos efeitos prejudiciais resultantes de mudana de domiclio ou de reteno ilcitas e estabelecer procedimentos que garantam o retorno imediato da criana ao Estado de sua residncia habitual, bem como assegurar a proteo do direito de visita; Artigo 1 A presente Conveno tem por objetivo: a) assegurar o retorno imediato de crianas ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente; b) fazer respeitar de maneira efetiva nos outros Estados Contratantes os direitos de guarda e de visita existentes num Estado Contratante. Artigo 2 Os Estados Contratantes devero tomar todas as medidas apropriadas que visem assegurar, nos respectivos territrios, a concretizao dos objetivos da Conveno. Para tal, devero recorrer a procedimentos de urgncia. Direito de Visita Artigo 21 O pedido que tenha por objetivo a organizao ou a proteo do efetivo exerccio do direito de visita poder ser dirigido Autoridade Central de um Estado Contratante nas mesmas condies do pedido que vise o retomo da criana. s Autoridades Centrais, incumbe, de acordo com os deveres de cooperao previstos no Artigo 7, promover o exerccio pacfico do direito de visita, bem como o preenchimento de todas as condies indispensveis ao exerccio deste direito. As autoridades contrais devero tomar providencias no sentido de remover, tanto quanto possvel, todos os obstculos ao exerccio desse mesmo direito. As Autoridades Centrais podem, diretamente ou por meio de intermedirios, iniciar ou favorecer o procedimento legal com o intuito de organizar ou proteger o direito de visita e assegurar a observncia das condies a que o exerccio deste direito esteja sujeito.
24. Com efeito, por demais alardeado pelos estudos de Psicologia e Assistncia Social, cujos profissionais mais gabaritados tem insistentemente alertado para os malefcios do que se convencionou chamar alienao parental, a importncia para o desenvolvimento psicossocial, emocional e psicolgico das
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crianas o partilhar da convivncia com ambos os pais. Essa constatao uma realidade sentida por todos os cidados, tenham eles filhos ou no, sentimento este encampado pelo Estado Democrtico de Direito quando elegeu a proteo da famlia e das crianas como um dos seus maiores objetivos (art. 227 da CF). 25. A Conveno de Haia, ao estabelecer como uma de suas finalidades possibilitar o exerccio das relaes parentais dentro da legalidade e a preservao dos vnculos familiares e rechaar qualquer atitude unilateral que possa macular o pleno exerccio dessas relaes, nada mais fez do que proteger os melhores interesses das crianas, preservando-lhe a dignidade que a condio humana lhes garante. 26. Essa observao tem o cunho apenas filosfico, para servir de reflexo na tomada das decises a serem proferidas pelo Juzo competente quando da anlise ou reanlise do pedido de guarda e de visitao; acrescento que a Autoridade Central Norueguesa j se comprometeu, inmeras vezes, a ajudar de todas as formas possveis no retorno dos menores, bem como a cancelar qualquer restrio junto Interpol caso a recorrente deseje retornar com seus filhos Noruega, retirando as medidas de restrio de liberdade que tenham sido impostas anteriormente. 27. Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao Recurso Especial, para manter o acrdo do TRF da 2 Regio e julgo prejudicado o pedido cautelar, determinando o seu arquivamento. 28. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.335.366-RS (2012/0151371-0) Relator: Ministro Ari Pargendler Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS Procurador: Procuradoria-Geral Federal - PGF Recorrido: Jos Valdir Iuds Advogado: Aline Bernardelli e outro(s)
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EMENTA Honorrios de advogado. Direito prprio. Requisio de pequeno valor. Os honorrios, sejam contratuais, sejam resultantes da sucumbncia, constituem direito do advogado, direito autnomo, que no pode ser confundido com o direito da parte, tal como dispe a Lei n. 8.906, de 1994 (arts. 22 e 23). Os honorrios sucumbenciais no so acessrios da condenao, formando captulo parte que tem fora de ttulo executivo judicial, apto a uma execuo individualizada. A iniciativa do advogado que exerce essa prerrogativa no constitui quebra da execuo (L. n. 8.213/1991, art. 128, 1 e L. n. 10.259, art. 17, 3), nem fracionamento do precatrio ou da requisio de pagamento (que no existem nesse momento). Recurso especial conhecido, mas desprovido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer do recurso especial, mas negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Napoleo Nunes Maia Filho e Benedito Gonalves votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 4 de dezembro de 2012 (data do julgamento). Ministro Ari Pargendler, Relator
DJe 12.12.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Ari Pargendler: Jos Valdir Iuds ajuizou execuo de sentena contra o Instituto Nacional do Seguro Social, requerendo a expedio do competente precatrio para pagamento do principal e RPV para os valores de sucumbncia (fl. 06).
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O MM. Juiz Federal Substituto da 2 Vara Federal Previdenciria de Porto Alegre, RS, Dr. Gustavo Pedroso Severo indeferiu o desdobramento da execuo para fins de autorizar o pagamento de honorrios sem necessidade de precatrio. Primeiro, porque se trata de verba acessria, no sendo razovel que o principal fique sujeito ao rito do precatrio e os honorrios correspondentes sejam pagos imediatamente. Segundo, porque o art. 128, 1, da Lei n. 8.213/1991, com a redao determinada pela Lei n. 10.099/2000, veda, expressamente, o fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo, de modo que o pagamento se faa, em parte, na forma estabelecida no caput (via RPV) e, em parte, mediante expedio do precatrio (fl. 31). A 6 Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, relator o Juiz Joo Batista Pinto Silveira, por unanimidade deu provimento ao agravo de instrumento nos termos do acrdo assim ementado: Processual Civil. Honorrios de advogado. Fracionamento da execuo. Os honorrios de advogado no constituem parcela integrante do valor devido a cada credor para fins de classificao do requisitrio como de pequeno valor, sendo expedida requisio prpria para pagamento dessa verba. Aplicao da Resoluo n. 122 do Conselho da Justia Federal (fl. 141). Opostos embargos de declarao (fl. 149-153), foram rejeitados (fl. 159166). Seguiu-se, ento, recurso especial interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social com fundamento no artigo 105, III, a, da Constituio Federal, alegando violao do artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, do artigo 128, 1, da Lei n. 8.213, de 1991, do artigo 92 do Cdigo Civil e do artigo 17 da Lei n. 10.259, de 2001 (fl. 174-179). VOTO O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): 1. Os honorrios - sejam contratuais, sejam resultantes da sucumbncia - constituem direito do advogado, direito autnomo, que no pode ser confundido com o direito da parte, tal como dispe a Lei n. 8.906, de 1994. Se o advogado fizer juntar aos autos o seu contrato de honorrios - est dito no art. 22, 4 - antes de expedir-se o mandado de levantamento ou precatrio, o juiz deve determinar que lhe sejam pagos diretamente, por deduo da quantia a ser recebida pelo contribuinte, salvo se este provar que j os pagou.
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Os honorrios includos na condenao, por arbitramento ou sucumbncia reza o art. 23 - pertencem ao advogado, tendo este direito autnomo para executar a sentena nesta parte, podendo requerer que o precatrio, quando necessrio, seja expedido em seu favor. Portanto, os honorrios de advogado no constituem um acessrio da condenao. 2. O art. 128, 1, da Lei n. 8.213, de 1991, na redao que lhe deu a Lei n. 10.099, de 2000, veda o fracionamento, repartio ou quebra da execuo, para evitar que uma parte da condenao siga o regime da requisio de pequeno valor e o restante obedea ao regime do precatrio. Leia-se: 1 - vedado o fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo, de modo que o pagamento se faa, em parte, na forma estabelecida no caput e, em parte, mediante expedio do precatrio. A finalidade da norma a de evitar que parte da condenao seja excluda do regime do precatrio. 3. No mbito dos Juizados Especiais Federais, a regra foi reproduzida no art. 17, 3, da Lei n. 10.259, de 2001, explicitando-se no 4 ser facultado ao exequente a renncia ao crdito excedente, para que o saldo seja pago por meio de requisio de pequeno valor. Leia-se: 3 - So vedados o fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo, de modo que o pagamento se faa, em parte, na forma estabelecida no 1 deste artigo, e, em parte, mediante expedio do precatrio, e a expedio de precatrio complementar ou suplementar do valor pago. 4 - Se o valor da execuo ultrapassar o estabelecido no 1, o pagamento far-se-, sempre, por meio do precatrio, sendo facultado parte exequente a renncia ao crdito do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o precatrio, da forma l prevista. Tudo a se resumir no seguinte: a condenao paga ou por meio de requisio de pagamento ou por meio de precatrio, sem possibilidade de que parte da condenao seja paga por um regime e e o restante por outro. 4. A interpretao que a jurisprudncia do Tribunal vem atribuindo a essas normas ignora o disposto nos arts. 22 e 23 da Lei n. 8.906, de 1994, a cujo teor o advogado tem direito prprio aos honorrios.
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Os honorrios sucumbenciais formam, na condenao, captulo parte que tem fora de ttulo executivo judicial, apto a uma execuo individualizada. A cobrana nesse molde no constitui quebra da execuo (L. n. 8.213/1991, art. 128, 1 e L. n. 10.259, art. 17, 3), nem fracionamento do precatrio ou da requisio de pequeno valor (que no existem nesse momento). 5. Anote-se que o acrdo proferido pelo Tribunal a quo prestou jurisdio completa, desmerecendo a alegao de que teria violado o art. 535, II, do Cdigo de Processo Civil. Voto, por isso, no sentido de conhecer do recurso especial, negando-lhe provimento.
RECURSO ESPECIAL N. 1.349.895-MT (2012/0171602-2) Relator: Ministro Benedito Gonalves Recorrente: Eumar Roberto Novacki Advogado: Sebastio Monteiro da Costa Junior e outro(s) Recorrido: Ministrio Pblico do Estado de Mato Grosso Interessado: Juzo de Direito da Vara Especializada em Ao Civil Pblica e Ao Popular de Cuiab-MT Interessado: Estado de Mato Grosso Interessado: Osmar Lino Farias e outro Advogado: Raquel Guimares Farias e outro(s) Interessado: Silval da Cunha Barbosa Advogado: Francisco Anis Faiad e outro(s) Interessado: Blairo Borges Maggi Advogado: Sebastio Monteiro da Costa Junior e outro(s) Interessado: Alexander Torres Maia Advogado: Marcela Oliveira Cavalcante de Avila e outro(s) Interessado: Eder de Moraes Dias e outro Advogado: Francisco Anis Faiad e outro(s) Interessado: Wanderson Nunes de Siqueira Advogado: Edmilson Vasconcelos de Moraes e outro(s)
EMENTA Processual Civil. Recurso especial. Exceo de suspeio rejeitada liminarmente pelo prprio excepto. Impossibilidade. Art. 306 do CPC. Suspenso dos autos principais. Envio da exceo ao Tribunal para anlise. 1. Discusso sobre a possvel perda do objeto do Agravo de Instrumento interposto contra rejeio liminar de Exceo de Suspeio, sem envio dos autos ao Tribunal, ante a publicao de sentena do processo principal. 2. Nos termos da jurisprudncia desta Corte, a interpretao cabvel expresso definitivamente julgada, constante do art. 306 do CPC, que se refere prpria exceo, pressupe que rejeitada pelo juiz de primeiro grau a Exceo de Suspeio e interposto agravo de instrumento contra tal deciso, ficam os autos principais suspensos at julgamento do recurso pelo Tribunal. Precedentes: MC n. 17.282-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 8.2.2011; REsp n. 1.226.050-RS, Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, 15.3.2011; REsp n. 745.947-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1.10.2008; REsp n. 790.567-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 14.5.2007; REsp n. 763.762GO, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 10.10.2005; REsp n. 508.068-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 13.12.2004. 3. No caso dos autos, verifica-se que em 4.2.2011 o Juiz de Direito indeferiu liminarmente a Exceo de Incompetncia sem process-la, e antes de findar o prazo para interposio do Agravo de Instrumento proferiu sentena de improcedncia da Ao Popular (7.2.2011). Assim, no h falar em perda do objeto do Agravo de Instrumento, pois diante do no reconhecimento da suspeio, o juiz obrigatoriamente deveria suspender o processo principal, remetendo a Exceo de Suspeio para anlise do Tribunal. 4. O sentenciamento de ao principal no prejudica o Agravo de Instrumento referente Exceo de Suspeio, pois o reconhecimento de eventual vcio atinge todos os atos ulteriores praticados pelo
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magistrado. Nesse sentido: RMS n. 11.915-PA, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, DJ 5.6.2006. 5. Recurso especial no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima (Presidente) e Napoleo Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 18 de dezembro de 2012 (data do julgamento). Ministro Benedito Gonalves, Relator
DJe 4.2.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Benedito Gonalves: Trata-se de recurso especial interposto por Eumar Roberto Novacki, com fulcro na alnea a do permissivo constitucional, contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso, assim ementado (fl. 788):
Agravo de instrumento. Exceo de suspeio. Rejeio pelo prprio excepto. Impossibilidade. Deciso cassada. Recurso parcialmente provido. nula a deciso em que o juiz rejeita de plano a exceo de suspeio que lhe ofertada. A suspenso do processo decorre da imposio legal (306, CPC).
Os embargos de declarao foram rejeitados, conforme ementa de fl. 837. Na origem, tratam os autos de ao popular que visa a anulao de atos governamentais que promoveram o ora recorrente, Oficial da Polcia, a patente de Tenente-Coronel. Aps a distribuio da ao, o Ministrio Pblico Estadual, na qualidade de custos legis, ops Exceo de Suspeio contra o Juiz de Direito, a qual foi rejeitada liminarmente na data de 4.2.2011 (fls. 791).
Em 7.2.2011, foi proferida sentena julgando improcedente a ao popular (fls. 791). Inconformado, em 28.2.2001 o Parquet interpe Agravo de Instrumento alegando a nulidade da deciso interlocutria que rejeitou a exceo liminarmente, ao argumento de que deveria ter havido a suspenso da tramitao do feito principal (Ao popular), com a consequente remessa do incidente ao Tribunal de Justia, nos termos do art. 313 do CPC. A Corte a quo, conforme ementa acima, por maioria, cassou a deciso que indeferiu liminarmente a suspeio, e determinou a remessa da Exceo de Suspeio para apreciao do Tribunal. No apelo especial, a parte recorrente alega, preliminarmente, violao do art. 535, II, do CPC, ao argumento de que a Corte local no se manifestou sobre a aplicao do art. 560 do CPC (perda do objeto do Agravo de Instrumento). Quanto ao juzo de reforma, aduz ofensa ao art. 560 do CPC, defendendo o no conhecimento do agravo de instrumento em razo da prejudicialidade do objeto, pois com a promulgao da sentena na Ao Popular a suspeio alegada deveria ser analisada em sede de reexame necessrio ou preliminar de Apelao e no em Agravo de Instrumento. Contrarrazes s fls. 876-888, aduzindo que no houve violao ao art. 535, II, do CPC, pois a Corte local entendeu que nula a deciso do juiz que rejeita liminarmente a Exceo de Suspeio. Juzo positivo de admissibilidade s fls. 909-912. s fls. 970-971, deciso de reautuao do agravo em recurso especial. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Benedito Gonalves (Relator): Inicialmente, extrai-se dos autos que a Corte a quo empregou fundamentao suficiente para dirimir a controvrsia, dispensando portanto, qualquer integrao compreenso do que fora decidido. Nessa esteira, depreende-se que o acrdo recorrido analisou a questo referente a perda do objeto, uma vez que tal tese, defendida pelo relator, foi afastada pelos votos do 1 e 2 vogais, por entenderem que a exceo deve ser enviada para anlise do Tribunal. (fl. 795-800).
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A propsito, transcrevo trecho do acrdo dos embargos de declarao que reforam o julgamento do ponto (fl. 839):
A preliminar de perda de objeto foi apreciada em sesso de julgamento, inclusive, tese defendida pelo relator, a qual foi afastada pelos votos do 1 e 2 vogais.
Afasto, pois, a infringncia ao art. 535 do CPC. Quanto ao juzo de reforma, a discusso diz respeito a saber se houve perda do objeto do Agravo de Instrumento interposto contra a rejeio liminar de Exceo de Suspeio, sem envio dos autos ao Tribunal, ante a publicao de sentena da ao principal. Conforme relatado, a Corte local cassou a deciso do juzo monocrtico que indeferiu liminarmente a suspeio, e determinou a remessa da Exceo de Suspeio para apreciao do Tribunal (fls. 800), por entender que no houve perda do objeto, haja vista que a suspenso do processo principal decorre da imposio legal prevista no art. 306 do CPC. Nos termos da jurisprudncia desta Corte, a interpretao cabvel expresso definitivamente julgada, constante do art. 306 do CPC, que se refere prpria exceo, pressupe que rejeitada pelo juiz de primeiro grau a exceo de suspeio e interposto agravo de instrumento contra tal deciso, ficam os autos principais suspensos at julgamento do recurso pelo Tribunal. Nesse sentido, vejamos alguns precedentes:
Recurso em mandado de segurana. Ao de despejo de imvel comercial. Exceo de suspeio. Rejeio liminar pelo juiz excepto que, ato contnuo, defere a ordem de despejo. Impetrao de mandado de segurana que foi julgado prejudicado pelo Tribunal Estadual devido ao cumprimento da ordem de desocupao. Provimento parcial do recurso ordinrio determinando o processamento da exceo de suspeio pelo Tribunal a quo. Pedido de anulao da ordem de despejo a ser examinado como consequncia do eventual acolhimento da exceo de suspeio pela Corte Estadual. 1. - A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia encontra-se pacificada no sentido de que o juiz a quem se atribui suspeio no pode julgar a exceo, princpio que se aplica tambm aos magistrados que atuam no segundo grau de jurisdio. (REsp n. 704.600-RJ, Rel. Min. Ari Pargendler, Terceira Turma, DJ 12.6.2006). 2. - Em autos de ao de despejo de imvel comercial, o magistrado indeferiu liminarmente a exceo de suspeio contra si suscitada e determinou a
expedio do mandado de desocupao, tendo sido a deciso impugnada por meio de mandado de segurana, que foi extinto pelo Tribunal Estadual, ante a perda do objeto, em razo do cumprimento da ordem de despejo. 3. - Dessa deciso foi interposto Recurso Ordinrio, o qual foi provido, concedendo-se, em parte, a ordem, para que a exceo de suspeio fosse processada pelo Tribunal de origem, na forma da lei, ressalvando-se, contudo, que o pedido de anulao da ordem de despejo deveria ser examinado como consequncia do eventual acolhimento da exceo de suspeio pela Corte Estadual. 4. - Agravo Regimental em que alega o recorrente que a anulao da ordem de despejo no pode ficar condicionada ao acolhimento da exceo de suspeio pelo Tribunal local, uma vez que so nulos todos os atos praticados aps a arguio de suspeio do juiz excepto, momento em que deveria ter ocorrido a suspenso automtica do processo. 5. - De fato, com o oferecimento da exceo de suspeio, a suspenso do processo e consequentemente dos prazos automtica, at que, na dico do artigo 306 do Cdigo de Processo Civil, a exceo seja definitivamente julgada. 6. - Todavia, considerando que toda nulidade processual, seja absoluta ou relativa, depende de decretao judicial, na hiptese, apenas com o julgamento e acolhimento da exceo de suspeio pelo Tribunal a quo, que a ordem de despejo poder ser anulada, como consequncia do eventual reconhecimento da parcialidade do magistrado, mormente se considerada, ainda que, em tese, a possibilidade de repercusso financeira dessa deciso, na forma de perdas e danos. 7. - No se pode olvidar que, como incidente processual, a exceo de suspeio pode ser suscitada em qualquer tempo, ou grau de jurisdio, mas, a prpria lei fixa o prazo de 15 (quinze) dias contados do fato para a sua arguio (CPC, art. 305), sob pena de precluso, no havendo que se falar, portanto, tratarse de causa de nulidade absoluta. 8. - Agravo Regimental improvido (AgRg nos EDcl no RMS n. 33.597-GO, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 17.4.2012, DJe 3.5.2012, grifo nosso). Processual Civil. Medida cautelar. Recurso especial. Efeito suspensivo. Excepcionalidade. Exceo de suspeio. Suspenso do processo. Art. 306 do CPC. Perigo na demora. Finalizao da instruo do feito. Iminncia de prolao de sentena. 1. Esta Corte Superior possui entendimento consolidado no sentido de que o deferimento de medida cautelar ajuizada com o objetivo de conferir suspensividade a especial reveste-se de carter excepcional. Precedentes.
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2. Para que assim se proceda, mandatria a comprovao, pela parte requerente, do fumus boni iuris e do periculum in mora. Da porque a ausncia de um deles j suficiente para o indeferimento da liminar. Na espcie, entretanto, os dois requisitos encontram-se plenamente configurados. 3. O Superior Tribunal de Justia pacificou sua jurisprudncia pela imprescindibilidade da suspenso do processo aps rejeitada a exceo de suspenso em primeiro grau, permanecendo o processo neste estado at o julgamento do agravo de instrumento. Precedentes. 4. O risco de dano irreparvel est consubstanciado no s na finalizao da fase instrutria, bem como na iminncia da prolao de sentena. 5. Note-se que as alegaes do Ministrio Pblico Federal dizem simplesmente com o no-cabimento e com a necessria rejeio da exceo de suspeio apresentada por falta de fundamento. 6. Mas, na verdade, o mrito em si da exceo no est sendo avaliado aqui; o objeto desta cautelar outro, qual seja, determinar se ou no obrigatria a suspenso de processo principal quando pendente medida interposta em face da deciso de primeiro grau que rejeita a suspeio. 7. tambm por isto que a juntada parcial do acrdo alvo de especial j mais que suficiente para entender pelo cumprimento do requisito do prequestionamento, pois consta expressamente enfrentada j na prpria ementa a discusso acerca da desnecessidade de suspenso. 8. Pedido cautelar procedente, a fim de conferir efeito suspensivo a recurso especial interposto pela parte requerente. Prejudicada a anlise do agravo regimental. (MC n. 17.282-RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14.12.2010, DJe 8.2.2011, grifo nosso). Processual Civil. Oposio de exceo de suspeio. Suspenso do processo. Admissibilidade. Inteligncia do art. 306 do CPC. 1. Trata-se, na origem, de exceo oposta contra o juiz da causa, que liminarmente, indeferiu a petio do recorrente analisando o mrito desta ao. Subindo os autos ao Tribunal a quo, via agravo de instrumento, a Corte local decidiu que, apesar do juiz ter agido equivocadamente ao indeferir a inicial de suspeio, a suspenso dos atos processuais configurar atraso na entrega da prestao jurisdicional. 2. O Cdigo de Processo Civil prev que o juiz, ao receber a petio de exceo de suspenso possui duas alternativas: ou reconhece a suspeio, ordenando a remessa dos autos ao seu substituto legal, ou remete os autos ao Tribunal para que a julgue, caso em que o processo ficar suspenso at que seja definitivamente julgada.
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3. Recurso especial provido (REsp n. 1.226.050-RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 1.3.2011, DJe 15.3.2011, grifo nosso). Processual Civil. Suspenso do processo. Admissibilidade. Oposio de exceo de incompetncia. Inteligncia do art. 306 do CPC. 1. No caso dos autos, foi oposta exceo de incompetncia pela Unio, tendo o juzo de primeiro grau determinado a suspenso do processo. Contudo, interposto agravo de instrumento pela parte adversa, o TRF-4 Regio conferiulhe provimento ao declarar que inexiste previso legal para suspenso de feito enquanto pendente de trnsito em julgado exceo de incompetncia. Em sede de recurso especial aponta-se infringncia do art. 306 do CPC. 2. A Lei Processual Civil, em seu art. 306, define com clareza que recebida a exceo, o processo ficar suspenso (art. 265, III), at que seja definitivamente julgada. Nesses termos, merece reforma o aresto recorrido. [...] 4. Recurso especial provido (REsp n. 745.947-RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7.8.2008, DJe 1.10.2008, grifo nosso). Recurso especial. Exceo de incompetncia. Atos praticados no perodo de suspenso. Nulidade. 1. A simples oposio da exceo de incompetncia suspende o processo, at o julgamento definitivo do incidente. 2. Durante o perodo de suspenso previsto no Art. 306 do CPC, proibida a prtica de atos processuais, salvo aqueles urgentes, imprescindveis para a conservao do direito objeto da lide. 3. Antes de realizar qualquer ato processual, inclusive audincia de instruo previamente designada, o juzo deve decidir a exceo de incompetncia. 4. So nulos os atos praticados pelo juiz, durante a suspenso do processo por efeito de exceo de incompetncia (REsp n. 790.567-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 14.5.2007, grifo nosso). Processual Civil. Ao cominatria. Contrato de concesso de servios pblicos entre sociedade de economia mista e municpio. Inexistncia de procedimento licitatrio. Retomada dos servios. Exceo de suspeio. Suspenso do processo principal. Alcance da expresso definitivamente julgada do art. 306 do CPC. Deciso judicial homologatria de transao em ao civil pblica. Coisa julgada formal. Cerceamento de defesa: inocorrncia. Ausncia de licitao. Vcio insanvel. Dissdio jurisprudencial no configurado. 1. Rejeitada pelo juiz de primeiro grau a exceo de suspeio e interposto agravo de instrumento contra tal deciso, ficam os autos principais suspensos. Julgado
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aquele recurso, volta o processo ao seu curso normal. Esta a interpretao cabvel expresso definitivamente julgada, constante do art. 306 do CPC, que se refere prpria exceo. [...] 8. Recurso conhecido em parte e, nessa parte, improvido (REsp n. 763.762-GO, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 20.9.2005, DJ 10.10.2005, grifo nosso). Processual Civil. Exceo de suspeio. Suspenso do processo principal. Alcance da expresso definitivamente julgada do art. 306 do CPC. 1. Rejeitada pelo juiz de primeiro grau a exceo de suspeio e interposto agravo de instrumento contra tal deciso, ficam os autos principais suspensos. Julgado aquele recurso, volta o processo ao seu curso normal. Esta a interpretao cabvel expresso definitivamente julgada, constante do art. 306 do CPC, que se refere prpria exceo. 2. Eventuais recursos especial e extraordinrio interpostos do acrdo do Tribunal que confirmou a rejeio da exceo no tm o condo de paralisar os autos principais, por no possurem efeito suspensivo. 3. Recurso especial improvido (REsp n. 508.068-SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.10.2004, DJ 13.12.2004, grifo nosso).
No caso dos autos, verifica-se que em 4.2.2011 o Juiz de Direito indeferiu liminarmente a Exceo de Incompetncia sem process-la, e antes de findar o prazo para interposio do Agravo de Instrumento proferiu sentena de improcedncia na Ao Popular (7.2.2011). Assim, no h falar em perda do objeto do agravo de instrumento, pois diante do no reconhecimento da suspeio, o juiz obrigatoriamente deveria suspender o processo principal, remetendo a Exceo de Suspeio para anlise do Tribunal, conforme determina o art. 306 do CPC. Registra-se, ainda, que o sentenciamento de ao principal no afasta a exceo de suspeio, pois em caso de reconhecimento do vcio pelo Tribunal, o mesmo atinge todos os atos praticados pelo magistrado. A propsito, vejamos:
Recurso especial. Suspenso do processo em decorrncia da oposio de exceo de incompetncia. Atos praticados. Nulidade. Sentena transitada em julgado. Impossibilidade de declarao incidental. Ao rescisria. 1. Os atos praticados pelo juiz durante o perodo em que o processo deveria estar suspenso, pela oposio de exceo de incompetncia, so nulos.
2. A sentena com trnsito em julgado s pode ser desconstituda em ao rescisria, se cabvel. No possvel a declarao incidental de nulidade, nos prprios autos, pelo juzo efetivamente competente (REsp n. 766.703-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 18.12.2006, grifo nosso). Mandado de segurana. Exceo de suspeio. Deciso judicial da magistrada suspeita que indefere a inicial da prpria exceo, obstando seu processamento. Violao ao art. 311 do CPC. Despacho no publicado impedindo a interposio de recurso pela parte prejudicada. Prosseguimento no julgamento da ao em que foi alegada suspeio. Conexo. Acrdo do Tribunal de Justia que julga prejudicado o writ ao fundamento de prolao de sentena pela juza suspeita. Recurso ordinrio. Provimento. I. Cabvel, excepcionalmente, o mandado de segurana contra deciso judicial que ao invs de rejeitar a exceo de suspeio e determinar a sua remessa ao Tribunal revisor, na forma do art. 313 do CPC, liminarmente indefere a inicial da suspeio, sem que houvesse pronta publicao do aludido despacho, obstando a interposio de qualquer recurso pela parte prejudicada. II. No perde o objeto o writ, como equivocadamente o entendeu o Tribunal de Justia, pelo fato de a magistrada haver, supervenientemente, prolatado sentena no processo, justamente porque o vcio, se houver, atinge as decises ulteriores. [...] IV. Recurso ordinrio provido, para que o Tribunal de Justia prossiga no julgamento do mrito da ao mandamental (RMS n. 11.915-PA, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 9.5.2006, DJ 5.6.2006, grifo nosso).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. como voto.
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Segunda Turma
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N. 152.247-PE (2012/0055521-5) Relator: Ministro Humberto Martins Relator para o acrdo: Ministro Herman Benjamin Agravante: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS Advogado: Procuradoria-Geral Federal - PGF Agravado: Ccera Maria da Silva Calixto Advogado: Fbio Rangel Marim Toledo e outro(s)
EMENTA Previdencirio. Agravo regimental. Ao concessria de benefcio. Processual Civil. Condies da ao. Interesse de agir (arts. 3 e 267, VI, do CPC). Prvio requerimento administrativo. Necessidade, em regra. 1. Hiptese em que, na origem, o segurado postulou ao com o escopo de obter benefcio previdencirio sem ter requerido administrativamente o objeto de sua pretenso. 2. A presente controvrsia soluciona-se na via infraconstitucional, pois no se trata de anlise do princpio da inafastabilidade da jurisdio (art. 5, XXXV, da CF). Precedentes do STF. 3. O interesse de agir ou processual configura-se com a existncia do binmio necessidade-utilidade da pretenso submetida ao Juiz. A necessidade da prestao jurisdicional exige demonstrao de resistncia por parte do devedor da obrigao, mormente em casos de direitos potestativos, j que o Poder Judicirio via destinada resoluo de conflitos. 4. Em regra, no se materializa a resistncia do INSS pretenso de concesso de benefcio previdencirio no requerido previamente na esfera administrativa. 5. O interesse processual do segurado e a utilidade da prestao jurisdicional concretizam-se nas hipteses de a) recusa de recebimento do requerimento ou b) negativa de concesso do benefcio previdencirio, seja
pelo concreto indeferimento do pedido, seja pela notria resistncia da autarquia tese jurdica esposada. 6. A aplicao dos critrios acima deve observar a prescindibilidade do exaurimento da via administrativa para ingresso com ao previdenciria, conforme as Smulas n. 89-STJ e n. 213/ex-TFR. 7. Agravo Regimental provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: A Turma, por maioria, deu provimento ao agravo regimental, deliberando no sentido de excluir das hipteses em que se dispensa a postulao a requerimento administrativo, os casos de direitos potestativos e outros em que no haja resistncia, nos termos do voto do Sr. Ministro Herman Benjamin, que lavrar o acrdo. Vencidos os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha e Humberto Martins. Votaram com o Sr. Ministro Herman Benjamin os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques e Castro Meira. Braslia (DF), 17 de maio de 2012 (data do julgamento). Ministro Herman Benjamin, Relator
DJe 8.2.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Humberto Martins: Cuida-se de agravo regimental interposto por Instituto Nacional do Seguro Social - INSS - em desfavor da deciso monocrtica de minha relatoria que conheceu do agravo para negar seguimento ao recurso especial, nos termos da seguinte ementa (e-STJ, fl. 189):
Previdencirio. Processual Civil. Interesse de agir. Benefcio previdencirio. Prvio requerimento administrativo. Desnecessidade. Agravo conhecido para negar seguimento ao recurso especial.
Extrai-se dos autos que o recurso especial inadmitido foi interposto, com fundamento no art. 105, inciso III, alneas a, da Constituio Federal, contra
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Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
acrdo do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, assim ementado (e-STJ, fl. 96):
Previdencirio. Processual Civil. Aposentadoria por idade. Trabalhadora rural. Carncia da ao. Falta de interesse de agir. Esgotamento da via administrativa. Desnecessidade. I. No merece acolhida a preliminar de carncia da ao, por falta de interesse de agir, em razo da ausncia de indeferimento do pedido na esfera administrativa. A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 5, no condiciona o acesso ao Poder Judicirio ao indeferimento de requerimento na via administrativa, porquanto no requisito necessrio obteno da prestao jurisdicional o prvio requerimento naquela instncia. II. Impossibilidade de aplicao do art. 515, 3, do CPC, uma vez que a causa no se encontra madura para julgamento, necessitando de dilao probatria. III. Apelao provida, para anular a sentena e determinar o retorno dos autos ao Juzo de 1 Grau para regular processamento e julgamento da causa.
O agravante alega que a r. deciso merece reexame, pois ao dispensar o prvio requerimento administrativo para ajuizamento da ao previdenciria, contrariou o art. 5, XXXV da CF/1988 (e-STJ, fl. 198). Alega, ainda, que h determinao normativa expressa para protocolizao de todos os pedidos formulados no mbito administrativo, ainda que apresentados sem a documentao completa (fl. 201, e-STJ). Pugna para que, caso no seja reconsiderada a deciso agravada, submetase o presente agravo apreciao da Turma. Dispensada a oitiva da agravada. , no essencial, o relatrio. VOTO VENCIDO Ementa: Previdencirio. Processual Civil. Interesse de agir. Benefcio previdencirio. Prvio requerimento administrativo. Desnecessidade. Anlise de violao de dispositivos constitucionais. Impossibilidade. Competncia do STF. 1. firme nesta Corte o entendimento no sentido da prescindibilidade de prvia postulao administrativa de benefcio previdencirio para o ajuizamento da ao judicial previdenciria.
2. No cabe a esta Corte, em recurso especial, apreciao de dispositivos constitucionais, sob pena de usurpao da competncia do STF. Agravo regimental improvido. O Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): No merecem prosperar as alegaes do agravante. Conforme determinado na deciso agravada, a propositura de ao objetivando a concesso de benefcio previdencirio independe de prvio requerimento administrativo. A propsito, esse o entendimento pacfico dessa Corte, como demonstra as ementas dos seguintes julgados:
Previdencirio. Salrio maternidade. Reconhecimento de repercusso geral pelo STF. Sobrestamento do feito. Impossibilidade. Postulao perante o Poder Judicirio. Prvio requerimento administrativo. Desnecessidade. Smula n. 83-STJ. 1. O reconhecimento da repercusso geral pela Suprema Corte no enseja o sobrestamento do julgamento dos recursos especiais que tramitam no Superior Tribunal de Justia. Precedentes. 2. firme nesta Corte o entendimento no sentido da prescindibilidade de prvia postulao administrativa de benefcio previdencirio para o ajuizamento da ao judicial previdenciria. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 140.101-PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 24.4.2012, DJe 2.5.2012). Agravo regimental. Previdencirio. Prvio requerimento administrativo. Desnecessidade. 1. A Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia firmou compreenso no sentido de ser desnecessrio o prvio requerimento administrativo como requisito para que o segurado possa ajuizar ao de natureza previdenciria. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 13.821-PR, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 7.2.2012, DJe 27.2.2012.) Previdencirio. Repercusso geral. Sobrestamento do feito. Descabimento. Dispositivos constitucionais. Anlise. Impossibilidade. Prvia postulao administrativa. Imprescindibilidade. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
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1. No merece acolhida o pedido de sobrestamento do feito, diante do reconhecimento de repercusso geral em processo do STF, porquanto esta Corte no est adstrita ao julgamento do Excelso Pretrio, por fora do art. 543-B da Lei Processual Civil, no possuindo os julgados daquela Corte, ainda que de repercusso geral, efeito vinculante para com os desta. 2. No merece prosperar o pedido de anlise de dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento, porquanto a esta Corte no dado faz-lo, sob pena de usurpao da competncia do Supremo Tribunal Federal. 3. assente neste Superior Tribunal de Justia o entendimento no sentido da prescindibilidade de prvia postulao administrativa de benefcio previdencirio para o ajuizamento da ao judicial. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.214.758-RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 1.12.2011, DJe 14.12.2011.)
Por fim, impossvel a anlise de suposta violao do art. 5, XXXV, da Constituio Federal, porquanto no cabe a esta Corte, em recurso especial, apreciao de dispositivos constitucionais, sob pena de usurpao da competncia do STF. Nesse sentido, as ementas dos seguintes julgados:
Agravo regimental no agravo em recurso especial. Administrativo. Servio militar obrigatrio. Dispensa por excesso de contingente. Estudante. rea de sade. Prestao compulsria. Adiamento da incorporao. Prequestionamento. Dispositivos constitucionais. Impossibilidade. (...) - O recurso especial no se presta apreciao de dispositivos constitucionais, nem sequer a ttulo de prequestionamento, pois trata-se de tarefa reservada ao Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.465-RJ, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, julgado em 7.2.2012, DJe 15.2.2012.) Processual Civil. Embargos de declarao. Hipteses do artigo 535 do CPC. Inexistncia. Comprovao de feriado local. Ausncia. Rediscusso de matria j decidida. Impossibilidade. (...) 3. A suposta contrariedade ao art. 37, II, e 5 da CF, em razo de se ter imposto ao agravante obrigao no prevista em lei, no pode ser analisada na via do
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recurso especial, seja porque no foi matria alegada nas razes do agravo regimental, seja porque o STJ, na via eleita, no competente para examinar ofensa a preceitos e dispositivos constitucionais, tendo em vista a necessidade de interpretao de matria de competncia exclusiva da Suprema Corte. 4. Embargos de declarao rejeitados. (EDcl no AgRg no Ag n. 1.395.001-MS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 7.2.2012, DJe 16.2.2012.)
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. como penso. como voto. VOTO VENCEDOR O Sr. Ministro Herman Benjamin: Com a devida vnia ao eminente Relator, Ministro Humberto Martins, e ao Ministro Cesar Asfor Rocha, divirjo do entendimento esposado. Trata-se de debate acerca da necessidade de prvio requerimento administrativo para configurar interesse de agir de segurado que pretenda concesso de benefcio previdencirio. Desde j destaco que o Supremo Tribunal Federal admitiu o Recurso Extraordinrio n. 631.240-MG, sob o regime da Repercusso Geral, com controvrsia relativa ao presente caso: necessidade de prvio requerimento administrativo perante o INSS para os segurados exercerem o direito de ao no Judicirio. Inicio por tal considerao para afirmar, com o devido respeito a entendimentos em contrrio e ciente da pendncia de deciso na Corte Suprema, que a resoluo da problemtica jurdica em debate no se resolve no mbito constitucional. O principal argumento para levar a matria ao plano constitucional a previso do art. 5, XXXV, da Constituio Federal, que transcrevo:
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;
Em anlise perfunctria, concluir-se-ia facilmente que o direito fundamental de ao, garantido pelo preceito acima transcrito, o centro da discusso aqui travada. Afinal, impor requerimento administrativo como
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condio de acesso Justia seria a fixao da quaestio no exame do cumprimento do preceito constitucional em comento. Tenho a convico, todavia, de que a resoluo da matria gravita no mbito infraconstitucional, o que passo a fundamentar. Primeiro cabe ressaltar que a verificao das condies da ao (a includo o interesse de agir) no caracteriza ofensa ao prprio direito de ao, afinal o segurado teve acesso Justia materializado pelo presente processo. Nesse sentido convm transcrever doutrina de Luiz Guilherme Marinoni (Curso de Processo Civil, V. 1, 4 edio, p. 219), que, ao comentar sobre o preceito constitucional que aqui se debate, assim estabelece:
Entretanto, tal apreciao, segundo o art. 267, VI, do CPC, requer a presena de determinados requisitos, chamados de condies da ao, exigncia que no viola a garantia constitucional de ao nem com ela incompatvel. A falta de um desses requisitos obstaculiza a apreciao da afirmao de leso ou ameaa, mas no exclui o direito de pedir essa apreciao. A sentena que reconhece a ausncia de uma das condies da ao apenas impede que ao continue a se desenvolver, mas no nega que a ao foi exercida.
Cndido Rangel Dinamarco (Instituies de Direito Processual Civil, volume I, 6 edio) comunga do mesmo entendimento, acrescentando importante concluso no sentido de as condies da ao serem limitadoras do direito de ao:
Razes de ordem tica ou econmica legitimam certas limitaes impostas pela lei ao direito ao provimento de mrito. Quando se diz que todos tem direito ao pronunciamento dos juzes sobre suas pretenses, esse todos no significa que qualquer pessoa o tenha, em qualquer circunstncia (Liebman). A tendncia universalizao da tutela jurisdicional refreada pela legtima convenincia de impedir a realizao de processos sem a mnima condio de produzir algum resultado til ou predestinados a resultados que contrariem regras fundamentais da Constituio ou da prpria lei. Da os requisitos do interesse de agir, (...); da legitimatio ad causam, (....); e da possibilidade jurdica da demanda (....). Presente todas essas condies da ao, diz-se que o sujeito tem direito de ao e consequentemente s o tero aqueles que se encontrarem amparados por elas. Carece de ao quem no esteja amparado por esses requisitos, ainda que apenas um deles lhe falte.
Tenho que efetivamente o direito de ao garantido pelo art. 5, XXXV, da CF tem como limitador as condies da ao. Essa premissa induz ilao de
que a presente matria no se resolve no mbito constitucional, mas na anlise da legislao processual infraconstitucional, especificamente na configurao do interesse de agir do segurado. Nessa linha j decidiu o Supremo Tribunal Federal:
Recurso extraordinrio. Agravo regimental. Lei n. 6.024/1974. Liquidao extrajudicial. Responsabilidade. Banco Central. Prejuzos aos investidores. Carncia da ao. Matria processual. Ofensa reflexa. 1. O Tribunal a quo limitou-se a reconhecer a carncia da ao dos agravantes, por falta de interesse de agir. Tal questo, ante seu manifesto carter processual e infraconstitucional, insuscetvel de exame em sede de recurso extraordinrio, a ttulo de ofensa ao art. 5, XXXV, da Constituio Federal que, se existente, seria meramente reflexa ou indireta. 2. O mrito da demanda sequer foi examinado. Invivel, portanto, a discusso em torno do art. 37, 6, da Constituio Federal, para se definir a responsabilidade do Banco Central pelos prejuzos causados aos investidores. 3. Agravo regimental improvido (RE n. 234.371 AgR, Relator(a): Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 13.2.2004 PP-00016 EMENT VOL-02139-02 PP-00303). Ementa: ao de nunciao de obra nova. Pretensao do proprietario do predio vizinho ao embargo de obra de terceiro, por suposta violao de posturas municipais. Carncia da ao. Recurso extraordinrio com fundamento na alegao de maltrato aos incs. XXXV e XXII do art. 5 da Constituio Federal. O proprietario do prdio vizinho no ostenta o direito de impedir que se realize edificao capaz de tolher a vista desfrutada a partir de seu imvel, fundando-se, para isso, no direito de propriedade. A garantia do acesso a jurisdio no foi violada pelo fato de ter-se declarado a carncia da ao. O art. 5 inc. XXXV da Constituio no assegura o acesso indiscriminado ao Poder Judiciario. Recurso extraordinrio no conhecido (RE n. 145.023, Relator(a): Min. Ilmar Galvo, Primeira Turma, DJ 18.12.1992 PP24388 EMENT VOL-01689-06 PP-01085).
Passo, portanto, a examinar a configurao do interesse de agir da recorrida, condio da ao prevista nos arts. 3 e 267, VI, do CPC e objeto da controvrsia aqui apreciada. O interesse de agir, tambm chamado interesse processual, caracteriza-se pela materializao do binmio necessidade-utilidade da atuao jurisdicional. De acordo com a Teoria Ecltica da ao, adotada pelo nosso ordenamento processualista, necessria, em regra, a afirmao de leso a um direito para o exerccio do direito de ao. A existncia de conflito de interesses no mbito do direito material faz nascer o interesse processual para aquele que no conseguiu satisfazer consensualmente seu direito.
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A doutrina classifica o interesse processual em interesse-utilidade, interesse-necessidade e interesse-adequao. pertinente ao presente caso o interesse-necessidade, que Fredie Didier Jr. (Curso de Direito Processual Civil, vol. 1, 12 edio, p. 212) assim define:
O exame da necessidade da jurisdio fundamenta-se na premissa de que a jurisdio tem de ser encarada como ltima forma de soluo de conflito. Esse pensamento s correto, entretanto, para as situaes em que se pretende exercitar, pelo processo, direitos a uma prestao (obrigacionais, reais e personalssimos), pois h a possibilidade de cumprimento espontneo da prestao.
Nas aes judiciais que visam concesso de benefcio previdencirio, o cumprimento espontneo da prestao, na expresso utilizada pelo citado doutrinador, por parte da autarquia previdenciria, impe a submisso de um pedido administrativo pelo segurado, j que no h possibilidade jurdica de concesso de ofcio de prestao previdenciria. O mesmo autor disserta sobre interesse-necessidade para as aes condenatrias, nas quais se enquadram as aes judiciais com objetivo concessrio de benefcio:
Nas aes condenatrias (consideradas como todas aquelas em que se busca certificao e efetivao de uma determinada prestao), o autor deve afirmar a existncia do fato constitutivo do seu direito (causa ativa), bem como o fato violador desse direito para a configurao do interesse, basta a afirmao da leso, pois a verificao da sua existncia questo de mrito (op. cit. p. 213).
Cndido Rangel Dinamarco (Instituies de Direito Processual Civil, volume II, 6 edio, p. 310) tambm ressalta o Poder Judicirio como via necessria satisfao da pretenso:
Haver o interesse processual sempre que o provimento jurisdicional pedido for o nico caminho para tentar obt-lo e tiver aptido a propici-lo quele que o pretende.
Substanciado pelo apanhado doutrinrio e jurisprudencial acima, tenho que a falta de postulao administrativa de benefcio previdencirio resulta em ausncia de interesse processual dos que litigam diretamente no Poder Judicirio.
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A pretenso nestes casos carece de elemento configurador de resistncia pela autarquia previdenciria pretenso. No h conflito. No h lide. No h, por conseguinte, interesse de agir nessas situaes. O Poder Judicirio a via destinada resoluo dos conflitos, o que tambm indica que, enquanto no houver resistncia do devedor, carece de ao aquele que judicializa sua pretenso. Nas hipteses de direitos potestativos, por exemplo, imprescindvel que a autarquia seja provocada a se manifestar. Se no h como o devedor se opor ao direito, tambm no h por que provocar o Judicirio nesses casos. Em situaes anlogas, esta Corte Superior tem decidido no mesmo sentido. No que respeita ao para ressarcimento do seguro obrigatrio DPVAT, assim consignou:
Agravo regimental. Recurso especial. Seguro. DPVAT. Requerimento administrativo prvio. Requisito essencial para propositura de ao judicial para configurao do interesse de agir. Inrcia do autor quanto a este pedido. Reverso do entendimento. Impossibilidade. Incurso em matria ftico-probatria. Incidncia da Smula n. 7-STJ. Violao ao princpio da inafastabilidade do acesso Justia. Impossibilidade de exame por esta Corte de Justia. Matria atinente competncia do Supremo Tribunal Federal. 1. O requerimento administrativo prvio constitui requisito essencial para o ingresso da demanda judicial. 2. Rever o entendimento firmado pelo acrdo recorrido, no sentido da no formulao do requerimento administrativo, demanda a anlise do acervo fticoprobatrio dos autos, o que encontra bice na Smula n. 7-STJ. 3. O tema constitucional em discusso (inafastabilidade do acesso ao Poder Judicirio) refoge alada de controle desta Corte Superior de Justia. 4. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp n. 936.574-SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 8.8.2011, grifei).
Transcrevo excerto do voto condutor do acrdo pertinente ao caso em exame:

Na hiptese, trata-se de requerimento prvio administrativo, requisito essencial para a utilidade da providncia jurisdicional, isso porque a provocao do Estado e a posterior concretizao do processo no pode ser instrumento de mera consulta, mas sim, meio de aplicao da justia, como forma de solues de conflitos.
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Reproduzo outras decises em que se considerou a postulao administrativa prvia para configurar o interesse processual:
Processual Civil e Tributrio. PIS. Decretos-Leis n. 2.445 e n. 2.449/1988. Prescrio. Compensao. Direito superveniente. Correo monetria. Expurgos inflacionrios. (...) 3. A ausncia de requerimento administrativo para a compensao tributria, tal como exigido no art. 74 da Lei n. 9.430/1995 (redao original), torna o autor da demanda, nesse ponto, carecedor do direito de ao por falta de interesse de agir. (...) 9. Recurso especial provido em parte (REsp n. 905.262-SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 29.3.2007, p. 255). Constitucional e Processual Civil. Habeas-data . Inexistencia de previo requerimento administrativo: impetrante carecedor da ao por falta de interesse processual. Enunciado n. 2 da Sumula da Corte. Precedentes. Processo extinto sem julgamento do merito (HD n. 29-DF, rel. Ministro Adhemar Maciel, Terceira Seo, DJ 27.5.1996, p. 17.801). Processual Civil. Recurso especial. Ao cautelar de exibio de documentos. Carncia de ao. Falta de interesse de agir. Ausncia de comprovao da recusa no fornecimento das informaes. 1. Para que esteja configurado o interesse de agir indispensvel que a ao seja necessria e adequada ao fim a que se prope. A ao ser necessria quando no houver outro meio disponvel para o sujeito obter o bem almejado. 2. A inrcia da recorrida frente a simples realizao de pedido administrativo de exibio de documentos, sem a comprovao do pagamento da taxa legalmente prevista (art. 100, 1, da Lei n. 6.404/1976), no caracteriza a recusa no fornecimento das informaes desejadas. 3. No possvel obrigar a recorrida a entregar documentos sem a contrapartida da taxa a que tem direito por fora de lei. 4. Recurso especial no conhecido (REsp n. 954.508-RS, Rel. Ministro Fernando Gonalves, Quarta Turma, DJe 29.9.2008).
No presente caso incontroverso que o autor da ao no requereu administrativamente o benefcio previdencirio e alega a negativa sistemtica do INSS concesso das prestaes requeridas para justificar o ajuizamento direto da ao.
Essa assertiva comum no meio jurdico. Por outro lado, no conformado por este senso comum, consultei alguns dados sobre esse contexto. Conforme consta no site do INSS (http://www.inss.gov.br em Estatsticas), nos Boletins Estatsticos da Previdncia Social de 2011, foram requeridos, no citado ano, 8.046.153 benefcios e indeferidos 3.250.290 pedidos. Isso significa, numa estimativa, um ndice de indeferimento de benefcios, naquele ano, de 40,40%. Seguindo o referido ndice, depreende-se, em termos gerais, que, de cada 10 requerimentos, 6 so deferidos e 4 so indeferidos. Nesse ponto convm mencionar importante consequncia que a adoo da corrente da desnecessidade de prvia postulao administrativa acarreta ao Poder Judicirio. Levando-se em conta a proporo acima constatada, em tese, a cada 10 processos apresentados no Poder Judicirio sem submisso anterior ao INSS, 6 poderiam ter sido concedidos administrativamente. A questo que considero relevante nessa anlise que o Poder Judicirio est assumindo, ao afastar a obrigatoriedade de prvio requerimento administrativo, atividades de natureza administrativa, transformando-se, metaforicamente claro, em agncia do INSS. Constatei, ainda, segundo levantamento realizado pela Procuradoria Federal Especializada no INSS (http://www.agu.gov.br/pfeinss, em Relatrio Final de Gesto setembro de 2008 a janeiro de 2011), que aquela instituio apura ndice percentual da quantidade de concesses de benefcios realizadas pelo Poder Judicirio. Segundo ali consta, em 2010, de todas a concesses de benefcios, 8,51% foram por fora de deciso judicial. Ou seja, em linhas gerais, de cada 10 concesses, 9 so feitas pelo INSS e 1 feita pelo Poder Judicirio. Mantendo-se o entendimento da prescindibilidade do prvio requerimento administrativo para demandar judicialmente, esse percentual tende a aumentar, por bvio. A repercusso da tese jurisprudencial aqui contraposta atinge tambm a prpria autarquia previdenciria. Observada a proporo de concesses administrativas acima, o INSS passa a ter que pagar benefcios previdencirios, que poderia deferir na via administrativa, acrescidos pelos custos de um processo judicial, como juros de mora e honorrios advocatcios.
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Outro aspecto a destacar que h expressa previso legal para recebimento de todos os pedidos de benefcios previdencirios, conforme o art. 176 do Decreto n. 3.048/1999:
Art. 176. A apresentao de documentao incompleta no constitui motivo para recusa do requerimento de benefcio.
No mbito interno da autarquia previdenciria, vigora a Instruo Normativa INSS/PRES n. 45/2010, que em seu art. 576 assim estabelece:
Art. 576. Conforme preceitua o art. 176 do RPS, a apresentao de documentao incompleta no constitui motivo para recusa do requerimento de benefcio, ainda que, de plano, se possa constatar que o segurado no faz jus ao benefcio ou servio que pretende requerer, sendo obrigatria a protocolizao de todos os pedidos administrativos, cabendo, se for o caso, a emisso de carta de exigncia ao requerente, na forma do art. 586.
No h falar, portanto, na institucionalizao da negativa de protocolizao de requerimentos administrativos pelo INSS, no obstante situaes especficas que eventualmente se constatem. A regra geral aqui fixada a de que o interesse processual do segurado se configura nas hipteses de negativa do recebimento do requerimento ou de resistncia na concesso do benefcio previdencirio, seja pelo concreto indeferimento, seja pela notria oposio da autarquia tese jurdica esposada. Nesse ltimo caso, seria intil impor ao segurado a prvia protocolizao de requerimento administrativo quando o prprio INSS adota posicionamento contrrio ao embasamento jurdico do pleito. Tambm importante ressaltar que no se trata aqui de exigir o exaurimento da via administrativa, requisito expressamente afastado pelas Smulas n. 89-STJ e n. 213/ex-TFR. No caso dos autos, todavia, o autor da ao deixou de requerer administrativamente o benefcio previdencirio e no h demonstrao de resistncia, conforme acima fixado, razo por que falta interesse processual, impondo-se a extino do processo, sem resoluo do mrito, conforme o art. 267, VI, do CPC. Por tudo isso, peo vnia ao eminente Relator, Ministro Humberto Martins, e ao Ministro Cesar Asfor Rocha, para dar provimento ao Agravo Regimental. como voto.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 1.131.577-PR (2009/0059649-1) Relator: Ministro Humberto Martins Agravante: Jos Cid Camplo Filho Advogado: Jos Rodrigo Sade e outro(s) Agravado: Roberto Requio de Mello e Silva e outro Advogado: Jlio Csar Ribas Boeng e outro(s) Agravado: Estado do Paran Procurador: Joe Tennyson Velo e outro(s)
EMENTA Administrativo e Processual Civil. Julgamento antecipado da lide. Smula n. 7-STJ. Ao popular. Utilizao de veculos de propriedade do Ministrio Pblico com placa descaracterizada. Poder investigatrio do Parquet. Segurana de seus membros. Ausncia de ilegalidade ou imoralidade. 1. Em relao alegada violao do art. 330, I, do CPC, no possvel em recurso especial adentrar no contexto ftico-probatrio dos autos para substituir o juzo emitido pelo Tribunal de origem no sentido da desnecessidade da instruo probatria. Incide, in casu, a Smula n. 7-STJ. 2. O art. 116 do Cdigo de Trnsito Brasileiro dispe que os veculos de propriedade da Unio, dos Estados e do Distrito Federal, devidamente registrados e licenciados, somente quando estritamente usados em servio reservado de carter policial, podero usar placas particulares, obedecidos os critrios e limites estabelecidos pela legislao que regulamenta o uso de veculo oficial. 3. Este dispositivo deve ser interpretado teleologicamente. Deve-se perquirir qual a razo de a lei restringir a possibilidade de descaracterizao das placas dos veculos de propriedade dos Entes Federativos apenas para servio reservado de carter policial. A resposta tem a ver com a natureza e os riscos de tal atividade.
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4. No seria racional que a lei exigisse a identificao dos veculos utilizados por autoridades incumbidas de fazer investigaes. Qualquer disposio neste sentido implicaria na frustrao desse objetivo, bem como poderia colocar em risco a integridade desses agentes pblicos. 5. Portanto, se o Ministrio Pblico, que possui poderes investigatrios, requereu a descaracterizao das placas de alguns veculos oficiais, e fundamentou na necessidade de resguardar a segurana da Procuradora-Geral de Justia e demais integrantes do Parquet, no se visualiza na concesso do pleito qualquer afronta ao art. 116 do CTB ou a imoralidade administrativa. Agravo regimental improvido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a), sem destaque e em bloco. Os Srs. Ministros Herman Benjamin (Presidente), Mauro Campbell Marques e Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3 Regio) votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Castro Meira. Braslia (DF), 6 de novembro de 2012 (data do julgamento). Ministro Humberto Martins, Relator
DJe 14.11.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Humberto Martins: Cuida-se de agravo regimental interposto por Jos Cid Camplo Filho a desfavor da deciso monocrtica de minha relatoria que no conheceu do recurso especial, nos termos da seguinte ementa:
Administrativo e Processual Civil. Ausncia de correlao. Fundamentao deficiente. Smula n. 284-STF. Recurso especial no-conhecido. (fls. 1.076, e-STJ)
O acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado do Paran encontra-se assim ementado (fls. 346):
Ao popular. Agravo retido. Alegado cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide. Requerimento de produo de prova oral. Desnecessidade. Preliminares de carncia de ao, ilegitimidade passiva, inpcia da inicial e revelia rejeitadas. Mrito. Descaracterizao de placas de veculos do Ministrio Pblico. Autorizao pelo governador. Ausncia de ofensa moralidade administrativa. rgo que exerce funes investigativas. Atribuies abrangidas pelos termos do art. 116 do CNT. Recurso desprovido e deciso confirmada em reexame necessrio.
O agravante sustenta que alegou, sim, em primeiro lugar a ofensa ao art. 330 do CPC, motivo pelo qual, no houve deficincia na fundamentao do recurso especial. Pugna pela reconsiderao da deciso agravada ou pelo provimento do agravo regimental. O agravado ofereceu impugnao s fls. 1.108-1.110-e. , no essencial, o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): DA INAPLICABILIDADE DA SMULA N. 284-STF Assiste razo ao agravante ao afirmar que houve sim a alegao de ofensa ao art. 330 do CPC. Portanto, de se afastar a incidncia da Smula n. 284-STF, por no haver deficincia de fundamentao, e passar a analisar as alegaes constantes do recurso especial. DA ALEGADA CONTRARIEDADE LEGISLAO FEDERAL Alega o recorrente que o Governador do Estado do Paran autorizou ao Ministrio Pblico, a pedido da Procuradora-Geral de Justia, o uso de placa descaracterizada em automveis, o que ofende o art. 116 do Cdigo de Trnsito Brasileiro-CTB, pois a medida s deve ser adotada em servios de carter policial.
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Sustenta que o acrdo o impediu de demonstrar que a autorizao dada pelo governador possua motivos ilegais e imorais, e que o julgamento antecipado ofendeu o art. 330, I, do CPC. O Tribunal de origem, ao apreciar a questo, valeu-se da seguinte fundamentao:
Deve tambm ser afastada a preliminar de cerceamento de defesa pelo indeferimento de produo de prova oral, alegada pelo apelante no agravo retido. Argumenta ele que mediante prova oral comprovaria que as placas iriam ser utilizadas em veculos no destinados a servios de carter policial. Mas tal prova era desnecessria, conforme se ver adiante, e mesmo que fosse admitida no seria eficaz para provar fatos futuros e incertos. No tocante ao mrito, discute-se a nulidade do ato de autorizao e os da decorrentes, praticados pelo Governador do Estado e publicado no Dirio Oficial do Estado do Paran de 30.6.2003, que autorizou o Detran a destinar placas especiais de identificao reservada a determinados veculos oficiais do Ministrio Pblico do Estado do Paran. (...) A nica hiptese de descaracterizao de placas previstas no Cdigo Nacional de Trnsito aquela em que o veculo estritamente usado em servio reservado de carter policial. (...) No h como negar que o Ministrio Pblico, na atualidade, ao exercer funes investigativas, as quais se incluem em suas atribuies, desempenha atividade de carter policial, justificando-se, assim, a descaracterizao das placas de seus veculos, nos termos do art. 116 do CNT. E o contido no documento de f. 56 serve apenas para corroborar tais constataes, na medida em que, conforme consta, justificou-se o requerimento visando dar condies de adotar sistemas de segurana e proteo a Excelentssima Senhora Procuradora-Geral e demais integrantes do Parquet ministerial. Nem h relevncia na pretendida distino entre atividade investigativa e proteo pessoal, em tais circunstncias. Ambas se confundem e se completam, sem desdouro para o contemplados. Ora, se o CNT prev a descaracterizao de placas para servios de carter policial, f-lo tanto para auxiliar na investigao quanto para propiciar maior proteo aos envolvidos, e nisso baseado o Ministrio Pblico requereu a providncia, no havendo como se pretender que o seu deferimento efenda a moralidade administrativa. (Grifei) (fls. 366-368, e-STJ).
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Em relao alegada violao do art. 330, I, do CPC, no possvel em recurso especial adentrar no contexto ftico-probatrio dos autos para substituir o juzo emitido pelo Tribunal de origem, no sentido da desnecessidade da instruo probatria. Neste sentido:
Agravo regimental em agravo (art. 544 do CPC). Ao de cobrana. Seguro residencial. Deciso monocrtica negando provimento ao recurso. Irresignao da seguradora. 1. A jurisprudncia do STJ no sentido de que o julgamento antecipado da lide (artigo 330, inciso I, parte final, do CPC) no configura cerceamento de defesa, quando constatada a existncia de provas suficientes para o convencimento do magistrado. Nesse contexto, a reviso do entendimento acerca da suficincia dos elementos probatrios constantes dos autos esbarra no bice estabelecido na Smula n. 7-STJ. 2. Outrossim, rever as concluses a que chegou o aresto recorrido, notadamente no sentido de rechaar a afirmao da recorrente de que o fato de o imvel ter estrutura de madeira na sua composio e estar desabitado no momento do sinistro importa em aumento do risco, reclama o reexame do contexto ftico-probatrio dos autos, providncia vedada a esta Corte, em recurso especial, a teor do supracitado verbete sumular. 3. Invivel a anlise do dissdio interpretativo invocado, porquanto sua comprovao no dispensa reexame do arcabouo ftico dos casos confrontados. Incidncia da Smula n. 7 desta Corte. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 106.774-SC, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 14.8.2012, DJe 22.8.2012). Agravo regimental. Ao indenizatria por ato ilcito. Ataque de cachorro contra criana, em via pblica. Reexame do conjunto ftico-probatrio. Impossibilidade. Smula n. 7-STJ. Valor da indenizao. Caso dos autos. Desnecessidade de reviso. Deciso agravada mantida. Improvimento. 1. - No tocante ao dever de indenizar da Agravante e desnecessidade de produo de prova pericial, com o julgamento antecipado da lide, os argumentos utilizados para fundamentar a pretensa violao legal somente poderiam ter sua procedncia verificada mediante o reexame das provas, no cabendo a este Tribunal, a fim de alcanar concluso diversa, reavaliar o conjunto probatrio diante da incidncia do bice da Smula n. 7 desta Corte. Precedentes. 2. - No que se refere verba indenizatria, no obstante o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixao da indenizao, uma vez que no existem critrios
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determinados e fixos para a quantificao do dano moral, reiteradamente tem-se pronunciado esta Corte no sentido de que a reparao do dano deve ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido. 3. - Tratando-se de dano moral, cada caso, consideradas as circunstncias do fato, as condies do ofensor e do ofendido, a forma e o tipo de ofensa, bem como suas repercusses no mundo interior e exterior da vtima, cada caso, repitase, reveste-se de caractersticas que lhe so prprias, o que faz um distinto de outro. Assim, ainda que, objetivamente, os casos sejam bastante assemelhados, no aspecto subjetivo so sempre diferentes. 4. - No caso dos autos, no obstante os argumentos apresentados pela parte Agravante, no se vislumbra, em face da quantia afinal fixada pelo Acrdo recorrido, razo para provocar a interveno desta Corte. 5. - O agravo no trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar o decidido, que se mantm por seus prprios fundamentos. 6. - Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 38.057-SC, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 15.5.2012, DJe 28.5.2012).
Portanto, no presente caso, a anlise da violao do art. 116 do CTB deve partir do pressuposto ftico de que a descaracterizao das placas dos veculos oficiais do Ministrio Pblico visou a dar condies de adotar sistemas de segurana e proteo Procuradora-Geral de Justia e integrantes do Parquet. Fixada a moldura ftica, resta saber se os motivos que ensejaram a autorizao para a descaracterizao das placas dos veculos do Ministrio Pblico do Estado do Paran ofendem a moralidade administrativa ou o art. 116 do CTB. Dispe o art. 116 do CTB:
Os veculos de propriedade da Unio, dos Estados e do Distrito Federal, devidamente registrados e licenciados, somente quando estritamente usados em servio reservado de carter policial, podero usar placas particulares, obedecidos os critrios e limites estabelecidos pela legislao que regulamenta o uso de veculo oficial. (Grifei)
Este dispositivo deve ser interpretado teleologicamente. Deve-se perquirir qual a razo de a lei restringir a possibilidade de descaracterizao das placas dos veculos de propriedade dos Entes Federativos apenas para servio reservado de carter policial.
A resposta tem a ver com a natureza e os riscos da atividade. No seria racional que a lei exigisse a identificao dos veculos utilizados por autoridades incumbidas de fazer investigaes. Qualquer disposio neste sentido implicaria na frustrao deste objetivo e poderia colocar em risco a integridade desses agentes pblicos. Portanto, se o Ministrio Pblico, que possui poderes investigatrios, requereu a descaracterizao das placas de alguns veculos oficiais e fundamentou-se na necessidade de resguardar a segurana da ProcuradoraGeral de Justia e demais integrantes do Parquet, no se visualiza na concesso do pleito qualquer afronta ao art. 116 do CTB. Por esses motivos, deve ser mantido, no mrito, o acrdo proferido pelo Tribunal de origem, que no identificou nenhuma ilegalidade ou imoralidade na autorizao concedida pelo Governador do Estado do Paran para que o Ministrio Pblico utilizasse veculos com placa descaracterizada. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. como penso. como voto.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 31.707-MT (2010/0044512-5) Relatora: Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3 Regio) Recorrente: Stilo Presentes e Utilidades para o Lar Ltda. Advogado: Leonardo da Silva Cruz Recorrido: Estado de Mato Grosso Procurador: Elisabete Ferreira Zilio e outro(s)
EMENTA Processo Civil. Tributrio. ICMS. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Reconhecimento de inconstitucionalidade
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de norma constante de regulamento do ICMS. Causa de pedir. Via adequada. Possibilidade. Nulidade do acrdo no ponto. Retorno dos autos origem. 1. possvel a declarao incidental de inconstitucionalidade, em mandado de segurana, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Pblico, desde que a controvrsia constitucional no figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questo prejudicial, indispensvel resoluo do litgio principal. 2. Retorno dos autos origem para apreciao da questo no debatida, sob pena de supresso de instncia. 3. Recurso ordinrio provido para anular o acrdo dos embargos de declarao. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso ordinrio, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a), sem destaque e em bloco. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin (Presidente) e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Castro Meira. Braslia (DF), 13 de novembro de 2012 (data do julgamento). Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3 Regio), Relatora
DJe 23.11.2012
RELATRIO A Sra. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3 Regio): Cuida-se de recurso ordinrio em mandado de segurana interposto contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Mato Grosso assim ementado:
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Mandado de segurana. Preliminares. Ilegitimidade passiva. Falta de interesse processual. Inadequao da via eleita. Rejeitadas. Mrito. Reteno de mercadorias pelo Fisco para recebimento de tributo. Ilegalidade. Smula n. 323 do STF. Segurana concedida. Aplica-se a teoria da encampao quando o Secretrio de Estado de Fazenda do Mato Grosso, ao prestar informaes, no se limita a alegar sua ilegitimidade, mas defende o mrito do ato impugnado, requerendo a denegao da segurana. A reiterada jurisprudncia de nossos Pretrios tm firmado posicionamento de que a reteno de mercadorias, somente se justifica pelo tempo necessrio lavratura do auto de infrao, ou quando se tratar de mercadorias oriundas de contrabando, a fim de assegurar a prova material da infrao, sendo certo que, nas demais hipteses, torna-se meio coercitivo para obrigar o contribuinte ao pagamento de diferencial tributrio, o que no deve ser permitido. (f. 245).
Nas razes de recurso, alega-se, em sntese, que: a) O Tribunal de Justia de Mato Grosso no apreciou o pedido contida na impetrao para que: a.1) fosse declarada a inconstitucionalidade/ilegalidade dos arts. 444 e 445 do RICMS e integralmente da Resoluo n. 7/2008 - SARP-SEFAZ-MT; a.2) fosse reconhecida a inconstitucionalidade da disfarada dobra da margem de lucro, efetivada atravs da edio do Decreto Estadual n. 512/2007; a.3) alternativa e sucessivamente a declarao de inconstitucionalidade parcial do Decreto n. 512/2007 com o reconhecimento de que a impetrante possui direito ao desconto previsto no 1 do art. 1 do Anexo I do referido ato, constante de 50% sobre a margem de lucro prevista no item 161 do mesmo anexo; a.4) declarasse ilegal o ato de apreenso de produtos com cobertura de documentao fiscal hbil atravs de Termos de Apreenso e Depsitos - TAD; e b) so ilegais as disposies contidas no RICMS, que de forma disfarada e contrria ao princpio da legalidade, alteraram a base de clculo do tributo, alm de conferir poderes Administrao Tributria sem respaldo legal e em prejuzo ao princpio da segurana jurdica. Ao final, postula a nulidade do julgamento recorrido, que no prestou suficientemente a prestao jurisdicional ou o enfrentamento da questo meritria com o afastamento dos Termos de Apreenso e Depsitos, em vista de sua flagrante inconstitucionalidade e ilegalidade. (fls. 280-304) Contrarrazes s fls. 328-338, nas quais se alega:
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i) a inadmisso do recurso ordinrio, tendo em vista que a segurana foi concedida na origem; ii) a inexistncia de prova pr-constituda a amparar a pretenso segurana; iii) a imprestabilidade do mandado de segurana para a declarao de inconstitucionalidade de ato normativo; e iv) a legalidade do Decreto Estadual n. 512/2007, que visa estimular os contribuintes pontuais a manterem a regularidade de suas obrigaes fiscais. Recurso ordinrio admitido s fls. 362-363. Parecer da Procuradoria-Geral da Repblica s fls. 372-377 pelo desprovimento do recurso. o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3 Regio) (Relatora): Preliminarmente deve-se analisar se a jurisdio foi prestada suficientemente na instncia originria, tendo em vista a impossibilidade de supresso de instncia e de aplicao do princpio da causa madura em sede de recurso ordinrio em mandado de segurana. Com efeito, o Tribunal de Justia do Mato Grosso para deferir a segurana apresentou os seguintes fundamentos, consoante acrdos de fls. 238-255 e 266-275:
a) houve a encampao da defesa do ato pela autoridade impetrada; b) o mandado de segurana instrumento adequado pretenso formulada; c) o remdio constitucional ataca ato especfico, consistente na ilegal apreenso de mercadoria de sua propriedade; d) a apreenso e reteno de mercadoria fundada no art. 459 do RICMS so possveis, desde que em tempo razovel e suficiente para possibilitar a confeco de auto de infrao ou para fazer prova de corpo de delito de contrabando; e) houve verdadeiro ato confiscatrio pelo Estado do Mato Grosso, em flagrante desarmonia com o princpio do devido processo legal, visto que o ente pblico possui procedimento privilegiado de execuo para o recebimento de seus crditos tributrios; f) o pleito preventivo postulado, para que a impetrante seja resguardada de ser autuada e ter mercadorias apreendidas pelo Fisco Estadual, em situaes que
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sequer podem vir a existir, transformando a sentena mandamental num salvoconduto genrico, no deve ser admitido; e g) o mandado de segurana no meio cabvel para a declarao de inconstitucionalidade de lei, visto que busca coibir ato comissivo ou omissivo ilegal.
Analisando a inicial, verifico que a causa de pedir da impetrao tanto a apreenso e reteno de mercadorias quanto a inconstitucionalidade de regras constantes do Regulamento de ICMS do Estado, que instituram o que denomina dobra de ICMS, para anular o auto de infrao, como se observa nos pedidos constantes das fls. 29-30. O mandado de segurana como qualquer outra demanda presta-se declarao incidental de inconstitucionalidade pela via difusa, vedando-se, to-somente, a sua utilizao contra lei em tese ou quando a causa de pedir for abstrata, divorciada de qualquer elemento ftico e concreto que justifique a impetrao. Nesse sentido a jurisprudncia desta 2 Turma:
Processual Civil. Ausncia de violao do art. 535 do CPC. Declarao de inconstitucionalidade de lei municipal. No submisso ao rgo especial do Tribunal. Violao da clusula de reserva de plenrio. Violao dos arts. 480 e 481 do CPC e Smula Vinculante n. 10. Acrdo nulo. 1. Ao contrrio do que entendeu o Tribunal de origem, a clusula de reserva de plenrio tambm se aplica na declarao incidental de inconstitucionalidade, ou seja, quando esta a causa de pedir da ao. 2. No caso dos autos, no preciso esforo para se observar que o acrdo manteve o provimento do mandado de segurana, retirando a eficcia de uma lei municipal, com fulcro em fundamentos colhidos diretamente da Constituio Federal. 3. Apesar do engenhoso argumento, o que fez o Tribunal de origem foi declarar a inconstitucionalidade de uma lei municipal, sob o fundamento da ausncia de competncia para legislar sobre tema, que seria de interesse nacional. 4. No tendo o Tribunal submetido este julgamento apreciao de sua Corte Especial, no restam dvidas de que foram violados os arts. 480 e 481 do CPC, bem como a Smula Vinculante n. 10 do STF. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.301.163-SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7.8.2012, DJe 14.8.2012). Processual Civil e Tributrio. Contribuio previdenciria. Servidores aposentados. Mandado de segurana. Efeito declaratrio. Controle de constitucionalidade incidental. Possibilidade.
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1. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC se o Tribunal a quo se manifesta sobre as questes ditas omissas. 2. Se o pronunciamento judicial ofertado mostra-se suficiente composio da controvrsia, no se vislumbra ofensa ao art. 535 do CPC. Em nosso sistema processual, o juiz no est adstrito aos fundamentos legais apontados pelas partes, pois se exige, apenas, que a deciso seja fundamentada. 3. Mandado de segurana impetrado objetivando a declarao de inexistncia de obrigatoriedade de desconto da contribuio previdenciria sobre os proventos de aposentadoria dos servidores do Estado da Bahia prevista na Lei n. 6.915/1995, por consider-la ilegal e inconstitucional. 4. possvel a declarao incidental de inconstitucionalidade, em mandado de segurana, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Pblico, desde que a controvrsia constitucional no figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questo prejudicial, indispensvel resoluo do litgio principal. 5. No se conhece, em recurso especial, da tese cuja apreciao implica o reexame do conjunto ftico-probatrio dos autos. Incidncia da Smula n. 7-STJ. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (REsp n. 743.178-BA, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 28.8.2007, DJ 11.9.2007, p. 211).
Assim, vislumbrando-se a possibilidade de conhecimento do pedido deve o feito retornar origem para que o Tribunal de Justia do Mato Grosso se pronuncie sobre a apontada inconstitucionalidade, sob pena de supresso de instncia. Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinrio, unicamente para anular o julgamento contido nos embargos de declarao, determinando Corte de origem que se pronuncie sobre o ponto no enfrentado. o voto.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 38.867-AC (2012/0172925-1) Relator: Ministro Humberto Martins Recorrente: Luciano Haddad Monteiro de Castro
Advogado: Thiago Pereira Figueiredo e outro(s) Recorrido: Estado do Acre Procurador: Francisco Armando de Figueirdo Melo e outro(s)
EMENTA Administrativo. Processual Civil. Cartrio extrajudicial. Corregedoria. Perda da delegao. Incompatibilidade com cargo pblico federal. Art. 25 da Lei n. 8.935/1994. Processo Administrativo Disciplinar. Vcios formais inexistentes. Violaes substantivas. No ocorrncia. Impossibilidade de outorgar direito de opo. Art. 172 da Lei n. 8.112/1990. 1. Cuida-se de recurso ordinrio interposto contra acrdo que denegou a segurana em mandamus impetrado, com o objetivo de anular processo administrativo disciplinar que culminou com a atribuio da penalidade de perda da delegao, nos termos do art. 35 da Lei n. 8.935/1994, combinado com o art. 13, XV, da Lei Complementar Estadual n. 221/2010. 2. Os autos informam ser o impetrante delegatrio de cartrio extrajudicial no Estado do Acre, ao mesmo tempo em que ocupava cargo pblico federal no Estado de Gois. Aps cincia do fato por ofcio da autoridade federal, o Tribunal iniciou procedimento administrativo para averiguao e, eventualmente, punio. 3. O processo administrativo disciplinar no incorreu em quaisquer vcios formais, tendo sido instaurado de forma clara, por autoridade competente que facultou o contraditrio e a ampla defesa, bem como que determinou o correto afastamento cautelar, com base no art. 35, 1 da Lei n. 8.935/1994 e remeteu o feito instrudo para deliberao pelo Tribunal Pleno Administrativo, competente nos termos da Lei Complementar Estadual n. 221/2010. 4. O art. 25 da Lei n. 8.935/1994 claro ao indicar que a atividade dos notrios e registradores no acumulvel com qualquer cargo, emprego ou funo pblicos, ainda que em comisso; no caso concreto, a ocorrncia de frias ou, ainda, de licena-prmio no afasta a incidncia da vedao. Recurso ordinrio improvido.
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ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinrio, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque. Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator. Dr(a). Luciano Haddad Monteiro de Castro, pela parte recorrente: Luciano Haddad Monteiro de Castro. Dr(a). Roberto Ferreira da Silva, pela parte recorrida: Estado do Acre. Braslia (DF), 18 de outubro de 2012 (data do julgamento). Ministro Humberto Martins, Relator
DJe 25.10.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Humberto Martins: Cuida-se de recurso ordinrio em mandado de segurana interposto por Luciano Haddad Monteiro de Castro, com fundamento no art. 105, inciso II, alnea b, da Constituio Federal, contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Acre, assim ementado (fls. 581582, e-STJ):
Administrativo. Processo Disciplinar. Instaurao. Delegatrio. Suspenso cautelar. Competncia. Mrito administrativo. Reexame. Impossibilidade. - No mbito do Estado do Acre, a competncia para instaurar Processo Administrativo Disciplinar contra delegatrio do Corregedor Geral de Justia, cabendo ao Pleno Administrativo do Tribunal de Justia aplicar a pena de perda de delegao. - Na linha da jurisprudncia dos Tribunais Superiores, a atuao do Poder Judicirio no controle do processo administrativo se circunscreve ao campo da regularidade do procedimento, bem como legalidade do ato atacado, sendo-lhe defesa qualquer incurso no mrito administrativo. - Verificando-se que o procedimento que culminou com a imposio de pena disciplinar teve regular andamento, com observncia aos princpio do contraditrio e da ampla defesa, afastam-se as alegaes de nulidade do ato administrativo de instaurao e ausncia de competncia da autoridade que aplicou a medida de suspenso cautelar.
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Nas razes do recurso ordinrio (fls. 602-620, e-STJ), o recorrente postula a nulidade do acrdo que denegou a segurana ao pleito de anulao do processo disciplinar que recomendou a perda da delegao do 2 Tabelionato de Notas e do 2 Registro Civil das Pessoas Naturais da Comarca de Rio Branco, porquanto identificou que acumulava ele tal funo pblica com o cargo de Procurador da Fazenda Nacional. Alega violaes formais e materiais. Contrarrazes, nas quais se alega que o acrdo recorrido deve ser mantido, pois inexistiram irregularidades formais alegadas (acusao genrica, ausncia de portaria de instaurao, incompetncia da autoridade instauradora, inovao na acusao, cerceamento de defesa, penalizao antecipada e necessidade de interveno do Ministrio Pblico Estadual no feito. Sustenta que no existem tais ilegalidades substantivas (mero vnculo com outro ente estatal no impediria a delegao, possibilidade de opo, inaplicabilidade da Lei Complementar Estadual n. 39/1993 e ausncia de violao dos arts. 30 e 31 da Lei n. 8.935/1994) (fls. 632-649, e-STJ). Parecer ausente de ementa do Ministrio Pblico Federal opina no sentido do provimento do recurso ordinrio, pois deveria ter sido dada opo ao impetrante entre o cargo pblico que ocupa e a funo cartorria (fls. 668-671, e-STJ). , no essencial, o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): Deve ser improvido o recurso ordinrio. Inicio com uma descrio da querela. DESCRIO DA QUESTO JURDICA O impetrante ocupa o cargo de Procurador da Fazenda Nacional e submeteu-se ao concurso pblico para titular de cartrio extrajudicial no Estado do Acre, tendo sido provido inicialmente no Registro de Imveis e Ofcio de Registros de Ttulo e Documentos e das Pessoas Jurdicas da Comarca de Cruzeiro do Sul e, depois, no 2 Tabelionato de Notas e no 2 Registro Civil de Pessoas Naturais da Comarca de Rio Branco. Anoto que o impetrante ocupava, antes, outra serventia, em Cruzeiro do Sul (fl. 82, e-STJ). A portaria
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de delegao data de 29.9.2009, publicada no Dirio Oficial do Estado em 7.11.2009 (fl. 83, e-STJ). A instalao deu-se em 26.3.2010, tendo a ata sido publicada na imprensa oficial em 30.3.2010 (fl. 84, e-STJ). Todavia, a Corregedoria-Geral do Tribunal daquele Estado recebeu expediente da Advocacia-Geral da Unio, informando a condio de servidor pblico federal do impetrante (fls. 77-80, e-STJ), bem como a abertura de processo disciplinar no mbito da Unio. Ato contnuo, a Corregedoria instaurou processo administrativo disciplinar por meio de despacho (fl. 81, e-STJ):
Despacho 1. Trata-se de expediente - Ofcio n. 513/2010, de 2.6.2010 - de lavra do Procurador Edimar Fernandes de Oliveira, Corregedor-Geral da Advocacia da Unio Substituto, acompanhado da Informao n. 316/2010-CGAU/AGU, no qual solicita informaes acerca do endereo atual do Delegatrio Luciano Haddad Monteiro de Castro, bem como as datas da delegao e de incio do exerccio nos servios notariais e de registro. 2. Consoante Informao n. 316/2010-CGAU/AGU, referente ao Processo n. 00406.000554/2010-24, da Corregedoria-Geral da Advocacia da Unio, dessumo necessria instaurao de processo administrativo no mbito deste Coger, para apurar eventual irregularidade na ocupao da delegao dos servios de Registro de Imveis e Ofcio de Registros de Ttulo e Documentos e das Pessoas Jurdicas da Comarca de Cruzeiro do Sul pelo Delegatrio Luciano Haddad Monteiro de Castro. 3. Destarte, notifico o Delegatrio Luciano Haddad Monteiro de Castro, titular de Registro de Imveis e Ofcio de Registro de Ttulos e Documentos e das Pessoas Jurdicas da Comarca de Cruzeiro do Sul, para apresentar esclarecimentos ou justificativa prvia, no prazo de 5 (cinco) dias. 4. Encaminhem-se as informaes ao Corregedor-Geral da Advocacia da Unio Substituto, conforme solicitado no mencionado expediente. Rio Branco, 4 de junho de 2010. Desembargador Samuel Evangelista Corregedor-Geral de Justia.
De forma clere, o Corregedor-Geral deliberou pelo afastamento do titular (fls. 63-70, e-STJ), designando substituto para a funo (fl. 73, e-STJ). Antes de qualquer deciso, seja da Advocacia-Geral da Unio, seja do Tribunal de Justia do Estado do Acre, o impetrante pediu exonerao do cargo de Procurador da Fazenda Nacional (fl. 236, e-STJ). Todavia, o pedido foi
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indeferido, porquanto haveria processo disciplinar contra ele instaurado (fl. 237, e-STJ). Os autos do conta que, antes do julgamento do impetrante pelo Pleno do Tribunal de Justia, foram requisitadas informaes sobre a sua situao funcional AGU. Foi indicado que respondia ele a trs inquritos disciplinares e uma sindicncia, em 1.4.2011 (fls. 285-288, e-STJ). O relacionado aos presentes autos era relatado como abandono de cargo (fls. 286-287, e-STJ). O recorrente alega que o processo administrativo disciplinar est eivado de vcios formais. O primeiro seria no sentido de ter partido de uma acusao genrica. O segundo seria a ausncia de portaria instauradora. O terceiro seria a incompetncia da autoridade instauradora, com base no art. 85 da Lei Complementar Estadual n. 221/2010 (Lei de Organizao Judiciria do Estado do Acre). O quarto seria que a impreciso da portaria instauradora teria lhe cerceado a ampla defesa e ofendido o direito ao contraditrio. E o quinto, que a suspenso cautelar ensejou antecipao da penalidade de perda da delegao, bem como que esta maculou o processo, por no ter tido prazo definido. Por fim, sustenta vcio pela ausncia de interveno do Ministrio Pblico no feito administrativo. Do ponto de vista material, sustenta o recorrente que a titularidade do Cartrio derivada de provas e ttulos, ao teor do art. 236 da Constituio Federal e, portanto, acumulvel com qualquer cargo pblico. Alega que antes de assumir a delegao do cartrio, em 13.8.2010, pediu sua exonerao do cargo de Procurador da Fazenda Nacional, em 5.5.2010. Por fim, alega que a acumulao seria sanvel e deveria ter lhe sido dado o direito de opo, tal como previsto no art. 133 da Lei n. 8.112/1990. Examinarei as alegaes detidamente. ALEGAES DE VCIOS FORMAIS Do ponto de vista formal, o processo foi escorreito. A acusao no genrica, como se depreende do que foi descrito acima. Ela est relacionada violao do art. 25 da Lei n. 8..935/1994, j que, no entender do Tribunal de Justia, a delegao seria inacumulvel com qualquer cargo, emprego ou funo, mesmo que o delegatrio estivesse fruindo licena sem vencimentos. O despacho acima indicado possui a funcionalidade de portaria de instaurao, independentemente do seu nomem iuris. Alis, o referido despacho,
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inclusive facultou a defesa prvia, o que demonstra o apreo ao contraditrio e ampla defesa. A autoridade instauradora possui competncia, outorgada pela Lei Complementar Estadual n. 221/2010, cujo dispositivo transcrevo:
Art. 19. So atribuies do corregedor geral: (...) II - instaurar sindicncia e Processo Administrativo Disciplinar para apurar infraes praticadas pelos notrios, oficiais de registro e afins e seus prepostos, aplicando as sanes inerentes, exceto a perda de delegao;
No houve violao do contraditrio e da ampla defesa. Alm de possibilitar a oferta de defesa prvia (fls. 81-82, e-STJ; e fls. 88-100, e-STJ), o exame dos autos demonstra que, ao curso de processo, o impetrante pode peticionar aos autos para contraditar informaes (fls. 289-291, e-STJ; fls. 294313, e-STJ), constituir advogado, sempre cientificado dos atos no processo (fls. 292-293, e-STJ). No procede a alegao de que o afastamento cautelar constitui-se em uma penalidade prvia. O referido afastamento possui previso na Lei n. 8.935/1994:
Art. 35. A perda da delegao depender: (...) 1 Quando o caso configurar a perda da delegao, o juzo competente suspender o notrio ou oficial de registro, at a deciso final, e designar interventor, observando-se o disposto no art. 36.
Ainda, cabe notar que o referido ato foi devidamente motivado (fls. 68-69, e-STJ):
O caso, evidentemente, o de perda de delegao, at porque soaria impensvel que o delegatrio pudesse perpetuar-se na situao em que se encontra: como Procurador da Fazenda e no exerccio da atividade delegada. At porque a imposio das penalidades descritas no art. 33 da Lei n. 8.935/1994 no teriam o condo de elidir o vcio que se quer afastar. (...) A incompatibilidade, pois, absoluta, grave e insanvel. A continuidade da atividade delegada nas mos de seu atual titular outras no faria faria seno perdurar a situao de ilegalidade, que deve ser imediatamente corrigida. E por esse mesmo motivo que o art. 35, 1 da Lei n. 8.935/1994 determina que o afastamento dar-se- at a deciso final.
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Em suma, tambm no procede o argumento de que o afastamento cautelar tenha tido o carter punitivo. A penalidade de perda da delegao foi aplicada pelo Tribunal Pleno Administrativo, como se depreende dos Acrdos n. 6.475 (fls. 323-336, e-STJ) e n. 6.481 (fls. 344-346, e-STJ), ou seja, pelo rgo julgador que possui competncia para tanto, no Judicirio local, nos termos da Lei Complementar Estadual n. 221/2010:
Art. 13. Compete ao Tribunal Pleno Administrativo: (...) XV - aplicar pena de demisso ou perda da delegao, se for o caso, aos integrantes dos servios auxiliares da Justia;
Passo a apreciar alegaes de violao, no que tange substncia. ALEGAO DE VIOLAES SUBSTANTIVAS Por ltimo, no se sustenta a alegao de que o processo disciplinar seja nulo pela ausncia de interveno do Parquet Estadual. O referido processo tramitou administrativamente, e no h previso para a atuao do Ministrio Pblico em tal seara federal. Do ponto de vista formal, portanto, no existem mculas. Passo s alegadas violaes pelo prisma substantivo. Por essa perspectiva, cabe anotar que o cerne da perda da delegao deu-se com base no art. 25, caput, da Lei n. 8.935/1994, que cito:
Art. 25. O exerccio da atividade notarial e de registro incompatvel com o da advocacia, o da intermediao de seus servios ou o de qualquer cargo, emprego ou funo pblicos, ainda que em comisso.
Isso ocorreu com base no entendimento de que a atividade em questo no acumulvel com qualquer cargo, emprego ou funo pblica. A compreenso do Tribunal Pleno Administrativo foi no sentido de que no possvel acumular funo de notrio ou registrador com cargo pblico, mesmo que no exerccio de frias ou licena remunerada. O rgo consignou (fls. 327-330, e-STJ):
No mrito, propriamente dito, a vexata quaestio diz respeito correta interpretao do art. 25 da Lei n. 8.935/1994, pois nos dizeres da defesa o
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dispositivo somente impediria o exerccio concomitante das atividades de notria com a de servidor pblico, mas no a mera existncia de vnculo estatutrio sem o efetivo exerccio, situao na qual estaria enquadrado o delegatrio. (...) Apesar de o interessado alegar que, inicialmente, estava gozando licenaprmio, tal fato no desconstitui o vnculo estatutrio, pois durante este perodo o servidor continua percebendo a remunerao do cargo efetivo, como se no exerccio estivesse. (...) Dano seguimento ao raciocnio, afirma ainda o delegatrio que j estava afastado de suas funes na PFN e que requereu sua exonerao do cargo de Procurador da Fazenda Nacional antes de lhe ser conferida a delegao. O referido argumento, todavia, no capaz de conduzir alterao do entendimento exposto. (...) O fato de ter requerido sua exonerao no importa, por si s, em afastamento legal das funes, pois o delegatrio tinha plena cincia da existncia de Processo Administrativo Disciplinar. (...) Neste prisma, havendo o indeferimento do pedido de exonerao, cabia ao delegatrio retornar ao servio imediatamente aps o trmino de sua licenaprmio, que se deu em 6 de maio de 2010. (...) Assim, colocando-se todas as datas pertinentes numa linha do tempo, poderse-ia resumir a situao funcional do delegatrio da seguinte forma: 1 delegao - Portaria n. 1.460/2009: 22.9.2009 (delegatrio em licena prmio); Pedido de exonerao: 5.5.2010; Comunicao por e-mail do indeferimento do pedido de exonerao: 6.5.2010; Data em que deveria retornar ao trabalho na PGFN-GO: 7.5.2010; 2 delegao - Portaria n. 1.134/2010: 13.8.2010 Cincia de todos os atos do Procedimento Administrativo em que foi indeferido o pedido de exonerao: 14.9.2010. (...) Em sntese, ao finalizar o prazo da licena-prmio (6 de maio de 2010), e ao ver indeferido o pedido de exonerao, o delegatrio voltou imediatamente ao status de Procurador da Fazenda Nacional em exerccio, a partir de 7 de
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maio de 2010, pois no est afastado por nenhum motivo legal. Mesmo que o delegatrio alegue que no foi comunicado da deciso que indeferiu seu pedido de exonerao em 6 de maio de 2010, tomou cincia de todos os atos praticados no procedimento administrativo em 14 de setembro de 2010, data em que j havia recebido a segunda delegao e, portanto, estava obrigado a retornar ao servio na Procuradoria da Fazenda Nacional em Gois.
Pelo entendimento acima exposto, havia acumulao, que ensejaria a perda de delegao por violao expressa ao art. 25, da Lei n. 8.935/1994. O ltimo ponto substantivo que traz o impetrante acerca de no terlhe sido outorgada a possibilidade de opo. sabido que o art. 133 da Lei n. 8.112/1990 permite que o servidor em situao irregular de acumulao opte por um dos cargos, empregos ou funes incompatveis. No caso concreto, o Tribunal Pleno Administrativo ainda aventou a possibilidade de outorgar o direito de opo ao impetrante. Mas, tal soluo no seria exequvel. Como evidenciado ao longo deste voto, o impetrante estava respondendo - na Corregedoria da Advocacia-Geral da Unio - a trs inquritos e uma sindicncia. Logo, mesmo que o impetrante manifestasse sua vontade, ele no poderia optar pela delegao em detrimento do seu cargo de Procurador da Fazenda Nacional. Afinal, o art. 172 da Lei n. 8.112/1990 veda a exonerao a pedido, enquanto tramita processo administrativo disciplinar contra o servidor federal. Como bem colocou o Tribunal Administrativo (fl. 331, e-STJ):
No presente caso, sequer possvel conceder ao delegatrio o direito de opo, porquanto se o fato de estar respondendo a processo administrativo disciplinar o impede at mesmo de obter exonerao a pedido, muito menos exercer direito de opo de cargo.
Assim, a deciso monocrtica do Supremo Tribunal Federal, trazida pelo Parquet Federal, foi debatida na deciso administrativa objurgada e se consolidou que esta no faticamente relacionada com o caso sob anlise. No MS n. 27.955-DF, a servidora do Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco poderia optar entre a delegao e o cargo. No caso dos autos, o impetrante no poderia, pois encontrava-se respondendo a processos disciplinares e sindicncia na Advocacia-Geral da Unio. Em suma, no localizo mculas substantivas, tampouco.
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Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinrio. como penso. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.088.866-SP (2008/0200355-0) Relator: Ministro Castro Meira Recorrente: Fazenda do Estado de So Paulo Procurador: Martha Ceclia Lovizio e outro(s) Recorrido: Saulo da Costa Nunes e outros Advogado: Maria Elisa Munhos Interessado: Edlcio Lemos Advogado: Evelcor Fortes Salzano e outro(s)
EMENTA Recurso especial. Ao de indenizao. Danos morais e materiais. Gravssimas acusaes formuladas por delegado de polcia em entrevistas dadas. Abuso sexual de crianas de quatro anos e quadrilha destinada a explorao de vdeos pornogrficos. Inqurito policial arquivado por absoluta falta de mnimos elementos contrrias aos investigados. Procedncia parcial. Danos materiais no concedidos. Sucumbncia parcial em relao a um dos autores e mnima quanto aos demais. nus da sucumbncia. Excessividade do valor dos danos morais no caracterizada. 1. Recurso especial interposto nos autos de ao de indenizao envolvendo o caso relativo Escola Base, decorrente de fatos ocorridos no Estado de So Paulo, amplamente noticiados na mdia, em que o Delegado de Polcia encarregado das investigaes, embora desprovido de elementos minimamente consistentes, teria formulado de forma ininterrupta e por vrios dias, em muitas entrevistas concedidas a diversos meios de comunicao, graves acusaes contra os autores deste processo, que vieram a ser presos, pertinentes a abusos
sexuais e explorao de crianas de 4 (quatro) anos e a formao de quadrilha destinada a produo e comrcio de vdeos pornogrficos. 2. Postulada em favor de um dos autores a condenao do ru em danos morais, lucros cessantes equivalentes a 3.000 salrios-mnimos e danos emergentes equivalentes a 1/3 de 100 salrios-mnimos, a procedncia, no caso em debate, em relao apenas aos danos morais implica sucumbncia recproca, na forma do caput do art. 21 do Cdigo de Processo Civil, devendo os nus da sucumbncia serem repartidos igualmente entre as partes, compensada a verba honorria. 3. Postulada em favor dos demais autores, para cada um, a condenao do ru em danos morais e danos emergentes equivalentes a 1/3 de 100 salrios-mnimos, a procedncia, no caso em debate, em relao apenas aos danos morais implica sucumbncia mnima, na forma do pargrafo nico do art. 21 do Cdigo de Processo Civil, cabendo ao requerido arcar, integralmente, com os nus da sucumbncia. 4. Vencida a Fazenda Pblica, a fixao dos honorrios no est adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de clculo o valor dado causa ou condenao, nos termos do art. 20, 4, do CPC, ou mesmo um valor fixo, segundo o critrio de equidade (REsp n. 1.255.125-MG, Primeira Seo, deste relator, DJe de 6.4.2010 julgado sob o regime do art. 543-C do CPC). 5. O arbitramento de danos morais, para cada um dos autores, em valor equivalente a 500 (quinhentos) salrios-mnimos (R$ 175.000,00 na data do acrdo) no revela flagrante excessividade no caso concreto. Ao contrrio, o acrdo recorrido e a sentena, mediante o relato dos fatos da causa, demonstram que os autores foram submetidos a (i) gravssimos constrangimentos, (ii) acusados pblica e incessantemente, por vrios dias, da prtica de abusos sexuais e de explorao de crianas, (iii) custodiados e (iv) expostos mdia, notadamente por irresponsveis e reiteradas declaraes feitas por delegado de polcia, o que lhes causou danos morais e psicolgicos de difcil ou impossvel reparao. Aps os terrores sofridos, que veio o inqurito policial a ser arquivado por absoluta falta de elementos mnimos de convico desfavorveis aos investigados. 6. Recurso especial conhecido e provido em parte.
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ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin (Presidente), Mauro Campbell Marques e Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3 Regio) votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 4 de dezembro de 2012 (data do julgamento). Ministro Castro Meira, Relator
DJe 4.2.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Castro Meira: O recurso especial foi interposto pelo Estado de So Paulo, com base nas alneas a e c do permissivo constitucional, contra acrdo da Oitava Cmara de Direito Pblico do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo assim ementado:
Responsabilidade civil do Estado. Pretenso indenizatria fundada em conduta faltosa de seu servidor. Procedncia parcial da ao originria decretada em primeiro grau, sendo acolhido, outrossim, o pedido formulado na lide regressiva incidente. Agente pblico (delegado) que, nos sucessivos contatos com a mdia, desconsiderando a flagrante fragilidade dos elementos de convico coligidos no IP, passou a difundir a sua crena de que as irrogaes atribudas aos autores maiores, de que teriam participado de abusos sexuais contra crianas da Escola de Educao Infantil Base, eram verdicas. Processamento irregular do inqurito que desbordou, inclusive, na despropositada priso temporria do casal. Investigaes procedidas pelo delegado que substituiu o ora denunciado lide que acabaram evidenciando a inocorrncia dos crimes alardeados, sendo arquivado, da, o procedimento investigativo. Indenizao por danos morais que, destarte, exigvel na espcie pela m atuao do EstadoAdministrao, desbordando a falha do aparelhamento policial da pessoa dos autores Saulo e Mara para alcanar o filho menor deles, afetado diretamente pela inslita experincia vivenciada pelos genitores. Arbitramento do prejuzo extrapatrimonial em 500 salrios mnimos para cada autor que se mostra razovel e proporcional ao abalo psquico experimentado, no estando sujeito tarifao prevista na Lei de Imprensa (Smula n. 281 do STJ). Procedncia da ao regressiva incidente que, outrossim, foi corretamente pronunciada na sentena,
visto que reconhecido cumpridamente o proceder culposo do agente pblico. Verba honorria advocatcia arbitrada que, de resto, deve prevalecer, de modo a garantir remunerao condigna ao procurador dos promoventes. Reexame necessrio e recursos voluntrios no providos (e-STJ fl. 697).
Alega o recorrente que, no caso em debate, foi postulada indenizao por danos materiais e por danos morais, concedendo-se, apenas, a segunda indenizao. Com isso, teria havido sucumbncia recproca, disciplinada no art. 21, caput, do Cdigo de Processo Civil, ora violado. Para comprovar o dissdio jurisprudencial, traz julgado desta Corte (REsp n. 32.476-6-MG, Quarta Turma, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 7.6.1993). Sustenta, ainda, que o fato de os recorridos serem beneficirios da assistncia judiciria em nada altera a situao (e-STJ fl. 733), na linha do que foi decidido no AgRg no REsp n. 285.013-RS, 2 Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.8.2001. Afirma, ainda, que igualmente merece reparo o tpico do v. julgado que fixou a verba honorria em 10% do valor da indenizao, porque tal comando implicou afronta ao art. 20, pargrafo 4, do Cdigo de Processo Civil (e-STJ fl. 734). Argumenta, nesse ponto, que:
Na realidade, a condenao do Estado de So Paulo em honorrios de 10% da condenao consistiu na aplicao, ao caso em anlise, do disposto no pargrafo 3, do art. 20 do Cdigo de Processo Civil. Ora, tendo em vista que a Lei Processual Civil estabeleceu regra especfica para o caso de ser vencida a Fazenda Pblica, o v. julgado hostilizado no poderia aplicar, nessa hiptese, a regra geral. Assim o fazendo, violou o disposto pelo citado 4, do artigo 20, do C.P.C., o que significa a interposio do presente recurso, com fulcro no artigo 105, inciso III, letra a da Carta Federal (e-STJ fl. 734).
Cita precedente do Supremo Tribunal Federal (RE n. 82.133, do STF, pub. na Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, vol. 84/101 e-STJ fl. 735) e diz que a verba honorria deve ser arbitrada em valor fixo ou em percentual que incida sobre o valor da causa, vista da norma impressa no art. 20, 4, do CPC (e-STJ fl. 735). Sobre o valor dos danos morais, entende que deve ser revisto por ser excessivo, o que viabiliza o exame da matria em recurso especial. Menciona precedentes desta Corte (REsp n. 214.053, 4 Turma, Rel. Ministro Cesar Asfor
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Rocha, Bol. AASP n. 2.211/1817, 14 a 20.5.2001, e REsp n. 265.133, 4 Turma, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, RSTJ 137/486). Postula, assim, a reduo da importncia fixada a ttulo de danos morais. Transcorrendo in albis o prazo para apresentar contrarrazes (e-STJ fl. 740), o recurso especial no foi admitido na origem (e-STJ fls. 753-754), tendo seguimento por fora de deciso proferida no Agravo de Instrumento n. 1.000.659-SP, minha relatoria (e-STJ fl. 762). Opina o Dr. Joo Francisco Sobrinho, ilustrado Subprocurador-Geral da Repblica, pelo conhecimento parcial e pelo no provimento do recurso (e-STJ fls. 775-781). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Castro Meira (Relator): Recurso especial interposto nos autos de ao de indenizao envolvendo o caso relativo Escola Base, decorrente de fatos ocorridos no Estado de So Paulo, amplamente noticiados na mdia, em que o Delegado de Polcia encarregado das investigaes, embora desprovido de elementos minimamente consistentes, teria formulado de forma ininterrupta e por vrios dias, em muitas entrevistas concedidas a diversos meios de comunicao, graves acusaes contra os autores desta ao, que vieram a ser presos, pertinentes a abusos sexuais e explorao de crianas de 4 (quatro) anos e a formao de quadrilha destinada a produo e comrcio de vdeos pornogrficos. Os recorridos, Saulo da Costa Nunes, Mara Cristina Frana Nunes e Renato Frana Nunes este menor e filho daqueles , beneficirios de justia gratuita (e-STJ fl. 224), ajuizaram, em 25.9.1995, ao ordinria de indenizao contra a ora recorrente, Fazenda do Estado de So Paulo, postulando ao final assim:
Que seja a Fazenda Pblica do Estado de So Paulo condenada a pagar a cada um dos Suplicantes o importe de 30.000 (trinta mil) salrios mnimos pelos danos morais, pois, as sequelas deixaram marcas indelveis em cada um deles, que jamais sero apagadas de suas vidas. O montante total ser de 90.000 (noventa mil) salrios mnimos, valor insignificante diante dos traumas e sequelas que iro perpetuamente acompanhar os Suplicantes, que por total exibicionismo de um Delegado incapaz os levou s barras do crcere.
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[...] No plano da Reparao Material, os Suplicantes requerem o pagamento dos lucros cessantes que, pelo sensacionalismo barato do Sr. Delegado de Polcia, sofreu o Suplicante Saulo, postula-se o montante de 3.000 (trs) mil salrios mnimos. Resta ainda a verba dos Danos Emergentes, que mesmo no possuindo recursos arcaram os Suplicantes com despesas que atingiram o montante de cem (100) salrios mnimos, por responsabilidade plena da precipitao e negligncia do Dr. Edlcio Lemos (e-STJ 29-30).
Em primeiro grau, a ao foi julgada parcialmente procedente, possuindo o dispositivo da sentena o seguinte teor:
Ante o exposto, por esses fundamentos e pelos mais que dos autos consta, julgo procedente em parte a presente ao, promovida por Saulo da Costa Nunes, Mara Cristina Frana Nunes e Renato Franca Nunes, em face da Fazenda do Estado de So Paulo, para o fim de condenar a r, como condeno, no pagamento de indenizao apenas por danos morais aos autores, na quantia de 500 (quinhentos) salrios mnimos para cada um, a ser paga de uma s vez, adotando-se o valor do salrio vigente ao tempo da conta de liquidao desta sentena, com atualizao monetria a partir da, incidindo at o efetivo cumprimento da obrigao, alm dos juros de mora, estes computados da citao. Em razo da sucumbncia, considerando-se que os autores decaram de parte mnima do pedido, arcar a r com o pagamento integral das custas processuais e honorrios advocatcios, que fixo em 10% sobre o total da condenao, devidamente atualizado. Por outro lado, julgo procedente a denunciao da lide, entre a denunciante, Fazenda do Estado de So Paulo, e o denunciado, Edelcio Lemos, para o fim de condenar este ltimo, como condeno, no ressarcimento do valor que a denunciante for obrigada a desembolsar em virtude da condenao que lhe foi imposta. Em razo da sucumbncia, arcar o denunciado com o pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios que fixo, tambm, em 10% sobre o valor da condenao, devidamente atualizado. A execuo de tais verbas dever observar, no entanto, o disposto na Lei n. 1.060/1950, em razo da gratuidade concedida ao denunciado (fls. 324) (e-STJ fls. 580-580).
A respeito dos danos materiais, assim decidiu a sentena:

Afasto, por outro lado, o pedido dos autos de indenizao por danos materiais (lucros cessantes de 3.000 salrios mnimos e danos emergentes de 100 salrios mnimos), na medida em que nada existe nos autos, de concreto, a demonstrar o efetivo prejuzo e, consequentemente, a legitimidade de tal pretenso (e-STJ fl. 579).
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O Tribunal de origem negou provimento ao reexame necessrio e aos recursos voluntrios (e-STJ fl. 719). Passando, agora, ao exame do recurso especial, verifica-se que o tema relativo sucumbncia recproca foi assim decidido no acrdo recorrido:
Nem colhe a alegao de que houve sucumbncia recproca por conta de desate condenatria em quantia inferior quela pretendida pelos autores. Na esteira de outro precedente da Corte Superior supra mencionada, o montante pleiteado na petio inicial da ao de indenizao por danos morais e materiais meramente estimativo, sem observncia de quaisquer parmetros quantitativos para aferir a indenizao decorrente dos danos causados, no servindo, pois, de base para conceber a reciprocidade dos nus sucumbenciais. No aplicao do art. 21, caput, do CPC (v. AI n. 614.761-AgRg, relator Ministro Pdua Ribeiro, j. 3.5.2005). No mesmo sentido, confira-se ainda acrdo proferido no julgamento do REsp n. 596.005, relator Ministro Fernando Gonalves, ocorrido em 11.10.2005. Alis, a esta altura j foi editada a Smula n. 326, com o seguinte enunciado: Na ao de indenizao por dano moral a condenao em montante inferior ao postulado na inicial no implica sucumbncia recproca (e-STJ fls. 718-719).
Depreende-se do exposto acima que o aresto, nesse ponto, deve ser modificado em parte, para que a sucumbncia recproca seja reconhecida em relao, apenas, ao autor Saulo da Costa Nunes, cuja pretenso inicial, embora sem a melhor tcnica, pode ser traduzida e discriminada assim: (i) 30.000 (trinta mil) salrios-mnimos a ttulo de danos morais; (ii) 3.000 (trs mil) salriosmnimos a ttulo de lucros cessantes (somente ele teria sofrido tais danos); e (iii) 1/3 (um tero) de 100 (cem) salrios-mnimos a ttulo de danos emergentes. Embora a reduo do valor dos danos morais para o equivalente a 500 (quinhentos) salrios-mnimos no implique sucumbncia recproca, conforme disposto na Smula n. 326-STJ Na ao de indenizao por dano moral, a condenao em montante inferior ao postulado na inicial no implica sucumbncia recproca , o autor Saulo da Costa Nunes sucumbiu integralmente em relao aos danos materiais lucros cessantes e danos emergentes , atraindo a aplicao do caput do art. 21 do Cdigo de Processo Civil, com o seguinte teor: Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, sero recproca e proporcionalmente distribudos e compensados entre eles os honorrios e as despesas. Sobre o tema, trago os seguintes precedentes da Corte, v.g.:
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Processual Civil e Administrativo. Recurso especial. Ao ordinria. Responsabilidade civil do Estado. Ausncia de prequestionamento. Smula n. 282-STF. Sucumbncia recproca. Diviso dos nus sucumbenciais, nos termos do artigo 21 do CPC. 1. Na hiptese dos autos, o recorrido props ao ordinria visando condenao do Municpio de Belo Horizonte ao pagamento de danos materiais e morais que suportou quando foi indevidamente citado, no lugar de um homnimo, em ao de execuo fiscal. [...] 3. Apesar da Corte de origem ter indeferido a condenao do Municpio ao pagamento de indenizao por danos morais, ela imps ao ente pblico a obrigao de ressarcir os prejuzos que o recorrido suportou com a defesa nos autos da execuo fiscal. 4. Desta forma, tendo em vista a sucumbncia de ambas as partes, a diviso dos nus sucumbenciais imposta no acrdo recorrido deve ser mantida nos termos do artigo 21 do CPC. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, no provido (REsp n. 1.279.330-MG, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 27.10.2011). Agravo regimental no agravo em recurso especial. Pedidos formulados. Indenizao por danos materiais e morais. Acolhimento parcial. Sucumbncia recproca. Honorrios advocatcios. Compensao. 1. Havendo pedido de indenizao por danos morais e por danos materiais, o acolhimento de um deles, com a rejeio do outro, configura sucumbncia recproca, admitindo-se, portanto, a compensao dos nus da sucumbncia. 2. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no AREsp n. 56.717-RJ, Quarta Turma, Rel. Ministro Raul Arajo, DJe de 4.6.2012). Agravo regimental. Recurso especial. Responsabilidade civil. Acidente de trnsito. Danos materiais, morais e estticos. Negativa de prestao jurisdicional. Cerceamento de defesa. Sentena extra petita. Juros de mora. Sucumbncia recproca. [...] 6. Evidente a existncia de sucumbncia recproca no caso em tela, pois o autor requereu a condenao da r em danos materiais (lucros cessantes e danos emergentes), morais e estticos e a sentena, refutando o primeiro pedido, concedeu, conjuntamente, os dois ltimos. 7. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp n. 847.899-DF, Terceira Turma, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe de 19.4.2011).
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No tocante aos autores Mara Cristina Frana Nunes e Renato Frana Nunes, observo, foi postulado, para cada um, 30.000 (trinta mil) salriosmnimos a ttulo de danos morais e 1/3 (um tero) de 100 (cem) salriosmnimos a ttulo de danos emergentes. Aplicada a Smula n. 326-STJ quanto reduo do valor dos danos morais, configura-se mnima a sucumbncia relativamente tera parte dos danos emergentes, incidindo a norma do pargrafo nico do art. 21 do Cdigo de Processo Civil, com o seguinte teor: Se um litigante decair de parte mnima do pedido, o outro responder, por inteiro, pelas despesas e honorrios. Sobre a pretenso de que os honorrios advocatcios sejam fixados, obrigatoriamente, em valor fixo ou em percentual sobre o valor da causa, no encontra amparo na jurisprudncia desta Corte, a qual permite o arbitramento com base, tambm, no valor da condenao. Confiram-se os seguintes julgados:
Processual Civil e Tributrio. Recurso especial representativo de controvrsia. Art. 543-C do CPC e Resoluo STJ n. 8/2008. Ao ordinria. Declarao do direito compensao do indbito tributrio. Honorrios. Art. 20, 3 e 4, do CPC. Critrio de equidade. 1. Vencida a Fazenda Pblica, a fixao dos honorrios no est adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de clculo o valor dado causa ou condenao, nos termos do art. 20, 4, do CPC, ou mesmo um valor fixo, segundo o critrio de equidade. 2. Nas demandas de cunho declaratrio, at por inexistir condenao pecuniria que possa servir de base de clculo, os honorrios devem ser fixados com referncia no valor da causa ou em montante fixo. 3. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Pblico e da Primeira Seo. 4. Tratando-se de ao ordinria promovida pelo contribuinte para obter a declarao judicial de seu direito compensao tributria segundo os critrios definidos na sentena no havendo condenao em valor certo, j que o procedimento dever ser efetivado perante a autoridade administrativa e sob os seus cuidados , devem ser fixados os honorrios de acordo com a apreciao equitativa do juiz, no se impondo a adoo do valor da causa ou da condenao, seja porque a Fazenda Pblica foi vencida, seja porque a demanda ostenta feio nitidamente declaratria. 5. Recurso especial no provido. Acrdo sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ n. 8/2008 (REsp n. 1.155.125-MG, Primeira Seo, minha relatoria, DJe de 6.4.2010). Processual Civil. Honorrios. Valor. Apreciao equitativa. Art. 20, 4, do CPC. Execuo fiscal. Exceo de pr-executividade acolhida para reconhecer a ilegitimidade passiva. Irrisoriedade no constatvel de plano. Smula n. 7-STJ.
[...] 4. A Primeira Seo, em julgamento de recurso representativo de controvrsia, assentou: Vencida a Fazenda Pblica, a fixao dos honorrios no est adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de clculo o valor dado causa ou condenao, nos termos do art. 20, 4, do CPC, ou mesmo um valor fixo, segundo o critrio de equidade (REsp n. 1.155.125-MG, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seo, DJe 6.4.2010 destaquei). [...] 6. Agravo Regimental no provido (AgRg no AREsp n. 138.627-SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe de 24.9.2012). Administrativo. Servidor pblico inativo do extinto DNER. Vinculao ao Ministrio dos Transportes. DNIT - sucessor do DNER. Plano de cargos e salrios do DNIT. Aplicao. Matria decidida pela 1 Seo sob o regime do art. 543-C do CPC. [...] 3. firme a jurisprudncia desta Corte Superior no sentido de que, nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimvel, naquelas em que no houver condenao ou em que for vencida a Fazenda Pblica, o juiz no est adstrito aos limites estabelecidos pelo art. 20, 3, do CPC na fixao dos honorrios advocatcios, que podero ser fixados com base no valor da causa, da condenao, ou ainda em montante fixo, dependendo de apreciao equitativa do magistrado (AgRg no Ag n. 1.407.452-RJ, 1 T., Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 19.9.2011). [...] 5. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no REsp n. 1.279.908-CE, Primeira Turma, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe de 27.9.2012).
Em suma, diante do que foi decidido acima, os nus da sucumbncia devero ser distribudos assim: 1) autora Mara Cristina Frana Nunes o ru dever pagar-lhe, a ttulo de honorrios advocatcios, 10% sobre o valor dos danos morais devidamente atualizado e arcar com 1/3 das custas processuais; 2) ao autor Renato Frana Nunes o ru dever pagar-lhe, a ttulo de honorrios advocatcios, 10% sobre o valor dos danos morais devidamente atualizados, e arcar com 1/3 das custas processuais; 3) ao autor Saulo da Costa Nunes os honorrios advocatcios, equivalentes a 10% sobre o valor dos danos morais, atualizados, devero ser distribudos igualmente entre as partes. Assim, o ru pagar ao autor Saulo 50% do
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honorrios apurados e este pagar quele a mesma importncia. Quanto s custas, o ru arcar com 50% de 1/3 das custas totais e o autor Saulo com 1/3 tambm das custas totais. Por ltimo, a respeito da importncia fixada a ttulo de danos morais, equivalente a 500 (quinhentos) salrios-mnimos (R$ 175.000,00 na data do acrdo) para cada um dos autores, no revela flagrante excessividade. Ao contrrio, o acrdo, mediante a descrio dos fatos da causa, demonstra que os autores foram submetidos a (i) gravssimos constrangimentos, (ii) acusados pblica e incessantemente, por vrios dias, da prtica de abusos sexuais e de explorao de crianas, (iii) custodiados e (iv) expostos mdia, notadamente por irresponsveis declaraes feitas por delegado de polcia, o que lhes causou danos morais e psicolgicos de difcil reparao. Aps os terrores sofridos pelos autores que veio o inqurito policial a ser arquivado por absoluta falta de elementos de convico desfavorveis aos investigados. Para afastar qualquer dvida, reproduzo as seguintes passagens do voto condutor do aresto:
No emblemtico caso da Escola Base, registrou-se a acusao de que algumas crianas eram retiradas do estabelecimento e levadas para outro local, onde teriam sido submetidas a abusos sexuais, sendo ainda fotografadas e filmadas assistindo a prtica de relacionamento ntimo entre adultos. E na ocasio apontou-se que os promoventes Saulo e Mara, casados entre si, pais do co-autor Renato, tambm aluno da escola, estariam diretamente envolvidos na conduta delituosa. [...] As distores, comprometedoras da imagem pblica dos investigados, se verificaram a partir do dia seguinte (29.3.1994), quando o inqurito passou a ser presidido pelo denunciado lide, o Delegado Edlcio Lemos. E a conduta faltosa desse agente efetivamente se constituiu em fator determinante para o chamado linchamento moral do casal Saulo e Mara, bem como dos demais implicados. [...] Com efeito, nos sucessivos contatos com a mdia, desconsiderando a flagrante fragilidade dos elementos de convico coligidos, o delegado passou a difundir a sua crena de que as irrogaes eram verdicas, existindo prova da materialidade delitiva, e uma vez definida a participao de cada acusado na trama criminosa, o encarceramento cautelar seria viabilizado. A propsito, foram trazidas colao reprodues das diversa matrias jornalsticas que difundiram a aodada posio da autoridade policial acerca da ocorrncia:
Folha da Tarde 30.3.2004 o delegado do 6 DP, Edlcio Lemos, disse que est esperando o resultado os exames para chamar os envolvidos a prestar depoimentos. A histria muito fria e assustadora para ser inventada por crianas, disse o delegado (v. fl. 163); Folha da Tarde 31.3.1994 A polcia, segundo o delegado Edlcio Lemos, est trabalhando com trs hipteses, a existncia de um ou vrios manacos sexuais ou ainda de um possvel interesse comercial por trs de tudo. Para Lemos, as crianas podem estar sendo usadas para a produo de vdeos pronogrficos (v. fls. 165); O Estado de So Paulo 31.3.2004 Aps relatar as diligncias encetadas, o delegado Lemos informou ao reprte que isso suficiente para indiciar e pedir a priso preventiva dos acusados (v. fl. 166); Folha da Tarde 2.4.2004 O delegado Edlcio Lemos disse que j tem quase todas as provas para pedir a priso dos acusados. A prova material mais importante, segundo ele, o laudo do IML (Instituto Mdico Legal) que comprova que F.J.C., 4, foi violentada. Falta saber quem cometeu o crime, disse lemos. Ele desconfia que os envolvidos faam parte de uma quadrilha que venderia vdeos pronogrficos (v. fls. 167); O Estado de So Paulo 5.4.1994 Para o Delegado Edcio Lemos, titular do 6 Distrito Policial, a concluso do IML no afasta a possibilidade de violncia contra as duas crianas. O delegado confirmou que com as provas coletadas at agora tem fortes indcios de que as crianas eram retiradas da escola durante o perodo de aula. Ele afirmou que to logo tome o depoimento dos acusados e receba do IML o resultado do exame toxicolgico feito em F.J. C. dever concluir o inqurito e envi-lo para a Justia (v. fl. 172); Jornal da Tarde 6.4.1994 Polcia prende pais de aluno. Quando se preparava para deixar a delegacia s 19h30 de ontem, e sem imaginar que o delegado Edlcio Lemos j tinha em mos a decretao antecipada da priso do casal, o delegado comunicou aos dois (Saulo e Mara) que estavam presos (v. fl. 173); Folha de So Paulo 6.4.1994 Casal acusado de abuso sexual preso. O delegado Edlcio Lemos, 38, do 6 DP, disse que tem provas do crime e que a priso dos acusados era necessria para o bem da investigao do caso. A polcia chegou ao que queria: as prises, disse Lemos (v. fl. 174); Folha de So Paulo 7.4.1994 A polcia vai acusar por formao de quadrilha os seis acusados de abuso sexual contra as crianas da escola de Educao Infantil Base, na Aclimao (regio central de SP). A informao do delegado Edlcio Lemos, 38, do 6 DP. Segundo o delegado, todos os acusados agiram em conjunto e com os mesmos objetivos e praticaram mais de um crime. Por isso, disse Lemos, sero acusados por formao de quadrilha. A pena para esse crime de um a trs anos. Ele j havia decidido indiciar os acusados por
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atentado violento ao pudor (todo ato sexual violento diferente do sexo entre homem e mulher com penetrao vaginal). Neste caso, a lei prev uma pena de dois a sete anos. At as 18h de ontem, s o casal Saulo da Costa Nunes, 32, e sua mulher, Mara Cristina Frana Nunes, 25, estavam presos. As diretoras da escola e seus maridos permaneciam foragidos. Todos negaram as acusaes. A polcia tem contra eles depoimentos de mes e alunos e seu filhos um laudo que constatou em F.J.T.C, 4, marcas compatveis com violncia sexual. Na tarde de ontem, o delegado revelou como classificar a conduta dos acusados [...] Paula Milhim Monteiro Alvarenga, 27, dona da escola e mulher de Maurcio, dever ser acusada de participar de orgias na frente das crianas e de us-las em sesses de filmes e fotos pronogrficas. O delegado disse que o casal Saulo e Mara Cristina devero ser acusados de agir da mesma forma que Paula. A polcia tambm diz que o menino F.J.T.C. foi levado para o apartamento do casal, onde teria sofrido abuso sexual (v. fl. 176); O Estado de So Paulo 7.4.1994 Convico O delegado Edlsio Lemos garantiu estar convicto de que os seis acusados participaram do abuso sexual. Segundo ele, Icushiro Shimada e sua mulher, Maria Aparecida, autorizaram a sada das crianas da escola no horrio da aula. Alvarenga e Paula, de acordo com o policial, participaram das sesses de filmagens e carcias aos menores, o mesmo acontecendo com o casal Nunes e Mara. Segundo Lemos, eles teriam mantido relaes na frente dos meninos, no apartamento de Nunes e num motel. O Delegado disse basear sua convico nos depoimentos dos alunos: F.J.T.C., C.C. e R.S.S., de 4 anos (v. fl. 177). H, tambm, transcrio de udio de fita videocassete, evidenciando a postura inadequada e imprudente do delegado Edlcio em entrevistas concedidas a emissoras de televiso, dando conta que a materialidade delitiva estava comprovada, sem contestao, chegando a especificar, em determinado trecho, a participao de cada um dos envolvidos (f. fls. 362, 363, 364, 366, 370, 372 e 377). [...] Registre-se, aqui, que o processamento irregular do inqurito, aos cuidados do Dr. Edlcio, culminou em requerimento voltado priso temporria dos autores Saulo e Mara, que acabou contando com o beneplcito judicial, sendo ento providenciado o cumprimento da ordem quando o casal se apresentou espontaneamente para interrogatrio na delegacia, situao essa tambm difundida imediatamente imprensa sensacionalista, comprometendo-se, de vez, a imagem pblica do casal. Posteriormente, ao relatar o inqurito, o delegado Edlcio se abalou a postular ainda a decretao da priso preventiva, por medida de justia. Ora, toda a inconsistncia do trabalho investigativo at ento levado a efeito veio a tona com a manifestao do Ministrio Pblico acerca desse pedido de decretao da priso preventiva dos autores (v. fls. 93-94).
[...] No que toca ao menor autor, h laudo pericial psicolgico, atestando que apresenta comportamentos que demonstram insegurana, tendo em vista as ocorrncias; existe o sentimento da perda temporria dos pais, de afastamento fsico deles, e por isso Renato fica sempre to prximo da me; a priso dos pais foi traumatizante ao menor Renato, por isso ele se mostra inseguro e impaciente com relao ao comportamento esperado para crianas de sua idade (v. fls. 105106) (e-STJ fls. 702-715).
A atuao irresponsvel e sensacionalista do Delegado de Polcia, a propsito, foi assim resumida na sentena:
Em resumo, o inqurito policial foi conduzido precariamente pelo Delegado de Polcia, Edlcio Lemos, que mais se preocupou em autopromover-se, do que em obter a verdade real dos fatos, apenas para demonstrar ter conseguido a rpida soluo de caso grave que despertou o interesse de todos os meios de comunicao (e-STJ fl. 572).
Diante dos fatos acima e das nefastas consequncias, previsveis, as quais permanecero para sempre, sem possibilidade de esquecimento do terror a que passaram, no h como reconhecer abusividade evidente no valor fixado para os danos morais, o que impede a interveno deste Tribunal Superior para reduzilo. Ante o exposto, conheo do recurso especial e dou-lhe provimento em parte para reconhecer a sucumbncia recproca em relao ao autor Saulo da Costa Nunes. As custas processuais e a verba honorria, quanto ao mencionado autor, devero ser repartidas por igual com o recorrente, observando-se quanto aos honorrios advocatcios os arts. 21 do CPC e 12 da Lei n. 1.060/1950. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.279.932-AM (2011/0180209-8) Relator: Ministro Castro Meira Recorrente: Estado do Amazonas e outro Procurador: Roberta Ferreira de Andrade Mota e outro(s)
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Recorrido: Eduardo Silveira Lima - esplio e outros Representado por: Maria Luiza de Santana Lima - inventariante Advogado: Eduardo Antonio Lucho Ferro e outro(s)
EMENTA Recurso especial. Ao declaratria de nulidade de atos jurdicos. Alienao de imvel pelo Estado a non domino. rea pertencente a terceiro. Procedncia. Ttulos de domnio declarados nulos. Posterior ao de desapropriao que no convalidou, ratificou ou retitulou os ttulos de propriedade viciados. Ao de indenizao por desapropriao indireta transitada em julgado. Ausncia de discusso a respeito da validade dos ttulos de domnio. Coisa julgada material no verificada. Ttulo judicial prejudicado e sem executividade por falta de eficcia. Relativizao de coisa julgada. Princpio constitucional da justa indenizao. Aplicao em favor do Estado. 1. Alienada pelo Estado, a non domino, rea menor inserida em rea muito superior pertencente a terceiro esta objeto de posterior desapropriao direta , o prprio ente pblico ajuizou ao declaratria de nulidade de atos jurdicos, buscando anular o ttulo passado a non domino e desconstituir condenao transitada em julgado imposta em ao de indenizao de desapropriao indireta proposta pelo adquirente da terra encravada. 2. Enfrentadas no acrdo recorrido, o qual foi objeto tambm de embargos de declarao na origem, todas as questes jurdicas trazidas nos embargos infringentes, no se pode acolher a alegada violao do art. 535 do CPC, mesmo que o Tribunal a quo no tenha feito meno expressa a determinados dispositivos legais. 3. A alienao de imvel feita pelo Estado a non domino nula por falta de legitimidade negocial do alienante, no a convalidando, de forma automtica, a posterior ao de desapropriao (utilidade pblica por interesse social) ajuizada por rgo do mesmo ente federativo contra o verdadeiro proprietrio do bem. Cabe ao desapropriante, com base no interesse social, decidir pela retitulao ou ratificao ou nenhuma delas , do ttulo de domnio na pessoa em favor de quem a propriedade foi transferida ilegalmente. Prevalece, no caso, o interesse
pblico sobre o privado, da que no houve, neste feito, ratificao ou retitulao do imvel respectivo. 4. Nas hipteses em que a ao de indenizao por desapropriao indireta esteja assentada no ttulo de domnio esta a hiptese dos autos , a declarao de nulidade do referido ttulo contamina a propriedade e afasta o direito indenizatrio na forma como postulado. Isso porque o autor da indenizatria, juridicamente, no teria sido prejudicado em relao a imvel de sua propriedade e porque o ttulo, aqui reconhecido como nulo, no serviria mais para definir o imvel cuja avaliao seria a base da reparao. 5. Concretamente, a ao de indenizao por desapropriao indireta j foi julgada procedente, com trnsito em julgado, estando, agora, em execuo. Diante desse quadro ftico-processual, no se pode, simplesmente, declarar a inexistncia da ao ou anular por completo o respectivo processo, o qual tinha como base um ttulo de domnio que, poca, encontrava-se hgido. Deve-se limitar o presente julgamento a afastar os efeitos da sentena exequenda, a sua executividade, por prejudicialidade e perda da eficcia. 6. O eventual direito indenizao no caso em debate, sabido que o ttulo de domnio possui vcios no sanados com a desapropriao direta efetuada por entidade estatal, deve ser postulado em ao de indenizao comum, por perdas e danos, no em desapropriao indireta, regido por normas extremamente mais benficas em termos de apurao de valores, destinadas a legtimos proprietrios. Impe-se, assim, a relativizao da coisa julgada diante do princpio constitucional da justa indenizao, direcionado ao desapropriado e ao desapropriante. 7. Inexistncia de coisa julgada material a respeito da validade do ttulo, tema no discutido em outros processos. 8. Recurso especial conhecido e provido em parte. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia Prosseguindo-se no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro
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Herman Benjamin, acompanhando o Sr. Ministro Castro Meira, a Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin (voto-vista) e Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3 Regio) votaram com o Sr. Ministro Relator. Impedido o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques. Braslia (DF), 27 de novembro de 2012 (data do julgamento). Ministro Castro Meira, Relator
DJe 8.2.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Castro Meira: O recurso especial foi interposto pelo Estado do Amazonas e pela Superintendncia de Habitao do Estado do Amazonas Suhab, com base nas alneas a e c do permissivo constitucional, contra os acrdos de fls. 1.514-1.533 (e-STJ) e 1.675-1.680 (e-STJ), das Cmaras Reunidas do Tribunal de Justia do Amazonas assim ementados:
Embargos infringentes em apelao cvel. Ao declaratria. Relativizao da coisa julgada. Impossibilidade. Segurana jurdica. Venda non domino pelo Estado. Declarao de nulidade do ttulo. Inviabilidade. Aquisio posterior pelo Ente. Aperfeioamento do negcio jurdico. Existncia de dispositivos insertos no CC/1916 aplicao do Codex. Possibilidade. Neoconstitucionalismo. Funo social do contrato. Plena eficcia de direitos e princpios constitucionais. Constitucionalizao das normas. Suspenso de precatrio por ordem emanada do Primeiro Grau. Impossibilidade. Incompetncia. Recurso conhecido e improvido. Acrdo confirmado. Tendo sido adquirido o objeto vendido em momento anterior pelo Ente, aperfeioada a venda a non domino, da porque necessrio reconhecer como vlido e eficaz o negcio celebrado, sob pena de reconhecer judicialmente a legalidade do estelionato estatal; Sob a tica do neoconstitucionalismo todo o direito foi erigido a categoria de pblico, com a aplicao dos princpios da funo social do contrato e da dignidade da pessoa humana se sobrepondo, no caso concreto, a toda e qualquer norma a eles contrria quando da aplicao; indiscutvel a incompetncia do juiz de primeiro grau para suspender precatrio no Tribunal;
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Recurso conhecido e improvido; Acrdo confirmado. Embargos de declarao em embargos infringentes. Finalidade prequestionatria. Impropriedade. Recurso de fundamentao vinculada. Natureza aclaratria. Omisso, contradio, obscuridade. Inexistncia. Alegao genrica. Impossibilidade de provimento. Recurso de fundamentao vinculada. Rediscusso da matria ftica e de direito. Inviabilidade. Embargos conhecidos e improvidos. Acrdo mantido na integralidade. cedio o entendimento no sentido de que os Embargos de Declarao tem fundamentao vinculada e, portanto, no podem ser utilizados como instrumento prequestionatrio ou para possibilitar o efeito infringente; Tendo o acrdo impugnado discutido todas as questes postas ratificando na integralidade a sentena recorrida no h que se falar em omisso; J decidiu o STJ reiteradas vezes pela desnecessidade do julgador tecer consideraes acerta de todas as teses levantadas pela defesa, desde que fundamente sua deciso; pacfico o entendimento no sentido de que o recurso de Embargos de Declarao tem fundamentao vinculada e que se presta a corrigir deciso obscura, contraditria ou omisso, tendo efeito infringente apenas quando da retificao do decisum ocorrer a inverso, devendo ser improvidos quando da inexistncia de contradio, omisso ou obscuridade, principalmente quando o Embargante alega a presena de omisso genrica, no apontando especificamente os supostos vcios; impossvel rediscutir a matria ftica e jurdica nos Embargos de Declarao, sendo a via inadequada para tal fim; Embargos conhecidos e improvidos; Acrdo mantido na integralidade.
Os recorrentes alegam, preliminarmente, violao do art. 535 do Cdigo de Processo Civil, tendo em vista que, apesar de opostos embargos de declarao, deixou o Tribunal de origem de apreciar as seguintes questes:
a) que a relativizao da coisa julgada legal e constitucional e, portanto, nada tem a ver com m f estatal ou desrespeito ou imoralidade ou torpeza, ao contrrio, o instituto visa permitir a proteo ao errio, porque o princpio da justa indenizao, consagrado constitucionalmente, no pode servir ao enriquecimento ilcito do expropriado; b) que a venda a non domino considerada nulidade insanvel e no pode ser considerada convalidada pela desapropriao, porque a desapropriao no
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meio de convalidao de atos nulos, j que deve, obrigatoriamente, contemplar hipteses de utilidade pblica ou interesse social; c) que, ao atribuir ao ato expropriatrio a condio de convalidao de ato nulo, o v. acrdo embargado acabou por perpetrar desvio de finalidade em favor do beneficirio da indenizao, o que causa de nulidade do ato, conforme alnea e do pargrafo nico do artigo 2 da Lei n. 4.717/1965 (ao popular), alm de infringir o disposto nos artigos 2 da Carta Magna e 9 do Decreto-Lei n. 3.365/1941, que estabelecem a independncia entre os Poderes e a impossibilidade do Poder Judicirio analisar o mrito do ato expropriatrio; d) inaplicao do artigo 1.268 do atual CC, correspondente ao artigo 622 do Cdigo Civil de 1916, hiptese dos autos, porque se refere tradio para aquisio da propriedade mvel, e no imvel, e, ainda, o 2 impede a transferncia da propriedade de negcio jurdico nulo (e-STJ fl. 1.698).
Pedem, nessa parte, a anulao do acrdo proferido em sede dos Embargos de Declarao, devolvendo-se o processo ao Tribunal a quo, a fim de que sejam apreciadas e decididas as questes apontadas (e-STJ fl. 1.703). Apontam, ainda, dissdio jurisprudencial a respeito da afronta ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil (e-STJ fl. 1.704-1.705) e da relativizao da coisa julgada, inclusive no que concerne ao princpio constitucional da justa indenizao (e-STJ fls. 1.706-1.715). Sustentam, tambm, contrariedade aos artigos 166, II, 168 e 169 do Cdigo Civil, argumentando que nulidade insanvel no se convalida com o decurso do tempo (e-STJ fl. 1.715). Para demonstrar a nulidade, narram os seguintes fatos conclusivos:
A titulao feita a Waldir Bastos Feitoza jamais poderia ter ocorrido, porque em 1893 o imvel em questo, inserido em um todo maior denominado Ponta do Ouvidor, foi titulado em favor de Jos Teixeira de Souza. No sendo mais de propriedade do Estado desde ento, a este no cabia realizar uma segunda titulao, no ano de 1962, em favor de Waldir Bastros Feitoza. Releva destacar que, em 1967, a extinta SHAM sucedida pela Suhab, moveu ao de desapropriao direta do referido imvel, tendo pago justa e completa indenizao aos que se habilitaram no processo, pela rea total da Ponta do Ouvidor. Eduardo Silveira Lima (esplio-recorrido) jamais se habilitou como pretenso proprietrio de parte da gleba, o que refora a tese da nulidade de sua propriedade. Assim, nulo aquele ato jurdico de titulao feita pelo Estado, no subsistem seus efeitos, razo pela qual o ttulo de Eduardo Silveira Lima oriundo da compra do imvel de Waldir Feitoza quanto o fundamento da ao de desapropriao
indireta que este moveu em face do Estado, e todos os seus desdobramentos, fundados na suposta propriedade da rea, devem ser declarados nulos. A equivocada titulao de parte da rea denominada Ponta do Ouvidor para Waldir Bastos Feitoza que a vendeu a Eduardo Silviera Lima negcio nulo, porque ausente seus requisitos de validade. Ora, no sendo o Estado proprietrio da rea desde 1893, por evidncia no poderia sobre ela expedir outro ttulo. No h possibilidade de convalidao ou suprimento da nulidade, nem convalescimento pelo decurso do tempo, como decidiu o v. acrdo recorrido, em violao ao ordenamento jurdico ptrio. [...] O ato nulo nunca opera efeitos, pois o vcio lhe ataca a essncia e impede seu aperfeioamento. Tanto assim que ambos os Cdigos fazem perfeita diferena entre atos nulos e anulveis, no sendo outra a razo para tanto seno a necessidade de diferenciar aqueles que no convalescem (nulos) e os que convalescem (anulveis) (e-STJ fls. 1.715-1.716).
Pedem o provimento do recurso e o restabelecimento da sentena de primeiro grau e trazem precedentes desta Corte para comprovar o dissdio jurisprudencial no tocante nulidade da alienao a non domino (e-STJ fls. 1.717-1.725). Quanto negativa de vigncia dos artigos 9 do Decreto-Lei n. 3.365/1941 e 2, pargrafo nico, alnea e, da Lei n. 4.717/1965, entendem os recorrentes que, ao contrrio do que decidiu o v. acrdo recorrido, a venda a non domino considerada nulidade insanvel e no pode ser considerada convalidada pela desapropriao, porque a desapropriao no meio de convalidao de atos nulos, j que deve, obrigatoriamente, contemplar hipteses de utilidade pblica ou interesse social (e-STJ fl. 1.726). Ressaltam que, no caso concreto, o ato expropriatrio foi editada em favor da Suhab, para o atendimento de finalidade de utilidade pblica, que foi efetivamente cumprida, e no para convalidar o ttulo nulo (e-STJ fl. 1.727). Ademais, ao atribuir ao ato expropriatrio a condio de convalidao de ato nulo, o v. acrdo recorrido acabou por perpetrar desvio de finalidade em favor do beneficirio da indenizao, o que causa de nulidade do ato, conforme alnea e do pargrafo nico do artigo 2 da Lei n. 4.717/1965 (ao popular) (e-STJ fl. 1.727). Explicam que as duas indenizaes no se confundem, ou seja, a legitimidade para recebimento da indenizao decorrente da desapropriao est maculada pelo vcio insanvel, porm a legitimidade para recebimento de indenizao pela prtica do ato nulo pelo Estado tem de ser analisada em ao prpria (e-STJ fl. 1.728).
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Por ltimo, sustentam afronta ao art. 622 do CC/1916 (art. 1.268 do CC/2000), salientando que nem a aplicao do Cdigo Civil pode socorrer a convalidao do ato nulo, diante do desvio de finalidade da desapropriao, que deveria ser rechaado pelo Poder Judicirio, e no abenoado (e-STJ fl. 1.731). Acrescentam que se deve rejeitar a aplicao do referido dispositivo a hiptese dos autos, porque se refere tradio para aquisio da propriedade mvel, e no imvel, como do caso dos autos (e-STJ fl. 1.731), e porque o seu 2 impede a transferncia da propriedade de negcio jurdico nulo (e-STJ fl. 1.731). Indica, tambm, precedentes deste Tribunal Superior (e-STJ fl. 1.732-1.733). Dizem, mais adiante, que, sob outro enfoque, a causa evidencia a iminente duplicidade de indenizao, pois o todo maior onde est encravado o imvel em questo j foi indenizado pelo Estado. O julgamento pela improcedncia da ao acarretar prejuzo aos cofres pblicos e enriquecimento sem causa do esplio-recorrido, violando o princpio da justa indenizao, cuja funo tambm proteger o errio (e-STJ fl. 1.734). O Esplio de Eduardo Silveira Lima e outros apresentaram contrarrazes (e-STJ fls. 1.943-1.964, 1.967-1.977 e 1.998-2.019) e o recurso especial foi admitido na origem (e-STJ fls. 2.041-2.047). O recurso extraordinrio no foi admitido (e-STJ fls. 2.041-2.047), interpondo os recorrentes agravo para o Supremo Tribunal Federal (e-STJ fls. 2.060-2.104). Opina o Dr. Moacir Guimares Morais Filho, Subprocurador-Geral da Repblica, pelo provimento do recurso especial, acolhendo-se a preliminar de violao do art. 535 do Cdigo de Processo Civil ou restabelecendo-se os efeitos da sentena no seu mrito (e-STJ fls. 2.151-2.168). Em 13.3.2012, concedi liminar nos autos da MC n. 19.049-AM, proposta pelos ora recorrentes, para conferir efeito suspensivo ao presente recurso especial e obstar a exigibilidade de quaisquer valores relativos a essa demanda. Alm do fumus boni iuris, foram levados em considerao os argumentos dos requerentes pertinentes ao periculum in mora, resumidos no seguintes termos:
J o perigo na demora residiria nos valores envolvidos, que totalizam R$ 381.910.199,34 (trezentos e oitenta e um milhes, novecentos e dez mil, cento e noventa e nove reais, trinta e quatro centavos), e na existncia de reclamao no CNJ (doc. 16) visando suspender a deciso do Presidente do TJ-AM no Precatrio n. 2003.001886-7, acarretando a possibilidade de pagamento imediato de mais de R$ 7.000.000,00 (sete milhes de reais) e no prosseguimento do feito executrio em
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primeira instncia (Processo n. 0011611-29.2000.8.04.0012 - doc. 15), cujo valor atualizado supera R$ 300.000.000,00 (trezentos milhes de reais), conforme clculos em anexo.
Atualmente, a medida urgente encontra-se conclusa para julgamento do agravo regimental respectivo. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Castro Meira (Relator): Resumo dos atos e fatos processuais. O Estado do Amazonas e a Superintendncia de Urbanizao e Habitao do Amazonas Suhab, recorrentes, ajuizaram ao declaratria de nulidade de atos jurdicos contra o Esplio de Eduardo Silveira Lima e contra Waldir Bastos Feitosa e sua esposa, recorridos, narrando assim os fatos da causa:
Atravs do Decreto Governamental n. 20.794, de 10 de maro de 2000, publicado no Dirio Oficial do Estado da mesma data, o Chefe do Poder Executivo Estadual, com base nas concluses do relatrio da Comisso constituda atravs da Portaria n. 11/95-PR, do Instituto Fundirio do Amazonas Ifam, determinou a anulao administrativa do ttulo de propriedade expedido pelo Estado do Amazonas, a 13 de dezembro de 1962, em nome de Waldir Bastos Feitosa, ora Suplicado, tendo em vista a ilicitude do seu objeto, qual seja, a transferncia de uma faixa de terras situada nesta Cidade, segundo Distrito, na antiga Estrada da Fundao Amaznica (antiga Estrada dos Franceses) [...] Isso porque, segundo o apurado, as terras que o aludido ttulo definitivo pretendeu dispor na condio de terras devolutas no eram mais pertencentes ao Estado do Amazonas ao tempo da sua expedio, pois integravam um todo maior, denominado lote Ponta do Ouvidor, com rea de 13.103.024,00 metros quadrados, que fora anteriormente alienado a Jos Teixeira de Souza atravs de ttulo definitivo lho expedido a 6 de junho de 1893, assinado pelo ento Governador Eduardo Gonalves Ribeiro. Ainda assim, o ttulo viciado, expedido em nome do segundo suplicado, foi indevidamente transcrito no Cartrio do Registro de Imveis do Segundo Ofcio de Manaus, a fls. 295, do Livro 3-M, sob o n. 14.326, passada a titularidade, em 10 de fevereiro de 1964, ao primeiro suplicado, por pretensa compra. Sucede que o antes mencionado todo maior, denominado lote Ponta do Ouvidor, em 1970, fora adquirido pela segunda autora, poca denominada
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Companhia de Habitao do Amazonas Cohab-AM, mediante desapropriao autorizada pelo Decreto Governamental n. 983, de 28 de agosto de 1967, e efetivada atravs da competente ao expropriatria, movida contra os sucessores de Joo Teixeira de Souza, que teve regular trmite na 1 Vara da Comarca de Manaus Feitos da Fazenda e Acidentes de Trabalho, Processo de n. 204/1967, e que, julgada procedente, culminou no depsito judicial da justa indenizao e na expedio de carta de sentena, pela qual o domnio foi transferido Cohab-AM no Cartrio de Registro de Imveis do 2 Ofcio, conforme transcrio a fls. 249, do Livro 3-Q. Nada obstante, justamente com base nisso, apegando-se no fato de o ttulo definitivo ter rea sobreposta do todo maior regularmente expropriado, o Esplio de Eduardo Silveira Lima Primeiro Suplicado , em 1982, alegando ser o proprietrio de parte das terras desapropriadas, com base naquele ttulo nulo, promoveu ao de indenizao em face da ora Suplicante por suposto apossamento administrativo. Esse processo, registrado sob o n. 751/82 (0120011611-6), da 1 Vara da Fazenda Pblica Estadual, encontra-se em fase de execuo de sentena transitada em julgado, pela qual a Suplicante/Suhab, na qualidade de sucessora da Cohab, foi condenada a pagar novamente vultosa quantia, pela mesma rea antes desapropriada e cujo preo fora consignado em juzo. Tentando reverter essa situao intolervel, propiciadora de enriquecimento sem causa custa do Errio Estadual, e objetivando desconstituir a sentena proferida na ao de desapropriao indireta, considerao a bem da verdade equivocada de que se tratava de deciso judicial vlida e rescindvel, foi proposta pelos Suplicantes ao rescisria perante as Cmaras Reunidas do Tribunal de Justia do Estado (Processo n. 29300543-5), a qual foi julgada improcedente, condenando-se a Autora a pagar mais ainda, multa de 5% sobre o valor da causa e honorrios aos patronos do Esplio/Primeiro Suplicado, respectivamente, R$ 381.840,67 e R$ 1.530.446,20. Sobreditos valores j esto sendo requisitados por intermdio do Precatrio n. 1/98 do Tribunal de Justia do Estado, cuja exigibilidade d-se no corrente exerccio financeiro, disso advindo ameaa de dano grave de difcil reparao e risco de ineficcia do provimento buscado nesta ao declarao, consoante ser demonstrado oportunamente.
Postularam os autores, no mrito, a procedncia da ao para que:

5. seja declarada, ao final, a nulidade do ttulo definitivo expedido pelo Estado em favor do Suplicado Waldir Bastos Feitosa e, por conseguinte, do ttulo de propriedade do esplio suplicado, determinando-se o cancelamento do respectivo registro; 6. e, em razo da nulidade desses ttulos de propriedade, seja declarada a inexistncia da ao de desapropriao indireta, Processo n. 751/82 (0120011611RSTJ, a. 25, (229): 179-279, janeiro/maro 2013 237
6), da 1 Vara da Fazenda Pblica Estadual e sentena nela proferida, inclusive todos os incidentes e aes dela decorrentes (e-STJ fls. 24-25).
A ao foi julgada procedente em primeiro grau para reconhecer e declarar a nulidade (i) do ttulo definitivo expedido pelo Estado do Amazonas em favor de Waldir Bastos Feitosa, com fulcro no nico do art. 168 do Cdigo Civil, (ii) do ttulo de propriedade de Eduardo Silveira Lima, decorrente da transferncia efetuada por Waldir Bastos Feitosa, em virtude da inexistncia de objeto, e (iii) da ao de desapropriao indireta (Processo n. 01200011611-6) e todos os seus incidentes processuais, considerando a ausncia de condio essencial da ao (e-STJ fl. 929). A Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Amazonas, por maioria, reformou a sentena para julgar improcedente a ao, estando o acrdo assim ementado:
Apelao cvel. Ao declaratria. Rejeio das preliminares. Declarao de nulidade do ttulo. Impossibilidade. Convalidao. Negcio jurdico aperfeioado posteriormente. Ausncia de competncia do juzo de 1 grau para determinar a suspenso do processo executivo em fase de precatrio no Tribunal. Apelao provida. Sentena reformada. Sucumbncia invertida. Rejeitadas as preliminares aventadas na Apelao Cvel, deve o mrito ser analisado pelo Colegiado; Tendo o negcio jurdico se aperfeioado quando da desapropriao, no h que se falar em nulidade do ttulo emitido pelo prprio desapropriante, sob pena de convalidao de verdadeiro estelionato estatal; No compete ao juiz de primeiro grau em ao ordinria, determinar a suspenso de execuo de sentena em fase de precatrio da competncia do Tribunal respectivo. Latente a inviabilidade da suspenso determinada. Apelao conhecida e provida. Sentena reformada. Sucumbncia invertida (e-STJ fl. 1.049).
Interpostos embargos infringentes pelos autores, foram providos pelas Cmaras Reunidas do Tribunal de Justia do Estado do Amazonas, por maioria, na sesso de 3.3.2010 (e-STJ fls. 1.235-1.240). Entretanto, em 23.6.2010, foram acolhidos embargos de declarao para anular o julgamento dos infringentes por vcio no respectivo quorum (e-STJ fls. 1.310-1.315). Em novo julgamento, ocorrido em 6.10.2010, o Tribunal de origem, no acrdo recorrido, negou provimento aos embargos infringentes, por maioria,
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sendo designado como Relator o Desembargador Yedo Simes de Oliveira (e-STJ fls. 1.514-1.533). Por fim, em 23.3.2011, foram rejeitados os respectivos embargos de declarao (e-STJ fls. 1.675-1.680), da o presente recurso especial. Preliminar de ofensa ao art. 535, II, do CPC. Passando, agora, ao efetivo exame das alegaes trazidas no especial, devese observar que as omisses apontadas pelos recorrentes, efetivamente, no esto caracterizadas. Observe-se que o Tribunal de origem, apesar de no ter feito meno expressa a todos os dispositivos legais mencionados no recurso especial, enfrentou todas as questes postas na petio dos embargos mediante fundamentao suficiente. Para afastar qualquer dvida, extrai-se do acrdo respectivo a possibilidade de convalidao expressa no CC/1916 no tocante venda a non domino (e-STJ fls. 1.520 e seguintes), ao no acolhimento da relativizao da coisa julgada (e-STJ fls. 1.520 e seguintes), impossibilidade de se anular a ao de indenizao por desapropriao indireta (e-STJ fl. 1.526) e convalidao decorrente da expropriatria ajuizada contra Jos Teixeira Feitosa (e-STJ fl. 1.527). Assim, no est caracterizada a apontada violao do art. 535 do Cdigo de Processo Civil. Mrito da demanda. Resumo dos fatos e das datas mais relevantes. Antes de ingressar nos temas de mrito, faz-se necessrio relatar de forma ordenada as datas e fatos envolvendo o presente feito, no questionados pelas partes sendo desnecessrio reexaminar provas: (i) em 1893, o Estado do Amazonas alienou a Jos Teixeira de Souza um lote de terras denominado Ponta do Ouvidor (13.103.024 m) (e-STJ fls. 5873, 1.053-1.054, etc.); (ii) em 1962, o Estado do Amazonas alienou, a non domino, a Waldir Bastos Feitosa o lote de terras objeto deste feito (500.000 m), situado dentro do lote Ponta do Ouvidor (e-STJ fls. 58-73, 1.053-1.054, etc.); (iii) em 1964, Waldir Bastos Feitosa vendeu a Eduardo Silveira Lima, falecido em 19.4.1968, por Cr$ 50.000,00 (cinquenta mil cruzeiros) o seu lote de terras (e-STJ fls. 58-73, 81-82, etc.); (iv) em 1970, em decorrncia do Decreto n. 983/1967 (declara e utilidade pblica e desapropria as terras Ponta do Ouvidor), foi julgada procedente ao de desapropriao proposta pela Companhia de Habitao do Amazonas
Cohab, determinando a indenizao dos sucessores de Jos Teixeira de Souza (e-STJ fls. 92-98, 74, etc.); (v) em 1982, o Esplio de Eduardo Silveira Lima, representado por Maria Luiza de Santana Lima, em virtude da desapropriao referida, ajuizou ao de indenizao por desapropriao indireta contra a Sociedade de Habitao do Estado do Amazonas SHAM (atual Superintendncia de Habitao do Estado do Amazonas Suhab) relativamente parcela do imvel adquirida em 1962, de 500.000 m (e-STJ fls. 74-78); (vi) a ao indenizatria foi julgada procedente em 1989, condenada a r ao pagamento da indenizao ao Esplio (e-STJ fls. 58-73); (vii) em 9.11.1994, a ao rescisria respectiva foi julgada improcedente por ausncia de ofensa coisa julgada e literal disposio de lei (e-STJ fls. 131-151). Alienao a non domino. Considerando os fatos acima, no vejo como deixar de acolher o recurso especial no tocante ao mrito, conforme opinado pelo douto representante do Ministrio Pblico Federal. A alienao feita pelo Estado em favor de Waldir Bastos Feitosa, em 1962, envolvendo o imvel objeto desta lide (500.000 m), deu-se a non domino, tendo em vista que, poca, o referido bem pertencia, na verdade, a Jos Teixeira de Souza, situado um lote de terras maior, denominado Ponta do Ouvidor (13.103.024 m). Com isso, so nulas as titulaes passadas em favor de Waldir Bastos Feitosa e, sucessivamente, de Eduardo Silveira Lima, na linha, inclusive, do paradigma trazido pelos recorrentes, assim ementado:
Processual Civil. Recurso especial. Administrativo. Desapropriao direta. Discusso acerca do domnio. Art. 34 do DL n. 3.365/1941. Terras de fronteira. Paran. 1. A alienao pelo Estado da Federao de terras de fronteira pertencentes Unio considerada transferncia a non dominio, por isso que nula. 2. mxima jurdica sedimentada que ningum pode transferir o que no tem, tampouco a entidade pblica pode desapropriar bem prprio (nemo plus iuris transfere ad alium potest quam ipse habet). 3. Deveras, a doutrina de Carnelutti na sua Teoria Geral do Direito, acerca do ato jurdico inexistente aduz que:
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Oposto a eficcia do ato e, em geral, do fato, que procede, no da sua perfeio mas da sua imperfeio, a sua ineficcia. Ineficcia do ato material e inexistncia do ato jurdico so designaes equivalentes. a segunda a preferida na prtica, em matria de ato ilcito e, em geral, de atos no imperativos, em vista de estes atos serem praticados com um fim prtico, independente da sua eficcia jurdica. Quando faltam os requisitos dessa eficcia, diz-se ento, simplesmente, que no existe ato jurdico, ou que o ato material no constitui ainda um ato jurdico. Tal , particularmente a frmula adotada pelo Cdigo de Processo Penal, onde se declara, para o caso de existir o ato material mas ser desprovido dos requisitos jurdicos, que o fato no constitui infrao (a chamada Declarao de inexistncia da infrao: art. 479 do CPP). Quanto aos atos imperativos, quando existe o ato material mas falta algum dos seus requisitos jurdicos, uso chamar ineficcia nulidade, designao diversa que tem como razo o fato de em tais atos a consecuo do seu fim prtico depender da sua eficcia jurdica, o que faz com que a ineficcia os torne inteis, isto , os anule por completo. O aforismo nullum est quod nullum producit effectum teria, pois, mais sabor se o invertssemos; a nulidade que a expresso da inutilidade, e no vice-versa. Por outro lado, a inexistncia deveria aqui significar, no propriamente a inexistncia dos elementos jurdicos, mas dos elementos materiais do ato. Em breve veremos, porm, que h necessidade de alterar o conceito de inexistncia. (Ed. Lejus, 2000, p. 484 e 161). 4. O novel Cdigo Civil, ao versar a poltica das nulidades, erigiu regras que revelam que a nulidade absoluta e a inexistncia jurdica so denominaes que revelam a mesma essncia conceitual. Assim que dispem os arts. 166, 168 e 169, verbis: Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: II - for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto; Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir. Pargrafo nico. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negcio jurdico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, no lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes. Art. 169. O negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo. [...]
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15. Recurso especial parcialmente provido (REsp n. 933.901-PR, Primeira Turma, Rel. originrio Ministro Jos Delgado e Rel. para acrdo Ministro Luiz Fux, DJe de 25.6.2008).
A falta de legitimidade negocial, inicialmente revelada, do Estado do Amazonas para alienar bem imvel de propriedade de terceiro, portanto, implica nulidade dos negcios jurdicos, permitindo-se a sua declarao pelo Poder Judicirio, conforme j decidiu esta Corte em outros feitos:
Recursos especiais. Continuao do julgamento por determinao da Primeira Seo. Ao de desapropriao. Incra. Estado do Paran. Faixa de fronteira. Terras devolutas. Unio. Ratificao. Ttulos conferidos a non domino. Propriedade. Enunciado n. 7 da Smula desta Corte. Na linha da jurisprudncia deste Tribunal, a mera possibilidade abstrata de ratificao dos ttulos conferidos a non domino, prevista na Lei n. 9.871/1999, no impede a decretao, em juzo, da nulidade dos referidos ttulos. [...] Recursos especiais no conhecidos nessa parte, relativa ao exame do domnio (REsp n. 1.003.032-PR, Segunda Turma, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.5.2011). Processual Civil e Administrativo. Ao civil pblica. Desapropriao atpica. Faixa de fronteira. Oeste de Santa Catarina. Legitimidade ativa do Ministrio Pblico. Smula n. 329-STJ. Ofensa ao art. 535 do CPC no configurada. Prescrio do direito de ao. Ausncia de prequestionamento. Smula n. 282-STF. Possibilidade abstrata de ratificao do ttulo dominial. Falta de impedimento decretao de nulidade. [...] 4. A possibilidade abstrata de ratificao dos ttulos conferidos a non domino pelos Estados, nos termos da Lei n. 9.871/1999, insuficiente ao imediato saneamento do vcio, permitindo ao magistrado decretar sua nulidade. Precedentes do STJ. 5. Recurso Especial no provido (REsp n. 1.181.408-SC, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe de 4.5.2011). Administrativo. Ao de desapropriao. Terras de fronteira. Possibilidade abstrata de ratificao do ttulo dominial. Ausncia de impedimento decretao de nulidade. 1. No se h falar em violao da Smula n. 7-STJ nas discusses relativas nulificao ou ratificao dos ttulos de domnios concedida pela Lei n. 9.871/1999.
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2. Este Tribunal tem entendido que a possibilidade abstrata de ratificao dos ttulos conferidos a non domino pelo Estado do Paran, nos termos da Lei n. 9.871/1999, insuficiente ao imediato saneamento do vcio, permitindo ao magistrado decretar sua nulidade. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp n. 703.021-PR, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 27.4.2010).
Observe-se que o Juiz de 1 grau, ao julgar procedente a ao, abordou o tema de forma ampla, sendo oportuno reproduzir as seguintes passagens flagrantemente relevantes:
Vale ressaltar, antes de adentrar no cerne da questo a respeito da nulidade, a qual ocorre por erro ou preterio de forma ou de norma essencial que torna invlida ou inoperante uma relao de direito, o seguinte: Vejamos o que preceitua o art. 166, incisos II e VII, do CC: Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: (...) II. For ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto; VII. A lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano. Do ponto de vista prtico, indiferente ser nulo ou inexistente o ato. Em qualquer hiptese, no valer. Como demonstra Orlando Gomes, o ato inexistente, salvo quando a inexistncia jurdica corresponde inexistncia de fato, uma aparncia de ato. Essa aparncia precisa ser desfeita, o que se h de verificar, necessariamente, mediante pronunciamento judicial. O negcio inexistente equivaler, portanto, ainda sob o aspecto prtico, ao negcio nulo. Arnaldo Rizzardo ainda leciona que, considera-se ato inexistente a venda de coisa alheia. A venda a non domino invlida, pois o ato jurdico est condicionado, entre outros requisitos, a objeto lcito (artigo 104, II, do Cdigo Civil), sendo nulo quando for ilcito ou impossvel o seu objeto (artigo 166, II do Cdigo Civil). [...] Compulsando os autos, verifica-se que assiste razo ao Requerente, uma vez que perfeitamente legal o Ato praticado pelo Estado do Amazonas, j que reconhece o erro praticado com a venda do terreno a Waldir Bastos Feitosa, imvel este que no lhe pertencia. Ocorre que, o senhor Waldir, no ano seguinte, transferiu o imvel a Eduardo Silveira Lima, que realizou benfeitorias no lote adquirido.
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Posteriormente o Estado desapropriou a rea total da Ponta do Ouvidor, efetuando o pagamento para os herdeiros de Jos Teixeira de Souza, proprietrios legtimos do bem, conforme documentos s fls. 160-168. [...] Devido ao fato da sobreposio do Ttulo, verifica-se que houve vcio, e consequentemente ausncia de objeto devido tal intitulao. [...] Assim sendo, tem-se que, quando da titulao em favor de Waldir Bastos Feitosa, o Estado do Amazonas no mais era proprietrio da rea, que j havia sido validamente destacada do patrimnio pblico, atravs da titulao anterior em favor de Jos Teixeira de Souza. Por isso, a nulidade do ato contamina tambm o negcio jurdico realizado entre Waldir Bastos Feitosa e o Esplio de Eduardo Silveira Lima. o que a doutrina classifica como alienao a non domino, ou seja venda por quem no tinha o ttulo de propriedade do bem alienado. Na doutrina civilista, identificam-se duas correntes quanto aos efeitos da aquisio, entendendo a primeiro que seria nula e a segunda que seria ineficaz em relao ao proprietrio. No caso concreto objeto destes autos, a opo por qualquer das duas teorias no tem o condo de alterar a possibilidade de reconhecimento da nulidade do ttulo definitivo expedido pelo Estado do Amazonas em favor de Waldir Bastos Feitosa, j que o efeito prtico o mesmo, seno vejamos. Em se entendendo ser nula a segunda expedio do ttulo definitivo em favor de Waldir Bastos Feitosa, por no ser o Estado do Amazonas o proprietrio da rea, uma vez que j titulara a mesma rea anteriormente, como parte do todo maior denominado Ponta do Ouvidor, justificada est a nulidade do segundo ttulo por ausncia de objeto. O que se verifica nos autos que ocorreu erro por parte do Estado do Amazonas, erro este detectado no momento em que ocorre a declarao de vontade. Ora, a declarao de vontade deve ser livre e consciente. E o erro representa justamente a falta e conscincia do declarante por no conhecer ou ter equivocado conhecimento acerca da pessoa ou coisa objeto da declarao. Em outras palavras, esclarece Caio Mrio da Silva Pereira (in Instituies de Direito Civil, 15. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994, vol. I, p. 326): O mais elementar dos vcios de consentimento o erro. Quando o agente, por desconhecimento ou falso conhecimento das circunstncias, age de um modo que no seria a sua vontade, se conhecesse a verdadeira situao, diz-se que procede com erro. H, ento, na base do negcio jurdico realizado, um estado pesquico decorrente da falsa percepo dos fatos, conduzindo a uma declarao de vontade desconforme com o que deveria ser, se o agente tivesse
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conhecimento dos seus verdadeiros pressupostos fticos. Importa na falta de concordncia entre a vontade real e a vontade declarada. [...] Em se tratando da alienao a non domino absolutamente sem validade, porque o negcio jurdico requer objeto lcito. que a nulidade absoluta ou de pleno direito carece ab initio de efeitos jurdicos, sem necessidade de uma prvia impugnao, comportando uma srie de consequncias caractersticas: ineficcia imediata, ipso jure, do ato; carter geral ou erga omnes da nulidade e impossibilidade de repar-lo por confirmao ou prescrio. O efeito imediato da nulidade supe que o ato ineficaz por si mesmo, sem necessidade de interveno judicial, pois o carter geral da nulidade suscetvel de opor-se ou arguir-se em qualquer momento, porque, dada a sua natureza, a ao no se extingue nem por caducidade, nem por prescrio, nem o ato est sujeito a confirmao. A respeito a tal fato, lembra Orlando Gomes ao dissertar sobre a teoria clssica das nulidades, segundo a qual a nulidade tem carter absoluto e efeito imediato; pode ser invocada por qualquer pessoa e, portanto, de carter absoluto; no suscetvel de confirmao, sendo incurvel; no convalesce pela prescrio, sendo perptua (Introduo ao Direito Civil 2 Ed. Forense). O autor, embora aceitando as crticas, que louva, relacionadas rigidez dessa teoria, adverte que elas nada constroem nem oferecem substitutivo de contedo lgico (pginas. 405 e 413). [...] Nesse diapaso, entendendo ser ineficaz essa segunda venda em relao ao proprietrio de direito (Jos Teixeira de Souza, em favor de quem foi expedido o primeiro ttulo definitivo), nada impede o reconhecimento da nulidade do ttulo expedido em favor de Waldir Bastos Feitosa, notadamente porque o Estado do Amazonas no mais era dono da rea quando de sua segunda alienao e, tambm, porque a segunda alienao no produz efeitos contra o primeiro titulado. que, por fora do teor da Smula n. 473 do Colendo Supremo Tribunal Federal: a Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. Em sendo assim, restando comprovado o vcio da segunda titulao, expedida em favor de Waldir Bastos Feitosa, porque o Estado do Amazonas no mais era
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o proprietrio da rea, juridicamente possvel a declarao de sua nulidade, por se tratar de nulidade absoluta, oponvel erga omnes e arguvel em qualquer momento, j que o decurso do tempo no a convalida, por ser insanvel. E, consequentemente, a nulidade do ttulo definitivo implica no reconhecimento da nulidade de todos os atos posteriores praticados pelo Estado e suas Autarquias, Fundaes ou Institutos, notadamente a transferncia feita ao Esplio de Eduardo Silveira Lima, bem como da ao de desapropriao indireta e seus incidentes, porque no se originam direitos dos atos viciados. [...] Assim sendo, no h que se falar em imutabilidade decorrente da coisa julgada, diante de sentena nula ou inexistente, incapaz de produzir efeitos no mundo jurdico, porque faltava ao beneficirio da indenizao a propriedade do imvel, condio prvia para legitimar o ajuizamento da ao de desapropriao indireta. [...] De fato, a consequncia da desapropriao a transferncia do domnio patrimonial para o ente expropriante, o que pressupe a propriedade. Ora, sendo a ao de indenizao pelo apossamento administrativo um substituto da ao reivindicatria, invivel por ser o Poder Pblico o responsvel pelo despojamento do domnio, carecedor dela, por ilegitimidade ativa, aquele que no possui a propriedade (e-STJ fls. 920-928).
Tem-se, portanto, deve-se reiterar, como nulos os ttulos de propriedade passados a Waldir Bastos Feitosa e, sucessivamente, de Eduardo Silveira Lima. Irrelevncia e inocorrncia, no caso, de coisa julgada material quanto ao tema da validade dos ttulos de domnio. Inocorrncia de convalidao do ato nulo. A respeito da coisa julgada material acerca da validade dos ttulos de domnio, irrelevante para decidir o presente recurso, sendo certo que o prprio acrdo recorrido j a afastou, no seguintes termos:
De igual modo afasto a alegao de coisa julgada, isto porque a ao proposta pela parte passiva era uma ao de indenizao por desapropriao indireta, em que no houve deciso a respeito da validade ou invalidade do ttulo, enquanto esta trata especificamente de declarao de nulidade do ttulo de propriedade que resultou em indenizao por desapropriao indireta, portanto a matria aqui discutida e outra, afastando, a hiptese de coisa julgada material (e-STJ fl. 1.526).
No caso em debate, por outro lado, embora julgada procedente a ao de desapropriao proposta em relao ao imvel denominado Ponta do Ouvidor (e-STJ fls. 92-98), o qual foi declarado de utilidade pblica por interesse
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social e abrange o imvel em debate, no houve ratificao ou retitulao no tocante a Waldir Bastos Feitosa. Com isso, no se pode falar em convalidao de ttulos nulos, passados a non domino. Mesmo porque o interesse pblico quanto mantena do ato expropriatrio e no ratificao ou retitulao deve prevalecer sobre o interesse privado, cabendo ao Poder Legislativo (art. 8 do Decreto-Lei n. 3.365/1941) ou ao Poder Executivo, por seus rgos ou agentes administrativos competentes, aferir a utilidade pblica. Ao Poder Judicirio, entretanto, no permitido decidir a respeito, na linha do que dispe o art. 9 do Decreto-Lei n. 3.365/1941, que dispe: Ao Poder Judicirio vedado, no processo de desapropriao, decidir se se verificam ou no os casos de utilidade pblica. Consequentemente, em casos este, a convalidao dos ttulos nulos, passados a non domino, no automtica nem pode ser imposta pelo particular ou, mesmo, pelo Poder Judicirio, j que o destino a ser dado ao imvel desapropriado insere-se na competncia do Poder Legislativo ou do Poder Executivo. Igualmente, por se estar diante de um interesse maior, no se pode aplicar os artigos 622 do Cdigo Civil de 1916 e 1.268 do Cdigo Civil em vigor, inclusive por cuidarem de tradio de bens mveis, no de aquisio de propriedade de bens imveis. Validade, eficcia e executividade da ao de indenizao por desapropriao indireta. Descaracterizao em decorrncia da nulidade dos ttulos de domnio. Reconhecida a nulidade dos ttulos de propriedade e a ausncia de qualquer efeito favorvel manuteno da propriedade dos ora recorridos, cabe examinar a validade, a eficcia e a executividade da ao de indenizao por desapropriao indireta. A desapropriao indireta verifica-se quando a interveno administrativa do Poder Pblico retira do proprietrio, de forma irreversvel, a sua absoluta possibilidade da livre dispor e usar. Em outras palavras, o Estado, sem expressamente desapropriar o bem, apropria-se do pleno uso e o incorpora ao seu patrimnio, prejudicando absolutamente a posse ou o direito de propriedade do particular, vinculado ao ttulo de domnio, podendo este postular judicialmente a indenizao com base no valor do respectivo imvel, e encargos legais. Com efeito, nas hipteses em que a ao de indenizao por desapropriao indireta esteja assentada no ttulo de domnio a hiptese dos autos , a nulidade do referido ttulo contamina a propriedade e afasta o direito indenizatrio na forma como postulado. Isso porque o autor da indenizatria,
juridicamente, no teria sido prejudicado em relao a imvel de sua propriedade e porque o ttulo, aqui reconhecido como nulo, no serviria mais para definir o imvel cuja avaliao seria a base da reparao. Sobre o tema, trago o seguinte precedente da Primeira Turma:
Processual Civil e Administrativo. Desapropriao indireta. Incidente de falsidade. Ttulos de domnio emitidos por Estado-Membro. Cadeia sucessria posterior. Atipicidades no procedimento administrativo de alienao de terras. Falsidade documental. Procurao. Existncia. 1. O incidente de falsidade de ato translativo de propriedade implica cognio plena da cadeia dominial em sede de ao de desapropriao, inclusive de atos pressupostos (procurao) ultimao de alienao antecedente ao rito expropriatrio. 2. A falsidade atestada por percia conclusiva quanto falsidade de transmisso por fora de vcio da procurao e mngua do conhecimento material ex-officio da exceo material de usucapio, impe acolher o incidente na sua concluso, conjurando o inexistente error in procedendo. 3. Consectariamente, indene de correo o julgado de primeiro grau quanto assenta: (...) a procurao outorgada por Joo Evangelista dos Santos no foi por esse assinada, mas sim por terceiro, a seu rogo, embora tenham sido encontrados documentos com a assinatura do suposto outorgante, alguns, inclusive, com firma reconhecida em cartrio, demonstrando no se tratar de analfabeto. Portanto, a assinatura de terceiro a rogo, sem qualquer qualificao e identificao daquele que a tenha aposto em nome do outorgante, que no era analfabeto, a teor de alguns documentos por ele assinados, nulifica a procurao que ensejou a alienao do imvel Capanema. O prprio outorgante e outorgado, Miguel Trajan Neto, no so sequer qualificados e/ ou identificados, existindo apenas os nomes. Acrescente-se que a prova pericial de fls. 938-932 (sic) atestou ainda que o referido documento foi preenchido por pessoas distintas em momentos diferentes, no existindo unidade de punho em seu preenchimento, conforme evidenciado nas respostas aos quesitos 5 e 6. Ao que se nota, destarte, a escritura pblica em questo simplesmente no existe, j que confeccionada em desacordo com o art. 134, 1, do Cdigo Civil, onde esto descritos os elementos que lhes so essenciais, de divergir do padro das procuraes existentes no cartrio de registro imobilirio de Diamantino-MT, de no ter sido preenchida por tabelio e ainda de no ter sido assinada pelo outorgante, que era alfabetizado, a teor dos outros documentos por ele assinados no procedimento de registro de imvel, mas sim por terceiro no qualificado e identificado. Registre-se ainda que os peritos da Polcia Federal, fl. 950, afirmaram que no conseguiram encontrar qualquer fato que comprovasse a existncia nem a localizao do Sr. Joo Evangelista dos
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Santos. A somatria de todas as irregularidades detectadas atesta que o ttulo pertinente ao Lote Capanema nulo de pleno direito, tendo sido obtido em desacordo com a lei, o que contaminou toda a cadeia dominial. (...) de acordo com o consignado s fls. 945 e 946, concluram os senhores peritos que vrios documentos relativos ao processo para expedio do ttulo de propriedade a Jos Paes de Barros foram adulterados. Foram fraudados dados e campos de certides expedidos pela Coletoria Estadual de Diamantino, edital de demarcao e sua afixao, nome do comprador dada a certido da Coletoria de Rendas Estaduais do Municpio de Diamentino. Todo o processo de expedio e registro do ttulo fora objeto de fraude e adulterao de datas e dados em certides e outros documentos necessrios efetivao do ato notarial. 4. A questo prejudicial da inexistncia do domnio, posto adquirido por meio de procurao falsa, fulmina a pretenso deduzida na ao de desapropriao indireta, na qual a ttulo de domnio o autor demanda indenizao por esbulho do poder pblico. 5. que, o vcio existente na procurao sem dvida compromete todos os efeitos posteriores e, portanto, torna nula a aquisio da propriedade pelos autores, restando escorreita a concluso do magistrado ao aplicar o art. 146, do Cdigo Civil/1916 e nico, que assim dispem: Art. 146. As nulidades do artigo antecedente podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir. Pargrafo nico. Devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do ato ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, no lhe sendo permitido suprilas ainda a requerimento das partes. 6. Recurso especiais providos, para julgar improcedente a ao (originria) (REsp n. 883.398-MT, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 18.12.2008).
Concretamente, a ao de indenizao por desapropriao indireta j foi julgada procedente, com trnsito em julgado, estando, agora, em execuo. Diante desse quadro ftico-processual, no se pode, simplesmente, declarar a inexistncia da ao ou anular por completo o respectivo processo, o qual tinha como base um ttulo de domnio que, poca, encontrava-se hgido. Deve-se limitar o presente julgamento a afastar os efeitos da sentena exequenda, a sua executividade, semelhana do que foi decidido na Questo de Ordem extrada nos autos do MS n. 15.706-DF, Primeira Seo, deste Relator, DJe de 11.5.2011.
Nesse precedente, concedeu-se a segurana para, com fundamento na no discutida higidez do decreto de anistia, determinar o imediato pagamento das verbas retroativas com os recursos oramentrios disponveis ou, se assim no for, a expedio do competente precatrio. Entretanto, a ttulo de Questo de Ordem, diante da futura possibilidade de desconstituio do decreto anistiador, at mesmo administrativamente, ficou ressalvado que, nas hipteses de concesso da ordem, situao dos autos, ficar prejudicado o seu cumprimento se, antes do pagamento do correspondente precatrio, sobrevier deciso administrativa anulando ou revogando o ato de concesso da anistia. Para melhor elucidao, veja-se o voto de desempate do em. Ministro Teori Albino Zavascki no exame do incidente (Questo de Ordem):
Tendo havido empate quatro votos pelo deferimento do pedido de suspenso do julgamento e quatro pelo seu indeferimento cumpre-me proferir voto de desempate. Penso que, pelas especiais circunstncias desse e dos demais casos semelhantes submetidos Seo, h uma posio intermediria possvel. Como se sabe, na impetrao no se questiona a legitimidade ou no do ato de concesso da anistia, nem a justia ou a injustia do valor estabelecido como prestao. No se questiona, portanto, a existncia da obrigao de pagar, tema que, se for o caso, poder ser questionado em outra ao. O nico objeto da impetrao a exigibilidade da prestao estabelecida na Portaria de concesso: enquanto a autoridade impetrada sustenta que o pagamento l previsto depende de disponibilidade oramentria, o impetrante advoga a exigibilidade imediata. Ora, como observou o Ministro Arnaldo Esteves, em caso de concesso da ordem, o Tribunal vai determinar a expedio de precatrio, cujo pagamento, portanto, somente ser realizado, na melhor das hipteses, durante o ano de 2012. At l, j estar esgotado o prazo agora estabelecido pela Administrao para a reviso, no mbito administrativo, do ato de concesso da anistia. Assim, a eventual supervenincia de deciso administrativa anulando o ato de concesso da anistia tornar automaticamente prejudicada a deciso do Tribunal sobre o momento de pagar as prestaes vencidas previstas naquele ato, o que acarretar a sustao ou o cancelamento do correspondente precatrio. Dadas essas circunstncias, a proposta que fao essa: indeferir o pedido de suspenso do julgamento com a ressalva de que, em caso de concesso da ordem, ficar prejudicada o seu cumprimento se, antes do pagamento do correspondente precatrio, sobrevier deciso administrativa revogando ou anulando o ato de concesso da anistia. o que proponho.
Com efeito, posterior nulidade do ttulo de domnio impede, por perda de eficcia ou por prejudicialidade, o cumprimento da sentena que julgou procedente a ao de indenizao por desapropriao indireta, cabendo reiterar
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que, conforme decidido no acrdo recorrido, na demanda indenizatria no se discutiu a validade do ttulo, inexistindo coisa julgada material. Relativizao da coisa julgada. Princpio constitucional da justa indenizao Antes de concluir, oportuno salientar que no se est discutindo ou sepultando, em tese, o direito de eventual indenizao em favor dos ora recorridos. Apenas no se pode admitir o processamento de uma execuo, cujo valor, at por fora de jurisprudncia e de normas aplicveis especificamente s desapropriaes diretas e indiretas (cf. v.g. Art. 15-A, 3, do Decreto-Lei n. 3.365/1941), est atrelado avaliao de um imvel que nunca pertenceu, de direito, aos autores da indenizatria. Os autores da desapropriao indireta, sabendo que o seu ttulo possua vcios no sanados com a desapropriao direta efetuada por entidade estatal, deveriam ter manejado uma ao de indenizao comum, por perdas e danos, mas nunca se beneficiar de um procedimento judicial especfico, regido por normas extremamente mais benficas em termos de apurao de valores, destinadas a legtimos proprietrios. Com efeito, possuindo a ao de indenizao por desapropriao indireta e a ao comum de indenizao por perdas e danos parmetros de apurao de valores muito diversos para a reparao dos prejuzos, faz-se necessrio afastar a executividade e eficcia da sentena final proferida naquela, relativizando a coisa julgada por fora do princpio constitucional da justa indenizao, amplamente discutido no REsp n. 1.015.133-MT, Segunda Turma, Rel. originria Ministra Eliana Calmon, acrdo deste Relator, DJe de 23.4.2010, citado no recurso especial s fls. 1.710-1.015133-MT (e-STJ), e que se destina ao desapropriado e ao desapropriante. O mencionado precedente est assim ementado, no que interessa a este processo:
Processual Civil e Administrativo. Faixa de fronteira. Bem da Unio. Alienao de terras por Estado no titular do domnio. Ao de desapropriao. trnsito em julgado. Ao civil pblica. Declarao de nulidade de ato judicial. Pretenso querela nullitatis. Cabimento. Adequao da via eleita. Retorno dos autos Corte Regional para exame do mrito das apelaes. 1. O Incra ajuizou ao de desapropriao por interesse social para fins de reforma agrria contra Antnio Mascarenhas Junqueira e outros, objetivando a aquisio da posse e do domnio do imvel denominado Gleba Formosa, com
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rea de 14.000 ha (quatorze mil hectares), situado no Municpio Mato Grossense de Vila Bela da Santssima Trindade. O processo transitou em julgado e, por ordem judicial, o Incra emitiu diversas TDAs para indenizao da terra nua e fez o pagamento de alguns precatrios, estando a dvida quitada apenas em parte. Nesse nterim, a autarquia expropriante props a presente ao civil pblica contra o Estado do Mato Grosso e diversos particulares nominados na petio inicial para evitar a ocorrncia de dano grave ao patrimnio pblico federal, com o objetivo de obter: (a) a declarao de nulidade de registros imobilirios decorrentes de titulaes feitas a non domino pelo Estado ru sobre terras devolutas situadas na faixa de fronteira do Brasil com a Bolvia, de plena titularidade federal desde a Constituio de 1891 at os dias atuais; (b) o reconhecimento judicial de que no devida qualquer indenizao decorrente de ao expropriatria anteriormente ajuizada pelo Incra contra os particulares que figuram como rus nesta ao; e (c) a condenao ao ressarcimento de todos os valores que tenham sido pagos indevidamente com base no ttulo judicial extrado da desapropriao. 2. O Juzo de 1 Grau julgou procedentes os pedidos formulados na ao. O TRF da 1 Regio reformou a sentena por entender que a ao civil pblica (...) no tem serventia para buscar a anulao de venda de terras devolutas por Estadomembro, posteriormente desapropriadas e com sentena passada em julgado, at mesmo porque no sucedneo serdio da ao rescisria no proposta no binio legal (fl. 1.556). [...] 4. Do regime jurdico da faixa de fronteira e da natureza do vcio decorrente de alienao por quem no detm o domnio. 4.1. O domnio pblico sobre a poro do territrio nacional localizada na zona de fronteira com Estados estrangeiros sempre foi objeto de especial ateno legislativa, sobretudo constitucional. As razes dessa preocupao modificaramse com o tempo, principalmente quando da sucesso do regime imperial para o republicano, mas sempre estiveram focadas nos imperativos de segurana nacional e de desenvolvimento econmico. 4.2. A faixa de fronteira bem de uso especial da Unio pertencente a seu domnio indisponvel, somente autorizada a alienao em casos especiais desde que observados diversos requisitos constitucionais e legais. [...] 4.9. A alienao pelo Estado a particulares de terras supostamente situadas em faixa de fronteira no gera, apenas, prejuzo de ordem material ao patrimnio pblico da Unio, mas ofende, sobretudo, princpios maiores da Constituio Federal, relacionados defesa do territrio e soberania nacional. 4.10. O regime jurdico da faixa de fronteira praticamente no sofreu alteraes ao longo dos anos desde a primeira Constituio Republicana de 1891, razo porque pouco importa a data em que for realizada a alienao de terras, devendo
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sempre ser observada a necessidade de proteo do territrio nacional e da soberania do Pas. [...] 6. Do contedo da ao de desapropriao e da ausncia de trnsito em julgado quanto s questes relativas ao domnio das terras desapropriadas. 6.1. A ao de desapropriao no transitou em julgado quanto questo do domnio das terras expropriadas at porque jamais foi discutida nos autos do processo , mas to somente quanto ao valor da indenizao paga. No houve, portanto, trnsito em julgado da questo tratada na presente ao civil pblica. Apenas os efeitos desta, se julgados procedentes os pedidos, podero, por via indireta, afetar o comando indenizatrio contido na sentena da ao expropriatria j transitada em julgado. 6.2. A inexistncia de coisa julgada material quanto discusso sobre o domnio das terras desapropriadas afasta o fundamento de que se valeu o acrdo recorrido para extinguir o processo sem resoluo de mrito por inadequao da via eleita. Com efeito, a ao civil pblica o instrumento processual adequado para se obter a declarao de nulidade de ato, ainda que judicial, lesivo ao patrimnio pblico, sobretudo quando consagra indenizao milionria a ser suportada por quem j era titular do domnio da rea desapropriada. 7. Da ausncia de coisa julgada quando a sentena ofende abertamente o princpio constitucional da justa indenizao - A Teoria da Coisa Julgada Inconstitucional. 7.1. O princpio da justa indenizao serve de garantia no apenas ao particular que somente ser desapossado de seus bens mediante prvia e justa indenizao, capaz de recompor adequadamente o acervo patrimonial expropriado , mas tambm ao prprio Estado, que poder invoc-lo sempre que necessrio para evitar indenizaes excessivas e descompassadas com a realidade. 7.2. Esta Corte, em diversas oportunidades, assentou que no h coisa julgada quando a sentena contraria abertamente o princpio constitucional da justa indenizao ou decide em evidente descompasso com dados fticos da causa (Teoria da Coisa Julgada Inconstitucional). 7.3. Se a orientao sedimentada nesta Corte de afastar a coisa julgada quando a sentena fixa indenizao em desconformidade com a base ftica dos autos ou quando h desrespeito explcito ao princpio constitucional da justa indenizao, com muito mais razo deve ser flexibilizada a regra, quando condenao milionria imposta Unio pela expropriao de terras j pertencentes ao seu domnio indisponvel, como parece ser o caso dos autos. [...] 10. Recursos especiais providos.
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Em sentido semelhante, ainda cito:

Processual Civil e Administrativo. Ao de desapropriao. Terras devolutas. Estado do Paran. Julgamento no STJ. Impossibilidade de declarao de nulidade dos ttulos de propriedade. Mudana de entendimento. Nulidade absoluta insanvel. [...] 3. A alienao pelo Estado da Federao de terras de fronteira pertencentes Unio considerada transferncia a non dominio; por isso, apresenta-se como uma nulidade absoluta insanvel, podendo assim ser declarada de ofcio. mxima jurdica sedimentada que ningum pode transferir o que no tem, tampouco a entidade pblica pode desapropriar bem prprio (nemo plus iuris transfere ad alium potest quam ipse habet). (REsp n. 867.016-PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 5.5.2009, DJe 6.8.2009; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.104.441-SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 1.6.2010, DJe 30.6.2010; EREsp n. 970.832-PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seo, julgado em 10.2.2010, DJe 1.3.2010.) 4. O princpio da justa indenizao serve de garantia no apenas ao particular - que somente ser desapossado de seus bens mediante prvia e justa indenizao, capaz de recompor adequadamente o acervo patrimonial expropriado -, mas tambm ao prprio Estado, que poder invoc-lo sempre que necessrio para evitar indenizaes excessivas e descompassadas com a realidade. Esta Corte, em diversas oportunidades, assentou que no h coisa julgada quando a sentena contraria abertamente o princpio constitucional da justa indenizao ou decide em evidente descompasso com dados fticos da causa (Teoria da Coisa Julgada Inconstitucional). Se a orientao sedimentada nesta Corte de afastar a coisa julgada quando a sentena fixa indenizao em desconformidade com a base ftica dos autos ou quando h desrespeito explcito ao princpio constitucional da justa indenizao, com muito mais razo deve ser flexibilizada a regra, quando condenao milionria imposta Unio pela expropriao de terras j pertencentes ao seu domnio indisponvel, como parece ser o caso dos autos. (REsp n. 1.015.133-MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, Rel. p/ Acrdo Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 2.3.2010, DJe 23.4.2010.) 5. Superado o posicionamento exarado nos autos, em decorrncia de anlise realizada outrora de que no caberia, no caso concreto, discusso acerca do domnio do bem expropriado em faixa de fronteira nesta expropriatria, e, em vista do entendimento atual do Superior Tribunal de Justia, de que a alienao pelo Estado da Federao desse bem pertencente Unio apresenta-se como nulidade absoluta insanvel, h de ser declarada extinta a ao, com julgamento de mrito, sob pena de enriquecimento ilcito e ofensa ao princpio constitucional da justa indenizao.
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Recurso especial provido (REsp n. 1.244.041-PR, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 13.6.2011). Processual Civil. Agravo regimental em agravo de instrumento. Embargos execuo. Desapropriao. Recurso especial. Fundamentao. Deficincia. Smula n. 284-STF. Excepcionalidade da relativizao da coisa julgada. Fraude processual. Prequestionamento. Ausncia. Smula n. 211-STJ. Concluses do acrdo. Modificao. Incurso na seara ftica. Aplicao da Smula n. 7-STJ. [...] 3. Ademais, o acrdo recorrido encontra respaldo na jurisprudncia deste egrgio Tribunal Superior que, em diversas oportunidades, assentou que no h coisa julgada quando a sentena contraria abertamente o princpio constitucional da justa indenizao ou decide em evidente descompasso com dados fticos da causa (Teoria da Coisa Julgada Inconstitucional). Precedentes. 4. A Corte de origem admitiu a existncia de fortes evidncias indcios de sobreposio de reas particulares, acmulo de execues cujo objeto a mesma rea e justaposio de terras devolutas de que o valor da indenizao arbitrada na sentena transitada em julgado seja desproporcional e fora da realidade econmica para deferir a realizao de nova percia. Para rever essas concluses, faz-se necessria a incurso nos elementos probatrios da lide, o que se enquadra no bice da Smula n. 7-STJ. 5. Agravo regimental no provido (AgRg no AI n. 1.380.693-SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 23.4.2012).
Ante o exposto, conheo do recurso especial e dou-lhe provimento em parte para, julgando procedente em parte a ao, declarar nulos os ttulos de propriedade passados em favor de Waldir Bastos Feitosa e, sucessivamente, de Eduardo Silveira Lima, e prejudicado e carente de executividade, por falta de eficcia, o ttulo judicial formado na ao de indenizao por desapropriao indireta ajuizada pelo Esplio de Eduardo Silveira Lima (Processo n. 751/1982 01200011611-6). Quanto aos nus da sucumbncia, restabeleo a condenao posta na sentena. como voto. VOTO-VISTA Ementa: Processual Civil e Administrativo. Alienao a non domino. Nulidade. Convalidao. Impossibilidade. Evicto. Indenizao por desapropriao indireta. Inexequibilidade. Coisa julgada inconstitucional. Flexibilizao.
1. Hiptese em que se discute a exigibilidade de indenizao por desapropriao indireta a que foi condenado o Estado, considerando que h vcio na titulao do imvel. 2. certo que o Estado pretendeu alienar a Waldir Bastos Feitosa, em 1962, imvel que no lhe pertencia. Trata-se de tpica alienao a non domino, nula, j que impossvel. Inafastvel a aplicao do art. 166, II, CC. 3. O fato de o Estado ter se tornado proprietrio posteriormente, por conta da ao de desapropriao, no tem o efeito de convalidar o ato nulo, j que isso expressamente vedado pelo art. 169 do CC. 4. A retitulao ferramenta de regularizao fundiria comumente adotada pela administrao pblica e implica transmisso da propriedade ao particular ocupante do terreno aps a desapropriao, contudo. A retitulao, portanto, decorre de alienao por quem , de fato, proprietrio do imvel, algo completamente distinto do caso dos autos. 5. Da mesma forma, no h confundir com a ratificao prevista na Lei n. 9.871/1999, que pressupe ato de vontade de quem legtimo proprietrio do imvel (o poder pblico), transferindo o domnio ao particular, inexistente no caso dos autos. 6. Alm disso, preciso lembrar que a alienao a non domino foi realizada pelo Estado e a aquisio posterior por uma empresa pblica que, embora ligada ao ente poltico, possui personalidade jurdica e patrimnio prprios. 7. Na situao em anlise no h retitulao ou ratificao legalmente prevista, mas simples pretenso de convalidao do ato nulo por conta de posterior desapropriao, o que deve ser rejeitado pelo STJ, conforme a jurisprudncia pacfica. 8. vlido reconhecer que Eduardo Silveira Lima sofreu dano ao adquirir o imvel e, posteriormente, descobrir que seu ttulo nulo. O Direito, entretanto, apresenta vias adequadas para que o prejudicado seja compensado, no trilhadas pelo recorrido. 9. A alienao a non domino ocorreu em 1962, e o Estado desapropriou o imvel em 1967. quela poca, j estava claro o vcio na alienao a Eduardo Silveira Lima, sendo relevante salientar que,
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pelo que consta dos autos, o interessado no interveio na demanda expropriatria, nem mesmo na condio de possuidor da terra. 10. O prejudicado no buscou indenizao pela evico. Escolheu apresentar-se perante o Judicirio na posio insustentvel de proprietrio do imvel e ajuizar ao de indenizao por desapropriao indireta. Eis o erro que impossibilita o acolhimento final de sua pretenso. 11. A ao de desapropriao indireta pode ser considerada ao reivindicatria transformada em indenizao pela impossibilidade de retomada do bem (REsp n. 412.774-SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 4.6.2002). Por essa razo, somente o proprietrio tem legitimidade ativa processual. 12. Corolrio da nulidade de seu ttulo dominial a ineficcia da indenizao fixada pela perda da propriedade. 13. Difcil imaginar caso mais evidente de ofensa ao princpio da justa indenizao, que protege os proprietrios de imveis expropriados, e no o evicto. Discute-se no s a exorbitncia do quantum indenizatrio como tambm a prpria titularidade do direito objeto da compensao financeira. 14. A rigor, quando o beneficirio da condenao no titular do imvel, qualquer montante exorbitante e implica indenizao injusta. Como se no bastasse essa constatao, os autos se referem a valor que ultrapassa os R$ 300 milhes, o que evidencia agresso ao princpio constitucional. 15. Nessas situaes, em que o princpio constitucional da justa indenizao (art. 184 da CF) claramente violado, o princpio da coisa julgada interpretado harmonicamente, conforme precedentes do STF e do STJ, que adotam a Teoria da Coisa Julgada Inconstitucional, permitindo sua flexibilizao. 16. Devem ser reconhecidas a nulidade do ttulo dominial apresentado pelo recorrido, a ineficcia do ttulo judicial condenatrio e, portanto, a inexigibilidade dos valores pleiteados. 17. Recurso Especial parcialmente provido, acompanhando o eminente Relator.
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O Sr. Ministro Herman Benjamin: Discute-se a exigibilidade da indenizao por desapropriao indireta a que foi condenado o Estado, considerando que h vcio na titulao do imvel. Para total clareza, relembro a sequncia cronolgica dos fatos, bem relatada pelo eminente Ministro Castro Meira: a) 1893: nesse ano o Estado do Amazonas alienou a Jos Teixeira de Souza 13.103.024 m de terras, lote denominado Ponta do Ouvidor; b) 1962: o Estado alienou parcela desse mesmo lote (500.000 m), a non domino, portanto, a Waldir Bastos Feitosa; c) 1964: Waldir Bastos Feitosa vendeu o imvel (500.000 m) a Eduardo Silveira Lima, cujo esplio ora recorrido; d) 1970: a empresa estadual sucedida pela Suhab (uma das recorrentes) desapropriou as terras abrangidas pela Ponta do Ouvidor; e) 1982: o esplio de Eduardo Silveira Lima ajuizou ao de desapropriao indireta contra a empresa sucedida pela Suhab, relativa ao imvel de 500.000 m, que foi provida em 1989, transitou em julgado e est em fase de execuo; f ) 1994: Ao Rescisria julgada improcedente; g) 2000: os recorrentes ajuizaram a presente Ao Declaratria de Nulidade; h) 2007: sentena de procedncia, declarando nulos os ttulos de propriedade de Waldir Bastos Feitosa e, por consequncia, de Eduardo Silveira Lima, alm da nulidade da ao de desapropriao indireta; e i) o TJ-AM reformou a sentena, reconhecendo a validade dos ttulos de domnio e da condenao por desapropriao indireta. O presente Recurso Especial impugna esse ltimo acrdo. O eminente Relator, Ministro Castro Meira, afastou a alegao de ofensa ao art. 535 do CPC e, no mrito, reconheceu que: a) a alienao a non domino feita em favor de Waldir Bastos Feitosa nula e no convalidvel pela posterior desapropriao do imvel; b) a nulidade do ttulo prejudica o cumprimento da sentena proferida na Ao de Indenizao por desapropriao indireta; c) no houve coisa julgada material em relao validade do ttulo, j que inexistiu debate judicial a esse respeito;
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d) o descumprimento do princpio da justa indenizao possibilita a flexibilizao da coisa julgada. Com base nesses slidos fundamentos, Sua Excelncia o Ministro Castro Meira votou pela parcial procedncia do Recurso, afirmando a nulidade dos ttulos de propriedade em discusso, o que prejudica a executividade, por falta de eficcia, da sentena condenatria proferida na ao de desapropriao indireta. Passo ao meu voto-vista. De incio, acompanho integralmente o voto do eminente Relator, afastando a alegao de ofensa ao art. 535 do CPC. No mais, desenvolvo minhas razes em tpicos separados. 1. Nulidade dos ttulos dominiais em discusso certo que o Estado pretendeu alienar a Waldir Bastos Feitosa, em 1962, imvel que no lhe pertencia. Trata-se de tpica alienao a non domino, nula, j que impossvel. Como bem apontado pelo Relator, devida a aplicao do art. 166, II, do CC:
Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: (...) II - for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto; (...)
O fato de o Estado ter se tornado proprietrio posteriormente, por conta da ao de desapropriao, no tem o efeito de convalidar o ato nulo, j que isso expressamente vedado pelo art. 169 do CC:
Art. 169. O negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo.
Nesse ponto, preciso lembrar que a retitulao ferramenta de regularizao fundiria comumente adotada pela administrao pblica, que implica transmisso da propriedade ao particular ocupante do terreno, mas aps a desapropriao. A retitulao, portanto, decorre de alienao por quem , de fato, proprietrio do imvel, algo completamente distinto do caso dos autos.
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Tambm no h confundir com a ratificao prevista na Lei n. 9.871/1999, que implica ato de vontade de quem legtimo proprietrio do imvel (o poder pblico), transferindo o domnio ao particular, inexistente no caso dos autos. Alm disso, ressalte-se que a alienao a non domino foi realizada pelo Estado e a aquisio posterior por uma empresa pblica que, embora ligada ao ente poltico, possui personalidade jurdica e patrimnio prprios. Na situao em anlise, repito, no h retitulao ou ratificao legalmente prevista, mas simples pretenso de convalidao do ato nulo por conta de posterior desapropriao, o que deve ser rejeitado pelo STJ, conforme jurisprudncia pacfica:
Recursos especiais. Continuao do julgamento por determinao da Primeira Seo. Ao de desapropriao. Incra. Estado do Paran. Faixa de fronteira. Terras devolutas. Unio. Ratificao. Ttulos conferidos a non domino. Propriedade. Enunciado n. 7 da Smula desta Corte. - Na linha da jurisprudncia deste Tribunal, a mera possibilidade abstrata de ratificao dos ttulos conferidos a non domino, prevista na Lei n. 9.871/1999, no impede a decretao, em juzo, da nulidade dos referidos ttulos. - O recurso especial no constitui via adequada para reexaminar todo o histrico ftico, desde a instalao do Imprio no Brasil, com o propsito de aferir se as terras desapropriadas, situadas em faixa de fronteira, pertencem ou no Unio. Incidncia do Enunciado n. 7 da Smula desta Corte. Recursos especiais no conhecidos nessa parte, relativa ao exame do domnio. (REsp n. 1.003.032-PR, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 16.5.2011). Administrativo. Ao de desapropriao. Terras de fronteira. Possibilidade abstrata de ratificao do ttulo dominial. Ausncia de impedimento decretao de nulidade. 1. No se h falar em violao da Smula n. 7-STJ nas discusses relativas nulificao ou ratificao dos ttulos de domnios concedida pela Lei n. 9.871/1999. 2. Este Tribunal tem entendido que a possibilidade abstrata de ratificao dos ttulos conferidos a non domino pelo Estado do Paran, nos termos da Lei n. 9.871/1999, insuficiente ao imediato saneamento do vcio, permitindo ao magistrado decretar sua nulidade. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 703.021-PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 27.4.2010).
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Irretocvel, portanto, a manifestao do eminente Relator, Ministro Castro Meira, a respeito. 2. Indenizabilidade do dano eventualmente causado ao recorrido no tem relao com a ao de desapropriao indireta vlido reconhecer que Eduardo Silveira Lima sofreu dano ao adquirir o imvel e, posteriormente, descobrir que seu ttulo nulo. O Direito, entretanto, apresenta vias adequadas para que o prejudicado seja compensado, no trilhadas pelo recorrido. Evidencie-se que a alienao a non domino ocorreu em 1962, e o Estado desapropriou o imvel em 1967. quela poca, j estava claro o vcio na alienao a Eduardo Silveira Lima, sendo relevante salientar que, pelo que consta dos autos, o interessado no interveio na demanda expropriatria, nem mesmo na condio de possuidor da terra. Ocorre que o prejudicado no buscou indenizao pela evico, meio adequado para a soluo de seu prejuzo, conforme jurisprudncia do STJ:
Administrativo. Indenizao. Responsabilidade civil do Estado. Alienao a non domino. Legitimidade passiva. 1. Na hiptese em que o Estado efetua venda a non domino, tem ele, em face de sua responsabilidade objetiva, legitimidade para figurar no plo passivo da ao que objetiva indenizao decorrente de prejuzo sofrido pelo particular adquirente, ainda que este figure na ltima posio da cadeia dominial. 2. Recurso especial provido. (REsp n. 456.455-PR, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Segunda Turma, DJ 18.8.2006, p. 366).
Em vez disso, escolheu apresentar-se perante o Judicirio na posio insustentvel de proprietrio do imvel e ajuizar Ao de Indenizao por desapropriao indireta. Eis o erro que impossibilita o acolhimento final de sua pretenso. Como bem leciona a Ministra Eliana Calmon, Relatora do REsp n. 412.774-SP (j. 4.6.2002), a Ao de Desapropriao Indireta pode ser considerada ao reivindicatria transformada em indenizao pela
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impossibilidade de retomada do bem. Por essa razo, somente o proprietrio tem legitimidade ativa processual:
Civil e Processo Civil. Desapropriao indireta de rea de condomnio. Legitimidade da universalidade. 1. A ao de desapropriao, dirigida pelo poder pblico contra o particular, s pode ter como parte o proprietrio, ou os proprietrios que sofrero a expropriao de seu patrimnio individualmente. 2. Na ao de desapropriao indireta, temos, em verdade, uma ao reivindicatria transformada em indenizao pela impossibilidade de retomada do bem, estando legitimado para tal reivindicao o condomnio, nos termos do art. 623, II, do Cdigo Civil. 3. Legitimidade do condomnio para buscar indenizao de rea de estacionamento do conjunto residencial, invadida e transformada em via pblica pela municipalidade. 4. Recurso especial improvido. (REsp n. 412.774-SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 19.8.2002, p. 161).
No mesmo sentido:
Processual Civil. Criao do parque estadual de Ilhabela. Legitimidade ad causam do proprietrio da rea. Retorno ao Tribunal a quo para a anlise de possvel indenizao. (...) II - Retirado do proprietrio o valor econmico da propriedade, vivo o domnio, afetando o direito de propriedade, a ao inclui-se entre as aes reais, ficando manifesto o interesse de agir e a legitimao ad causam et ad processum. (REsp n. 81.497-SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira , DJ de 25.11.1996, p. 46.149). III - Recurso especial provido para que retornem os autos ao juzo monocrtico prosseguindo a anlise do feito quanto ao mrito. (REsp n. 503.357-SP, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, DJ 23.5.2005, p. 151). Processual Civil e Administrativo. Recurso especial. Desapropriao indireta. Ausncia de prequestionamento. Arts. 267, VI, e 283, do CPC; 178, 10, I, do Cdigo Civil, e 1, do Dec. n. 20.910/1932. Smulas n. 211-STJ e n. 282-STF. Divergncia jurisprudencial. Desatendimento ao art. 255, do RISTJ. Prescrio vintenria. Smula n. 119-STJ. Novo adquirente da propriedade. Sub-rogao nos direitos do anterior proprietrio. Inexistncia de omisso no aresto combatido. (...)
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4. O novo proprietrio de imvel rural sub-roga-se em todos os direitos do proprietrio original, inclusive no direito eventual indenizao devida pelo Estado, pouco importando que a alienao do bem tenha se dado aps ocorrncia de desapossamento indireto pelo Poder Pblico (REsp n. 132.193-MG, REsp n. 149.528-SP, REsp n. 191.759-MG, REsp n. 142.696-MG). 5. Recurso Especial conhecido em parte e, nessa, desprovido. (REsp n. 442.360-SP, Rel. Ministro Jos Delgado, Primeira Turma, DJ 24.3.2003, p. 144).
Corolrio da nulidade de seu ttulo dominial a ineficcia da indenizao fixada pela perda da propriedade. Como bem salientado pelo Ministro Castro Meira, no h coisa julgada material quanto validade do domnio sobre o imvel, j que isso no foi objeto de anlise na demanda indenizatria. O ttulo judicial indenizatrio, esse sim objeto de trnsito em julgado, no prevalece, pois viola o princpio da justa indenizao, merecendo ser relativizado, como veremos no prximo tpico. 3. Relativizao da coisa julgada O ttulo judicial ora em execuo refere-se indenizao por desapropriao indireta, ou seja, compensao financeira a proprietrio de imvel tomado pelo poder pblico. Como visto, o titular desse crdito jamais foi proprietrio do bem. Difcil imaginar caso mais evidente de ofensa ao princpio da justa indenizao, que protege os proprietrios de imveis expropriados, e no o evicto. Discute-se no s a exorbitncia do quantum indenizatrio como tambm a prpria titularidade do direito objeto da compensao financeira. A rigor, quando o beneficirio da condenao no titular do imvel, qualquer montante exorbitante e implica indenizao injusta. Como se no bastasse essa constatao, os autos se referem a valor que ultrapassa os R$ 300 milhes, o que comprova a agresso ao princpio constitucional. Nessas situaes, em que o princpio constitucional da justa indenizao (art. 184 da CF) claramente violado, o princpio da coisa julgada interpretado harmonicamente, conforme precedentes do STF:
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Desapropriao. Terrenos da atual base aerea de Parnamerim, em Natal, RN. Liquidao de sentena. Determinao de nova avaliao. Hipteses em que o STF tem admitido nova avaliao, no obstante, em deciso anterior, j transita em julgado, se haja definido o valor da indenizao. Diante das peculiaridades do caso concreto, no se pode acolher a alegao constante do recurso extraordinrio de ofensa, pelo acrdo, ao art. 153, paragrafo 3, da Constituio Federal, em virtude do deferimento de nova avaliao dos terrenos. O aresto teve presentes fatos e circunstancias especiais da causa a indicarem a injustia da indenizao, nos termos em que resultaria da s aplicao da correo monetria, a contar da Lei n. 4.686/1965, quando a primeira avaliao aconteceu em 1957. Critrio a ser seguido na nova avaliao. (...) (RE n. 105.012-RN, Relator(a): Min. Nri da Silveira, Primeira Turma, DJ 1.7.1988). Desapropriao. Indenizao (atualizao). Extravio de autos. Nova avaliao. Coisa julgada. No ofende a coisa julgada a deciso que, na execuo, determina nova avaliao para atualizar o valor do imvel, constante de laudo antigo, tendo em vista atender a garantia constitucional da justa indenizao, procrastinada por culpa da expropriante. Precedentes do STF. Recurso extraordinrio no conhecido. RE n. 93.412-SC, Relator(a): Min. Clvis Ramalhete, Primeira Turma, DJ 4.6.1982.
O professor Cndido Rangel Dinamarco, ao tratar da fixao do valor indenizatrio nas aes de desapropriao luz dos princpios da justa indenizao e da moralidade administrativa, assim se posiciona:
Aparentemente, a garantia da justa e prvia indenizao poderia parecer destinada com exclusividade ao resguardo do direito de propriedade e, portanto, configurar-se apenas como uma proteo endereada aos particulares em face do Estado, sem ter tambm este como destinatrio. Essa insinuao vem no s da topologia da garantia, situada no captulo dos direitos e garantias individuais e coletivos, mas tambm de sua prpria redao. Os precedentes jurisprudenciais que se formaram a esse respeito, todavia, apiam-se, ainda que no to explicitamente, em uma viso bipolar da garantia expressa pelo inc. XXIV do art. 5 constitucional. Nessa perspectiva, o preo justo figura como uma garantia com que ao mesmo tempo a Constituio Federal quer proteger a efetividade do direito de propriedade e tambm resguardar o Estado contra excessos indenizatrios. Nem haveria como entender de modo diferente o emprego do adjetivo justo, dado que a prpria justia em si mesma um conceito bilateral, no se concebendo que algo seja justo para um sujeito sem s-lo para outro. No se faz justia custa de uma injustia. (Coisa Julgada Inconstitucional Coordenador Carlos Valder do Nascimento, 2 edio, Rio de Janeiro, Amrica Jurdica, 2002, pp. 63-65).
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Mais recentemente, vem se consolidando no STJ a chamada Teoria da Coisa Julgada Inconstitucional, construda exatamente com base em casos relativos a indenizaes expropriatrias irreais, bem definidas pelo eminente Ministro Castro Meira no seguinte julgado:
Processual Civil e Administrativo. Faixa de fronteira. Bem da Unio. Alienao de terras por Estado no titular do domnio. Ao de desapropriao. Trnsito em julgado. Ao civil pblica. Declarao de nulidade de ato judicial. Pretenso querela nullitatis. Cabimento. Adequao da via eleita. Retorno dos autos Corte Regional para exame do mrito das apelaes. (...) 7. Da ausncia de coisa julgada quando a sentena ofende abertamente o princpio constitucional da justa indenizao - A Teoria da Coisa Julgada Inconstitucional. 7.1. O princpio da justa indenizao serve de garantia no apenas ao particular - que somente ser desapossado de seus bens mediante prvia e justa indenizao, capaz de recompor adequadamente o acervo patrimonial expropriado -, mas tambm ao prprio Estado, que poder invoc-lo sempre que necessrio para evitar indenizaes excessivas e descompassadas com a realidade. 7.2. Esta Corte, em diversas oportunidades, assentou que no h coisa julgada quando a sentena contraria abertamente o princpio constitucional da justa indenizao ou decide em evidente descompasso com dados fticos da causa (Teoria da Coisa Julgada Inconstitucional). (...) 10. Recursos especiais providos. (REsp n. 1.015.133-MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Rel. p/ Acrdo Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 23.4.2010).
Cito precedente da Primeira Turma, em que a Ministra Denise Arruda tambm muito feliz ao invocar a doutrina moderna a respeito da matria:
Processual Civil. Recurso especial. Dvidas sobre a titularidade de bem imvel indenizado em ao de desapropriao indireta com sentena transitada em julgado. Princpio da justa indenizao. Relativizao da coisa julgada. (...) 2. Segundo a teoria da relativizao da coisa julgada, haver situaes em que a prpria sentena, por conter vcios insanveis, ser considerada inexistente juridicamente. Se a sentena sequer existe no mundo jurdico, no poder ser reconhecida como tal, e, por esse motivo, nunca transitar em julgado.
3. A coisa julgada, enquanto fenmeno decorrente de princpio ligado ao Estado Democrtico de Direito, convive com outros princpios fundamentais igualmente pertinentes. Ademais, como todos os atos oriundos do Estado, tambm a coisa julgada se formar se presentes pressupostos legalmente estabelecidos. Ausentes estes, de duas, uma: (a) ou a deciso no ficar acobertada pela coisa julgada, ou (b) embora suscetvel de ser atingida pela coisa julgada, a deciso poder, ainda assim, ser revista pelo prprio Estado, desde que presentes motivos preestabelecidos na norma jurdica, adequadamente interpretada. (WAMBIER, Tereza Arruda Alvim e MEDINA, Jos Miguel Garcia. O Dogma da Coisa Julgada: Hipteses de Relativizao, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 25). 4. A escolha dos caminhos adequados infringncia da coisa julgada em cada caso concreto um problema bem menor e de soluo no muito difcil, a partir de quando se aceite a tese da relativizao dessa autoridade - esse, sim, o problema central, polmico e de extraordinria magnitude sistemtica, como procurei demonstrar. Tomo a liberdade de tomar lio de Pontes de Miranda e do leque de possibilidades que sugere, como: a) a propositura de nova demanda igual primeira, desconsiderada a coisa julgada; b) a resistncia execuo, por meio de embargos a ela ou mediante alegaes incidentes ao prprio processo executivo; e c) a alegao incidenter tantum em algum outro processo, inclusive em peas defensivas. (DINAMARCO, Cndido Rangel. Coisa Julgada Inconstitucional Coordenador Carlos Valder do Nascimento - 2 edio, Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002, p. 63-65) (...) 7. Recurso especial desprovido. (REsp n. 622.405-SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 20.9.2007, p. 221).
preciso registrar que esse posicionamento do STJ e boa parte da doutrina relativa matria decorrem de julgados paradigmticos desta Corte relatados pelo eminente Ministro Jos Delgado, como o seguinte (grifei):
Administrativo. Desapropriao. Sentena com trnsito em julgado. Fase executria. Exceo de pr-executividade. Acolhimento. Erro da sentena quando da determinao do marco inicial da correo monetria. Coisa julgada. Princpios da moralidade e da justa indenizao. 1. Desmerece xito recurso especial desafiado contra acrdo que repeliu alegativa de ofensa coisa julgada, apoiando deciso monocrtica acolhedora de exceo de pr-executividade proposta com o fito de corrigir erro cometido pela sentena quanto determinao do marco inicial da correo monetria a incidir sobre o valor devido. 2. No obstante, em deciso anterior j transitada em julgado, se haja definido o termo inicial da correo monetria, no se pode acolher a invocao de supremacia
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da coisa julgada principalmente tendo-se em vista o evidente erro cometido pela sentena que determina que a correo seja computada desde a instalao das redes em 1972, havendo o laudo pericial sido elaborado com base em valores de agosto de 1980. 3. O bis in idem perpetrado pela aplicao retroativa da correo monetria aumentou em seis vezes o valor devido, o que no se compadece com o conceito da justa indenizao preconizada no texto constitucional, impondo-se inelutvel a sua retificao sob pena de enriquecimento ilcito do expropriado pois se certo que os expropriados devem receber o pagamento justo, certo, tambm, que este deve se pautar segundo os padres da normalidade e da moralidade. No se deve esquecer que a correo monetria visa a atualizao da moeda e apenas isso. No se pretende por meio dela a penalizao do devedor. 4. No deve se permitir, em detrimento do errio pblico, a chancela de incidncia de correo monetria dobrada em desacordo com a moral e com o direito. Repito, ambas as partes merecem ampla proteo, o que se afigura palpvel no resguardo do princpio da justa indenizao. Abriga-se, nesse atuar, maior proximidade com a garantia constitucional da justa indenizao, seja pela proteo ao direito de propriedade, seja pela preservao do patrimnio pblico. 5. Inocorrncia de violao aos preceitos legais concernentes ao instituto da res judicata. Conceituao dos seus efeitos em face dos princpios da moralidade pblica e da segurana jurdica. 6. Recurso especial desprovido. (REsp n. 554.402-RS, Rel. Ministro Jos Delgado, Primeira Turma, DJ 1.2.2005, p. 410).
Sua Excelncia o Ministro Jos Delgado expe o entendimento em artigo muito citado:
A sublimao dada pela doutrina coisa julgada, em face dos fenmenos instveis supra citados, no pode espelhar a fora absoluta que lhe tem sido dada, sob o nico argumento que h de se fazer valer o imprio da segurana jurdica. H de se ter como certo que a segurana jurdica deve ser imposta. Contudo, essa segurana jurdica cede quando princpios de maior hierarquia postos no ordenamento jurdico so violados por sentena, por, acima de todo esse aparato de estabilidade jurdica, ser necessrio prevalecer o sentimento do justo e da confiabilidade nas instituies. (...) Podem ser consideradas como sentenas injustas, ofensivas aos princpios da legalidade e da moralidade e atentatrias Constituio, por exemplo, as seguintes:
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(...) gg) a que, no trato de indenizao de propriedade pelo poder pblico, para qualquer fim, no atenda ao princpio da justa indenizao; e (...) (Efeitos da Coisa Julgada e os Princpios Constitucionais, in Coisa Jugada Inconstitucional, coord. Carlos Valder do Nascimento. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2004, pp. 46, 50 e 52).
O Judicirio, realmente, no pode convalidar indenizaes injustas, ainda mais quando se pretende pag-las a quem no proprietrio do imvel expropriado. No por outra razo que, como assinalado pela Min. Eliana Calmon, os defeitos processuais das decises judiciais so corrigidos por via da ao rescisria, mas os defeitos da base ftica que retiram da sentena a sua sedimentao, tornando-a nula de pleno direito ou inexistente, podem ser corrigidos, como os demais atos jurdicos, pela relatividade da coisa julgada nula ou inexistente (REsp n. 445.664-AC, Segunda Turma, DJ de 7.3.2005). 4. Concluso Por essas razes, reconheo a nulidade do ttulo dominial apresentado pelo recorrido, a ineficcia do ttulo judicial condenatrio e, portanto, a inexigibilidade dos valores pleiteados. Diante do exposto, acompanho o eminente Relator, Ministro Castro Meira, para dar parcial provimento ao Recurso Especial. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.322.927-DF (2012/0097290-5) Relatora: Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3 Regio) Recorrente: Wislene Ftima Esteves Guimares Advogada: Valdilene Angela de Carvalho Recorrido: Distrito Federal Procurador: Osdymar Montenegro Matos e outro(s)
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EMENTA Administrativo. Recurso especial. Servidor pblico civil. Aposentadoria por invalidez permanente. Doenas graves e incurveis. Art. 186 da Lei n. 8.112/1990. Rol exemplificativo. Reverso para proventos integrais. 1. A jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia orienta-se no sentido de que no h como considerar taxativo o rol descrito no art. 186, I, 1, da Lei n. 8.112/1990, haja vista a impossibilidade de a norma alcanar todas as doenas consideradas pela medicina como graves, contagiosas e incurveis. Precedentes. 2. Hiptese em que comprovado por percia mdica a incapacidade permanente para o trabalho da recorrente devido a molstias graves, deve ser estendida a norma do art. 186, I, 1, da Lei n. 8.112/1990 determinando a converso da aposentadoria com proventos proporcionais em aposentadoria com proventos integrais. 3. Recurso especial provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a), sem destaque. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Castro Meira. Dr(a). Rene Rocha Filho, pela parte recorrida: Distrito Federal. Braslia (DF), 13 de novembro de 2012 (data do julgamento). Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3 Regio), Relatora
DJe 23.11.2012
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RELATRIO A Sra. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3 Regio): Trata-se de recurso especial interposto com fundamento na alnea c do permissivo constitucional contra acrdo do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios assim ementado:
Constitucional e Administrativo. Servidor pblico. Aposentadoria por invalidez permanente decorrente de doena no especificada em lei. Proventos proporcionais. Converso em aposentadoria com proventos integrais. Interpretao ampliativa da discriminao constante do artigo 186, 10, da Lei n. 8.112/1990. Rol exaustivo. Implementao da previso constitucional. Criao de exceo regra. Impossibilidade. 1. O legislador constitucional, ao regular a aposentadoria do servidor pblico por invalidez, criara duas espcies de aposentadoria no atinente aos proventos que enseja: (i) se decorrente de doena incapacitante, mas no especificada em lei como grave, incurvel ou contagiosa, os proventos da aposentadoria devero ser apurados em conformidade com o tempo de contribuio; (ii) se decorrente de doena incapacitante especificada em lei como grave, contagiosa ou incurvel, os proventos sero integrais (CF, art. 40, 1, I). 2. A diferenciao estabelecida pelo legislador constitucional irradia o efeito de que somente as doenas explicitadas pelo legislador subalterno como graves, incurveis ou contagiosas so passveis de determinar a aposentadoria com proventos integrais, obstando que, como exceo regra de que a aposentao se verificar com proventos proporcionais ao tempo de contribuio, a modulao conferida pelo artigo 186, 1, da Lei n. 8.112/1990 como forma de materializao da previso constitucional seja amplificada mediante interpretao extensiva. 3. O afastamento do marco legal como modulao para o reconhecimento das doenas passveis de ensejar a aposentadoria por invalidez com proventos integrais implica, por resultar no alargamento da aplicao da previso legal, no reconhecimento de que toda molstia incapacitante, detendo natureza grave, passvel de ser enquadrada no rol estabelecido pelo legislador de acordo com a apreenso do intrprete e aplicador da norma. 4. Da apreenso extrada da regra inserta no artigo 40, 1, da Constituio Federal emerge que, em derivando a incapacidade permanente que acomete a servidora de enfermidades no compreendidas na individualizao contida no artigo 186, 1, da Lei n. 8.112/1990, no a assiste o direito de ser aposentada com proventos integrais, no se afigurando vivel, mediante exegese permeada por critrio subjetivo, o alargamento da previso de modo a lhe ser conferido o tratamento dispensado casuisticamente pelo legislador s molstias que, por delegao da Constituio Federal, reputara graves, incurveis ou contagiantes.
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5. Conquanto a egrgia Corte Superior de Justia tenha revisto seu posicionamento anterior e passado, agora, a admitir a ampliao das doenas especificas em lei como aptas a determinar a aposentadoria do servidor com proventos integrais mediante alargamento do rol contemplado pelo artigo 186, inciso 1, 1, da Lei n. 8.112/1990, esse entendimento perfilhado de forma casustica e ponderado de acordo com a gravidade da enfermidade. 6. Ainda que passvel de alargamento o rol de doenas explicitadas pelo legislador ordinrio como aptas a ensejar a aposentadoria com proventos integrais, a apreenso de que a enfermidade que determinara a aposentao, a despeito de grave, incapacitante e incurvel, no passvel de ser equiparada, mediante interpretao ponderada com o princpio da razoabilidade, quelas relacionadas explicitamente pelo legislador (neoplasia maligna, AIDS, tuberculose ativa, alienao mental, esclerose mltipla etc.), no pode, mediante construo interpretativa, merecer tratamento idntico, sob pena, inclusive, de se vulnerar o princpio da isonomia. 7. Apelao conhecida e desprovida. Maioria.
Aponta a recorrente dissdio jurisprudencial defendendo, em sntese, que a enumerao das doenas constantes do citado dispositivo exemplificativa, e no taxativa. Ao indeferir recorrente aposentadoria por invalidez com proventos integrais, no obstante sua doena no estar prevista em lei, o Tribunal a quo interpretou equivocadamente o 1 do art. 186 da Lei n. 8.112/1990, emprestando-lhe interpretao divergente daquela que lhe deu o STJ (REsp n. 1.199.475-DF). Requer, assim, a reforma do acrdo recorrido, para que seja reconhecido o seu direito aposentadoria por invalidez permanente com proventos integrais. Sem contrarrazes (fl. 274), subiram os autos por fora de juzo positivo de admissibilidade do especial na origem. o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3 Regio) (Relatora): Conheo do recurso ante a demonstrao do dissdio jurisprudencial invocado, quanto aplicabilidade do artigo 186, 1, da Lei n. 8.112/1990. Com efeito, a jurisprudncia recente deste Superior Tribunal de Justia orienta-se no sentido de que no h como considerar taxativo o rol descrito no
art. 186, I, 1, da Lei n. 8.112/1990, haja vista a impossibilidade de a norma alcanar todas as doenas consideradas pela medicina como graves, contagiosas e incurveis. Nesse sentido, os precedentes:
Direito Administrativo. Servidor pblico civil. Aposentadoria por invalidez. Doena incurvel. Art. 186 da Lei n. 8.112/1990. Rol exemplificativo. Proventos integrais. Possibilidade. 1. No h como considerar taxativo o rol descrito no art. 186, I, 1, da Lei n. 8.112/1990, haja vista a impossibilidade de a norma alcanar todas as doenas consideradas pela medicina como graves, contagiosas e incurveis, sob pena de negar o contedo valorativo da norma inserta no inciso I do art. 40 da Constituio Federal. 2. Excluir a possibilidade de extenso do benefcio com proventos integrais a servidor que sofre de um mal de idntica gravidade queles mencionados no 186, I, 1, da Lei n. 8.112/1990, e tambm insuscetvel de cura, mas no contemplado pelo dispositivo de regncia, implica em tratamento ofensivo aos princpios insculpidos na Carta Constitucional, dentre os quais est o da isonomia. 3. cincia mdica, e somente a ela, incumbe qualificar determinado mal como incurvel, contagioso ou grave, no jurdica. Ao julgador caber solucionar a causa atento aos fins a que se dirige a norma aplicvel e amparado por prova tcnica, diante de cada caso concreto. 4. A melhor exegese da norma em debate, do ponto de vista da interpretao sistemtica, a que extrai a inteno do legislador em amparar de forma mais efetiva o servidor que aposentado em virtude de grave enfermidade, garantindo-lhe o direito vida, sade e dignidade humana. 5. Recurso especial improvido. (REsp n. 942.530-RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 2.3.2010, DJe 29.3.2010). Administrativo. Servidor pblico. Aposentadoria por invalidez permanente. Doena grave e incurvel. Art. 186 da Lei n. 8.112/1990. Rol exemplificativo. Proventos integrais. 1. O rol das doenas constantes do art. 186, I, 1, da Lei n. 8.112/1990, para fins de aposentadoria integral, no taxativo, mas exemplificativo, tendo em vista a inviabilidade de a norma prever todas as doenas consideradas pela medicina como graves, contagiosas e incurveis. 2. Hiptese em que comprovado por percia mdica a incapacidade permanente da ora agravada, devido a molstia grave, devendo ser estendida a norma do art. 186, I, 1, da Lei n. 8.112/1990 determinando a converso da
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aposentadoria com proventos proporcionais para aposentadoria com proventos integrais. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 179.447-RS, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, Julgamento em 14.8.2012, DJe 20.8.2012). Processual Civil e Administrativo. Agravo regimental no recurso especial. Servidor pblico. Aposentadoria por invalidez permanente. Doena grave e incurvel. Artigo 186 da Lei n. 8.112/1990. Rol exemplificativo. Proventos integrais. Possibilidade. 1. Caso em que o agravante insurge-se contra o acrdo a quo que, ao entender que o rol das doenas elencadas na Lei n. 8.112/1990 exemplificativo, assegurou a servidor pblico o benefcio da aposentadoria por invalidez permanente com proventos integrais. 2. A jurisprudncia desta Corte possui a orientao no sentido de que no h como considerar taxativo o rol descrito no art. 186, I, 1, da Lei n. 8.112/1990, haja vista a impossibilidade de a norma alcanar todas as doenas consideradas pela medicina como graves, contagiosas e incurveis. Precedentes: REsp n. 942.530-RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 29.3.2010; AgRg no AgRg no REsp n. 828.292-RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 4.10.2010; AgRg no REsp n. 1.137.491-RN, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), Sexta Turma, DJe 9.11.2011; e REsp n. 1.284.290-PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.11.2011. 3. Agravo regimental no provido. (AgRg no REsp n. 1.294.095-GO, Rel. Min. Benedito Gonalves, Primeira Turma, julgado em 27.3.2012, DJe 2.4.2012). Processual Civil e Administrativo. Recurso especial. Servidor pblico. Divergncia jurisprudencial no comprovada. Aposentadoria com proventos integrais. Artigo 186, inc. I e 1, da Lei n. 8.112/1990. Rol exemplificativo. Doena incurvel. Artrite reumatoide. 1. A interposio do recurso especial pela alnea c do permissivo constitucional exige que a parte cumpra o disposto nos arts. 541, pargrafo nico, do CPC, e 255, 1, a, e 2, do RISTJ. Verifica-se que a parte recorrente limitou-se a transcrever a ementa do julgado paradigma, no atendendo aos requisitos estabelecidos pelos dispositivos legais supramencionados, estando ausente o necessrio cotejo analtico a comprovar o dissdio pretoriano. Assim, descabido o recurso interposto pela alnea c do inciso III do art. 105 da Constituio Federal. 2. O rol das doenas constantes do artigo 186, inc. I e 1, da Lei n. 8.112/1990, para fins de aposentadoria integral, no taxativo, mas exemplificativo, tendo em vista a inviabilidade da norma prever todas as doenas consideradas pela medicina como graves, contagiosas e incurveis.
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3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, no provido. (REsp n. 1.284.290-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 3.11.2011, DJe 11.11.2011). Servidor pblico civil. Aposentadoria por invalidez. Doena incurvel. Art. 186 da Lei n. 8.112/1990. Rol exemplificativo. Proventos integrais. Possibilidade. 1. No h como considerar taxativo o rol descrito no artigo 186, 1 da Lei n. 8.112/1990. Precedentes. 2. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.137.491-RN, Rel. Desembargador Vasco Della Giustina (Convocado do TJRS), Sexta Turma, julgado em 20.10.2011, DJe 9.11.2011).
Observo, por oportuno, que no se desconhece o antigo posicionamento desta E. Corte ao considerar que o rol das doenas constantes do artigo 186, 1, da Lei n. 8.112/1990 era taxativo. No entanto, tal entendimento no mais reflete o posicionamento hodierno e pacfico deste E. Superior Tribunal de Justia, como demonstrado nas ementas dos julgados acima colacionados. Na espcie, verifica-se do julgado recorrido que, ante os elementos coligidos aos autos, a recorrente foi aposentada por invalidez permanente com proventos proporcionais em razo de ter sido acometida de fibromialgia e lpus eritematoso disseminado (sistmico), doenas graves e incurveis que ensejam incapacitao para o exerccio das atividades inerentes ao cargo que detinha. Conquanto aferida a incapacitao, foi aposentada com proventos proporcionais ante o fato de que as enfermidades que a acometem no esto especificadas na individualizao contida no artigo 186, 1, da Lei n. 8.112/1990. O prprio aresto recorrido expressamente se manifestou sobre a gravidade das molstias que acometem a recorrente (fl. 219):
Restou incontroverso que a doena da autora/apelante grave e conforme atesta laudo mdico sofre ela de fibromialgia e lupus eritematoso disseminado (sistmico) restando incapacitada permanentemente para o trabalho.
Assim, cuidando a hiptese de incapacidade permanente para o trabalho da recorrente, devido a molstias graves, deve ser estendida a norma do art. 186, I, 1, da Lei n. 8.112/1990 determinando a converso da aposentadoria por invalidez com proventos proporcionais em aposentadoria com proventos integrais.
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Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para reconhecer o direito da recorrente convolao de sua aposentadoria por invalidez com proventos proporcionais em aposentadoria por invalidez com proventos integrais. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.330.190-SP (2012/0127702-2) Relator: Ministro Herman Benjamin Recorrente: Conselho Regional de Corretores de Imveis do Estado de So Paulo - Creci 2 Regio Advogado: Aparecida Alice Lemos e outro(s) Recorrido: Paulo Ribeiro de Oliveira Advogado: Sem representao nos autos
EMENTA Processual Civil. Execuo fiscal. Conselho de fiscalizao profissional. Autarquia. Fazenda Pblica. Representante judicial. Intimao pessoal. Prerrogativa prevista no art. 25 da Lei n. 6.830/1980. 1. Cuida-se, na origem, de Execuo Fiscal, movida pelo Conselho Regional de Corretores de Imveis do Estado de So Paulo, cujos autos foram arquivados sem baixa na distribuio, com base no art. 20 da Lei n. 10.522/2002. 2. O Tribunal a quo considerou intempestivo o Agravo de Instrumento interposto. Reconheceu como data da intimao aquela na qual a deciso foi publicada em Dirio Eletrnico da Justia e assentou que no assiste a prerrogativa de ser intimado pessoalmente ao representante judicial dos conselhos de fiscalizao profissional. 3. Nos executivos fiscais, h norma expressa que determina que qualquer intimao ao representante judicial da Fazenda Pblica ser feita pessoalmente (art. 25 da Lei n. 6.830/1980).
4. A expresso Fazenda Pblica abrange os entes federativos e suas respectivas autarquias e fundaes de direito pblico. 5. O STF j decidiu que os conselhos de fiscalizao profissionais possuem natureza jurdica autrquica, a qual compatvel com o poder de polcia e com a capacidade ativa tributria, funes atribudas, por lei, a essas entidades (ADI n. 1.717 MC, Relator: Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, DJ 25.2.2000). 6. A Lei n. 6.530/1978, que regulamenta a profisso de corretor de imveis e disciplina seus rgos de fiscalizao, dispe, em seu art. 5, que o Conselho Federal e os Conselhos Regionais so autarquias, dotadas de personalidade jurdica de direito pblico, vinculadas ao Ministrio do Trabalho, com autonomia administrativa, operacional e financeira. 7. Em razo de os conselhos de fiscalizao profissional terem a natureza jurdica de autarquia, seus representantes judiciais possuem a prerrogativa de, em Execuo Fiscal, serem intimados pessoalmente, conforme impe o art. 25 da Lei n. 6.830/1980. 8. Ressalte-se, por oportuno, que o 2 do art. 4 da Lei n. 11.419/2006, que versa sobre a informatizao do processo judicial, estabelece que a publicao em Dirio de Justia Eletrnico substitui qualquer outro meio e publicao oficial, para quaisquer efeitos legais, exceo dos casos que, por lei, exigem intimao ou vista pessoal. Portanto, o instrumento da intimao eletrnica no afasta a obrigatoriedade de intimao pessoal ou de vista dos autos, nas hipteses legais previstas. 9. Recurso Especial provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a), sem destaque e em bloco. Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3 Regio), Castro Meira e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.
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Braslia (DF), 11 de dezembro de 2012 (data do julgamento). Ministro Herman Benjamin, Relator
DJe 19.12.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Herman Benjamin: Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituio da Repblica, contra acrdo do Tribunal Regional Federal da 3 Regio assim ementado:
Agravo interposto em face de deciso terminativa. Intempestividade. Art. 25 da Lei n. 6.830/1980. Desnecessidade de intimao pessoal dos conselhos de fiscalizao profissional. Subsistncia. 1. As razes ventiladas no presente Agravo so incapazes de infirmar a deciso impugnada, inexistindo qualquer fundamento que demonstre o desacerto quanto aplicao do art. 557 do CPC. 2. Deveria o recurso demonstrar a inexistncia dos pressupostos de incidncia do art. 557 do CPC, o que no ocorreu. 3. Agravo a que se nega provimento (fl. 152).
O recorrente alega que houve violao do art. 25 da Lei n. 6.830/1980, sob o fundamento de que, na Execuo Fiscal, deve ser pessoal a intimao do representante judicial de Conselho de Fiscalizao Profissional, que possui natureza jurdica autrquica. Sem contrarrazes (fl. 170). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Os autos foram recebidos neste Gabinete em 29.6.2012. Cuida-se, na origem, de Execuo Fiscal movida pelo Conselho Regional de Corretores de Imveis do Estado de So Paulo, cujos autos foram arquivados sem baixa na distribuio, com base no art. 20 da Lei n. 10.522/2002.
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Contra essa deciso, o Conselho interps Agravo de Instrumento do qual no se conheceu por intempestividade (fls. 117-118). O Tribunal a quo considerou como data da intimao aquela na qual a deciso foi publicada em Dirio Eletrnico da Justia e assentou que no assiste a prerrogativa de ser intimado pessoalmente ao representante judicial dos Conselhos de Fiscalizao Profissional. Confira-se:
No entanto, compulsando os autos, verifica-se que o presente agravo de instrumento intempestivo, uma vez que o (a) advogado (a) do Conselho agravante foi intimado (a) da deciso citada pelo Dirio Eletrnico da Justia, em 1.8.2011 (fls. 101), e o recurso em questo foi protocolizado somente em 24.8.2011 (fls. 02), ou seja, depois de escoado o prazo previsto no art. 522 do Cdigo de Processo Civil, findo em 22.8.2011, considerado em duplicidade (art. 188 do CPC). O fato dos Conselhos de Fiscalizao Profissional possurem natureza jurdica autrquica (ADI n. 1.717, Sydney Sanches, STF) no confere aos advogados por eles contratados a prerrogativa de intimao pessoal, conforme orientao firmada pelo Superior Tribunal de Justia. Nesse sentido: (...) (fl. 150).
Em primeiro lugar, cumpre deixar claro que o precedente do STJ mencionado no acrdo recorrido AgRg no Ag n. 1.149.799-SC, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe 9.8.2010 no se aplica ao presente caso, pois ali no estava em discusso a prerrogativa de intimao pessoal em Execuo Fiscal. Nos executivos fiscais, h norma expressa que determina que qualquer intimao ao representante judicial da Fazenda Pblica ser feita pessoalmente (art. 25 da Lei n. 6.830/1980). A expresso Fazenda Pblica abrange os entes federativos e suas respectivas autarquias e fundaes de direito pblico. O STF j decidiu que os Conselhos de Fiscalizao Profissionais possuem natureza jurdica autrquica, a qual compatvel com o poder de polcia e com a capacidade ativa tributria, funes atribudas, por lei, a essas entidades (ADI n. 1.717 MC, Relator(a): Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, DJ 25.2.2000). A Lei n. 6.530/1978, que regulamenta a profisso de corretor de imveis e disciplina seus rgos de fiscalizao, dispe, em seu art. 5, que o Conselho Federal e os Conselhos Regionais so autarquias, dotadas de personalidade jurdica de direito pblico, vinculadas ao Ministrio do Trabalho, com autonomia administrativa, operacional e financeira.
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Em razo de os Conselhos de Fiscalizao Profissional terem a natureza jurdica de autarquia, seus representantes judiciais possuem a prerrogativa de, em Execuo Fiscal, serem intimados pessoalmente, conforme impe o art. 25 da Lei n. 6.830/1980. Ressalte-se, por oportuno, que o 2 do art. 4 da Lei n. 11.419/2006, que versa sobre a informatizao do processo judicial, estabelece que a publicao em Dirio de Justia Eletrnico substitui qualquer outro meio e publicao oficial, para quaisquer efeitos legais, exceo dos casos que, por lei, exigem intimao ou vista pessoal. Portanto, o instrumento da intimao eletrnica no afasta a obrigatoriedade de intimao pessoal ou vista dos autos, nas hipteses exigidas por lei. Diante do exposto, dou provimento ao Recurso Especial. como voto.
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Segunda Seo
EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL N. 670.117-PB (2010/0182236-6) Relator: Ministro Sidnei Beneti Relator para o acrdo: Ministro Antonio Carlos Ferreira Embargante: Queiroz Galvo Empreendimentos S/A Advogados: Mariana da Silva Teixeira Leite Sergio Bermudes e outro(s) Embargado: Dalvaci Marques do Rgo Costa Advogado: Thlio Queiroz Farias e outro
EMENTA Embargos de divergncia. Direito Civil. Incorporao imobiliria. Imvel em fase de construo. Cobrana de juros compensatrios antes da entrega das chaves. Legalidade. 1. Na incorporao imobiliria, o pagamento pela compra de um imvel em fase de produo, a rigor, deve ser vista. Nada obstante, pode o incorporador oferecer prazo ao adquirente para pagamento, mediante parcelamento do preo. Afigura-se, nessa hiptese, legtima a cobrana de juros compensatrios. 2. Por isso, no se considera abusiva clusula contratual que preveja a cobrana de juros antes da entrega das chaves, que, ademais, confere maior transparncia ao contrato e vem ao encontro do direito informao do consumidor (art. 6, III, do CDC), abrindo a possibilidade de correo de eventuais abusos. 3. No caso concreto, a excluso dos juros compensatrios convencionados entre as partes, correspondentes s parcelas pagas antes da efetiva entrega das chaves, altera o equilbrio financeiro da operao e a comutatividade da avena. 4. Precedentes: REsp n. 379.941-SP, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 3.10.2002, DJ 2.12.2002, p. 306, REsp n. 1.133.023-PE, REsp n. 662.822-DF, REsp n. 1.060.425-PE e REsp n. 738.988-DF, todos relatados pelo
Ministro Aldir Passarinho Junior, REsp n. 681.724-DF, relatado pelo Ministro Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJBA), e REsp n. 1.193.788-SP, relatado pelo Ministro Massami Uyeda. 5. Embargos de divergncia providos, para reformar o acrdo embargado e reconhecer a legalidade da clusula do contrato de promessa de compra e venda de imvel que previu a cobrana de juros compensatrios de 1% (um por cento) a partir da assinatura do contrato. ACRDO Prosseguindo o julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino acompanhando o Sr. Ministro Relator e negando provimento aos embargos de divergncia, e dos votos dos Srs. Ministros Maria Isabel Gallotti, Villas Bas Cueva e Marco Buzzi acompanhando a divergncia inaugurada em sesso anterior pelo Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira e dando provimento aos embargos de divergncia, a Seo, por maioria, deu provimentos aos embargos de divergncia. Votaram vencidos os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino (voto-vista) e Nancy Andrighi. Votaram com o Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira os Srs. Ministros Ricardo Villas Bas Cueva, Marco Buzzi, Massami Uyeda, Raul Arajo e Maria Isabel Galloti. Lavrar o acrdo o Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Luis Felipe Salomo. Braslia (DF), 13 de junho de 2012 (data do julgamento). Ministro Antonio Carlos Ferreira, Relator
DJe 26.11.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Sidnei Beneti: 1.- Queiroz Galvo Empreendimentos S/A interpe Embargos de Divergncia contra Acrdo proferido pela C. Quarta Turma deste Tribunal, Relator o E. Min. Luis Felipe Salomo, assim ementado (fl. 297):
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Jurisprudncia da SEGUNDA SEO
Direito Civil e do Consumidor. Promessa de compra e venda de imvel. Cobrana de juros compensatrios durante a obra. Juros no p. Abusividade. Inexistncia de emprstimo, financiamento ou qualquer uso de capital alheio. 1. Em contratos de promessa de compra e venda de imvel em construo, descabe a cobrana de juros compensatrios antes da entrega das chaves do imvel - juros no p -, porquanto, nesse perodo, no h capital da construtora/ incorporadora mutuado ao promitente comprador, tampouco utilizao do imvel prometido. 2. Em realidade, o que h uma verdadeira antecipao de pagamento, parcial e gradual, pelo comprador, para um imvel cuja entrega foi contratualmente diferida no tempo. Vale dizer, se h aporte de capital, tal se verifica por parte do comprador para com o vendedor, de sorte a beirar situao aberrante a cobrana reversa de juros compensatrios, de quem entrega o capital por aquele que o toma de emprstimo. 3. Recurso especial improvido.
2.- Alega a embargante que o Aresto hostilizado diverge do entendimento assentado pela C. Terceira Turma, no julgamento do REsp n. 379.941-SP, Rel. Min. Menezes Direito, DJ 2.12.2002, no sentido de que inexiste abusividade na clusula contratual que estipulou a cobrana de juros compensatrios em percentual simples de 1% (um por cento) ao ms, antes da entrega do imvel. (fl. 351) 3.- Admitido o recurso (fls. 378-379), foi aberto vista embargada, que se manifestou s fls. 403-423. 4.- Instado, na pessoa do Dr. Henrique Fagundes Filho, o Ministrio Pblico Federal opinou pelo no acolhimento dos embargos de divergncia, nos termos do Parecer de fls. 425-428, assim ementado:
Embargos de divergncia. Recurso especial. Incidncia de juros compensatrios antes da entrega das chaves. H de ser nula a clusula que autoriza a incluso de juros compensatrios sobre as prestaes de imvel ainda em construo. Consoante doutrina trivial, os juros compensatrios remuneram emprstimos em dinheiro. Se durante a construo do imvel no houve emprstimo de capital ao comprador, no h que se falar em cobrana de juros compensatrios. Parecer pelo conhecimento e, ao final, pelo no acolhimento dos embargos de divergncia.
, em sntese, o relatrio.
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VOTO VENCIDO O Sr. Ministro Sidnei Beneti (Relator): 5.- Preliminarmente se observa que, em memorial oferecido ao Relator, na qualidade de interessada, sem, contudo, previa admisso nos autos, a Associao de Empresas do Mercado Imobilirio do Rio de Janeiro - Ademi, anexando cuidadoso parecer proferido pelo E. Advogado Eduardo Ribeiro, alm de corroborar os argumentos da ora Embargante, visando ao provimento dos presentes Embargos de Divergncia, veio a referir-se a que na fundamentao do Acrdo Embargado h aluso a Termos de Ajustamento de Conduta celebrados por vrias incorporadoras com o Ministrio Pblico, fato ocorrido no Distrito Federal e no Rio de Janeiro. Nos Termos de Ajustamento de Conduta apresenta-se a situao intermediria, ou seja, a de contagem dos juros compensatrios a partir do Habite-se. Essa opo intermediria, contudo, no foi formalmente deduzida no presente recurso de Embargos de Divergncia, no tendo, mesmo, constado do decisum, que fornece os limites de coisa julgada dos Acrdos Embargado e Paradigma, de modo que no h, neste processo, como conhecer dessa situao jurdica intermediria, por desbordante da polarizao ocorrente entre os Acrdos trazidos a exame. Desnecessrio relembrar que os Embargos de Divergncia so instrumento processual estrito, em que os julgamentos dos Acrdos trazidos ao contrastamento devem espelhar nas mesmas situaes ftico-jurdicas, ajustando-se semelhantemente identidade de contornos que metaforicamente se pudessem ver idnticos se reproduzidos em duas superfcies translcidas superpostas. A situao dos Termos de Ajustamento de Conduta deve, pois reservarse para exame em processo em que presente, com prvia discusso contraditria das partes (CF, art. 5, LV). A matria atinente ao contedo dos diversos Termos de Ajustamento de Conduta resta, portanto, em aberto para eventuais julgamentos futuros, em processos em que venha a ser formalmente deduzida. Deve-se passar ao julgamento do caso sub judice, tal como configurado nestes autos. 6.- No julgamento destes Embargos de Divergncia, cumpre considerar a orientao unnime de ambas as Turmas componentes da 2 Seo desta Corte,
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nos julgamentos atuais e persistindo a quase totalidade dos E. Ministros delas integrantes, exatamente no sentido do Acrdo ora Embargado (cf. 4 Turma, Acrdo ora Embargado, votao unnime, j. 14.9.2010, Rel. Min. Lus Felipe Salomo, acompanhado pelos votos dos E. Ministros Raul Arajo, Maria Isabel Gallotti e Joo Otvio de Noronha, e 3 Turma, julgamentos dos AgRg no Ag n. 1.349.113-PE, Rel. Min. Massami Uyeda, v.u., DJe 19.8.2011, e AgRg no Ag n. 1.402.399-RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, acompanhados pelos votos dos E. Mins. Paulo de Tarso Sanseverino, Villas Bas Cueva e Nancy Andrighi). Esses julgamentos, alis, alinharam-se, ainda que em parte, mas sempre distanciando-se da tese central sustentada pela ora Embargante, aos Termos de Ajustamento de Conduta firmados pelos empreendedores do setor com o Ministrio Pblico. Essa a orientao atual dos julgamentos unnimes de ambas as Turmas integrantes da 2 Seo deste Tribunal, restando, portanto, superada a orientao, de h dez anos, consubstanciada no Acrdo-Paradigma (REsp n. 379.941SP, DJU 2.12.2001, Relator o saudoso Min. Carlos Alberto Menezes Direito, acompanhado pelos votos dos E. Mins. Nancy Andrighi, Castro Filho e Ari Pargendler). Trata-se, pois, no presente julgamento, to somente de manter a orientao atual unnime de ambas as Turmas componentes da 2 Seo, mantida a quase totalidade de seus Ministros, consentnea, ademais, ainda que em parte, com os Termos de Ajustamento de Conduta firmados pelos agentes do setor com o Ministrio Pblico. 7.- Depreende-se dos autos que, na origem, Dalvaci Marques do Rgo Costa, ora embargada, ingressou com ao de reviso contratual c.c pedido de repetio de indbito contra Queiroz Galvo Empreendimentos S/A, alegando que pactuou com a r promessa de compra e venda de um apartamento no Edifcio Maria Yolanda, na cidade de Recife-PE, e que a demandada, mesmo antes da entrega do imvel, que ocorreu em 5.6.2001, vinha cobrando no valor das prestaes juros de 1% (um por cento), alm do INCC - ndice Nacional da Construo Civil. 8.- Julgado procedente o pedido (fls. 98-106), foi a sentena confirmada, por maioria, pelo Tribunal de Justia do Estado da Paraba, Relator o Des. Gensio Gomes Pereira Filho, restando o Acrdo assim ementado (fl. 158):
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Consumidor. Apelao Cvel. Ao de Reviso Contratual c.c Repetio de Indbito. Procedncia. Contrato de Promessa de Compra e Venda. Clusula prevendo cobrana de juros antes da entrega das chaves do imvel. Inadmissibilidade. Disposio abusiva, que agride o Cdigo de Defesa do Consumidor. Desprovimento. - O julgador no est adstrito a um rol taxativo de casos em que possa ou deva reconhecer a nulidade de clusulas contratuais, posto que poder, alm do rol discriminado no art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor, reconhecer outras situaes em que o consumidor esteja em desvantagem contratual, ocasio em que dever decidir de forma a restabelecer o equilbrio da relao contratual. - A clusula que impe a cobrana de juros, pela construtora, antes da entrega das chaves do imvel alienado por demais abusiva, j que pe o consumidor em desvantagem e, portanto, deve ser revista.
9.- Aps o acolhimento parcial dos Embargos de Declarao (fls. 183186), interps a empresa construtora Recurso Especial, com fundamento nas alneas a e c do permissivo constitucional (fls. 188-206), o qual foi improvido, unanimidade, por Acrdo da C. Quarta Turma deste Tribunal, Relator o E. Min. Luis Felipe Salomo, assim ementado (fl. 297):
10.- Contra esse julgado, a recorrente interpe os presentes Embargos de Divergncia, indicando dissenso com o entendimento assentado pela C. Terceira Turma, no j referido julgamento do REsp n. 379.941-SP, Rel. Min. Menezes Direito, DJ 2.12.2002, no sentido de que inexiste abusividade na clusula
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contratual que estipulou a cobrana de juros compensatrios em percentual simples de 1% (um por cento) ao ms, antes da entrega do imvel. (fl. 351) Bem caracterizada a divergncia entre o julgado ora Embargado e o julgado-paradigma, deve-se conhecer dos Embargos de Divergncia. 11.- Deve ser mantida a orientao exposta pelo acrdo ora Embargado, a qual, como antes j aludido, observa a orientao unnime de ambas as Turmas desta 2 Seo do Tribunal. Com efeito, os valores pagos em contrato de promessa de compra e venda de imvel ainda em construo, alado categoria de direito real nos termos do artigo 1.225, VII, do atual Cdigo Civil, constituem mero adiantamento parcelado do valor do bem, exigvel, integralmente, apenas no momento de entrega das chaves. 12.- Durante a construo, o promitente comprador no usufrui do imvel ou de capital da construtora, sendo indevida, portanto, a incidncia de juros, sejam compensatrios, cujo objeto a remunerao de capital emprestado, sejam moratrios, porquanto no h que se falar em inadimplemento contratual a ser suportado pelo adquirente. O que h, de fato, apenas uma antecipao de pagamento por parte do promitente comprador que, em regra, d-se de forma parcial e gradual, em relao a um imvel cuja entrega foi contratualmente diferida no tempo. 13.- Ademais, todos os custos da obra, inclusive os decorrentes de financiamento realizado pela construtora, so embutidos no preo do imvel oferecido ao pblico, razo pela qual a pretenso deduzida pela ora embargante, de se cobrarem juros compensatrios desde a assinatura do contrato, configura verdadeiro bis in idem, porquanto a mesma despesa estaria sendo contabilizada no p e durante todo o contrato, gerando uma desvantagem acentuada para o consumidor, a qual no pode subsistir, tendo em vista o disposto no art. 51, IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor, assim redigido:
Art. 51 - So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: (...). IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem oc consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a equidade.
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14.- Nesse sentido, como j antes anotado, confiram-se, no mbito da Terceira Turma, os seguintes julgados: AgRg no Ag n. 1.349.113-PE, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe 19.8.2011; AgRg no Ag n. 1.402.399-RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 28.6.2011. 15.- Em relao alegao de ofensa aos arts. 5 da Lei n. 4.380/1964, 1 da Lei n. 4.864/1965 e 5 da Lei n. 9.514/1997, embora a matria no tenha sido discutida sob esse enfoque no Acrdo paradigma, merecem transcritos os seguintes fundamentos lanados pelo E. Min. Luis Felipe Salomo, em seu percuciente voto:
(...), a Lei n. 4.380/1964 regula os contratos de financiamento imobilirio celebrados no mbito do Sistema Financeiro da Habitao, no havendo qualquer notcia nos autos de que, efetivamente, o contrato ora em testilha ostente essa caracterstica - a de ter sido celebrado segundo as normas do SFH. Ademais, precisamente em relao ao art. 5 da Lei n. 4.380/1964, a redao do dispositivo no agasalha a situao tratada nos autos, em que h somente um instrumento privado de promessa de compra e venda. O dispositivo contm a seguinte redao: Art. 5 Observado o disposto na presente lei, os contratos de vendas ou construo de habitaes para pagamento a prazo ou de emprstimos para aquisio ou construo de habitaes podero prever o reajustamento das prestaes mensais de amortizao e juros, com a conseqente correo do valor monetrio da dvida tda a vez que o salrio mnimo legal fr alterado. Como se v, a aplicao do dispositivo pressupe, como si acontecer, a existncia ou de venda a prazo, ou, ainda, de emprstimo para aquisio ou construo de habitaes, o que inexiste na espcie. 8.2. Quanto alegada ofensa ao art. 1 da Lei n. 4.864/1965 (Diploma que cria medidas de estmulo indstria da construo civil), tambm no colhe xito a insurgncia, porquanto, malgrado haja previso de cobrana de juros, estes somente podem incidir nas hipteses autorizadas pelo ordenamento jurdico, descabendo qualquer interpretao isolada do Diploma. Vale dizer, a Lei n. 4.864/1965 no cria nova hiptese de cobrana de juros, apenas a autoriza nas hipteses contempladas pelo ordenamento. 8.3. Tambm no tem razo a insurgncia relativa a maltrato ao art. 5 da Lei n. 9.514/1997, que est assim redigido: 5 As operaes de financiamento imobilirio em geral, no mbito do SFI, sero livremente pactuadas pelas partes, observadas as seguintes condies essenciais:
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I - reposio integral do valor emprestado e respectivo reajuste; II - remunerao do capital emprestado s taxas convencionadas no contrato; III - capitalizao dos juros; IV - contratao, pelos tomadores de financiamento, de seguros contra os riscos de morte e invalidez permanente. 1 As partes podero estabelecer os critrios do reajuste de que trata o inciso I, observada a legislao vigente. 2 As operaes de comercializao de imveis, com pagamento parcelado, de arrendamento mercantil de imveis e de financiamento imobilirio em geral podero ser pactuadas nas mesmas condies permitidas para as entidades autorizadas a operar no SFI. (Redao dada pela Lei n. 10.931, de 2004). 3 Na alienao de unidades em edificao sob o regime da Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, a critrio do adquirente e mediante informao obrigatria do incorporador, poder ser contratado seguro que garanta o ressarcimento ao adquirente das quantias por este pagas, na hiptese de inadimplemento do incorporador ou construtor quanto entrega da obra. Dessume-se da transcrio que a cobrana de juros, uma vez mais, no prescinde da existncia de um financiamento ou de um valor emprestado, o que inexiste no caso da promessa de compra e venda ora em debate nos autos. de se assinalar, finalmente, que o que diferencia o financiamento do contrato de mtuo simples a destinao especfica do primeiro. Ou seja, o financiamento o contrato mediante o qual o credor adianta ao cliente recursos necessrios a determinado empreendimento, mediante cesso ou cauo de crditos ou outras garantias (GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume III: contratos e atos unilaterais. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 651), o que o torna absolutamente diverso da simples promessa de compra e venda de imvel, porquanto no h nesta sequer mtuo simples, muito menos um mtuo qualificado pela destinao especfica dos recursos.
16.- Ante o exposto, pelo meu voto, nega-se provimento aos Embargos de Divergncia, mantendo-se a orientao atual das Turmas integrantes da 2 Seo. VOTO-VISTA O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira: Trata-se, na origem, de ao ordinria na qual se pleiteia a excluso de juros contratualmente convencionados
em promessa de compra e venda de imvel, ainda em construo, em regime de incorporao imobiliria. Na inicial, sustenta-se que mesmo antes da entrega do imvel, o ru vinha cobrando da autora, alm da correo monetria pelo INCC - ndice Nacional da Construo Civil, juros de 1% (um por cento), o que constitui grave abuso contra o consumidor (fl. 3). O juzo de primeiro grau julgou procedente o pedido, considerando ilegal a clusula que previu a cobrana de juros antes da entrega do imvel e determinando a restituio em dobro dos valores recebidos com base na referida clusula (fls. 98-106). Contra a sentena foram opostos embargos de declarao, os quais foram rejeitados, com aplicao de multa (fls. 114-118). Interposta apelao, o TJPB, por maioria, negou-lhe provimento, em acrdo assim ementado (fls. 158-169):
Consumidor. Apelao cvel. Ao de Reviso Contratual c.c Repetio de Indbito. Procedncia. Contrato de Promessa de Compra e Venda. Clusula prevendo cobrana de juros antes da entrega das chaves do imvel. Inadmissibilidade. Disposio abusiva, que agride o Cdigo de Defesa do Consumidor. Desprovimento. O julgador no est adstrito a um rol taxativo de casos em que possa ou deva reconhecer a nulidade de clusulas contratuais, posto que poder, alm do rol discriminado no art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor, reconhecer outras situaes em que o consumidor esteja em desvantagem contratual, ocasio em que dever decidir de forma a restabelecer o equilbrio da relao contratual. A clusula que impe a cobrana de juros, pela construtora, antes da entrega das chaves do imvel alienado por demais abusiva, j que pe o consumidor em desvantagem e, portanto, deve ser revista.
Contra o referido acrdo foram opostos novos embargos de declarao, os quais foram parcialmente providos, apenas para afastar a multa aplicada nos embargos anteriores. Inconformada, a recorrente interps recurso especial, com fundamento no art. 105, III, alneas a e c, da CF. Em acrdo unnime, relatado pelo Ministro Lus Felipe Salomo, a Quarta Turma negou provimento ao recurso. Eis a ementa do julgado:
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Irresignada, a recorrente interps os presentes embargos de divergncia, nos quais sustenta a necessidade de reforma do acrdo embargado, a fim de prevalecer o entendimento manifestado por esta Corte no julgamento do REsp n. 379.941-SP, relatado pelo saudoso Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Admitidos os embargos pelo seu relator, eminente Ministro Sidnei Beneti, foram apresentadas contrarrazes (fls. 403-423) e colhido o parecer do Ministrio Pblico Federal, que opinou pelo desprovimento do recurso. Iniciado o julgamento, votaram o relator, negando provimento aos embargos, e a Ministra Nancy Andrighi, que o acompanhou. Pedi vista antecipada dos autos para melhor exame. O assunto discutido nos presentes embargos no novo neste Tribunal. Com efeito, h vrios julgados desta Corte que concluram pela legalidade de clusulas de contratos de promessa de compra e venda de imvel em construo que prevem a cobrana de juros compensatrios antes da entrega das chaves. Confira-se, a propsito, o acrdo proferido pela Terceira Turma no REsp n. 379.941-SP, ora utilizado como paradigma:
Contrato de compra e venda de imvel. Pagamento parcelado. Juros legais da data da assinatura do contrato. 1. No abusiva a clusula do contrato de compra e venda de imvel que considera acrscimo no valor das prestaes, desde a data da celebrao, como condio para o pagamento parcelado.
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2. Recurso especial no conhecido. (REsp n. 379.941-SP, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 3.10.2002, DJ 2.12.2002, p. 306).
Do voto condutor do referido acrdo extraem-se as seguintes razes, perfeitamente aplicveis ao caso em questo:
Os recorrentes ajuizaram ao declaratria de nulidade de clusula contratual cumulada com repetio do indbito alegando que so promissrios compradores do apartamento 201 do Edifcio Royal Klabin, figurando os rus na escritura como promitentes vendedores, alm de incorporadores e construtores do empreendimento; que o preo ajustado foi de R$ 163.931,10, includa a comisso de intermediao, paga diretamente pelos autores; que o contrato incluiu nos valores das parcelas mensais e anuais juros de 1% ao ms, desde a data da assinatura, elevando o valor total para R$ 208.143,61; que pagaram juros durante 36 meses sem receber nem usufruir do bem, o que configura prtica abusiva; que pretendem pagar juros somente a partir da entrega das chaves. A sentena julgou improcedente a ao, o que foi confirmado pelo Tribunal de Justia de So Paulo. Mostrou o Acrdo recorrido que os autores optaram pelo pagamento parcelado, com previso de juros dentro dos limites legais. O especial aponta violao a diversos dispositivos do Cdigo de Defesa do Consumidor, afirmando que a incidncia de juros desde a assinatura do contrato prtica abusiva. Sem razo alguma os recorrentes. Como est claro no Acrdo recorrido as rs fixaram o mesmo preo tanto para a compra com pagamento de uma s vez como para pagamento parcelado e previram, apenas, os juros legais nesta ltima, da que no seria justo que, optando pela forma parcelada de pagamento do bem, o adquirente pagasse o mesmo preo se vista fosse o pagamento, em verdadeira desvantagem, a sim, queles que optaram por pagar o valor do bem de uma s vez. Com razo o Acrdo recorrido quando afirma que no h que se falar que a clusula contratual que prev a incidncia de juros para o pagamento parcelado do bem se trata de condio abusiva, ou leonina, sendo certo que no tem pertinncia a alegao dos autores de que os juros somente deveriam ter sido cobrados quando da entrega da unidade, avalizando a sentena que asseriu que equivocam-se os autores, quando aduzem que s nasce o contrato de mtuo quando da entrega da unidade. No existe mtuo, mas pagamento, que, em regra, nos contratos de incorporao imobiliria, feito na data da celebrao, e no na da entrega da unidade. Em concluso: no abusiva a clusula do contrato de compra e venda de imvel que considera acrscimo no valor das prestaes, desde a data da celebrao, como condio para o pagamento parcelado. Eu no conheo do especial.
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Esse entendimento foi reiterado em algumas decises monocrticas posteriores: REsp n. 1.133.023-PE, REsp n. 662.822-DF, REsp n. 1.060.425PE e REsp n. 738.988-DF, todos relatados pelo Ministro Aldir Passarinho Junior, REsp n. 681.724-DF, relatado pelo Ministro Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJBA), e REsp n. 1.193.788-SP, relatado pelo Ministro Massami Uyeda. No REsp n. 1.133.023-PE, o Ministro Aldir Passarinho Junior assim se manifestou: firmou a jurisprudncia desta Corte que na compra e venda de imvel parcelado diretamente com a incorporadora possvel a incidncia de juros compensatrios, mesmo antes da entrega das chaves, desde que limitados a 12% ano ano, como no caso dos autos. No REsp n. 681.724-DF, o Ministro Paulo Furtado asseverou que o Tribunal a quo, ao possibilitar a incidncia de juros compensatrios, mesmo antes da entrega das chaves, trilhou orientao que se coaduna com a desta Corte Superior de Justia. No REsp n. 1.193.788-SP, o Ministro Massami Uyeda afirmou que nos contratos de incorporao imobiliria (...) lcita a incidncia de juros desde a assinatura do contrato. Parece-me correto esse entendimento, ao qual se contrape a posio adotada pelo eminente relator dos presentes embargos de divergncia, Ministro Sidnei Beneti, que, por sua vez, adotou as seguintes motivaes do acrdo recorrido, da Quarta Turma, de relatoria do Ministro Lus Felipe Salomo:
(i) Na promessa de compra e venda de unidade imobiliria ainda em construo, no caberia a cobrana de juros compensatrios antes da entrega das chaves do imvel, porquanto nesse perodo no haveria capital da construtora/ incorporadora mutuado ao promitente comprador, tampouco gozo do imvel prometido; (ii) No haveria venda, mas simplesmente uma promessa, j que o imvel objeto do contrato pertenceria ainda ao vendedor e estaria por ele sendo utilizado; (iii) O que haveria seria uma verdadeira antecipao do pagamento, parcial e gradual, pelo comprador, para um imvel cuja entrega foi contratualmente diferida no tempo; (iv) Se h aporte de capital, tal se verificaria por parte do comprador para o vendedor, j que aquele quem antecipa o capital para que este realize o empreendimento;
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(v) Todos os custos da obra inclusive os decorrentes de financiamento realizado pela construtora estariam embutidos no preo do imvel oferecido ao pblico, razo pela qual a permisso pretendida, de cobrar juros compensatrios desde a assinatura do contrato, certamente consubstanciaria um bis in idem, porquanto a mesma despesa estaria sendo contabilizada no p e durante todo o contrato, gerando uma desvantagem exagerada para o consumidor.
De incio, relembro que, no contrato de incorporao, a comercializao de unidade imobiliria ainda em produo facilita o acesso moradia na maioria dos casos e, muitas vezes, representa um excelente investimento para o adquirente, pois o que normalmente acontece nessa modalidade de venda que o preo do imvel na planta bastante inferior ao preo do imvel pronto. Na lio de MARIA HELENA DINIZ, a incorporao um empreendimento que visa obter, pela venda antecipada dos apartamentos, o capital necessrio para a construo do prdio. (Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. 3. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 682). Nesse sentido, a Lei n. 4.591/1964, em seu art. 29, assim define o incorporador:
a pessoa fsica ou jurdica, comerciante ou no, que embora no efetuando a construo, compromisse ou efetive a venda de fraes ideais de terreno objetivando a vinculao de tais fraes a unidades autnomas, em edificaes a serem construdas ou em construo sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivao de tais transaes, coordenando e levando a termo a incorporao e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preo e determinadas condies, das obras concludas.
Em obra clssica sobre o assunto, CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA define o incorporador como toda pessoa fsica ou jurdica que promova a construo para alienao total ou parcial de edificao composta de unidades autnomas, qualquer que seja a sua natureza ou destinao (Condomnio e Incorporaes. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998). Assim, enquanto o comprador tem a obrigao de pagar o preo ajustado, o incorporador, por sua vez, assume toda a responsabilidade pela concluso do empreendimento: aquisio do terreno, concepo do projeto de edificao, aprovao dos documentos junto aos rgos competentes, efetuao dos registros no Cartrio, construo da obra (ou sua superviso) e venda das unidades, diretamente ou por meio de terceiros. O pagamento pela compra de um imvel em fase de produo, a rigor, deve ser feito vista. Nada obstante, pode o incorporador oferecer certo prazo
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ao adquirente para o pagamento, mediante parcelamento do preo, que pode se estender, como o caso concreto objeto deste recurso, a prazos que vo alm do tempo previsto para o trmino da obra. , sem dvida, um favorecimento financeiro que se oferece ao comprador. Em tal hiptese, em decorrncia dessa convergncia de interesses, o incorporador estar antecipando os recursos que so de responsabilidade do adquirente, destinados a assegurar o regular andamento do empreendimento. Afigura-se, nessa situao, legtima a cobrana de juros compensatrios. O Ministro aposentado RUY ROSADO DE AGUIAR, em trabalho acadmico no qual analisa a diferena entre venda a crdito e venda financiada, esclarece que:
Se a relao apenas entre fornecedor e comprador, no h mtuo, mas simples crdito concedido pelo comerciante. Nesse caso, o comerciante, que no realiza financiamento, nem uma instituio financeira, pode cobrar juro. (Os juros na perspectiva do cdigo civil. In: PFEIFFER, Roberto Augusto Castelhanos e PASQUALOTTO, Adalberto (Coordenadores). Cdigo de Defesa do consumidor e Cdigo Civil de 2002: convergncias e assimetrias. Biblioteca de Direito do Consumidor. Vol. 26. So Paulo: RT, 2005, p. 165).
A propsito, como destacou o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito em seu voto paradigma antes transcrito, seria realmente injusto que, optando pela compra parcelada, o adquirente pagasse exatamente o mesmo preo da compra vista, sem nenhum acrscimo, o que representaria uma desvantagem exagerada para aqueles que optaram pelo pagamento imediato. De fato, como reiteradamente alertam os rgos de defesa dos consumidores, no existe venda a prazo pelo preo de venda vista. O que pode acontecer o consumidor comprar vista pagando o preo correspondente da venda a prazo. Quanto ao argumento segundo o qual no se trata de venda, mas de simples promessa, a lei e a remansosa jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal de Justia conferem, de modo eloquente, a necessria segurana jurdica ao instituto da promessa de compra e venda de imvel. Tambm no me convence o argumento de que antes da entrega das chaves no haveria o uso e o gozo do imvel por parte do adquirente. Tais circunstncias so da ndole das incorporaes imobilirias, como bem atesta MELHIM NAMEM CHALHUB:
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a) contrato de promessa de compra e venda da unidade como coisa futura modalidade que se utiliza nas hipteses, muito freqentes, em que o incorporador assume o risco da construo, estabelecendo desde logo o preo final da unidade e obrigando-se a entreg-la concluda e averbada no Registro de Imveis. Nesse caso, o incorporador outorga um contrato de promessa de compra e venda no qual se convenciona sua obrigao de transmitir a propriedade da futura unidade, com a obrigao do adquirente, na contrapartida, de pagar-lhe o preo em parcelas. (...). (Da incorporao imobiliria. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 174).
Ademais, sobre os custos totais de uma incorporao imobiliria incidem custos financeiros de diversas naturezas, sendo os decorrentes do parcelamento do preo apenas um deles. Ningum duvida que esses juros compensatrios, relativos ao perodo anterior entrega das chaves, se no puderem ser convencionados no contrato, sero includos no preo final da obra e suportados pelo adquirente, sendo dosados, porm, de acordo com a boa ou m inteno do incorporador. Em tais condies, concluo que a melhor forma de se preservar o direito informao do consumidor, conforme exige o art. 6, III, do CDC, permitir a previso, expressamente convencionada no instrumento contratual, da cobrana dos juros compensatrios sobre todo o valor parcelado do preo de aquisio do bem. Com efeito, se os juros compensatrios estiverem previstos no compromisso de compra e venda, o incorporador estar assumindo que no os incluiu no custo final da obra. Isso traz maior transparncia ao contrato, abrindo inclusive a possibilidade de o Judicirio corrigir eventuais abusos. Por tudo isso, no considero abusiva a clusula que prev a cobrana de juros compensatrios, incidentes em perodo anterior entrega das chaves, em compromissos de compra e venda de imveis em construo sob o regime de incorporao imobiliria. No caso objeto do presente recurso, a excluso dos juros compensatrios convencionados entre as partes, relativos s parcelas pagas antes da efetiva entrega das chaves, altera o equilbrio financeiro da operao e a comutatividade da avena. Diante do exposto, peo vnia para divergir do eminente relator e voto pelo provimento dos embargos de divergncia, para reformar o acrdo embargado e reconhecer a legalidade da clusula do contrato de promessa de compra e venda
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de imvel que previu a cobrana de juros compensatrios de 1% (um por cento) a partir da assinatura do contrato. como voto. VOTO O Sr. Ministro Massami Uyeda: Sr. Presidente, ouvi com muita ateno a manifestao divergente do eminente Ministro Antonio Carlos Ferreira e, rogando vnia ao eminente Relator, vou acompanhar a divergncia. Esse posicionamento do Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira tambm j foi por mim admitido e acolhido no REsp n. 1.193.788-SP, em que, na ocasio, disse que o cerne da questo se saber se lcita ou no a clusula que prev, em contrato de compra e venda, mediante incorporao imobiliria, a incidncia de juros antes mesmo da entrega das chaves. Essa a questo. Ento, penso agora e j disse naquela ocasio, que esta Corte Superior de Justia j se manifestou no sentido de no ser razovel que os contratantes que optaram por pagar o valor parcelado, pagassem, ao final, a mesma quantia daqueles que escolheram pelo pagamento vista. Na verdade, se adotarmos o posicionamento diverso desse entendimento, estaremos privilegiando o comprador que paga parceladamente em detrimento daquele que vai pagar vista. Rogando vnia ao eminente Relator, estou com a divergncia. ESCLARECIMENTOS O Sr. Ministro Massami Uyeda: No voto que o Sr. Ministro Sidnei Beneti menciona e que eu cito, estou dizendo que so nulas as clusulas que atentem ao direito do consumidor. Mas, aqui, no estamos atentando ao direito do consumidor. Na verdade, no podemos confundir essas duas situaes. A invocao do precedente meu pelo Sr. Ministro Sidnei Beneti no se insere nesse contexto. Ento, esse o sentido.
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VOTO-VOGAL O Sr. Ministro Raul Arajo: Sr. Presidente, tambm entendo que no se pode comparar esse tipo de mercado, que tem caractersticas prprias, com outros tipos de mercado, no que diz respeito aos produtos nele gerados e aos negcios travados. Quando se adquire um imvel, essa aquisio pode ser feita com o imvel ainda apenas na planta - existe um preo para o imvel na planta -, o imvel em construo - que tambm tem um preo, conforme a fase da construo - um imvel novo, j pronto - talvez seja o momento em que o preo atinge o seu pico -, e, ainda, o imvel usado tambm pode ser adquirido. Para todos esses diferentes produtos, existe o mercado imobilirio, que um mercado fabuloso, com caractersticas prprias, um mercado que gera inmeros empregos na economia, aquele que mais rapidamente reage a qualquer medida positiva no cenrio econmico. Ento, o produto varia de preo conforme a fase em que ele est sendo gerado ou em que est sendo comercializado. Esses preos, naturalmente, so sempre preos vista e a prazo, porque, evidentemente, em cada momento o preo vai variar para o pagamento imediato ou para um pagamento postergado. Isso acontece porque h uma demora enorme na gerao do produto - imvel pronto, geralmente apartamentos para moradias familiares ou salas comerciais -, na construo dos edifcios. Essas demoras importam o envolvimento de riscos, que no so to presentes em outro tipo de fabricao. Quem fabrica um carro, uma geladeira, uma televiso, o faz em poucos dias, e no h um risco maior envolvido. Aqui, tambm, embora os preos desses produtos variem com o passar do tempo, certo que a variao, por no ocorrer a curto prazo, no atinge cada unidade produzida (como sucede com cada imvel). Como cada unidade tem uma fabricao clere, quase imediata, j prontamente colocada disposio do consumidor. Normalmente, ningum vai comprar um carro que ainda vai ser produzido, a no ser aqueles carres, que no so carros de produo em srie. Geladeiras, televisores, automveis, vai-se loja e compra-se. Ento essa outra realidade e sua lgica tem utilizao indevida, a meu ver, equivocada, com a devida vnia, para o mercado imobilirio.
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No se pode dizer que a pessoa no est usufruindo, ainda, do bem imvel. Existem pessoas que nem adquirem esses bens para usufruir deles. H os investidores no mercado imobilirio: gente rica que compra imvel na planta para especular, vender depois, mais frente, com lucro. H tambm esse tipo de consumidor no mercado. O consumidor no s aquele que, ingenuamente, vai comprar um imvel para sua moradia e de sua famlia, mas tambm o investidor. Ademais, esse mercado no funciona sob direo do Estado. um mercado que, no mximo, pode ter incentivos do Estado, mas no uma regra de carter obrigatrio que todos tenham que cumprir, a no ser naqueles produtos que so fabricados e financiados pelo Sistema Financeiro da Habitao, esse sim submetido a uma maior tutela do governo. Mas o mercado normal, de imveis produzidos para a classe mdia, para a classe alta, no tem nenhuma ingerncia maior do Estado. E o investidor, o incorporador, o empresrio, eles arriscam seus capitais, contando com essa liberdade. Sabemos que os custos envolvidos na construo so elevados, os riscos so elevados h, por exemplo, o risco de acidente de trabalho, pois se cai um peo de um pingente daqueles existentes nas obras, isso ir gerar uma indenizao enorme. Quer dizer, h muitos fatores que interferem como variantes importantes, a justificar que os preos, vista e a prazo, de um imvel, que o produto gerado no mercado imobilirio, sofram essas variaes. A justificativa perfeitamente presente, se se leva em conta essas caractersticas do mercado imobilirio. No h nenhuma lei que proba a cobrana desses juros, que se faz necessria em funo de que o pagamento a prazo no pode mesmo ser igual ao pagamento vista. Estaremos at aniquilando o mercado, ignorando as caractersticas desse mercado, se decidirmos vedar essas prticas, que so lcitas, corretas e normais. Aqui no Distrito Federal, parece, o Ministrio Pblico forou a assinatura de um Termo de Ajustamento de Conduta, que probe essa cobrana de juros. Nem por isso os preos dos imveis foram reduzidos. Os preos aqui, ao contrrio, so elevados: chegam a R$ 15.000,00 (quinze mil reais) o metro quadrado. Compra-se um imvel em Fortaleza por, no mximo, R$ 9.000,00 (nove mil reais). O metro quadrado no Rio de Janeiro chega a R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Quer dizer, isso mostra a liberdade que tem que prevalecer nesse mercado, um mercado que no tem por que sofrer maiores ingerncias. O mercado imobilirio tem suas caractersticas, tem seus nichos em cada momento da etapa da construo.
Desse modo, pedindo vnias ao eminente Relator e eminente Ministra Nancy Andrighi, que o acompanhou, estou acompanhando a divergncia instaurada pelo eminente Ministro Antnio Carlos Ferreira. VOTO-VISTA O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: Presidente, pedi vista dos autos para melhor apreciar a questo relativa possibilidade de, em contratos de promessa de compra e venda de imvel em construo, serem cobrados do consumidor, antes da entrega das chaves da unidade habitacional, juros compensatrios de 1% ao ms. No caso dos autos, a embargada, na qualidade de consumidora, adquiriu, em junho de 1999, unidade habitacional com entrega marcada para maio de 2001. O pagamento, convencionado de forma parcelada, se iniciaria com a celebrao do contrato e teria como termo final o ms de maio de 2004. Foi prevista, desde a celebrao do contrato para alm da entrega das chaves, a incidncia de juros compensatrios de 1% ao ms. No acrdo embargado, relatoria do eminente Ministro Luis Felipe Salomo, a Quarta Turma, na sesso de 14 de setembro de 2010, negou provimento ao recurso especial interposto pela ora embargante, confirmando acrdo do Tribunal de Justia do Estado da Paraba, que reconhecera a abusividade da clusula contratual autorizadora dessa cobrana. Na ocasio, o relator foi acompanhado pelos votos dos Ministros Joo Otvio de Noronha, Raul Arajo e Isabel Gallotti (fl. 297). Houve, ento, a interposio dos presentes embargos de divergncia, iniciando-se o julgamento na sesso de 14 de dezembro de 2011 e prosseguindo na sesso de 9 de maio de 2012. At o momento, confirmando o acrdo embargado, votaram os eminentes Ministros Sidnei Beneti, relator, e Nancy Andrighi, reconhecendo a impossibilidade de cobrana dos juros at a entrega das chaves, ao fundamento de que o consumidor no frui, durante a construo, do capital da incorporadora, o que, ainda pendente saldo devedor, somente vem a ocorrer com a entrega da unidade habitacional. Na linha do acrdo paradigma e divergindo do eminente relator, os eminentes Ministros Antonio Carlos Ferreira, Raul Araujo e Massami Uyeda
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admitiram a cobrana dos juros compensatrios antes da entrega da unidade habitacional, na medida em que a incorporadora antecipa, para a construo, recursos de responsabilidade dos consumidores. Interessante notar que a divergncia reflete, em grande parte, a natureza mista do contrato celebrado entre as partes. No contrato de incorporao com parcelamento do preo, ou de promessa de compra e venda de imvel em construo, a incorporadora, conforme destaca Arnaldo Rizzardo (Condomnio edilcio e incorporao imobiliria. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 415), assume basicamente a prestao de realizar a construo (obrigao de fazer) e a de entregar, futuramente, a unidade habitacional (obrigao de dar). Como se pode ver, a impossibilidade de cobrana dos juros antes da entrega das chaves reala a obrigao de entrega da unidade habitacional, aps a qual o consumidor, ainda pendente saldo devedor, frui de capital da incorporadora, enquanto a possibilidade de cobrana enfoca a obrigao de construir, para a qual o incorporador antecipa recursos de responsabilidade dos consumidores. Com essas breves consideraes introdutrias, passo ao exame do mrito do presente recurso. Os juros compensatrios, do ponto de vista do beneficirio do crdito, possuem como causa a fruio, ou a potencial fruio, do capital de quem o outorga, como se pode inferir do conceito de Caio Mrio da Silva Pereira (Instituies de direito civil: teoria geral de obrigaes, vol. II, 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 86):
Chamam-se juros as coisas fungveis que o devedor pagar ao credor, pela utilizao de coisas da mesma espcie a este devidas.
No outro lado da operao, a causa que justifica o recebimento, pelo outorgante do crdito, dos juros compensatrios repousa na privao de capital por que passa em favor do beneficirio. Com este enfoque, a lio de Judith Martins-Costa ao distinguir os juros compensatrios dos moratrios (Comentrios ao novo cdigo civil: do inadimplemento das obrigaes, vol. V, tomo II. Rio de Janeiro: Forense, p. 371):
Como se percebe pela distinta finalidade de uns e de outros, tambm diverso o elemento nuclear do suporte ftico de ambas as hipteses: nos juros moratrios,
a mora esse elemento; nos juros compensatrios, no est propriamente a mora, mas o prejuzo causado ao credor pelo fato de no ter podido usar de seu capital.
Sem a fruio por parte do beneficirio, permitida pela privao a que acede o outorgante, no h causa que legitime a cobrana de juros compensatrios. A reunio destes elementos pode ser claramente identificada no contrato de mtuo, a partir de cuja celebrao o mutuante priva-se totalmente da quantia entregue, podendo esta ser livremente fruda por parte do muturio. Diversamente, no entanto, no caso dos autos, no h justificativa para a cobrana de juros compensatrios antes da entrega das chaves. A incorporadora no se priva, totalmente, de forma perfeita e acabada, dos recursos aportados na construo. No contrato objeto dos autos, para a realizao da obra, so aportados recursos tanto da incorporadora, como do consumidor adquirente. Esses recursos de responsabilidade do consumidor adquirente no aproveitam apenas a ele, mas tambm incorporadora, influenciando positivamente na procura das unidades habitacionais e na consecuo do seu empreendimento. E, se a incorporadora permanece se benef iciando do capital que estaria antecipando em favor dos consumidores, no h, como ocorre nas operaes de crdito em geral, propriamente uma privao que justifique a cobrana dos juros compensatrios. No outro extremo, como a natureza do contrato de incorporao pactuado entre as partes de consumo, o exame da fruio do capital da incorporadora por parte do adquirente no pode ser realizado sem a considerao da sua qualificao como consumidor. Como destinatrio final ftico e econmico do produto ou servio, o consumidor no frui do capital da incorporadora na fase de construo, mas associa-se a ele com a sua prestao pecuniria. Figurando na ponta da cadeia das relaes econmicas e representando o sujeito que utiliza produto ou servio de forma no profissional, sem a finalidade de lucro, por conceito invivel ao consumidor, consideradas as caractersticas que lhe so inerentes, fruir da construo considerada em si mesma, como se produto ou servio fosse. Na verdade, o consumidor somente frui do capital da incorporadora a partir da entrega das chaves, desde que ainda pendente saldo devedor.
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Portanto, por qualquer ngulo que se analise, no h margem para a cobrana, antes da entrega das chaves, de juros compensatrios, revelando-se, nos termos do art. 51, IV, do CDC, inqua e abusiva clusula que a preveja em contratos de consumo, conforme afirmou, na doutrina, Leonardo Roscoe Bessa (O contrato de incorporao imobiliria e os direitos do consumidor. In: Revista da Ajuris, ano XXVI, n. 77, mar. 2000, p. 52). Importante ressaltar, ademais, que o mercado, como um todo, vem-se readequando neste sentido. A par da Portaria n. 03/2001, da Secretaria de Direito Econmico, e de inmeros TACs no admitido a cobrana dos juros compensatrios antes da entrega das chaves, a prpria embargante, como referido no acrdo embargado, j no mais prev essa cobrana em seus contratos. Eventual deciso em sentido contrrio por parte deste Superior Tribunal de Justia, relativa a um contrato celebrado h mais de 10 anos, representaria um retrocesso, vindo de encontro ao que, de forma natural e gradual, vem se consolidando na realidade ftica do mercado imobilirio. Ante o exposto, com a vnia dos respeitveis votos em sentido contrrio, voto por negar provimento aos embargos de divergncia e declarar a impossibilidade de cobrana, em contratos de promessa de compra e venda de imvel em construo regidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, de juros compensatrios antes da entrega das chaves, com fundamento no art. 51, inciso IV, do CDC. o voto. VOTO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Sr. Presidente, como bem lembrado no voto do Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, a tese que S. Exa. acabou de expor teve a adeso da Quarta Turma em precedente que contou com a unanimidade da Turma, inclusive com meu voto. Agora, diante deste processo em julgamento na Seo, dos debates, dos detalhados e minuciosos votos divergentes dos Colegas, vou reconsiderar minha posio anterior. Penso que, se o consumidor adquirente optou por no pagar a vista a parte que lhe cabia na incorporao, se ele, podendo pagar a vista, valeu-se da possibilidade oferecida pela incorporadora de fazer o pagamento parcelado
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do preo, h, sem dvida, uma causa jurdica vlida que justifique a previso contratual desses juros compensatrios. No seria, a meu ver, compatvel com o contrato exonerar desses juros compensatrios aqueles que pagaram parceladamente, colocando-os em igualdade de condio com os que pagaram antecipadamente os valores necessrios sua parte na construo da obra. Observo que informa o voto do Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino que h uma portaria da SDE proibindo essa cobrana de juros compensatrios antes da entrega das chaves e que a prpria incorporadora no mais prev essa cobrana em seus contratos atuais. certo, mesmo que assim acontea, que nos contratos atuais, em vista desta portaria da SDE, a embargante no mais preveja essa possibilidade de parcelamento do valor que deveria ter sido antecipado pelo adquirente ou que permita esse parcelamento, sem a cobrana desses juros compensatrios. Mas, nestes contratos em que no h previso desses juros compensatrios, certamente, eles so embutidos no custo do empreendimento e oneram, de qualquer forma, o consumidor, mas no da forma transparente como feita no contrato dos autos. Em sntese, penso que a circunstncia de hoje a embargante no mais adotar essa prtica, significa que ela equaciona o equilbrio econmico-financeiro do contrato de forma diversa, embutindo no preo pago pelo consumidor esses juros, embora sem destac-los, como era feito anteriormente. Penso que devemos avaliar este contrato de acordo com a legislao vigente poca, de acordo com aquilo que incontroverso, que fora pactuado e no, data venia, de acordo com portarias e prticas posteriores, que resultaram em nova conduta empresarial nos contratos subsequentes, no cogitadas no caso em exame. Portanto, com a devida vnia, adiro divergncia nos termos em que exposta no voto do Sr. Ministro Antnio Carlos Ferreira, que exaure meu ponto de vista a respeito da matria. VOTO O Sr. Ministro Villas Bas Cueva: Sr. Presidente, rogo vnia ao eminente Ministro Relator para acompanhar a divergncia, pelas razes aduzidas no voto do ilustre Ministro Antonio Carlos Ferreira, visto que, na verdade, existe um fato inescapvel: no se pode, por decreto, por lei ou por deciso judicial abolir uma realidade econmica. O prprio anteprojeto de reforma do Cdigo de
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Defesa do Consumidor vai nessa linha, ao exigir que as operaes de crdito sejam reconhecidas como tal, de forma aberta e transparente. Por melhores que sejam as justificativas, no se pode suprimir a realidade de que quando h uma antecipao de recursos, quando h crdito, h um custo e esse custo suportado por algum, seja pelo consumidor, seja por outra pessoa. Caso aprovado o texto, no ser mais possvel dizer que uma operao de crdito feita a juro zero, sem juros. O pagamento vista, tal como se v no anteprojeto, ser sempre distinto do pagamento a prazo. Quer dizer, o pagamento vista ensejar desconto do valor correspondente aos juros, remunerao do capital, sem que se admita que tal valor, como ocorre frequentemente, seja embutido no total a pagar. Como bem demonstrado no voto que inaugurou a divergncia, h na modalidade de contrato em exame uma antecipao de recursos, portanto h uma operao de crdito. Se se proibir, simplesmente por um fiat do julgador, que se faa a contratao dos juros, isso ser pago de um modo ou de outro pelo consumidor. Peo vnia ao eminente Ministro Paulo de Tarso Sanseverino para dele divergir porque, embora compreenda as razes que motivaram seu voto, entendo que, aps a vedao da cobrana dos chamados juros no p, o mercado imobilirio sem dvida adaptou-se norma, mas de modo a cobrar preos diferenciados, em prejuzo do consumidor. Assim, para que se assegure maior transparncia quanto aos custos efetivamente incorridos pelo consumidor e para que se possibilite a comparao de preos, alio-me divergncia, dando provimento aos embargos de divergncia. VOTO O Sr. Ministro Marco Buzzi: Ento, a nica disciplina que existe sobre esse fator a Lei de Mercado. bvio que certos setores da atividade econmica devem ser supervisionados pelo Estado de perto, mas no substitudo, nem o prprio controle h de ser substitudo, sob pena de mudarmos a denominao do prprio regime e do prprio sistema. Com essas colocaes, pedindo vnias nfase que dei ao meu ponto de vista, acompanho a dissidncia.
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Terceira Turma
RECURSO ESPECIAL N. 1.203.430-PR (2010/0128596-1) Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino Recorrente: Oito Gros Exportao e Importao de Cereais e Defensivos Agrcolas Ltda. Advogado: Eduardo Teixeira Silveira e outro(s) Recorrido: Galaxy Grain Itlia Spa Advogado: Paulo Roberto Munhoz Costa Filho
EMENTA Ao de cobrana e de indenizao. Contrato de exportao de soja. Homologao de sentena arbitral estrangeira em que apreciada causa de pedir e pedido que abrangem o da presente ao de cobrana. Extino do processo sem o julgamento do mrito. Necessidade. 1. Ao de cobrana cumulada com pedido de indenizao ajuizada por sociedade brasileira exportadora em face de sociedade italiana em razo de problemas na execuo de contrato de exportao de soja. 2. Homologao, pela Corte Especial do STJ, antes da prolao do acrdo recorrido, de sentena arbitral estrangeira relativa s mesmas partes com a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, englobando a pretenso veiculada na presente ao de cobrana. 3. No conhecimento de parte do recurso especial com base na Smula n. 284 do STF. 4. Ausncia de violao ao art. 535 do CPC. 5. Impossibilidade de apreciao, na presente demanda, de aspectos relativos regularidade do procedimento arbitral, os quais deveriam ter sido suscitados no momento da homologao da sentena arbitral. 6. Inexistncia de contrariedade ao art. 515 do CPC, porque, com a extino, no acrdo recorrido, do processo sem o julgamento do mrito em razo da conveno de arbitragem, no mais pode subsistir, como decorrncia lgica, qualquer captulo da sentena, ainda que no impugnado.
7. Uma vez homologada, a sentena arbitral estrangeira adquire plena eficcia no territrio nacional. 8. A obrigatoriedade da sentena arbitral estrangeira homologada por esta Corte determina a impossibilidade de ser ela revista ou modificada pelo Poder Judicirio, aplicando-se o disposto no art. 3 da Conveno de Nova York. 9. A continuidade de processo judicial, em que veiculados causa de pedir e pedido apreciados na sentena arbitral estrangeira homologada, colocaria em risco a obrigatoriedade desta. 10. Recurso especial conhecido em parte e, nesta, desprovido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Ricardo Villas Bas Cueva, Nancy Andrighi, Massami Uyeda e Sidnei Beneti votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 20 de setembro de 2012 (data do julgamento). Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Relator
DJe 1.10.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: Oito Gros Exportao e Importao de Cereais e Defensivos Agrcolas Ltda. interps recurso especial contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Paran. Na origem da controvrsia, a recorrente ajuizou ao de cobrana e de indenizao em face da sociedade italiana Galaxy Grain Itlia S.P.A, com quem mantinha contnua relao de fornecimento de soja, expressa na pactuao de inmeros contratos de exportao padro Anec (Associao Nacional dos Exportadores de Cereais).
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Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
Afirmando o inadimplemento por parte da r, ora recorrida, de um destes contratos, a recorrente postulou o pagamento a) do preo da soja, de R$ 885.152,00; b) da diferena do prazo da soja entre a data do vencimento e a do ajuizamento da ao; c) de indenizao por lucros cessantes e por danos morais. A Galaxy Grain Italia S.P.A apresentou contestao, apontando, entre outros questes, a existncia de conveno de arbitragem entre as partes e requerendo a suspenso do processo at a prolao de sentena arbitral pela Fosfa (Federation of Oils, Seeds and Fats Association Ltd), que possui sede na Inglaterra. Na sentena, o juzo de primeiro grau julgou procedentes os pedidos da recorrente, acolhendo, ainda, a sua medida cautelar de arresto. Interposta apelao pela recorrida e informada a tramitao, neste Superior Tribunal de Justia, do seu pedido de homologao da sentena arbitral estrangeira que fora proferida pela Fosfa, o Tribunal de Justia do Estado do Paran, determinou, em um primeiro momento, a suspenso do processo. Durante a suspenso, a Corte Especial deste STJ, quando do julgamento da Sentena Estrangeira Contestada n. 507-GB, relatoria do eminente Ministro Gilson Dipp, deferiu o pedido de homologao formulado pela sociedade italiana recorrida, tendo a ementa do acrdo sido redigida da seguinte forma:
Homologao de sentena arbitral estrangeira. Cauo. Desnecessidade. Lei n. 9.307/1996. Aplicao imediata. Constitucionalidade. Utilizao da arbitragem como soluo de conflitos. Ausncia de violao ordem pblica. Impossibilidade de anlise do mrito da relao de direito material. Ofensa ao contraditrio e ampla defesa. Inexistncia. Regra da exceo do contrato no cumprido. Fixao da verba honorria. Art. 20, 4 do CPC. Pedido de homologao deferido. I - No exigvel a prestao de cauo para o requerimento de homologao de sentena estrangeira. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. II - A sentena arbitral e sua homologao regida no Brasil pela Lei n. 9.307/1996, sendo a referida Lei de aplicao imediata e constitucional, nos moldes como j decidido pelo Supremo Tribunal Federal. III - Consoante entendimento desta Corte, no viola a ordem pblica brasileira a utilizao de arbitragem como meio de soluo de conflitos. IV - O controle judicial da homologao da sentena arbitral estrangeira est limitado aos aspectos previstos nos artigos 38 e 39 da Lei n. 9.307/1996, no podendo ser apreciado o mrito da relao de direito material afeto ao objeto da sentena homologanda. Precedentes.
V - No resta configurada a ofensa ao contraditrio e ampla defesa se as requeridas aderiram livremente aos contratos que continham expressamente a clusula compromissria, bem como tiveram amplo conhecimento da instaurao do procedimento arbitral, com a apresentao de consideraes preliminares e defesa. VI - A Eg. Corte Especial deste Tribunal j se manifestou no sentido de que a questo referente discusso acerca da regra da exceo do contrato no cumprido no tem natureza de ordem pblica, no se vinculando ao conceito de soberania nacional. Ademais, o tema refere-se especificamente ao mrito da sentena homologanda, sendo invivel sua anlise na presente via. VII - O ato homologatrio da sentena estrangeira limita-se anlise dos seus requisitos formais. Isto significa dizer que o objeto da delibao na ao de homologao de sentena estrangeira no se confunde com aquele do processo que deu origem deciso aliengena, no possuindo contedo econmico. no processo de execuo, a ser instaurado aps a extrao da carta de sentena, que poder haver pretenso de cunho econmico. VIII - Em grande parte dos processos de homologao de sentena estrangeira mais especificamente aos que se referem a sentena arbitral - o valor atribudo causa corresponde ao contedo econmico da sentena arbitral, geralmente de grande monta. Assim, quando for contestada a homologao, a eventual fixao da verba honorria em percentual sobre o valor da causa pode mostrar-se exacerbada. IX - Na hiptese de sentena estrangeira contestada, por no haver condenao, a fixao da verba honorria deve ocorrer nos moldes do art. 20, 4 do Cdigo de Processo Civil, devendo ser observadas as alneas do 3 do referido artigo. Ainda, consoante o entendimento desta Corte, neste caso, no est o julgador adstrito ao percentual fixado no referido 3. X - Pedido de homologao deferido. (SEC n. 507-GB, Rel. Ministro Gilson Dipp, Corte Especial, julgado em 18.10.2006).
Diante da homologao da sentena arbitral, o Tribunal de origem extinguiu o processo sem julgamento de mrito, in verbis:
Compra e venda de gros mediante exportao. Negcio submetido arbitragem internacional, por fora de compromisso arbitral. Ao de indenizao proposta pelo exportador na Justia Estadual. Causa petendi abrangida no debate e na deciso de arbitragem. Deciso estrangeira homologada no colendo Superior Tribunal de Justia. Falta de jurisdio da Justia Estadual reconhecida. Exegese dos artigos 267-VII e 301-XI do CPC. Extino da ao da medida cautelar sem resoluo do mrito. Inverso da sucumbncia. Sentena cassada.
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I - A existncia de conveno de arbitragem leva extino do processo judicial sem resoluo de mrito, pois, nenhuma das partes, sem a concordncia da outra, poder arrepender-se da opo anteriormente estabelecida no sentido de que eventuais conflitos sejam dirimidos atravs do juzo arbitral.
Nas suas razes de recurso especial, sustentou a recorrente, preliminarmente, a contrariedade do art. 535 do CPC, pois no teria sido apreciada, no acrdo recorrido, a sua alegao de que a conveno de arbitragem seria ineficaz. Com relao ao reconhecimento, pelo Tribunal de origem, da conveno da arbitragem e consequente extino do processo sem o julgamento do mrito, afirmou a recorrente a violao dos arts. 267, VII e 3, 301, 4, 471, 515 e 516 do CPC. Entre outros argumentos, sustentou a precluso da questo, que teria sido rejeitada pelo juzo de primeiro grau no na sentena, mas em deciso interlocutria que se tornou definitiva; e a impossibilidade de ser ela conhecida de ofcio. Para a recorrente, mesmo que fosse possvel o conhecimento da questo da conveno de arbitragem, o Tribunal de origem, ao desconstituir a sentena sem que houvesse a impugnao de todos os seus captulos, teria contrariado, novamente, o art. 515 do CPC. Afirmou a recorrente ainda a violao do art. 8 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, por quatro motivos. A par (i) do Tribunal de origem no haver observado o seu direito de acesso ao Poder Judicirio, (ii) os rbitros da Fosfa no seriam independentes e imparciais e (iii) estabelecidos previamente em lei, no lhe tendo (iv) sido assegurada, no procedimento arbitral, garantias processuais mnimas. Sustentou, uma vez mais, a contrariedade do art. 8 da CADH, mas em interpretao conjunta com o art. 25 da mesma conveno, pois o Poder Judicirio, tanto no acrdo recorrido como na homologao da sentena arbitral, recusou-se a discutir a eficcia da conveno de arbitragem. Por fim, afirmou a violao do art. 4, 2, da Lei n. 9.307/1996, que estipula requisitos especiais para a eficcia da clusula compromissria constante de contratos de adeso, como a rubrica do aderente ao lado da clusula, que deve, ademais, estar em negrito. Foram apresentadas contrarrazes pela Galaxy Grain Itlia S.P.A.
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O eminente Ministro Paulo Furtado admitiu o recurso especial em sede de agravo de instrumento. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Relator): Eminentes colegas, a controvrsia devolvida ao conhecimento desta Corte reside basicamente na verificao da correo do acrdo recorrido que decretou a extino do processo judicial movido pela empresa recorrente, sem o julgamento do mrito, considerando a conveno de arbitragem firmada entre as partes e a homologao, pela Corte Especial deste Superior Tribunal de Justia, da sentena arbitral estrangeira proferida pela Fosfa (Federation of Oils, Seeds and Fats Association Ltd). Preliminarmente, no conheo parcialmente do recurso especial, com fundamento no Enunciado da Smula n. 284 do STF, da primeira e da quarta alegao, relativamente contrariedade ao art. 8 da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), uma vez que formuladas de forma genrica, sem a indicao precisa dos fundamentos da irresignao recursal. Por outro lado, considerando que o Tribunal de origem no se omitiu quanto questo da eficcia da clusula compromissria estabelecida entre as partes, mas simplesmente afirmou a impossibilidade de ser ela conhecida na presente ao de cobrana e de indenizao, no h qualquer contrariedade ao art. 535 do CPC. Efetivamente, mostra-se absolutamente invivel, nesta ao, a apreciao da questo referente eficcia da clusula compromissria e de outras relativas ao procedimento arbitral, como a independncia e a imparcialidade dos rbitros, a necessidade destes serem previamente estabelecidos em lei e a observncia das garantias do contraditrio e da ampla defesa. Neste sentido, a regra do art. 5 da Conveno de Nova York sobre o Reconhecimento e a Execuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras, de 1958, promulgada pelo Decreto n. 4.311, de 2002, assim como as normas dos arts. 38 e 39 da Lei n. 9.307/1996, expressamente permitem a veiculao de questes desta natureza na ao de homologao de sentena arbitral estrangeira, onde devem ser esgrimidas essas alegaes.
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Como, no caso, a sentena arbitral proferida pela Fosfa j foi homologada e o recurso especial se refere a ao de cobrana e de indenizao, ficam rejeitadas as alegaes relativas regularidade do procedimento arbitral (segunda e a terceira alegaes de contrariedade ao art. 8 da Conveno, e alegao de violao ao art. 4, 2, da Lei n. 9.307/1996). Nada obstante at mesmo porque a recorrente, com base nos art. 8 e 25 da CADH, afirma precisamente o contrrio , importante esclarecer haver a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justia examinado a suposta ineficcia da clusula compromissria quando da homologao da sentena arbitral estrangeira. Transcrevo, assim, o seguinte trecho do voto do relator, eminente Ministro Gilson Dipp:
Na hiptese, para a eventual anlise da alegao de que o contrato objeto da arbitragem de adeso, seria necessrio o exame do mrito da relao de direito material afeto ao objeto da sentena estrangeira homologanda, o que se mostra invivel na presente via. Ademais, ainda que assim no fosse entendido, escorreita a manifestao da requerente ao consignar que No caso em concreto, os contratos foram livremente pactuados e assinados pelas partes contratantes, constando de todos eles a clusula compromissria - item 16 - (...). O contrato de adeso de que cuida o art. 54 do Cdigo de Defesa do Consumidor se carateriza, no direito brasileiro, quando estabelecida unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor, hipossuficiente, possa discutir ou modificar o contedo. Ademais, nada tem a haver o CDC com o caso em concreto, no sendo o devedor destinatrio final do produto, passvel de caracterizar relao de consumo, violando qualquer direito bsico do consumidor. (fls. 842-843) (grifou-se). Quanto ao tema, destaca-se manifestao do Supremo Tribunal Federal em hiptese anloga presente, verbis: 35. Sustenta, ainda, a contestante, que o contrato de adeso e, por isso, a clusula arbitral deveria estar escrita em negrito, como determina o artigo 4, 2, da Lei n. 9.307/1996, sob pena de nulidade. 36. Embora seja esta questo nsita ao mrito, insuscetvel de apreciao em procedimento homologatrio perante este Tribunal, repondo-a. Ao compulsar-se o documento de fls. 221-222, desponta claro que a empresa vendedora foi livremente escolhida pela Teka, nada obstante a existncia de centenas de outros fornecedores de algodo no mercado internacional. evidente que o contrato de adeso no caracterizado pelo impresso com espaos em branco, como cr a requerida, mas pelas condies que
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uma das partes impe a outra e no sujeitas a discusso. Na hiptese, s clusulas insertas na avena dizem respeito ao local em que a mercadoria seria entregue, forma de conferncia de peso, extenso do seguro, ao pagamento do frete e, finalmente, s regras de arbitragem, tudo isso sujeito a modificaes, segundo entendimento prvios. No consta que contrato de tal configurao jurdica seja de adeso ou que algumas de suas clusulas possam ser consideradas como leoninas, matria ademais, como disse, alheias natureza do procedimento homologatrio. De igual forma, o laudo exarado pela Liverpool Cotton Association Ltd. nada tem a ver com o Cdigo Nacional de Defesa do Consumidor, para escusar-se a devedora da obrigao assumida, por no se aplicar empresa importadora de produto destinado ao consumidor final, conforme prev o artigo 2, que define como consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. (SEC n. 5.847-IN - Gra Bretanha (Inglaterra), Relator Min. Maurcio Corra, DJ de 17.12.1999).
Ainda antes de apreciar o mrito propriamente dito do presente recurso especial, no h motivo para ser reconhecida a violao do art. 515 do CPC, j que, havendo o Tribunal de origem extinto o processo em razo da conveno de arbitragem, no poderia, como decorrncia lgica, subsistir qualquer captulo da sentena, mesmo que no impugnados. No que diz respeito extino do processo sem o julgamento do mrito, a recorrente sustentou, em sntese, a precluso e a possibilidade da clusula compromissria ser conhecida de ofcio pelo Poder Judicirio, apontando a violao de inmeros dispositivos do Cdigo de Processo Civil (arts. 267, VII e 3, 301, 4, 471, 515 e 516). No entanto, uma vez homologada a sentena arbitral estrangeira, a extino do processo judicial nacional, com o mesmo objet, no se fundamenta na simples pactuao da conveno de arbitragem a qual pode ser renunciada por acordo entre as partes mas na obrigatoriedade que a sentena arbitral adquire no territrio nacional. Para ser homologada, a sentena arbitral estrangeira deve, necessariamente, ter-se tornado obrigatria para as partes. A este respeito, o enunciado normativo do art. 5, 1, e, da Conveno de Nova York, reproduzido no art. 38, VI, da Lei n. 9.307/1996, verbis:
1. O reconhecimento e a execuo de uma sentena podero ser indeferidos, a pedido da parte contra a qual ela invocada, unicamente se esta parte fornecer,
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autoridade competente onde se tenciona o reconhecimento e a execuo, prova de que: e) a sentena ainda no se tornou obrigatria para as partes ou foi anulada ou suspensa por autoridade competente do pas em que, ou conforme a lei do qual, a sentena tenha sido proferida.
No entanto, a obrigatoriedade da sentena arbitral estrangeira, que deve, segundo o art. 3 da Conveno de Nova York, ser assegurada pelos Estados partes, somente pode ser considerada pelas autoridades estatais nacionais a partir da sua homologao, momento em que adquire, nos termos dos arts. 483 do CPC e 36 da Lei n. 9.307/1996, plena eficcia no territrio nacional. A obrigatoriedade da sentena arbitral, de acordo com os arts. 18 e 31 da a Lei n. 9.307/1996, significa, entre outras caractersticas, a impossibilidade de ser ela revista ou modificada pelo Poder Judicirio, o que a confere, no Brasil, o status de ttulo executivo judicial (art. 475-N, IV e VI, do CPC), sendo executada da mesma forma que a sentena judicial. Na doutrina, a equiparao entre a sentena arbitral e a judicial resulta, at mesmo, no reconhecimento da existncia de coisa julgada tambm com relao sentena arbitral, como se pode notar na lio de Carlos Alberto Carmona (Arbitragem e Processo: um comentrio Lei n. 9.307/2006, 3 ed. rev, atual, e ampl. Editora Atlas: So Paulo, p. 393). Portanto, se a sentena arbitral estrangeira, depois da sua homologao, adquire plena eficcia no territrio nacional e no pode, em razo da sua obrigatoriedade, ser revista ou modificada pelo Poder Judicirio, no h como se admitir a continuidade de processo estatal com o mesmo objeto da sentena homologada. Ressalto, neste aspecto, que o Tribunal de origem reconheceu, de forma soberana (Smula n. 7-STJ), que o pedido e a causa de pedir do processo arbitral instaurado na Fosfa abrangiam os da presente ao de cobrana e de indenizao, no havendo, ademais, a recorrente apresentado qualquer irresignao a este respeito no recurso especial. Nesse contexto, a continuidade do processo judicial estatal, colocando em perigo a obrigatoriedade da sentena arbitral estrangeira homologada, poderia at mesmo configurar ilcito interncional, j que, como referido, o Brasil assumiu, com a ratificao da Conveno de Nova York, o compromisso de reconhecer como obrigatrias as sentenas arbitrais estrangeiras.
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Correta, portanto, a extino do processo sem o julgamento do mrito determinada no acrdo recorrido. Ante o exposto, voto por conhecer em parte da irresignao e, nesta parte, negar provimento ao recurso especial. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.254.141-PR (2011/0078939-4) Relatora: Ministra Nancy Andrighi Recorrente: Joo Batista Neiva Advogados: Hildegard Taggesell Giostri e outro(s) Josemar Perussolo Recorrido: Vilma de Lima Oliveira - esplio e outros Representado por: Wilson Rocha de Oliveira Advogado: Manoel Diniz Neto
EMENTA Direito Civil. Cncer. Tratamento inadequado. Reduo das possibilidades de cura. bito. Imputao de culpa ao mdico. Possibilidade de aplicao da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance. Reduo proporcional da indenizao. Recurso especial parcialmente provido. 1. O STJ vem enfrentando diversas hipteses de responsabilidade civil pela perda de uma chance em sua verso tradicional, na qual o agente frustra vtima uma oportunidade de ganho. Nessas situaes, h certeza quanto ao causador do dano e incerteza quanto respectiva extenso, o que torna aplicvel o critrio de ponderao caracterstico da referida teoria para a fixao do montante da indenizao a ser fixada. Precedentes. 2. Nas hipteses em que se discute erro mdico, a incerteza no est no dano experimentado, notadamente nas situaes em que a
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vtima vem a bito. A incerteza est na participao do mdico nesse resultado, medida que, em princpio, o dano causado por fora da doena, e no pela falha de tratamento. 3. Conquanto seja viva a controvrsia, sobretudo no direito francs, acerca da aplicabilidade da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance nas situaes de erro mdico, foroso reconhecer sua aplicabilidade. Basta, nesse sentido, notar que a chance, em si, pode ser considerado um bem autnomo, cuja violao pode dar lugar indenizao de seu equivalente econmico, a exemplo do que se defende no direito americano. Prescinde-se, assim, da difcil sustentao da teoria da causalidade proporcional. 4. Admitida a indenizao pela chance perdida, o valor do bem deve ser calculado em uma proporo sobre o prejuzo final experimentado pela vtima. A chance, contudo, jamais pode alcanar o valor do bem perdido. necessria uma reduo proporcional. 5. Recurso especial conhecido e provido em parte, para o fim de reduzir a indenizao fixada. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas constantes dos autos, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bas Cueva votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia (DF), 4 de dezembro de 2012 (data do julgamento). Ministra Nancy Andrighi, Relatora
DJe 20.2.2013
RELATRIO A Sra. Ministra Nancy Andrighi: Trata-se de recurso especial interposto por Joo Batista Neiva, com fundamento nas alneas a e c do permissivo
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constitucional, para impugnao de acrdo exarado pelo TJ-PR no julgamento de recurso de apelao. Ao: de indenizao por dano causado em virtude de erro mdico, ajuizada pelo esplio de Vilma de Lima Oliveira, pelo vivo da de cujus, Wilson Rocha de Oliveira e por seus filhos, em face do mdico Joo Batista Neiva. Alegam os autores na inicial que o ru tratou a falecida Vilma por fora de um cncer de seio. Durante o tratamento da doena, alegam terem sido cometidos uma srie de erros, entre os quais se destacam os seguintes: aps o tratamento inicial da doena no foi recomendada quimioterapia; a mastectomia realizada foi parcial (quadrantectomia), quando seria recomendvel mastectomia radical; no foi transmitida paciente orientao para no mais engravidar; com o reaparecimento da doena, novamente o tratamento foi inadequado; o aparecimento de metstase foi negado pelo mdico; entre outras alegaes. Houve prvio ajuizamento de medida cautelar de produo antecipada de provas, na qual o erro foi confirmado. Em contestao, o ru negou todos os fatos, defendendo a adequao do tratamento por ele prescrito. Impugnou o laudo pericial. Tambm apresentou reconveno, alegando que o processo conteria uma apologia ao suposto erro mdico e que a ele seria devida indenizao, tanto pelo abalo psicolgico, como pelo suposto dano de imagem decorrente da acusao de erro contra ele aviada. Sentena: julgou procedente o pedido principal e improcedente o pedido formulado na reconveno, condenando o ru a uma indenizao de R$ 120.000,00 pelo dano moral causado, mais a reparao do dano material alegado na inicial. A sentena foi impugnada mediante recurso de apelao interposto pelo ru. Acrdo: negou provimento ao recurso, aplicando hiptese a Teoria da Perda da Chance (fls. 1.069 a 1.093, e-STJ). Eis a ementa do julgado:
Responsabilidade civil. Erro mdico. Perda de uma chance. Culpa do mdico ao escolher teraputica contrria ao consenso da comunidade cientfica. Dever de dispensar ao paciente a melhor tcnica e tratamento possvel. Chances objetivas e srias perdidas. Erro tambm no acompanhamento ps-operatrio. Dano moral. Indenizao. Valor da indenizao adequado. Apelao no provida.
Embargos de declarao: interpostos, foram rejeitados (fls. 1.123 a 1.129, e-STJ).

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Recurso especial: interposto com fundamento nas alneas a e c do permissivo constitucional (fls. 1.137 a 1.169, e-STJ). Alega-se violao dos arts.: (i) 131 e 458, II, do CPC, por deficincia de fundamentao do julgado; (ii) 145, 2, do CPC, por impossibilidade de acolhimento de laudo pericial elaborado por profissional no especializado; (iii) 186 a 927 do CC/2002 pela ausncia de nexo causal que permitisse a condenao; (iv) 14, 4 do CDC que impede a responsabilizao objetiva de profissionais liberais. Admissibilidade: o recurso no foi admitido na origem, por deciso exarada pelo i. Des. Fernando de Oliveira, 1 Vice-Presidente do TJ-RS, poca, motivando a interposio do Ag n. 1.317.114-PR, a que dei provimento para melhor apreciao da controvrsia. o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Nancy Andrighi (Relatora): Cinge-se a lide a estabelecer, entre outras questes de natureza processual, se razovel o critrio adotado pelo TJ-PR ao apurar, com fundamento na Teoria da Perda da Chance, a responsabilidade civil de um mdico oncologista em hiptese em que a percia apurou a inadequao do tratamento de cncer por ele adotado em paciente que, posteriormente, veio a bito. I - Ausncia de motivao do acrdo recorrido. Violao dos arts. 131 e 458, II, do CPC. O recorrente afirma que o acrdo recorrido nulo por falta de fundamentao, j que acolheu deciso do Juzo Monocrtico, apesar de reconhecer que a sentena de 1 Grau obrou em equvoco ao deixar de indicar os motivos que levaram a prova pericial a ser rejeitada. Contudo, no foi isso que ocorreu. O que o acrdo fez foi declarar vlida a sentena que, para a rejeio da prova testemunhal, reportou-se ao parecer exarado pelo MP, na origem. A ressalva feita pelo acrdo foi de que teria sido mais adequado, ainda que no fosse imprescindvel, que o juzo monocrtico tivesse reproduzido os argumentos do referido parecer. Mas o prprio Tribunal, para extirpar quaisquer dvidas a respeito, refora sua argumentao observando, em raciocnio escorreito, que para as questes essencialmente tcnicas o Cdigo de Processo Civil admite um nico meio de prova: a pericial (arts. 400, II, 420,
I), sem que as testemunhas, por mais conhecimentos que possuam na rea, possam substituir o perito. Com isso, a fundamentao do julgado tornou-se completa e no h, portanto, violao dos arts. 131 e 458, II, do CPC. II - A necessidade de especializao do perito. Violao do art. 145, 2, do CPC. Para o recorrente o TJ-PR violou o art. 145, 2, do CPC, ao permitir que a percia, relativa aos procedimentos a serem adotados para o tratamento de Cncer de Mama, fosse conduzida, no por oncologista, mas por mdico com especializao em Ginecologia, Obstetrcia e Mastologia. Para o recorrente haveria, inclusive, uma incoerncia sria no julgado, porquanto o TJ-PR afirma no acrdo, referindo-se deciso quanto mastectomia realizada, que somente um mdico com especializao na rea poderia (...) dizer se o tumor tinha 2, 5 ou mais centmetros. Contudo, para a realizao da percia ele admite que um mdico sem tal especializao d a palavra final sobre a adequao do procedimento. A matria, contudo, no est prequestionada, ao menos com o enfoque pretendido pelo recorrente. Com efeito, ao julgar os embargos de declarao, o TJ-PR ponderou que a suposta falta de qualificao do perito no poderia ser impugnada naquela sede porquanto a questo foi anteriormente resolvida em primeiro e em segundo grau - por este Tribunal no Agravo de Instrumento n. 281.212-2/00 (fls. 542 e seguintes) -, desfavoravelmente ao ru, reputando-se ento sem vcios a prova pericial e dispensvel a realizao de uma segunda percia. Portanto, ao recorrente de pouco serviria impugnar diretamente o mrito da suposta violao regra do art. 145, 2, do CPC, que no foi abordado. Ele deveria ter impugnado o acrdo com o fundamento na suposta inexistncia de coisa julgada acerca da matria, que pudesse impedir sua reapreciao, solicitando, inclusive, conforme o caso, a nulidade do acrdo recorrido por violao do art. 535 do CPC. Essa providncia no foi tomada, o que leva rejeio deste captulo do recurso, seja por fora do bice do Enunciado n. 283 da Smula-STF, j que a deciso se sustenta por fundamento inatacado, seja por ausncia de prequestionamento, atraindo o bice dos Enunciados n. 282 e n. 356-STF, bem como n. 211 da Smula-STJ.
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III - Da indenizao fixada. Perda da chance. Nexo causal. III.a) A aplicabilidade da Teoria da Perda da Chance na seara mdica. O recorrente afirma que sua condenao no poderia ter sido fundamentada exclusivamente na Teoria da Perda da Chance porquanto restaria ausente o indispensvel nexo causal, como pressuposto do dever de indenizar (arts. 186 e 927 do CC/2002). Com efeito, pondera que o prprio acrdo recorrido admite que, nas hipteses de perda da chance, existe a possibilidade de o evento danoso se verificar independentemente da conduta do agente a quem se imputa a culpa. Esse fato impossibilitaria a condenao, j que o dano s indenizvel, nos termos da lei civil, se consubstanciar efeito direto e imediato da conduta do agente. A argumentao bem desenvolvida e d, novamente, a esta Corte, a oportunidade de discutir a aplicabilidade da Teoria da Perda da Chance, mas aqui sob um novo enfoque: at o momento, tem sido relativamente comum enfrentar recursos especiais em que essa teoria invocada em situaes nas quais h o desaparecimento de uma oportunidade de ganho em favor do lesado, a chamada perda da chance clssica (Fernando Noronha, Direito das Obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes - introduo responsabilidade civil, Vol. 1 - So Paulo: Saraiva, 2003, p. 669) como ocorreu nos julgamentos: do EREsp n. 825.037-DF, no qual a Corte Especial do STJ reconheceu o direito indenizao em favor de um candidato impedido de participar de Concurso Pblico; do REsp n. 821.004-MG (3 Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe de 24.9.2010), em que deferiu indenizao a candidato a vereador derrotado por reduzida margem de votos, contra quem se plantara notcia falsa s vsperas da eleio; do REsp n. 788.459-BA (4 Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJ de 13.3.2006), que tratou da injusta desclassificao de um concorrente em programa televisivo de perguntas e respostas, entre outros. Nas hipteses de Perda da Chance Clssica, h sempre certeza quanto autoria do fato que frustrou a oportunidade, e incerteza quanto existncia ou extenso dos danos decorrentes desse fato. Assim, por exemplo, quando uma pessoa impede outra de participar de um concurso de perguntas e respostas, no h dvidas de quem causou o impedimento, e a nica incerteza diz respeito a qual seria o resultado do certame e que benefcios seriam auferidos pela vtima caso dele participasse at o fim. Por isso a indenizao fixada mediante uma reduo percentual do ganho que, em princpio, poderia ser auferido pelo
prejudicado. Assim, se este tinha 60% de chances de sucesso caso tivesse aproveitado a oportunidade perdida, a indenizao ser fixada em 60% sobre o valor total dos hipotticos lucros cessantes. Na hiptese dos autos, contudo, a oportunidade perdida de um tratamento de sade que poderia interromper um processo danoso em curso, que levou a paciente morte. Aqui, a extenso do dano j est definida, e o que resta saber se esse dano teve como concausa a conduta do ru. A incerteza, portanto, no est na consequncia. Por isso ganha relevo a alegao da ausncia de nexo causal. A conduta do mdico no provocou a doena que levou ao bito mas, mantidas as concluses do acrdo quanto s provas dos autos, apenas frustrou a oportunidade de uma cura incerta. Essa circunstncia suscita novos questionamentos acerca da Teoria da Perda da Chance, porquanto a coloca em confronto mais claro com a regra do art. 403 do CC/2002, que veda a indenizao de danos indiretamente gerados pela conduta do ru. Exatamente por esse motivo, a doutrina especializada vem mencionando que a Teoria da Perda da Chance nas hipteses de erro mdico no vem sendo pacificamente aceita no direito comparado. Tanto Fernando Noronha (op. cit.), como Rafael Peteffi da Silva (Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance: uma anlise de direito comparado e brasileiro, So Paulo: Atlas, p. 222 e ss.) do conta da existncia de viva controvrsia no direito francs acerca da matria. Assim, a partir do trabalho pioneiro de Ren Savatier, que em primeiro lugar enxergou a diferena aqui apontada, diversos autores vm negando a aplicao da teoria da perda da chance seara mdica. A ttulo exemplificativo, Jean Penneau, autor de obra de grande envergadura sobre o tema (La responsabilit du medecin. Paris: Dalloz, 1992, apud Fernando Noronha, op. cit., 678), afirma que as situaes de certeza quanto ao resultado e incerteza quanto causa no podem ser dirimidas mediante a simples reduo proporcional da indenizao. Em vez disso, a incerteza quanto causa deve ser resolvida em um processo regular de produo de provas, de modo que, se comprovado o nexo causal entre a conduta do mdico e o prejuzo causado ao paciente, este lhe dever pagar uma indenizao integral, no uma indenizao proporcional ao grau de plausibilidade da oportunidade perdida. Se no ficar comprovada a culpa, por outro lado, indenizao nenhuma ser devida. Para o erro mdico, portanto, o critrio seria de tudo ou nada. Referido autor pondera, inclusive, que a jurisprudncia deveria cessar de se lanar em acrobacias intelectuais - que so a porta aberta a todos os
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arbtrios - nos termos das quais se pretende indenizar um inapreensvel prejuzo intermedirio. Para os defensores dessa corrente, a dvida quanto ao nexo causal deveria levar ao julgamento de improcedncia do pedido. Apenas nas hipteses em que tal nexo estivesse plenamente demonstrado, poderia haver um julgamento de procedncia da pretenso do lesado, com reparao integral do dano. Autorizar que se aplique a teoria da perda da chance para processos aleatrios j concludos implicaria o paraso de juzes indecisos (incertains), [como] dizia o decano Savatier. A indenizao parcial, portanto, demonstraria uma confuso do julgador, entre o grau de pretensa chance perdida com o grau de sua prpria dvida sobre a causalidade. No mesmo sentido a opinio de Yvone LambertFaivre (Droit du dammage corporel. Systmes dindemnisation. 3 ed., Paris: Dallos, 1996, apud Fernando Magalhes, op. loc. cit.) Essas crticas, conquanto robustas, no justificam a excluso da doutrina da perda da chance para a seara mdica. A dificuldade de trato da questo est justamente em que os defensores da diferenciao entre a perda da chance clssica e a perda da chance no ramo mdico situam o fator aleatrio, de modo equivocado, num processo de mitigao do nexo causal. Sem demonstrao clara de que um determinado dano decorreu, no todo ou em parte, da conduta de um agente, de fato muito difcil admitir que esse agente seja condenado sua reparao. Admiti-lo implicaria romper com o princpio da conditio sine qua non, que pressuposto inafastvel da responsabilidade civil nos sistemas de matriz romano-germnica. A soluo para esse impasse, contudo, est em notar que a responsabilidade civil pela perda da chance no atua, nem mesmo na seara mdica, no campo da mitigao do nexo causal. A perda da chance, em verdade, consubstancia uma modalidade autnoma de indenizao, passvel de ser invocada nas hipteses em que no se puder apurar a responsabilidade direta do agente pelo dano final. Nessas situaes, o agente no responde pelo resultado para o qual sua conduta pode ter contribudo, mas apenas pela chance de que ele privou a paciente. Com isso, resolve-se, de maneira eficiente, toda a perplexidade que a apurao do nexo causal pode suscitar. Para a compreenso dessa forma de pensar a matria, pode-se mencionar a explanao de Rafael Pettefi da Silva (op. Cit., p. 71 e ss) conquanto esse autor no advogue a independncia chance, como dano autnomo:
A disciplina do Law and Economics, to difundida na Amrica do Norte e comprometida a analisar os efeitos econmicos das instituies jurdicas, passou
a considerar o aumento de riscos e a perda de chances como commodities, avaliando-os como danos tangveis, merecedores de grande importncia conceitual. Note-se que essa abertura epistemolgica, em relao ao reconhecimento das chances perdidas como danos indenizveis, observada como algo indissocivel da evoluo tecnolgica. (...) Apesar das crticas ao baixo carter de certeza que ainda envolvem algumas estatsticas responsveis pelo dito popular que estas se constituiriam em mais uma forma de mentira acredita-se que, de acordo com o paradigma solidarista, a mesma argumentao utilizada para respaldar a reparao dos danos morais poderia ser aqui utilizada: a condio de impossibilidade matematicamente exata da avaliao s pode ser tomada em benefcio da vtima e no em seu prejuzo. Por intermdio dos argumentos expostos, grande parte da doutrina assevera que a teoria da responsabilidade pela perda de uma chance no necessita de noo de nexo de causalidade alternativa para ser validada. Apenas uma maior abertura conceitual em relao aos danos indenizveis seria absolutamente suficiente para a aplicao da teoria da perda de uma chance nos diversos ordenamentos jurdicos.
Ainda segundo esse autor, cabe ao Professor Joseph King Jr., no direito americano, o esboo dos fundamentos para a admisso da responsabilidade civil pela perda da chance, como uma modalidade autnoma de dano. Nas palavras de Rafael Peteffi da Silva:
A propsito, Joseph King Jr. vislumbra as chances perdidas pela vtima como um dano autnomo e perfeitamente reparvel, sendo despicienda qualquer utilizao alternativa do nexo de causalidade. O autor afirma que os Tribunais tm falhado em identificar a chance perdida como um dano reparvel, pois a interpretam apenas como uma possvel causa para a perda definitiva da vantagem esperada pela vtima. Desse modo, algo que visceralmente probabilstico passa a ser encarado como certeza ou como impossibilidade absoluta. exatamente devido a esse erro de abordagem que os Tribunais, quando se deparam com a evidente injustia advinda da total improcedncia de uma espcie tpica de responsabilidade pela perda de uma chance, acabam por tentar modificar o padro tudo ou nada da causalidade, ao invs de reconhecer que a perda da chance, por si s, representa um dano reparvel. (p. 75 e 76).
O valor dessa doutrina, em que pesem todas as crticas a que foi submetida, est em que, a partir da percepo de que a chance, como bem jurdico autnomo,
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que foi subtrada da vtima, o nexo causal entre a perda desse bem e a conduta do agente torna-se direto. No h necessidade de se apurar se o bem final (a vida, na hiptese deste processo) foi tolhido da vtima. O fato que a chance de viver lhe foi subtrada, e isso basta. O desafio, portanto, torna-se apenas quantificar esse dano, ou seja, apurar qual o valor econmico da chance perdida. Esta relatora no desconhece as graves crticas que esta posio pode suscitar. Os doutrinadores que tm se dedicado ao estudo do tema manifestam justa preocupao com o risco sistemtico inerente ao tema, receosos quanto ampliao das possibilidades de relativizao do nexo causal. Nesse sentido, podem-se citar as seguintes consideraes de Rafael Peteffi sobre o assunto:
(...) Saliente-se, conforme j exposto no Captulo 2, a enorme preocupao que alguns juristas franceses, como Ren Savatier e Jean Penneau, demonstravam em relao ao perigo sistemtico engendrado pelas chances perdidas avaliadas aps o completo desenrolar do processo aleatrio. Como a certeza absoluta em termos de nexo de causalidade muito raramente encontrada, no mais seriam observadas condenaes integrais dos danos sofridos pela vtima. O juiz deixaria de perquirir quem realmente causou o dano, para saber qual a percentagem de chances que o agente tirou da vtima. De fato, a regra do tudo ou nada estaria sepultada, pois as sentenas de improcedncia tambm ficariam cada vez mais raras, tendo em vista que a dvida sobre o nexo de causalidade passaria a gerar uma reparao parcial do prejuzo, medida pelo grau de incerteza que cerca o livre convencimento do juiz. por esta razo que Ren Savatier declarava que a teoria da perda de uma chance aplicada seara mdica seria o paraso do juiz indeciso. (...) Importante observar que, em Frana, ao aludido perigo sistemtico representado pela perda da chance de cura dada tanta importncia que, exceto pela clebre manifestao de Jacques Bor, nenhum outro jurista advoga pela aplicao da causalidade parcial. Portanto, mais uma vez se verifica a defesa da frmula tudo ou nada quando se trata de causalidade: ou a vtima resta sem qualquer reparao, j que o nexo causal no foi provado; ou se trabalha com presunes de causalidade, tentando alcanar a reparao do dano final.
foroso reconhecer, por outro lado, que a necessidade de se prevenir o referido risco sistemtico no pode levar completa negao da teoria para as hipteses de erro mdico, porquanto faz-lo tambm poderia gerar resultados catastrficos. Invocando o direito norte-americano, Rafael Peteffi faz, em contraponto aos temores manifestados pela doutrina francesa, as seguintes observaes:
Em defesa da adoo da teoria da perda de uma chance na seara mdica, tem-se como principal argumento o carter pedaggico (deterrence) que deve desempenhar a responsabilidade civil, isto , o dever de indenizar o dano causado deve desmotivar o agente, bem como toda a sociedade, de cometer novamente o mesmo ato ofensivo. A no-adoo da teoria da perda de uma chance permitiria que os profissionais da rea da sade tivessem pouco cuidado com pacientes terminais ou com poucas chances de vida. Esta situao facilmente explicvel, pois enorme seria a dificuldade de provar o nexo de causalidade certo e direto entre a falha mdica ou hospitalar e a morte do paciente, j que este, muito provavelmente, morreria pela evoluo endgena da doena, mesmo com uma conduta mdica exemplar. Assim, a falha mdica no se caracterizaria como uma condio necessria para o surgimento do dano. Em Mckellips v. Saint Francis Hosp e em Roberson v. Counselman, a Suprema Corte de Oklahoma e a Suprema Corte do Kansas, respectivamente, absorveram bem a matria, afirmando, ao fundamentar as decies, que os profissionais da sade estariam totalmente livres de sua responsabilidade, mesmo em se tratando do erro mais grosseiro, se o paciente apresentasse poucas chances de viver. A Suprema Corte do Arizona, em Thompson v. Sun City Community Hosp., argumentou que, quando um mdico, por falha sua, retira trinta por cento (30%) de chances de sobrevivncia de um grupo de cem pacientes, que efetivamente morrem, estatisticamente irrefutvel que alguns desses pacientes faleceram devido falha mdica. Entretanto, o repdio teoria da perda de uma chance faz com que nenhum desses pacientes possa requerer qualquer tipo de indenizao, j que impossvel provar o nexo de causalidade entre a morte do paciente e a falha mdica, decretando a irresponsabilidade absoluta dos mdicos.
H, por derradeiro, uma ltima crtica qualificao da perda da chance como direito autnomo reparao civil. Trata-se da seguinte objeo, formulada por Rafael Peteffi (op. Cit., p. 106 e 107):
A necessidade de arquitetar presunes para provar o nexo de causalidade entre a conduta do ru e o dano final ocorre exatamente pela impossibilidade de se admitir um dano autnomo e independente consubstanciado nas chances perdidas. Essa impossibilidade cabalmente verificada pelo j comentado exerccio de argumentao, efetuado por autores franceses e norte-americanos. Nesse sentido, se um mdico comete um terrvel erro tcnico, aumentando o risco de morte de uma paciente (ou diminuindo as suas chances de viver) e, mesmo assim, o paciente recupera a sua sade perfeita, a maioria da doutrina acredita que no h dano passvel de reparao. Portanto, esse prejuzo distinto do benefcio esperado parece ser difcil de imaginar nos casos em que o processo aleatrio chegou at o final, j que se apresenta dependente da definitiva perda da vantagem esperada pela vtima. (p. 106 e 107).
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Essa crtica, contudo, tambm no se sustenta. No exemplo fornecido por Peteffi no h efetiva perda da chance quanto ao resultado-morte. Se o processo causal chegou a seu fim e o paciente viveu, no obstante a falha mdica, no se pode dizer que o profissional de sade tenha lhe subtrado uma chance qualquer. Por questes afeitas compleio fsica da vtima ou por quaisquer outros fatores independentes da conduta mdica, as chances de sobrevivncia daquele paciente sempre foram integrais. Vale lembrar que a oportunidade de obter um resultado s pode se considerar frustrada se esse resultado no atingido por outro modo. Seria, para utilizar um exemplo mais simples, de perda de chance clssica, o mesmo que discutir a responsabilizao de uma pessoa que impediu outra de realizar uma prova de concurso, na hiptese em que essa prova tenha sido posteriormente anulada e repetida. Talvez no exemplo fornecido por Peteffi seja possvel dizer que a correta atuao do profissional de sade possibilitasse vtima um processo de convalescncia mais confortvel ou mais veloz. Mas nessa situao, poderamos individualizar um bem jurdico autnomo lesado pela omisso do mdico - justamente a chance de gozar de maior qualidade de vida durante a convalescncia. V-se, portanto, que, nesta como em tantas outras questes mais sensveis do direito, sempre haver muito debate. Contudo, sopesados os argumentos de defesa de cada uma das posies em conflito, a que melhores solues apresenta a considerao da perda da chance como bem jurdico autnomo, mesmo nas hipteses de responsabilidade civil mdica. Todas as perplexidades que a aplicao dessa teoria possa suscitar resolvem-se, assim, no mbito da quantificao do dano. III.b) O preenchimento dos pressupostos da aplicao da Teoria da Perda da Chance na hiptese dos autos e a respectiva consequncia. III.b.1) Os pressupostos Definida a aplicabilidade da Teoria da Perda da Chance para a soluo da hiptese dos autos, resta analisar, por um lado, o preenchimento de seus pressupostos, e por outro, a adequao das consequncias extradas a partir desses pressupostos pelo TJ-PR. Essa atividade, tendo em vista o bice do Enunciado n. 7 da Smula-STJ, tem necessariamente de partir das concluses,
quanto prova, a que chegou o acrdo recorrido. Ou seja: no pode ser discutido nesta sede o fato, j reconhecido na origem, de que o tratamento dispensado de cujus foi inadequado. Importante ressaltar que esta discusso no pode ser obstada por uma suposta falta de legitimidade das partes para pleitear o direito em causa. verdadeiro, por um lado, que a oportunidade de cura ou de gozar de uma sobrevida mais confortvel direito personalssimo da paciente. Seu falecimento, portanto, no implica a transferncia desse direito aos herdeiros. Contudo, a oportunidade de gozar a companhia de um ente querido, com ele convivendo livre de sua doena, ou mesmo de acompanha-lo num processo melhor de convalescncia, direito autnomo de cada uma das pessoas que com o de cujus mantinham uma relao de afeto. O dano, portanto, causado pela morte, afeta a todos em sua esfera individual, cada qual por um motivo especfico, como si ocorrer em todas as situaes em que se pleiteia indenizao por fora do falecimento de um ente querido. Estabelecido esse pressuposto, para poder aplicar a Teoria da Perda da Chance, necessrio se faz observar a presena: (i) de uma chance concreta, real, com alto grau de probabilidade de obter um benefcio ou sofrer um prejuzo; (ii) que a ao ou omisso do defensor tenha nexo causal com a perda da oportunidade de exercer a chance (sendo desnecessrio que esse nexo se estabelea diretamente com o objeto final); (iii) atentar para o fato de que o dano no o benefcio perdido, porque este sempre hipottico. Analisando esses fatores, o TJ-PR, inicialmente, pondera que na deciso acerca de um tratamento mdico a adotar, o grau de subjetividade sempre muito grande, dificultando o estabelecimento de uma certeza acerca do agravamento do risco a que estava submetido a paciente. Contudo, o caminho trilhado o de que o procedimento correto, por assim dizer, deve ser estabelecido com os olhos voltados ao grau de desenvolvimento de uma determinada rea cientfica. Vale dizer: ainda que, em termos absolutos, uma determinada prescrio no seja a mais eficiente, ela ser considerada adequada se corresponder ao que se reputa ser a melhor tcnica, no estgio atual de desenvolvimento da cincia. No tendo sido adotada essa tcnica, o mdico responsvel ter obrado com culpa no tratamento da paciente. Da leitura do acrdo recorrido pode-se extrair que: (i) a chance de melhor qualidade de vida ou at a cura da paciente era real e concreta; (ii) que h uma relao direta entre o tratamento inadequado e a perda de oportunidade de melhor qualidade de vida ou at mesmo de obter a cura da doena; (iii) o fato
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de a paciente ter gerado filho no rompe o referido nexo de causalidade, entre o tratamento inadequado e a chance perdida; (iv) o dano final est provado, com a morte da vtima. Analisando a prova dos autos, o TJ-PR concluiu que o procedimento adotado pelo ru no foi adequado porque, em primeiro lugar, a melhor deciso acerca da cirurgia a ser feita para tratamento de cncer de mama depende essencialmente do tamanho do tumor. Na hiptese dos autos, segundo se apurou na percia, no era possvel afirmar com certeza qual o tamanho do tumor que vitimava a paciente, de modo que a sua classificao deveria ter sido estabelecida, necessariamente, como de tamanho no definido. Para hipteses de tumores de tamanho no definido, a comunidade mdica, segundo se apurou na percia, jamais recomenda a cirurgia de quadrantectomia, mas a mastectomia radical. Em segundo lugar, ficou estabelecido que a recomendao de quimioterapia e a radioterapia feita pelo ru, antes e depois da cirurgia, no observou o protocolo mais adequado, segundo a literatura mdica atualizada, sendo que na doena neoplsica a escolha do tratamento ideal se baseia em dados estatsticos mas, mesmo com o tratamento ideal, existem casos com evoluo desfavorvel. A diferena que o Requerido optou por oferecer um tratamento em que a chance de xito ficou diminuda (fl. 1.087, e-STJ). Em terceiro lugar, houve tambm culpa no acompanhamento pscirrgico, uma vez que o ru deveria ter solicitado outros exames (fl. 1.088, e-STJ), como cintilografia ssea, mamografia, ultrassonografia de abdmen, raio-x de trax. O mdico, contudo, no seguiu esse procedimento. Em quarto lugar, as chances de melhora ou mesmo de cura foram consideradas, pela anlise do conjunto ftico-probatrio dos autos, srias e objetivas pelo TJ-PR, uma vez que a percia estabeleceu que se o tratamento dispensado fosse a mastectomia radical seguida de quimioterapia e radioterapia nas dosagens recomendadas, as metstases poderiam ter surgido, mas com probabilidade menor que com o tratamento utilizado (fl. 1.086, e-STJ). A vtima, assim, teria chances de sobreviver, de cura, ou ao menos de uma sobrevida menos sofrida, mais digna, se tomadas algumas medidas embora tardiamente aps a recidiva (fl. 1.088, e-STJ). Nesse sentido, podem ser destacadas os seguintes trechos do laudo pericial, inteiramente acolhido pelo TJ-PR:
11 Se o requerido tivesse adotado outro tratamento desde o incio, a metstase teria aparecido? Quais as probabilidades?
Resposta: Poderia ter aparecido. Mas, com uma probabilidade menor do que com o tratamento que foi utilizado. 12 Se a requerida tivesse recebido o tratamento especfico para a doena quando dos primeiros exames, quando apareceram as dores e as primeiras leses, qual a probabilidade de cura? Resposta: Probabilidade de cura muito baixa, porm, com melhor qualidade de vida. 13 Aps doze sesses de quimioterapia, com 03 diferentes drogas, os exames ainda revelam a doena em evoluo. Se outro fosse o tratamento, quais as chaces de ter sido controlada a doena? Resposta: Depois do aparecimento das metstases, as chances de controlar a doena so poucas e difceis. 14 Queira o Sr. Perito prestar outros esclarecimentos que entender necessrios. Resposta: Sim, deveriam ter sido realizadas mamografias. (fls. 266 a 268, e-STJ).
Disso decorre que o pedido de dano moral formulado e deferido pelo TJPR teve como causa de pedir a impercia mdica que resultou numa verdadeira via crucis para a vtima, especialmente no perodo de aparecimento da metstase e a sua morte. H, portanto, a frustrao de uma chance e a obrigao de indeniz-la. III.b.2) As consequncias - o valor da indenizao Como dito acima, a principal consequncia da reparao civil pela perda de uma chance o estabelecimento da indenizao para esse bem jurdico autnomo em uma proporo, aplicada sobre o dano final experimentado. O TJ-PR no desconhece esse fato. Contudo, no o aplica, ponderando que para a indenizao do dano moral (...) esse no pode ser o nico critrio a ser considerado pelo Juiz, exatamente pela caracterstica do dano extrapatrimonial que o tornam de difcil mensurao. Segundo o acrdo recorrido, as peculiaridades da reparao por dano moral determinam que o o nmero de chances perdidas passa a ser mais um critrio dentre outros (fl. 1.091, e-STJ). O caminho escolhido pelo Tribunal foi o de valorar, no momento de fixar a indenizao, no apenas a funo ressarcitria do dano moral, mas
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notadamente sua funo punitiva e dissuasria, tomando em considerao (i) a reprovabilidade da conduta; (ii) a intensidade e durao do sofrimento; (iii) a capacidade econmica do ofensor e (iv) as condies pessoais do ofendido. Com isso, teceu consideraes acerca de cada um desses elementos, deixando de ponderar a reduo proporcional da indenizao que a Teoria da Perda da Chance recomenda. Essa parcela do acrdo impugnada no recurso especial com fundamento em que a Perda da Chance leva a uma indenizao no pelos danos sofridos, mas sim por uma chance eventualmente perdida, de modo que seria imperiosa a reduo da reparao fixada, sobretudo considerando que no s a paciente viveu mais 7 anos (quando o tempo de sobrevida previsto era de 5 anos), bem como - durante esse tempo - engravidou e deu luz uma criana sadia, tendo sua gestao transcorrido da maneira mais normal possvel, o que o mais claro indicativo de uma vida com qualidade e normalidade. Assiste razo recorrente nesse ponto. Conforme pondera o i. Des. Miguel Kfouri Neto (que, vale frisar, autor de obra de extrema envergadura acerca do tema - Responsabilidade Civil do Mdico, Ed. Revista dos Tribunais, 1994, 7 edio: 2010), em acrdo citado no recurso especial (TJ-PR, 8 Cmara Cvel, EIC n. 0275929-5/01), em se tratando da perda de uma chance, a indenizao jamais poderia corresponder ao prejuzo final, mas to-somente chance perdida. Assim, ainda que se leve em considerao, para alm da reparao devida vtima, tambm o indispensvel efeito dissuasrio da condenao por dano moral, o montante fixado tem de observar a reduo proporcional inerente a essa modalidade de responsabilidade civil. O acrdo recorrido no reconheceu ao mdico responsabilidade integral pela morte da paciente. No pode, assim, fixar reparao integral, merecendo reparo nesta sede. , portanto, necessrio dar soluo causa aplicando o direito espcie, conforme determina o art. 257 do RI-STJ. Na hiptese dos autos, h diversos momentos do tratamento em que podem ser identificadas falhas do mdico responsvel. No momento inicial, quando do diagnstico do cncer, a primeira falha est na realizao de uma quadrantectomia, em lugar de uma mastectomia radical. Se esse equvoco no tivesse sido cometido, talvez o tumor tivesse sido, de pronto, extirpado. A segunda falha, segundo se apurou em percia, est no
protocolo de sesses de quimioterapia. Se, alm da mastectomia radical, esse protocolo tivesse sido seguido, possvel afirmar que as chances de cura fossem bem maiores. A terceira falha est na falta de orientao paciente quanto aos riscos de gravidez. E a quarta falha est no protocolo seguido aps a recidiva da doena. Nesse sentido, o Perito Judicial apurou que no se pode afirmar que a existncia de metstases foi pela conduta utilizada pelo recorrido, pois em qualquer tratamento, mesmo nos mais preconizados, estas podem ocorrer, embora numa incidncia menor (fl. 272, e-STJ). Todavia, tambm no se pode negar que a percia estabeleceu, categoricamente, que se o procedimento correto tivesse sido adotado, haveria possibilidade de cura para a paciente (fl. 274, e-STJ) e que na doena neoplsica a escolha de tratamento ideal se baseia em dados estatsticos, mas, mesmo com o tratamento ideal, existem casos com evoluo desfavorvel. A diferena que o Requerido optou por oferecer um tratamento, em que a chance de xito ficou diminuda. Ponderando-se todas as circunstncias da hiptese sob julgamento, adequado dizer que as chances perdidas, por fora da atuao do mdico, tm contedo econmico equivalente a 80% do valor fixado pelo acrdo recorrido, a ttulo de indenizao final. Relembro, contudo, que essa reduo se reporta aos termos da sentena, na qual a indenizao foi fixada, de modo que a correo monetria deve incidir desde a data de sua publicao. Forte nessas razes, conheo do recurso especial e lhe dou parcial provimento, exclusivamente para reduzir em 20% a indenizao fixada pela sentena, mantida pelo TJ-PR, com correo monetria a partir da publicao da sentena. VOTO O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva: Sr. Presidente, tambm parabenizo a Sra. Ministra Nancy Andrighi pelo cuidadoso trabalho de pesquisa e de fundamentao. A chance perdida um meio jurdico autnomo que no se confunde com o resultado que normalmente se indeniza quando h dano moral, por exemplo, e ela afervel, sim, pelo princpio da causalidade, mas uma causalidade que utiliza j a estatstica para aferir a probabilidade daquela chance perdida.
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No caso, de fato, houve impercia. A fundamentao das decises, na origem, impecvel. Todos os requisitos da teoria da perda de uma chance foram observados e graduados, de modo que, tambm no que tange fixao da indenizao, concordo com a eminente Relatora por entender que ali se encontram algumas caractersticas que agravam a conduta do mdico. Os procedimentos corriqueiros no foram adotados por ele e houve algumas circunstncias que demonstram que ele poderia ter informado paciente mais adequadamente sobre aqueles riscos e sobre as possibilidades de sucesso que ela teria, caso adotasse uma outra teraputica. Ento, concordo inteiramente com a eminente Relatora.
RECURSO ESPECIAL N. 1.278.627-SC (2011/0219273-0) Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino Recorrente: Moiss Lus Branco de Moraes Advogado: Isabel Cristina Telles Borges e outro(s) Recorrido: Vilson de Souza e outro Advogado: Vito Antnio Depin Interessado: Ana Paula Bett Hinckel
EMENTA Recurso especial. Civil e Processo Civil. Responsabilidade civil por ato lcito. Acidente automobilstico. Estado de necessidade. Julgamento antecipado. Alegao de cerceamento de defesa. Inocorrncia de nulidade da sentena. Leses graves. Incapacidade permanente. Penso vitalcia. Multa do artigo 538 do CPC. Intuito prequestionador. Smula n. 98-STJ. 1. Acidente de trnsito ocorrido em estrada federal consistente na coliso de um automvel com uma motocicleta, que trafegava em sua mo de direo.
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2. Alegao do motorista do automvel de ter agido em estado de necessidade, pois teve a sua frente cortada por outro veculo, obrigando-o a invadir a outra pista da estrada. 3. Irrelevncia da alegao, mostrando-se correto o julgamento antecipado da lide por se tratar de hiptese de responsabilidade civil por ato lcito prevista nos artigos 929 e 930 do Cdigo Civil. 4. O estado de necessidade no afasta a responsabilidade civil do agente, quando o dono da coisa atingida ou a pessoa lesada pelo evento danoso no for culpado pela situao de perigo. 5. A prova pleiteada pelo recorrente somente seria relevante para efeito de ao de regresso contra o terceiro causador da situao de perigo (art. 930 do CC/2002). Ausncia de cerceamento de defesa. 6. Condutor e passageiro da motocicleta que restaram com leses gravssimas, resultando na amputao da pena esquerda de ambos. 7. A penso por incapacidade permanente decorrente de leso corporal vitalcia, no havendo o limitador da expectativa de vida. Doutrina e jurisprudncia acerca da questo. 8. Embargos de declarao opostos com intuito prequestionador, de ser afastada a multa do artigo 538 do CPC, nos termos da Smula n. 98-STJ. 9. Recurso especial parcialmente provido apenas para afastar a multa do art. 538 do CPC. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Ricardo Villas Bas Cueva, Nancy Andrighi e Sidnei Beneti votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 18 de dezembro de 2012 (data do julgamento). Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Relator
DJe 4.2.2013
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RELATRIO O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: Trata-se de recurso especial interposto por Moiss Lus Branco de Moraes contra acrdo da 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina que, nos autos de sua apelao cvel, negou-lhe provimento ao seu recurso de apelao e deu provimento ao recurso adesivo dos recorridos, para majorar o quantum indenizatrio a que fora condenado pelos danos causados em acidente automobilstico. Na origem, foi proposta pelos ora recorridos ao indenizatria por acidente automobilstico ocorrido em 20.12.2003, quando os autores trafegavam pela BR 470, na cidade de Pouso Redondo, nas proximidades do Km 11 ao Km 201, por volta das 11:15 h, vindo a ser abalroados lateralmente pelo veculo da requerida Ana Paula Bett Hinckel, conduzido pelo requerido Moiss Lus Brando de Moraes, que, trafegando em sentido contrrio e j desgovernado, invadiu a pista contrria e colidiu contra a motocicleta em que estavam os requerentes. Na inicial, requereram a procedncia da presente demanda, com a condenao do rus ao pagamento de indenizao por danos materiais, estticos e morais, bem como de penso alimentcia mensal. Na contestao do ru, ora recorrente, suscitou preliminar de inpcia da inicial. No mrito, alegou que no colaborou para a ocorrncia do sinistro em apreo, pois trafegava em velocidade moderada e totalmente compatvel com o local, inclusive porque vrios outros veculos transitavam a sua frente, impedindo o alcance de velocidade excessiva. Acrescentou, entretanto, que foi surpreendido por um automvel Plio que, de inopino, adentrou do acostamento para a pista, obrigando-o ru a desviar a fim de no ser atingido, oportunidade em que seu automvel rodopiou pela estrada e veio a colidir com a motocicleta em que se encontravam os autores. Na sentena, em julgamento antecipado, foram parcialmente acolhidos os pedidos da inicial, extinguindo o feito, sem resoluo de mrito, contra Ana Paula Bett Hinkel, por sua ilegitimidade passiva. Quanto ao ru, ora recorrente, Moiss Lus Branco de Moraes, foi condenado a colocao de prtese substitutiva da perna amputada dos dois autores, ao pagamento de penso vitalcia pela perda de capacidade laboral, a indenizar danos emergentes, morais e estticos, alm das despesas processuais e honorrios advocatcios do patrono dos requerentes.
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Irresignado, o requerido interps recurso de apelao cvel sustentando, preliminarmente, a ocorrncia de cerceamento de defesa ante o julgamento antecipado da lide. No mrito, asseverou novamente ter ocorrido o acidente em estado de necessidade, tendo em vista que se deparou com um veculo adentrando abruptamente na pista de rolamento a sua frente, razo pela qual levou seu veculo esquerda perdendo o controle da direo e ocasionando o acidente. No julgamento do recurso, o Tribunal de origem, no acrdo recorrido, negou provimento apelao do ru, afastando as preliminares suscitadas, destacando a no ocorrncia do cerceamento de defesa, pois a matria versada na presente ao era exclusivamente de direito, plenamente solucionvel por meio da prova documental. No mrito, reconheceu a obrigao de indenizar do recorrente, asseverando que o Boletim de Ocorrncia tem fora probante juris tantum, bem como reconheceu ter o apelante violado o disposto no artigo 28 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, por haver perdido o domnio de seu veculo. Ao final, reconheceu que o estado de necessidade alegado pelo apelante no afastaria sua responsabilidade pelo acidente, apenas, garantiria a ele o direito de regresso contra quem deu causa ao acidente. De outro lado, o Tribunal de origem, deu provimento ao recurso adesivo dos autores para majorar o quantum indenizatrio, com disposies de ofcio quanto ao termo inicial da correo monetria e dos juros moratrios, alm de condenar o demandado, tambm, nos honorrios advocatcios do patrono da parte excluda da lide (c-r). Nas suas razes do recurso especial, o recorrente sustentou que o acrdo recorrido violou os artigos 128, 264, 293, 330, 331, 458, II, 459, 460, 474 e 535 do Cdigo de Processo Civil, alm de apontar divergncia jurisprudencial. Alegou nulidade da sentena, contradio no acrdo recorrido e cerceamento de defesa face o julgamento antecipado da lide. Apontou a necessidade de limitao da penso a que fora condenado at quando as vtimas completarem 65 anos. Por fim, postulou o afastamento da multa do artigo 538 do Cdigo de Processo Civil, em razo do intuito prequestionador de seus embargos de declarao. Postulou conhecimento e provimento do recurso. Presentes as contrarrazes, o recurso especial foi admitido na origem. o relatrio.
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VOTO O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Relator): Eminentes Colegas, o presente recurso especial merece parcial provimento, to somente para afastar a multa do artigo 538 do CPC, em face do disposto no Enunciado Sumular n. 98 desta Corte Superior. Trata-se de ao indenizatria por acidente automobilstico ocorrido em 20.12.2003, quando os autores, ora recorridos, trafegavam pela BR 470, no Municpio de Pouso Redondo-SC, nas proximidades do Km 11 ao Km 201, por volta das 11:15 h, tendo sido abalroados lateralmente pelo veculo da requerida Ana Paula Bett Hinckel, conduzido pelo requerido Moises Lus Brando de Moraes, que, trafegando em sentido contrrio e j desgovernado, invadiu a pista contrria e colidiu contra a motocicleta em que estavam os requerentes. No acrdo recorrido, restou assim delineado o acidente que envolveu as partes, verbis:
(...) analisando os elementos probatrios trazidos aos autos, verifica-se que, no dia 20.12.2003, por volta das 11:15 horas, a motocicleta dos autores, ao trafegar pela BR 470 (Km 11 ao 201), teve sua trajetria interceptada pelo veculo de propriedade do requerido que invadiu a pista contrria, ocasionando o sinistro e os diversos danos no veculo e corpos dos requerentes. Partindo-se da situao ftica descrita no Boletim de Ocorrncia elaborado pela autoridade policial (fls. 27-28), infere-se ter o requerido (veculo 01) invadido a pista contrria de direo abalroando lateralmente a motocicleta dos autores (veculo 02) que trafegava no sentido oposto, verbis: Conforme levantamento no local, o veculo 01 ao contornar a curva invadiu a faixa contrria abalroando lateralmente o veculo 02, que seguia em sentido oposto. Ato contnuo, o veculo 01 chocou-se com o barranco, vindo a capotar no acostamento.
Em julgamento antecipado, a sentena acolheu parcialmente os pedidos da petio inicial, extinguindo o feito contra Ana Paula Bett Hinkel, por sua ilegitimidade passiva. Quanto ao ru, ora recorrente, Moiss Lus Branco de Moraes, condenou-o a colocao de prtese substitutiva da perna amputada dos dois autores, ao pagamento de penso vitalcia pela perda de capacidade laboral, a indenizar danos emergentes, morais e estticos, alm das despesas processuais e honorrios advocatcios do patrono dos requerentes.
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O Tribunal de origem, no acrdo recorrido, negou provimento apelao do ru e deu provimento ao recurso adesivo dos autores para majorar o quantum indenizatrio. No presente recurso especial, em sntese, o recorrente concentra seu apelo nobre em trs pontos principais: (i) o julgamento antecipado teria gerado contradio no acrdo recorrido, nulidade da sentena e cerceamento de defesa; (ii) dissdio jurisprudencial quando ao limite etrio da penso aos 65 anos das vtimas; (iii) o afastamento da multa do artigo 538 do CPC. Passo a analise de cada um dos pontos controvertidos: I. Julgamento antecipado, cerceamento de defesa, contradio do aresto recorrido, nulidade da sentena e estado de necessidade. O principal ponto da insurgncia recursal dirige-se contra o julgamento antecipado da lide, alegando o recorrente, desde sua apelao, a nulidade da sentena por cerceamento de defesa. Aponta ainda contradio na fundamentao do acrdo recorrido, pois, julgando antecipadamente a lide, lhe fora imputada culpa pelo acidente ocorrido, sem que lhe tenha sido oportunizada a produo da prova de ter agido em estado de necessidade. Sem razo a pretenso recursal. Os recorridos, na pea exordial, aduziram que transitavam regularmente, em sua mo de direo, pela BR 470, no trecho que vai do km 11 ao Km 201, no Municpio de Pouso Redondo, no Estado de Santa Catarina, quando foram abalroados pelo veculo conduzido pelo segundo ru, o qual, por sua vez, estaria trafegando desgovernadamente, ou seja, em alta velocidade e na contramo. O recorrente, por sua vez, sustentou, desde a sua contestao, que vinha transitando em condies compatveis com a pista, atingindo uma velocidade mxima de 50 Km/h. Alegou, porm, que foi surpreendido por veculo de terceira pessoa, que adentrou do acostamento para a via de forma brusca, obrigando-o a realizar manobra defensiva, desviando-se para o lado esquerdo. Como a pista encontrava-se molhada, por conta do tempo chuvoso, sua manobra teria acarretado a derrapagem do automvel, razo pela qual, segundo alega, veio a colidir com os autores. Sustenta ter agido ao abrigo da excludente do estado de necessidade. A leitura das duas verses apresentadas pelas partes para explicar o grave acidente de trnsito denota que os relatos so convergentes no sentido de que
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a coliso ocorreu sobre a pista de rolamento em que trafegava a motocicleta, estando o automvel na contramo. A alegao apenas do recorrente de que agiu em estado de necessidade, pois um terceiro automvel invadiu a sua pista de rolamento, obrigando-o a fazer uma manobra brusca para a esquerda, o que foi determinante para o acidente. Do acrdo recorrido, colhe-se precisamente a verso do recorrente acerca do estado de necessidade alegado, verbis:
Entretanto, viu-se surpreendido por um automvel Plio que, de inopino, adentrou do acostamento para a pista, obrigando o ru a desviar-se para a direita a fim de no ser atingido, oportunidade em que seu automvel rodopiou pela estrada e veio a colidir com a motocicleta em que se encontravam os autores, tendo em vista que se encontravam em uma curva, com pista molhada por causa da chuva, e o veculo do autor trafegava exatamente sobre a faixa divisria das pistas.
Nesse contexto, mostrou-se correto o julgamento antecipado da lide procedido pelo juzo de primeiro grau, que no importou em cerceamento de defesa. Ocorre que a produo de provas em audincia em nada alteraria a concluso final do processo mesmo que fosse comprovado ter o ru agido ao abrigo da excludente do estado de necessidade. O presente caso amolda-se com perfeio na hiptese de responsabilidade civil por ato lcito insculpida no art. 929 do Cdigo Civil, verbis:
Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, no forem culpados do perigo, assistir-lhes- direito indenizao do prejuzo que sofreram.
O art. 188 do Cdigo Civil regula o estado de necessidade nos seguintes termos, verbis:
Art. 188. No constituem ato ilcito: I - (...); II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo.
E o art. 930 do Cdigo Civil complementa com a regulamentao da ao de regresso nessas situaes nos seguintes termos, verbis:
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este ter o autor do dano ao regressiva para haver a importncia que tiver ressarcido ao lesado.
Portanto, de acordo com o nosso Cdigo Civil, quando o agente, ao abrigo do estado de necessidade, em face de perigo criado por terceiro, causar dano a outrem, persiste a obrigao de indenizar, tendo apenas direito de regresso contra aquele que criou a situao de perigo. Por isso, a prova pretendida pelo recorrente seria relevante apenas para efeito de ao de regresso contra o causador da situao de perigo (art. 930 do CC), o que no foi veiculado no presente processo. Relembre-se que a responsabilidade civil por ato lcito, no mbito do Direito Privado, constitui hiptese particularmente interessante em nosso sistema jurdico, pois o ato praticado em estado de necessidade, embora no seja ilcito, no afasta o dever de indenizar do seu autor em relao ao dono da coisa atingida ou a pessoa lesada pelo evento danoso, quando esta no for o culpado pela criao da situao de perigo. Na doutrina, Aguiar Dias explica o seguinte:
O estado de necessidade, ato lcito, por sua natureza, no afasta, s por isso, a obrigao de indenizar. O carter da responsabilidade civil, resultante do ato praticado em estado de necessidade, objetivo e no subjetivo (AGUIAR DIAS, Jos de. Da Responsabilidade Civil, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1960, II, p. 884.). (grifos meus)
Srgio Cavalieri Filho, em seu Programa de Responsabilidade Civil (So Paulo: Atlas, 2007), anota o seguinte (p. 19):
O que h de peculiar nesta matria que o Cdigo Civil, em seu art. 929, no obstante configurado o estado de necessidade, manda indenizar o dono da coisa, pelo prejuzo que sofreu, se no for culpado do perigo, assegurado ao autor do dano o direito de regresso contra o terceiro que culposamente causou o perigo (art. 930). A mesma soluo alvitra o Cdigo, no pargrafo nico do art. 930, contra aquele em defesa de quem se danificou a coisa. So hipteses de indenizao por ato lcito, que tem por fundamento a equidade, e no a responsabilidade, como veremos no item 148.5.
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E Cavalieri Filho aprofunda a anlise, revisando a doutrina nacional e estrangeira acerca do tema, alm de jurisprudncia desta Corte, complementando com sua opinio acerca do tema (p. 519):
Entendemos que a aparente contradio entre o ato praticado em estado de necessidade (ato lcito) e a indenizao do dano correspondente decorre da idia enraizada de que toda e qualquer reparao do dano tem por causa o ato ilcito. Mas isso um equvoco, porque o ressarcimento pode se dar a ttulo diverso da responsabilidade civil, isto , sem que o agente tenha violado qualquer dever jurdico. Muitas so as hipteses em que a lei concede um direito, mas condiciona o seu exerccio, apesar de legtimo, reparao de eventuais prejuzos sofridos por terceiros. Assim, por exemplo, na desapropriao, na servido e no estado de necessidade. Em casos tais, no h, a rigor, que se falar em responsabilidade civil porque, como ressaltado, o agente no viola qualquer dever jurdico; antes, pelo contrrio, age conforme o Direito. H, sim, reparao do dano fundada na equidade. Essa idia de equidade bem mais expressiva no Cdigo Civil portugus, cujo artigo 339, II, tem a seguinte redao: O autor da destruio ou do dano , todavia, obrigado a indenizar o lesado pelo prejuzo sofrido, se o perigo for provocado por sua culpa exclusiva; em qualquer outro caso, o Tribunal pode fixar uma indenizao equitativa e condenar nela no s o agente, como aqueles que tiraram proveito do ato ou contriburam para o estado de necessidade.
Arnaldo Rizzardo cita entendimento do extinto Tribunal de Alada do Estado do Rio Grande do Sul, verbis:
Se algum, para livrar-se do perigo iminente, causa dano aos bens de outrem, por certo no pratica ato ilcito. Nem por isso, porm, desobriga-se perante o prejudicado. Da do artigo 1.520 do CC (Cdigo Civil de 1916). O autor imediato do dano solve a obrigao e fica com ao regressiva contra o terceiro culpado, para dele haver a importncia que tiver ressarcido ao dono da coisa.
Rizzardo anota ainda, em sua obra, que unnime o entendimento de que h obrigao de indenizar, se o dono da coisa lesada no for culpado do perigo, exemplificando da seguinte forma, verbis:
Nesta ordem, se para evitar um acidente, o motorista corta bruscamente a frente de outro veculo, responder pelos danos, pois no justo que a vtima suporte os prejuzos fsicos e materiais a pretexto da ausncia de culpa por parte do autor direto do evento. Esta procurar acionar o provocador do seu ato, chamando-o a juzo posteriormente, para que indenize no somente a soma entregue vtima, mas tambm a leso por ele suportada em seu veculo.
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O fundamento para essa opo legislativa a equidade, aplicando-se a chamada teoria do sacrifcio, que explicada pelo constitucionalista portugus Jos Joaquim Gomes Canotilho em obra especfica acerca da responsabilidade civil por atos lcitos, que foi a sua Dissertao de Mestrado em Coimbra (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. O problema da responsabilidade do estado por actos lcitos. Coimbra: Almedina, 1974). Antes de analisar a responsabilidade civil do Estado propriamente dita, ele faz uma ampla anlise da responsabilidade civil por atos lcitos prevista no Cdigo Civil portugus de 1966, cujas regras so muito semelhantes com as estabelecidas tanto no Cdigo Civil de 1916, como no Cdigo Civil de 2002. Canotilho analisa a teoria do sacrifcio, explicando que, diante de uma coliso entre os direitos da vtima e os do autor do dano, estando os dois na faixa de licitude, o ordenamento jurdico opta por proteger o mais inocente dos interesses em conflito, sacrificando o outro. Na jurisprudncia desta Corte, localizei os seguintes precedentes acerca do tema:
Responsabilidade civil. Acidente de transito. Coliso com veiculo regularmente estacionado. Fato de terceiro. Fechada. Estado de necessidade. Licitude da conduta do causador do dano. Ausencia de culpa demonstrada. Circunstancia que no afasta a obrigao reparatoria (arts. 160, II e 1.520, CC. Recurso conhecido e provido. I - O motorista que, ao desviar de fechada provocada por terceiro, vem a colidir com automvel que se encontra regularmente estacionado responde perante o proprietario deste pelos danos causados, no sendo elisiva da obrigao indenizatria a circunstncia de ter agido em estado de necessidade. II - Em casos tais, ao agente causador do dano assiste to-somente direito de regresso contra o terceiro que deu causa a situao de perigo. (REsp n. 12.840-RJ, Rel. Min. Salvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 22.2.1994, DJ 28.3.1994, p. 6.324). Responsabilidade civil. Legitima defesa. Aberratio ictus. O agente que, estando em situao de legitima defesa, causa ofensa a terceiro, por erro na execuo, responde pela indenizao do dano, se provada no juizo civel a sua culpa. Negado esse fato pela instncia ordinria, descabe condenar o reu a indenizar o dano sofrido pela vitima. Arts. 1.540 e 159 do CC. Recurso no conhecido. (REsp n. 152.030-DF, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 25.3.1998, DJ 22.6.1998, p. 93). Responsabilidade civil. Acidente automobilstico. Situao de perigo criada por terceiro. Obrigao do causador direto do dano de indenizar, com ao regressiva contra o terceiro. Aplicao do art. 1.520 do Cdigo Civil. - Na sistemtica do direito
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brasileiro, o ocasionador direto do dano responde pela reparao a que faz jus a vtima, ficando com ao regressiva contra o terceiro que deu origem manobra determinante do evento lesivo. Recurso especial conhecido e provido parcialmente. (REsp n. 127.747-CE, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 10.8.1999, DJ 25.10.1999, p. 85).
Assim, a prova pretendida pelo recorrente, em razo de sua alegao de ter agido em estado de necessidade, era efetivamente desnecessria, tendo sido corretamente indeferida pelo juzo de primeiro grau em deciso confirmada pelo Egrgio Tribunal de Justia de Santa Catarina. Apenas seria relevante para efeito da ao de regresso prevista no artigo 930 do Cdigo Civil, que no , porm, objeto do presente processo. Por fim, no restou demonstrada a similitude ftica entre os paradigmas apontados e o acrdo recorrido quanto ao cerceamento de defesa. Nas situaes versadas pelos paradigmas, no houve discusso acerca do cerceamento de defesa relativo alegao de estado de necessidade como mecanismo de defesa. Ausente, assim, similitude entre os casos confrontados, no cabendo, portanto, o conhecimento, neste ponto, do recurso especial. II. Dissdio jurisprudencial quanto a limitao da penso a expectativa de vida das vtimas (65 anos anos de idade) O segundo ponto da insurgncia recursal dirige-se contra a no fixao do termo final da penso na data em que as vtimas completarem 65 anos de idade. Quanto ao limite da penso a que fora condenado o recorrente, assim asseverou o acrdo recorrido, verbis:
Tocante ao limite de pensionamento, tratando-se de penso mensal substitutiva de renda devida aos prprios acidentados sobreviventes do sinistro no ha falar em limite de tempo baseado em presunes acerca do provvel tempo de vida das vtimas, pois os danos so perenes e a incapacidade laborativa assolar os requerentes at os ltimos dias de suas vidas.
Insurge-se, assim, o recorrente quanto a vitaliciedade da penso a que fora condenado, postulando a sua limitao na data em que as vtimas completarem 65 anos de idade. No assiste razo ao recorrente. No se considera para efeito de concesso da penso a expectativa de vida do ofendido, como ocorre no homicdio (art. 948, II, do CC), pois, mesmo
aps atingir essa idade-limite (65 ou 70 anos de idade), continuar o ofendido necessitando da penso e talvez de modo ainda mais agudo, em funo da velhice e do incremento das despesas com sade. A periodicidade da penso leva em conta a durao temporal da incapacidade da vtima, considerando o momento de consolidao de suas leses, podendo ser temporria ou permanente. A incapacidade permanente, caracterizada quando, consolidadas as leses, restaram sequelas definitivas, que reduzem ou suprimem a capacidade laborativa do ofendido, segue o disposto no artigo 950 do Cdigo Civil, verbis:
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido no possa exercer o seu ofcio ou profisso, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenizao, alm das despesas do tratamento e lucros cessantes at ao fim da convalescena, incluir penso correspondente importncia do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciao que ele sofreu.
A penso correspondente incapacidade permanente, regulada pelo artigo 950 do CC/2002 vitalcia, conforme j explicava Clvis Bevilqua, analisando a regra correspondente do Cdigo Civil de 1916 (art. 1.539), verbis:
Se a leso corporal tem consequncias permanentes de tal ordem que a capacidade de trabalho do ofendido se anule ou diminua depois da cura, justo que o ofensor lhe d uma compensao correspondente, e esta melhormente se obter por meio de uma penso vitalcia (BEVILQUA, 1952, v. 5, p. 322. Comentrios ao art. 1.539 do CC1916).
Na mesma linha, orientam-se os precedentes desta Corte:

Responsabilidade civil. Acidente no trabalho. Dano moral. Dolo. Penso. Limite de tempo. 65 anos. 1. A indenizao do dano moral no depende de ser doloso o ato que lhe deu causa. 2. A penso devida a vitima do acidente no esta limitada aos seus 65 anos de idade. Recurso no conhecido. (REsp n. 130.206-PR, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 11.11.1997, DJ 15.12.1997, p. 66.420). Responsabilidade civil. Passageiro de nibus. Fratura no brao esquerdo. Penso vitalcia. Constituio de capital. Honorrios de advogado. - A vtima de acidente, se viva, h de ser pensionada enquanto viver, no se lhe aplicando o limite de idade para a penso. Precedentes. - No perfectibilizao do dissenso pretoriano no tocante necessidade de constituio de capital para assegurar o pagamento das parcelas vincendas.
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Solvabilidade, ou no, da empresa permissionria de servio pblico a ser verificada em cada caso. Jurisprudncia do STJ no sentido de que, em regra, tal exigncia deve ser atendida. - Os honorrios advocatcios de sucumbncia no incidem sobre o capital constitudo para assegurar o pagamento das prestaes vincendas da penso (REsps n. 109.675-RJ e n. 327.382-RJ). Recurso especial conhecido, em parte, e provido. (REsp n. 280.391-RJ, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 15.6.2004, DJ 27.9.2004, p. 362).
Portanto, no procede o pedido de limitao do pensionamento at a idade provvel de sobrevida das vtimas se elas ainda esto vivas. Sendo o pensionamento devido prpria vtima do acidente, deve ser pago em carter vitalcio. Enfim, a pretenso esbarra no bice da Smula n. 83-STJ, pois o acrdo recorrido est em plena consonncia com o entendimento desta Corte Superior. III. Multa do artigo 538 do Cdigo de Processo Civil. Por fim, melhor sorte socorre ao recorrente quanto a multa de 1% a que fora condenado por terem sido considerados protelatrios os seus embargos declaratrios. Os embargos de declarao interpostos na origem, diferentemente do apontado no acrdo recorrido, tiveram carter prequestionador, e no protelatrio, incidindo, assim, na espcie o Enunciado da Smula n. 98-STJ. Ante todo exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso especial para o fim especfico de afastamento da multa do artigo 538 do CPC. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.281.093-SP (2011/0201685-2) Relatora: Ministra Nancy Andrighi Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo
Recorrido: D H M E S Advogado: Fabiana de Souza Ramos Interessado: L B V Interessado: C C V
EMENTA Civil. Processual Civil. Recurso especial. Unio homoafetiva. Pedido de adoo unilateral. Possibilidade. Anlise sobre a existncia de vantagens para a adotanda. I. Recurso especial calcado em pedido de adoo unilateral de menor, deduzido pela companheira da me biolgica da adotanda, no qual se afirma que a criana fruto de planejamento do casal, que j vivia em unio estvel, e acordaram na inseminao artificial heterloga, por doador desconhecido, em C.C.V. II. Debate que tem raiz em pedido de adoo unilateral - que ocorre dentro de uma relao familiar qualquer, onde preexista um vnculo biolgico, e o adotante queira se somar ao ascendente biolgico nos cuidados com a criana , mas que se aplica tambm adoo conjunta onde no existe nenhum vnculo biolgico entre os adotantes e o adotado. III. A plena equiparao das unies estveis homoafetivas, s unies estveis heteroafetivas, afirmada pelo STF (ADI n. 4.277-DF, Rel. Min. Ayres Britto), trouxe como corolrio, a extenso automtica quelas, das prerrogativas j outorgadas aos companheiros dentro de uma unio estvel tradicional, o que torna o pedido de adoo por casal homoafetivo, legalmente vivel. IV. Se determinada situao possvel ao extrato heterossexual da populao brasileira, tambm o frao homossexual, assexual ou transexual, e todos os demais grupos representativos de minorias de qualquer natureza que so abraados, em igualdade de condies, pelos mesmos direitos e se submetem, de igual forma, s restries ou exigncias da mesma lei, que deve, em homenagem ao princpio da igualdade, resguardar-se de quaisquer contedos discriminatrios. V. Apesar de evidente a possibilidade jurdica do pedido, o pedido de adoo ainda se submete norma-princpio fixada no art.
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43 do ECA, segundo a qual a adoo ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando. VI. Estudos feitos no mbito da Psicologia afirmam que pesquisas (...) tm demonstrado que os filhos de pais ou mes homossexuais no apresentam comprometimento e problemas em seu desenvolvimento psicossocial quando comparados com filhos de pais e mes heterossexuais. O ambiente familiar sustentado pelas famlias homo e heterossexuais para o bom desenvolvimento psicossocial das crianas parece ser o mesmo. (FARIAS, Mariana de Oliveira e MAIA, Ana Cludia Bortolozzi in: Adoo por homossexuais: a famlia homoparental sob o olhar da Psicologia jurdica. Curitiba: Juru, 2009, pp. 75-76). VII. O avano na percepo e alcance dos direitos da personalidade, em linha inclusiva, que equipara, em status jurdico, grupos minoritrios como os de orientao homoafetiva ou aqueles que tm disforia de gnero aos heterossexuais, traz como corolrio necessrio a adequao de todo o ordenamento infraconstitucional para possibilitar, de um lado, o mais amplo sistema de proteo ao menor aqui traduzido pela ampliao do leque de possibilidades adoo e, de outro, a extirpao dos ltimos resqucios de preconceito jurdico tirado da concluso de que casais homoafetivos gozam dos mesmos direitos e deveres daqueles heteroafetivos. VII. A confluncia de elementos tecnicos e fticos, tirados da i) bvia cidadania integral dos adotantes; ii) da ausncia de prejuzo comprovado para os adotados e; iii) da evidente necessidade de se aumentar, e no restringir, a base daqueles que desejam adotar, em virtude da existncia de milhares de crianas que longe de quererem discutir a orientao sexual de seus pais, anseiam apenas por um lar, reafirmam o posicionamento adotado pelo Tribunal de origem, quanto possibilidade jurdica e convenincia do deferimento do pleito de adoo unilateral. Recurso especial no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas
taquigrficas constantes dos autos, prosseguindo no julgamento, aps o votovista do Sr. Ministro Sidnei Beneti, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bas Cueva votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia (DF), 18 de dezembro de 2012 (data do julgamento). Ministra Nancy Andrighi, Relatora
DJe 4.2.2013
RELATRIO A Sra. Ministra Nancy Andrighi: Cuida-se de recurso especial interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, com fundamento no art. 105, III, a, da CF, contra acrdo proferido pelo TJ-SP. Ao: de adoo unilateral da menor L.B.V., ajuizada por D.H.M. e S. recorrida pela qual busca a adoo da filha biolgica de sua companheira C.C.V., com quem mantm unio estvel. Sentena: concedeu a adoo unilateral de L.B.V. a D.H.M. e S., com fundamento nos artigos 6, 42 2 e 43, todos da Lei n. 8.069/1990. Acrdo: o TJ-SP negou provimento ao recurso interposto pelo Ministrio Pblico Estadual, em acrdo assim ementado:
Unio homoafetiva. Menor concebida por meio de inseminao artificial. Acolhimento do pedido de adoo, vantajoso menor e permissivo do exerccio digno dos direitos e deveres decorrentes da instituio familiar. Inteligncia dos artigos 6, 42 2 e 43, todos do Estatuto da Criana e do Adolescente e do artigo 5, caput, da Constituio Federal. Sentena mantida. Recurso improvido.
Recurso especial: alega violao dos artigos 6, 42 2 e 43 do Estatuto da Criana e do Adolescente, arts. 1.626, pargrafo nico e 1.723 do CC-2002. Sustenta que juridicamente impossvel a adoo de criana ou adolescente por duas pessoas do mesmo sexo (fl. 289, e-STJ), afirmando, ainda, que o instituto da adoo guarda perfeita simetria com a filiao natural, pressupondo que o adotando, tanto quanto o filho biolgico, seja fruto da unio de um homem e uma mulher (fl. 55, e-STJ).
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Contrarrazes: A recorrida, em contrarrazes, reafirma a anuncia da me biolgica ao pedido de adoo; a estabilidade da relao homoafetiva que mantm com a ela e a existncia de ganhos para adotanda. Juzo prvio de admissibilidade: o TJ-SP admitiu o recurso especial (fls. 423-425, e-STJ). s fls. 435-441, parecer do Ministrio Pblico Federal, de lavra do Subprocurador-Geral da Repblica, Henrique Fagundes Filho, pelo no conhecimento do recurso especial. o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Nancy Andrighi (Relatora): Cinge-se a controvrsia em dizer se, dentro de uma unio estvel homoafetiva, possvel a adoo unilateral de filha concebida por inseminao artificial heterloga, para que ambas as companheiras passem a compartilhar a condio de mes da adotanda. I. Lineamentos gerais A insurgncia recursal, no particular, volta-se para a possvel afronta dos arts. 6, 42 2 e 43 do Estatuto da Criana e do Adolescente, arts. 1.626, pargrafo nico e 1.723 do CC-2002. Esses dispositivos legais foram objeto de debate na origem, o que satisfaz o requisito do prequestionamento necessrio para a apreciao do recurso especial. Colhem-se do acrdo recorrido, pela relevncia que apresentam para o deslinde da controvrsia, as razes de decidir utilizadas no voto condutor do acrdo recorrido:
Com efeito, restaram bem caracterizadas, nos autos, as vantagens que a adoo trar menor concebida por meio de fertilizao artificial, forma eleita, pela apelante e a me biolgica, para consolidar a famlia que desenvolveram. A prova oral e documental produzida durante a instruo revela que, realmente, a relao familiar se enriqueceu e seus componentes vivem felizes, em harmonia. (fl. 391, e-STJ). Os laos de afeto, companheirismo, amor e respeito que unem a apelada me biolgica da menor retratam unio estvel. No importa se a relao pouco comum, nem por isso menos estruturada que a integrada por pessoas de sexos
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distintos. Nada justifica a recusa adoo unilateral, que tem por finalidade enquadrar a menor no ncleo familiar que se encontra plenamente adaptada, permitindo-lhe assim - e tambm s suas guardis o exerccio digno dos direitos e deveres decorrentes da instituio familiar, cujos efeitos patrimoniais e extrapatrimoniais so reconhecidos e preservados pelo ordenamento jurdico ptrio. (fl. 392, e-STJ).
Releva ainda declinar, como pano de fundo conjuntural, que a adotanda L.B.V. nasceu segundo o relato da prpria recorrida, adotante, no que foi corroborado por C.C.V., me biolgica da menor , como fruto de planejamento do casal, que j vivia em unio estvel e acordou na inseminao artificial heterloga, por doador desconhecido, em C.C.V. A situao descrita comea a fazer parte do cotidiano das relaes homoafetivas e merece criteriosa apreciao, pois, se no equalizada convenientemente pode gerar em caso de bito do genitor biolgico impasses legais, notadamente no que toca guarda dos menores, ou ainda discusses de cunho patrimonial, com graves consequncias para a prole. 2. Da possibilidade de adoo unilateral, ou conjunta, em unio estvel homoafetiva. Fixa-se, inicialmente, que apesar de haver manifestao, tanto do Tribunal de origem quanto do recorrente, no sentido de se discutir a validade de adoo conjunta em relacionamento homoafetivo, a questo trazida a desate neste recurso especial, no trata, precisamente, dessa hiptese, pois no se verifica a existncia de dois adotantes, como preconizado no art. 42, 2, da Lei n. 8.069/1990. Os fatos aqui delineados melhor se enquadrariam na chamada adoo unilateral, prevista no art. 41, 1, do mesmo texto legal, lido com as adequaes de estilo necessrias sua congruncia com a hiptese. Evidenciada a ressalva quanto natureza do pedido deduzido pela recorrida, certo, porm, que o presente debate tanto alcana a denominada adoo unilateral que ocorre dentro de uma relao familiar qualquer, onde preexista um vnculo biolgico, e o adotante queira se somar ao ascendente biolgico nos cuidados com a criana , quanto adoo conjunta onde no existe nenhum vnculo biolgico entre os adotantes e o adotado. E, de igual forma, a insurgncia manifestada pelo Ministrio Pblico Estadual, na sua assertiva de impossibilidade jurdica do pedido de adoo,
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abrange as duas possibilidades, pois trata de possvel impossibilidade jurdica de pedido de adoo, quando os adotantes mantiveram unio homoafetiva. Resta, neste introito, frisar que o recurso especial se sustenta, por primeiro, no que considera ser um empeo legal pretenso: a impossibilidade jurdica do pedido para, posteriormente, fixar-se na convenincia da adoo, analisada sob o prisma de inexistncia de benefcios para a adotanda, temas que passam a ser apreciados. 2.1. Da possibilidade jurdica do pedido de adoo em unies homoafetivas. De se observar, quanto ao ponto, que o Tribunal de origem, em suas razes de decidir, calcou-se nos arts. 6 e 42 2, da Lei n. 8.069/1990 acrescido dos arts. 1.626, pargrafo nico (revogado pela Lei n. 12.010/2009) e 1.723 do CC2002, que foram objeto de refutao pelo Ministrio Pblico Estadual, que a eles deu interpretao diversa daquela fixada pelos rgos julgadores ordinrios. Vale ainda destacar, quanto ao art. 1.723 do CC-2002, que o recurso especial foi interposto antes do julgamento da ADI n. 4.277-DF, Rel. Min. Ayres Britto, julgado em 5.5.2011, que consolidou o influxo jurisprudencial j existente, no sentido de dar legitimidade e efeitos jurdicos plenos s unies estveis homoafetivas. Pina-se, da ementa do acrdo, do clebre julgamento, alguns excertos que exprimem a frmula cristalizada:
(...) Ante a possibilidade de interpretao em sentido preconceituoso ou discriminatrio do art. 1.723 do Cdigo Civil, no resolvel luz dele prprio, fazse necessria a utilizao da tcnica de interpretao conforme Constituio. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impea o reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como famlia. Reconhecimento que de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequncias da unio estvel heteroafetiva. Omissis. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Emprico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Clusula ptrea.
A plena equiparao das unies estveis homoafetivas, s unies estveis heteroafetivas, trouxe como corolrio, a extenso automtica, quelas, das
prerrogativas j outorgadas aos companheiros dentro de uma unio estvel tradicional. Sob esse prisma, a litania trazida pelo recorrente, que aborda possveis limitaes ao pleno exerccio da cidadania, em decorrncia de uma opo sexual, mostra-se amplamente superada pelo julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal. O ordenamento jurdico ptrio, a comear pela Constituio Federal, no limita os direitos de cidados ao exerccio pleno de sua cidadania por orientao sexual. Vale dizer, se determinada situao possvel ao extrato heterossexual da populao brasileira, tambm o frao homossexual, assexual ou transexual, e todos os demais grupos representativos de minorias de qualquer natureza. Estes, como aqueles, so abraados, em igualdade de condies, pelos mesmos direitos e se submetem, de igual forma, s restries ou exigncias da mesma lei, que deve, em homenagem ao princpio da igualdade, resguardar-se de quaisquer contedos discriminatrios. Assim, no causa espcie, nem pode ser tomada como entrave tcnico ao pedido de adoo, a circunstncia da unio estvel ser fruto de uma relao homoafetiva, porquanto esta, como j consolidado na jurisprudncia ptria, no se distingue, em termos legais, da unio estvel heteroafetiva. No entanto, embora no remanesam dvidas quanto viabilidade legal do pedido, pende ainda o debate sobre a existncia de possveis consequncias negativas, para a infante, com essa modalidade de adoo, pois paira sobre o tema, como norma-princpio que (art. 43 do ECA), a aferio sobre a existncia de reais vantagens para a adotanda. 2.2. Da existncia de vantagens para adotanda. A existncia, ou no, de vantagens para o adotando, em um determinado pedido de adoo, talvez o elemento subjetivo de maior importncia na definio da viabilidade desse pleito. O comando legal sob anlise, que expressamente declina que a adoo ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando(...) propositadamente aberto quanto locuo reais vantagens, para deixar ao talante do julgador, apreciando as condies especficas da espcie, dizer sobre a convenincia do procedimento de adoo.
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No entanto, h uma ressalva, ou vinculao, que se erige como Norte desta avaliao: a idia de que o adotando o objeto primrio da proteo legal. Analisa-se, assim, em ateno primazia do melhor interesse do menor sobre qualquer outra condio ou direito das partes envolvidas, as consideraes tecidas pelo recorrente, que apontam a inexistncia de reais vantagens para a criana neste processo de adoo, e que vo transcritas na parte de relevo.
(...) no se vislumbra a existncia de reais vantagens para a adotanda. Realmente, a adotanda, hoje uma criana, amanh uma adolescente, passar por uma srie de constrangimentos e discriminaes, sempre que exibir em seus documentos pessoais sua inusitada condio de filha de duas mulheres. A lei diz que nenhuma criana ser objeto de qualquer forma de negligncia, discriminao etc. (ECA, art. 5), porm notrio que a presente adoo fornece elemento propcio a gerar futura discriminao, de sorte que se afigura lcito concluir pela inexistncia de reais vantagens adotanda, estando ausente o requisito a que alude o artigo 43 do ECA. (fls. 293-294, e-STJ). (Grifos como no original).
De fcil vislumbre que o recorrente, no particular, tem por objetivo tisnar o pretendido ato de adoo, aludindo que no haveria reais vantagens para adotanda, mas ao revs, a condio de dupla maternidade acabaria por expor situao de constrangimento para a menor. Esse debate, inevitavelmente se confunde com a opo sexual da adotante, pois o recorrente se foca nessa singularidade para apontar os inconvenientes da adoo in casu, unilateral, ou mesmo da adoo conjunta por casal homoafetivo. Nesse aspecto, um primeiro e fundamental elemento de distino deve ser evidenciado: a homossexualidade diz respeito, to s opo sexual. A parentalidade, de outro turno, com aquela no se confunde, pois trata das relaes entre pais/mes e filhos. sobre essa que se deve pinar a convenincia ou inconvenincia de um pedido de adoo, apesar de no se ignorar, com essa afirmao, que existam exteriotipizaes de papeis nas relaes de parentalidade, onde se atribui a determinado gnero certas caractersticas, que seriam complementares e necessrias ao perfeito desenvolvimento psicossocial do infante. No entanto, um mero perscrutar sobre os papis atribudos aos gneros na criao de filhos, com a exceo daqueles decorrentes dos atributos fsicos, mostra o forte componente cultural entremeado nessa fixao. Tanto assim, que h plena
superao dessas atribuies de papeis, nas situaes de monoparentalidade, ou mesmo dentro de uma relao tradicional de parentalidade, na qual os atores envolvidos exercem papis distintos dos usuais. Vale, nesse sentido, registrar o posicionamento das Psiclogas Mariana de Oliveira Farias e Ana Cludia Bortolozzi Maia, que a respeito da necessidade de duplo gnero no desenvolvimento psicossocial dos filhos, afirmam:
No entanto, segundo Zambrano, os conceitos da Psicanlise deveriam ser interpretados como funes e no como o sexo biolgico das pessoas. Considerase, socialmente, que aquela pessoa que impe as regras criana e se ocupa dos fatores objetivos estaria associada ao masculino, enquanto aquela que cuida da criana e dos cuidados da casa estaria mais ligada ao sexo feminino. Sabemos que importante que a criana tenha acesso s duas funes (masculina e feminina), mas estas no precisam estar associadas ao sexo biolgico das pessoas que a acercam. Podemos perceber este fato verificando os resultados das pesquisas, que tm demonstrado que os filhos de pais ou mes homossexuais no apresentam comprometimento e problemas em seu desenvolvimento psicossocial quando comparados com filhos de pais e mes heterossexuais. O ambiente familiar sustentado pelas famlias homo e heterossexuais para o bom desenvolvimento psicossocial das crianas parece ser o mesmo. (FARIAS, Mariana de Oliveira e MAIA, Ana Cludia Bortolozzi in: Adoo por homossexuais: a famlia homoparental sob o olhar da psicologia jurdica. Curitiba: Juru, 2009, pp. 75-76.)
Em outro excerto da mesma obra, as autoras afirmam que:

No h diferenas significativas no desenvolvimento fsico e psicossocial entre filhos criados por pessoas gays e lsbicas e filhos criados por pessoas heterossexuais. Alm disso, possveis diferenas podem at ser identificadas, mas no so atribudas s caractersticas da orientao sexual dos cuidadores e sim, s condies diversas como: orgnicas, econmicas, educacionais, sociais, etc. (Op. Cit. P. 88).
Essa linha de entendimento no se descura, por certo, da existncia de elementos factuais, passveis de gerar desconforto para o adotando, como a brandida diferena no assento de registro de nascimento da adotanda, que passar a registrar duas mes, sendo essa distino reproduzida perenemente, toda vez que for gerar documentao nova.
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No particular, inevitvel se contrapor ao argumento para declinar que, in casu, essa diferena persistiria, mesmo se no houvesse a adoo, pois haveria maternidade singular no registro de nascimento, que igualmente poderia dar ensejo a tratamento diferenciado, circunstncia que no se mostra suficiente para obstar o pedido de adoo, por ser perfeitamente contornvel e ser suplantada, em muito, pelos benefcios outorgados pela adoo. Ensio de Deus Silva Jnior, corroborando este ltimo posicionamento afirma que:
Na esteira social, cumpre lembrar que os filhos de pais separados no eram bem aceitos e que as chamadas produes independentes so, ainda hoje, vistas com preconceito, assim como os filhos de mes solteiras. No inserir uma criana/ adolescente abandonada(o) em uma famlia homoafetiva injustificvel sob o argumento de discriminao que pode sofrer na sociedade, porque, apesar de essa ainda se mostrar um tanto intolerante para com a homossexualidade, tudo depender da maneira como os pais educaro os seus filhos. Alm da importncia do acompanhamento psicolgico, caso seja necessrio, relevante a reflexo comparativa de que mesmo sem compreenso em casa na maioria dos casos, por conta dos preconceitos e em dificuldades no mbito da discriminao externa, filhos homossexuais de famlias convencionais nem por isso deixam de se inserir socialmente ou abrem mo da convivncia familiar. evidente que o peso da discriminao bem maior nesta circunstncia, mas o preparo emocional, em todas essas possibilidades de conformao sociofamiliar, que conta para uma vida digna que se impe com respeito na sociedade, mesmo atrasada por prejulgamentos. SILVA JNIO, Enzio de Deus, in: A possibilidade jurdica de adoo por casais homossexuais. 5 ed. Curitiba: Juru, 2012, pp. 155-156.
Pausa-se, aqui esse debate, pois adentrar nessa seara transformar uma discusso macro em embate sobre filigranas, quando a temtica que deve vir tona diz respeito ao equilbrio psicossocial dos adotados por casais homoafetivos. Volvendo, ento, linha argumentativa central, vale citar que a questo envolvendo a convenincia, para a criana, de adoo por casal homoafetivo, no celeuma apenas no Direito Ptrio, mas debate que se espalha pelo mundo em marchas e poucas contramarchas, como se v na recente discusso lanada pelo governo da Frana, que encaminhou projeto de lei ao Parlamento local, permitido o casamento e adoo por casais homoafetivos. Outros pases j permitiram essa adoo, sendo a Holanda, a precursora do movimento integrativo, pois desde 2001 reconhece, legalmente, a adoo
unilateral, ou conjunta, em relaes homoafetivas, no que foi seguida por Sucia, Blgica, Inglaterra, Alemanha, Provncias canadenses de Quebec e Nova Scotia, e alguns Estados americanos. Em nossa vizinhana, O Uruguai, j em 2009, aprovou lei permitindo a adoo por casais homoafetivos. (Dados disponveis em http://www.ctvnews.ca/world/ a-look-at-gaymarriage-and-adoption-worldwide-1.1024910#ixzz2DQKsXrRK e http:// www.parlamento.gub.uy/palacio3/index1280.asp?e=0&w=1920). As ideias subjacentes ao franqueamento dessa possibilidade so monocrdicas, pois apontam primeiro: para a bvia cidadania integral dos adotantes; segundo: para a ausncia de prejuzo comprovado para os adotados e; terceiro: para a evidente necessidade de se aumentar, e no restringir, a base daqueles que desejam adotar, em virtude da existncia de milhares de crianas que longe de quererem discutir a orientao sexual de seus pais, anseiam apenas por um lar. Buscando-se, na hiptese, agregar monoparentalidade jurdica hoje existente, uma outra me, releva dar especial colorido biparentalidade, independentemente da orientao sexual dos adotantes, pela notria vantagem que representa para o filho, natural ou adotivo, pois esta quebra a monoparentalidade prtica ou tcnica, na qual hoje desaguam as questes relativas adoo por casais homoafetivos. Em outras palavras, no cenrio monoparental, h um ascendente (biolgico ou no), sendo a ele atribudas todas as responsabilidades legais, sintetizadas no poder familiar, no obstante haver participao ativa do outro companheiro(a), na formao da criana. Essa situao, alm de no retratar a realidade ftica existente, na qual se declara, publicamente, a dupla relao de parentalidade, pode, apenas exemplificativamente, na hiptese de ocorrer bito do ascendente biolgico, trazer clima de insegurana jurdica grave, tanto para o menor, que tinha no casal homoafetivo sua referncia em relao parentalidade, quanto para o companheiro(a) suprstite, pois no h vinculo jurdico entre ele e a criana que tem como filho(a), podendo da decorrer disputas envolvendo tanto a guarda do menor, quanto o patrimnio do de cujus. Exemplo dessa situao, o bito de famosa cantora nacional em 2002, que mantinha unio estvel homoafetiva e deixou prole, logrando a me socioafetiva,
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apenas judicialmente, a guarda do ento adolescente que criara junto com a me biolgica. No pode o sistema jurdico albergar, ainda hoje, essas incongruncias ou forar aqueles que buscam, voluntria e regularmente, dar amparo, carinho e cuidado a uma criana sem lar, a se sujeitarem a arranjos marginais, que muitas vezes se mostram frgeis e insuficientes para garantir a segurana psicolgica social e jurdica de quem deveria ter primazia nessa situao: o adotando. Os obstculos interpostos plena aceitao e legalizao desse notrio fato social so tartamudeios calcados em preconceitos que, como posto inicialmente, no tem mais guarida no sistema jurdico nacional, at mesmo pela cristalizao da legalidade da unio estvel homoafetiva, pelo STF. A ratio orientadora da definio de reais vantagens para a adotanda ultrapassa esse debate, que tem o evidente rano de preconceito por orientao sexual, para se concentrar em elementos mais palpveis e de maior relevo na formao da psique do infante. Nessa senda, possvel se depreender que a condio de biparentalidade homoafetiva ter a mesma repercusso da monoparentalidade um s ascendente, ou da j tradicional biparentalidade heteroafetiva. A adoo, ato de amor que , exige desprendimento para aceitar como parte de sua vida, algum com quem no tinha vnculo biolgico ; pacincia para lidar com as inmeras situaes de tenso que brotam de uma relao familiar e; sobretudo, carinho para fazer com que os adotandos, muitas vezes vtimas de uma estrutura social perversa, recuperem o sonho de viver. Essas, ou outras qualidades quaisquer que venham a ser enumeradas, independem de gnero, credo, cor ou orientao sexual, mas no prescindem de elevadas doses de humanidade, sobejamente demonstrada por aqueles que lutam contra empeos discriminatrios de vrias estirpes, para lograr xito em pedidos de adoo. Soobrem ento os preconceitos, nunca o legtimo direito de uma criana ou adolescente acordar em um lar que possa chamar de seu. O avano na percepo e alcance dos direitos da personalidade, em linha inclusiva, que equipara, em status jurdico, grupos minoritrios como os de orientao homoafetiva ou aqueles que tm disforia de gnero aos heterossexuais, traz como corolrio necessrio a adequao de todo o ordenamento infraconstitucional para possibilitar, de um lado, o mais amplo sistema de proteo ao menor aqui traduzido pela ampliao do leque de
possibilidades adoo e, de outro, a extirpao jurdica dos ltimos resqucios de preconceito jurdico tirado da concluso de que casais homoafetivos gozam dos mesmos direitos e deveres daqueles heteroafetivos. Nesse mesmo sentido j decidiu o STJ, no julgamento do REsp n. 889.852RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, 4 Turma, DJe 10.8.2010. De igual forma, deve, na hiptese sob comento, merecer acolhida a vontade do casal, mesmo porque, fato que o nascimento da infante ocorreu por meio de acordo mtuo entre a me biolgica e a agora adotante, e tal qual ocorre nas reprodues naturais ou assistidas homlogas, onde os partcipes desejam a reproduo e se comprometem com o fruto concebido e nascido, tambm aqui deve persistir o comprometimento do casal com a nova pessoa. E evidencia-se uma intolervel incongruncia com esse vis de pensamento, negar o expresso desejo dos atores responsveis pela concepo, em se responsabilizar legalmente pela prole, fruto do duplo desejo de formar uma famlia. Forte nessas razes, nego provimento ao recurso especial, mantendo, por conseguinte, as decises ordinrias que julgaram procedente o pedido de adoo unilateral. VOTO-VISTA (CONCORDANTE COM A RELATORA) O Sr. Ministro Sidnei Beneti: 1. - Meu voto vai diretamente ao ncleo tcnico-jurdico da questo de admissibilidade jurdica da adoo da menor (com seis anos de idade quando do ajuizamento nascida a 24.6.2002), no relato da inicial, filha gerada por inseminao artificial de doador desconhecido, pela convivente, desde meados de 1997, em unio estvel da genitora da menor. 2. - Postas parte as numerosas digresses psicolgicas, sociolgicas, polticas, de preconceito ou discriminao e outras, todas extra jurdicas, cujo fascnio tantas vezes leva incurso extra jurdica pelos profissionais do direito, mais apropriadas, contudo, ao conhecimento tcnico dos profissionais das respectivas reas e para a ponderao dos integrantes do Poder Legislativo na elaborao das leis, fica-se, aqui, no mbito puramente tcnico-jurdico, como acima salientado. Nesse mbito estritamente tcnico-jurdico, de se concluir no sentido da admissibilidade da adoo porque: a) J reconhecida como unio estvel a unio homoafetiva, superando o requisito da diversidade de sexos (CC/2002, art. 1.723) pelo julgamento
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constitucional a cargo do C. Supremo Tribunal Federal, que juridicamente qualificou como famlia, a unio estvel homoafetiva, interpretando o art. 226, 3, da Constituio Federal como dispositivo que, ao utilizar da terminologia entidade familiar no pretendeu diferenci-la da famlia (Ementa, item 5, do julgado na ADI n. 4.277-DF, Rel. Min. Ayres Britto, j. 5.5.2011, parte a que se ajusta a observao de Divergncias laterais do Acrdo, resultantes de motivao dos Mins. Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Czar Peluso). b) legalmente admitida, de modo expresso, at mesmo a adoo conjunta no caso em que os adotantes mantenham unio estvel, comprovada a estabilidade da famlia (ECA, Lei n. 8.069, de 13.7.1990, art. 42, 2). c) A lei expressamente admite o caso em que, na terminologia abrangente da unio estvel, um dos cnjuges ou concubinos adota o filho do outro (ECA, Lei n. 8.069, de 13.7.1990, art. 41, 1). 3. - Como se v, legalmente admitida a adoo do filho de um dos cnjuges ou concubinos, quer dizer, em unio estvel, pelo outro, de modo que, dada a unio estvel homossexual, constitucionalmente assegurada (ADI n. 4.277-DF, Rel. Min. Ayres Britto) entre a ora requerente e a genitora da menor, tem-se a admissibilidade da adoo unilateral da filha desta por aquela. 4. - claro que podem surgir questes tcnico-registrrias, inclusive de nomenclatura, da mesma forma que pode haver particularidades extra jurdicas de vida, decorrentes da especificidade da adoo, mas, coerente com o que de incio se exps, o presente voto cinge-se exclusivamente ao ncleo tcnico-jurdico posto no presente julgamento, abstendo-se de consideraes e observaes desbordantes da estrita competncia de aplicao da lei vigente, em observncia da constitucionalidade j proclamada em carter definitivo pelo Supremo Tribunal Federal. Pelo exposto, meu voto acompanha a concluso da E. Relatora.
RECURSO ESPECIAL N. 1.297.353-SP (2011/0294586-5) Relator: Ministro Sidnei Beneti Recorrente: Paulo Arajo Soares
Advogado: Douglas Casotti e outro(s) Recorrido: Banco Santander Brasil S/A Incorporador do : Banco ABN Amro Real S/A Advogada: Cntia Aparecida Dal Rovere e outro(s)
EMENTA Direito Civil e Processual Civil. Ttulos de crdito. Cheque. Prazo de apresentao. Devoluo de cheque prescrito por falta de fundos. Motivo indevido. Inscrio em cadastro de inadimplentes. Dano moral configurado. 1. - O prazo estabelecido para a apresentao do cheque (30 dias, quando emitido no lugar onde houver de ser pago e de 60 dias, quando emitido em outra praa) serve, entre outras coisas, como limite temporal da obrigao que o emitente tem de manter proviso de fundos em conta bancria, suficiente para a compensao do ttulo. 2. - Ultrapassado o prazo de apresentao, no se justifica a devoluo do cheque pelos motivos 11 e 12 do Manual Operacional da Compe. Isso depe contra a honra do sacador, na medida em que ele passa por inadimplente quando, na realidade, no j que no tinha mais a obrigao de manter saldo em conta. 3. - Tal concluso ainda mais se refora quando, alm do prazo de apresentao, tambm transcorreu o prazo de prescrio, hiptese em que o prprio Manual determinada a devoluo por motivo diverso (motivo 44). 4. - No caso concreto, a devoluo por motivo indevido ganhou publicidade com a incluso do nome do consumidor no Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundo - CCF, gerando direito indenizao por danos morais. 5. - Recurso Especial provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por
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unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a) Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bas Cueva e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Massami Uyeda. Braslia (DF), 16 de outubro de 2012 (data do julgamento). Ministro Sidnei Beneti, Relator
DJe 19.10.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Sidnei Beneti: 1. - Paulo Arajo Soares interpe recurso especial com fundamento nas alneas a e c do inciso III do artigo 105 da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Relatora a Desembargadora Zlia Maria Antunes Alves, cuja ementa ora se transcreve (fls. 171):
Ao de indenizao c.c. reparao de danos morais. Alegao, pelo autor, de devoluo de cheque apresentado quando j estava prescrito, por insuficincia de fundos. Dvida representada pelo cheque que no desaparece, simplesmente, pela perda da fora executiva do ttulo, porque pode ser cobrada por outras aes judiciais. Inocorrncia de qualquer ofensa honra do autor, a justificar a condenao do banco-ru no pagamento de indenizao por danos morais. Ao julgada procedente, em parte. Recurso do banco-ru provido. Recurso do autor prejudicado.
2. - Os embargos de declarao foram rejeitados (fls. 183-187). 3. - O Recorrente alega que o Tribunal de origem teria violado o artigo 33 da Lei do Cheque (Lei n. 7.357/1985) que trata do prazo de prescrio do cheque, pois, estando o ttulo prescrito, no seria possvel encaminhar o nome do sacador ao servios de proteo ao crdito em razo do inadimplemento da dvida. Tambm estariam violados, segundo afirma, os artigos 186 e 927 do Cdigo Civil, que garantiriam a indenizao por danos morais em caso de negligncia como a verificada no caso presente, onde a instituio financeira devolveu o cheque prescrito por motivo errado (insuficincia de fundos). Acrescenta que o artigo 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece a responsabilidade do fornecedor de servios pelos defeitos nos
servios prestados independentemente de culpa e, no caso presente, essa responsabilidade estaria configurada, porque o cheque foi devolvido pela alnea errada, causando inscrio do nome do sacador no Cadastro de Emitentes de Cheque sem Fundos - CCF. Afirma que a devoluo de cheque prescrito por motivo de insuficincia de fundos gera dano moral, conforme consignado nos precedentes deste STJ, do TJRJ e do TJRS, indicados como paradigma. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Sidnei Beneti (Relator): 4. - Paulo Arajo Soares ajuizou ao ordinria contra o Banco ABN Amro Real S/A. visando o recebimento de indenizao por danos morais em razo da devoluo indevida de cheque que teria ocasionado a inscrio do seu nome em cadastro de inadimplentes. Segundo afirma, cheque no valor de R$ 1.456,00 foi emitido em 27.7.1998, mas somente foi apresentado para compensao em 17.10.2002, quando no havia mais proviso de fundos na conta bancria. Afirma que, como o ttulo j estava prescrito, deveria ter sido devolvido pela alnea 44 (cheque prescrito) e no pela alnea 12 (insuficincia de fundos), como verificado na hiptese. Esse defeito na prestao do servio bancrio, associado ao encaminhamento do seu nome ao Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundo - CCF e, bem assim, a recusa de crdito em estabelecimento de comrcio varejista, teria configurado dano moral indenizvel (fls. 04-18). 5. - A sentena julgou procedente o pedido indenizatrio, condenando o banco ru ao pagamento de indenizao correspondente a 20 (vinte) vezes o valor do cheque (fls. 70-75). 6. - O Tribunal de origem, deu provimento apelao do banco Ru para excluir a indenizao, aos seguintes argumentos (fls. 173-174).
A rigor, em se tratando de cheque prescrito, o correto seria que fosse devolvido pelo banco-ru, com base na alnea 44 (cheque prescrito), mas o fato de ter sido devolvido com base nas alneas 11 e 12 (insuficincia de fundos - 1 e 2 apresentao), por si s, no acarreta ao emitente, o autor danos de ordem moral, porque a dvida representada pelo ttulo no desaparece, simplesmente, pela perda de sua fora executiva, remanescendo o direito do portador de cobr-lo, na medida em que considerado prova escrita da relao jurdica, de crdito
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e dbito, entre as partes, pelo valor nele expresso, por meio de outras aes judiciais (monitria ou cobrana). O banco-ru, nas circunstncias, agiu nos limites da legalidade, no exerccio de funo regular, sem qualquer abuso, ao devolver o cheque prescrito por insuficincia de fundos; e no pode lhe ser imputada responsabilidade pela existncia da dvida decorrente da sua emisso pelo autor, vez que continuou produzindo efeitos no mundo jurdico, como documento escrito representativo de dvida lquida e certa, cuja prescrio de 05 (cinco) anos de acordo com o art. 206, 5, I, do novo Cdigo Civil, no havendo que se falar em prejuzo e, muito menos, danos morais.
7. - A questo posta no Recurso Especial consiste em saber se o cheque prescrito poderia ter sido devolvido pela alnea 12 e, bem assim, se houve dano moral indenizvel no caso concreto. 8. - Nos termos do artigo 33 da Lei n. 7.357/1985 O cheque deve ser apresentado para pagamento, a contar do dia da emisso, no prazo de 30 (trinta) dias, quando emitido no lugar onde houver de ser pago; e de 60 (sessenta) dias, quando emitido em outro lugar do Pas ou no exterior. 9. - O dispositivo em questo no esclarece que atitude a instituio financeira sacada deve tomar em caso de apresentao aps o prazo assinalado, mas uma coisa certa: ela no poder devolver o cheque por falta de proviso de fundos. 10. - que o artigo 4, 1, da mesma lei estabelece que: A existncia de fundos disponveis verificada no momento da apresentao do cheque para pagamento. 11. - O cheque, instrumento cada vez menos utilizado no comrcio cotidiano em razo do surgimento de outras formas de pagamento como os cartes de dbito e de crdito, constitui, como se sabe, uma ordem emitida contra o banco para que pague ao portador (ou beneficirio) o valor consignado no ttulo mediante desconto em numerrio previamente depositado pelo sacador neste mesmo banco. 12. - Precisamente porque se trata de uma ordem de pagamento vista, o momento exato em que o cheque ser apresentado para desconto no controlado pelo sacador. Ao contrrio do que sucede com a maioria dos demais ttulos cambirios, o cheque no emitido com data de vencimento. 13. - Bem por isso a prpria lei cuidou de estabelecer um prazo dentro do qual ele poderia ser apresentado para pagamento a fim de que o sacador no
estivesse obrigado em carter perptuo a manter dinheiro em conta para o seu pagamento. 14. - Ora, se a lei diz que a A existncia de fundos disponveis verificada no momento da apresentao do cheque para pagamento (art. 4, 1) e, paralelamente, afirma que o ttulo deve ser apresentado para pagamento em determinado prazo (art. 33) imps ao sacador, de forma implcita, a obrigao (Schuld) de manter proviso de fundos durante o prazo de apresentao do cheque. Por via obliqua, igualmente, dispensou o correntista de manter proviso de fundos aps esse prazo. 15. - Nessa medida de se concluir que a instituio financeira no pode devolver o cheque por insuficincia de fundos se a apresentao tiver ocorrido aps o prazo que a lei assinalou para a prtica desse ato. 16. - No se pode pretender que prazo assinalado no artigo 33 para a apresentao do cheque sirva apenas para marcar a termo inicial da prescrio a que est submetida a ao executiva fundada nesse ttulo de crdito (artigo 59). Para essa finalidade bastaria que o legislador houvesse feito recair o dies a quo da prescrio na data de emisso do cheque, sem estabelecer um prazo mximo para que este fosse apresentado ao banco. 17. - Partindo-se do pressuposto axiolgico de que a lei no contm palavras inteis h que se extrair uma utilidade prtica fundada de forma direta no prprio artigo 33. 18. - No se sustenta aqui, importante ressaltar, que a instituio financeira estar impedida de proceder compensao do cheque aps o prazo de apresentao se houver saldo em conta. Essa uma discusso que envolve questes de boa-f nas relaes jurdicas e estabilidade do sistema econmico cujo enfrentamento no se faz necessrio e nem mesmo adequado para a soluo deste caso concreto. 19. - Por hora importa fixar, apenas, que o prazo de apresentao do cheque deve servir, pelo menos, como limite temporal da obrigao que o emitente tem de manter proviso de fundos suficiente para o pagamento do ttulo. E, como consectrio lgico dessa exegese, deve-se concluir que, passado o referido prazo, o cheque, se apresentado, no pode ser devolvido por insuficincia de fundos. 20. - Naturalmente que se no houver fundos o cheque no poder ser compensado e ser, necessariamente devolvido. A dificuldade est em se admitir a devoluo esteja justificada pela ausncia de fundos, porque esse motivo
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depe contra a honra do sacador, na medida em que ele passa por inadimplente quando, na realidade, no pode ser assim considerado, j que no tinha mais a obrigao de manter saldo em conta. 21. - Tal concluso ainda mais se refora quando, alm do prazo de apresentao, ainda transcorreu o prazo de prescrio. 22. - O Manual Operacional da Compe (Centralizadora da Compensao de Cheques), instituio cujas atividades so fortemente reguladas pelo Bacen, estabelece uma tabela de motivos que justificam a devoluo de cheques. 23. - De acordo com esse Manual, o cheque deve ser devolvido pelo motivo 11 quando, em primeira apresentao, no tiver fundos e, pelo motivo 12, quando no tiver fundos em segunda apresentao. Dito isso, preciso acrescentar que s ser possvel afirmar que o cheque foi devolvido por falta de fundos quando ele podia ser validamente apresentado. 24. - Consultando a referida tabela, no se localiza como um dos fundamentos para a devoluo do cheque o fato de ele ter sido apresentado aps o decurso do prazo. Consta, no entanto, outro motivo que busca fundamento na mesma racionalidade aqui exposta, trata-se do motivo 44 - cheque prescrito. 25. - O que justifica o impedimento de devoluo pelos motivos 11 e 12, na hiptese de prescrio a expirao do prazo de apresentao e do prazo prescricional, vez que a dvida, afinal, no se extingue pela perda da fora executria do cheque. 26. - Vale destacar que o prprio Manual Operacional da Compe estabelece, no item 8.2, que O cheque sem fundos [motivos 11 e 12] e o cheque sacado contra conta de depsitos vista encerrada [motivo 13] somente podem ser devolvidos pelo motivo correspondente, bem como gerar registro de ocorrncia no Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos (CCF), na condio de no ser aplicvel a devoluo por qualquer outro motivo. 27. - Conquanto se apresente a expirao do prazo de apresentao como motivo suficiente para vedar a devoluo do ttulo por ausncia de fundos (embora isso no conste de forma expressa do Manual Operacional da Compe), no caso dos autos ainda vale acrescentar que o cheque j estava prescrito quando se deu a apresentao. Dessa forma ainda mais evidente se apresenta a concluso de que ele no poderia ter sido devolvido com fundamento nos motivos 11 e 12.
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28. - Com efeito, se o cheque j estava prescrito, segundo afirmado pela sentena e reconhecido pelo prprio acrdo, incidia de forma expressa a orientao contida no referido item 8.2, do Manual, proibindo no s a devoluo por falta de fundos, como tambm o registro da ocorrncia no Cadastro de Emitentes de Cheques sem fundos - CCF. 29. - Tem-se, portanto, uma clara hiptese de defeito na prestao do servio bancrio, visto que o banco recorrido no atendeu a regramento administrativo baixado de forma cogente pelo rgo regulador, estabelecendo-se, portanto, a sua responsabilidade objetiva pelos danos deflagrados ao consumidor, nos termos do artigo 14 da Lei n. 8.078/1990. 30. - Assim, considerando: a) existncia de ato ilcito praticado pela instituio financeira - devoluo de cheque por motivo indevido; b) o dano moral sofrido pelo correntista que surge in re ipsa da inscrio do seu nome em cadastro de inadimplentes - CCF e c) o patente nexo causal entre o defeito na prestao do servio e o dano, no h como negar o direito indenizao. 31. - Ante o exposto, d-se provimento ao Recurso Especial, para julgar procedente o pedido, condenando o Recorrido a pagar R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a ttulo de indenizao por danos morais, corrigidos desde esta data, acrescidos de juros moratrios desde o evento danoso (Smula n. 54-STJ). 32. - Em razo da sucumbncia, condena-se o Recorrido ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios, estes fixados em 20% (vinte por cento) da condenao.
RECURSO ESPECIAL N. 1.302.900-MG (2012/0006413-5) Relator: Ministro Sidnei Beneti Recorrente: Samarco Minerao S/A Advogado: Joo Dcio Rolim e outro(s) Recorrido: Aristides Luiz Vitrio Advogado: Antnio Marques Carraro Jnior e outro(s)
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EMENTA Direito Civil e Processual Civil. Arbitragem. Acordo optando pela arbitragem homologado em juzo. Pretenso anulatria. Competncia do juzo arbitral. Inadmissibilidade da judicializao prematura. 1. - Nos termos do artigo 8, pargrafo nico, da Lei de Arbitragem a alegao de nulidade da clusula arbitral instituda em Acordo Judicial homologado e, bem assim, do contrato que a contm, deve ser submetida, em primeiro lugar, deciso do prprio rbitro, inadmissvel a judicializao prematura pela via oblqua do retorno ao Juzo. 2. - Mesmo no caso de o acordo de vontades no qual estabelecida a clusula arbitral no caso de haver sido homologado judicialmente, no se admite prematura ao anulatria diretamente perante o Poder Judicirio, devendo ser preservada a soluo arbitral, sob pena de se abrir caminho para a frustrao do instrumento alternativo de soluo da controvrsia. 3. - Extingue-se, sem julgamento do mrito (CPC, art. 267, VII), ao que visa anular acordo de soluo de controvrsias via arbitragem, preservando-se a jurisdio arbitral consensual para o julgamento das controvrsias entre as partes, ante a opo das partes pela forma alternativa de jurisdio. 4. - Recurso Especial provido e sentena que julgou extinto o processo judicial restabelecida. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a) Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bas Cueva, Nancy Andrighi e Massami Uyeda votaram com o Sr. Ministro Relator. Dr(a). Ariene D Arc Diniz e Amaral, pela parte recorrente: Samarco Minerao S/A.
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Braslia (DF), 9 de outubro de 2012 (data do julgamento). Ministro Sidnei Beneti, Relator
DJe 16.10.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Sidnei Beneti: 1. - Samarco Minerao S/A interpe recurso especial com fundamento nas alneas a e c do inciso III do artigo 105 da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, Relator o Desembargador Jos Flvio de Almeida, cuja ementa ora se transcreve (fls. 1.067):
Direito Processual Civil e Civil. Ao de anulao de ato jurdico. Acordo homologado judicialmente nulidade. Clusula compromissria. Vcio de consentimento. Competncia. Sendo o o julgamento de mrito prejudicado pelo acolhimento de preliminar de incompetncia absoluta do Juzo, a sentena no incorre em julgamento citra petita por no examinar os pedidos da inicial. - Cabe ao Poder Judicirio decidir sobre nulidade de acordo homologado judicialmente em que se instituiu clusula compromissria de arbitragem.
2. - Os embargos de declarao opostos foram rejeitados (fls. 1.094-1.102). 3. - A Recorrente alega que o Tribunal de origem teria violado o artigo 535 do Cdigo de Processo Civil ao deixar de se manifestar sobre os temas suscitados nos embargos de declarao. Sustenta que aquele Tribunal, ao entender que o Poder Judicirio estaria autorizado a examinar as alegaes de invalidade do acordo homologado judicialmente em sede do qual pactuada clusula arbitral, teria violado os artigos 269, III; 267, V; 467; 468 e 471 do Cdigo de Processo Civil, tendo em vista que a referida sentena homologatria j havia transitado em julgado, no sendo possvel reform-la. Aduz contrariedade aos artigos 104, 171 e 849 do Cdigo Civil, visto que no haveria vcio de consentimento na eleio da clusula arbitral. Afirma violados os artigos 1; 8, pargrafo nico; e 20 da Lei n. 9.307/1996, nos termos dos quais competiria Cmara de Arbitragem decidir acerca das nulidades invocadas na ao ordinria.
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Registra, finalmente, que o feito deveria ter sido extinto, com fundamento no artigo 267, VII, do Cdigo de Processo Civil, em razo da existncia de pressuposto negativo de desenvolvimento vlido e regular do processo, consistente na conveno de arbitragem. Aponta dissdio jurisprudencial, colacionando precedentes de outros Tribunais. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Sidnei Beneti (Relator): 4. - Consta dos autos, que, por ato do Presidente da Repblica, (Decreto-Lei n. 75.424, de 27.2.1975), foi instituda servido de passagem em favor da Samarco Minerao S/A, para passagem de tubulao subterrnea com dimetro de 20 polegadas, numa faixa de 35 metros de largura, com extenso de 346 km, atravessando os Estados de Minas Gerais e Esprito Santo e, naturalmente, passando por vrias propriedades particulares, dentre elas a do ora Recorrido. 5. - Ao longo de vrios anos a Sanmarco, detentora da servido, teria permitido, sem qualquer oposio, que fossem erigidas, de boa-f, construes e benfeitorias dentro da faixa estipulada, bem como teria promovido o desmatamento das reas prximas, provocando assoreamento de cursos dgua, eroso e desmatamento. Tudo isso teria ocasionado, alm de prejuzos sociais e ambientais, tambm a desvalorizao da propriedade, seja pelo seccionamento do imvel, seja pela inviabilizao de nele se explorarem determinadas culturas, seja, ainda, pela ocupao da faixa de solo afeada pela servido e pela ocupao de pessoas que ali se instalaram, inicialmente em carter provisrio, mas com o tempo, definitivo. 6. - Diante dessas circunstncias e considerando que a Samarco Minerao S/A estava j implementando a instalao de uma segunda linha do mineroduto, o Recorrido ajuizou uma ao cautelar de produo antecipada de provas com o objetivo de apurar os prejuzos experimentados (fls. 42-45). 7. - Em 20.3.2007, no curso dessa ao cautelar de produo de provas, e na presena do Advogado Wellington Queiroz de Castro que tambm figura na petio inicial como patrono do Recorrido, embora sem assinar a referida petio, foi celebrado acordo judicial, posto nos seguintes termos (fls. 355-358):
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(...) Considerando os prejuzos acumulados pela requerida com o atraso na liberao das reas objeto dos levantamentos periciais; considerando a necessidade de apurao na prova pericial dos danos alegados pelo requerente em razo da execuo das obras do mineroduto; as partes, no intuito de encerrar e prevenir litgio, resolvem transacionar direitos e obrigaes, celebrando acordo nos seguintes termos e condies: 1) Todos os danos eventualmente apurados, em virtude da implantao das linhas do mineroduto (dentro da faixa de servido) sero recompostos pela requerida, nos termos e condies sugeridos nos laudos periciais, observados os princpios gerais do direito. (...) 5) Os termos da presente transao se aplicam a todos os processos relativos a medidas cautelares de Produo Antecipada de Provas, cautelares de Atentado; Interdito proibitrio e quaisquer outros processos relacionados s obras do mineroduto distribuidos ou que sejam distribuidos at o dia 21 de maro do ano em curso. (...) 10) As partes constituem clusula compromissria de arbitragem, tomando-se como base os laudos periciais a serem entregues nos termos deste acordo, elegendo a Camarb, com foro em Belo Horizonte, para dirimir quaisquer dvidas ou controvrsias decorrentes de sua aplicao. (...)
Na mesma audincia o Juzo extinguiu o processo mediante homologao do acordo em referncia, esclarecendo que (fls. 357):
Os levantamentos e vistorias devero ser feitos no prazo de 10 (dez) dias teis, iniciando-se, no dia 22.3.2007. Fica assinado o prazo de 25 (vinte e cinco) dias para apresentao de todos os laudos, finando-se este no dia 30 de abril de 2007. O sr. Perito, neste ato, assume o compromisso de bem desempenhar suas funes, intimado dos prazos ora assinalados por este juzo.
Como se v, as partes firmaram um acordo, por meio do qual a Mineradora se comprometeu a recompor todos os danos eventualmente apurados, em conformidade com o que viesse a ser apurado em percia realizada por um perito oficial nomeado judicialmente. No pacto, as partes instituram uma clusula compromissria de arbitragem, com a eleio da Camare (Cmara de Arbitragem Empresarial Brasil) para dirimir quaisquer dvidas ou controvrsias decorrentes do acordo e da percia. 8. - Em 6.5.2009, no entanto, o ora Recorrido ingressou com nova ao ordinria (fls. 04-37), distribuda por conexo referida ao cautelar de produo antecipada de provas, visando anulao da sentena homologatria e da clusula compromissria, afirmando que: a) o perito nomeado para calcular os danos ocorridos foi cooptado pela R, b) que ele no tinha registro no CEA, c) que no teriam sido observados os requisitos tcnicos e cientficos necessrios a
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elaborao do laudo; d) que o rgo arbitral eleito pelas partes Camarb no teria competncia tcnica para dirimir o conflito, porque sua finalidade institucional a soluo de disputas comerciais; e) que a clusula compromissria est eivada pelo vcio da leso, j que o Autor no estava suficientemente esclarecido dos seus efeitos, sendo certo, ademais que ela seria prejudicial aos seus interesses diante do flagrante desequilbrio entre as obrigaes impostas s partes; e f ) que teriam sido desrespeitados os termos do acordo relativos ao objeto da indenizao. Na mesma oportunidade ainda requereu indenizao por danos materiais e morais, alm da participao nos lucros da empresa, entre outros pedidos. 9. - A Sentena julgou extinto o processo, sem resoluo do mrito, nos termos do artigo 267, VII, do Cdigo de Processo Civil, afirmando que a validade e eficcia da conveno de arbitragem deveria ser analisada e decidida primeiramente, de ofcio ou por provocao, pelo prprio rbitro (fls. 969-971). 10. - O recurso de apelao do Autor foi provido em acrdo do TJMG assim ementado (fls. 1.067):
Direito Processual Civil e Civil. Ao de anulao de ato jurdico. Acordo homologado judicialmente nulidade. Clusula compromissria. Vcio de consentimento. Competncia. Sendo o o julgamento de mrito prejudicado pelo acolhimento de preliminar de incompetncia absoluta do Juzo, a sentena no incorre em julgamento citra petita por no examinar os pedidos da inicial. - Cabe ao Poder Judicirio decidir sobre nulidade de acordo homologado judicialmente em que se instituiu clusula compromissria de arbitragem.
11. - O TJMG, decidiu em sentido diverso no julgamento das apelaes que deu origem aos REsp n. 1.288.251 e n. 1.279.194-MG, ambos da relatoria do E. Desembargador Jos Marcos Vieira, cujas ementas esto assim redigidas:
Apelao cvel. Ao anulatria de ato jurdico cumulada com indenizao por danos. Clusula compromissria. Arbitragem. Incompetncia da Justia Comum. Extino. Art. 267, VII, do CPC. Manuteno da sentena. 1 - Estipulando as partes, no acordo previamente firmado, clusula compromissria de arbitragem, a soluo de conflitos dele decorrentes dever ser submetida ao Juzo Arbitral, o que afasta a competncia do Poder Judicirio e, consequentemente, da Justia Comum. 2 - Apelo Provido.
12. - Ainda consta para julgamento conjunto o REsp n. 1.311.597-MG, cujo acrdo recorrido est assim ementado:
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Processual Civil. Nulidade da sentena. Julgamento citra petita. Inocorrncia. Clusula compromissria instituda em acordo judicial. Processo do qual o autor no foi parte. Aplicao do art. 4, 2, da Lei n. 9.307/1996. Inexistncia de anuncia expressa com a clusula arbitral. Nulidade declarada. - Ao entender ser impossvel a anlise do feito por ter existido entre as partes acordo que remete a discusso dos autos arbitragem, no h que se falar em sentena incompleta ou que deixou de apreciar todos os pedidos formulados, porque esta simplesmente decidiu com base em uma questo preliminar. - cedio que no pode o Juiz adentrar ao mrito do procedimento arbitral, uma vez institudo. Contudo, possvel que se analise a ocorrncia de nulidades no procedimento arbitral, levando-se em considerao as disposies da Lei n. 9.307/1996. - No tendo a vontade da parte sido manifestada de forma livre e pessoal, eis que a clusula compromissria constou de processo envolvendo outras partes e foi estendida a outros signatrios, deve-se declarar a sua nulidade, ante violao do art. 4, 2, da Lei n. 9.307/1996. - A autonomia da vontade o sustentculo da validade da clusula arbitral, razo pela qual se no houver expressa aquiescncia das partes quanto sua instituio, deve ser tida por ineficaz. Rejeitar as preliminares e dar provimento ao apelo. (TJMG, APC n. 1.0003.09.030673-3/001, 12 Cmara Cvel, Rel. Des. Nilo Lacerda, DJe de 30.5.2011).
13. - No caso dos autos, a questo fundamental saber se a conveno de arbitragem firmada pelas partes no processo cautelar de produo antecipada de provas prejudica o conhecimento da ao ordinria proposta. 14. - A arbitragem, como se sabe, um dos mais antigos mtodos de composio heteronmica de conflitos. JACOB DOLINGER lembra que a instituio arbitral aparece em escritos antigos da histria do povo judeu, especialmente no Pentateuco, indicando uma srie de contendas clssicas resolvidas por mtodos alternativos como o episdio da diviso das terras entre Abraho e Lot, o confronto entre o Rei Abimelec e Abraho sobre o poo dgua em suas terras e a disputa entre Jacob e Labo na ida do primeiro para a Terra de Cana. (DOLINGER, Jacob. Conciliao e Arbitragem no Direito Judaico, Apud: AYOUB, Luiz Roberto. Arbitragem: o acesso Justia e a efetividade do processo uma nova proposta.: Lumen Juris. Rio de Janeiro, 2005, p. 23).
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No Direito Romano, a arbitragem facultativa sempre foi aceita e mesmo incentivada. A arbitragem obrigatria figurou como mtodo de resoluo de litgios durante o perodo compreendido entre as fases das aes da lei (legis actiones) e do processo formulrio (per formulas). (MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Direito Romano. Apud: ALVIM, Jos Eduardo Carreira. 3 ed.: Forense. Rio de Janeiro, 2007, p. 2-3). Apesar da ancestralidade do instituto, no alcanou ele em tempos mais recentes, ao menos no ordenamento nacional, o prestgio e a repercusso a ele asseguradas no de decorrer da histria. Nesse sentido se revela apropriada a crtica atribuda a CARREIRA ALVIM, (Ob. loc. cit) no sentido de que a Arbitragem continuar a ser, infelizmente, uma ilustre desconhecida na prtica jurdica brasileira. 15. - Em vrias oportunidades analisei o instituto da arbitragem, ressaltando-lhe a importncia histrica e apontando a coincidncia do arrefecimento do seu uso com momentos de fascnio pelo centralismo e controle estatais em detrimento da liberdade individual, de que se nutem os instrumentos de Alternative Dispute Resolution, entre os quais a arbitragem (cf. Perspectivas da Arbitragem no Processo Civil Brasileiro - RT 696/78; JUTACIV-SP 137/7; JUTACIV-SP 136/6; RJM 95/402; 39. Arbitragem: Panorama da evoluo - JUTACIV-SP 138/6; Resoluo Alternativa de Conflitos e Constitucionalidade, em Constituio de 1988 - 10 Anos, Coord. Antonio Carlos Mathias Coltro, Ed. Juares de Oliveira, 1999; Estudos em Homenagem ao Prof. KAZUO WATANABE). O caso dos autos, de acordo judicial para remessa de discrdias soluo arbitral, encontra espelho em teis modalidades de encaminhamento de controvrsias j judicializadas arbitragem, como ressaltado em alguns dos escritos acima lembrados, entre as quais a modalidade mais marcante, a denominada Court Annexed Arbitration, realiza-se, em muitos Estados e, mesmo na Justia Federal dos Estados Unidos da Amrica do Norte, mediante remessa compulsria, do caso, pelo Juzo, ex-officio, via arbitral, quando via mais adequada soluo da controvrsia, como detectado inicialmente pelo Juzo - e no caso de court annexed arbitration, nem mesmo h prvia manifestao de vontade dos litigantes, no sentido da arbitragem, como ocorrido nestes autos, em que elas prprias, as partes, entre as quais o ora Recorrido, optaram pela arbitragem que, ulteriormente, veio o Recorrido a tentar recusar. Para a volta via judicial.
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16. - A Lei n. 9.307/1996 desponta nesse cenrio como um divisor de guas. Ela supera com vantagem o modelo anterior, do juzo arbitral, que submetia necessariamente a sentena arbitral ao crivo do Poder Judicirio para conferir-lhe eficcia. Segundo destaca CARLOS ALBERTO CARMONA (A arbitragem no processo civil brasileiro: Malheiros, So Paulo, 1993) a Lei n. 9.307/1996 fortaleceu a clasula compromissria, eliminou a necessidade de homologao do laudo arbitral e, por ltimo, disciplinou a homologao pelo Supremo Tribunal Federal (competncia hoje atribuda a este Superior Tribunal de Justia) da sentena arbitral estrangeira, afastando a necessidade da dupla homologao. 17. - O artigo 8, da Lei n. 9.307/1996, determina que:
Art. 8 A clusula compromissria autnoma em relao ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste no implica, necessariamente, a nulidade da clusula compromissria. Pargrafo nico. Caber ao rbitro decidir de ofcio, ou por provocao das partes, as questes acerca da existncia, validade e eficcia da conveno de arbitragem e do contrato que contenha a clusula compromissria.
Como se v, o dispositivo em comento estabelece no apenas a autonomia da clusula de arbitragem em relao ao negcio jurdico no bojo da qual ela estabelecida (caput), mas tambm estabelece que a competncia para decidir acerca da existncia, validade e eficcia da conveno de arbitragem, a compreendida a clusula e o compromisso arbitral, do rbitro designado pelas partes. Na parte final do dispositivo consta ainda a indicao de que a competncia do rbitro para sindicar os vcios da conveno de arbitragem se estende ao exame da higidez do prprio contrato em sede do qual foi estabelecida a clusula compromissria. 18. - Essa mesma orientao, de confiar diretamente ao prprio rbitro a investigao sobre alegados vcios de invalidade (processual ou material) pode ser verificada, ainda a partir do artigo 15 da Lei, que estabelece:
Art. 15. A parte interessada em argir a recusa do rbitro apresentar, nos termos do art. 20, a respectiva exceo, diretamente ao rbitro ou ao presidente do Tribunal Arbitral, deduzindo suas razes e apresentando as provas pertinentes.
Consulte-se, tambm, o artigo 20 da mesma Lei que estabelece:

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Art. 20. A parte que pretender argir questes relativas competncia, suspeio ou impedimento do rbitro ou dos rbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficcia da conveno de arbitragem, dever faz-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, aps a instituio da arbitragem.
Referido dispositivo est inserido no Captulo IV, que trata do procedimento arbitral a indicar, que a arguio das questes ali referidas e, bem assim, o processamento dessas arguies, deve ocorrer no curso do procedimento arbitral, perante o prprio rbitro. 19. - Mais do que uma simples coincidncia, essa orientao reflete, de forma cristalina, a opo do legislador em estabelecer, a partir da Lei n. 9.307/1996, um arcabouo normativo que permita Arbitragem afirmar-se e desenvolver-se como modelo vivel e eficaz de resoluo de conflitos, tanto quanto possvel autnomo em relao ao Poder Judicirio. No por outro motivo se alou a sentena arbitral, independentemente de trnsito em julgado ou de homologao judicial, condio ttulo executivo judicial (artigo 475-N, IV, do Cdigo de Processo Civil c.c. 18 da Lei n. 9.307/1996). No por outro motivo, tambm, o Poder Judicirio est impedido de revisar o mrito da sentena arbitral. 20. - bem verdade que a Lei ps disposio da parte a ao anulatria de sentena arbitral (artigo 33, 1 da Lei n. 9.307/1996), facultando-lhe, igualmente, arguir judicialmente referida nulidade em sede de embargos do devedor, por ocasio da execuo da referida sentena (artigo 33, 3, da Lei n. 9.307/1996). Essa possibilidade, contudo, no subverte a orientao antes assinalada, segundo a qual os vcios verificados em momento anterior ao da prolao da sentena devem ser argudos primeiramente perante o rbitro. 21. - No caso dos autos, a ao proposta pelo Autor ora Recorrido visa, essencialmente, a desconstituir: a) a sentena judicial que homologou o contrato em sede do qual contemplada a clusula arbitral, b) a prpria clusula compromissria. A propsito, vale lembrar que todos os argumentos relativos ao instituto da Leso e nulidade a percia realizada constituem, em ltima anlise, causas de pedir afetas a esses dois pedidos. 22. - Os pedidos enquadram-se na hiptese do j citado artigo 8, pargrafo nico, da Lei n. 9.307/1996, nos termos do qual os vcios relativos clusula
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arbitral e ao contrato que a estipulou devem ser suscitados primeiramente perante o prprio rbitro. 23. - No h como acolher o argumento trazido no acrdo recorrido, no sentido de que seria contrrio ao princpio da economia processual impedir a parte interessada de arguir judicialmente, desde logo, referidas nulidades, permitindo-lhe faz-lo somente aps a sentena arbitral. que ao contrrio, as alegaes de nulidade invocadas podem vir a ser j de incio acolhidas pelo rbitro, hiptese em que no se justificaria a ao judicial, de modo que no se justifica saltar a arbitragem em prol da judicializao prematura, nulificando-se por via obliqua, a opo arbitral e abalando-se, o prprio prestgio do instituto da Arbitragem, que se formaria verdadeiro expletivo no sistema processual que a quis forma judicial consensual de soluo de controvrsias, ao lado da jurisdio estatal. De qualquer forma, independentemente da orientao principiolgica que se adote, no h como superar o comando expresso da norma. LUIZ ANTONIO SCAVONE JNIOR, comentando o artigo 8 da Lei n. 9.307/1996, afirma o seguinte (Manual de Arbitragem, 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 87):
O significado do dispositivo, portanto, indica que qualquer alegao de nulidade do contrato ou da clusula arbitral, diante de sua existncia e seguindo o esprito da lei, deve ser dirimida pela arbitragem e no pelo Poder Judicirio. A lei pretendeu, neste sentido, fechar uma brecha que permitiria s partes, sempre que alegassem a nulidade da clusula arbitral ou do contrato, ignorar o pacto de arbitragem e acessar o Poder Judicirio para dirimir o conflito. Em resumo, ainda que o conflito verse sobre a nulidade do prprio contrato ou da clusula arbitral, a controvrsia dever ser decidida inicialmente pela arbitragem e no pelo Poder Judicirio, ainda que as partes tenham resilido bilateralmente o contrato e a controvrsia verse sobre o distrato. Este foi o esprito da lei (mens legis). (SCAVONE JNIOR, Luiz Antonio, Manual de Arbitragem, 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 87).
24. - O Acrdo recorrido tambm argumentou que a questo poderia ser decidida pelo Poder Judicirio porque, nos termos do artigo 20 da Lei n. 9.307/1996, a competncia do rbitro somente se iniciaria aps instaurada a
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arbitragem, de maneira que, no tendo ela sido instaurada no caso concreto, no haveria embarao ao que o prprio judicirio apreciasse a questo. 25. - Tem-se, contudo, indubitavelmente que o artigo 20 da Lei n. 9.0307/1996 no autoriza essa concluso proclamada pelo acrdo recorrido. O dispositivo em questo, j transcrito, assinala que a parte que pretender argir (...) nulidade, invalidade ou ineficcia da conveno de arbitragem, dever fazlo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, aps a instituio da arbitragem. No lcito extrair, a partir de uma interpretao a contrario sensu do texto legal, aniquiladora do prprio sistema da arbitragem, que a parte esteja j autorizada a arguir a nulidade da conveno de arbitragem perante o Poder Judicirio (...) antes da instituio da arbitragem! Essa concluso, conforme reiteradamente afirmado, contraria no apenas o esprito da Lei n. 9.307/1996, como a determinao expressa contida no artigo 8, pargrafo nico, da mesma norma. 26. - Tambm no possvel admitir que compete ao Poder Judicirio, com exclusividade decidir a respeito da pretenso anulatria de sentena homologatria de acordo judicial pelo qual as partes tenham optado pela jurisdio arbitral. Em primeiro lugar porque a homologao judicial de acordo firmado entre as partes elemento acidental do ato e no interfere na eficcia que esse acordo, de qualquer forma, teria entre as partes signatrias. Em segundo lugar, porque a nulidade da sentena no pleiteada no caso sob alegao de vcio de afeto atividade jurisdicional do Juzo homologador, mas fincadas em alegaes contrrias ao prprio acordo que foi levado homologao. O vcio argudo diz respeito, portanto, ao contrato entabulado pelas prprias partes que, como evidente, antecede logicamente chancela que veio a ser conferida pela atuao judicial homologatria. 27. - De rigor, portanto, reconhecer o acerto da sentena em extinguir o processo sem julgamento de mrito com fundamento no artigo 267, VII, do Cdigo de Processo Civil, tendo em vista a presena do destacado pressuposto negativo de desenvolvimento vlido e regular do processo. 28. - Restam prejudicados os demais temas trazidos no Recurso Especial. 29. - Ante o exposto, d-se provimento ao Recurso Especial para restabelecer a sentena, nos exatos termos em que proferida.
RECURSO ESPECIAL N. 1.335.622-DF (2012/0041973-0) Relator: Ministro Ricardo Villas Bas Cueva Recorrente: Alberdan Nascimento de Arajo e outro Advogado: Jose Emiliano Paes Landim Neto e outro(s) Recorrido: Hospital Santa Lcia S/A Advogado: Roberto de Souza Moscoso e outro(s)
EMENTA Recurso especial. Responsabilidade civil. Violao do art. 535 do CPC. Inexistncia. Smula n. 7-STJ. No incidncia. Hospital particular. Recusa de atendimento. Omisso. Perda de uma chance. Danos morais. Cabimento. 1. No viola o artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, nem importa negativa de prestao jurisdicional, o acrdo que adotou, para a resoluo da causa, fundamentao suficiente, porm diversa da pretendida pelo recorrente, para decidir de modo integral a controvrsia posta. 2. No h falar, na espcie, no bice contido na Smula n. 7-STJ, porquanto para a resoluo da questo, basta a valorao das consequncias jurdicas dos fatos incontroversos para a correta interpretao do direito. Precedentes. 3. A dignidade da pessoa humana, alada a princpio fundamental do nosso ordenamento jurdico, vetor para a consecuo material dos direitos fundamentais e somente estar assegurada quando for possvel ao homem uma existncia compatvel com uma vida digna, na qual esto presentes, no mnimo, sade, educao e segurana. 4. Restando evidenciado que nossas leis esto refletindo e representando quais as prerrogativas que devem ser prioritariamente observadas, a recusa de atendimento mdico, que privilegiou trmites burocrticos em detrimento da sade da menor, no tem respaldo legal ou moral. 5. A omisso adquire relevncia jurdica e torna o omitente responsvel quando este tem o dever jurdico de agir, de praticar um
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ato para impedir o resultado, como na hiptese, criando, assim, sua omisso, risco da ocorrncia do resultado. 6. A simples chance (de cura ou sobrevivncia) passa a ser considerada como bem juridicamente protegido, pelo que sua privao indevida vem a ser considerada como passvel de ser reparada. 7. Na linha dos precedentes deste Tribunal Superior de Justia, restando evidentes os requisitos ensejadores ao ressarcimento por ilcito civil, a indenizao por danos morais medida que se impe. 8. Recurso especial parcialmente provido. ACRDO Vistos e relatados estes autos, em que so partes as acima indicadas, decide Prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Sidnei Beneti, a Turma, por maioria, conhecer em parte do recurso especial e, nessa parte, darlhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Vencida, parcialmente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi. Votaram com o Sr. Ministro Relator os Srs. Ministros Massami Uyeda, Sidnei Beneti e Paulo de Tarso Sanseverino. Braslia (DF), 18 de dezembro de 2012 (data do julgamento). Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, Relator
DJe 27.2.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva: Trata-se de recurso especial interposto por Alberdan Nascimento de Arajo e outro contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, assim ementado:
Reparao de danos. Morte. Paciente oriundo da rede hospitalar pblica. Deciso liminar. Nosocmio privado. No recebimento. Ordem judicial. Ausncia de intimao oficial. Responsabilidade objetiva. Evento danoso. Nexo de causalidade. Comprovao. Inexistncia. Conquanto sejam os estabelecimentos hospitalares fornecedores de servios, somente respondero pelos danos causados a pacientes, caso esteja comprovada
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a existncia de relao de consumo entre eles e/ou comprovado o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso, tal como na responsabilidade civil prevista no art. 957 do Cdigo Civil pelo dano advindo do cometimento de ato ilcito. No estando comprovado que o paciente veio a bito apenas em decorrncia da recusa do nosocmio ru, integrante da rede hospitalar privada, em intern-lo em uma de suas unidades de terapia intensiva como cumprimento de deciso liminar exarada em desfavor do Estado e da qual no fora oficialmente intimado, correta se mostra a sua no condenao a indenizar os danos suportados pelos genitores do paciente com o bito de seu filho (fl. 518).
Foram opostos declaratrios, com efeitos infringentes, ao argumento de que o acrdo no levou em considerao as provas dos autos, principalmente no tocante aos relatrios mdicos elaborados pela equipe mdica do Hospital Regional de Taguatinga. Os embargos foram rejeitados, restando assim sumariado o acrdo:
Processual Civil. Embargos de declarao. Ausncia de omisso, contradio ou obscuridade no acrdo. Rejeio. Rejeitam-se os embargos de declarao em que se alega a existncia de omisses e contradies no acrdo embargado, quando inexistentes quaisquer vcios e notrio o propsito do embargante de provocar o reexame de questes j decididas para obter a modificao do julgado. A discordncia da parte quanto ao entendimento adotado pela Turma deve ser apresentada na sede recursal adequada. Sem lugar tambm os embargos para fins de prequestionamento, quando inexistentes quaisquer dos vcios previstos no art. 535 do CPC. Havendo erro material, o decisum pode ser corrigido de ofcio pelo julgador, conforme estabelece o artigo 463, inciso I, do Cdigo de Processo Civil (fl. 679).
Na origem, Alberdan Nascimento de Arajo e Ccera de Oliveira Silva propuseram ao indenizatria contra o Hospital Santa Lcia, na qual buscam o ressarcimento pelos danos materiais e morais que sofreram em decorrncia do falecimento da filha menor do casal. Contam que no dia 18 de julho de 2007 encaminharam a filha menor, ento com oito meses de vida, ao Hospital Regional de Taguatinga com os sintomas de tosse seca, coriza hialina e obstruo nasal, dispnia, febre, hipoatividade e falta de apetite (fl. 6). Com o agravamento do quadro clnico, a criana foi internada. Aps vrios exames, em virtude da evoluo da doena, na madrugada do dia 21 de julho foi iniciado tratamento com antibitico e sedao. Por volta das 8h50min do mesmo dia o quadro clnico era gravssimo e, por no possuir o
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hospital pblico estrutura para o tratamento, os mdicos orientaram os pais a conseguir vaga em hospital privado, mesmo que por meio de deciso judicial. Narram que a liminar foi deferida no final da tarde do dia 21 de julho e que s 20h30min o mdico que acompanhava a menor no Hospital Regional de Taguatinga - HRT comunicou mdica plantonista do Hospital Santa Lcia sobre a deciso e foi informado que o hospital receberia a paciente mediante a apresentao da cpia da deciso liminar. Buscando agilizar o recebimento da menor, o prprio mdico do HRT dirigiu-se com a cpia da liminar ao hospital recorrido, que se recusou a receber a menor ao fundamento de que a deciso impressa da internet no tinha valor legal. Diante de tal quadro ftico, no restou alternativa a no ser manter a criana na enfermaria do HRT, respirando sob ventilao mecnica, em equipamento ultrapassado. 1h30min do dia 22 de julho, a paciente veio a falecer. Concluem a narrao sustentando que a morte da criana poderia ter sido evitada com o uso de equipamentos adequados e que o ru, ao negar o pronto atendimento, obrigao que lhe cabia, acabou por agravar o quadro clnico que levou ao bito da menor. O juzo de primeiro grau julgou improcedente o pedido. O Tribunal local, ratificando a sentena, entendeu que
(...) para que se possa responsabilizar o hospital pelo evento danoso ocorrido, necessrio apurar a existncia de nexo de causalidade entre o ato ilcito imputado, in casu, a negativa de recebimento da paciente enferma nas dependncias do hospital/ apelado, e o dano causado vtima, ou seja, faz-se necessrio averiguar se restou comprovado que a morte da filha dos autores/apelantes deu-se em razo da omisso do hospital/apelante. (...) E pelo que apreciei dos autos, tenho que, de fato, no houve comprovao (i) de que o hospital/apelado tivesse a obrigao jurdica de receber a criana em seu estabelecimento, tampouco (ii) de que a morte da paciente tenha ocorrido unicamente da negativa do hospital/apelado de acolh-la em suas dependncias. Da ponderao de tudo o que se extrai dos autos, embora se chegue concluso de que o bito da filha dos autores/apelantes tenha decorrido do grave estado clnico que a acometera naquela ocasio, aliada falta de tratamento adequado para as necessidades vindicadas pelo caso (...) bem verdade que, de certa forma, havendo nessa deciso judicial a ordem para que determinado hospital, em havendo vagas disponveis, procedesse internao da paciente,
no h como no entender que, em verdade, tambm recai sobre terceiro o nus de arcar com o provimento judicial proferido em desfavor de outrem. Contudo, mesmo que o caso envolva a tentativa de salvaguardar a vida de uma pessoa, no se poderia exigir que o hospital/apelado cumprisse a deciso judicial liminar baseada em documento no oficial e que, por isso, tinha carter meramente informativo. Quero com isso dizer que, em verdade, apesar da gravidade do estado de sade da filha dos autores/apelantes e da urgncia que a sua conduo para o leito da UTI peditrica exigia, no se pode dizer que o hospital/apelado tenha incorrido em omisso de socorro, tampouco que possa ser responsabilizado pela morte da criana enferma. Se o servio mdico-hospitalar prestado pelo hospital pblico no foi eficiente e adequado o suficiente para proporcionar paciente o tratamento que seu caso necessitava, sendo necessrio empreender aes com escopo de compelir o Estado a providenciar um leito de UTI, seja na rede pblica ou na rede privada, e, em decorrncia do tempo exigido para pr em prtica essas medidas tenha sido demasiado para a urgncia que o quadro clnico da paciente exigia, para mim est claro que o fator determinante de sua morte no pode ser imputado ao fato do hospital particular se negar a autorizar a transferncia e a internao dessa paciente para suas instalaes, pois as despesas da advindas no seriam arcadas pelos genitores da paciente, mas pelo Estado. Em razo disso, entendo no haver elementos de prova suficientes para discordar do entendimento exposto pela MM. Juza sentenciante, no sentido de no responsabilizar o nosocmio/apelado, uma vez que no correra qualquer causa a justificar a sua responsabilidade. Dessa forma, inexistindo o direito de os autores/apelantes exigirem do ru/ apelado que aceitassem a transferncia e internao de sua filha em um leito de UTI daquele nosocmio, entendo ausente o nexo de causalidade entre a conduta alegada como ilcita e o dano experimentado, estando, por isso, isento o hospital/apelado de arcar com qualquer indenizao. (...) (fls. 661-662 - grifou-se).
Agora, pela via especial, os recorrentes pretendem a reforma do julgado sustentando, de incio, violao do artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, porquanto foram negligenciados vrios documentos acostados aos autos, alm de no terem sido corretamente avaliados os testemunhos, principalmente quanto ao depoimento prestado pelo Dr. Antnio Jos Francisco Pereira dos Santos, um dos responsveis pelo atendimento da menor. Em seguida, apontaram como violados os artigos 186, 187, 927 e 951 do Cdigo Civil e artigos 1, 6, 7, 9, 29, 47 e 58 do Cdigo de tica Mdica.
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Para tanto, sustentaram que

(...) o hospital Santa Lcia, ora recorrido, agiu de forma omissiva ao no providenciar paciente (...) sua devida internao em uma de suas Unidades de Terapia Intensiva, ao argumento que a cpia da deciso liminar deferida para que o Distrito Federal arcasse com as despesas decorrentes do seu tratamento no hospital particular no possua valor legal, pois o hospital no havia sido devidamente intimado da deciso exarada pelo Poder Judicirio. Logo, incorreu na responsabilidade civil objetiva em indenizar, a uma porque houve o dano (morte da menor), a duas flagrante a omisso mdico-hospitalar em no recepcionar a menor, que necessitava de cuidados intensos (UTI), a trs nexo de causalidade est plenamente demonstrado pelo elo que une o dano conduta omissiva perpetrada pelo Recorrido. (...) O no recebimento da paciente no fora providenciado e muito menos acatado pelos membros do Hospital Santa Lcia, sob o mero argumento que no haviam recebido ordem judicial que os obrigasse a recepcionar a paciente em estado gravssimo. (...) claro que o Recorrido agiu contrrio aos preceitos impostos pela medicina. Os hospitais funcionam para atender queles que lhes recorrem e no para causarlhes mal, sofrimento, angstia ou at mesmo a morte, pois na hiptese dos autos prestigiou-se a forma em detrimento da prpria vida. (...) No tocante a boa-f, esta tambm restou inobservada, a uma porque o Hospital Santa Lcia j havia se prontificado em receber a paciente, quando a liminar fosse deferida pelo Douto Juzo, bastando apenas apresentao da cpia liminar impressa do site do TJDFT para a devida internao da menor em uma de suas Unidades de Terapia Intensiva, o que de fato no veio a ocorrer. (...) Verifica-se, portanto, o dever do Hospital Santa Lcia assegurar aos cidados o direito sade, vida, garantia esta resguardada pela Constituio Federal e Legislao infraconstitucional, sendo certo que na hiptese dos autos a menor deveria ter sido atendida pelo Recorrido com absoluta prioridade independentemente de intimao oficial para o nosocmio privado para o seu devido cumprimento, restando claro e evidente que uma ordem judicial sem intimao oficial no pode obstar em hiptese alguma o atendimento a criana que poca estava apenas com 08 (oito) meses de idade. Assim, a garantia de prioridade compreende a primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias, e no caso em tela o socorro fora negligenciado,
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sendo a dignidade da pessoa humana ultrajada pelo Recorrido, pois em detrimento absoluta prioridade do direito vida da menor, prestigiou o formalismo em no ter sido devidamente intimado da deciso liminar que autorizava o recebimento da menor em suas dependncias as expensas do Ente Pblico. (...) O Hospital particular avocou para si o dever de prestar sade pblica aos que dela necessitam, devendo, portanto, zelar pela eficincia e por mtodos que no agravem ainda mais a situao j penosa dos cidados que a ela recorrem. (...) notrio o nexo de causalidade perpetrado em sua conduta, a uma porque o dano fora patente (morte da menor) e o ato ilcito fora decorrente de sua conduta omissiva em no fornecer uma de suas Unidades de Terapia Intensiva par atendimento e tratamento (...). (...) Como se v, o Ru no detinha o arbtrio de recusar o atendimento da paciente que se encontrava em estado gravssimo, prestigiou-se a forma, ou melhor, a burocracia da no intimao oficial do Hospital Santa Lcia, em detrimento do bem jurdico mais importante e valioso, qual seja: a vida. Esclarea-se que a dinmica dos fatos, mais precisamente o momento do deferimento da ordem liminar que autorizava a transferncia da menor para hospitais da rede pblica ou na impossibilidade de faz-lo, que o Distrito Federal arcasse integralmente com as despesa em UTI da rede particular, fora s 17h02m do dia 27.7.2006 (sexta-feira), no podendo os pais, enfermeiros, mdicos da rede pblica esperarem a burocracia do Poder Judicirio, leia-se oficial de justia plantonista para seu devido cumprimento, pois uma vida estava sendo perdida, o que efetivamente ocorreu. (...) Denota-se que a Unidade de Terapia Intensiva era essencial para a sobrevivncia (...). Se o ru tivesse, desde o incio da luta dos profissionais da sade pblica, assinalado que no receberia a paciente to somente com a cpia da deciso liminar deferida pelo Poder Judicirio, os funcionrios, mdicos, enfermeiros do Hospital Regional de Taguatinga teriam procurado outro hospital particular que a recebesse, pois a situao era de risco e os profissionais da sade que a ajudaram queriam que a transferncia ocorresse da forma menos gravosa paciente em questo, sem contar que o mais absurdo que o hospital Santa Lcia havia se comprometido a receber a paciente apenas com a cpia da liminar deferida, pois o caso era gravssimo. (...) In casu, o Ru no tinha como no providenciar o atendimento da menor, uma vez que o caso era grave, urgente e de risco iminente. Caso o Ru se atentasse aos princpios bsicos do Cdigo de tica Mdica, teria oportunizado seu pronto atendimento e quem sabe a morte da menor poderia ter sido evitada e ele estaria no ambiente familiar junto aos seus pais. (...) (fls. 695-702 - grifou-se).
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Sem contrarrazes (fl. 759), no foi o especial admitido, sendo, no entanto, por fora da deciso de fls. 801-802, conhecido o agravo, determinando-se sua reautuao como especial. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva (Relator): 1. Da violao do artigo 535, inciso II, do CPC. De incio, quanto negativa de prestao jurisdicional, de se afastar qualquer negativa de vigncia ao artigo 535, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, haja vista que a questo controvertida foi enfrentada de forma clara e motivada, nos expressos limites em que proposta a demanda, no se prestando os declaratrios ao reexame de matria j decidida, luz dos fundamentos invocados pelos recorrentes, nem ao revolvimento probatrio sob o enfoque dos embargantes. De tanto, inexiste vcio a ser corrigido em sede de embargos de declarao. Quanto questo central do inconformismo, necessrio, contudo, tecer algumas consideraes. 2. Cdigo de tica Mdica. No pode ser conhecido o recurso especial quanto alegada ofensa aos artigos 1, 6, 7, 9, 29, 47 e 58 do Cdigo de tica Mdica, pois tal espcie de ato normativo no est abrangida no conceito de tratado ou lei federal inserido na alnea a, do inciso III, do art. 105, da Constituio Federal (AgRg no REsp n. 1.055.776-SP, 1 T., Min. Teori Albino Zavascki, DJe 16.11.2011; e AgRg no Ag n. 1.421.611-RJ, 2 T., Min. Mauro Campbell Marques, DJe 9.12.2011). 3. No incidncia da Smula n. 7-STJ. A controvrsia diz respeito a pedido de indenizao por dano moral e material decorrente de bito de filha menor por ato ilcito. Ao que se tem, restaram expressamente delimitadas tanto na sentena quanto no voto condutor a situao ftica dos autos e a questo jurdica
controvertida. Por sua vez, no apelo excepcional, os recorrentes no se insurgem a respeito da veracidade das provas, mas to somente no tocante s consequncias do julgamento, tendo em vista os fatos delineados. Assim, para a resoluo da controvrsia, portanto, mostra-se desnecessrio qualquer revolvimento probatrio, bastando o enquadramento jurdico de fatos j descritos e tornados incontroversos pelo rgo julgador, a afastar o bice da Smula n. 7 desta Corte. Com efeito, o cerne do inconformismo est na qualificao jurdica da conduta do recorrido e a sua relao com o dano. Nessa seara, peo vnia para transcrever a lio do ilustre Ministro Teori Albino Zavascki:
(...) Por nexo causal entende-se a relao de natureza lgico-normativa, e no ftica entre dois fatos (ou dois conjuntos de fato): a conduta do agente e o resultado danoso. Fazer juzo sobre nexo causal no , portanto, revolver prova, e sim estabelecer, a partir de fatos dados como provados, a relao lgica (de causa e efeito) que entre eles existe (ou no existe). Trata-se, em outras palavras, de pura atividade interpretativa, exercida por raciocnio lgico e luz do sistema normativo. Da no haver qualquer bice de enfrentar, se for o caso, mesmo nas instncias extraordinrias (recurso especial ou recurso extraordinrio), as questes a ele relativas. Nesse ponto, pacfica a jurisprudncia assentada no STF (especialmente ao tratar da responsabilidade civil do Estado), no sentido de que o exame do nexo causal, estabelecido a partir de fatos tidos como certos, constitui tpica atividade de qualificao jurdica desses fatos e no de exame de prova. Paradigmtico, nesse sentido, o precedente do RE n. 130.764, 1 Turma, Min. Moreira Alves, DJ de 7.8.1992 (REsp n. 843.060-RJ - grifou-se).
Assim, delimitado o mbito de conhecimento do recurso, passa-se anlise do cerne da controvrsia. 4. Da omisso. De incio, quanto conduta do agente, em sua literalidade, as instncias ordinrias concluram no sentido de que o hospital no estava obrigado a receber a paciente, porquanto a omisso capaz de evidenciar a responsabilidade civil aquela que se revela juridicamente relevante, o que deve ser entendido como o deixar de fazer algo a que estava juridicamente obrigado. A questo que ora se apresenta repassada de sensibilidade e graveza: o acesso sade e o direito vida.
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Ora, a interpretao das normas jurdicas em geral deve observar no apenas os princpios, mas tambm os fundamentos em que se ampara a Repblica Federativa do Brasil, dentre eles a dignidade da pessoa humana, como consta do art. 1, inciso III, da Constituio Federal:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;
Essa disposio normativa no mera construo retrica. Ao contrrio, deve ser interpretada como um balizamento a toda atividade estatal, no apenas no desenvolvimento de polticas pblicas que atentem para os fundamentos eleitos como basilares organizao do Estado brasileiro, mas, da mesma forma, no exerccio das funes legislativa e judiciria. A dignidade da pessoa humana, alada a princpio fundamental do nosso ordenamento jurdico, vetor para a consecuo material dos direitos fundamentais e somente estar assegurada quando for possvel ao homem uma existncia compatvel com uma vida digna, na qual esto presentes, no mnimo, sade, educao e segurana. Em outras palavras, esse valor revelado pela Constituio Federal por meio dos direitos fundamentais, aos quais confere carter sistmico e unitrio. Lus Roberto Barroso bem analisa a dignidade da pessoa humana como princpio que
(...) identifica um espao de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua s existncia no mundo. um respeito criao, independentemente da crena que se professe quanto sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do esprito como com as condies materiais de subsistncia. No tem sido singelo, todavia, o esforo para permitir que o princpio transite de uma dimenso tica e abstrata para as motivaes racionais e fundamentadas das decises judiciais. Partindo da premissa anteriormente estabelecida de que os princpios, a despeito de sua indeterminao a partir de um certo ponto, possuem um ncleo no qual operam como regras, tem-se sustentado que no tocante ao princpio da dignidade da pessoa humana esse ncleo representado pelo mnimo existencial. Embora existam vises mais ambiciosas do alcance elementar do princpio, h razovel consenso de que ele inclui pelo menos os direitos renda mnima, sade bsica, educao
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fundamental e acesso justia (Interpretao e Aplicao da Constituio, p. 381 - grifou-se).
Outrossim, no resta dvida do carter de servio pblico dos prestadores de servio de sade ante o que expressa o artigo 6 da Constituio Federal: So direitos sociais, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio (grifou-se). Alm deste, o artigo 196, tambm contundente quando diz que a sade direito de todos e dever do Estado, garantindo (...) acesso universal igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. A Lei Maior positivou, ainda, no artigo 5, incisos X e XXII, a conduta diligente e prudente, na perspectiva de efetivar o princpio neminem laedere (no lesar a ningum) desencadeando a obrigao de reparar os danos patrimoniais ou extrapatrimoniais injustos se evidenciados do prprio fato. Em consonncia com o preceito maior, a Lei n. 8.080/1990, denominada de Lei Orgnica da Sade, dispe:
Art. 2 A sade um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio. 1 O dever do Estado de garantir a sade consiste na formulao e execuo de polticas econmicas e sociais que visem reduo de riscos de doenas e de outros agravos e no estabelecimento de condies que assegurem acesso universal e igualitrio s aes e aos servios para a sua promoo, proteo e recuperao. 2 O dever do Estado no exclui o das pessoas, da famlia, das empresas e da sociedade. (grifou-se).
o que se extrai da preciosa lio de Jos Afonso da Silva, quando discorre acerca da garantia constitucional sade:
(...) espantoso como um bem extraordinariamente relevante vida humana s agora elevado condio de direito fundamental do homem. E h de informarse pelo princpio de que o direito igual vida de todos os seres humanos significa tambm que, nos casos de doena, cada um tem o direito a um tratamento condigno de acordo com o estado atual da cincia mdica, independentemente de sua situao econmica, sob pena de no ter muito valor sua consignao em normas constitucionais.
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O tema no era de todo estranho ao nosso Direito Constitucional anterior, que dava competncia Unio para legislar sobre defesa e proteo sade, mas isso tinha sentido de organizao administrativa de combate s endemias e epidemias. Agora diferente, trata-se de um direito do homem. (Curso de Direito Constitucional Positivo, 20 ed., p. 307-308 - grifou-se).
Outrossim, preceituam os artigos 1 e 3 da Lei n. 8.069/1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente-ECA):

Art. 1 Esta Lei dispe sobre a proteo integral criana e ao adolescente. (...) Art. 3 A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade (grifou-se).
J o art. 4 desse diploma legal veicula o princpio da proteo preferencial, em regime de absoluta prioridade, sobretudo na efetivao de direitos referentes vida, sade, educao e dignidade, assim preconizando:
Art. 4 dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. Pargrafo nico. A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias; b) precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica; c) preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas; d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juventude. (grifou-se).
O artigo 5, por sua vez, dispe que nenhuma criana ou adolescente ser objeto de qualquer forma de negligncia ou discriminao (...), por ao ou omisso, aos seus direitos fundamentais. No caso, havia inescapavelmente a necessidade de pronto atendimento da menor, cuja recusa caracteriza omisso de socorro. Veja-se, a propsito, os artigos 186, 187 e 927 do Cdigo Civil:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. (grifou-se). Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. (grifou-se). Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (grifou-se).
Outra no a lio de Caio Mrio, quando diz

(...) Das modalidades de risco, eu me inclino pela subespcie que deu origem teoria do risco criado. Como j mencionei (...) Depois de haver o art. 929 deste Projeto (art. 927 do Cdigo) enunciado o dever ressarcitrio fundado no conceito subjetivo, seu pargrafo nico esposa a doutrina do risco criado, a dizer que, independentemente da culpa, e dos casos especificados em lei, haver obrigao de reparar o dano quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (Responsabilidade civil, 9 ed. Rio de Janeiro, p. 284 - grifou-se).
No menos importante, o Cdigo Penal dita que:

Art. 135 - Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica: (...) Pargrafo nico - A pena aumentada de metade, se da omisso resulta leso corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte. Art. 135-A. Exigir cheque-cauo, nota promissria ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prvio de formulrios administrativos, como condio para o atendimento mdico-hospitalar emergencial: (...) Pargrafo nico. A pena aumentada at o dobro se da negativa de atendimento resulta leso corporal de natureza grave, e at o triplo se resulta a morte.
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No caso concreto, a funcionria do hospital tinha, no mnimo, o dever de permitir o acesso da criana ao atendimento mdico, ainda que emergencial, um ato simples que poderia ter salvado uma vida. Prestar socorro dever de todo e qualquer cidado. Significa a exigncia de atuar no propsito de no lesar nem cometer danos injustos a bem de pessoa inocente e, assim, cumprir os deveres de cuidado e de agir como determinado pela ordem jurdica. o que a doutrina proclama como falta contra a legalidade constitucional. Evidenciado, portanto, que nossas leis disciplinam os direitos e garantias que devem ser prioritariamente observados, a recusa na recepo da paciente, que privilegiou trmites burocrticos em detrimento do atendimento hospitalar, no tem respaldo legal ou moral. De outra parte, no se pode aceitar a recusa pela instncia ordinria do valor da deciso judicial contida no site do Tribunal local, porquanto, como j decidido por esta Turma, com o advento da Lei n. 11.419/2006, que veio disciplinar (...) o uso de meio eletrnico na tramitao de processos judiciais, comunicao de atos e transmisso de peas processuais, acredita-se que a tese de que as informaes processuais fornecidas pelos sites oficiais dos Tribunais de Justia e/ou Tribunais Regionais Federais, somente possuem cunho informativo perdeu sua fora, na medida em que, agora est vigente a legislao necessria para que todas as informaes veiculadas pelo sistema sejam consideradas oficiais (REsp n. 1.186.276-RS, DJe 3.2.2011, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe 3.2.2011). No se sustenta, ainda, a iseno de responsabilidade pela ausncia da presena da criana no momento do pedido da internao, haja vista que a recusa do atendimento no se deu por esse motivo, como j exposto. Em verdade, por qualquer ngulo que se observe, ao negar a prestao fundamental criana, nas circunstncias dos autos, o hospital recorrido humilhou a cidadania, descumpriu o seu dever constitucional e praticou atentado dignidade humana e vida. 5. Do nexo causal. Dispondo o artigo 37, 6, da Constituio Federal que As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servio pblico respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros
(...), tem-se que todos que vivem em sociedade esto na condio de portadores de um papel, e somente quando a violao deste papel for determinante para a produo do evento lesivo que este pode ser imputado ao sujeito. Ao mesmo tempo, o artigo 932 do Cdigo Civil, em seu inciso III, dispe que so tambm responsveis pela reparao civil (...) o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes deve competir, ou em razo dele. No se desconhece que no direito brasileiro vige o princpio de causalidade adequada e, por outros, o princpio do dano direto e imediato, cujo enunciado pode ser expresso em duas partes: a primeira (que decorre, a contrario sensu, do art. 159 do CC/1916 e do art. 927 do CC/2002, que fixa a indispensabilidade do nexo causal) dispe que ningum pode ser responsabilizado por aquilo a que no tiver dado causa; e a outra (que decorre do art. 1.060 do CC/1916 e do art. 403 do CC/2002 e que fixa o contedo e os limites do nexo causal) diz que somente se considera causa o evento que produziu direta e concretamente o resultado danoso. Com razo, uma das condies bsicas para a concesso da indenizao nos casos de responsabilidade civil o nexo causal certo entre a falha e o dano. Ou seja, ou se reconhece o ato e o relaciona ao dano ou julga-se absolutamente improcedente o pedido, a regra do tudo ou nada. Na espcie, contudo, h peculiaridades que atraem outro enfoque para o deslinde da causa. Com efeito, no h como ser aplicado de forma pura o princpio de causalidade adequada, tambm no se est promovendo debates a respeito da sua relativizao, mas no se pode deixar de apreciar, diante dos fatos exaustivamente analisados, que a questo envolve uma conduta (omisso) que poderia ter garantido a chance de um resultado diverso. A esse respeito, Miguel Kfouri Neto comenta:
No h olvidar as condies de trabalho dos nossos mdicos, mormente em hospitais pblicos ou ligados Previdncia (...) Nada disso elide, por bvio, a crassa imprudncia, a omisso pura e simples ou o injustificado desvio de conduta, sempre passveis de punio (Culpa Mdica e nus da Prova, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 111).
Com razo, a doutrina, ainda tmida no mbito cvel, tem-se firmado no sentido de que a omisso adquire relevncia jurdica e torna o omitente responsvel pelo dano, quando este tem o dever jurdico de agir, de praticar um
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ato para impedir o resultado, e se omite assumindo o risco pela ocorrncia do resultado. O dever geral de preveno do perigo encontra a sua base de sustentao em razes no s normativas como tambm tica, inserto no princpio geral do j citado neminem laedere. de se enfatizar no plano dogmtico este princpio geral, o qual, embora no expressamente plasmado em preceito legal, decorre de vrias normas do nosso ordenamento, no sentido de que, tendo o dever jurdico de agir, quem est diante de uma situao de risco ou perigo, deve tomar as providncias necessrias para prevenir os danos da relacionados. Desse modo, a relao entre a omisso do hospital e o dano paciente no natural, mas estritamente jurdica. Ao omitir-se, o nosocmio acabou evidenciando o dano, ao reduzir substancialmente a possibilidade de sobrevivncia da menor. Do direito comparado, a propsito, traz-se a lio de Joseph H. King Jr. (Reduction of likelihood reformulation and other retrofitting of the loss-of-a-chance doctrine, 1998, p. 507), que ao comentar o pargrafo 323 do Restatement (Second) of Torts assevera que aquele que se incumbe de prestar, de forma gratuita ou onerosa, servios que so reconhecidos como necessrios para garantir a segurana pessoal e patrimonial de outrem dever ser responsabilizado pelos danos fsicos causados vtima, se a sua negligncia tiver aumentado os riscos para a consecuo do dano. Em casos tais, no impedir o resultado, significa permitir que a causa opere. Sobre o tema, Srgio Cavalieri Filho esclarece que
(...) No h dvida, entretanto, agora j examinada a omisso pelo aspecto normativo, de que o Direito nos impe, muitas vezes, o dever de agir, casos em que, nos omitindo, alm de violar dever jurdico, deixamos de impedir a ocorrncia de um resultado. Dessa forma, embora a omisso no d causa a nenhum resultado, no desencadeie qualquer nexo causal, pode ser causa para no impedir o resultado. Ora, no impedir significa permitir que a causa opere. O omitente, portanto, coopera na realizao do evento com uma condio negativa: ou deixando de se movimentar, ou no impedindo que o resultado se concretize. Responde por esse resultado no porque o causou com a omisso, mas porque no o impediu, realizando a conduta a que estava obrigado. (Programa de Responsabilidade Civil, Malheiros, 9 ed., p. 65 - grifou-se).
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Dessume-se, portanto, que indiscutvel que, no caso em apreo, o hospital pode no ter causado diretamente o resultado morte, mas tinha a obrigao legal e no o impediu, privando a paciente de uma chance de receber um tratamento digno que, talvez, pudesse lhe garantir uma sobrevida. Em suma, a omisso est em relao de causalidade no com o evento morte, mas com a interrupo do tratamento, ao qual tinha a obrigao jurdica de realizar, ainda que nunca se venha a saber se geraria resultado positivo ou negativo para a vtima. 6. Da perda de uma chance de cura ou sobrevivncia (perte dune chance de survie ou gurison) Como bem anotou Jos Carlos Moreira Alves, determinar a natureza jurdica de um instituto estabelecer o seu enquadramento dentro de uma das categorias dogmticas admitidas no sistema jurdico (Da Alienao Fiduciria em Garantia, Saraiva, 1973, p. 45). Jurisprudncia e doutrina francesas, referncias por excelncia no mbito da responsabilidade civil, desde a dcada de sessenta, chamam de perte dune chance, e pontificaram o entendimento de que a pessoa prejudicada por esse rompimento indevido faz jus a alguma sorte de reparao civil. Sustentam, ainda, a existncia de duas hipteses da perda de uma chance. A primeira denominada de casos clssicos de perda de uma chance, representando as situaes em que se possui um dano autnomo e independente do final. A segunda trata dos casos de perda de uma chance na seara mdica. Da Revista Sntese Trabalhista - RST (n. 277, julho/2012, p. 34), extrai-se um caso emblemtico julgado pela 1 Cmara da Corte de Cassao da Frana, em julho de 1964, que inaugurou na jurisprudncia francesa os fundamentos da teoria da perda de uma chance. O caso narrou a acusao e a posterior condenao de um mdico ao pagamento de uma penso devido verificao de falta grave contra as tcnicas da medicina, sendo que foi considerado desnecessrio o procedimento adotado pelo mdico, consistente em amputar os braos de uma criana para facilitar o parto. A Corte francesa considerou haver um erro de diagnstico, que redundou em tratamento inadequado. Entendeu-se, logo em sede de 1 instncia, que entre a conduta mdica e a invalidez do menor, no se podia estabelecer de modo
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preciso um nexo de causalidade. Contudo, a Corte de Cassao assentou que as presunes suficientemente graves, precisas e harmnicas podem conduzir responsabilidade. Tal entendimento foi acatado a partir da avaliao do fato de o mdico haver perdido uma chance de agir de modo diverso, condenando-o a uma indenizao de 65.000 francos. Outro leading case a ser citado o caso Hicks v. United States, julgado em 1966. Uma paciente que sofria de dores abdominais foi atendida pelo plantonista e liberada para retornar somente oito horas mais tarde. Antes, porm, veio a falecer. O dano final (morte) foi indenizado, mesmo sem a prova inequvoca da conditio sine qua non, isto , a vtima poderia ter falecido devido ao normal desenvolvimento da doena, mesmo que adequadamente tratada. Nas precisas palavras de Jean Penneau, citadas por Rafael Peteffi da Silva, tem-se que Na perspectiva clssica da perda de chances, um ato ilcito (une faute) est em relao de causalidade certa com a interrupo de um processo do qual nunca se saber se teria sido gerador de elementos positivos ou negativos: em razo deste ato ilcito um estudante no pde apresentar-se ao exame, um cavalo no pde participar de uma corrida. Assim, devem-se apreciar as chances que tinha o estudante de passar no exame ou o cavalo de ganhar a corrida. Portanto, aqui, bem a apreciao do prejuzo que est diretamente em causa. A perda de chances de cura ou de sobrevida coloca-se em uma perspectiva bem diferente: aqui, o paciente est morto ou invlido; o processo foi at o seu ltimo estgio e conhece-se o prejuzo final. (Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance, Ed. Atlas, 2007, p. 84-85). de se concluir, portanto, que, ainda que sem garantia de cura, seria possvel o restabelecimento da criana em alguma medida (completo, ou parcial, pelo menos, conceito que inclui o prolongamento temporal de sua vida), caso tivesse sido atendida. A questo da perda da chance de cura ou sobrevivncia se afigura na situao ftica definitiva, que nada mais modificar, haja vista que o fato do qual originou o prejuzo est consumado, e no presente caso, quanto ao direito vida, seu fundamento no pode ser outro que a prpria dignidade humana. Isso porque o que se indeniza na responsabilidade por perda de chance outra coisa no seno a prpria chance perdida. Caio Mrio da Silva Pereira, j citado, analisando a situao da perda de uma chance, leciona que
A doutrina moderna assenta bem os extremos: o que significativo que a chance perdida tenha algum valor, do qual a vtima se privou. Weill e Terr lembram, ainda, como exemplos o caso da pessoa que deixou de adquirir um imvel por culpa do notrio ou de ganhar um processo pela falha do escrivo ou do advogado (...) Ulderico Pires dos Santos registra deciso do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a legitimidade da companheira para pleitear indenizao (...). claro, ento, que se a ao se fundar em mero dano hipottico, no cabe reparao. Mas esta ser devida se se considerar, dentro na idia da perda de uma oportunidade (perte dune chance) e puder situar-se a certeza do dano. Da dizer Yves Chartier que a reparao da perda de uma chance repousa em uma probabilidade e uma certeza: que a chance seria realizada e que a vantagem perdida resultaria em prejuzo. (Responsabilidade Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 4142 - grifou-se).
Do voto proferido pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior (REsp n. 57.529-DF, DJ 23.6.1997), conquanto vencido, extrai-se os ensinamentos de Genevive Viney, quando afirma:
(...) o carter futuro do dano no se constitui em empecilho para que se admita a responsabilidade civil, sendo comum nos casos de danos contnuos, como na indenizao por incapacidade fsica, ou por morte do obrigado a prestar alimentos, etc. A oportunidade, a chance de obter uma situao futura uma realidade concreto, ainda que no o seja a real concretizao dessa perspectiva; um fato do mundo, um dado da realidade, tanto que o bilhete de loteria tem valor, o prprio seguro repousa sobre a idia de chance. A dificuldade de sua avaliao no maior do que avaliar o dano moral pela morte de um filho, ou o dote devido mulher agravada em sua honra (art. 1.548 do CC). preciso, porm, estabelecer linhas limitadores: a chance deve ser real e sria; o lesado estar efetivamente em condies pessoais de concorrer situao futura esperada; deve haver proximidade de tempo entre a ao do agente e o momento em que seria realizado o ato futuro; a reparao deve necessariamente ser menor do que o valor da vantagem perdia (Viney, Genevive, La responsabilit, in Trait de Droit Civil, Jacques Ghestin, LGDJ, 1982, 341 e seguintes). (grifou-se).
A chance perdida consiste na privao de uma probabilidade, no hipottica, de sucesso em pretenso assegurada pelo direito e frustrada por conduta ignbil do causador do dano. Em verdade, a perda de uma chance j existia no momento da recusa do hospital em receber a menor. Miguel Kfouri Neto, alm de tratar detalhadamente da responsabilidade pela perda de uma chance na seara mdica, ratifica tal entendimento, quando afirma que a chance perdida deve ser sria, ou real e sria. necessrio
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demonstrar a realidade do prejuzo final, que no pode ser evitado (Culpa Mdica e nus da Prova, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 111). A chance perdida reparvel, refora Cavalieri, dever caracterizar um prejuzo material ou imaterial resultante de fato consumado, no hipottico (Programa de Responsabilidade Civil, 9 ed., p. 77). O fato certo: a menor faleceu. A simples chance (de cura ou sobrevivncia), no presente caso, que passa a ser considerada como bem juridicamente protegido, pelo que sua privao indevida vem a ser considerada como passvel de ser reparada. A perda de chance, aqui, se arruma por inteiro, como um alerta ao cuidado dos que lidam com a vida humana. Em outros termos, ao se afastar a expectativa de restabelecimento pela realizao de um exame, de um outro tratamento ou pela utilizao de equipamentos mais modernos, houve interferncia indevida na esfera jurdica de terceiro. Tratando do tema, Miguel Maria de Serpa Lopes aduz que: Tem-se entendido pela admissibilidade do ressarcimento em tais casos, quando a possibilidade de obter lucro ou evitar prejuzo era muito fundada, isto , quando mais do que possibilidade havia numa probabilidade suficiente, de se admitir que o responsvel indenize essa frustrao. Tal indenizao, porm, se refere prpria chance, que o juiz apreciar in concreto, e no ao lucro ou perda que dela era objeto, uma vez que o que falhou foi a chance, cuja natureza sempre problemtica na sua realizao. (Curso de Direito Civil, vol. II, 5 ed, p. 375376). Esta Corte, no obstante tratar de casos considerados clssico, assim j se manifestou:
Responsabilidade civil. Advocacia. Perda do prazo para contestar. Indenizao por danos materiais formulada pelo cliente em face do patrono. Prejuzo material plenamente individualizado na inicial. Aplicao da teoria da perda de uma chance. Condenao em danos morais. Julgamento extra petita reconhecido. 1. A teoria da perda de uma chance (perte dune chance) visa responsabilizao do agente causador no de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermedirio entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posio mais vantajosa que muito provavelmente se alcanaria, no fosse o ato ilcito praticado. Nesse passo, a perda de uma chance - desde que essa seja razovel, sria e real, e no somente fluida ou hipottica - considerada uma leso s justas expectativas frustradas do indivduo, que, ao perseguir uma posio jurdica
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mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilcito de terceiro. (...) 4. Recurso especial conhecido em parte e provido (REsp n. 1.190.180-RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 16.11.2010, DJe 22.11.2010 - grifou-se). Direito Civil e Processual Civil. Recurso especial. 1) negativa de prestao jurisdicional afastada. 2) perda de chance que gera dever de indenizar. 3) candidato a vereador, sobre quem publicada notcia falsa, no eleito por reduzida margem de votos. 4) fato da perda da chance que constitui matria ftica no reexaminvel pelo STJ. (...) II. - As Turmas que compem a Segunda Seo desta Corte vm reconhecendo a possibilidade de indenizao pelo benefcio cuja chance de obter a parte lesada perdeu, mas que tinha possibilidade de ser obtida. (...) V. - Recurso Especial improvido (REsp n. 821.004-MG, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 19.8.2010, DJe 24.9.2010).
Cotejando-se esses entendimentos com a situao dos autos, consistente no benefcio cuja chance a criana perdeu, verifica-se que, caso o tratamento fosse realizado, poderia a filha do autores ter tido a chance de, ao menos, sobreviver. Incontestvel, portanto, o direito dos pais reparao de acordo com a teoria dos danos reflexos ou por ricochete. Com efeito, os pais agem defendendo direito prprio, inerente sua personalidade, que ofendida com o desrespeito sade e vida de sua filha, que, por sua vez, tinha direito integridade fsica e moral garantido por normas constitucionais e civis, da falar-se em violao reflexa, em tese, assim se limitando a incidncia da norma no presente caso. 7. Concluso. Presentes os requisitos ensejadores do ressarcimento por ilcito civil, de se reconhecer a violao do artigo 927 do Cdigo Civil e, por consequncia, o direito dos recorrentes pretenso indenizatria. Nos termos do artigo 257 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia, aplica-se, desde j, o direito espcie.
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Constatada a omisso do recorrido, poderiam advir da danos materiais e morais. Nessa ordem de ideias, irrefutvel a situao de sofrimento vivenciada injustamente pelos pais, causada nica e exclusivamente pela recusa de atendimento mdico filha, que lhes retirou a chance do tratamento. A propsito, cumpre destacar a lio de Srgio Sabi:
Em concluso, haver casos em que a perda da chance, alm de representar um dano material, poder, tambm, ser considerada um agregador do dano moral. Por outro lado, haver casos em que apesar de no ser possvel indenizar o dano material, decorrente da perda da chance, em razo da falta dos requisitos necessrios, ser possvel conceder uma indenizao por danos morais em razo da frustrada expectativa. (Responsabilidade Civil por Perda de uma Chance, Editora Atlas, So Paulo/SP, 2006, p. 56).
Nesse diapaso, doutrina e jurisprudncia convergem no sentido de que para a fixao do valor da compensao pelos danos morais deve-se considerar a extenso do dano experimentado pela vtima, a repercusso no meio social e a situao econmica das partes, para que se chegue a uma justa composio, sem olvidar a finalidade de punio do causador do dano de forma a desestimul-lo da prtica futura de atos semelhantes, evitando-se, sempre, que o ressarcimento se transforme em fonte de enriquecimento injustificado. A sano, contudo, no deve corresponder a reparao indenizao pelo dano morte, mas em razo da ausncia de atuar do hospital e o dano sofrido, considerado, no caso, a perda de uma chance de sobrevivncia. Seguindo as peculiaridades da causa, devem ser fixados os danos morais na importncia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para cada um dos autores. Quanto aos danos materiais, estes esto atrelados ao pedido de pensionamento at a data em que a vtima completaria 25 anos. Contudo, na espcie, no h como concluir, mesmo na esfera da probabilidade, que o atendimento pelo recorrido impediria o resultado. De fato, no h como se equiparar, nesse caso, a perda da vida ao invs da perda da oportunidade de obter a vantagem do tratamento, como o que se acaba por transformar a chance em realidade. Explica-se: considerando que no h como ser ligada a conduta da r ao evento morte no h como ter certeza de que, ainda que prestado o atendimento de emergncia de forma adequada, a paciente sobreviveria , a
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indenizao deve ater-se apenas ao dano moral, excludo o material. Mesmo porque, como j dito, no se pode indenizar o possvel resultado. No se indeniza o que a vtima hipoteticamente deixou de lucrar, mas, sim, a oportunidade existente em seu patrimnio no momento em que ocorreu o ato danoso. O que os pais perderam, repita-se, a chance do tratamento e no a continuidade da vida. A falta reside na chance de cura de sua filha, e no na prpria cura. Falta, assim, pressuposto essencial condenao do recorrente ao pagamento do pensionamento, nos termos em que formulado. Juros legais nos termos da Smula n. 54-STJ e correo monetria a partir desta data. Sucumbentes, arcaro as partes com as custas e os honorrios advocatcios fixados em 10% sobre o importe da condenao, nos termos do artigo 21 do Cdigo de Processo Civil, respeitada a gratuidade de justia, se o caso. Em vista do exposto, conheo em parte do recurso especial e nesta parte dou-lhe provimento, nos termos delineados. como voto. VOTO-VISTA A Sra. Ministra Nancy Andrighi: Cuida-se de recurso especial interposto por Alberdan Nascimento de Arajo e Ccera de Oliveira Silva, com fundamento no art. 105, III, a e c, da CF, contra acrdo proferido pelo TJ-DF. Ao: de indenizao por danos materiais e morais, ajuizada pelos recorrentes em desfavor do Hospital Santa Lcia S.A. Depreende-se dos autos que a filha dos autores, ento com 08 meses de vida, estava internada no Hospital de Taguatinga com quadro clnico considerado gravssimo, a demandar tratamento no disponibilizado por aquele nosocmio, em unidade de terapia intensiva, motivo pelo qual os mdicos aconselharam a transferncia para hospital privado. Os recorrentes obtiveram deciso judicial autorizando a transferncia, mas o hospital recorrido se recusou a receber a criana, sob o argumento de que a cpia da liminar que fora apresentada, extrada da Internet, no tinha valor legal. Mantida na enfermaria do Hospital de Taguatinga, a menor veio a bito.
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Sentena: embora reconhea a omisso do hospital, julgou improcedentes os pedidos iniciais, por entender que a conduta da recorrida no foi determinante para o evento morte (fls. 470-482, e-STJ). Acrdo: o TJ-DF negou provimento ao apelo dos recorrentes, mantendo na ntegra a sentena (fls. 657-663, e-STJ). Recurso especial: alega violao dos arts. 535 do CPC; 186, 187, 927 e 951 do CC/2002; e 1, 6, 7, 9, 29, 47 e 58 do Cdigo de tica Mdica, bem como dissdio jurisprudencial (fls. 687-710, e-STJ). Prvio juzo de admissibilidade: o TJ-DF negou seguimento ao recurso especial (fls. 760-764, e-STJ). Inconformados, os recorrentes interpuseram o AREsp n. 150.310-DF, provido pelo i. Min. Relator para determinar a reautuao do processo como recurso especial. Voto do Relator: d provimento ao recurso especial para, aplicando a teoria da perda da chance, condenar o recorrido ao pagamento de danos morais arbitrados em R$ 50.000,00. Deixa, contudo, de condenar o hospital em danos materiais, sob a alegao de que no se poderia indenizar um resultado incerto. Revisados os fatos, decido. Cinge-se a lide a determinar a validade de deciso liminar extrada da Internet, bem como a aplicabilidade da teoria da perda da chance para hipteses de erro mdico. Inicialmente, no que tange s preliminares de ausncia de negativa de prestao jurisdicional e de impossibilidade de conhecimento do recurso especial luz dos arts. 1, 6, 7, 9, 29, 47 e 58 do Cdigo de tica Mdica, acompanho na ntegra o voto do i. Min. Relator. Da mesma forma, acompanho integralmente o voto condutor em relao caracterizao da conduta omissiva do recorrido, tendo em vista a clara necessidade de pronto atendimento da menor. Ao se recusar a receber a criana, unicamente porque, naquele momento de extrema urgncia, teria sido apresentado documento reputado inbil, o hospital evidentemente excedeu os limites impostos por lei ao exerccio dos seus direitos, violando o art. 187 do CC/2002. Diante do risco iminente de morte, o comportamento esperado sobretudo de um hospital era a prestao dos primeiros socorros paciente, para somente ento preocupar-se com questes secundrias, de ordem burocrtica.
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No bastasse isso, o motivo apresentado pelo recorrido para no aceitar a internao da menor de que cpia de liminar extrada da Internet no teria valor legal sequer pode ser considerado plausvel, na medida em que o uso do meio eletrnico na tramitao de processos judiciais e comunicao de atos encontra-se disciplinado desde 2006, por ocasio da edio da Lei n. 11.419/2006. Nesse sentido, inclusive, o REsp n. 1.186.276-RS, 3 Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe de 3.2.2011, alado a paradigma pelo i. Min. Relator. Assim, independentemente do ngulo pelo qual se analise a questo, no se encontra justificativa para a conduta omissiva do hospital. Resta, por fim, apreciar a questo relativa ao nexo causal entre a conduta omissiva do recorrido e bito da filha dos recorrentes. O i. Min. Relator constri seu voto em torno na mitigao do princpio da causalidade adequada, aplicando a teoria da perda da chance. Entretanto, como bem frisado no voto condutor, esse caso exige que a teoria da perda da chance seja analisada sob outra perspectiva, diversa daquela que vem sendo enfrentada por esta Corte, qual seja, a denominada perda da chance clssica, em que h o desaparecimento de uma oportunidade de ganho em favor do lesado. Nessas hipteses, h sempre certeza quanto autoria do fato que frustrou a oportunidade, e incerteza quanto existncia ou extenso dos danos decorrentes desse fato. Assim, por exemplo, quando uma pessoa impede outra de participar de um concurso de perguntas e respostas, no h dvidas de quem causou o impedimento, e a nica incerteza diz respeito a qual seria o resultado do certame e que benefcios seriam auferidos pela vtima caso dele participasse at o fim. Por isso a indenizao fixada mediante uma reduo percentual do ganho que, em princpio, poderia ser auferido pelo prejudicado. Dessasrte, se este tinha 60% de chances de sucesso caso tivesse aproveitado a oportunidade perdida, a indenizao ser fixada em 60% sobre o valor total dos hipotticos lucros cessantes. Na espcie, contudo, a oportunidade perdida de um tratamento de sade que poderia interromper um processo danoso em curso, que levou a paciente morte. Aqui, a extenso do dano j est definida, e o que resta saber se esse dano teve como concausa a conduta do recorrido. A incerteza, portanto, no est na consequncia. Por isso ganha relevo a alegao da ausncia de nexo causal. A conduta do hospital no provocou a doena que levou ao bito mas pode eventualmente ter frustrado a oportunidade de cura. Essa circunstncia suscita
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novos questionamentos acerca da teoria da perda da chance, porquanto a coloca em confronto mais claro com a regra do art. 403 do CC/2002, que veda a indenizao de danos indiretamente gerados pela conduta do agente. Exatamente por esse motivo, a doutrina especializada observa que a teoria da perda da chance nas hipteses de erro mdico no vem sendo pacificamente aceita no direito comparado. Tanto Fernando Noronha (Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes introduo responsabilidade civil, vol. I, So Paulo: Saraiva, 2003, p. 669) ), como Rafael Peteffi da Silva (Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma anlise de direito comparado e brasileiro, So Paulo: Atlas, p. 222 e ss.) do conta da existncia de viva controvrsia no direito francs acerca da matria. Assim, a partir do trabalho pioneiro de Ren Savatier, que em primeiro lugar enxergou a diferena aqui apontada, diversos autores vm negando a aplicao da teoria da perda da chance seara mdica. A ttulo exemplificativo, Jean Penneau, autor de obra de grande envergadura sobre o tema (La responsabilit du medecin. Paris: Dalloz, 1992, apud Fernando Noronha, op. cit., 678), afirma que as situaes de certeza quanto ao resultado e incerteza quanto causa no podem ser dirimidas mediante a simples reduo proporcional da indenizao. Em vez disso, a incerteza quanto causa deve ser resolvida em um processo regular de produo de provas, de modo que, se comprovado o nexo causal entre a conduta do mdico e o prejuzo causado ao paciente, este lhe dever pagar uma indenizao integral, no uma indenizao proporcional ao grau de plausibilidade da oportunidade perdida. Se no ficar comprovada a culpa, por outro lado, indenizao nenhuma ser devida. Para o erro mdico, portanto, o critrio seria de tudo ou nada. Referido autor pondera, inclusive, que a jurisprudncia deveria cessar de se lanar em acrobacias intelectuais que so a porta aberta a todos os arbtrios - nos termos das quais se pretende indenizar um inapreensvel prejuzo intermedirio. Para os defensores dessa corrente, a dvida quanto ao nexo causal deveria levar ao julgamento de improcedncia do pedido. Apenas nas hipteses em que o liame causal estivesse plenamente demonstrado, poderia haver um julgamento de procedncia da pretenso do lesado, com reparao integral do dano. Autorizar que se aplique a teoria da perda da chance para processos aleatrios j concludos implicaria o paraso de juzes indecisos (incertains), [como] dizia o decano Savatier. A indenizao parcial, portanto, demonstraria uma confuso do julgador, entre o grau de pretensa chance perdida com o grau de sua prpria
dvida sobre a causalidade. No mesmo sentido a opinio de Yvone LambertFaivre (Droit du dammage corporel. Systmes dindemnisation. 3 ed., Paris: Dallos, 1996, apud Fernando Magalhes, op. loc. cit.) Essas crticas, conquanto robustas, no justificam a excluso da doutrina da perda da chance para a seara mdica. A dificuldade de trato da questo est justamente em que os defensores da diferenciao entre a perda da chance clssica e a perda da chance no ramo mdico situam o fator aleatrio, de modo equivocado, num processo de mitigao do nexo causal com o resultado. Sem demonstrao clara de que um determinado dano decorreu, no todo ou em parte, da conduta de um agente, de fato muito difcil admitir que esse agente seja condenado sua reparao. Admiti-lo implicaria romper com o princpio da conditio sine qua non, que pressuposto inafastvel da responsabilidade civil nos sistemas de matriz romano-germnica. A soluo para esse impasse, contudo, est em notar que a responsabilidade civil pela perda da chance no atua, nem mesmo na seara mdica, no campo da mitigao do nexo causal com o resultado. A perda da chance, em verdade, consubstancia uma modalidade autnoma de indenizao, passvel de ser invocada nas hipteses em que no se puder apurar a responsabilidade direta do agente pelo dano final. Nessas situaes, o agente no responde pelo resultado para o qual sua conduta pode ter contribudo, mas apenas pela chance de que ele privou a vtima. Com isso, resolvese, de maneira eficiente, toda a perplexidade que a apurao do nexo causal pode suscitar. Para a compreenso dessa forma de pensar a matria, pode-se mencionar a explanao de Rafael Pettefi da Silva (op. cit., pp. 71 e ss.) conquanto esse autor no advogue a perda da chance como dano autnomo:
A disciplina do Law and Economics, to difundida na Amrica do Norte e comprometida a analisar os efeitos econmicos das instituies jurdicas, passou a considerar o aumento de riscos e a perda de chances como commodities, avaliando-os como danos tangveis, merecedores de grande importncia conceitual. Note-se que essa abertura epistemolgica, em relao ao reconhecimento das chances perdidas como danos indenizveis, observada como algo indissocivel da evoluo tecnolgica. (...) Apesar das crticas ao baixo carter de certeza que ainda envolvem algumas estatsticas responsveis pelo dito popular que estas se constituiriam em mais
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uma forma de mentira acredita-se que, de acordo com o paradigma solidarista, a mesma argumentao utilizada para respaldar a reparao dos danos morais poderia ser aqui utilizada: a condio de impossibilidade matematicamente exata da avaliao s pode ser tomada em benefcio da vtima e no em seu prejuzo. Por intermdio dos argumentos expostos, grande parte da doutrina assevera que a teoria da responsabilidade pela perda de uma chance no necessita de noo de nexo de causalidade alternativa para ser validada. Apenas uma maior abertura conceitual em relao aos danos indenizveis seria absolutamente suficiente para a aplicao da teoria da perda de uma chance nos diversos ordenamentos jurdicos.
Ainda segundo esse autor, cabe ao Professor Joseph King Jr., no direito americano, o esboo dos fundamentos para a admisso da responsabilidade civil pela perda da chance, como uma modalidade autnoma de dano. Nas palavras de Rafael Peteffi da Silva:
A propsito, Joseph King Jr. vislumbra as chances perdidas pela vtima como um dano autnomo e perfeitamente reparvel, sendo despicienda qualquer utilizao alternativa do nexo de causalidade. O autor afirma que os Tribunais tm falhado em identificar a chance perdida como um dano reparvel, pois a interpretam apenas como uma possvel causa para a perda definitiva da vantagem esperada pela vtima. Desse modo, algo que visceralmente probabilstico passa a ser encarado como certeza ou como impossibilidade absoluta. exatamente devido a esse erro de abordagem que os Tribunais, quando se deparam com a evidente injustia advinda da total improcedncia de uma espcie tpica de responsabilidade pela perda de uma chance, acabam por tentar modificar o padro tudo ou nada da causalidade, ao invs de reconhecer que a perda da chance, por si s, representa um dano reparvel. (pp. 75-76).
O valor dessa doutrina, em que pesem todas as crticas a que foi submetida, est em que, a partir da percepo de que a chance, como bem jurdico autnomo, que foi subtrada da vtima, o nexo causal entre a perda desse bem e a conduta do agente torna-se direto. No h necessidade de se apurar se o bem final (a vida, na hiptese deste processo) foi tolhido da vtima. O fato que a chance de viver lhe foi subtrada, e isso basta. O desafio, portanto, torna-se apenas quantificar esse dano, ou seja, apurar qual o valor econmico da chance perdida. No se desconhece as graves crticas que esta posio pode suscitar. Os doutrinadores que tm se dedicado ao estudo do tema manifestam justa preocupao com o risco sistemtico inerente ao tema, receosos quanto
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ampliao das possibilidades de relativizao do nexo causal. Nesse sentido, podemos citar as seguintes consideraes de Rafael Peteffi sobre o assunto:
Saliente-se, conforme j exposto no Captulo 2, a enorme preocupao que alguns juristas franceses, como Ren Savatier e Jean Penneau, demonstravam em relao ao perigo sistemtico engendrado pelas chances perdidas avaliadas aps o completo desenrolar do processo aleatrio. Como a certeza absoluta em termos de nexo de causalidade muito raramente encontrada, no mais seriam observadas condenaes integrais dos danos sofridos pela vtima. O juiz deixaria de perquirir quem realmente causou o dano, para saber qual a percentagem de chances que o agente tirou da vtima. De fato, a regra do tudo ou nada estaria sepultada, pois as sentenas de improcedncia tambm ficariam cada vez mais raras, tendo em vista que a dvida sobre o nexo de causalidade passaria a gerar uma reparao parcial do prejuzo, medida pelo grau de incerteza que cerca o livre convencimento do juiz. por esta razo que Ren Savatier declarava que a teoria da perda de uma chance aplicada seara mdica seria o paraso do juiz indeciso. (...) Importante observar que, em Frana, ao aludido perigo sistemtico representado pela perda da chance de cura dada tanta importncia que, exceto pela clebre manifestao de Jacques Bor, nenhum outro jurista advoga pela aplicao da causalidade parcial. Portanto, mais uma vez se verifica a defesa da frmula tudo ou nada quando se trata de causalidade: ou a vtima resta sem qualquer reparao, j que o nexo causal no foi provado; ou se trabalha com presunes de causalidade, tentando alcanar a reparao do dano final.
foroso reconhecer, por outro lado, que a necessidade de se prevenir o referido risco sistemtico no pode levar completa negao da teoria para as hipteses de erro mdico, porquanto faz-lo tambm poderia gerar resultados catastrficos. Invocando o direito norte-americano, Rafael Peteffi faz, em contraponto aos temores manifestados pela doutrina francesa, as seguintes observaes:
Em defesa da adoo da teoria da perda de uma chance na seara mdica, tem-se como principal argumento o carter pedaggico (deterrence) que deve desempenhar a responsabilidade civil, isto , o dever de indenizar o dano causado deve desmotivar o agente, bem como toda a sociedade, de cometer novamente o mesmo ato ofensivo. A no-adoo da teoria da perda de uma chance permitiria que os profissionais da rea da sade tivessem pouco cuidado com pacientes terminais ou com poucas chances de vida. Esta situao facilmente explicvel, pois enorme seria
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a dificuldade de provar o nexo de causalidade certo e direto entre a falha mdica ou hospitalar e a morte do paciente, j que este, muito provavelmente, morreria pela evoluo endgena da doena, mesmo com uma conduta mdica exemplar. Assim, a falha mdica no se caracterizaria como uma condio necessria para o surgimento do dano. Em Mckellips v. Saint Francis Hosp e em Roberson v. Counselman, a Suprema Corte de Oklahoma e a Suprema Corte do Kansas, respectivamente, absorveram bem a matria, afirmando, ao fundamentar as decies, que os profissionais da sade estariam totalmente livres de sua responsabilidade, mesmo em se tratando do erro mais grosseiro, se o paciente apresentasse poucas chances de viver. A Suprema Corte do Arizona, em Thompson v. Sun City Community Hosp., argumentou que, quando um mdico, por falha sua, retira trinta por cento (30%) de chances de sobrevivncia de um grupo de cem pacientes, que efetivamente morrem, estatisticamente irrefutvel que alguns desses pacientes faleceram devido falha mdica. Entretanto, o repdio teoria da perda de uma chance faz com que nenhum desses pacientes possa requerer qualquer tipo de indenizao, j que impossvel provar o nexo de causalidade entre a morte do paciente e a falha mdica, decretando a irresponsabilidade absoluta dos mdicos.
H, por derradeiro, uma ltima crtica autonomia conceitual da perda da chance, como direito autnomo reparao civil. Trata-se da seguinte objeo, formulada por Rafael Peteffi (op. Cit., p. 106 e 107):
A necessidade de arquitetar presunes para provar o nexo de causalidade entre a conduta do ru e o dano final ocorre exatamente pela impossibilidade de se admitir um dano autnomo e independente consubstanciado nas chances perdidas. Essa impossibilidade cabalmente verificada pelo j comentado exerccio de argumentao, efetuado por autores franceses e norte-americanos. Nesse sentido, se um mdico comete um terrvel erro tcnico, aumentando o risco de morte de uma paciente (ou diminuindo as suas chances de viver) e, mesmo assim, o paciente recupera a sua sade perfeita, a maioria da doutrina acredita que no h dano passvel de reparao. Portanto, esse prejuzo distinto do benefcio esperado parece ser difcil de imaginar nos casos em que o processo aleatrio chegou at o final, j que se apresenta dependente da definitiva perda da vantagem esperada pela vtima (pp. 106-107).
Essa crtica, contudo, tambm no se sustenta. No exemplo fornecido por Peteffi no h efetiva perda da chance quanto ao resultado-morte. Se o processo causal chegou a seu fim e o paciente viveu, no obstante a falha mdica, no se pode dizer que o profissional de sade tenha lhe subtrado uma chance qualquer. Por questes afeitas compleio fsica da vtima ou por quaisquer outros
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fatores independentes da conduta mdica, as chances de sobrevivncia daquele paciente sempre foram integrais. Vale lembrar que a oportunidade de obteno de um resultado s pode se considerar frustrada se esse resultado no atingido por outro modo. Seria, para utilizar um exemplo mais simples, de perda de chance clssica, o mesmo que discutir a responsabilizao de uma pessoa que impediu outra de realizar uma prova de concurso, na hiptese em que essa prova tenha sido posteriormente anulada e repetida. Talvez no exemplo fornecido por Peteffi seja possvel dizer que a correta atuao do profissional de sade possibilitasse ao paciente um processo de convalescncia mais confortvel ou mais veloz. Mas nessa situao, poderamos individualizar um bem jurdico autnomo lesado pela omisso do mdico justamente a chance de gozar de maior qualidade de vida durante a convalescncia. V-se, portanto, que, nesta como em tantas outras questes mais sensveis do direito, sempre haver muito debate. Contudo, sopesados os argumentos de defesa de cada uma das posies em conflito, a que apresenta melhores solues a considerao da perda da chance como bem jurdico autnomo, mesmo nas hipteses de responsabilidade civil mdica. Todas as perplexidades que a aplicao dessa teoria possa suscitar resolvem-se, assim, no mbito da quantificao do dano. Na hiptese especfica dos autos, no obstante reconhea a incidncia da teoria da perda da chance afirmando que, caso tivesse sido atendida pelo recorrido, a menor teria alguma perspectiva de sobrevivncia o i. Min. Relator rejeita o pedido de condenao por danos materiais, sob o argumento de que no se indeniza prejuzo hipottico, ressalvando no haver como afirmar, com certeza, que a conduta do hospital impediria o resultado. A despeito disso, julga procedente o pedido de indenizao moral, afirmando no se tratar de reparao pela morte da criana, mas pela perda da chance de sobrevivncia decorrente da omisso do hospital. Rogando ao i. Min. Relator as mais elevadas vnias, penso ter havido confuso na apreciao do nexo de causalidade enquanto requisito indispensvel caracterizao de cada um dos danos. Salvo melhor juzo foram levados em considerao diferentes liames de causalidade: para o dano material buscou-se nexo entre o comportamento do hospital e o resultado morte, enquanto para o
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dano moral procurou-se nexo entre a referida conduta e a reduo de chance de sobrevivncia do paciente. Da as diferentes concluses alcanadas, admitindo a existncia de dano moral, mas afastando a presena do dano material. Ocorre que, em se tratando de perda da chance, h um nico nexo de causalidade a ser perquirido, ligado, como visto, no ao resultado final (morte) para o qual a conduta do agente pode ou no ter contribudo, mas apenas oportunidade que se privou. Trata-se, pois, de quantificar em que medida a conduta do hospital contribuiu para a chance (de viver) perdida. Nesse aspecto, deve-se: (i) verificar a presena de uma chance concreta, real, com alto grau de probabilidade de obter um benefcio ou sofrer um prejuzo; (ii) confirmar se a ao ou omisso do agente tem nexo causal com a perda da oportunidade de exercer a chance (sendo desnecessrio que esse nexo se estabelea diretamente com o objeto final); (iii) atentar para o fato de que o dano no o benefcio perdido, porque este sempre hipottico. A partir da, a reparao civil pela perda de uma chance se dar pelo estabelecimento de uma indenizao para esse bem jurdico autnomo, em uma proporo aplicada sobre o dano final experimentado, fixada conforme a probabilidade da chance perdida de alterar esse resultado danoso. Transpondo essas consideraes para a hiptese dos autos, deve-se apurar se a internao em UTI impossibilitada pela conduta omissiva do hospital traria menor uma chance real e concreta de sobrevivncia e, em caso afirmativo, qual seria, percentualmente, essa chance. Esse percentual incidir sobre o prejuzo integral material e moral suportado pelos recorrentes por fora do falecimento da menor, atuando como um quantificador do dano, de modo a se obter uma indenizao exclusivamente pela perda da chance. Por outro lado, constatada a inexistncia de uma oportunidade efetiva de sobrevivncia, no estaremos diante de uma perda da chance indenizvel. No particular, porm, o TJ-DF se pautou pela ausncia de nexo de causalidade entre a conduta do recorrido e o evento morte, deixando de apreciar, a partir da aplicao da teoria da perda da chance, at que ponto a transferncia da menor para o hospital poderia ter evitado o seu falecimento, ou seja, em que medida a sua internao na UTI aumentaria a sua expectativa de vida. Diante disso, como essa quantificao est a depender do revolvimento do substrato ftico-probatrio dos autos, torna-se invivel a aplicao do direito
espcie com base no art. 257 do RISTJ, sendo imperiosa a baixa dos autos origem para que o Tribunal local assim proceda. No bastasse isso, verifica-se que no foi produzida nos autos prova tcnica tendente a determinar se a internao em unidade de terapia intensiva teria conferido paciente uma chance real e concreta de sobrevivncia. Trata-se de elemento indispensvel averiguao de se estar diante de uma perda da chance indenizvel, o qual no pode ser substitudo pela experincia individual dos julgadores, carecedores que so de conhecimento mdico especfico. Importante ressaltar, por fim, que esta anlise no pode ser obstada por uma suposta falta de legitimidade das partes para pleitear o direito em causa. verdade, por um lado, que a oportunidade de cura ou de gozar de uma sobrevida mais confortvel direito personalssimo da paciente. Seu falecimento, portanto, no implica transferncia desse direito aos herdeiros. Contudo, a oportunidade de gozar a companhia de um ente querido, com ele convivendo livre de sua doena, ou mesmo de acompanha-lo num processo melhor de convalescncia, direito autnomo de cada uma das pessoas que com o de cujus mantinham uma relao de afeto. O dano, portanto, causado pela morte, afeta a todos em sua esfera individual, cada qual por um motivo especfico, como si ocorrer em todas as situaes em que se pleiteia indenizao por fora da perda de um ente querido. Em sntese, indeniza-se a chance perdida de no sofrer o abalo derivado dessa perda. Forte nessas razes, peo vnia para divergir em parte do voto do i. Min. Relator, reconhecendo a conduta omissiva do hospital recorrido, porm com a determinao de baixa dos autos origem para que se apure, com base nos parmetros delimitados na fundamentao e mediante realizao de percia tcnica, em que medida essa conduta reduziu a chance de sobrevivncia da menor. VOTO-VISTA (CONCORDANTE COM O RELATOR) O Sr. Ministro Sidnei Beneti: 1. - Meu voto acompanha a concluso do E. Relator, dando provimento ao Recurso Especial para julgar a ao procedente em parte e condenar o Recorrido: a) ao pagamento de indenizao por danos morais no valor de R$ 50.000,00 para cada um dos autores, genitores da menor Analice Nascimento de Oliveira (nascida a 6.11.2005 e falecida no dia 22.7.2006), que veio a falecer em meio omisso de atendimento mdico-hospitalar, com juros
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legais, contados a partir da data do bito (Smula n. 54-STJ), divididas custas e despesas processuais entre as partes e fixados os honorrios advocatcios ao patrocnio em prol dos autores em 10% do valor da condenao corrigido (CPC, art. 230, 3); b) afastar o pensionamento pretendido pelo fato da morte da filha menor, pleiteado pelos Recorrentes na inicial. 2. - Ao exame da petio inicial, que oferece o balizamento de tudo o que juridicamente licito julgar no processo, em observncia aos princpios da adstrio e do contraditrio, bem como anlise da sentena, que julgou improcedente a ao, e do Acrdo, que integralmente a confirmou, concluise que a ao cumulou apenas pretenso indenizao por danos materiais e morais decorrentes do fato da morte da menor no tendo, a petio inicial, a sentena e o Acrdo recorrido chamado a exame a sofisticada e especialssima causa de pedir de indenizao por perda da chance, no referida em nenhuma dessas peas, causa de pedir essa a que os votos do E. Relator e da E. Min. em parte divergente dedicaram, bom que se diga, algumas das mais eruditas e cuidadosas peas judiciais a respeito da teoria da perda da chance e suas implicaes. 3. - Com efeito, a inicial narra os percalos para obteno do atendimento da menor, de oito meses de idade, iniciados em 18.7.2006, levada ao Hospital Regional de Taguatinga, passando a experimentar piora mdica progressiva, com recomendao de transferncia a hospital com melhores recursos, obtendo-lhe os mdicos vaga no Hospital Santa Lcia, para o que a Defensoria Pblica impetrou Mandado de Segurana, no tendo sido, contudo, a menor, imediatamente internada para passar a receber atendimento, em virtude de questes burocrticas de cumprimento do Mandado de Segurana. Assim fixou, a inicial, a causa de pedir, sem aluso a indenizao por perda de chance: Esto evidentes que restou configurado os requisitos que enseja a Responsabilidade Civil do Hospital, quais sejam: a) dano material ou moral sofrido por algum; b) uma ao ou omisso antijurdica imputvel; c) nexo de causalidade entre o dano e a ao ou omisso, restando assim comprovado que existiu a omisso do servio, ensejando a responsabilidade civil do mesmo (e-STJ fls. 8) e conclui ubicando legalmente o caso em dispositivos do Cdigo Civil/2002 relativos responsabilidade civil profissional normal, sem invocao da teoria da perda de uma chance, ou seja, arts. 186, 187, 927 e 951 (e-STJ, fls. 10).
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4. - O nexo de causalidade est bem demonstrado, ante a renitncia de no atender, procrastinando os cuidados mdicos, com grande sofrimento moral para os autores, que padeciam de ver a criana na trilha de perder a vida, o que realmente acabou acontecendo. Houve omisso, realmente, ante o desvio, em vez do atendimento pronto, para os desvos das consideraes burocrticas e administrativas, inclusive quanto a requisitos de atendimento a Mandado de Segurana. 5. - Na matria ftica subjacente, fixada pela sentena e pelo Acrdo, em nenhum momento se firmou que a omisso foi a causa da morte da menor, mas, segundo a sentena e o acrdo, estabeleceu-se que a enfermidade para a qual no encontrada cura que causou a morte da menor. Diante dessa concluso ftica, intocvel a esta altura (Smula n. 7-STJ), impossvel estabelecer indenizao pelo fato da morte, restando, contudo, a indenizao por dano moral, de total evidncia inclusive pela sentena e pelo acrdo. 6. - No ubicada a pretenso em perda de uma chance, resta, realmente, por indenizar os penosos danos material e moral sofridos pelos autores. 7. - Pelo exposto, meu voto acompanha a concluso do E. Relator, nos termos resumidos ao incio deste voto, com fundamento diverso do da perda de uma chance. VOTO O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Relator): Srs. Ministros, com a vnia a Sra. Ministra Nancy Andrighi, acompanho o voto do eminente Relator.
RECURSO ESPECIAL N. 1.345.653-SP (2011/0197772-0) Relator: Ministro Ricardo Villas Bas Cueva Recorrente: Autovel Auto Valadares Ltda. e outro Advogados: Carlos Mrio da Silva Velloso Filho e outro(s) Hlio Rubens Batista Ribeiro Costa e outro(s)
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Recorrido: Ford Motor Company Brasil Ltda. Advogados: Maria Helena Ortiz Bragaglia e outro(s) Halisson Adriano Costa e outro(s)
EMENTA Recurso especial. Direito Empresarial. Lei Renato Ferrari. Exceo do contrato no cumprido. Smulas n. 5 e n. 7-STJ. No incidncia. Descumprimento da avena. Pagamento antecipado ao faturamento. Ausncia de previso na conveno de marcas. Impossibilidade. Violao do art. 476/CC. Restabelecimento da sentena. 1. No h falar nos bices contidos nas Smulas n. 5 e n. 7-STJ quando a questo trazida apreciao desta Corte Superior for unicamente de direito, ou de direito e de fato, e no houver a necessidade de reviso do quadro probatrio j delineado soberanamente pelas instncias ordinrias, como na espcie. 2. O contrato de concesso para venda de veculos automotivos de natureza estritamente empresarial, tipificado na Lei n. 6.729/1979, denominada Lei Renato Ferrari, na qual esto estabelecidos, de forma genrica, os direitos e obrigaes tanto do concedente quanto do concessionrio, determinando, ainda, o regramento mnimo a ser observado pelas pessoas jurdicas contratualmente ligadas. E como se no bastasse, o citado diploma trouxe para o direito comercial uma inovao: a conveno das categorias econmicas e a conveno da marca como fontes supletivas de direitos e obrigaes para os integrantes da relao contratual. 3. - A exceo de contrato no cumprido somente pode ser oposta quando a lei ou o prprio contrato no determinar a quem cabe primeiro cumprir a obrigao. (...) A recusa da parte em cumprir sua obrigao deve guardar proporcionalidade com a inadimplncia do outro, no havendo de se cogitar da argio da exceo de contrato no cumprido quando o descumprimento parcial e mnimo (REsp n. 981.750-MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 23.4.2010). 4. Diante da ausncia de previso na conveno de marcas de que o pagamento do preo seria efetuado antes do faturamento do pedido
de mercadoria, o acrdo acabou por violar o artigo 476 do Cdigo Civil. 5. Recurso especial provido para restabelecer a sentena. ACRDO Vistos e relatados estes autos, em que so partes as acima indicadas, decide a Terceira Turma, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a) Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Sidnei Beneti e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 4 de dezembro de 2012 (data do julgamento). Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, Relator
DJe 20.2.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva: Trata-se de recurso especial interposto por Autovel Auto Valadares Ltda. e Camilo dos Santos Neto, com fundamento na alnea a do permissivo constitucional, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, assim ementado:
Contrato de concesso para revenda de veculos automotores. Indenizao. Descabimento no caso concreto. Resciso verificada por culpa do concessionrio. Recurso do ru provido, prejudicado o do autor (fl. 3.539).
Os embargos declaratrios foram rejeitados (fls. 3561-3.562). Narra a inicial que a Autovel e a Ford mantiveram contrato de concesso de veculos automotores, sendo a ao proposta em virtude do descumprimento, pela montadora, de obrigaes assumidas quando da negociao de venda de outras duas bandeiras, tambm de titularidade do scio (2 recorrente) Camilo dos Santos Neto, nos seguintes moldes: Camilo (scio de Autovel) renunciaria gratuitamente s outras duas concesses de que era titular e a Ford praticaria condies mais vantajosas na remanescente (Autovel), comprometendo-se a faturar-lhe 180 (cento e oitenta) veculos por ms pelo prazo mnimo de 8 (oito) anos.
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Alegando que o acordo no foi cumprido, a parte recorrente props demanda contra a Ford, que, em defesa, sustentou que o comprometimento de faturamento de veculo limitou-se falta de pagamento, constituindo justa causa para a resciso da concesso e para sua prpria desonerao da obrigao reconhecida de faturamento mensal de 180 (cento e oitenta) unidades concessionria. O Tribunal Estadual, reformando a sentena de procedncia do pedido, proveu a apelao da Ford, firme em que a recusa de faturamento foi lcita, haja vista que a concessionria deixou de efetuar previamente o respectivo pagamento. Inconformada, aps a rejeio dos declaratrios, nas razes do apelo especial, a parte recorrente sustenta que:
(...) 9. A improcedncia da ao resultado do provimento da apelao da Ford, pelo v. acrdo objeto deste recurso, decorreu do reconhecimento de justa causa para a resciso do contrato de concesso entre as partes e, outrossim, da aceitao da tese segundo a qual a montadora estava desobrigada de cumprir a obrigao assumida quando das renncias das duas outras bandeiras pelo Sr. Camilo, no sentido de faturar-lhe 180 (cento e oitenta) veculos. Por ora, a delimitao temporal (oito anos, conforme petitrio e 16 meses, nos termos da r. sentena) irrelevante, pois primeiro se h de demonstrar a obrigao em si para depois se tratar do seu respectivo prazo. 10. Sobre o ponto, segue-se a interpretao jurdica que lhe deu o v. acrdo recorrido: (...) aqueles veculos no foram enviados, tendo o ru sustentado que tal ocorreu porque o autor no efetivou o correspondente pagamento. (...) o requerido agiu no regular exerccio de seu direito ao se negar a fornecer os veculos sem a contrapartida consistente no pagamento antecipado do preo, providncia essa autorizada pela parte final do artigo 11 da Lei n. 6.729/1979 (grifado pelos recorrentes). 11. Esta , na essncia, a fundamentao do v. acrdo recorrido: a Ford obrigou-se a faturar 180 (cento e oitenta) veculos por ms Autovel (primeira recorrente) mas foi lcito deixar de cumprir sua obrigao porque no houve pagamento dos mencionados veculos, na forma da sistemtica estabelecida entre as partes. 12. Para justificar a licitude do descumprimento da obrigao de faturamento de 180 (cento e oitenta) veculos por ms recorrente, o v. acrdo valeu-se da
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previso contida no art. 11, parte final, da Lei Renato Ferrari (devidamente por ele prequestionado): Art. 11. O pagamento do preo das mercadorias fornecidas pelo concedente no poder ser exigido, no todo ou em parte, antes do faturamento, salvo ajuste diverso entre o concedente e sua rede de distribuio. 13. Tendo assentido com a alegao de comprometimento de faturamento de 180 veculos por ms Autovel - circunstncia de resto no negada pela prpria Ford -, o v. acrdo recorrido concluiu, que o no fornecimento de veculos pela concedente concessionria teria decorrido, outrossim, da falta de pagamento por parte da revenda. Assim, a premissa equivocada adotada pela Ford e acolhida pelo v. acrdo para legitimar a desobrigao do faturamento de veculos Autovel a ausncia de pagamento pela concessionria. Ambos confundem faturamento com fornecimento, remessa, envio e entrega de veculos. 14. O art. 11 da Lei n. 6.729/1979 estabelece que o pagamento do preo das mercadorias fornecidas pelo concedente no poder ser exigido, no todo ou em parte, antes do faturamento, salvo ajuste diverso entre o concedente e sua rede de distribuio, de modo que, muito claramente, a lei de regncia adota como regra a inexigibilidade do pagamento (total ou parcial) antes do faturamento, e apenas excepcionalmente admite que seja antecipado entrega/remessa/envio dos veculos. (...) 15. Para aplicar a partcula final do art. 11 da Lei Renato Ferrari e a exceo nela contemplada, o v. acrdo deixa a entender que o regime de exceo que, por lei, est circunscrito a ajuste diverso entre o concedente e sua rede de distribuio, regularia a relao jurdica entre as partes porque os veculos encomendados montadora haviam de ser pagos vista e antecipadamente (...) pois na espcie nada indicava terem as partes convencionado adoo de um sistema diverso para a efetivao dos pagamentos, isto , no sentido de o concessionrio ser dispensado de pagar pelos veculos ou desobrigado de proceder a tal pagamento vista (tanto assim - prossegue o acrdo alis, que nas encomendas posteriores quela carta o autor sempre aludiu a pagamento prvio). 16. O v. acrdo confunde (e nesse ponto h a violao ao direito federal infraconstitucional) o instituto jurdico da obrigao de pagar com a forma de se efetivar o pagamento. 17. Pagamento, mesmo vista, s se exige aps o faturamento, em correta interpretao do art. 11, da Lei Renato Ferrari. 18. A devoluo da interpretao da aplicao da lei federal, na espcie concreta, passa pelo exame da repartio legal relativa obrigao das partes na relao de concesso relativas, a da concedente, ao faturamento, e da
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concessionria, ao pagamento, na forma do art. 476 do Cdigo Civil, segundo o qual nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro. 19. Sintetizando o recurso: as partes acordaram o faturamento mensal de 180 veculos por ms, e eles nunca foram faturados. O v. acrdo recorrido aplicou a parte final do art. 11 da Lei Renato Ferrari legitimando a no entrega dos veculos por falta de pagamento. Contudo, interpreta equivocadamente o direito federal infraconstitucional, pois, luz do regime obrigacional estabelecido pela lei de concesso e pelo Cdigo Civil, uma obrigao s pode ser exigida depois de se verificar o cumprimento da outra. Mesmo que possa ser aplicado o regime de exceo do art. 11 da Lei Ferrari, sua interpretao no sentido de que ele informa a condio de pagamento do faturamento ( vista, antecipadamente) mas no exime a montadora de faturar os veculos. (...) 21. A interpretao dada ao art. 11, parte final, da Lei Ferrari pelo v. acrdo torna impossvel de ser cumprida a obrigao de pagar, mesmo vista e antecipadamente, o envio e o fornecimento de veculos, porque eles sempre dependem do precedente e necessrio faturamento. 22. Faturamento o ato de faturar, consolidar todos os pedidos comerciais em ttulo ou documento do qual se possa extrair o seu respectivo valor para pagamento. S a entram as obrigaes subsequentes de remessa e envio dos veculos e de pagamento, via de regra, ou, pelo regime excepcional da parte final do art. 11, da Lei Renato Ferrari, do pagamento antecipado ou vista e de posterior remessa e envio dos veculo. Foi este ato de faturar a que se comprometeu a recorrida e o qual jamais adimpliu. 23. luz do art. 476, do Cdigo Civil pede-se ao e. Superior Tribunal de Justia que diga da interpretao e aplicao, no caso concreto, do art. 11, mesmo em sua parte final, da Lei Renato Ferrari, no sentido de aplicar o direito espcie e definir a ordem das obrigaes estabelecidas entre as partes de contrato de concesso comercial de veculos automotores. A ordem a seguinte: 1) a concessionria formula pedidos (no h controvrsia a respeito disto nos autos); 2) a montadora fatura o pedido (no sentido de consolidar todos os pedidos comerciais em ttulo o ou documento do qual se possa extrair o seu respectivo valor para pagamento); 3) os veculos so remetidos ou enviados (para manter a terminologia do v. acrdo) concessionria, a sim - e apenas agora - entrando a modalidade do pagamento (...) (fls. 3.570-3.576).
Em decorrncia de tanto, afirma que o acrdo violou o disposto nos artigos 476 do Cdigo Civil e 11 da Lei Renato Ferrari, haja vista que descumpriu a ordem estabelecida entre as partes de contrato de concesso comercial de veculos automotores ao determinar o cumprimento de prestao impossvel
primeira recorrente, pois, sem saber do valor da fatura, no tinha como proceder nem vista, nem a prazo, ao respectivo pagamento (fl. 3.576). Contrarrazes s fls. 3.588-3.595, no sentido de que no h falar (...) em qualquer violao pelo v. acrdo recorrido ao artigo 11 da Lei n. 6.729/1979, tampouco ao artigo 476 do Cdigo Civil, na medida em que a sistemtica do contrato de concesso mantido entre as partes era clara e evidente de que os pagamentos eram efetuados sempre vista, e por ocasio do pedido de fornecimento (fl. 3.594). O agravo interposto contra a deciso de inadmissibilidade do especial foi provido para determinar sua incluso em pauta (fl. 3.637). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva (Relator): 1. Ao que se tem dos autos, trata-se de ao indenizatria proposta por revendedor de veculos e seus scios com o fim de reconhecer que, sem justa causa, a ora recorrida encerrou o contrato de concesso comercial, bem como os obrigou a pagar indenizao pelos danos da decorrentes. O pedido inicial foi julgado procedente, restando assim delineado o quadro ftico incontroverso:
(...) As partes mantiveram relacionamento comercial ao longo de vrios anos, pelo qual a revendedora Autovel distribuiu veculos e peas fornecidos pela montadora, sob sua bandeira. O problema de relacionamento se iniciou quando o co-autor, Camilo dos Santos Neto, co-proprietrio de outra concessionria Ford, a Grande Capital, sediada em Belo Horizonte-MG iniciou litgio com seu ento scio Paulo Czar da Silva, gerando a derrocada deste empreendimento. A r passou a negar-lhe crdito, no s na empresa que estava em litgio entre os scios, como tambm nas empresas de co-propriedade de Camilo dos Santos Neto, dentre elas a Autovel, cujo outro scio era Manoel Andrade de Souza. Visando a composio com a r, Camilo Santos Neto e o seu ex-scio na concessionria Grande Capital (Paulo Czar), entabularam acordo com a empresar pelo qual renunciavam a seus direitos sobre a bandeira em questo.
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Para tanto, o Gerente do Distrito Belo Horizonte da montadora-r expediu carta ratificando os termos de proposta efetuada em reunio anteriormente havida, assumindo obrigao de compensar tais pessoas atravs do aumento do faturamento de veculos, que proporcionam margens de lucro maior para as empresas as quais elei continuavam a atuar como co-proprietrios (fs. 176). (...) O co-autor Camilo Santo Neto, em nova correspondncia (fls. 178) reafirmou seu interesse no negcio, desde que cumprida a condio do faturamento mensal de 180 (cento e oitenta veculos) durante oito anos. (...) A empresa-r, aps a efetivao da renncia, atravs do mesmo Gerente do Distrito de Belo Horizonte, Sr. Wagner Mantovani, comunicou as empresas Autovel e Sanvel dando conta que haviam sido cumpridas todas as exigncias formuladas para transferncia da empresa Grande Capital, razo pela qual iria restabelecer o faturamento de veculos e peas (fls. 184) (...) Tal promessa no foi cumprida. (...) Ainda no final do ano de 1995 a r deixou de fornecer veculos e peas, ara a empresa Autovel, sendo que tal situao perdurou at a subscrio do acordo de composio entre as partes. Logo no inicio de 1996. em decorrncia do descumprimento por parte dos scios da concessionria Grande Capital, a montadora Ford deixou novamente de faturar veculos para a autora Autovel. A mudana desta situao, segundo a prpria r, somente aconteceria com a renncia por parte de Camilo e Paulo Czar bandeira Grande Capital, o que se efetivou em 4.11.1996 (carta juntada s fs. 183). A partir de ento o faturamento de veculos Autovel seria retomado. (...) Uma vez formulada a renncia franquia de Belo Horizonte, sob a promessa de linhas de crdito vantajosas e do fornecimento diferenciado de veculos com liquidez no mercado, a empresa-r deixou de cumprir com suas promessas, no atendendo os pedidos formulados pela Autovel. (...) No medra, outrossim, a assertiva no sentido de que os pagamentos deveriam ser prvios, mormente porque a prova documental e oral deram conta que, via de regra, a prtica comercial mantida entre a Ford e as concessionrios fazia-se atravs do pedido de faturamento de veculos com o conseqente lanado do dbito na conta corrente mantida pelo sistema denominado Floor Plan. Assim, para que pudesse ocorrer o creditamento em favor da r, esta deveria atender previamente o pedido formulado, efetuando o faturamento do veculo solicitado.
Assim, tenho que a r no cumpriu a obrigao firmada quando da subscrio da renncia da concesso de Belo Horizonte, no sentido de compensar a Autovel, em face da renncia ceita pelo co-autor Camilo, com o fornecimento mensal de 180 veculos Ford. (...) (fls. 3.278-3.285 - grifou-se).
O Tribunal Estadual inverteu o julgamento, firme nas seguintes premissas:

(...) Os autores asseveraram que sem justo motivo o ru deixou de fornecer aqueles veculos e, depois, sem prvio aviso considerou encerrada a concesso, quadro que levou a empresa a paralisar suas atividades, o que provocou prejuzos econmicos e afetou sua imagem, tendo tambm abalado o conceito dos scios. (...) Como se informou na petio inicial, um dos concessionrios do grupo econmico no honrou dbito assumido junto instituio financeira ligada ao ru, que com isso suspendeu a linha de crdito disponibilizada ao autor, empresa do mesmo grupo. Para solucionar a pendncia os scios concordaram em renunciar concesso outorgada empresa devedora e, como compensao, a montadora forneceria maior quantidade de veculos ao concessionrio remanescente, isso de modo a permitir aumento dos lucros. Tal quadro ficou bem revelado pela prova, especialmente pelas cartas enviadas pela Ford ao autor (fs. 176 179), na qual ela confirmou que entregaria ao parceiro a mesma quantidade de veculos que enviada ao outro concessionrio. Certo, porm, que aqueles veculos no foram enviados, tendo o ru sustentado que tal ocorreu porque o autor no efetivou o correspondente pagamento. Ora, estava nos autos que os veculos encomendados montadora haviam de ser pagos vista e antecipadamente (fls. 602). Tal circunstncia no foi desmentida pelo autor, que at juntou documentos que comprovavam ser aquele o proceder usual no relacionamento entre o concessionrio a montadora (fls. 384 e seguintes). Certo, ainda, que para aquele fim as partes mantinham um sistema de conta-corrente na qual eram lanados os crditos e dbitos decorrentes dos faturamentos, cabendo ao concessionrio servir-se de recursos prprios ou obtidos no mercado financeiro, assim como dos fundos disponibilizados pelo Plano de Capitalizao (fls. 603-606). Pois na espcie nada indicava terem as partes convencionado adoo de um sistema diverso para a efetivao dos pagamentos, isto , no sentido de o concessionrio ser dispensado de pagar pelos veculos ou desobrigado de
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proceder a tal pagamento vista. (...) em carta seguinte a montadora anotou que as operaes entre as empresas j podiam ter continuidade normal e que seria reiniciado o faturamento de veculos (fls. 183), indicaes que evidenciavam no terem as partes alterado o regime de pagamento. (...) De todo modo, o fato que o requerido agiu no regular exerccio de seu direito ao se negar a fornecer os veculos sem a contrapartida consistente no pagamento antecipado do preo, providncia autorizada pela parte final do artigo 11 da Lei n. 6.729/1979. (...) (fls. 3.541-3.545 - grifou-se).
Ao que se tem, portanto, na sentena, diante da situao ftica dos autos, restou decidido que (...) No medra, outrossim, a assertiva no sentido de que os pagamentos deveriam ser prvios, (...) via de regra, a prtica comercial mantida entre a Ford e as concessionrios fazia-se atravs do pedido de faturamento de veculos com o conseqente lanado do dbito na conta corrente mantida pelo sistema denominado Floor Plan. Assim, para que pudesse ocorrer o creditamento em favor da r, esta deveria atender previamente o pedido formulado, efetuando o faturamento do veculo solicitado (fl. 3.285 - grifou-se). Por outro lado, diante do mesmo quadro ftico, o Tribunal local entendeu que (...) para aquele fim as partes mantinham um sistema de conta-corrente na qual eram lanados os crditos e dbitos decorrentes dos faturamentos, cabendo ao concessionrio servir-se de recursos prprios ou obtidos no mercado financeiro, assim como dos fundos disponibilizados pelo Plano de Capitalizao (fls. 603-606). Pois na espcie nada indicava terem as partes convencionado adoo de um sistema diverso para a efetivao dos pagamentos, isto , no sentido de o concessionrio ser dispensado de pagar pelos veculos ou desobrigado de proceder a tal pagamento vista. (...) o fato que o requerido agiu no regular exerccio de seu direito ao se negar a fornecer os veculos sem a contrapartida consistente no pagamento antecipado do preo, providncia autorizada pela parte final do artigo 11 da Lei n. 6.729/1979 (fl. 3.545 - grifou-se). Ora, no caso, ao interpretar a obrigao de cada um dos contratantes, decidiram em flagrante divergncia, o que, em princpio, inviabilizaria o conhecimento do presente apelo pelos bices das Smulas n. 5 e n. 7 do Superior Tribunal de Justia. Assim, seria possvel imaginar que a adoo de tese diversa da esposada pelo acrdo reclamaria investigao probatria. Todavia, aps leitura minudente das
duas decises, verifica-se que a questo em exame eminentemente jurdica e no exige que se adentre o campo das provas ou o debate acerca de clusula contratual. Isso porque a questo radica unicamente na ordem para que se proceda o pagamento vista: se antes ou depois do faturamento. Desse modo, no obstante divergirem quanto ao direito das partes, cada julgado reconhece a existncia das obrigaes (faturamento e pagamento) e, portanto, em comum, permitem a incidncia da exceo do contrato no cumprido (art. 476 do CC/2002) (fl. 3.562). 2. Delimitado o mbito de conhecimento do apelo extremo, passa-se anlise do mrito do inconformismo. Antes, porm, mister se faz um breve comentrio sobre a legislao que rege a matria. Em 29 de novembro de 1979 foi publicada a Lei n. 6.729 que disps sobre a concesso comercial entre produtores e distribuidores de veculos automotores de via terrestre. Na elaborao da lei, agiu o legislador com grande avano e coragem, reconhecendo e tipificando uma das modalidades contratual mais controvertida, que surgiu com o crescimento industrial no setor automobilstico. Em conferncia proferida em 1972, no Instituto dos Advogados Brasileiros - IAB, o Prof. Rubens Requio j antecipava que:
O contrato de concesso de venda com exclusividade constitui, sem dvida, uma nova tcnica de comercializao, de organizao do mercado distribuidor de produtos industrializados ou de alta tecnicidade, de que tanto falam os autores europeus. Atravs desse sistema, a empresa comercial se relaciona com a empresa industrial, de forma a manter, cada uma a integridade de sua personalidade jurdica. (...) A empresa industrial se restringe a vender, em grosso, os seus produtos para concessionrios que iro revend-los, ao retalho, sob o seu controle tcnico e sob sua estreita vigilncia. (Revista Forense - vol 271 - Ano 76 - p. 30-31).
De fato, a Lei Renato Ferrari, como ficou conhecida, apresenta peculiaridades da concesso comercial. A mais evidente o controle externo do concedente, ou seja, controle contratual que lhe permite planificar sua produo e zelar pela marca acompanhando o produto desde a fabricao at a comercializao. Para isso, o concessionria, por sua vez, se obriga a revender, com exclusividade, a mercadoria objeto da concesso atravs de sua empresa, da qual titular independente.
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Alm disso, outras peculiaridades devem ser destacadas: i) um contrato mercantil entre comerciantes (concedente e concessionrio) e ii) um contrato tpico, porquanto suas clusulas e condies esto previstas e so regidas pela prpria Lei n. 6.729/1979. Como se percebe, o contrato de concesso para venda de veculos automotivos de natureza estritamente empresarial, tipificado na Lei n. 6.729/1979, que estabelece, de forma genrica, direitos e obrigaes tanto do concedente quanto do concessionrio, prescrevendo, ainda, o regramento mnimo a ser observado pelas pessoas jurdicas contratualmente ligadas. E como se no bastasse, o citado diploma trouxe para o ento direito comercial uma inovao: a conveno das categorias econmicas e a conveno da marca como fontes supletivas de direitos e obrigaes para os integrantes da relao contratual. A Conveno de Categorias Econmicas produz efeitos no tocante a terceiros, ou seja, os componentes das respectivas categorias tornam-se vinculados atravs de um pacto normativo. Possuindo similaridade com as convenes coletivas de trabalho, tais pactos no tinham sido, at ento, previstos no mbito comercial. Por outro lado, exatamente por se tratar de um diploma legal que tem como um de seus objetos a regulao de relaes de mercado de todo um setor econmico, teve o legislador tambm a preocupao de estabelecer algumas permisses entre os contratantes, reconhecendo a necessidade de lhes delegar a fixao de determinadas questes, atravs das Convenes das Marcas. Tais instrumentos normativos (conveno de categorias econmicas e conveno da marca) tm fora de lei e esto assim previstas:
Art. 17. As relaes objeto desta Lei sero tambm reguladas por conveno que, mediante solicitao do produtor ou de qualquer uma das entidades adiante indicadas, devero ser celebradas com fora de lei, entre: I - as categorias econmicas de produtores e distribuidores de veculos automotores, cada uma representada pela respectiva entidade civil ou, na falta desta, por outra entidade competente, qualquer delas sempre de mbito nacional, designadas convenes das categorias econmicas; II - cada produtor e a respectiva rede de distribuio, esta atravs da entidade civil de mbito nacional que a represente, designadas convenes da marca. 1 Qualquer dos signatrios dos atos referidos neste artigo poder proceder ao seu registro no Cartrio competente do Distrito Federal e sua publicao
no Dirio Oficial da Unio, a fim de valerem contra terceiros em todo territrio nacional. 2 Independentemente de convenes, a entidade representativa da categoria econmica ou da rede de distribuio da respectiva marca poder diligenciar a soluo de dvidas e controvrsias, no que tange s relaes entre concedente e concessionrio. Art. 18. Celebrar-se-o convenes das categorias econmicas para: I - explicitar princpios e normas de interesse dos produtores e distribuidores de veculos automotores; Il - declarar a entidade civil representativa de rede de distribuio; III - resolver, por deciso arbitral, as questes que lhe forem submetidas pelo produtor e a entidade representativa da respectiva rede de distribuio; IV - disciplinar, por juzo declaratrio, assuntos pertinentes s convenes da marca, por solicitao de produtor ou entidade representativa da respectiva rede de distribuio. Art. 19. Celebrar-se-o convenes da marca para estabelecer normas e procedimentos relativos a: I - atendimento de veculos automotores em garantia ou reviso (art. 3, inciso II); II - uso gratuito da marca do concedente (art. 3, inciso IlI); III - incluso na concesso de produtos lanados na sua vigncia e modalidades auxiliares de venda (art. 3 2, alnea a; 3); IV - Comercializao de outros bens e prestao de outros servios (art. 4, pargrafo nico); V - fixao de rea demarcada e distncias mnimas, abertura de filiais e outros estabelecimentos (art. 5, incisos I e II; 4); VI - venda de componentes em rea demarcada diversa (art. 5, 3); VII - novas concesses e condies de mercado para sua contratao ou extino de concesso existente (art. 6, incisos I e II); VIII - quota de veculos automotores, reajustes anuais, ajustamentos cabveis, abrangncia quanto a modalidades auxiliares de venda (art. 7, 1, 2, 3 e 4) e incidncia de vendas diretas (art. 15, 2); IX - pedidos e fornecimentos de mercadoria (art. 9); X - estoques do concessionrio (art. 10 e 1 e 2); XI - alterao de poca de pagamento (art. 11); XII - cobrana de encargos sobre o preo da mercadoria (art. 13, pargrafo nico);
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XIII - margem de comercializao, inclusive quanto a sua alterao em casos excepecionais (art. 14 e pargrafo nico), seu percentual atribudo a concessionrio de domiclio do comprador (art. 5 2); XIV - vendas diretas, com especificao de compradores especiais, limites das vendas pelo concedente sem mediao de concessionrio, atribuio de faculdade a concessionrios para venda Administrao Pblica e ao Corpo Diplomtico, caracterizao de frotistas de veculos automotores, valor de margem de comercializao e de contraprestao de revises, demais regras de procedimento (art. 15, 1); XV - regime de penalidades gradativas (art. 22, 1); XVI - especificao de outras reparaes (art. 24, inciso IV); XVII - contrataes para prestao de assistncia tcnica e comercializao de componentes (art. 28); XVIII - outras matrias previstas nesta Lei e as que as partes julgarem de interesse comum. (grifou-se).
E o indigitado artigo 11 dita que O pagamento do preo das mercadorias fornecidas pelo concedente no poder ser exigido, no todo ou em parte, antes do faturamento, salvo ajuste diverso entre o concedente e sua rede de distribuio. (grifou-se) De fato, os elementos reais, no contrato de concesso comercial, so o objeto e o preo. E com o intuito de acabar com o abuso de certas concedentes que exigiam o pagamento antecipado, passou-se a determinar que o preo somente poder ser exigido aps o faturamento, a no ser que haja ajuste de maneira diferente entre os contratantes. Posto isso, volta-ao caso em apreo. 3. Com efeito, em 1983 foi firmada a Primeira Conveno da Categoria Econmica dos Produtores e da Categoria Econmica dos Distribuidores de Veculos Automotores, entrando em vigor no dia 16 de janeiro de 1984, da qual se extrai:
Captulo XII Dos Pedidos do Distribuidor e Fornecimento do Produtor (...) Art. 2. Em conveno de marca, sero especificados: I - os prazos para programao de encomendas do distribuidor; para apresentao do pedido do distribuidor ao produtor; para eventual recusa do
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produtor a pedido formulado pelo distribuidor; para entrega pelo produtor das mercadorias solicitadas; II - as condies e forma de pagamento do preo da mercadoria e seus eventuais encargos; (...) (www.fenabrave.com.br - grifou-se).
Em seguida, a Primeira Conveno da Marca Ford, firmada em 10 de abril de 1985, com vigncia aps 60 (sessenta) dias de sua assinatura, determinou:
Captulo XII Dos Pedidos do Concessionrio e Fornecimento da Ford Art. 1 Os pedidos dos concessionrios, integrantes da Rede de Distribuio, e os fornecimentos da Ford correspondero quota de veculos automotores e enquadrar-se-o no ndice de fidelidade de componentes. Art. 2 Os pedidos dos concessionrios, integrantes da Rede de Distribuio, Ford, tero sua validade sujeita a formulao por escrito, e especificao correta e completa da mercadoria, respeitados os padres normais bem como a consignao das demais condies estabelecidas, no presente Captulo. (...) II - Condies e Forma de Pagamento do Preo da Mercadoria e seus Eventuais Encargos: (a) o pagamento do preos das mercadorias solicitadas pelo concessionrio, Ford, e seus eventuais encargos, ser realizado, sempre, pelo concessionrio, vista, contra entrega, ressalvado casos especiais decorrentes de implementao, por iniciativa da Ford, de programas especiais de comercializao, objetivando o atendimento de situaes especiais de mercado, de qualquer natureza. (b) No caso de o concessionrio se utilizar de planos especiais para financiamento de seu estoque, dever manter linha de crdito adequada. (...) (fls. 873-874 - grifou-se). E ainda, no mesmo sentido, transcreve-se o Dcimo Stimo Termo de Ajuste da Alterao da Conveno de Marcas, de 26.7.1993, no qual expressamente diz: 1. Considerando que a aquisio de veculos automotores da marca Ford junto Autolatina pelos concessionrios da Rede de Distribuio Ford (concessionrios) efetivada mediante o pagamento vista do preo estabelecido pela Autolatina com a utilizao de recursos prprios dos concessionrios ou provenientes de financiamento contratado, diretamente, pelos concessionrios com qualquer entidade do Sistema Financeiro Nacional; (...) (fl. 956 - grifou-se).
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Ao que se tem, portanto, independentemente do modo (sistema Floor Plan, financiamento bancrio ou dinheiro), o pagamento sempre foi vista, e isso restou incontroverso nos autos. Contudo, em nenhum momento foi resolvido que o pagamento seria efetuado antecipadamente ao faturamento. Desse modo, no existindo na Conveno de Marcas a determinao do pagamento antecipado, o preo somente poder ser exigido aps o faturamento, nos termos do artigo 11 da Lei Ferrari, em sua primeira parte. Assim, se ao longo dos anos optou a concessionria por aderir a financiamentos ou outros tipos de contratos bancrios para operacionalizar a atividade empresarial, ou at mesmo com recursos prprios, s poderia ser penalizada se, aps o faturamento, deixasse de cumprir sua obrigao de pagar vista, j que a assuno dos riscos econmicos imanente prpria relao contratual em comento. Em verdade, a concessionria acabou por assumir riscos que poderiam advir do inadimplemento contratual aps o faturamento dos 180 (cento e oitenta) veculos, porm, no poderia, antes desse momento, a concedente impor penalidades se sequer restaram faturados, conforme previamente combinado. o que dispe o artigo 476 do Cdigo Civil:
Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro.
Com efeito, somente ocorrendo o descumprimento da obrigao de uma das partes, pode a outra deixar de cumprir sua parcela na obrigao, porque, em tese, poder no receber o que lhe seria devido. Outra no a lio de Carvalho Santos:
(...) Realmente, no contrato bilateral as obrigaes so equivalentes uma da outra, de forma que a parte que exige a prestao da outra, sem ter cumprido a sua, desnatura o carter da obrigao da qual reclama pagamento, pois a encara como se fosse isolada no levando em conta a equivalncia (...). (Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, Liv. Freitas Bastos, 12 ed. Vol. XV, p. 237).
o que se colhe, tambm, de Slvio Rodrigues:

(...) A exceptio non adimpleti contractus igualmente instrumento til para compelir o devedor a pagar seu dbito, pois a recusa de uma das partes ao cumprimento da obrigao pode surgir como elemento de compulso a atua sobre a atitude da outra. Seu campo de ao o terreno das convenes sinalagmticas, pois s se pode compreend-la nos negcios jurdicos onde
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haja prestaes recprocas. Alm de recprocas, mister que as prestaes sejam simultneas, pois, caso contrrio, sendo diferente o momento da exigibilidade, no podem as partes invocar tal defesa (...). (Direito Civil, Saraiva, Vol. 3, 12 ed, 1983, p. 83).
Ainda, os ensinamentos de Pontes de Miranda:

(...) Nos contratos bilaterais, o credor tambm devedor, de modo que, se do devedor, que credor, no quer adimplir, o devedor, que credor, se pode recusar a adimplir. (Tratado de Direito Privado, Borsoi, 2 ed. Vol. 26, Cap. V, 3.122, n. 1).
Outro, a propsito, no o entendimento j firmado nesta egrgia Terceria Turma, conforme bem elucidou a ilustre Ministra Nancy Andrighi, no julgamento do REsp n. 981.750-MG, assim ementado:
Direito Civil. Contratos. Resciso. Prvia constituio em mora. Necessidade. Exceo de contrato no cumprido. Requisitos. Nulidade parcial. Manuteno do ncleo do negcio jurdico. Boa-f objetiva. Requisitos. (...) - A exceo de contrato no cumprido somente pode ser oposta quando a lei ou o prprio contrato no determinar a quem cabe primeiro cumprir a obrigao. Estabelecida a sucessividade do adimplemento, o contraente que deve satisfazer a prestao antes do outro no pode recusar-se a cumpri-la sob a conjectura de que este no satisfar a que lhe corre. J aquele que detm o direito de realizar por ltimo a prestao pode posterg-la enquanto o outro contratante no satisfizer sua prpria obrigao. A recusa da parte em cumprir sua obrigao deve guardar proporcionalidade com a inadimplncia do outro, no havendo de se cogitar da argio da exceo de contrato no cumprido quando o descumprimento parcial e mnimo. (...) - A boa-f objetiva se apresenta como uma exigncia de lealdade, modelo objetivo de conduta, arqutipo social pelo qual impe o poder-dever de que cada pessoa ajuste a prpria conduta a esse modelo, agindo como agiria uma pessoa honesta, escorreita e leal. (...) Recurso especial a que se nega provimento (REsp n. 981.750-MG, Terceira Turma, julgado em 13.4.2010, DJe 23.4.2010 - grifou-se).
A bem da verdade, o que ocorreu foi um abuso de direito, contrariando o artigo 11 da Lei Renato Ferrari, o qual, ao ser analisado juntamente com
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os artigos 17 e 19 da citada norma, legitima a condenao da ora recorrida ao pagamento dos prejuzos a que dera causa. De mais a mais, no se pode esquecer que, conforme preleciona Gladston Mamede, exige o art. 1 da Lei das Duplicatas que o vendedor extraia uma respectiva fatura para apresentao ao comprador. Essa fatura um documento no qual so discriminadas as mercadorias vendidas (quantidade, qualidade e valor); a fatura no se confunde com a nota fiscal das mercadorias e o prprio pargrafo 1 deixa claro ser possvel que a fatura seja extrada indicando somente os nmeros e valores das notas parciais expedidas por ocasio das vendas, despachos ou entrega das mercadorias. A fatura, v-se, um instrumento no qual se aterma (reduz a termo escrito) (...) , portanto, uma conta, como coloquialmente se diz: uma relao escrita do que se entregou ou fez e o valor correspondente, que dever ser pago pelo comprador ou pelo que se beneficiou do servio prestado. Uma conta que se assina, reconhecendo a existncia do negcio e, se no h o respectivo pagamento, do crdito correspondente. (Ttulos de Crdito, De acordo com o Novo Cdigo Civil, Atlas, 2003, p. 302). Em vista de todo o exposto, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a sentena. o voto.
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Quarta Turma
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 762.555-SC (2005/0105912-0) Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti Agravante: Nei Fabiano Vieira de Andrade e outro Advogado: Marco Antnio Ceni Lemos e outro Agravado: Jaime Machado Jnior Advogado: Nilton Joo de Macedo Machado e outro EMENTA Agravo regimental. Recurso especial. Execuo. Embargos de terceiro. Desconsiderao da personalidade jurdica. Encerramento de atividades sem baixa na Junta Comercial. Requisitos ausncia. Violao ao art. 535, do CPC no configurada. Smula n. 83-STJ. 1. No configura violao ao art. 535 do CPC a deciso que examina, de forma fundamentada, todas as questes submetidas apreciao judicial. 2. A mera circunstncia de a empresa devedora ter encerrado suas atividades sem baixa na Junta Comercial, se no evidenciado dano decorrente de violao ao contrato social da empresa, fraude, ilegalidade, confuso patrimonial ou desvio de finalidade da sociedade empresarial, no autoriza a desconsiderao de sua personalidade para atingir bens pessoais de herdeiro de scio falecido. Inaplicabilidade da Smula n. 435-STJ, que trata de redirecionamento de execuo fiscal ao scio-gerente de empresa irregularmente dissolvida, luz de preceitos do Cdigo Tributrio Nacional. 3. Hiptese em que ao tempo do encerramento informal das atividades da empresa executada sequer havia sido ajuizada a ao ordinria, no curso da qual foi proferida, revelia, a sentena exequenda, anos aps o bito do scio-gerente e a homologao da sentena de partilha no inventrio. 4. Encontrando-se o acrdo impugnado no recurso especial em consonncia com o entendimento deste Tribunal, incide o enunciado da Smula n. 83-STJ. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.
ACRDO A Quarta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi, Luis Felipe Salomo (Presidente) e Raul Arajo votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia (DF), 16 de outubro de 2012 (data do julgamento). Ministra Maria Isabel Gallotti, Relatora
DJe 25.10.2012
RELATRIO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Trata-se de agravo regimental interposto por Nei Fabiano Vieira de Andrade e outra contra deciso proferida pelo Ministro Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJAP), que negou seguimento ao recurso especial no qual se alegou violao aos art. 535, inc. II, do CPC; 10 e 16 do Decreto n. 3.708/1919; e 337, 338 e 345, item II, do Cdigo Comercial; e divergncia jurisprudencial, por considerar incidentes os Enunciados das Smulas n. 282-STF e n. 7 do STJ, bem assim que o dissdio jurisprudencial no foi demonstrado na forma dos arts. 541 do CPC e 255, 1 e 2, do RISTJ. Alegam os agravantes que a matria em discusso no recurso especial desconsiderao da personalidade jurdica em razo do encerramento irregular das atividades da empresa - exclusivamente de direito e foi devidamente prequestionada, encontrando-se, de outra parte, o dissdio jurisprudencial devidamente demonstrado. Requerem, assim, a reforma da deciso agravada a fim de que, conhecido o agravo, seja provido o recurso especial. o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti (Relatora): Anoto, inicialmente, que o acrdo impugnado no recurso especial se manifestou de forma suficiente e motivada sobre o tema em discusso nos autos. Ademais, no est o rgo
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Jurisprudncia da QUARTA TURMA
julgador obrigado a se pronunciar sobre todos os argumentos apontados pelas partes, a fim de expressar o seu convencimento. No caso em exame, o pronunciamento acerca dos fatos controvertidos, a que est o magistrado obrigado, encontra-se objetivamente fixado nas razes do acrdo recorrido. Afasto, pois, a alegao de ofensa ao art. 535 do CPC. Em relao aos demais dispositivos legais indicados pelos agravantes e ao dissdio jurisprudencial, observo que para a desconsiderao da personalidade jurdica devem estar caracterizados a prtica de atos que configurem a ocorrncia de confuso patrimonial ou desvio de finalidade da sociedade empresarial, requisitos exigidos para afastar a separao patrimonial entre scios e sociedade. Com efeito, a despeito de se tratar de instituto jurdico destinado satisfao do direito do credor, a desconsiderao da personalidade jurdica medida excepcional e, portanto, no tem lugar nos casos em que for constatada a insolvncia da empresa ou a simples impossibilidade de serem honradas obrigaes em razo do encerramento das suas atividades. Nesse sentido, a propsito, antigo e consolidado entendimento de ambas as Turmas que compem a 2 Seo deste Tribunal sobre o tema, podendo ser citados, entre muitos outros, os seguintes precedentes:
Civil e Processual. Recurso especial. Ao monitria. Converso. Execuo. Personalidade jurdica. Desconsiderao. Requisitos. Ausncia. Conhecimento e provimento. I. Nos termos do Cdigo Civil, para haver a desconsiderao da personalidade jurdica, as instncias ordinrias devem, fundamentadamente, concluir pela ocorrncia do desvio de sua finalidade ou confuso patrimonial desta com a de seus scios, requisitos objetivos sem os quais a medida torna-se incabvel. II. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 1.098.712-RS, 4 Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 4.8.2010) Processual Civil e Civil. Recurso especial. Ao de execuo de ttulo judicial. Inexistncia de bens de propriedade da empresa executada. Desconsiderao da personalidade jurdica. Inviabilidade. Incidncia do art. 50 do CC/2002. Aplicao da teoria maior da desconsiderao da personalidade jurdica. - A mudana de endereo da empresa executada associada inexistncia de bens capazes de satisfazer o crdito pleiteado pelo exequente no constituem motivos suficientes para a desconsiderao da sua personalidade jurdica. - A regra geral adotada no ordenamento jurdico brasileiro aquela prevista no art. 50 do CC/2002, que consagra a Teoria Maior da Desconsiderao, tanto na sua vertente subjetiva quanto na objetiva.
- Salvo em situaes excepcionais previstas em leis especiais, somente possvel a desconsiderao da personalidade jurdica quando verificado o desvio de finalidade (Teoria Maior Subjetiva da Desconsiderao), caracterizado pelo ato intencional dos scios de fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurdica, ou quando evidenciada a confuso patrimonial (Teoria Maior Objetiva da Desconsiderao), demonstrada pela inexistncia, no campo dos fatos, de separao entre o patrimnio da pessoa jurdica e os de seus scios. Recurso especial provido para afastar a desconsiderao da personalidade jurdica da recorrente. (REsp n. 970.635-SP, 3 Turma. Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 1.12.2009.
No caso em exame, a sentena entendeu presentes os requisitos para a desconsiderao da personalidade com base, exclusivamente, no encerramento das atividades da empresa, tido por irregular apenas em razo de no ter sido requerida a baixa dos registros na Junta Comercial. Observa-se que o encerramento de fato das atividades da empresa foi anterior ao prprio ajuizamento da ao ordinria, na qual se constituiu, a revelia, o ttulo judicial ora em execuo, como se observa da seguinte passagem da sentena (fls. 451452- vol. 2):
Prosseguindo-se no exame dos argumentos do embargante, h que se verificar, pela ordem, se existe possibilidade de penhora dos bens do sciogerente, e tendo este falecido, se h possibilidade de penhora dos bens recebidos como herana, e se o assunto pode ser discutido nos embargos de terceiro. A penhora de bens de scio de sociedade por cotas de responsabilidade amplamente aceita pela jurisprudncia, em razo da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, quando se verificar casos de irregularidade na sua desconstituio, inexistncia de patrimnio prprio ou abuso de gesto. o caso presente. Da prpria petio inicial dos embargos, verifica-se, declarado pelo prprio embargante, que a execuo ora embargada oriunda de um processo aforado contra IMARIL - Industria de Madeiras Rinco Ltda, sendo citado 8 de julho de 1980 o Diretor-Gerente, pai do embargante, que sequer contestou a ao porque a pessoa jurdica no mais existia. Diz tambm que todo o patrimnio da empresa foi vendido em 1979 para a Companhia Industrial Madeireira, e que o Diretor-Gerente tinha a primazia e exclusividade da administrao da sociedade porque na realidade era somente ele quem administrava e possua todo o patrimnio pessoal. Assim, os requisitos para a penhora de bens do scio esto presentes: a inexistncia de outros penhorveis, pois todo patrimnio foi vendido pelo scio que confessadamente possua todo o patrimnio da sociedade, a dissoluo irregular, pois at hoje no foi dado baixa na sociedade, o abuso de gesto,
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caracterizado inclusive pela falta de contestao da ao que deu origem a execuo ora embargada, que alm disto vendeu o patrimnio da sociedade quando a sociedade possua outras dvidas alm da ao embargada (Processos n. 3.381/80 e n. 3.578/81). Tendo falecido o Diretor-Gerente, a situao em nada se modifica, pois que neste caso, a penhora recai sobre bens do esplio, se ainda no partilhado, e sobre a herana na proporo do que recebeu o herdeiro, se j houve a partilha.
Diante disso, no tendo sido indicados no processo atos anormais, ilegais ou fraudulentos que configurem confuso patrimonial ou desvio de finalidade da sociedade empresarial, o acrdo recorrido reformou a sentena, confira-se (fls. 615-618 - vol. 3):
A responsabilidade do Sr. Jaime Machado, conforme restou firmado na sentena recorrida, foi-lhe atribuda como decorrncia direta da dissoluo irregular da sociedade que pertencia e gerenciava. Tal, todavia, evidentemente injusto. A dissoluo irregular de empresa no pode ser tida como motivo nico para a responsabilizao do scio, sob pena de se gerar situaes por demais injustas. (...) No caso em tela, o nico fato que restou demonstrado foi a dissoluo irregular, de modo que para que haja responsabilizao do scio-gerente impendia aos embargados demonstrarem o nexo causal entre o dano e a irregularidade da dissoluo, o que a toda evidncia improvvel pois sabe-se que aquele no decorreu desta. O crdito exigido funda-se em sentena que julgou procedente ao de cobrana cumulada com perdas e danos que teve origem em contrato firmado entre os ora embargados e a empresa Imaril, donde restou acordado que a empresa industrializaria rvores de imbuia, canela e cedro existente em rea de propriedade de Generoso Jos de Oliveira, avenando que a cada parte caberia 50% do produto percebido com a transao. Ao fundou-se no inadimplemento do acordo, tendo os embargados afirmado l que a empresa no teria extrado toda a madeira no prazo do contrato e que, a parte que extraiu, no lhe repassou sua parcela. A descrio da origem do dbito no sem pertinncia. O crdito, como se v, teve origem em inadimplemento contratual da empresa Imaril. No se cr, todavia que tal, pura e simplesmente, tenha o condo de tornar responsvel a pessoa fsica administradora da empresa pois tal seria o mesmo que entender com objetiva a responsabilidade do scio-gerente.
Anoto que no se questiona que os scios de sociedade por quotas de responsabilidade limitada respondam dentro dos limites de sua participao societria pelas dvidas da empresa, antes que o patrimnio sobejante (se houver) seja distribudo entre os scios. Igualmente indene de dvida que o scio gerente responde solidria e ilimitadamente pelos atos praticados com violao do contrato social e da lei (Decreto n. 3.708/1919, art. 10, vigente poca dos fatos). No caso, todavia, conforme assentado pelo acrdo recorrido, no h evidncias de que tenha o scio-gerente, falecido pai do recorrido, praticado ato com violao do contrato social da empresa. Alis, sequer se alega infrao, pelo scio gerente, do contrato social ou da lei como causa do dano reconhecido pela sentena exequenda. A sentena condenatria em ao de indenizao por descumprimento de obrigao contratual, ajuizada quando j havia a sociedade encerrado suas atividades, foi proferida em 1992, aps o processo correr a revelia, sete anos depois da morte do scio gerente ocorrida em 1984 e muitos anos aps o fim do inventrio e partilha dos bens do falecido (sentena homologatria de partilha de 6.11.1987). Alega o recorrido, na inicial dos embargos de terceiro, que ele prprio arcou com dvidas da empresa, das quais o pai era avalista, donde a cesso das quotas de direitos hereditrios de suas irms e me sobre os dois nicos bens restantes deixados pelo pai, cuja propriedade se consolidou em seu nome. Pelo que se depreende dos autos, portanto, o patrimnio do scio-gerente, no obstante a falta de registro na Junta Comercial da extino da empresa, arcou com dvidas da sociedade j constitudas na poca de seu falecimento. Consoante o decidido na instncia de origem, no ficou comprovada a existncia de saldo do patrimnio da sociedade, consideradas as dvidas pendentes quando do encerramento de suas atividades, que houvesse sido distribudo aos scios e herdado pelo recorrido. Os paradigmas do Tribunal de Justia do Distrito Federal invocados no recurso especial dizem respeito a aes ajuizadas por Massa Falida contra scios que extinguiram irregularmente a sociedade, distribuindo entre si os recursos que deveriam ter se destinado a saldar dvidas de empresas falidas. No caso, sequer sentena condenatria da empresa havia quando do trmino do inventrio. No h indcio algum de que, na poca em que extinta a sociedade sem a devida baixa na Junta Comercial, sobejaria patrimnio social, aps quitadas as dvidas pendentes, para fazer face a obrigao sequer
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constituda, a qual seria reconhecida por sentena em processo de conhecimento ainda no ajuizado. No h como afirmar que os bens herdados pelo autor - dos quais parte substancial houve por cesso de direitos - teriam como origem o patrimnio da sociedade limitada no passado gerida pelo autor da herana. A mera circunstncia de haver dvida no paga pela sociedade empresarial r, cujas atividades cessaram sem a devida baixa na Junta Comercial, dvida esta constituda por sentena anos aps o encerramento das atividades da empresa e o bito do scio-gerente, no configura confuso patrimonial ou desvio de finalidade aptos a ensejar a desconsiderao da personalidade jurdica para alcanar o patrimnio do falecido ex-scio gerente. Assim, no havendo as instncias de origem verificado confuso patrimonial ou desvio de finalidade da sociedade empresarial, encontra-se o acrdo recorrido em consonncia com a orientao deste Tribunal sobre o tema, incidindo o Enunciado da Smula n. 83-STJ. Ressalto, por fim, que no tem pertinncia, no caso presente, o entendimento da 1 Seo deste Tribunal que admite a desconsiderao da personalidade jurdica pela mera dissoluo irregular da sociedade e o redirecionamento de execuo fiscal pessoal do scio (Smula n. 435-STJ). E isso porque a mencionada smula cuida de hiptese especfica de aplicao dos princpios do Direito Tributrio e interpretao das normas a ele pertinentes, especialmente do entendimento de que o art. 135, III, do Cdigo Tribunal Nacional, atribui aos scios a condio de substitutos tributrios das empresas que administram. Em face do exposto, nego provimento ao agravo regimental. como voto.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 27.126-RJ (2008/0137759-5) Relator: Ministro Raul Arajo Recorrente: Luiz Carlos Bulhes Carvalho da Fonseca Advogado: Julio Cordeiro da Cunha e outro(s) Recorrido: Condomnio do Edifcio Eurico Lisboa Advogado: Janana de Franco Jangutta Macieira
EMENTA Recurso ordinrio em mandado de segurana. Deciso judicial. Desconsiderao da personalidade jurdica (CC/2002, art. 50). Ausncia de fundamentao da deciso (CF, art. 93, IX; CPC, arts. 165 e 458). Recurso provido. Ordem concedida. 1. Somente se aplica a desconsiderao da personalidade jurdica, prevista no art. 50 do Cdigo Civil (2002), quando a deciso que a decretar estiver fundamentada em ocorrncia de atos fraudulentos, confuso patrimonial ou desvio de finalidade. 2. A simples inexistncia de patrimnio suficiente para satisfazer o pagamento de crdito exequendo no justo e legal motivo para se taxar como abusiva a conduta da parte exequida para, por via de consequncia, aplicar a disregard doctrine em relao a administradores e scios de sociedade empresria, com violao do devido processo legal (CF, art. 5, LIV). 3. Recurso ordinrio provido. Ordem concedida. ACRDO Vistos e relatados estes autos, em que so partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma, por unanimidade, dar provimento ao recurso ordinrio em mandado de segurana, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi e Luis Felipe Salomo votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 25 de setembro de 2012 (data do julgamento). Ministro Raul Arajo, Relator
DJe 28.11.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Raul Arajo: Trata-se de recurso ordinrio em mandado de segurana interposto por Luiz Carlos Bulhes Carvalho da Fonseca, com fundamento no art. 105, II, b, da Constituio Federal, e no art. 539, II, a, do
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Cdigo de Processo Civil, contra acrdo, proferido pelo colendo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:
Mandado de segurana. Ao de execuo por ttulo executivo judicial. Forte indcio de ocorrncia de fraude aos credores e de confuso patrimonial, a ensejar a desconsiderao da personalidade jurdica, nos termos do art. 50 do CC, como acertadamente foi feito pela autoridade judicial. No cumprimento das obrigaes assumidas, valendo-se da regra de que a pessoa do scio no se confunde com a da sociedade. Ausncia de comprovao do direito lquido e certo. Ausncia de prova de afastamento do impetrante do quadro societrio da executada. Pronunciamento desta E. Cmara sobre a matria em apreo no Agravo de Instrumento n. 2005.002.09466, no sentido da manuteno da desconsiderao da personalidade jurdica. Denegao da ordem. (fl. 136)
Em suas razes recursais, alega o ora recorrente que: (I) est na condio de terceiro prejudicado pela deciso judicial que determinou a aplicao da disregard doctrine; (II) no foram atendidos os requisitos para a decretao da desconsiderao da personalidade jurdica, porquanto no tinha o recorrente qualquer interesse em fraudar o pagamento do dbito ao Condomnio, na medida em que, tendo se afastado da empresa h mais de 5 (cinco) anos, pouco lhe importava o desfecho da ao, por j no manter qualquer vnculo jurdico ou comercial com a dita empresa; (III) quanto a efetiva demonstrao do direito lquido e certo a ser amparado pelo Mandado de Segurana, tem-se que o mesmo decorre da prpria Lei n. 6.404/1976, que no artigo 158, 1, 1O, preserva a atuao do administrador quando exercida sem culpa ou dolo (fls. 151-154). Requer, ao final, o provimento do recurso, concedendo-se a segurana para fazer cessar os efeitos da deciso que desconsiderou a personalidade jurdica da empresa em desfavor do Recorrente (fl. 155). Transcorreu, in albis, o prazo para apresentao de contrarrazes (fl. 160). Recebidos os autos pelo Superior Tribunal de Justia, foram, de pronto, encaminhados ao d. rgo do Ministrio Pblico Federal. No parecer ministerial de fls. 168-170, o Parquet opinou pelo desprovimento do recurso ordinrio, por entender que o mandado de segurana no sucedneo do recurso ordinariamente cabvel, sendo, portanto, at imprpria a sua impetrao contra
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deciso judicial ainda passvel de recurso previsto em lei, de resto consoante o disposto na Smula no 267 do STF, in casu aplicvel por simetria. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Raul Arajo (Relator): O presente mandado de segurana est relacionado com anterior ao de cobrana que o Condomnio do Edifcio Eurico Lisboa ajuizou contra Construtora Bulhes de Carvalho da Fonseca S/A (fls. 17-19). O d. Juzo a quo julgou procedente o pedido, condenando a r ao pagamento das cotas condominiais vencidas no perodo de 10.5.1997 at 10.7.1999, com a devida incidncia de correo monetria e juros moratrios (fls. 20-22). A r. sentena foi mantida em grau de recurso (fls. 23-26), transitando em julgado. Iniciada a fase executiva, a construtora executada foi intimada a adimplir o dbito. No tendo realizado o pagamento, tampouco oferecido bens penhora, o condomnio exequente requereu fosse realizada constrio sobre os numerrios da sociedade empresria. Procedeu-se, em outubro de 2003, penhora de R$ 25.039,83, em conta do Banco Ita (fl. 34), e de R$ 19.654,07, em conta do Bradesco (fl. 35). A pedido da construtora executada, foi desbloqueado, por determinao judicial, o segundo montante de R$ 19.654,07, em maro de 2004, por exceder o limite executado (fls. 38-41). O condomnio, em maio de 2004, requereu bloqueio de nova quantia de R$ 18.252,93, a ttulo de atualizao monetria e de honorrios advocatcios. Aps determinao do d. Juzo a quo de bloqueio do referido valor remanescente, verificou-se a inexistncia de numerrios nas contas da executada (fl. 48). Por essa razo, o condomnio exequente requereu a desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade em relao aos scios, o que foi acolhido pelo d. Juzo da execuo na deciso de fls. 51-53, nos seguintes termos:
Versam os presentes autos sobre execuo de ttulo judicial deflagrada em 2002 e, at oportunidade, em que pese perpetrados diversos esforos pelo credor ainda no se operou o cumprimento da obrigao e pagamento de valores devidos.
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Outrossim, determinou-se o bloqueio de contas bancrias do requerido, operando-se o pagamento de parte do crdito, posto que ainda presente diferena de valores a ttulo de atualizao monetria e honorrios em sede de execuo que foram fixados em preclusa deciso no percentual de 20%. Ocorre que, instadas as Entidades Bancrias estas apresentam informao, a primeira vista, inacreditvel, no sentido de que a Construtora executada no dispe depositados valores capazes que suportar o valor da cobrana veiculada, sendo que o saldo zero apresentado nas contas referidas. A ausncia de numerrio supra referida, acrescida da constante inrcia do devedor ao longo do trmite processual relevam que este se esquiva, de forma reiterada, de seu dever de efetuar pagamento. A credora, ento, atravs da petio que se encontra lanaada as fls. 325-326 perfaz requerimento no sentido de ser sacramentada a personalidade jurdica do devedor. No caso em tela, consoante j acima versado e com lastro em demais elementos adunados aos autos tem-se de forma patente que o comportamento empresarial do devedor vem se caracterizando pela utilizao da personalidade jurdica com um manto protetor de situaes antijurdicas nestes autos. Nestes sentido, deve ser invocado o texto do artigo 50 do Novo Cdigo Civil: Em caso de abuso de personalidade jurdica caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte ou do Ministrio Pblico quando lhe, couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. Tambm pode ser trazido a colao texto do Professor Srgio Campinho (O Direito de Empresa luz do novo Cdigo Civil. 2 ed., ed. Renovar, pg. 61) eis que este ensina que: para efetivamente coibir a prtica de determinados ilcitos escudados na personalidade jurdica da sociedade, foi que nasceu a desconsiderao da personalidade jurdica. Destarte luz da narrativa acima e de todos os elementos que se encontram carreados h de ser deferido pleito do credor. Portanto, impe-se que seja procedida a desconstituio da personalidade jurdica do devedor, expedindo-se ofcio Secretaria da Receita Federal, na forma requerida s fls. 326; at o valor que seja atingido o valor exequendo. Expea-se ofcios.
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Contra essa deciso Luiz Carlos Bulhes Carvalho da Fonseca impetrou o presente mandamus. Afirma, para tanto, que se desligou do cargo de diretor superintendente da sociedade empresria h mais de cinco anos, conforme documento de fl. 55, de maneira que se o Condomnio Exeqente pretende buscar o valor do dbito no patrimnio dos scios da empresa executada, deve faz-lo no nome dos seus atuais scios (fl. 8). Como se sabe, o mandado de segurana ao constitucional voltada para a proteo de direito lquido e certo contra ato abusivo ou ilegal de autoridade pblica ou de agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico (CF, art. 5, LXIX), no podendo, em regra, ser utilizado como sucedneo recursal. Por essa razo, o art. 5, II, da antiga Lei do Mandado de Segurana (Lei n. 1.533/1951) dispunha que no se dar mandado de segurana quando se tratar de despacho ou deciso judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correio. Tambm a atual Lei do Mandado de Segurana (Lei n. 12.016/2009), em seu art. 5, II, disciplina que no se conceder mandado de segurana quando se tratar de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo. Alm disso, a Smula n. 267-STF estabelece que no cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou correio. Fora das circunstncias normais, entretanto, a doutrina e a jurisprudncia majoritrias admitem o manejo do mandado de segurana contra ato judicial, pelo menos em relao s seguintes hipteses excepcionais: a) deciso judicial teratolgica; b) deciso judicial contra a qual no caiba recurso; c) para imprimir efeito suspensivo a recurso desprovido de tal efeito; e d) quando impetrado por terceiro prejudicado por deciso judicial. No caso em exame, o ato judicial impugnado via mandamus manifestao ilegal, por ausncia de fundamentao. A deciso que decretou a desconsiderao da personalidade jurdica (fls. 51-53) no aponta nenhum fundamento, sendo desprovida de motivao (CF, art. 93, IX, e CPC, arts. 165 e 458, II). H de se ter em conta que s se aplica a desconsiderao da personalidade jurdica quando houver a prtica de ato irregular, e limitadamente, aos administradores ou scios que hajam nele incorrido, como exemplarmente preceitua o Enunciado n. 7 aprovado pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal.
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Na hiptese, nada se diz sobre ocorrncia de atos fraudulentos, confuso patrimonial ou desvio de finalidade (CC/2002, art. 50). Sem esses substratos, no se pode cogitar da desconsiderao da personalidade jurdica. A propsito, os seguintes julgados desta eg. Quarta Turma:
Agravo regimental. Agravo de instrumento. Personalidade jurdica. Desconsiderao. Requisitos. Ausncia. Reexame. Smula n. 7-STJ. No provimento. 1. Nos termos do Cdigo Civil, para haver a desconsiderao da personalidade jurdica, as instncias ordinrias devem, fundamentadamente, concluir pela ocorrncia do desvio de sua finalidade ou confuso patrimonial desta com a de seus scios, requisitos objetivos sem os quais a medida torna-se incabvel. (REsp n. 1.098.712-RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 17.6.2010, DJe 4.8.2010). 2. Concluir de maneira diversa das instncias ordinrias, afastando a premissa de que no houve desvio de finalidade ou confuso patrimonial da sociedade, demandaria incurso no acervo ftico-probatrio da lide, a encontrar o bice de que trata o Enunciado n. 7, da Smula. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag n. 1.343.745-RJ, Quarta Turma, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe de 18.4.2012, grifou-se). Recurso especial. Desconsiderao da personalidade jurdica ( disregard doctrine). Hipteses. 1. A desconsiderao da personalidade jurdica da empresa devedora, imputandose ao grupo controlador a responsabilidade pela dvida, pressupe - ainda que em juzo de superficialidade - a indicao comprovada de atos fraudulentos, a confuso patrimonial ou o desvio de finalidade. 2. No caso a desconsiderao teve fundamento no fato de ser a controlada (devedora) simples longa manus da controladora, sem que fosse apontada uma das hipteses previstas no art. 50 do Cdigo Civil de 2002. 3. Recurso especial conhecido. (REsp n. 744.107-SP, Quarta Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJe de 12.8.2008, grifou-se).
Acrescente-se que a simples inexistncia de patrimnio suficiente para satisfazer o pagamento de crdito exequendo no justo e legal motivo para se taxar como abusiva a conduta da parte exequida para, por via de consequncia, aplicar a disregard doctrine, notadamente em matria no consumerista.
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No caso vertente, a deciso que levantou o vu da pessoa jurdica, datada de 4 de abril de 2005, no fundamentou em que medida o impetrante atuou de modo fraudulento ou com desvio de finalidade, no considerando, inclusive, que desde 8 de agosto de 2000 no mais exercia o cargo de Diretor Superintendente da sociedade empresria e que, em outubro de 2003, havia sido encontrado valor em conta-corrente do Bradesco, o qual, a pedido da parte, fora desbloqueado, por determinao judicial. Nota-se que no se est, no presente mandado de segurana, reconhecendo o direito do impetrante de no ser afetado pela disregard doctrine, mas apenas que a deciso impugnada manifestamente ilegal, porquanto desprovida de fundamentao (CF, art. 93, IX, e CPC, arts. 165 e 458, II). Ressalva-se, assim, a possibilidade de o d. Juzo a quo, verificando a existncia de elementos suficientes aplicao da disregard doctrine, decret-la em deciso devidamente motivada. Diante do exposto, d-se provimento ao recurso ordinrio, concedendose a segurana, para afastar o ato judicial atacado de incidncia em relao ao impetrante, por ausncia de motivao, com violao ao art. 93, IX, da Constituio Federal e aos arts. 165 e 458, II, do Cdigo de Processo Civil. Custas ex legis. Sem honorrios advocatcios (Smulas n. 105-STJ e n. 512-STF). como voto. VOTO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Sr. Presidente, acompanho o voto do Sr. Ministro Relator, considerando que o impetrante no foi intimado da deciso que determinou a desconsiderao da personalidade.
RECURSO ESPECIAL N. 799.241-RJ (2005/0119523-6) Relator: Ministro Raul Arajo Recorrente: Marka Nikko Asset Management S/C Ltda.
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Advogados: Pedro Soares Maciel e outro(s) Michele Lyra da Cunha Tostes e outro(s) Fernanda Sene Domingues Recorrido: Eduard Leal Claassen Advogado: Flvia Burjato Ferreira e outro
EMENTA Recurso especial. Consumidor. Responsabilidade civil. Administrador e gestor de fundo de investimento derivativo. Desvalorizao do real. Mudana da poltica cambial. Prejuzo do consumidor. Risco inerente ao produto. Recurso provido. 1. Em regra, descabe indenizao por danos materiais ou morais a aplicador em fundos derivativos, pois o alto risco condio inerente aos investimentos nessas aplicaes. Tanto assim que so classificados no mercado financeiro como voltados para investidores experientes, de perfil agressivo, podendo o consumidor ganhar ou perder, sem nenhuma garantia de retorno do capital. Como da lgica do mercado financeiro, quanto maior a possibilidade de lucro e rentabilidade de produto oferecido, maiores tambm os riscos envolvidos no investimento. 2. No caso em exame, o consumidor buscou aplicar recursos em fundo agressivo, objetivando ganhos muito maiores do que os de investimentos conservadores, sendo razovel entender-se que conhecia plenamente os altos riscos envolvidos em tais negcios especulativos, mormente quando se sabe que o perfil mdio do consumidor brasileiro o de aplicao em caderneta de poupana, de menor rentabilidade e maior segurana. 3. No fica caracterizado defeito na prestao do servio por parte do gestor de negcios, o qual, no obstante remunerado pelo investidor para providenciar as aplicaes mais rentveis, no assumiu obrigao de resultado, vinculando-se a lucro certo, mas obrigao de meio, de bem gerir o investimento, visando tentativa de mxima obteno de lucro. No pode ser considerado defeituoso servio que no garante resultado (ganho) financeiro ao consumidor. 4. Recurso especial conhecido e provido.
ACRDO Vistos e relatados estes autos, em que so partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi e Luis Felipe Salomo votaram com o Sr. Ministro Relator. Sustentou oralmente a Dra. Michele Lyra da Cunha Tostes, pela parte recorrente. Braslia (DF), 14 de agosto de 2012 (data do julgamento). Ministro Raul Arajo, Relator
DJe 26.2.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Raul Arajo: Trata-se de recurso especial interposto por Marka Nikko Asset Management S/C Ltda., com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituio Federal, contra acrdo, proferido pelo colendo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:
Processual Civil. Agravo retido. Legitimidade passiva. Cerceamento de defesa. Sentena. Nulidade. Julgamento extra petita. Civil. Responsabilidade civil. Aplicao no mercado financeiro. Fundo de investimento. Perda do capital aplicado. Relao de consumo. Dano material. Dano moral. H legitimidade passiva se o Autor imputa ao Ru a prtica do ato lesivo gerador da responsabilidade civil cuja reparao postula. A prova pericial somente deve ser realizada se proveitosa ao julgamento do feito. No caso, correto o indeferimento, pois o objetivo pretendido com a percia j estava alcanado por outros meios, motivo porque desnecessria sua produo. Rejeita-se a preliminar de nulidade da sentena porque decidiu a lide nos precisos contornos postos pelas partes, em harmonia com a causa de pedir e os pedidos expressos na inicial. De consumo a relao jurdica estabelecida entre o investidor no fundo de investimento, o gestor do fundo e seu administrador, porque presentes os pressupostos do Cdigo de Defesa do Consumidor. Competia aos Rus comprovarem que deixaram de entregar o regulamento do fundo ao investidor, que formalizaram o ingresso deste no fundo, pois detm a prova documental, o recibo de entrega e o documento firmado pelo investidor.
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A falta de prova do correto atendimento aos requisitos legais, e a falha na aplicao dos recursos do fundo caracterizam defeito na prestao do servio e em conseqncia geram a responsabilidade civil pelos danos causados ao consumidor. Se o gestor e o administrador do fundo de investimentos tm o poder de, com exclusividade, escolherem em que, como e quando investir, sem permitir a manifestao do cliente, de quem cobram taxa de administrao a ttulo de remunerao, assumem em contrapartida a responsabilidade pelos resultados positivos, do que somente se eximem se provada excludente de responsabilidade. No h caso fortuito ou fora maior quando demonstrada a total impercia, negligncia e imprudncia do administrador e do gestor do fundo, ao investirem, em oposio quase totalidade do mercado financeiro, contra a manuteno do controle por bandas do cmbio pelo Governo Federal. A presena da culpa no comportamento do agente afasta a fora maior ou o caso fortuito. O investidor em fundo de investimento no se assemelha ao jogador ou apostador, porque a lea da aposta permanece inteiramente com o gestor e o administrador do fundo, estes, sim, os que devem assumir o risco equiparado ao jogo a que se refere o artigo 1.479, do Cdigo Civil de 1916, sem transferi-lo ao investidor. No se configura a responsabilidade do depositrio, como regula o artigo 1.277, do Cdigo Civil de 1916, quando o evento lesivo deriva de caso fortuito ou fora maior, afastados na hiptese dos autos devido evidente culpa com que se portaram os Rus. O dano material corresponde ao valor do investimento perdido, e o dano moral no est presente, porque na relao contratual estabelecida entre as partes, o devedor estava ciente do risco envolvendo o investimento. Recursos parcialmente providos. (fls. 854-855)
Os embargos de declarao opostos pelo autor foram rejeitados. Por sua vez, os declaratrios opostos pela ora recorrente foram parcialmente acolhidos, apenas para sanar omisso ocorrida no mbito do julgamento do agravo retido, referente ao pedido de produo da prova para demonstrar que a desvalorizao das cotas derivou de modificaes na poltica cambial e nas regras da BM&F. Passa-se, pois, a examinar o argumento, para manter a irrelevncia da prova tambm para o fim reclamado, pois a prova pericial em nada serviria pra provar que modificada a poltica cambial. Ademais, foi retificado erro material na ementa, a fim de firmar que a embargante investiu na contra-mo de todo o mercado financeiro, apostando justamente na permanncia do controle do cmbio pelo Governo Federal (fls. 887-888).
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Nas razes de recurso especial, a ora recorrente aponta, alm de dissdio jurisprudencial, ofensa aos arts. 332, 333, 335, 420, 458 e 535 do Cdigo de Processo Civil, aos arts. 1.058, 1.060 e 1.479 do Cdigo Civil de 1916 e ao art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Sustenta, em sntese: (I) o col. Tribunal de origem deixou de fundamentar o porqu de confirmar a dispensa da produo de prova pericial, bem como de esclarecer a natureza da obrigao da ora recorrente, se de meio ou de resultado; (II) por se tratar de matria extremamente tcnica, envolvendo conhecimentos econmico-financeiros, e incumbindo o nus probatrio ora recorrente, no poderia o magistrado indeferir pedido de produo de prova pericial, sob pena de ensejar cerceamento de defesa. Afirma, nesse contexto, que o objetivo da prova pericial era esclarecer aspectos tcnicos relevantes sobre o mercado financeiro e os fundos de investimento, bem como elementos da crise cambial de janeiro de 1999, que causou a perda nos investimentos do recorrido (fl. 931); (III) h contradio no v. acrdo recorrido, na medida em que, ao mesmo tempo em que fundamenta a responsabilidade da recorrente na ausncia de comprovao de entrega do regulamento do fundo, que continha informaes sobre o risco do fundo, afirma que o recorrido estava ciente dos riscos de seu investimento (fl. 934); (IV) ausncia de nexo de causalidade entre a no entrega do regulamento do fundo de investimento ao investidor e o dano consubstanciado nas perdas financeiras, mormente porque o reconhecimento da responsabilidade objetiva, com aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, no tem o condo de afastar a necessidade do nexo causal para configurao da responsabilidade civil. Salienta, nesse ponto, que, como o recorrido conhecia os riscos a que estava submetido, seja porque era pessoa do meio, seja porque era investidor h tempos do fundo em questo, a conseqncia da falta de informao (admitida ad argumentandum tantum) no pode ser o dever de ressarcir, sob pena de desfigurar-se a essncia do negcio (...). Assim, partindo do pressuposto que a entrega ou no do regulamento do fundo em nada afetaria o conhecimento do recorrido sobre os riscos de seu investimento, tendo em vista que o acrdo afirma que este possua total cincia sobre os mesmos, no h nexo causal entre o dano (perda nos investimentos e a entrega do regulamento do fundo (informao sobre os riscos) (fl. 936);
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(V ) constitui fora maior a mudana da poltica cambial, operada em janeiro de 1999 pelo Governo Federal, a qual determinou a abrupta desvalorizao do Real. Desse modo, configurada causa excludente, deve ser afastada a responsabilidade civil do administrador e do gestor do fundo de investimento. Ressalta, para tanto, que a mudana da poltica cambial ocorrida em janeiro de 1999, embora considerada possvel por alguns, no poderia ser considerada previsvel, nem mesmo para os especialistas em mercado financeiro, diante da prpria posio do Governo Federal, que assegurava a manuteno da poltica cambial (fl. 939); (VI) o artigo 1.479 do CC 16 equipara o jogo e a aposta aos contratos sobre ttulos de bolsa, mercadorias ou valores. Dessa forma, os contratos relativos a fundos de investimento, cuja rentabilidade depende da cotao dos ttulos da Bolsa de Mercadorias & Futuros, so equiparados ao jogo e aposta (fl. 941), em decorrncia, principalmente, do risco inerente ao prprio investimento. Afirma que o Tribunal a quo entende que o artigo 1.479 do CC 1916 s seria aplicvel recorrente e ao Banco Marka. Segundo o acrdo recorrido, a recorrente (gestora do fundo) e o Banco Marka (administrador do fundo) so quem fazem as apostas e no o investidor, pois este no teria a opo sobre o investimento em que aplicar. Nada mais absurdo. Evidentemente, o investidor quem faz a opo sobre o tipo de investimento que ir aplicar o seu capital. O investidor no coagido a aplicar o seu capital em um fundo de alto risco. Pelo contrrio: em busca de uma rpida e alta rentabilidade, que pode chegar at a 10 vezes o valor da rentabilidade da caderneta de poupana, os investidores optam por fundos de investimento financeiro (fl. 943); (VII) no est caracterizado defeito na prestao do servio, pois, com relao ao resultado e aos riscos que razoavelmente se esperariam de um fundo de investimento, o prprio acrdo reconhece que o fundo de que o recorrido era cotista era um fundo de alto risco, com possibilidade de haver prejuzo compatvel com o xito. Assim, como o fundo era de risco, no h defeito no servio quando ele no produz, simplesmente, resultado. Ao considerar defeituoso o servio que no garante o resultado financeiro ao consumidor, o Tribunal ignorou o 1, II, do artigo 14 do CDC. Fundos derivativos so investimentos agressivos, arriscados, que proporcionam ganhos relevantes, mas tambm perdas substanciais. A perda do investimento um risco que razoavelmente se espera deste tipo de aplicao. Contrarrazes apresentadas s fls. 1.001-1.007.
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No tendo sido admitido o recurso na origem, subiram os autos por fora do provimento de agravo de instrumento (fls. 1.016, 1.028 e 1.051). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Raul Arajo (Relator): De incio, no est configurada a alegada ofensa aos arts. 458 e 535 do Cdigo de Processo Civil, na medida em que o v. acrdo hostilizado, embora no tenha examinado individualmente cada um dos argumentos suscitados pela parte, adotou fundamentao suficiente, decidindo integralmente a controvrsia. indevido, assim, conjecturarse a ausncia de fundamentao do julgado apenas porque decidido em desconformidade com os interesses da parte. De fato, a colenda Corte de origem, em aresto devidamente fundamentado, indeferiu a produo de prova pericial, afirmando a imprestabilidade e a desnecessidade da percia para demonstrar que o investimento em fundo derivativo de risco e que a desvalorizao das cotas derivou de modificaes na poltica cambial e nas regras da BM&F (fls. 857 e 887-888). Alm disso, concluiu que, com aplicao ao caso do Cdigo de Defesa do Consumidor, a responsabilidade do gestor e do administrador do fundo, de natureza objetiva, fundamentou-se no defeito na prestao do servio, para o qual eram remunerados com a finalidade de propiciar lucros aos investidores. Desse modo, ainda que no acolhendo as pretenses do gestor (Marka Nikko Asset Management S/C Ltda.) e do administrador do fundo de investimento (Banco Marka S/A), o julgado foi devidamente motivado. No mrito, a controvrsia cinge-se aferio da responsabilidade civil do administrador e do gestor de fundo de investimento derivativo, em razo dos prejuzos advindos da desvalorizao do Real ocorrida em janeiro de 1999, com a mudana pelo Governo Federal da poltica cambial, na qual houve uma superdesvalorizao da moeda brasileira em relao ao dlar estadunidense. Na hiptese dos autos, a responsabilidade do administrador do fundo (Banco Marka S/A) acha-se reconhecida por deciso transitada em julgado, uma vez que no houve recurso da parte deste contra o v. acrdo. No presente recurso especial o que se discute a responsabilidade do chamado gestor do fundo (Marka Nikko Asset Management S/C Ltda.) por operaes realizadas de forma indevida ou temerria, no perodo acima descrito, causando prejuzo aos investidores.
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Acerca do tema, deve-se considerar a natureza da aplicao financeira denominada Fundo Derivativo. Do site da Comisso de Valores Mobilirios, extrai-se algumas informaes acerca de tal investimento:
a) Derivativos so ativos financeiros que derivam, integral ou parcialmente, do valor de outro ativo financeiro ou mercadoria. Podem tambm ser entendidos como operaes financeiras que tenham como base de negociao o preo ou cotao de um ativo (chamado de ativo-objeto) negociados nos mercados futuros, a termo, de opes de compra e venda, de swaps e demais operaes financeiras mais complexas; b) Mercado Futuro: Aquele em que as partes assumem compromisso de compra e/ou venda de determinada quantidade e qualidade padronizadas de um ativo financeiro ou real, representada por contratos padronizados para liquidao (fsica e/ou financeira) em data futura. Nesse mercado existe o ajuste dirio. a equalizao de todos os contratos em aberto no mercado futuro, com base no preo de compensao do dia. O ajuste dirio traduz os movimentos dos mercados em lucros e prejuzos efetivos para os participantes do valor dos contratos. Esse o mecanismo que possibilita a liquidao financeira diria de lucros e prejuzos das posies, viabilizando a troca de posies; c) Mercado a Termo: Aquele em que as partes assumem compromisso de compra e/ou venda de contratos padronizados para liquidao fsica e financeira em data futura, ficando as partes, compradora e vendedora, vinculadas uma outra at a liquidao do contrato; d) Mercado de Opes: Aquele em que uma parte adquire o direito de comprar (opo de compra) ou vender (opo de venda) o objeto de negociao, at ou em determinada data, por preo previamente estipulado. A outra parte, em contrapartida, assume o dever de vender (opo de compra) ou comprar (opo de venda) tal objeto de negociao, que so contratos padronizados representativos de um ativo financeiro ou de uma mercadoria no mercado disponvel ou no mercado futuro; e) Mercado de Swaps: Aquele em que as partes trocam um ndice de rentabilidade por outro, com o intuito de fazer hedge, casar posies ativas (recebimento) com posies passivas (dvida), eqalizar preos, efetuar arbitragem. Operao financeira em que se busca obter resultado positivo atravs do posicionamento em dois ativos ou dois mercados que apresentem variaes na diferena entre seus preos, sem que haja necessidade de investimento de recursos prprios e sem que se corram riscos elevados ou at alavancar sua exposio ao risco; f ) Hedge: A traduo literal de Hedge proteo. Os investidores e ou administradores de carteiras buscam nas operaes de hedge proteger seus investimentos contra oscilaes bruscas de preos. Utilizam para tanto operaes
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nos mercados futuros, termo, opes, swaps etc para reduzir o risco. Entretanto, quando usados como forma de obter ganhos altos e rpidos, isto , quando usados como especulao, podem aumentar o risco de perda total ou parcial do investimento. Procure saber com o administrador de seu fundo de investimento qual a poltica de atuao nos mercados futuros; g) Onde so negociados os Derivativos? A Bolsa de Mercadorias & Futuros (BM&F) o local onde so negociados os chamados derivativos. Denominao genrica para operaes que tm por referncia um ativo qualquer, chamado de ativo base ou ativo subjacente (que em geral negociado no mercado vista). Derivativos usualmente tm uma data de vencimento. Exemplos de derivativos so opes de compra/venda, futuros e swaps no Brasil. Ela constituda sob a forma de sociedade por aes e tem por objetivo organizar, prover o funcionamento e desenvolver mercados livres e abertos para negociao de quaisquer espcies de ttulos e/ou contratos que possuam como referncia, ou tenham como objeto, ativos financeiros, ndices, indicadores, taxas, mercadorias (tambm chamadas commodities) e moedas, nas modalidades a vista (tambm chamado mercado disponvel) e para liquidao futura (mercados a termo, de opes e de futuros).
Como se v, trata-se de investimento ousado, com possibilidade de elevados ganhos, envolvendo tambm grandes riscos de perdas. Portanto, o fundo derivativo no possui a mesma segurana de outras aplicaes financeiras mais comuns e de fcil compreenso, voltadas para o consumidor de perfil mdio, como o caso da caderneta de poupana. Em contrapartida, a rentabilidade do derivativo pode ser bem maior do que a daquelas operaes mais singelas. Ocorre que, justamente por envolver chance de maior rendimento do capital investido, tambm atrai alta possibilidade de perdas, havendo, assim, riscos da prpria natureza do negcio, que no tem garantia de retorno certo. O alto risco condio inerente aos investimentos em fundos derivativos. Tanto assim que so classificados no mercado financeiro como voltados para investidores experientes, de perfil agressivo, podendo o investidor ganhar ou perder, sem nenhuma garantia de retorno do capital. H, inclusive, possibilidade de perda total do valor investido, como se v nas informaes acima. De fato, o leque de opes oferecidas aos consumidores pelas instituies financeiras varia do perfil conservador e seguro das cadernetas de poupana at aquelas aplicaes suscetveis s variaes do mercado futuro ou de cmbio. Como lgico nesse mercado financeiro, quanto maior a possibilidade de lucro e rentabilidade do produto oferecido, maiores tambm os riscos envolvidos no
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investimento. Do contrrio, ningum investiria em caderneta de poupana. Desde que apenas houvesse chance de elevados ganhos, com garantia de retorno, pelo menos, do capital aplicado, todas as pessoas aplicariam suas economias em mercados de complexas operaes. A respeito do tema, o eminente Ministro Aldir Passarinho Junior salientou, no voto proferido no REsp n. 747.149-RJ, que: no cabe, nesse tipo de investimento, processar o banco por variaes que acontecem, que so prprias do mercado. Se houve alterao na banda cambial no dia 19.1.1999 e, com isso, houve uma subida do dlar, queda de aes, etc, tudo faz parte do risco desse tipo de fundo, porque no uma aplicao conservadora, como a poupana ou um fundo mais tradicional, um fundo de alto risco. Desse modo, no h seguro nenhum em relao ao quanto perde o fundo, assim como, evidentemente, o aplicador, quando tem um lucro elevado nesses fundos, tambm no socializa esse lucro; o lucro dele. Ele tanto recebe os bnus dessa operao, como tem de arcar com os nus do risco nesse tipo de aplicao (Quarta Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJ de 5.12.2005). Convm, ainda, ser mencionado o seguinte precedente da colenda Terceira Turma:
Recurso especial. Ofensa ao art. 535 do CPC. Inexistncia. Investimento em fundos derivativos. Risco da aplicao. Conhecimento do consumidor-padro. Violao do direito de informao. Inexistncia. Recurso improvido. 1. No h que se falar em omisso no acrdo prolatado pelo Tribunal de origem, quando apreciadas todas as questes que lhe foram devolvidas pela apelao. 2. O fornecedor de servios que causem riscos, normais e previsveis, aos consumidores, tem o dever de dar as informaes necessrias e adequadas a seu respeito, ou seja, acerca da natureza e fruio dos servios, considerando, para tanto, o conhecimento do homem mdio, consumidor-padro. 3. No investimento em fundos derivativos, principalmente os vinculados ao dlaramericano, nsito o alto grau de risco, tanto para grandes ganhos, como para perdas considerveis. Aqueles que se encorajam a investir em fundos arrojados, esto cientes dos riscos do negcio. 4. Recurso a que se nega provimento. (REsp n. 1.003.893-RJ, Terceira Turma, Rel. Ministro Massami Uyeda, DJe de 8.9.2010).
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Embora seja aplicvel o Cdigo de Defesa do Consumidor relao jurdica estabelecida entre o investidor, o administrador e o gestor do fundo derivativo (Smula n. 297-STJ), no se pode falar em ofensa ao direito informao (CDC, art. 8) ou em publicidade enganosa (CDC, art. 37, 1). No caso em exame, o recorrido investidor experiente, analista financeiro do Banco Bozano Simonsen, que costumava empregar recursos, com frequncia, nesse tipo de fundo agressivo, objetivando ganhos muito maiores do que os de investimentos conservadores, sendo razovel entender-se que conhecia plenamente os altos riscos envolvidos em tais negcios (v. fls. 858 e 862). Assim, mostra-se irrelevante o fato de o recorrido no haver recebido o regulamento do fundo gerido pelo ora recorrente, pois, como normalmente sucede com os investidores em tais aplicaes financeiras, no desconhecia os riscos inerentes a tal produto. Aqueles que militam nesse arriscado nicho do mercado financeiro tm plena cincia dos riscos de suas aplicaes, assumindo tais riscos em busca de elevados ganhos. Acerca da questo destacou o v. aresto hostilizado que o ora recorrido, apelado, investidor habitual, portanto conhecedor das regras do mercado, tanto que trabalha como analista financeiro como declarou em seu depoimento pessoal, tinha recursos aplicados no Marka Nikko Derivativos Plus Fundo de Investimento Financeiro, e com a modificao da poltica cambial implementada em janeiro de 1999 pelo Governo Federal, as aplicaes sofreram a substancial perda de 93% (noventa e trs por cento). Busca a restituio do capital ao patamar ostentado imediatamente antes da fantstica desvalorizao das cotas do fundo (...). O Banco Central do Brasil classificou o fundo Marka Nikko Derivativos Plus como de risco, aquele em que a agressividade dos investimentos pode gerar maiores lucros, mas em compensao a possibilidade de prejuzo guarda proporo com o xito da aplicao. O Apelado trabalha como analista financeiro e estava acostumado a aplicar no mercado, tanto que o mesmo ofcio do Bacen noticia aplicaes dele em quatro fundos de investimentos, apenas entre os administrados pelos Apelantes, motivo porque no pode ser considerado leigo a ponto de ignorar o nvel de risco de seus investimentos. A presena habitual do Apelado no mercado financeiro desautoriza aceitar sua condio de simples curioso, devendo ser reconhecido como pessoa de pelo menos razovel conhecimento sobre os riscos e oscilaes de investimento dessa natureza, em vista da contumcia com que aplicava, inclusive por causa de sua atividade profissional (fl. 858).
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Ademais, no parece caracterizado defeito na prestao do servio por parte do gestor de negcios, ora recorrente, o qual, no obstante remunerado pelo investidor para providenciar as aplicaes mais rentveis, no assumiu obrigao de resultado, vinculando-se a lucro certo, mas obrigao de meio, de bem gerir o investimento, visando tentativa mxima de obteno de lucro. No pode ser considerado defeituoso servio que no garante resultado (lucro) financeiro ao consumidor. Nos termos do art. 14, 1, II, do Cdigo de Defesa do Consumidor, o servio defeituoso quando no fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam. Ocorre que, como dito, os fundos derivativos so investimentos agressivos, com alto risco, podendo proporcionar ganhos relevantes, mas tambm perdas substanciais. Destarte, sendo a perda do investimento um risco que pode, razoavelmente, ser esperado pelo investidor desse tipo de fundo, no se pode alegar defeito no servio, sem que haja culpa por parte do gestor do fundo. No h como presumir eventual m gesto do fundo, gesto fraudulenta ou propaganda enganosa, mormente quando as instituies financeiras so fiscalizadas pelo Banco Central do Brasil, no havendo indcios de que tenham descumprido normas e obrigaes estipuladas. Os prejuzos havidos devem ser atribudos desvalorizao cambial efetivada pelo Governo Federal, em janeiro de 1999, bem assim ao alto risco inerente s aplicaes em fundos de investimento derivativo. A abrupta desvalorizao do Real, naquela ocasio, embora no constitua um fato de todo imprevisvel no cenrio econmico, sempre inconstante, pegou de surpresa at mesmo experientes analistas de mercado financeiro, sobretudo diante da posio do Governo Federal poca, que sinalizava a manuteno da poltica cambial. Vrias transaes financeiras e negcios foram afetados, resultando em inmeros prejuzos. Alm disso, os gestores e administradores de fundo de investimento no poderiam ter informaes privilegiadas quanto a procedimentos internos de Estado e de poltica pblica na economia, o que legalmente nem seria admissvel. Diante do exposto, o recurso especial merece ser conhecido e provido, para julgar improcedentes os pedidos formulados na exordial de reparao de danos morais e materiais em relao ao recorrente Marka Nikko Asset Management S/C Ltda.
As custas e honorrios advocatcios devem ser suportados pelo autor da ao, estes ltimos no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 984.106-SC (2007/0207915-3) Relator: Ministro Luis Felipe Salomo Recorrente: Sperandio Mquinas e Equipamentos Ltda. Advogado: Ferdinando Damo e outro(s) Recorrido: Francisco Schlager Advogada: Ana Paula Fontes de Andrade
EMENTA Direito do Consumidor e Processual Civil. Recurso especial. Ao e reconveno. Julgamento realizado por uma nica sentena. Recurso de apelao no conhecido em parte. Exigncia de duplo preparo. Legislao local. Incidncia da Smula n. 280-STF. Ao de cobrana ajuizada pelo fornecedor. Vcio do produto. Manifestao fora do prazo de garantia. Vcio oculto relativo fabricao. Constatao pelas instncias ordinrias. Responsabilidade do fornecedor. Doutrina e jurisprudncia. Exegese do art. 26, 3, do CDC. 1. Muito embora tenha o art. 511 do CPC disciplinado em linhas gerais o preparo de recursos, o prprio dispositivo remete legislao pertinente a forma pela qual ser cobrada a mencionada custa dos litigantes que interpuserem seus recursos. Nesse passo, a legislao local que disciplina as especificidades do preparo dos recursos cujo julgamento se d nas instncias ordinrias. 2. Portanto, a adequao do preparo ao recurso de apelao interposto matria prpria de legislao local, no cabendo ao STJ aferir a regularidade do seu pagamento, ou se necessrio ou
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no o recolhimento para cada ao no bojo da qual foi manejada a insurgncia. Invivel, no ponto, o recurso especial porquanto demandaria apreciao de legislao local, providncia vedada, mutatis mutandis, pela Smula n. 280-STF: Por ofensa a direito local no cabe recurso extraordinrio. Ademais, eventual confronto entre a legislao local e a federal matria a ser resolvida pela via do recurso extraordinrio, nos termos do art. 102, inciso III, alnea d, da Constituio Federal, com a redao que lhe foi conferida pela EC n. 45/2004. 3. No mrito da causa, cuida-se de ao de cobrana ajuizada por vendedor de mquina agrcola, pleiteando os custos com o reparo do produto vendido. O Tribunal a quo manteve a sentena de improcedncia do pedido deduzido pelo ora recorrente, porquanto reconheceu sua responsabilidade pelo vcio que inquinava o produto adquirido pelo recorrido, tendo sido comprovado que se tratava de defeito de fabricao e que era ele oculto. Com efeito, a concluso a que chegou o acrdo, sobre se tratar de vcio oculto de fabricao, no se desfaz sem a reapreciao do conjunto ftico-probatrio, providncia vedada pela Smula n. 7-STJ. No fosse por isso, o nus da prova quanto natureza do vcio era mesmo do ora recorrente, seja porque autor da demanda (art. 333, inciso I, do CPC) seja porque se trata de relao de consumo, militando em benefcio do consumidor eventual dficit em matria probatria. 4. O prazo de decadncia para a reclamao de defeitos surgidos no produto no se confunde com o prazo de garantia pela qualidade do produto - a qual pode ser convencional ou, em algumas situaes, legal. O Cdigo de Defesa do Consumidor no traz, exatamente, no art. 26, um prazo de garantia legal para o fornecedor responder pelos vcios do produto. H apenas um prazo para que, tornandose aparente o defeito, possa o consumidor reclamar a reparao, de modo que, se este realizar tal providncia dentro do prazo legal de decadncia, ainda preciso saber se o fornecedor ou no responsvel pela reparao do vcio. 5. Por bvio, o fornecedor no est, ad aeternum, responsvel pelos produtos colocados em circulao, mas sua responsabilidade no se limita pura e simplesmente ao prazo contratual de garantia, o qual
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estipulado unilateralmente por ele prprio. Deve ser considerada para a aferio da responsabilidade do fornecedor a natureza do vcio que inquinou o produto, mesmo que tenha ele se manifestado somente ao trmino da garantia. 6. Os prazos de garantia, sejam eles legais ou contratuais, visam a acautelar o adquirente de produtos contra defeitos relacionados ao desgaste natural da coisa, como sendo um intervalo mnimo de tempo no qual no se espera que haja deteriorao do objeto. Depois desse prazo, tolera-se que, em virtude do uso ordinrio do produto, algum desgaste possa mesmo surgir. Coisa diversa o vcio intrnseco do produto existente desde sempre, mas que somente veio a se manifestar depois de expirada a garantia. Nessa categoria de vcio intrnseco certamente se inserem os defeitos de fabricao relativos a projeto, clculo estrutural, resistncia de materiais, entre outros, os quais, em no raras vezes, somente se tornam conhecidos depois de algum tempo de uso, mas que, todavia, no decorrem diretamente da fruio do bem, e sim de uma caracterstica oculta que esteve latente at ento. 7. Cuidando-se de vcio aparente, certo que o consumidor deve exigir a reparao no prazo de noventa dias, em se tratando de produtos durveis, iniciando a contagem a partir da entrega efetiva do bem e no fluindo o citado prazo durante a garantia contratual. Porm, conforme assevera a doutrina consumerista, o Cdigo de Defesa do Consumidor, no 3 do art. 26, no que concerne disciplina do vcio oculto, adotou o critrio da vida til do bem, e no o critrio da garantia, podendo o fornecedor se responsabilizar pelo vcio em um espao largo de tempo, mesmo depois de expirada a garantia contratual. 8. Com efeito, em se tratando de vcio oculto no decorrente do desgaste natural gerado pela fruio ordinria do produto, mas da prpria fabricao, e relativo a projeto, clculo estrutural, resistncia de materiais, entre outros, o prazo para reclamar pela reparao se inicia no momento em que ficar evidenciado o defeito, no obstante tenha isso ocorrido depois de expirado o prazo contratual de garantia, devendo ter-se sempre em vista o critrio da vida til do bem. 9. Ademais, independentemente de prazo contratual de garantia, a venda de um bem tido por durvel com vida til inferior quela
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que legitimamente se esperava, alm de configurar um defeito de adequao (art. 18 do CDC), evidencia uma quebra da boa-f objetiva, que deve nortear as relaes contratuais, sejam de consumo, sejam de direito comum. Constitui, em outras palavras, descumprimento do dever de informao e a no realizao do prprio objeto do contrato, que era a compra de um bem cujo ciclo vital se esperava, de forma legtima e razovel, fosse mais longo. 10. Recurso especial conhecido em parte e, na extenso, no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros Raul Arajo, Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 4 de outubro de 2012 (data do julgamento). Ministro Luis Felipe Salomo, Relator
DJe 20.11.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: 1. Sperandio Mquinas e Veculos Ltda. ajuizou ao de cobrana em face de Francisco Schlager, noticiando ter vendido ao ru, em 17.6.1997, um trator agrcola novo no valor de R$ 43.962,74 (quarenta e trs mil, novecentos e sessenta e dois reais e setenta e quatro centavos). Informa que, em outubro de 2000, trs anos e quatro meses depois da aquisio, observou-se um defeito na mquina, tendo a autora realizado os servios necessrios para o reparo do trator, trocando uma pea que estava defeituosa. Argumentou que a garantia contratual era de 8 (oito) meses ou 1.000 (mil) horas de uso - a que implementasse primeiro -, razo por que pleiteia o ressarcimento pelos servios prestados, os quais totalizam R$ 6.811,97 (seis mil, oitocentos e onze reais e noventa e sete centavos).
O ru contestou o pedido aduzindo que o defeito da mquina no era decorrncia de desgaste natural ou de mau uso, mas consistia em defeito de projeto, tratando-se, assim, de vcio oculto, por cujo reparo deveria responder o fornecedor. Manejou tambm reconveno, pleiteando a condenao do autor ao ressarcimento dos lucros cessantes gerados pelo tempo em que a mquina permaneceu indisponvel durante a manuteno (trinta dias). O Juzo de Direito da 2 Vara da Comarca de Campos Novos-SC, reconhecendo que se tratava de vcio redibitrio, julgou improcedente o pedido do autor na ao principal e procedente o pedido reconvencional (fls. 187-198). Em grau de recurso, o TJSC conheceu parcialmente da apelao interposta pelo autor-reconvindo e lhe negou provimento, nos termos da seguinte ementa:
Apelao cvel. Ao de cobrana. Reconveno. Temtica no conhecida. Preparo. Revendedora de implementos agrcolas. Aquisio de trator. Pea defeituosa. Defeito de fabricao. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Vcio oculto. Prova testemunhal. Responsabilidade do vendedor. Sentena mantida. Recurso desprovido. Por ser a ao reconvencional autnoma e conexa com a ao principal, tornase indispensvel o recolhimento de preparo individualizado independentemente de a sentena ter sido uma. Comprovado que o defeito na pea do trator agrcola de fbrica, no contribuindo o comprador para o seu desgaste, inafastvel o dever da revendedora em arcar com a reparao dos danos, a teor do art. 18 do CDC (fl. 238).
Opostos embargos de declarao, foram eles rejeitados (fls. 262-265). Sobreveio recurso especial apoiado nas alneas a e c do permissivo constitucional, no qual se alega, alm de dissdio jurisprudencial, ofensa aos arts. 333, incisos I e II, e 867 do Cdigo de Processo Civil; arts. 18 e 26, inciso II, do Cdigo de Defesa do Consumidor; arts. 178, 2, 955, 956 e 957 do Cdigo Civil de 1916. Insurge-se, inicialmente, contra a exigncia de que o preparo do recurso de apelao seja efetuado duplamente quando interposto em face de sentena que julgou a ao principal e a reconveno. No mais, impugna o reconhecimento de sua responsabilidade pelo vcio do produto, alm de questionar a natureza desse vcio e a ocorrncia da decadncia do direito de reclam-lo.
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Aduz que o defeito apresentado no maquinrio surgiu quando j havia expirado o prazo de garantia conferido ao produto. Ademais, o recorrido no teria demonstrado que o citado defeito, na verdade um vcio oculto, devendo ser considerado desgaste natural decorrente do uso por mais de trs anos, sendo certo que o recorrido usou o trator sem nenhum defeito durante todo esse perodo. Finalmente, pleiteia o provimento do recurso tambm quanto ao pedido de lucros cessantes deduzido na reconveno, uma vez que o ru-reconvinte no fez prova da ocorrncia de nenhum prejuzo. Contra-arrazoado (fls. 364-373), o especial foi admitido (fls. 377-378). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo (Relator): 2. Primeiramente, cumpre ressaltar que os arts. arts. 178, 2, 955, 956 e 957, todos do Cdigo Civil de 1916, assim tambm o art. 867 do Cdigo de Processo Civil, no foram objeto de prequestionamento, circunstncia que atrai a incidncia da Smula n. 211STJ: Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo Tribunal a quo. 3. Analiso a questo relativa ao no conhecimento parcial da apelao, por ausncia de preparo. O Tribunal a quo entendeu que seria necessrio duplo preparo, uma vez que, muito embora fosse um recurso apenas, eram duas as lides (a principal e a reconveno). Os fundamentos foram os seguintes:
Inicialmente, cumpre salientar que no se conhece da insurgncia quanto aos fundamentos que levaram procedncia da reconveno, porquanto a apelante no recolheu o devido preparo. Tratando-se de aes conexas julgadas em uma nica sentena (ao de cobrana e reconveno), o preparo do recurso deve corresponder, em separado, a cada um dos feitos recorridos. Colhe-se da jurisprudncia: O julgamento de aes conexas ou de reconveno na mesma sentena no dispensa o recorrente de efetuar o preparo de forma individualizada
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(TJSC, AC n. 2003.021116-0, de Cu- ritibanos, rei. Des. Alcides. Aguiar, j. em 11.5.2006). Nesse sentido, particularmente em aes com reconveno, ver: AC n. 2001.013184-6, de Rio do Sul, rei. Des. Alcides Aguiar, j. em 23.6.2005; AC n. 2003.026961-4, de ltaipolis, rei. Des. Gastaldi Buzzi, j. em 16.6.2005. Por conseguinte, interposto o recurso e feito um nico preparo contra a sentena que decidiu tanto a ao principal quanto reconveno, invivel o acolhimento da inconformao quanto ltima, porquanto deserta, a teor do art. 511 do Cdigo de Processo Civil. justamente o caso sub judice, no qual a apelante, conforme se pode constatar fi. 182, recolheu um nico preparo para atacar tanto a ao de cobrana como a reconveno. Desse modo, no se conhece da alegao da apelante em relao ao pedido de lucros cessantes formulado em reconveno por Franscisco, Schlager (fl. 241).
H antigo precedente da Terceira Turma que, em alguma medida, contradiz a posio adotada pelo acrdo ora recorrido. Confira-se:
Processo Civil. Preparo. Apelao. Se considerou s o valor da ao, e no o da reconveno, o preparo da apelao insuficiente, mas pode ser complementado porque a hiptese no se assimila falta de pagamento das custas; o recurso um s, embora as demandas sejam duas. Embargos de declarao rejeitados. (EDcl nos EDcl no REsp n. 276.156-SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, julgado em 17.5.2001).
No obstante, no caso concreto, proponho entendimento diverso para a soluo da controvrsia. A norma federal que rege, de forma genrica, o preparo do recurso o art. 511 do CPC, assim redigido:
Art. 511. No ato de interposio do recurso, o recorrente comprovar, quando exigido pela legislao pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de desero.
Com efeito, muito embora tenha o art. 511, do CPC, disciplinado em linhas gerais o preparo de recursos, o prprio dispositivo remete legislao pertinente a forma pela qual ser cobrada a mencionada custa dos litigantes que interpuserem seus recursos.
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Como bem analisado por Araken de Assis, o preparo consiste no prvio pagamento das despesas relativas ao processamento do recurso. O valor fixado pela lei de organizao judiciria para cada recurso e, de ordinrio, emprega-se um percentual ad valorem (Manual dos recursos. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 207). E, deveras, nem poderia ser diferente, tendo em vista que - com exceo do porte de remessa e de retorno, que tem natureza jurdica de remunerao do servio postal (RE n. 571.978 AgR, Relator(a): Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, julgado em 12.8.2008) - as custas judiciais, nas quais se insere o preparo recursal, tm natureza tributria de taxa, cuja instituio fica a cargo do ente prestador do servio pblico especfico e divisvel, nos termos do que dispem os arts. 77 e 80 do Cdigo Tributrio Nacional:
Art. 77. As taxas cobradas pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies, tm como fato gerador o exerccio regular do poder de polcia, ou a utilizao, efetiva ou potencial, de servio pblico especfico e divisvel, prestado ao contribuinte ou posto sua disposio. [...] Art. 80. Para efeito de instituio e cobrana de taxas, consideram-se compreendidas no mbito das atribuies da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, aquelas que, segundo a Constituio Federal, as Constituies dos Estados, as Leis Orgnicas do Distrito Federal e dos Municpios e a legislao com elas compatvel, competem a cada uma dessas pessoas de direito pblico.
Nesse sentido, so os seguintes precedentes do STF: ADI n. 3.694, Relator(a): Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 20.9.2006, DJ 6.11.2006; ADI n. 1.772 MC, Relator(a): Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, julgado em 15.4.1998, DJ 8.9.2000. Portanto, a adequao do preparo ao recurso de apelao interposto matria prpria de legislao local, no cabendo ao STJ aferir a regularidade do seu pagamento, ou se necessrio ou no o recolhimento para cada ao no bojo da qual foi manejada a insurgncia. Invivel, no ponto, o recurso especial, porquanto demandaria apreciao de legislao local, providncia vedada, mutatis mutandis, pela Smula n. 280-STF: Por ofensa a direito local no cabe recurso extraordinrio.
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Ademais, eventual confronto entre a legislao local e a federal matria a ser resolvida pela via do recurso extraordinrio, nos termos do art. 102, inciso III, alnea d, da Constituio Federal, com a redao que lhe foi conferida pela EC n. 45/2004. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:
Administrativo. Processual Civil. Agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor pblico. Matria local. Smula n. 280-STF. Lei local contestada em face de lei federal. Competncia do Supremo Tribunal Federal. Agravo no provido. 1. O Tribunal de origem, no presente caso, considerou deserto o agravo interno interposto pelo ora agravante sob o fundamento de que no foi realizado o preparo previsto no seu regimento interno e na Lei Estadual n. 4.847/1993. 2. Nos termos do art. 102, III, d, da Constituio Federal, compete ao Supremo Tribunal Federal examinar teses envolvendo lei local (Regimento Interno do Tribunal de origem e Lei Estadual n. 4.847/1993) contestada em face de lei federal (arts. 511 e 557, 1, do CPC). 3. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag n. 1.344.973-ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 15.5.2012, DJe 18.5.2012). Agravo regimental. Agravo de instrumento. Negativa de prestao jurisdicional. Inocorrncia. Preparo. Criao por lei estadual. Possibilidade. Recurso especial que atacada deciso fundada em direito local. Inviabilidade. Smula n. 280-STF. [...] 2. Nos termos do artigo 145, II, da Constituio Federal, a lei local pode estabelecer os recursos sobre os quais incidir a necessidade de realizao do preparo, obrigando o jurisdicionado a sua observncia, porquanto, preenchido o requisito legislao pertinente contido no artigo 511, caput, do Cdigo de Processo Civil. 3. Invivel o prosseguimento de recurso especial contra deciso proferida com base em legislao local (Smula n. 280-STF). 4. Deciso agravada mantida pelos seus prprios fundamentos. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no Ag n. 1.226.835-RJ, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 15.9.2011, DJe 21.9.2011). Processual Civil. Agravo no agravo de instrumento. Fundamentao. Ausente. Deficiente. Smula n. 284-STF. Dissdio jurisprudencial. Cotejo analtico e similitude ftica. Ausncia. Preparo recursal. Lei Estadual Paulista n. 11.608/2003.
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Questo de direito local. Recurso especial inadmissvel. Violao indireta do art. 511 do CPC. Impossibilidade. [...] - A controvrsia relativa necessidade de preparo para a oposio de embargos infringentes na Justia do Estado de So Paulo demanda anlise de direito local (Lei Estadual n. 11.608/2003) e, nesse sentido, no enseja a interposio do Recurso Especial. Agravo no provido. (AgRg no Ag n. 1.078.498-SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 1.10.2009, DJe 16.10.2009).
4. Quanto ao mais, o Tribunal a quo manteve a sentena de improcedncia do pedido deduzido pelo ora recorrente, porquanto reconheceu sua responsabilidade pelo vcio que inquinava o produto adquirido pelo recorrido, tendo sido comprovado que se tratava de defeito de fabricao e que era ele oculto. A sentena, no particular, chegou a essa concluso depois de vrias testemunhas - incluindo o preposto da sociedade ora recorrente e o mecnico que efetuou os reparos da mquina - confirmar que muitos outros tratores iguais ao adquirido apresentou o mesmo problema depois de certo tempo de uso, conforme se depreende dos seguintes trechos:
As testemunhas inquiridas durante a instruo do processo foram unnimes em ratificar as alegaes do requerido-reconvinte, no sentido de afirmarem que o problema constatado no trator adquirido do autor-reconvindo de fabricao e que foi reconhecido em diversos tratores da mesma linha e ano de fabricao. Oportuno transcrever o depoimento de Joo Marcos Fagundes, gerente de peas e servios da empresa requerente-reconvinda (fls. 131-132): (...) Que o depoente se recorda quando o requerido levou o trator para consertar. Que havia um problema na transmisso. Que o requerido comprou o trator novo na empresa em que o depoente trabalha. (...) Que o trator deve ter ficado cerca de trinta dias na empresa para o conserto. (...) Que realmente tiveram o mesmo problema em outros tratores naquela poca, assim como alguns tratores nunca deram problema. (...) Que o perodo de vida til de um trator cerca de 8.000 horas, ou cerca de 8 (oito) anos. Que entende como vida til, o desgaste normal de uma pea que utilizada com mais freqncia. (...) Que realmente alguns outros tratores apresentavam o mesmo defeito daquele do requerido. Que da srie do trato do requerido, mais tratores apresentaram o mesmo defeito, sendo que o nmero que no apresentou foi bem menor. (...)
No mesmo sentido, traz-se colao o depoimento de Evandro Parenti, que exerce a profisso de mecnico e que efetuou o conserto do trator do requeridoreconvinte (fl. 134): (...) Que no tem bem certeza, mas acha que h cerca de trs anos atrs foi feito o conserto do cmbio do trator do requerido na oficina que o depoente trabalha. Que pode afirmar que vrios tratores da sria do requerido apresentaram defeito de fabricao. Que o problema era na transmisso. Que consertou apenas o trator do requerido. Que h quatro ou cinco tratores da mesma srie na cidade que o depoente ouviu os proprietrios reclamarem do mesmo problema. Que tais so clientes do depoente na oficina. (...) Que o trator deveria ter uma vida til de aproximadamente 10.000 horas, que em anos vai depender do uso, mas ficaria em torno de 10 a 12 anos. (...) Ainda, tm-se as declaraes de Valter Zanchet (fl. 133): (...) Que conhece outras pessoas que tem o mesmo trator e que igualmente apresentaram o mesmo problema, como Ivo Tessaro, Oilson Wagner. Que o ano dos tratores o mesmo. (...) Diante destas afirmaes, resta incontroversa a efetiva existncia de vcio redibitrio no bem negociado entre as partes e, uma vez reconhecida a existncia deste, no h que se discutir a respeito do prazo de garantia fornecido pela empresa revendedora e/ou fabricante, eis que, como antes analisado, trata-se de defeito oculto, ao menos para o adquirente, quando da aquisio, sendo dever do fornecedor responsabilizar-se pela sua existncia e prejuzos da decorrentes (fls. 193-195).
O acrdo manteve a sentena, adotando a mesma linha de raciocnio. Com efeito, a concluso a que chegou o acrdo, sobre se tratar de vcio oculto de fabricao, no se desfaz sem a reapreciao do conjunto fticoprobatrio, providncia vedada pela Smula n. 7-STJ. No fosse por isso, o nus da prova quanto natureza do vcio era mesmo do ora recorrente, seja porque autor da demanda (art. 333, inciso I, do CPC), seja porque se trata de relao de consumo, militando em benefcio do consumidor eventual dficit em matria probatria. 5. Com efeito, parte-se da premissa de que o defeito que ensejou a lide tratava-se de vcio oculto de fabricao, devendo, por isso, ser aplicado o prazo decadencial previsto no CDC, art. 26, inciso II, mas se iniciando conforme o 3:
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Art. 26. O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em: II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos durveis. 3 Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.
Importante registrar, porm, que o prazo de decadncia para que se reclame pelos defeitos surgidos no produto no se confunde com o prazo de garantia pela qualidade do produto - que pode ser convencional ou, em algumas situaes, legal. H prazo legal de garantia, por exemplo, no contrato de empreitada, disciplinado pelo caput, do art. 618 do Cdigo Civil de 2002 nos seguintes termos:
Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifcios ou outras construes considerveis, o empreiteiro de materiais e execuo responder, durante o prazo irredutvel de cinco anos, pela solidez e segurana do trabalho, assim em razo dos materiais, como do solo.
O pargrafo nico do citado artigo, sua vez, traz o prazo decadencial para que o contratante reclame pelos vcios do empreendimento:
Pargrafo nico. Decair do direito assegurado neste artigo o dono da obra que no propuser a ao contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vcio ou defeito.
Da j ter decidido esta Turma, analisando controvrsia nascida quando ainda vigente o CC/1916, que no previa prazo expresso para o pleito dessa natureza, que o prazo de cinco anos a que alude o art. 1.245 do CC/1916 refere-se garantia do construtor pela solidez e segurana da obra executada. Uma vez apresentado qualquer defeito de tal natureza dentro desse quinqunio, o construtor poder ser acionado no prazo de 20 anos a que alude o art. 177 do CC/1916 (AgRg nos EDcl no REsp n. 773.977-MG, Rel. Ministro Raul Arajo, Quarta Turma, julgado em 7.4.2011). Tal entendimento consentneo com o que dispe a Smula n. 194-STJ: Prescreve em vinte anos a ao para obter, do construtor, indenizao por defeitos da obra.
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Porm, os precedentes no resolvem explicitamente questes particulares se ocorrentes duas situaes: a) quando no existir prazo legal de garantia para determinado contrato; ou b) quando o vcio se tornar aparente somente depois de expirado o prazo de garantia (legal ou contratual). Deveras, h de se ponderar que o Cdigo de Defesa do Consumidor no traz, exatamente, no mencionado artigo 26, um prazo de garantia legal para que o fornecedor responda pelos vcios do produto. H apenas um prazo para que, tornando-se aparente o defeito, possa o consumidor reclamar a reparao, de modo que, se este realizar tal providncia dentro do prazo legal de decadncia, ainda preciso saber se o fornecedor ou no responsvel pela reparao do vcio. Se o defeito surgiu dentro da garantia contratual, certamente o fornecedor por ele responder, mesmo porque nem corre o prazo decadencial nesse perodo (REsp n. 547.794-PR, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 15.2.2011). Porm, a questo no to singela quando o defeito se fizer evidente depois de expirado o prazo da garantia contratualmente estabelecida. Vale dizer, a indagao que deve ser respondida at quando o fornecedor permanece responsvel pelos vcios do produto vendido, uma vez que o CDC, como antes afirmado, no prev o mencionado prazo de garantia legal, como o fez o art. 618 do Cdigo Civil de 2002, por exemplo, para o contrato de empreitada. 6. Inicio por salientar que no cabe aqui a distino terminolgica entre vcio e defeito, tal como realizado pelo CDC, porquanto se me afigura incua para o deslinde da questo. A doutrina consumerista, de um modo geral, tem conceituado vcio como o caracterstico que torna o produto inadequado para aos fins a que se destina, ou lhe reduza o valor, ao passo que defeito seria o caracterstico que, alm de tornar o produto inadequado, gera um risco de segurana para o consumidor, podendo-lhe acarretar danos. Como visto, a diferenciao no ontolgica, no reside na essncia de cada conceito. Diz respeito apenas gravidade ou s possveis consequncias da caracterstica do produto, no se me afigurando necessrio proceder a tal distino.
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Alis, o prprio Cdigo Civil de 2002 confere o mesmo tratamento jurdico ao vcio e ao defeito, proclamando que [a] coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vcios ou defeitos ocultos, que a tornem imprpria ao uso a que destinada, ou lhe diminuam o valor (art. 441, caput). 6.1. Quanto ao tema ora tratado, noticio - at por honestidade argumentativa - que existe doutrina consumerista a propugnar a tese segundo a qual se o vcio no produto se manifestar depois do prazo de garantia legal ou contratual -, no teria o consumidor direito de pleitear nenhuma das providncias previstas nos art. 18 do CDC, quais sejam: o reparo do defeito, a substituio do produto por outro da mesma espcie, a restituio da quantia paga ou o abatimento proporcional do preo. Nesse sentido o magistrio de Zelmo Danari:
Quid juris se o vcio somente se exteriorizar na fase mais avanada do consumo, aps o trmino do prazo de garantia contratual? Para responder a essa indagao, preciso ter presente que o consumo de produto ou servio passa por uma fase de preservao, em que se busca manter sua indenidade, ou seja, a incolumidade do bem ou do servio colocado no mercado de consumo. Esse perodo de tempo costuma ser mensurado pelo prazo contratual de garantia. Portanto, o prprio fornecedor quem determina o tempo de durao do termo de garantia, varivel segundo a natureza do bem ou servio. A fase subsequente de conservao do produto ou servio, pois, em funo de sua degradao, passa a ser consumido sem garantia contratual do respectivo fornecedor, cumprindo ao consumidor arcar com os respectivos custos. [...] Significa dizer que a data-limite para efeito de exonerao da responsabilidade do fornecedor coincide com a data-limite da garantia legal ou contratual, e isso tem uma explicao muito simples: no se pode eternizar a responsabilidade do fornecedor por vcios ocultos dos produtos ou servios (DANARI, Zelmo. Cdigo brasileiro de defesa do consumido: comentado pelos autores do anteprojeto. Ada Pellegrini Grinover [et. al.]. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, fls. 237-238).
De fato, o fornecedor no est, ad aeternum, responsvel pelos produtos colocados em circulao, mas, a meu juzo, sua responsabilidade no se limita pura e simplesmente ao prazo contratual de garantia, o qual estipulado unilateralmente por ele prprio.
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Cumpre ressaltar que, mesmo na hiptese de existncia de prazo legal de garantia, causaria estranheza afirmar que o fornecedor estaria sempre e sempre isento de responsabilidade em relao aos vcios que se tornaram evidentes depois desse interregno. Basta dizer, por exemplo, que, muito embora o construtor responda pela solidez e segurana da obra pelo prazo legal de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 618 do CC/2002, no seria admissvel que o empreendimento pudesse desabar no sexto ano e por nada respondesse o construtor. Com mais razo, o mesmo raciocnio pode ser utilizado para a hiptese de garantia contratual, na medida em que nem a legal constitui-se em um prazo fatal a partir do qual o fornecedor se exime de toda e qualquer responsabilidade sobre o produto. Deve ser considerada para a aferio da responsabilidade do fornecedor a natureza do vcio que inquinou o produto, mesmo que tenha ele se manifestado somente ao trmino da garantia. Nesse passo, os prazos de garantia, sejam eles legais ou contratuais, visam a acautelar o adquirente de produtos contra defeitos relacionados ao desgaste natural da coisa, como sendo um intervalo mnimo de tempo no qual no se espera que haja deteriorao do objeto. Depois desse prazo, tolera-se que, em virtude do uso ordinrio do produto, algum desgaste possa mesmo surgir. Coisa diversa o vcio intrnseco do produto existente desde sempre, mas que somente veio a se manifestar depois de expirada a garantia, como o caso de edifcios de estruturas frgeis que runam a partir de certo tempo de uso, mas muito antes do que normalmente se esperaria de um empreendimento imobilirio, de modo a ficar contrariada a prpria essncia do que seja um bem durvel. Nessa categoria de vcio intrnseco certamente se inserem os defeitos de fabricao relativos a projeto, clculo estrutural, resistncia de materiais, entre outros, os quais, em no raras vezes, somente se tornam conhecidos depois de algum tempo de uso, mas que, todavia, no decorrem diretamente da fruio do bem, e sim de uma caracterstica oculta que esteve latente at ento. Um eletroeletrnico, por exemplo, mesmo depois do seu prazo contratual de garantia, no feito para explodir, de modo que se tal acidente ocorrer por um erro de concepo nascido ainda na fabricao do produto - e no em razo do desgaste natural decorrente do uso -, ele defeituoso, independentemente do trmino do prazo de garantia.
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Relembro, ainda, um episdio que ficou nacionalmente conhecido: entre os anos de 2007 e 2008 foi noticiado na imprensa que determinado modelo de veculo popular apresentava um possvel defeito que punha em risco a integridade fsica do usurio. Ao tentar rebater o banco traseiro para que o espao do porta-malas fosse ampliado, era comum que o assento retornasse abruptamente contra a mo da pessoa, tendo sido noticiado diversos casos em que os proprietrios tiveram dedos decepados, outros mutilados. Confira-se: http://quatrorodas.abril.com.br/autoservico/autodefesa/ conteudo_182940.shtml e http://revistaepoca.globo.com/Revista/ Epoca/0,,EDG81441-6014-507,00.html, acesso em 24.9.2012. No caso ora mencionado, tivesse sido constatado que o defeito no era decorrente do desgaste causado pelo uso comum do produto, mas sim um vcio de fabricao consistente em um erro de projeto, como poderia o fornecedor opor o trmino do prazo de garantia para afastar sua responsabilidade pelo defeito? 6.2. Ressalte-se, tambm, que desde a dcada de 20 - e hoje, mais do que nunca, em razo de uma sociedade massificada e consumista -, tem-se falado em obsolescncia programada, consistente na reduo artificial da durabilidade de produtos ou do ciclo de vida de seus componentes, para que seja forada a recompra prematura. Como se faz evidente, em se tratando de bens durveis, a demanda por determinado produto est viceralmente relacionada com a quantidade desse mesmo produto j presente no mercado, adquirida no passado. Com efeito, a maior durabilidade de um bem impe ao produtor que aguarde mais tempo para que seja realizada nova venda ao consumidor, de modo que, a certo prazo, o nmero total de vendas deve cair na proporo inversa em que a durabilidade do produto aumenta. Nessas circunstncias, at intuitivo imaginar que haver grande estmulo para que o produtor eleja estratgias aptas a que os consumidores se antecipem na compra de um novo produto, sobretudo em um ambiente em que a eficincia mercadolgica no ideal, dada a imperfeita concorrncia e o abuso do poder econmico, e exatamente esse o cenrio propcio para a chamada obsolescncia programada (a propsito, confira-se: CABRAL, Hildeliza Lacerda Tinoco Boechat; RODRIGUES, Maria Madalena de Oliveira. A obsolescncia programada na perspectiva da prtica abusiva e a tutela do consumidor. in. Revista
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Magister de Direito Empresarial, Concorrencial e do Consumidor. vol. 1. Porto Alegre: Magister (fev./mar. 2005 e vol 42, dez./jan. 2012). So exemplos desse fenmeno: a reduzida vida til de componentes eletrnicos (como baterias de telefones celulares), com o posterior e estratgico inflacionamento do preo do mencionado componente, para que seja mais vantajoso a recompra do conjunto; a incompatibilidade entre componentes antigos e novos, de modo a obrigar o consumidor a atualizar por completo o produto (por exemplo, softwares); o produtor que lana uma linha nova de produtos, fazendo cessar aodadamente a fabricao de insumos ou peas necessrias antiga. Registro, por exemplo, da jurisprudncia do TJRJ, caso em que um televisor apresentou defeito um ano e doze dias depois da venda (doze dias aps o trmino da garantia), e tendo o consumidor procurado a assistncia tcnica, constatou ele que no existiam mais peas de reposio para solucionar o vcio, de modo que, em boa verdade, o produto - bem durvel - tornou-se imprestvel em brevssimo espao de tempo (AC n. 0006196-91.2008.8.19.0004, 4 Cmara Cvel do TJRJ, Rel. Des. Srgio Jernimo A. Silveira, j. 19.10.2011). Certamente, prticas abusivas como algumas das citadas devem ser combatidas pelo Judicirio, visto que contraria a Poltica Nacional das Relaes de Consumo, de cujos princpios se extrai a garantia dos produtos e servios com padres adequados de qualidade, segurana, durabilidade e desempenho (art. 4, inciso II, alnea d, do CDC), alm de gerar inegvel impacto ambiental decorrente do descarte crescente de materiais (como lixo eletrnico) na natureza. 6.3. Com efeito, retomando o raciocnio para o caso em apreo, com os olhos atentos ao cenrio atual - e at com boa dose de malcia, dada a massificao do consumo - que deve o Judicirio analisar a questo do vcio ou defeito do produto. Cuidando-se de vcio aparente, certo que o consumidor deve exigir a reparao no prazo de noventa dias, em se tratando de produtos durveis, iniciando a contagem a partir da entrega efetiva do bem e no fluindo o citado prazo durante a garantia contratual. Porm, em se tratando de vcio oculto no decorrente do desgaste natural gerado pela fruio ordinria do produto, mas da prpria fabricao, e relativo a projeto, clculo estrutural, resistncia de materiais, entre outros, o prazo para reclamar pela reparao se inicia no momento em que ficar evidenciado o defeito, no obstante tenha isso ocorrido depois de expirado o prazo contratual
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de garantia, devendo ter-se sempre em vista o critrio da vida til do bem, que se pretende seja ele durvel. A doutrina consumerista - sem desconsiderar a existncia de entendimento contrrio, como antes citado - tem entendido que o Cdigo de Defesa do Consumidor, no 3 do art. 26, no que concerne disciplina do vcio oculto, adotou o critrio da vida til do bem, e no o critrio da garantia, podendo o fornecedor se responsabilizar pelo vcio em um espao largo de tempo, mesmo depois de expirada a garantia contratual. Confira-se:
Um dos maiores avanos concedidos pelo CDC em relao ao CC/1916 - e nem sempre percebido pela doutrina - foi conferido pelo disposto no 3 do art. 26 da Lei n. 8.078/1990, ao estabelecer, sem fixar previamente um limite temporal, que, tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. O dispositivo possibilita que a garantia legal se estenda, conforme o caso, a trs, quatro ou cinco anos aps a aquisio. Isso possvel porque no h propositalmente - expressa indicao do prazo mximo para aparecimento do vcio oculto, a exemplo da disciplina do Cdigo Civil ( 1 do art. 445). Desse modo, o critrio para delimitao do prazo mximo de aparecimento do vcio oculto passa a ser o da vida til do bem, o que, alm de conferir ampla flexibilidade ao julgador, revela a importncia da anlise do caso concreto em que o fator tempo apenas um dos elementos a ser apreciado. Autorizada doutrina sustenta a aplicao do critrio da vida til como limite temporal para o surgimento do vcio oculto. A propsito, Cludia Lima Marques observa: Se o vcio oculto, porque se manifestou somente com o uso, experimentao do produto ou porque se evidenciar muito tempo aps a tradio, o limite temporal da garantia legal est em aberto, seu termo inicial, segundo o 3 do art. 26, a descoberta do vcio. Somente a partir da descoberta do vcio (talvez meses ou anos aps o contrato) que passaro a correr os 30 ou 90 dias. Ser, ento, a nova garantia eterna? No, os bens de consumo possuem uma durabilidade determinada. a chamada vida til do produto (Contratos, p. 1.196-1.197). Na mesma linha a posio de Herman Benjamin, que sintetiza: Diante de um vcio oculto qualquer juiz vai sempre atuar causidicamente. Alis, como faz em outros sistemas legislativos. A vida til do produto ou servio ser um dado relevante na apreciao da garantia (Comentrios, p. 134-135). Antes de concluir, observa, com propriedade: O legislador, na disciplina desta matria, no tinha, de fato, muitas opes. De um lado, poderia estabelecer um prazo totalmente arbitrrio para a
garantia, abrangendo todo e qualquer produto ou servio. Por exemplo, seis meses (e por que no dez anos?) a contar da entrega do bem. De outro lado, poderia deixar - como deixou - que o prazo (trinta ou noventa dias) passasse a correr somente no momento em que o vcio se manifestasse. Esta ltima hiptese, a adotada pelo legislador, tem prs e contras. Falalhe objetividade e pode dar ensejo a abusos. E estes podem encarecer desnecessariamente os produtos e servios. Mas ela a nica realista, reconhecendo que muito pouco uniforme entre os incontveis produtos e servios oferecidos no mercado (Comentrios, p. 134). [...] Portanto, embora os prazos decadenciais para reclamar de vcios redibitrios em imveis, tanto no CC/1916 (180 dias) como no CC/2002 (1 ano), sejam mais amplos do que o prazo previsto no CDC (90 dias), a disciplina do CDC analisada de maneira integral mais vantajosa. O critrio da vida til confere coerncia ao ordenamento jurdico e prestigia o projeto constitucional de defesa do consumidor, considerando sua vulnerabilidade no mercado de consumo (BESSA, Leonardo Roscoe. BENJAMIN, Antnio Herman V. [et. al.]. Manual de direito do consumidor. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, pp. 203-205).
Nessa linha, j decidiu a Segunda Turma, julgando recurso interposto em uma ao civil pblica:
Recurso especial. Consumidor. Vcio oculto. Produto durvel. Reclamao. Termo inicial. 1. Na origem, a ora recorrente ajuizou ao anulatria em face do ProconDF - Instituto de Defesa do Consumidor do Distrito Federal, com o fim de anular a penalidade administrativa imposta em razo de reclamao formulada por consumidor por vcio de produto durvel. [...] 3. De fato, conforme premissa de fato fixada pela Corte de origem, o vcio do produto era oculto. Nesse sentido, o dies a quo do prazo decadencial de que trata o art. 26, 6 [rectius, 3] do Cdigo de Defesa do Consumidor a data em ficar evidenciado o aludido vcio, ainda que haja uma garantia contratual, sem abandonar, contudo, o critrio da vida til do bem durvel, a fim de que o fornecedor no fique responsvel por solucionar o vcio eternamente. A propsito, esta Corte j apontou nesse sentido. 4. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 1.123.004-DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 1.12.2011, DJe 9.12.2011).
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Na mesma direo, o Ministro Sidnei Beneti proferiu judicioso votovista no julgamento do REsp n. 903.771-SE, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 12.4.2011:
Certos danos nada tm que ver com garantia. E somente podem ser constatados mediante a utilizao efetiva do imvel, que tem de ser produto de durabilidade superior a cinco anos. Por exemplo: defeitos decorrentes de falhas estruturais, somente podem ser descobertos com o tempo, como o caso de falhas de fundaes, de clculo de equilbrio do prdio, de clere deteriorao decorrente de uso de materiais inadequados ou de qualidade inferior somente podem ser descobertos em tempo superior ao curto espao de cinco anos. Correta, pois, a regra vintenria, a partir do conhecimento do defeito, de que muitas vezes no se tem como saber antes de surgirem exteriorizaes como as que emergem das profundezas das fundaes em que fixada a obra, entre outras.
6.4. Deveras, independentemente de prazo contratual de garantia, a venda de um bem tido por durvel com vida til inferior quela que legitimamente se esperava, alm de configurar um defeito de adequao (art. 18 do CDC), evidencia uma quebra da boa-f objetiva, que deve nortear as relaes contratuais, sejam elas de consumo, sejam elas regidas pelo direito comum. Constitui, em outras palavras, descumprimento do dever de informao e a no realizao do prprio objeto do contrato, que era a compra de um bem cujo ciclo vital se esperava, de forma legtima e razovel, fosse mais longo. Nesse particular, a existncia dos chamados deveres anexos, como o informao, revela-se como uma das faces de atuao ou operatividade princpio da boa-f objetiva, mostrando-se evidente que o perecimento a danificao de bem durvel de forma prematura e causada por vcio fabricao denota a quebra dos mencionados deveres. de do ou de
6.5. No caso concreto, o vcio que ensejou a lide foi reconhecido pelas instncias ordinrias como sendo defeito oculto de fabricao, razo pela qual o prazo decadencial previsto no art. 26, inciso II, do CDC iniciou-se no momento em que ficou evidenciado o vcio ( 3), pouco importando tenha ele se exteriorizado somente depois de esgotado o prazo de garantia contratual, desde que dentro do que se esperava ser a vida til do bem durvel. Neste ponto, de se registrar que o bem adquirido pelo autor apresentou o mencionado vcio - gravssimo, ao que parece - com cerca de 3 (trs) anos de uso, mas que, conforme apurado nas instncias ordinrias, o trator deveria ter
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uma vida til de aproximadamente 10.000 horas, que em anos vai depender do uso, mas ficaria em torno de 10 a 12 anos. Portanto, era mesmo de responsabilidade do fornecedor o reparo reclamado pelo autor. 7. Diante do exposto, conheo parcialmente do recurso especial, mas negolhe provimento. como voto. VOTO O Sr. Ministro Marco Buzzi: Sr. Presidente, da mesma forma, cumprimentando pelo minucioso e belssimo voto, acompanho V. Exa. para negar provimento ao recurso especial.
RECURSO ESPECIAL N. 1.032.722-PR (2008/0033412-0) Relator: Ministro Marco Buzzi Recorrente: Neviton Pretti Caetano Advogado: Sayro Mark Martins Caetano Recorrido: Rinaldo Dalaqua Advogado: Marta Nogueira Mazolla
EMENTA Recurso especial. Embargos execuo de sentena prolatada em ao indenizatria. Acrdo objurgado confirmando a higidez do ttulo executivo judicial. Irresignao do ru. 1. Ao de conhecimento compreendendo pedido de reparao de danos resultantes de divulgao de notcias inverdicas, difamatrias, caluniosas e injuriosas, envolvendo a pessoa do autor.
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2. Citao pessoal do ru, seguida do recolhimento deste a estabelecimento prisional, ainda durante o decurso do prazo destinado defesa na demanda cvel. Decretao da revelia pelo magistrado a quo e prolao de sentena, que transitou em julgado. 3. Nulidade do ttulo executivo judicial. Ofensa aos princpios constitucionais do contraditrio e ampla defesa. Violao, ademais, ao art. 9, II, do CPC. Ru que, no obstante citado pessoalmente, tem sua liberdade privada quatro dias aps o ato citatrio, ainda durante o transcurso do lapso destinado apresentao da defesa. Caso fortuito que impossibilitou a apresentao de resposta perante o juzo cvel. Omisso do juzo em nomear curador especial que culmina na nulidade do processo desde a citao, exclusive, devendo ser restitudo o prazo destinado defesa. 4. Alegao de nulidade absoluta resultante da ausncia de nomeao de curador especial ao ru preso, articulada no bojo dos embargos execuo. Viabilidade. Inteligncia do art. 741, I, do CPC, com redao anterior vigncia da Lei n. 11.232/2005. 5. Recurso especial conhecido e provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luis Felipe Salomo, Raul Arajo, Maria Isabel Gallotti e Antonio Carlos Ferreira votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 28 de agosto de 2012 (data do julgamento). Ministro Marco Buzzi, Relator
DJe 15.10.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Marco Buzzi: Em autos de ao de reparao de danos por divulgao de notcias inverdicas, difamatrias, caluniosas e injuriosas proposta
por Rinaldo Dalaqua (fls. 73-90), em face do ora recorrente Neviton Pretti Caetano, perante o Tribunal de Justia do Estado do Paran, o ru foi citado pessoalmente em 3 de maio de 2004, deixando transcorrer in albis o prazo destinado apresentao de defesa. O togado de origem decretou a revelia, e julgou antecipadamente o feito, condenando o ora recorrente ao pagamento de indenizao fixada em 400 salrios mnimos, e honorrios de sucumbncia. Transitada em julgado a deciso na data de 10 de novembro de 2004, procedeu o recorrido execuo da sentena, com a penhora de bens. Irresignado, manejou o recorrente, embargos execuo de sentena (fls. 5-14), aduzindo, em sntese, que foi citado na ao principal em 3.5.2004 e durante o decurso do prazo para resposta, precisamente na data de 7.5.2004, foi recolhido priso. Sustentou que, inobstante sua priso, no lhe fora nomeado curador especial lide principal, correndo revelia a ao indenizatria, razo pela qual haveria nulidade absoluta da ao executiva, uma vez que no teria lhe sido oportunizado o direito de defesa. Em impugnao aos embargos (fls. 22-26), aduziu o ora recorrido, que a ao executiva funda-se em sentena transitada em julgado, no se enquadrando a hiptese de resistncia manifestada pelo embargante, em qualquer daquelas constantes do artigo 741 do CPC. O magistrado rejeitou os embargos sob o seguinte fundamento:
No caso em exame, o ru fora citado ainda enquanto solto e, como dito, a priso ocorrera dentro do decurso de prazo para oferecimento de resposta. Acontece que, essa priso posterior citao, no nulifica o ato nem releva os efeitos da revelia, ante a no apresentao de contestao, especialmente porque essa condio de vulnerabilidade do embargante acha-se plenamente afastada, na hiptese sob exame. A evidncia, que afasta essa qualidade de vulnerabilidade da parte, emerge do feito principal, quando se v do relatrio de sua sentena absolutria (fls. 123 - Autos n. 507/04), que sua defesa foi patrocinada por advogado constitudo. Ou seja, o embargante, inequivocadamente ciente da ao cvel recada contra si (j havia sido citado h quatro dias), tratou de contratar advogado para patrocinar a sua defesa em processo criminal, mas no adotou qualquer providncia, para a ao cvel proposta contra si.
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Quer pela circunstncia de que o embargante no fora citado enquanto preso, quer pela total ausncia do requisito processual de vulnerabilidade, descabe o acolhimento da nulidade do processo cognitivo, recaindo em face do embargante todos os efeitos da revelia, face a no apresentao de defesa, no processo principal.
Inconformado, apelou, tendo o acrdo estadual recebido a seguinte ementa:

Apelao cvel. Execuo de sentena. Argio de nulidade de citao em sede de embargos. Possibilidade. Cerceamento de defesa. Ru preso. Inocorrncia. Citao pessoal vlida quando se encontrava solto. Desnecessidade de nomeao de curador especial. Ocorrncia da revelia. Recurso no provido. I - A falta ou nulidade de citao a nica nulidade do processo de conhecimento passvel de argio em embargos execuo por ttulo judicial. II - No caso em exame, o ru fora citado pessoalmente enquanto ainda se encontrava solto, e sua priso ocorrera dentro do decurso de prazo para oferecimento de resposta, razo pela qual, no h que se falar em cerceamento de defesa pela no nomeao de curador especial. III - Recurso que no merece provimento.
Nas razes do recurso especial (fls. 387-396), fundamentado no artigo 105, inciso III, alnea a da Constituio Federal, o insurgente qual alega violao aos artigos 5, inciso LV, da Constituio Federal, e 9, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. Informa que foi detido apenas 4 dias aps ter havido a citao no processo cvel, ou seja, com o decurso de menos de 1/3 do prazo previsto em lei para contestar o feito, bem como que obteve sentena de absolvio no juzo criminal. Sustenta que a interpretao dada pelo acrdo funda-se na premissa de que somente obrigatria a nomeao de curador especial quando o ru preso revel for citado por edital ou hora certa. Pleiteia a declarao de nulidade da ao executiva face nulidade do feito principal, porquanto, em que pese tenha sido citado pessoalmente, foi preso durante o transcurso do prazo destinado a sua defesa, o que impossibilitou o contraditrio e a ampla defesa. Contrarrazes s fls. 403-407. o relatrio.
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VOTO O Sr. Ministro Marco Buzzi (Relator): 1. A controvrsia em questo diz respeito eventual obrigatoriedade, em processo cvel, de nomeao de curador especial ao ru que, embora citado pessoalmente, tenha sido recolhido priso no curso do processo, antes do trmino do prazo para a contestao. Certamente, quando o revel citado por edital ou com hora certa, modalidades de citao ficta, exige o Cdigo de Processo Civil que a ele seja dado curador especial (artigo 9, II), a quem no se aplica o nus da impugnao especificada (artigo 302, pargrafo nico, do mesmo diploma processual). Nesta hiptese, observa com percucincia Arruda Alvim, apesar de existir a revelia, no se pode falar em efeitos da revelia e, tampouco, em julgamento antecipado da lide (ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. V. 2, 7 ed., 2 t., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 344). Ovdio A. Baptista da Silva, afirmando que, em casos tais, os efeitos da revelia no se produzem, enfatiza que o curador especial, naturalmente, dever contestar a ao em nome do revel (SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de Processo Civil. V. 1, 5 ed., 2 tir., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 333). Humberto Theodoro Jnior anota que
ao curador incumbe velar pelo interesse da parte tutelada, no que diz respeito regularidade de todos os atos processuais, cabendo-lhe ampla defesa dos direitos da parte representada, e podendo, at mesmo, produzir atos de resposta como a contestao, a exceo e a reconveno, se encontrar elementos para tanto, pois a funo da curatela especial d-lhe poderes de representao legal da parte, em tudo que diga respeito ao processo e lide nele debatida. No pode, naturalmente, transacionar, porque a representao apenas de tutela e no de disposio (THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. V. I, 36 ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001, p. 72).
A curadoria especial mnus pblico. A lei, quando previu a nomeao de curador especial, f-lo objetivando a efetivao do contraditrio, direito fundamental constitucionalmente garantido. A nomeao de curador especial, ento, imperativa, cogente, porque sobre a citao ficta (seja por hora certa, ou pela via editalcia) pesa a presuno de que poder o ru no ter tido efetivo conhecimento da existncia da demanda. Visa, ento, a garantir contraditrio efetivo e real quando no se tem certeza de
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que o ru tem cincia da ao em face dele aforada. Da decorrer, destarte, se tratar de mnus pblico imposto com o objetivo de preservar o direito de defesa, consubstanciando bilateralidade do processo. Cristiano Chaves de Farias, sobre o ponto informa:
(...) inquestionvel que do contraditrio que brota a prpria defesa. Desdobrando-se o contraditrio em dois momentos: a informao e a possibilidade de reao, no h como negar que o conhecimento, nsito no contraditrio, pressuposto para o exerccio da defesa (Ada Pellegrini Grinover, Novas tendncias do direito processual). Naturalmente, o direito de ao sugere o direito de defesa. Por bvio, ao ataque advm a resistncia e ambos se identificam como direito prestao jurisdicional do Estado. Enfim, so direitos da mesma natureza (verso e reverso de uma mesma moeda): tal qual a ao, o direito de defesa direito subjetivo pblico, autnomo e abstrato. (A ATIVIDADE PROCESSUAL DO CURADOR ESPECIAL E A DEFESA DO REVEL CITADO FICTAMENTE (GARANTIA DO CONTRADITRIO) - Revista dos Tribunais | vol. 791 | p. 135 | Set / 2001 | DTR\2001\376).
Pois bem, a questo objeto desta demanda transborda dos insgnes ensinamentos acima, porquanto o ru foi citado pessoalmente, ou seja, tinha conhecimento inequvoco da existncia de demanda contra si ajuizada. Contudo, por incontestvel caso fortuito - priso -, no curso do prazo para responder a ao de indenizao, portanto, ainda no esgotado o termo, recolhido cadeia, o recorrente teve subtrada a sua liberdade, fazendo incidir a norma estampada no art. 9, II, do CPC, uma vez que restou reduzida, sensivelmente, as suas condies de oferecer resistncia demanda, bem como de contratar advogado para lhe defender na causa cvel. No h como negar que o advento da priso importou em grave obstculo ao pleno exerccio da defesa dos interesses do ora recorrente, na ao de indenizao. imprescindvel a aplicao do artigo 9, inciso II, do CPC, mediante uma interpretao extensiva do conceito de ru preso, no sentido de abarcar no somente o indivduo que ao tempo da citao j estiver encarcerado, mas tambm todo aquele que em razo de restrio prisional, ainda que ocorrida aps o ato citatrio, porm durante o transcurso do prazo para a apresentao de contestao, tiver diminuda a sua capacidade de defesa ante o advento da recluso.
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Ademais, o fato de o ru ter constitudo procurador para defern-lo, na esfera criminal, de per si, no afasta a mitigao da ampla defesa e do contraditrio no mbito cvel, porquanto naquele momento, tal medida caracterizava-se como imprescindvel restituio de sua liberdade. Segundo Slvio de Salvo Venosa, caso fortuito a situao que decorre de fato alheio vontade da parte, mas proveniente de fatos humanos. (VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil - Vol. II - Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. 9 Ed. So Paulo: Atlas, 2009). No caso, o recolhimento do ru a estabelecimento prisional aps a sua citao pessoal, porm antes do trmino do prazo para a contestao, constituiu um impedimento para o cumprimento da obrigao processual, acontecimento interno, irresistvel e que no emanou de sua culpa, porm decorreu de circunstncias ligadas a sua pessoa. Analogicamente, cita-se o teor do artigo 393 do Cdigo Civil:
O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado. Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.
Com efeito, em decorrncia de revelia, que ocorreu por fato alheio a sua vontade, o ora recorrente quedou condenado ao pagamento de indenizao, sem que lhe fosse oportunizado o devido contraditrio, constitucionalmente assegurado a todos aqueles que litigam em juzo. Desse modo, mostra-se evidente a obrigatoriedade de se oportunizar ao ora insurgente a oferta de defesa no bojo do processo de conhecimento, concluindose pela inexistncia de ttulo executivo, ante a nulidade do processo que o constituiu, j que o demandado restou processado sem a correta observncia do contraditrio e da ampla defesa. Este o ensinamento de Carreira Alvim:
Registre-se, por oportuno, que, mesmo citado pessoalmente, ter o ru preso direito a um curador especial, caso se constate a sua revelia, cuja extenso e profundidade dependem da natureza do procedimento. (ALVIM, J. E. Carreira - Comentrios ao Cdigo de Processo Civil Brasileiro. 3 ed. Curitiba: 2001, p. 38) grifo nosso.
E de Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Jnior:

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Ru preso. Ainda que o ru tenha sido citado pessoalmente ou tenha cincia inequvoca da ao, se estiver preso a ele ser dado curador especial, caso o ru no se defenda ou alegue dificuldades para defender-se no processo. (NERY Jnior, Nelson e ANDRADE JNIOR, Rosa Maria de. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 11 ed. Revista dos Tribunais: So Paulo, 2010, p. 204) grifo nosso.
Impende, por outro lado, assentar a possibilidade e adequao instrumental de deduzir-se a alegao de nulidade do processo, por violao do art. 9, II, do CPC em sede de embargos execuo, por meio da designada querela nulitatis. Essa matria no foi alvo de discusso no acrdo recorrido, porm de elevada relevncia para o deslinde da causa, merecendo especial ateno, at porque, salvo melhor juzo, inexistem precedentes desta Corte Superior enfrentando este assunto em especfico. Sobre o tema, importante mencionar de partida a existncia de doutrina em sentido oposto ao ora defendido, asseverando o descabimento de discutirse a validade do processo por afronta ao art. 9 nos embargos execuo de sentena, ao fundamento de que o rol previsto no art. 741 do CPC taxativo e, por isso, no admite ampliao (NERY Jnior, Nelson e ANDRADE JNIOR, Rosa Maria de. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante). H, ainda, posicionamento do douto Pontes de Miranda que, muito embora no examine propriamente a inobservncia ao art. 9, II, do CPC, firma a tese de que a falta de nomeao de curador ao relativamente incapaz vcio supervel pelo trnsito em julgado, a ser desconstitudo apenas mediante ao rescisria (Tratado da Ao Rescisria, pp. 447-448, Bookseller 2003). Sem embargo das aludidas manifestaes emanadas da doutrina, temse que de ordem absoluta a nulidade decorrente da falta de nomeao de curador, seja ao ru citado por edital, seja quele que aps o ato citatrio restou privado da liberdade. A nulidade aqui equivale falta ou nulidade da prpria citao. De fato, a questo central a ser ponderada a manifesta diminuio da possibilidade de os sujeitos enquadrados nas duas situaes antes mencionadas exercitarem seu direito defesa. em razo desse decrscimo na paridade de foras processuais que o Cdigo de Processo Civil enftico ao determinar a nomeao de curador. No contempla o ordenamento processual mera faculdade ao juiz, mas sim um comando direto e contundente. Sua inobservncia acarreta nulidade de ordem absoluta. Assim, queda obrigatria a nomeao de curador, sob pena de afronta ao devido processo legal, direito e garantia fundamental de todos aqueles envolvidos em litgio judicial.
O art. 741, I, do CPC quando autoriza ao executado invocar a nulidade de citao realizada durante o processo de conhecimento, como alegao hbil a paralisar a eficcia e provocar a nulidade do ttulo judicial, tem em mira justamente proteger e livrar da expropriao forada aquele que no pde se defender regularmente durante o processo de conhecimento. Veja-se que o dispositivo permite ao executado defender-se quanto idoneidade do ttulo judicial por meio de simples ao ajuizada em primeira instncia, dispensando-o de manejar a bem mais rgida ao rescisria, que, alm de demandar rito prprio e estar sujeita decadncia, deve ser deflagrada em segunda instncia e reclama at mesmo depsito prvio para sua admissibilidade. Ora, examinando a razo de ser do dispositivo previsto no art. 741, I, do CPC (proclamar a nulidade absoluta do processo no qual o ru deixou de ser citado e, assim, no teve a regular oportunidade de defender-se) fica fcil concluir que sua ratio alcana tambm as hipteses de nulidade absoluta decorrentes da falta de nomeao de curador ao ru preso ou citado por edital. Diante disso, torna-se plenamente vlida, adequada e possvel a oposio de embargos execuo do ttulo judicial, com base no mesmo art. 741, I, do CPC, para arguir a nulidade absoluta do processo, decorrente da violao ao princpio do contraditrio e ampla defesa. Seria inusitado, ademais, que a nulidade absoluta advinda da falta de nomeao de curador tivesse de ser alegada somente em ao rescisria, ao passo que a nulidade absoluta originada da falta de citao pudesse ser objeto da querela nulitatis. No existem graus a distinguir essas duas nulidades absolutas, sobretudo quando ambas tm a mesma natureza jurdica e nascem da afronta idntico princpio constitucional. Assim, a declarao de nulidade absoluta, pela relativizao da coisa julgada, pode ser obtida por diversos caminhos face ao princpio da fungibilidade, consoante se evidencia da lio do mestre Cndido Rangel Dinamarco, apoiando-se no magistrio de Pontes de Miranda:
A escolha dos caminhos adequados infringncia da coisa julgada em cada caso concreto um problema bem menor e de soluo no muito difcil, a partir de quando se aceite a tese da relativizao dessa autoridade, esse sim, o problema central, polmico e de extraordinria magnitude sistemtica, como procurei demonstrar. Tomo a liberdade de tornar lio de Pontes de Miranda e do leque de possibilidades que sugere, como (a) a propositura de nova demanda
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igual primeira, desconsiderada a coisa julgada, (b) a resistncia execuo, pro meio de embargos a ela ou mediante alegaes incidentes ao prprio processo executivo e (c) a alegao incidenter tantum em algum outro processo, inclusive em peas defensivas. (DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. Juris Sntese n. 33, Jan/Fev de 2002). grifo nosso
Asseveram, ainda, Humberto Theodoro Jnior e Juliana Cordeiro de Faria que os Tribunais, com efeito, no podem se furtar de, at mesmo de ofcio, reconhecer a inconstitucionalidade da coisa julgada o que pode se dar a qualquer tempo, seja em ao rescisria (no sujeita a prazo), em ao declaratria de nulidade ou em embargos execuo, justificando tal posicionamento porque nas execues de sentena, o art. 741, II, do CPC admite embargos para arguir a inexigibilidade do ttulo, e sendo nula a coisa julgada inconstitucional, no se pode t-la como ttulo exigvel para fins executivos. Com efeito, a exigibilidade pressupe sempre a certeza jurdica do ttulo, de maneira que no gerando certeza a sentena nula, carecer ela, ipso facto, de exigibilidade. (THEODORO JNIOR, Humberto e FARIA, Juliana Cordeiro de. A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle. Artigo publicado na Revista Jurdica da Advocacia Geral da Unio (AGU), site www.agu.gov.br) No mesmo sentido opina Adroaldo Furtado Fabrcio, asseverando que a sentena existe, mas nula, podendo ser sua invalidade declarada mediante querela nullitatis, assim como pode ser rescindida segundo o art. 485, V, CPC, ou ainda, neutralizada em sua execuo pela via dos embargos do executado. (Apud THEODORO JNIOR, Humberto e FARIA, Juliana Cordeiro de. A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle). Nesse contexto, reveste-se de nulidade absoluta a sentena que viola o princpio constitucional e direito fundamental de garantia ao contraditrio e ampla defesa (artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal), corolrio do princpio do devido processo legal, caracterizado pela possibilidade de resposta e a utilizao de todos os meios de defesa em direito admitidos. Assim, deve ser declarada a nulidade da execuo, bem como da ao principal desde a citao do ru, afastando-se os efeitos da revelia em razo da necessidade de implementao do contraditrio por meio de nomeao de curador especial. Ressalta-se que o ora recorrente foi absolvido no processo criminal, no se tendo notcia de que ainda esteja preso, motivo pelo qual, decretada a nulidade
do processo executivo e da ao principal a partir da citao, se por hora no estiver preso, poder contestar o feito por meio de advogado privativo, devendo ser restitudo o prazo de defesa, a contar de sua intimao, pelo juzo singular, da restituio dos autos perante aquele juzo. 2. Do exposto, dou provimento ao recurso especial para julgar procedentes os embargos execuo, a fim de decretar a nulidade da execuo, e da ao de indenizao, desde a citao do ru, devendo o magistrado a quo oportunizar ao ru prazo para a apresentao de defesa. Dever a parte embargada arcar com as despesas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em R$ 1.000,00 (hum mil reais), nos termos do art. 20, 4 do CPC. como voto. VOTO-VOGAL O Sr. Ministro Raul Arajo: Sr. Presidente, quero louvar o voto do eminente Ministro Relator Marco Buzzi pela sensibilidade e observncia ao devido processo legal. Conheo do recurso especial e dou-lhe provimento, acompanhando o voto de S. Exa.
RECURSO ESPECIAL N. 1.052.781-PA (2008/0092099-8) Relator: Ministro Antonio Carlos Ferreira Recorrente: Mapfre Vera Cruz Seguradora S/A Advogados: Homero Stabeline Minhoto Maria Aparecida Vidigal de Souza e outro(s) Recorrido: Embala Empresa de Embalagem da Amaznia Ltda. e outro Advogados: Joo Bosco Pinheiro Lobato Junior Afonso Carlos Paulo de Oliveira Junior
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EMENTA Processual Civil. Recurso especial. Execuo. Seguro. Indenizao pelas paralisao das atividades. Condenao em quantia certa. Pedido de fixao de valor por dia parado. Violao ao decidido no processo de conhecimento. Execuo anterior extinta por ausncia de condies da ao. Propositura de nova execuo sem regularizao da falha apontada. Inviabilidade. 1. A execuo deve seguir o previsto no ttulo executivo. 2. A interpretao do ttulo executivo deve ser restritiva, exatamente como a anlise do pedido (CPC, art. 293). 3. Se a deciso proferida no processo de conhecimento fixa um valor certo devido pela paralisao das atividades da segurada, descabe interpretar o ttulo de modo a se multiplicar esse valor pelo nmero de dias sem atividades da empresa. Obedincia coisa julgada. 4. Inexistncia de ttulo capaz de aparelhar execuo forada (CPC, art. 618). 5. Ademais, a pretenso da empresa exequente foi afastada em anterior processo executivo, em sentena irrecorrida que reconheceu a ausncia de condies da ao. 6. Recurso especial provido. ACRDO A Quarta Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros Marco Buzzi, Luis Felipe Salomo, Raul Arajo e Maria Isabel Gallotti votaram com o Sr. Ministro Relator. Dr(a). Homero Stabeline Minhoto, pela parte recorrente: Mapfre Vera Cruz Seguradora S/A. Dr(a). Afonso Carlos Paulo de Oliveira Junior, pela parte recorrida: Embala Empresa de Embalagem da Amaznia Ltda. Braslia (DF), 11 de dezembro de 2012 (data do julgamento). Ministro Antonio Carlos Ferreira, Relator
DJe 4.2.2013 RSTJ, a. 25, (229): 435-567, janeiro/maro 2013 493
RELATRIO O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira: Trata-se de recurso especial interposto contra acrdo assim ementado (e-STJ fl. 1.053):
Processual Civil. Ao de execuo definitiva de titulo executivo oriunda de sentena condenatria civil. Contrato de seguro. Sentena que extinguiu o processo sem julgamento do mrito com base nos arts. 267, IV e VI e 618, I, II e III do CPC. Inocorrncia. Titulo certo, lquido e exigvel. Sentena reformada. Prosseguimeto (sic) da ao de execuo. Recurso conhecido e provido. Deciso unnime. O titulo executivo possui trplice funo, quais sejam: a) autorizar a execuo, b) definir seus fins e c) fixar seus limites. Ao se reconhecer a esta apelante o direito indenizao pela paralisao das atividades, reconheceu-se tambm o seu direito de crdito constante na aplice de seguro. Evidencia-se a liquidez, certeza e exigibilidade do ttulo executivo. Recurso conhecido e provido. Deciso unnime.
Em virtude de sinistro, a empresa recorrida ingressou em juzo contra a seguradora, com ao de cobrana, e seu pedido foi julgado procedente. No que pertinente para este recurso, assim constou do dispositivo da sentena (e-STJ fl. 868 - grifei):
Julgo totalmente procedente a Ao Ordinria de Cobrana que Josefina Ares Montes ajuizou contra Vera Cruz Seguradora S.A., para receber indenizao de Seguro, referente a perda total de um imvel de sua propriedade situado Avenida Joo Alfredo, n. 289, bairro do Comrcio, locado poca do Sinistro Embala - Empresa de Embalagem da Amaznia Ltda., proponente do Seguro, que integra a lide na condio de litisconsorte ativa, condenando (...) honorrios advocatcios em favor do patrono da Litisconsorte Ativa, em 10% sobre o valor a receber de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) (...).
De seu turno, o acrdo que confirmou a sentena assim se manifestou em relao ao objeto da controvrsia (e-STJ fls. 562-563 - grifei):
O que realmente tem direito a Litisconsorte Ativa/Locatria/Apelante indenizao no valor de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) pela Paralisao das Atividades consoante faz prova a aplice do seguro e foi conferido em primeiro grau. (...) Desse modo, em face do exposto nego provimento Apelao da Seguradora - Vera Cruz Seguradora S.A. mantendo in totum a r. sentena de 1 grau no que lhe diz respeito e quanto Apelao da Litisconsorte Ativa - Embala Papelaria, doulhe provimento parcial, apenas para afast-la do nus da sucumbncia que deve ficar somente com a Apelante e vencida Vera Cruz Seguradora S/A.
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A controvrsia na execuo limita-se ao valor a ser recebido pela empresa em relao paralisao das atividades. A recorrida pleiteou o valor de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) por dia de paralisao de suas atividades, totalizando noventa dias. Em primeira execuo, a pretenso foi rechaada (e-STJ fl. 1.202 - grifei):
A sentena, e o acrdo que a confirmou, condena a seguradora Vera Cruz Seguradora SIA a pagar a litisconsorte Embala - Empresa de Embalagens da Amaznia a quantia de R$ 16.000,00 por noventa dias de paralisao da empresa, cobertos pela aplice. Esta condenao equivalia a aproximadamente U$ 5,333,00 por ms. Um valor bastante razovel e obediente ao que constava da aplice. Nada, absolutamente nada, nem a sentena nem o acrdo, autoriza a Exequente a acreditar que a condenao foi de R$ 16.000,00 por dia paralisado. Alis, a prpria petio inicial, na letra c do tpico 111 - DO PEDIDO muito clara ao requerer a condenao da seguradora ao pagamento de R$ 16.000,00 pelos dias paralisados. No h como se interpretar que a condenao foi de R$ 16.000,00 por cada dia.
Dessa deciso no foi interposto recurso, razo pela qual transitou em julgado (e-STJ fl. 1.204). No satisfeita, a empresa ingressou com segunda execuo, pleiteando a indenizao por noventa dias. A magistrada que apreciou a causa, tal qual seu antecessor, afastou esse pleito, com a seguinte argumentao (e-STJ fls. 800-801 - grifei):
Da anlise da sentena civil condenatria prolatada nos autos da Ao Ordinria, do acrdo que a confirmou e da deciso da Exma. Relatora Carmencin Marques Cavalcante em sede de Embargos de Declarao, verifico, claramente, que a executada foi condenada a pagar ttulo de indenizao a quantia de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) pela paralisao das atividades e seus consectrios legais, e no o valor deduzido no demonstrativo de clculo apresentado pela exequente. Em 10 de outubro de 2003, a exequente apresentou petio requerendo a Execuo Provisria de Sentena nos autos da (Execuo de Sentena movida pela litisconsorte ativa Josefina Ares Monte, ocasio em que o MM. Juiz Titular desta Vara Cvel extinguiu o processo sem julgamento do mrito, por entender que no h ttulo executivo judicial que justifique a execuo de quantia superior a R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais), faltando deste modo, as condies da ao. No entender desta magistrada, acertadamente decidiu o MM. Juiz Titular quando extinguiu o processo sem jugmamento (sic) do mrito, (...).
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Essa sentena foi objeto de recurso, ao qual o TJPA deu provimento, para determinar o prosseguimento da execuo, nos termos do acrdo acima reproduzido. O recurso especial da seguradora insurge-se contra tal deciso, apontando violao dos artigos 460, 467, 468, 470, 471 e 618, II, todos do CPC (e-STJ fls. 1.140-1.153). Em sntese, aduz ofensa coisa julgada formada no processo de conhecimento, precluso e destaca a inexistncia de ttulo executivo. Com o juzo de admissibilidade positivo na origem, vieram os autos a esta Corte. Em sntese: (i) a primeira execuo, a partir da sentena e do acrdo, afastou a pretenso de se executar a quantia de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) por dia, em deciso transitada em julgado; (ii) a segunda execuo, em primeiro grau, igualmente afastou essa pretenso; (iii) ao julgar a apelao, o TJPA determinou o prosseguimento da execuo, cujo acrdo objeto do recurso especial em anlise. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira (Relator): A controvrsia objeto do recurso diz respeito execuo e interpretao do ttulo executivo. O recurso especial merece provimento. Por expressa previso legal, o pedido deve ser interpretado de forma restritiva (CPC, art. 293). Considerando a aplicao subsidiria das regras do processo de conhecimento ao processo de execuo (CPC, art. 598), o mesmo princpio se aplica interpretao do ttulo executivo. Isso porque o valor exequendo deve refletir o ttulo executivo, tal qual a condenao da sentena reflete o pedido. Assim, a interpretao do ttulo executivo judicial deve ser restritiva, em observncia aos princpios da proteo da coisa julgada, do devido processo legal e da menor onerosidade.
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Independentemente dessa regra hermenutica, creio no ser possvel outra soluo seno aquela adotada pela sentena (na verdade, pelas duas decises de primeiro grau a respeito do tema). Para tanto, uma vez mais, reproduzo trecho do acrdo do processo de conhecimento que transitou em julgado (e-STJ fl. 562):
O que realmente tem direito a Litisconsorte Ativa/Locatria/Apelante indenizao no valor de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) pela Paralisao das Atividades consoante faz prova a aplice do seguro e foi conferido em primeiro grau. (...).
Logo, a exegese que se faz do ttulo no sentido de o valor global da condenao pelos dias de paralisao corresponder a R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais). No consta do dispositivo (nem sequer da fundamentao) que a quantia se refere a cada um dos dias parados. Portanto, acolher a tese da recorrida importaria violao da coisa julgada, por extrapolar o que restou determinado na deciso que transitou em julgado. Ademais, ainda que se pudesse concluir pela indenizao a partir de cada um dos dias de paralisao das atividades da empresa, a deciso seria ilquida e, assim, haveria necessidade de liquidao para verificar quantos foram os dias parados, o que impossibilitaria o imediato incio da execuo. Assim, de se concluir pela inexistncia de ttulo capaz de aparelhar execuo forada, razo pela qual a soluo para o processo a sua extino sem resoluo do mrito, com base no art. 618, I, do CPC, nos termos do decidido na sentena de primeiro grau. Nesse sentido, a jurisprudncia desta Corte:
Administrativo e Processual Civil. Recurso especial. Omisso no configurada. Remunerao de ativos bloqueados. Execuo de ttulo judicial. Liquidao de sentena. Ausncia de extratos analticos das contas. Iliquidez do ttulo. Recurso especial provido. (REsp n. 912.331-PR, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 16.6.2009, DJe 1.7.2009). Recurso especial. Processual Civil. Execuo de contrato de honorrios advocatcios. Contrato baseado em valor da condenao. Liquidez da sentena. Requisito para alcanar a liquidez do contrato executado. Penhora. Bem de famlia. Smula n. 7-STJ.
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1. A certeza, a liquidez e a exigibilidade so requisitos indispensveis para o ajuizamento da ao executiva e referem-se, respectivamente, ausncia de dvidas quanto existncia do ttulo que consubstancia a obrigao, quantidade de bens que objeto da obrigao e ao momento do adimplemento dessa obrigao. Faltando qualquer dos trs elementos, nula a execuo. 2. A execuo de contrato de prestao de servios advocatcios que estipula pagamento sobre percentual de condenao em demanda judicial necessita de anterior liquidao da sentena condenatria para que o contrato tenha liquidez. 3. A sentena condenatria foi liquidada quando da expedio de precatrio e, a partir de ento, pode ser calculado o valor dos honorrios devidos exeqente. Antes desse marco, no se pode ter por lquido o valor correspondente aos honorrios advocatcios contratados. 4. O Tribunal a quo no reconheceu que o imvel penhorado bem de famlia, sendo impossvel faz-lo no recurso especial, ante a aplicao da Smula n. 7-STJ. 5. Recurso especial conhecido em parte e provido. (REsp n. 932.910-PE, Relator Ministro Joo Otvio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 5.4.2011, DJe 12.4.2011).
Alm do mais, a execuo objeto deste recurso especial mera repetio da anterior, rechaada por falta de condio da ao. O dispositivo da primeira execuo est assim redigido (e-STJ fl. 1.202):
Diante do exposto, poupando a exequente dos nus da sucumbncia dos quase certos embargos do devedor, julgo extinto o processo de execuo, com amparo no art. 267, VI do CPC.
A jurisprudncia deste Tribunal firme em permitir nova propositura de demanda extinta por fora de ausncia de condio da ao somente quando da regularizao da falha inicialmente apontada, o que, por certo, no ocorreu no caso em anlise. A ttulo de exemplo, o seguinte aresto:
Agravo regimental no recurso especial. Ao de cobrana. Contrato de participao financeira. Coisa julgada formal. Possibilidade de se intentar nova ao, desde que saneado o defeito que ensejou a extino anterior. Anlise. Reexame de fatos e provas. Inadmissibilidade. -A extino do primeiro processo sem julgamento de mrito, em razo da ilegitimidade ativa da autora, isto , com base no art. 267, VI, do CPC, no tem o condo de obstar a propositura de nova ao pelo autor. H, neste caso, a coisa julgada formal.
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-A anlise acerca do saneamento do defeito que levou extino da 1 ao, demanda o reexame de fatos e provas, o que vedado em sede de recurso especial. -Agravo no provido. (AgRg no AgRg no REsp n. 1.298.088-RJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15.5.2012, DJe 21.5.2012).
Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a sentena de primeiro grau, que extinguiu, de plano, a execuo. Considerando as especificidades da causa, fixo os honorrios em R$ 30.000,00, nos termos do art. 20, 4, do CPC. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.106.827-SP (2008/0284799-4) Relator: Ministro Marco Buzzi Recorrente: AGF Brasil Seguros S/A Advogado: Carlos Jos Catalan e outro(s) Recorrido: Joaquim de Souza Almeida Advogado: Carlos Eduardo Soares e outro(s)
EMENTA Recurso especial (art. 105, III, a , da CRFB). Demanda ressarcitria de seguro. Segurado vtima de crime de extorso (CP. Art. 158). Aresto estadual reconhecendo a cobertura securitria. Irresignao da seguradora. 1. Violao do art. 535 do CPC inocorrente. Acrdo local devidamente fundamentado, tendo enfrentado todos os aspectos ftico-jurdicos essenciais resoluo da controvrsia. Desnecessidade de a autoridade judiciria enfrentar todas as alegaes veiculadas pelas partes, quando invocada motivao suficiente ao bom desate da lide.
No h vcio que possa nulificar o acrdo recorrido ou ensejar negativa de prestao jurisdicional, mormente na espcie em que a recorrente sequer especificou quais temas deixaram de ser apreciados pela Corte de origem. 2. A redefinio do enquadramento jurdico dos fatos expressamente mencionados no acrdo hostilizado constitui mera revalorao da prova. A excepcional superao das Smulas n. 5 e n. 7 desta Corte justifica-se em casos particulares, sobretudo quando, num juzo sumrio, for possvel vislumbrar primo icto oculi que a tese articulada no apelo nobre no retrata rediscusso de fato e nem interpretao de clusulas contratuais, seno somente da qualificao jurdica dos fatos j apurados e dos efeitos decorrentes de avena securitria, luz de institutos jurdicos prprios a que se reportou a clusula que regula os riscos acobertados pela avena. 3. Mrito. Violao ao art. 757 do CC. Cobertura securitria. Predeterminao de riscos. Clusula contratual remissiva a conceitos de direito penal (furto e roubo). Segurado vtima de extorso. Tnue distino entre o delito do art. 157 do CP e o tipo do art. 158 do mesmo Codex. Critrio do entendimento do homem mdio. Relao contratual submetida s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor. Dever de cobertura caracterizado. 4. Firmada pela Corte a quo a natureza consumerista da relao jurdica estabelecida entre as partes, forosa sua submisso aos preceitos de ordem pblica da Lei n. 8.078/1990, a qual elegeu como premissas hermenuticas a interpretao mais favorvel ao consumidor (art. 47), a nulidade de clusulas que atenuem a responsabilidade do fornecedor, ou redundem em renncia ou disposio de direitos pelo consumidor (art. 51, I), ou desvirtuem direitos fundamentais inerentes natureza do contrato (art. 51, 1, II). 5. Embora a aleatoriedade constitua caracterstica elementar do contrato de seguro, mister a previso de quais os interesses sujeitos a eventos confiados ao acaso esto protegidos, cujo implemento, uma vez verificado, impe o dever de cobertura pela seguradora. Da a imprescindibilidade de se ter muito bem definidas as balizas contratuais, cuja formao, segundo o art. 765 do Cdigo Civil, deve observar o princpio da estrita boa-f e da veracidade, seja na
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concluso ou na execuo do contrato, bem assim quanto ao objeto e as circunstncias e declaraes a ele concernentes. 6. As clusulas contratuais, uma vez delimitadas, no escapam da interpretao daquele que ocupa a outra extremidade da relao jurdica, a saber, o consumidor, especialmente em face de manifestaes volitivas materializadas em disposies dbias, lacunosas, omissas ou que comportem vrios sentidos. 7. A mera remisso a conceitos e artigos do Cdigo Penal contida em clusula de contrato de seguro no se compatibiliza com a exigncia do art. 54, 4, do CDC, uma vez que materializa informao insuficiente, que escapa compreenso do homem mdio, incapaz de distinguir entre o crime de roubo e o delito de extorso, dada sua aproximao topogrfica, conceitual e da forma probatria. Dever de cobertura caracterizado. 8. Recurso especial conhecido e desprovido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luis Felipe Salomo, Raul Arajo, Maria Isabel Gallotti e Antonio Carlos Ferreira votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 16 de outubro de 2012 (data do julgamento). Ministro Marco Buzzi, Relator
DJe 23.10.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Marco Buzzi: Cuida-se de recurso especial (art. 105, III, a, da CF/1988), interposto por AGF Seguros S/A contra acrdo proferido pelo Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, nos autos de ao de indenizao securitria, proposta por Joaquim de Souza Almeida.
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O aresto hostilizado consubstancia-se na seguinte ementa:

Apelao cvel - Interposio contra sentena que julgou improcedente ao de reparao de danos materiais. Hiptese de extorso. Excluso de cobertura securitria afastada. Indenizao devida. nus da sucumbncia invertido. Sentena reformada. Apelao provida (fls. 152, e-STJ).
Opostos embargos declaratrios, estes foram rejeitados (fls. 163-167, e-STJ). Irresignada, a insurgente deduziu o presente recurso especial, apontando a existncia de ofensa aos arts. 535, II, do Cdigo de Processo Civil, 757 do Cdigo Civil, e 155, 157 e 158, todos do Cdigo Penal. Sustenta, em sntese: a) a negativa de prestao jurisdicional, ensejando a nulidade do acrdo; b) o descabimento da interpretao extensiva clusula contratual delimitadora dos riscos cobertos, que somente abrangeu hipteses de coliso, incndio, furto e roubo, e no incluiu casos de extorso (art. 158 do Cdigo Penal), de sorte a no delinear o dever de indenizar da seguradora. Transcorrido in albis o prazo para apresentao de contrarrazes (fls. 188), o Tribunal de piso admitiu o processamento do apelo extremo (fls. 220), ascendendo os autos, em seguida, a esta Corte Superior. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Marco Buzzi (Relator): 1. No encontra amparo o inconformismo pertinente alegao de ofensa ao art. 535, II, do CPC. A Corte de origem enfrentou todas as questes jurdicas relevantes para a soluo da controvrsia, sobrevindo, porm, concluso em sentido contrrio ao almejado pela recorrente. Assim, no h vcio que possa nulificar o acrdo recorrido ou ensejar negativa de prestao jurisdicional, mormente na espcie em que a recorrente sequer especificou quais temas deixaram de ser apreciados pela Corte de origem. Esclarea-se que o rgo colegiado no est obrigado a repelir todas as alegaes expendidas em sede recursal, pois basta que se atenha aos pontos
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relevantes e necessrios ao deslinde do litgio e adote fundamentos que se mostrem cabveis prolao do julgado. Nesse sentido:
Processual Civil. Agravo regimental no agravo de instrumento. Art. 535 do CPC. Ausncia de ofensa. Agravo retido. Julgamento preliminar em apelao. Art. 523 do CPC. Divergncia jurisprudencial. Smula n. 13-STJ. 1. Considera-se improcedente a argio de ofensa ao art. 535 do CPC quando o Tribunal a quo pronuncia-se, de forma motivada e suficiente, sobre os pontos relevantes e necessrios ao deslinde da controvrsia. 2. O agravo retido deve ser conhecido preliminarmente pelo Tribunal de origem quando do julgamento da apelao. Art. 523 do CPC. 3. A admissibilidade de recurso especial fundado na alnea c do permissivo constitucional pressupe que Tribunais distintos tenham interpretado um mesmo tema de maneira divergente. Smula n. 13-STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag n. 1.349.305-MG, Quarta Turma, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, DJe 19.5.2011).
2. Preliminarmente, cumpre destacar que a anlise da presente controvrsia prescinde de simples interpretao de clusula contratual e de simples reexame de prova, motivo pelo qual no incidem, na espcie, as Smulas n. 5 e n. 7 do STJ. Com efeito, a Smula n. 7 do STJ (correspondente Smula n. 279 do STF) foi redigida com o intuito de explicitar que a apreciao dos fatos e das provas, luz do princpio da persuaso racional do juiz, compete s instncias ordinrias, no sendo possvel, por meio do recurso especial, transformar o Superior Tribunal de Justia em um terceiro grau de exame de prova. Consoante a lio do Ministro Eduardo Ribeiro, citada por BERNARDO PIMENTEL SOUZA, o que no se pode, no especial, modificar os fundamentos fticos da deciso recorrida, rever provas j analisadas (in Introduo aos Recursos Cveis e Ao Rescisria, 6 ed. atual., So Paulo, Saraiva, 2009, p. 857, nota 1.295). Precisa a explanao de JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA, in Temas de Direito Processual: Segunda Srie, So Paulo, Saraiva, 1980, p. 234235:
21. mera questo de fato aquela que diga respeito reconstituio dos acontecimentos relevantes para o julgamento do litgio. Assentar como se passaram as coisas trabalho que as instncias chamadas ordinrias realizam, por assim dizer, soberanamente, sem que o resultado atingido se submeta censura da Corte Suprema, atravs de recurso extraordinrio.
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Como a reconstituio dos acontecimentos se faz normalmente com o auxlio das provas, no lcito ao Supremo Tribunal Federal controlar a exatido das concluses a que chegou, para reconstitu-los, o rgo a quo, a partir dos elementos probatrios constantes dos autos. Nesse sentido que a Smula alude, no Enunciado n. 279, a reexame de prova. O Supremo Tribunal Federal tem de respeitar o convencimento formado luz das provas pelo Tribunal de origem. Ainda que porventura lhe parecesse insuficiente certo depoimento, v.g., para demonstrar a ocorrncia de fato que o Tribunal de origem, ao contrrio, reputou existente com base nesse depoimento, no seria lcito ao Pretrio Excelso substituir pela sua prpria convico do rgo a quo no tocante ao valor do depoimento. Em resumo: no se abre Corte a possibilidade de dizer no provado algum fato que o Acrdo recorrido deu como provado, ou de dizer provado algum fato que o Acrdo recorrido deu como no provado.
Hiptese diversa a da qualificao jurdica dos fatos, segundo o mesmo autor, em sua obra j citada (p. 235-236):
22. Quando, porm, se passa de semelhante averiguao qualificao jurdica do fato apurado, mediante o respectivo enquadramento de determinado conceito legal, j se enfrenta questo de direito. Basta ver que, para afirmar ou para negar a ocorrncia de tal ou qual figura jurdica, necessariamente se interpreta a lei. Interpretao o procedimento pelo qual se determinam o sentido e o alcance da regra de direito, a sua compreenso e a sua extenso. Dizer que ela abrange ou no abrange certo acontecimento , portanto, interpret-la. Admitir a abrangncia quando o fato no se encaixa na moldura conceptual aplic-la erroneamente a norma, como seria aplic-la erroneamente no admitir a abrangncia quando o fato se encaixasse na moldura conceptual. Em ambos os casos, viola-se a lei, tanto ao aplic-la a hiptese no contida em seu mbito de incidncia, quando ao deixar de aplic-la a hiptese nele contida. O controle da qualificao jurdica no , pois, reexame de quaestio facti, que por esse motivo refuja cognio do Supremo Tribunal Federal no julgamento de recurso extraordinrio. Como exatamente diz PONTES DE MIRANDA, Coment. cit. T. VIII, p. 84-5, a qualificao jurdica h de prender-se ao suporte ftico de alguma regra de direito; ora, se se atribui regra jurdica suporte fctico que no o seu, nega-se a regra jurdica em sua extenso (sem grifo no original).
No mesmo sentido o ensinamento de JOS AFONSO DA SILVA, Do recurso extraordinrio no direito processual brasileiro, So Paulo, 1963, p. 151-2, verbis:
ainda erro de direito in iudicando, passvel de ser eventualmente corrigido pelo Recurso Extraordinrio, o que se comete na qualificao jurdica dos fatos provados. Os mesmos fatos podem ter qualificaes vrias. Assim, por exemplo,
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a ocupao de um imvel pode ser qualificada como aluguel, comodato, esbulho etc. O erro na qualificao jurdica dos fatos pode justificar o Recurso Extraordinrio, como, alis, acertadamente tem decidido o S.T.F.
Desse entendimento no destoa o magistrio de LUIZ GUILHERME MARINONI, para quem a qualificao jurdica do fato posterior ao exame da relao entre a prova e o fato e, assim, parte da premissa de que o fato est provado. Por isso, como pouco mais que evidente, nada tem a ver com a valorao da prova e com a perfeio da formao da convico sobre a matria de fato (in Reexame da Prova diante dos Recursos Especial e Extraordinrio, RePro 130/21). A propsito, esta Corte j assentou que no ofende o princpio da Smula n. 7 emprestar-se, no julgamento do especial, significado diverso aos fatos estabelecidos pelo acrdo recorrido. Invivel ter como ocorridos fatos cuja existncia o acrdo negou ou negar fatos que se tiveram como verif icados. (AgRg nos EREsp n. 134.108-DF, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro, Corte Especial, DJ 16.8.1999). Relativamente Smula n. 5 do STJ (correspondente Smula n. 454 do STF), o raciocnio o mesmo. Confira-se, por oportuno, a anlise de Athos Gusmo Carneiro, in Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno, Rio de Janeiro, Forense, 2009, p. 40:
Como observou Washington de Barros Monteiro, citado por Roberto Rosas (Direito Sumular, 5 ed., RT, p. 197), a exegese do contrato pressupe a perquirio do ato volitivo, a pesquisa da real vontade do agente, o que implicaria reexame do material probatrio, convertendo o Tribunal Superior em terceira instncia. Todavia, a qualificao jurdica de uma manifestao de vontade quaestio juris que, em tese, pode ser objeto de recurso extraordinrio/especial. Em processo de que fomos relator, discutiu-se se determinada manifestao de vontade, por pblico instrumento, constitua reverso de doao, ou doao condicional, ou doao mortis causa, ou manifestao de ltima vontade. A qualificao jurdica do ato de vontade que determinou qual a lei incidente e, pois, condicionou o julgamento de mrito (REsp n. 444, rel. Min. Athos Carneiro, ac. de 7.8.1990, RSTJ 15/233).
Na mesma linha segue o ensinamento de GLEYDSON KLEBER LOPES DE OLIVEIRA, in Recurso Especial, So Paulo, RT, 2002, p. 300:
Registre-se que o referido enunciado refere-se simples interpretao e no abrange a qualificao jurdica ou interpretao jurdica de clusula contratual que questo predominantemente de direito, passvel de anlise em recurso especial. Fixados o sentido e o alcance da clusula contratual, questo de
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direito, para fins de recurso especial, a discusso acerca da correta aplicao da lei federal manifestao de vontade. Portanto, em sede de recurso especial, possvel a discusso acerca da qualificao jurdica da manifestao de vontade, inclusive se a clusula contratual contaria, ou no, a legislao federal.
Confiram-se, por oportuno, os seguintes precedentes:

Denunciao da lide, mandato in rem propriam . Responsabilidade dos mandatrios e seus cessionrios pelos riscos da evico. questo federal, para efeito de cabimento do recurso especial, o concernente a qualificao jurdica do contrato, a natureza jurdica de documento. mandato em causa prpria, e no simplesmente ad negotia, aquele em que o mandante confere poderes para alienar imvel, declara o recebimento do preo, isenta de prestaes de contas, passando assim o procurador a agir realmente em seu prprio interesse e por conta prpria. Configurao do mandato em causa prpria como negcio oneroso, com transmisso da posse e consequente responsabilidade do transmitente pelos riscos da evico. Artigos 70, I, do Cdigo de Processo Civil e 1.107 e 1.073 do Cdigo Civil. Admissibilidade da denunciao coletiva, com chamamento conjunto, e no sucessivo, dos vrios antecessores na cadeia de proprietrios ou possuidores. Recurso especial conhecido pela alnea a e parcialmente provido. (REsp n. 4.589-PR, Rel. Ministro Athos Carneiro, Quarta Turma, DJ 18.11.1991). Recurso especial. Admissibilidade, tratando-se de dar a um contrato sua exata qualificao jurdica, no se controvertendo quanto ao respectivo contedo ou relativamente inteno das partes. Mtuo - Troca. A entrega de dez mil sacas de soja, para recebimento de quinze mil, alguns meses aps, qualifica-se como mtuo e no troca. O acrscimo representa juros, incidindo o disposto no Decreto n. 22.626. (REsp n. 44.456-RS, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, DJ 16.5.1994). Recurso especial. Ao de cobrana. Promessa de doao. Ato de liberalidade. Inexigibilidade. Provido o recurso do ru. Prejudicado o recurso da autora. 1. A anlise da natureza jurdica da promessa de doao e de sua exigibilidade no esbarra nos bices impostos pelas Smulas n. 5 e n. 7 deste Tribunal Superior, pois as conseqncias jurdicas decorrem da qualificao do ato de vontade que motiva a lide, no dependendo de reexame ftico-probatrio, ou de clusulas do contrato. 2. Invivel juridicamente a promessa de doao ante a impossibilidade de se harmonizar a exigibilidade contratual e a espontaneidade, caracterstica do animus donandi. Admitir a promessa de doao equivale a concluir pela possibilidade de uma doao coativa, incompatvel, por definio, com um ato de liberalidade.
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3. H se ressaltar que, embora alegue a autora ter o pacto origem em concesses recprocas envolvendo o patrimnio familiar, nada a respeito foi provado nos autos. Deste modo, o negcio jurdico deve ser tomado como comprometimento efetivao de futura doao pura. 4. Considerando que a presente demanda deriva de promessa de doao pura e que esta inexigvel judicialmente, revele-se patente a carncia do direito de ao, especificamente, em razo da impossibilidade jurdica do pedido. 5. Recurso especial do ru conhecido e provido. Prejudicado o exame do recurso especial da autora. (REsp n. 730.626-SP, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, Quarta Turma, DJ 4.12.2006).
Na presente hiptese, pretende a recorrente, sociedade empresria seguradora, o restabelecimento da sentena de primeiro grau em detrimento da deciso colegiada da Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, uma vez que este ltimo decisum entendeu que o crime de extorso (CP, art. 158) - de que foi vtima o recorrido -, estava abrangido pelo alcance dos institutos/conceitos legais referidos na clusula que previa como riscos cobertos a coliso, o incndio, o roubo e o furto (fls. 81 - item 4.1 das condies gerais da aplice). Da porque a recorrente vislumbrou violao lei federal que prev tais institutos (CC/2002, art. 757 - interesse legtimo do segurado), sobretudo quanto aos riscos predeterminados (CP, arts. 157 e 155), reputados no verificados pela sociedade seguradora. Convm observar que os fatos so incontroversos e esto delimitados no acrdo recorrido. No h divergncia sobre o teor da manifestao de vontade (contrato de seguro), mas apenas em relao correta qualificao jurdica dessa manifestao e suas conseqncias jurdicas, especialmente quanto ao alcance dos institutos jurdicos oriundos de outros ramos do direito. Assim, perfeitamente possvel ao Superior Tribunal de Justia, no julgamento do recurso especial, atribuir aos fatos apurados nas instncias ordinrias qualificao e concluso jurdicas diversas daquelas adotadas no Tribunal de origem. Consequentemente, revela-se inarredvel a cognoscibilidade da insurgncia especial. 3. Feitos os esclarecimentos supra, que ensejaram o conhecimento do presente recurso especial, resta examinar a questo de fundo veiculada pela seguradora. A tese ventilada pela recorrente no sentido de que o acrdo vergastado incorreu em violao aos dispositivos legais constantes do art. 757 do Cdigo
Civil e dos arts 155 (crime de furto) e 157 (crime de roubo simples) do Cdigo Penal, uma vez que tal decisum supostamente lhes conferiu indevida interpretao, na medida em que se pressups haver similitude entre aqueles dois ltimos delitos e o injusto penal efetivamente praticado em face do recorrido (CP, art. 158 - extorso). Entretanto, razo no assiste recorrente, porquanto, a remisso a conceitos e artigos do Cdigo Penal contida na referida clusula contratual no materializa informao suficientemente clara compreenso do homem mdio, incapaz de distinguir entre o crime de roubo e o delito de extorso, tal qual o consumidor. Na hiptese em enfrentamento, a despeito de o magistrado de primeiro grau adotar uma interpretao extremamente restritiva, no sentido de que o fato que vitimou o segurado e acarretou-lhe prejuzos financeiros (crime de extorso) no se equiparava aos casos de coliso, incndio, furto e roubo, e, assim, estaria fora do quadro de riscos previstos no pacto, o Tribunal de Justia de So Paulo, ao analisar o recurso de apelao interposto pela parte autora, deu-lhe provimento para reformar a sentena e condenar a r (recorrente) ao pagamento da respectiva indenizao, alm de inverter o nus de sucumbncia. Veja-se a interpretao dada pela Corte local quanto ao fato gerador da indenizao:
Conforme se depreende dos autos, o apelante foi coagido, mediante grave ameaa, a entregar a terceiro seu veculo, bem como a documentao atinente ao mesmo, como fazem prova os documentos de fls. 09-11, 49-52 e 54-56, restando configurado o crime de extorso (e-STJ fls. 153).
E ao cotejar essas balizas fticas com as disposies contratuais entabuladas entre a recorrente (seguradora) e o recorrido (segurado), assim se pronunciou o Tribunal paulista:
Com efeito, o crime de extorso est previsto no mesmo captulo do Cdigo Penal no qual encontra-se tipificado o crime de roubo, fato este que demonstra a grande semelhana existente entre essas condutas delitivas. [...] Ora, ao contratar com a apelada [seguradora], o apelante visou preservao do seu patrimnio. Logo, a partir do momento em que seu veculo foi-lhe subtrado, independentemente de qual seja o motivo distinto de sua vontade, nasceu seu direito a ser indenizado. (e-SAJ fls. 154 - grifou-se).
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E essa premissa interpretativa assentada no acrdo objetado, que aproximou conceitos prprios de Direito Penal (equiparao de extorso com roubo), est em absoluta consonncia com o regime jurdico reservado aos institutos de Direito Civil, que devem observar seu regramento hermenutico respectivo. Desse modo, em que pese ser de rigor a interpretao restritiva em matria de direito penal, especialmente ao se aferir o espectro de abrangncia de determinado tipo incriminador, isso por fora do princpio da tipicidade fechada ou estrita legalidade (CFRB/1988, art. 5, XXXIX; e, CP, art. 1), tal vis reservado seara punitivo-preventiva (geral e especial) inerente ao Direito Penal, cabendo ao aplicador do Direito Civil emprestar aos institutos de direito privado o efeito jurdico prprio, especialmente luz dos princpios da boa-f objetiva e da conservao dos contratos, conforme alhures anotado. A propsito do tema em referncia, oportuno salientar que, guardadas as devidas propores, esta a inteligncia do art. 109 do CTN, o qual preconiza que a busca da definio de contedo ou alcance dos institutos de direito civil submete-se s regras que lhe so peculiares (Art. 109. Os princpios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definio do contedo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas [...]). Na verdade, o que houve foi uma interpretao elstica por parte do Tribunal de Justia de So Paulo, e isso inquestionvel. Contudo, essa leitura mais abrangente efetuada pela Corte a quo no se operou em relao clusula contratual que continha a predeterminao dos riscos segurados, mas sim no tocante ao alcance dos institutos jurdicos a que se reportou a seguradora ao prescrever quais os infortnios acobertados pelo dever de indenizar. Importante registar no se desconhecer, que dentre os fatores sopesados pelas seguradoras para fins de estabelecimento do valor do prmio e da indenizao securitria, imperativa a delimitao do interesse legtimo a ser garantido e a predeterminao no somente dos possveis riscos a que esse interesse est sujeito, mas principalmente a efetiva eleio daqueles eventos mais suscetveis de concretizao no mundo ftico, dos quais se quer resguardar. Assim, embora a aleatoriedade constitua caracterstica elementar do contrato de seguro, mister a previso de quais os interesses sujeitos a eventos confiados ao acaso esto protegidos, cujo implemento, uma vez verificado, impe o dever de a seguradora indenizar.
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a resultante da conjugao dessas variveis que informar os valores do prmio e da indenizao (CC/2012, arts. 766, 770, 779), de modo que quanto mais abrangentes os riscos cobertos, logicamente mais onerosa se torna a avena s partes. Da a imprescindibilidade de se ter muito bem definidas as balizas contratuais, cuja formao, segundo o art. 765 do Cdigo Civil deve observar o princpio da estrita boa-f e da veracidade, seja na concluso ou na execuo do contrato, bem assim quanto ao objeto e as circunstncias e declaraes a ele concernentes. Assim, por bvio, a delimitao do espectro ou contedo acobertado ponto nodal para o desenvolvimento da atividade securitria. No obstante, as clusulas contratuais, uma vez delimitadas, no escapam da interpretao daquele que ocupa a outra extremidade da relao jurdica, a saber, o consumidor, especialmente em face de manifestaes volitivas materializadas em disposies dbias, lacunosas, omissas ou que comportem vrios sentidos. Nessa linha de princpio, cumpre ressaltar que a restrio legal, oriunda do art. 757 do Cdigo Civil, encerra vedao de interpretao extensiva, quando a clusula delimitadora de riscos cobertos estiver redigida de modo claro e insusceptvel de dvidas, o que, no sentir deste signatrio, no a hiptese dos autos. Nessa alheta, oportuno destacar a lio doutrinria de Pedro Alvim:
Se as clusulas da aplice esto redigidas com clareza ao delimitar o risco coberto, no devem ser desvirtuadas sob o pretexto de interpretao para incluir coberturas que no estavam previstas ou foram expressamente excludas no contrato (O Contrato de Seguro. 3. ed. So Paulo: Forense, p. 175-176)
Constata-se, a contrario sensu, no haver impedimento legal para a busca do alcance do instituto objeto da avena (responsabilidade civil), recorrendo aos mtodos prprios que sejam capazes de extirpar eventual dvida ou ambigidade verificada em clusula de contrato de seguro. A propsito, este o teor do Enunciado n. 370 do Conselho da Justia Federal, aprovado na IV Jornada de Direito Civil:
Nos contratos de seguro por adeso, os riscos predeterminados indicados no art. 757, parte final, devem ser interpretados de acordo com os arts. 421, 422, 424, 759 e 799 do Cdigo Civil e 1, inc. III, da Constituio Federal.
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Assim, ao se perquirir quais as conseqncias jurdicas da diretriz firmada pela Corte a quo semelhana do delito de extorso com o crime de roubo e a existncia do dever de indenizar , em face da ntida natureza de adeso do contrato de seguro, no se pode passar ao largo do disposto no art. 423 do Cdigo Civil, que assim dispe:
Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente.
Nessa atividade hermenutica, portanto, deve o intrprete pautar-se nos critrios da boa-f, regra mestra condutora da atividade que busca a exata compreenso das clusulas contratuais, e, no caso desta Corte de Uniformizao, os efeitos jurdicos da decorrentes, inclusive investigando se presente aquele efeito neutralizador do princpio da autonomia da vontade, cuja repercusso pode redundar na sustao da eficcia de clusulas restritivas de vantagens ao aderente ou de clusula liberatria da responsabilidade do estipulante, conforme anota Carlos Roberto Gonalves:
comum, nos contratos em que se caracteriza a superioridade intelectual, econmica ou profissional de uma parte, e principalmente nos contratos de adeso a necessidade de invocar-se o princpio da boa-f para a eventual suspenso da eficcia do primado da autonomia da vontade, a fim de rejeitar-se clusula abusiva ou imposta sem o devido esclarecimento de seus efeitos, principalmente no tocante iseno de responsabilidade do estipulante ou limitao de vantagens do aderente (Direito Civil Brasileiro - contratos e atos unilaterais. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, v. III, p. 43 - grifou-se).
Outro princpio fundamental atividade de busca do sentido da manifestao volitiva aquele que almeja conferir efeitos quando presente clusula contratual que permita uma interpretao que os produza e outra que conduza a supresso total deles, devendo-se optar pela primeira, em obsquio ao princpio da conservao ou aproveitamento dos contratos, haja vista a inviabilidade de pactuar-se disposies desprovidas de qualquer utilidade. Nesse norte, vlido transcrever-se a opinio do j citado Carlos Roberto Gonalves:
O segundo princpio, o da conservao ou aproveitamento do contrato, tem aqui este significado: se uma clusula contratual permitir duas interpretaes diferentes, prevalecer a que possa produzir algum efeito, pois no se deve supor que os contratantes tenham celebrado um contrato carecedor de qualquer
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utilidade (Direito Civil Brasileiro - contratos e atos unilaterais. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, v. III, p. 43).
Assim, em decorrncia dos primados da boa-f e da conservao dos contratos, possvel afastar terminologias empregadas na construo de clusulas contratuais que redundem na total subtrao de efeitos de determinada avena, desde que presente um sentido interpretativo que se revele apto a preservar a utilidade econmica e social do ajuste. No bastasse isso, deflui-se que a Corte local reputou que a relao jurdica base estabelecida entre as partes de consumo, de sorte a submeterse aos preceitos de ordem pblica da Lei n. 8.078/1990, a qual elegeu como premissas hermenuticas a interpretao mais favorvel ao consumidor (art. 47), a nulidade de clusulas que atenuem a responsabilidade do fornecedor, ou redundem em renncia ou disposio de direitos pelo consumidor (art. 51, I), ou desvirtuem direitos fundamentais inerentes natureza do contrato (art. 51, 1, II), cabendo destacar, por isso mesmo, que a qualificao jurdica imputada pelo Tribunal paulista clusula contratual que estipula os riscos cobertos ajusta-se, com integral fidelidade, a esses preceitos cogentes. Com efeito, no se trata aqui, de hiptese absolutamente distinta do delito de roubo, uma vez que entre o conceito de tal crime e a definio legal do delito de extorso existe uma linha extremamente tnue que os separa. A proximidade do contedo dos delitos, portanto, no meramente topolgica/geogrfica, mas tambm conceitual, uma vez que entre um e outro, o que essencialmente difere a extenso da ao do agente criminoso e a forada participao da vtima. No roubo, o agente subjuga a vtima mediante violncia ou grave ameaa de mal injusto, suprimindo-lhe qualquer resqucio de resistncia ante a insuportvel coao, e, em seguida, procede a subtrao; ao passo que na extorso, com o mesmo mtodo violento e ameaador, o deliquente rende o ofendido por meio de vis absoluta ou promessas de mal maior, e, uma vez reduzida ou extirpada a hiptese de reao, obriga-lhe a entrega de determinado bem, desfalcando seu patrimnio. A distino, como se constata, deveras stil, j que no roubo, o ru desapossa, retira violentamente o bem da vtima; na extorso, com o mesmo mtodo, obriga a entrega.
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Nessa linha de princpio, a singela vinculao da clusula que prev os riscos cobertos a conceitos de direito penal, no caso, est aqum daquilo que se supe de clareza razovel no mbito das relaes consumeristas, sobretudo diante da carga limitativa que o dispositivo do ajuste encerra, pois a peculiar e estreitssima diferenciao entre roubo e extorso perpassa ao entendimento do homem mdio, mormente em se tratando de consumidor, no lhe sendo exigvel a capacidade de diferenciar tipos penais. Portanto, a vinculao de institutos constantes de negcios jurdicos aos conceitos de direito criminal no se subordinam a peculiar forma de interpretao desta ltima disciplina, naturalmente mais restritiva, justamente em virtude de os preceitos civilistas constiturem sua prpria gnese hermenutica, precedida das disposies superiores da Constituio Federal de 1988. Assim, no sentir deste subscritor, a mera remisso da clusula delimitadora dos riscos predeterminados aos conceitos de Direito Penal est em absoluto descompasso com os ditames do Cdigo de Defesa do Consumidor (arts. 6, III, e 54, 4), que, conforme alhures consignado, exigem clareza semntica, consubstanciada em redao imune a dupla ou tripla interpretao. Vlido invocar citao contida em obra coordenada pelo eminente Ministro Cezar Peluso, na qual consta precedente em que se delineou a necessidade de equilbrio na equao predeterminao dos riscos e objetivos do contrato, inadmitindo-se a excluso de hipteses que desatendam a prpria finalidade do ajuste securitrio, conforme se verifica: Embora considerada a particularizao dos riscos cobertos, entendendo que no podem ser excludos os riscos de modo a desatender ao prprio objetivo bsico do contrato: RT 753/383 (PELUSO, Cezar, coord. Cdigo Civil Comentado. 4. ed. Barueri/SP: Manole, 2010, p. 772). Esse o quadro, foroso compreender o fato criminoso suportado pelo recorrido como abrangido pelo contrato de seguro, afigurando-se indelvel o dever de indenizar da seguradora recorrente. Em caso anlogo, esta colenda Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, em precedente da lavra do eminente Ministro Luiz Felipe Salomo, reputou inoperante clusula contratual que abrangia sinistros por furto qualificado, e, de forma indireta, exclua hiptese de furto simples, haja vista a precariedade da informao nela revelada. Extrai-se do aludido julgado:
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Consumidor. Seguro empresarial contra roubo e furto contratado por pessoa jurdica. Microempresa que se enquadra no conceito de consumidor. Clusula limitativa que restringe a cobertura a furto qualificado. Reproduo da letra da lei. Informao precria. Incidncia do art. 54, 4, do CDC. 1. O art. 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor abarca expressamente a possibilidade de as pessoas jurdicas figurarem como consumidores, sendo relevante saber se a pessoa, fsica ou jurdica, destinatria final do produto ou servio. Nesse passo, somente se desnatura a relao consumerista se o bem ou servio passa a integrar uma cadeia produtiva do adquirente, ou seja, posto a revenda ou transformado por meio de beneficiamento ou montagem. 2. consumidor a microempresa que celebra contrato de seguro com escopo de proteo do patrimnio prprio contra roubo e furto, ocupando, assim, posio jurdica de destinatria final do servio oferecido pelo fornecedor. 3. Os arts. 6, inciso III, e 54, 4, do CDC, estabelecem que direito do consumidor a informao plena do objeto do contrato, garantindo-lhe, ademais, no somente uma clareza fsica das clusulas limitativas - o que atingido pelo simples destaque destas -, mas, sobretudo, clareza semntica, um significado unvoco dessas clusulas, que devero estar infensas a duplo sentido. 4. O esclarecimento contido no contrato acerca da abrangncia da cobertura securitria que reproduz, em essncia, a letra do art. 155 do Cdigo Penal, evidncia, no satisfaz o comando normativo segundo o qual as clusulas limitadoras devem ser claras, por bvio, aos olhos dos seus destinatrios, os consumidores, cuja hipossuficincia informacional pressuposto do seu enquadramento como tal. 5. Mostra-se inoperante a clusula contratual que, a pretexto de informar o consumidor sobre as limitaes da cobertura securitria, somente o remete para a letra da Lei acerca da tipicidade do furto qualificado, cuja interpretao, ademais, por vezes controvertida at mesmo no mbito dos Tribunais e da doutrina criminalista. 6. Recurso especial no conhecido. (REsp n. 814.060-RJ, DJ de 13.4.2010; grifou-se).
Ademais, cumpre consignar no se desconhecer o precedente firmado no REsp n. 1.177.479-PR, julgado em 15.5.2012, no qual a maioria dos integrantes desta colenda Quarta Turma assentou que a cobertura securitria estabelecida para furto e roubo no abrangia hipteses de apropriao indbita; vencido o eminente Ministro Luiz Felipe Salomo, que reputou englobado. No obstante, referido precedente difere em muito do presente caso, uma vez que neste, consoante exaustivamente se salientou, os tipos penais roubo e extorso so deveras semelhantes, ao passo que naquele precedente tratava-se de figuras criminais distintas, inclusive na definio do verbo nuclear, ou seja,
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da ao em si mesma considerada ilcita, motivo pelo qual, na ocasio, este subscritor ressalvou seu entendimento e acompanhou a maioria. Desse modo, imperativo reiterar-se que a hiptese em exame contm a peculiaridade de que os delitos ou figuras penais sobre os quais repousa a controvrsia possuem semelhana quase que imperceptvel aos olhos do leigo. Nessa perspectiva, em virtude da semelhana soberanamente reconhecida pelo Tribunal a quo entre o crime de roubo e o delito de extorso, a qualificao do efeito jurdico estabelecido no aresto Estadual, consistente no dever de indenizar, constituiu conseqncia lgica da compreenso de que este ltimo delito estava abrangido pela clusula de cobertura de riscos, de modo a inexistir qualquer violao de lei federal. 4. Do exposto, conheo do recurso e nego-lhe provimento, mantendo inclume o acrdo objetado. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.195.668-RS (2010/0096102-8) Relator: Ministro Luis Felipe Salomo Relatora para o acrdo: Ministra Maria Isabel Gallotti Recorrente: Comercial Unida de Cereais Ltda. Advogado: Marcelo Gustavo Baum e outro(s) Recorrido: Adroaldo Diniz dos Santos Advogado: Giselda Teresinha Souza da Silva
EMENTA Recurso especial. Protesto de ttulo. Pagamento da obrigao vencida. Cancelamento. nus. Devedor. Relao. Consumo. Irrelevncia. Dano moral. Inexistncia. Provimento. 1. Legitimamente protestado o ttulo de crdito, cabe ao devedor que paga posteriormente a dvida o nus de providenciar a baixa do
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protesto em cartrio (Lei n. 9.294/1997, art. 26), sendo irrelevante se a relao era de consumo, pelo que no se h falar em dano moral pela manuteno do apontamento. 2. Recurso especial conhecido e provido. ACRDO Prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Ministro Antonio Carlos Ferreira acompanhando o voto divergente da Ministra Maria Isabel Gallotti, a Quarta Turma, por maioria, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Ministra Maria Isabel Gallotti. Vencidos os Ministros Luis Felipe Salomo, relator, e Marco Buzzi. Lavrar o acrdo a Ministra Maria Isabel Gallotti, nos termos do RISTJ, art. 52, II. Braslia (DF), 11 de setembro de 2012 (data do julgamento). Ministra Maria Isabel Gallotti, Relatora
DJe 17.10.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: 1. Adroaldo Diniz dos Santos ajuizou ao de indenizao por danos morais em face de Comercial Unida de Cereais Ltda., aduzindo que diversos protestos relativos a duplicatas foram mantidos por cerca de 23 (vinte e trs) meses depois do pagamento dos ttulos. Sustentou o autor que lhe foi negada a retirada de cheques em instituio financeira de que cliente, em razo dos mencionados protestos, circunstncia que elevou o dano moral sofrido em razo manuteno dos apontamentos restritivos. O Juzo de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Esteio-RS julgou improcedente o pedido (fls. 75-78), tendo sido a sentena reformada, por maioria, em grau de apelao, para julgar procedente o pleito e condenar a r ao pagamento de indenizao no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) (fls. 103113). Foram opostos embargos infringentes, aos quais foi negado provimento, nos termos da seguinte ementa:
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Embargos infringentes. Responsabilidade civil. Manuteno indevida de protesto de ttulo. Dvida quitada. Dano moral puro configurado. Responsabilidade do credor pelo cancelamento do protesto. do devedor a responsabilidade pelo cancelamento do protesto, quando o dbito j se encontra quitado pelo devedor, no obstante a regra do art. 26 da Lei de Protestos (n. 9.492/1997). Dano moral que prescinde a produo de prova (in re ipsa), medida que a esfera lesada a moral. Desacolheram os embargos infringentes, por maioria. (fl. 132).
Sobreveio recurso especial apoiado nas alneas a e c, do permissivo constitucional, no qual se alega, alm de dissdio, ofensa ao art. 26 da Lei n. 9.492/1997, uma vez que os protestos foram tirados em razo do no pagamento dos ttulos no vencimento. Alm do mais, os protestos no foram cancelados por inrcia do devedor, porquanto tal providncia era nus que lhe incumbia. Sem contrarrazes, o especial no foi admitido (fls. 156-160), ascendendo os autos a esta Corte por fora de deciso por mim proferida no Ag n. 979.544RS (fl. 205). o relatrio. VOTO VENCIDO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo (Relator): 2. A controvrsia ora instalada diz respeito ao nus do cancelamento de protesto de ttulos depois de pagos, se do devedor ou do credor. O acrdo recorrido, em resumo, adotou a concluso de ser do devedor o nus de cancelamento do protesto, com fundamento no caput do art. 26 da Lei n. 9.492/1997 (Lei de Protestos):
Art. 26. O cancelamento do registro do protesto ser solicitado diretamente no Tabelionato de Protesto de Ttulos, por qualquer interessado, mediante apresentao do documento protestado, cuja cpia ficar arquivada.
No obstante o dispositivo legal faa referncia a qualquer interessado, tem-se entendido que o maior interessado o devedor, de modo a pesar sobre sua pessoa o nus do cancelamento.
Essa linha de raciocnio afirmada, entre outros, pelos seguintes precedentes:

Recurso especial. Direito Civil. Protesto realizado no exerccio regular de direito. Cancelamento aps a quitao da dvida. Incumbncia do devedor. Art. 26, 1 e 2, da Lei n. 9.294/1997. Protestado o ttulo pelo credor, em exerccio regular de direito, incumbe ao devedor, principal interessado, promover o cancelamento do protesto aps a quitao da dvida. Recurso especial no conhecido. (REsp n. 842.092-MG, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado em 27.3.2007, DJ 28.5.2007, p. 360). Protesto regular. Pagamento posterior do ttulo. Obrigao de cancelamento do protesto. Art. 26 da Lei n. 9.492/1997. Precedentes da Corte. As Turmas que compem a Segunda Seo do Superior Tribunal de Justia j se manifestaram no sentido de que cabe ao devedor promover o cancelamento do protesto regularmente lavrado quando de posse do ttulo protestado ou da carta de anuncia do credor nos termos do que artigo 26 da Lei n. 9.492/1997. Agravo Regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag n. 768.161-RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 17.2.2009, DJe 9.3.2009).
3. Contudo, afigura-se-me necessria adequada reflexo acerca do tema, especialmente quando uma das partes hipossuficiente, sobretudo porque a jurisprudncia da Casa tem conferido tratamento diferenciado quando se trata de inscrio em bancos de dados restritivos de crdito (Serasa, SPC, dentre outros). Nesses casos, tem-se entendido ser do credor, e no do devedor, o nus da baixa da indicao do nome do consumidor, em virtude do que dispe o art. 43, 3, combinado com o art. 73, ambos do CDC. A propsito, este ltimo, pertencente s diposies penais, tipifica como crime a no correo imediata de informaes inexatas acerca de consumidores constantes em bancos de dados. Os mencionados artigos esto assim redigidos:
Art. 43. O consumidor, sem prejuzo do disposto no art. 86, ter acesso s informaes existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.
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[...] 3 O consumidor, sempre que encontrar inexatido nos seus dados e cadastros, poder exigir sua imediata correo, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias teis, comunicar a alterao aos eventuais destinatrios das informaes incorretas. Art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informao sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata: Pena Deteno de um a seis meses ou multa.
O entendimento de caber ao credor a baixa da anotao em cadastros de restrio ao crdito encontrado, entre outros, nos seguintes acrdos:
Agravo regimental no agravo de instrumento. Responsabilidade civil. Dano moral. Inscrio no Serasa. Cumprimento da obrigao. Manuteno do nome no cadastro de inadimplentes. nus do banco (credor) em cancelar o registro. Agravo regimental improvido. A inrcia do credor em promover a atualizao dos dados cadastrais, apontando o pagamento, e consequentemente, o cancelamento do registro indevido, gera o dever de indenizar, independentemente da prova do abalo sofrido pelo autor, sob forma de dano presumido. Agravo Regimental improvido. (AgRg no Ag n. 1.094.459-SP, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 19.5.2009, DJe 1.6.2009). Civil. Processual. Acrdo. Nulidade no configurada. Ao de indenizao. Inscrio no SPC. Manuteno do nome da devedora por longo perodo aps a quitao da dvida. Dano moral caracterizado. Parmetro. CDC, art. 73. [...] II. Cabe s entidades credoras que fazem uso dos servios de cadastro de proteo ao crdito mant-los atualizados, de sorte que uma vez recebido o pagamento da dvida, devem providenciar, em breve espao de tempo, o cancelamento do registro negativo do devedor, sob pena de gerarem, por omisso, leso moral passvel de indenizao. III. Ressarcimento, contudo, reduzido em valor proporcional ao dano, evitando enriquecimento sem causa. IV. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido. (REsp n. 511.921-MT, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 9.3.2004, DJ 12.4.2004, p. 213).
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Essa dualidade de tratamento entre o protesto e o cadastro restritivo de crdito bem explicitada no seguinte precedente de relatoria do Ministro Aldir Passarinho Junior:
[...] I. O protesto do ttulo constitui medida necessria cobrana judicial da dvida representada pela crtula, de sorte que exercitado regularmente tal direito pelo credor, cabe ao devedor, e no quele, aps o pagamento, providenciar a baixa respectiva. Precedentes do STJ. II. De outro lado, a responsabilidade pela baixa do nome do devedor no banco de dados aps a quitao pertence ao credor, porm somente quando tenha sido dele a iniciativa da inscrio. [...] (REsp n. 880.199-SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 25.9.2007, DJ 12.11.2007, p. 228. RDDP vol. 58, p. 98 RT vol. 870, p. 194).
4. Nessa linha, penso que, em relao ao protesto de ttulo quando envolve consumidor, h necessidade de nova distino a ser realizada pela sempre construtiva jurisprudncia do Superior. Com efeito, embora a Lei de Protesto seja norma especfica em relao ao servio prestado, bem de ver que so protestados ttulos e outros documentos nascidos de relaes jurdicas de toda ordem, comercial, civil ou consumerista. O Cdigo de Defesa do Consumidor, sua vez, norma especfica em relao ao sujeito tutelado, e, como asseverei na relatoria do REsp n. 1.281.090SP, em um modelo constitucional cujo valor orientador a dignidade da pessoa humana, prevalece o regime protetivo do indivduo em detrimento do regime protetivo do servio (Quarta Turma, julgado em 7.2.2012, acrdo pendente de publicao). Ademais, para a soluo do conflito aparente entre normas que se afirmam, em alguma medida, como leis especiais, busca-se a fora normativa conferida a cada uma pelo ordenamento constitucional vigente, para afirmar-se que a aplicao de determinada lei ao caso concreto - e no de outra -, a soluo que melhor realiza as diretrizes insculpidas na Lei Fundamental. De fato, em relao a protestos de ttulos ou documentos cuja relao jurdica subjacente seja de natureza consumerista, mostra-se de rigor a
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observncia das normas previstas no CDC, as quais, por expressa disposio legal, so de ordem pblica e interesse social, realizadoras mesmo do desgnio constitucional de erguer a defesa do consumidor a direito fundamental da pessoa (art. 5, inciso XXXII, CF/1988). Nesses casos, embora para o protesto exista norma a prever o nus do cancelamento a qualquer interessado, sobressaem as obrigaes previstas no CDC, contendo incumbncia inversa, no sentido de que o consumidor pode exigir a imediata correo de informaes inexatas - no cabendo a ele, portanto, proceder a tal correo (art. 43, 3) -, e de que constitui crime deixar de corrigir imediatamente informao sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata (art. 73). Vale dizer, tratando-se de relao de consumo, a despeito da norma prevista no art. 26 da Lei n. 9.492/1997 (Lei de Protesto), cabe ao credor proceder ao cancelamento do protesto depois de pago o ttulo ou o documento de dvida que ensejou o apontamento. A ratio da norma prevista no 3 do art. 43 funda-se no direito do consumidor a informaes precisas a seu respeito, constante em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados (art. 43), terminologia que gnero no exauriente que certamente deve abarcar outras formas de armazenamento de dados, como o caso dos cartrios de protesto, na linha tambm da frmula usada no 4 - bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os servios de proteo ao crdito e congneres. A propsito, confira-se o magistrio de Antnio Herman V. Benjamin - autor do dispositivo contido no art. 43 do CDC -, acerca da amplitude da norma em exame:
Em estrito rigor terminolgico, a expresso arquivo de cunsumo gnero do qual fazem parte duas grandes famlias de registro: o bancos de dados e os cadastros de consumidores, denominao dobrada utilizada pela Seo VI, do Captulo V (Das Prticas Comerciais), do CDC, que alguns preferem chamar, simplesmente, de cadastros de inadimplentes. Conforme j referiu o min. Dias Trindade, o art. 43 protege o consumidor em relao a informaes que existam sobre ele em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados, o que encerra uma abrangncia da maior amplitude, sendo de dizer que tais informaes podero encontrar-se registradas de outras quaisquer maneiras, alm das indicadas, que no constitui enumerao fechada, como bvio.
No mesmo sentido, confirma Fbio Ulhoa Coelho que a disciplina do CDC se aplica a qualquer armazenamento de informaes, informatizado ou no, precrio ou altamente organizado. O pequeno fornecedor que mantm uma agenda com dados de sua clientela deve, tanto quanto o grande empresrio, observar o conjunto de regras definidas em defesa do consumidor (BENJAMIN, Atonio Herman V. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Ada Pellegrini Grinover [et. al.]. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 431).
Tambm colho, como reforo de argumentao, a doutrina consumerista acerca do art. 73 do CDC:
A infrao penal capitulada pelo art. 73 do CDC reflete a importncia do atributo da veracidade das informaes (art. 43, 1) que circulam tanto em bancos de dados como nos cadastros de consumo. Cuida-se de atributo fundamental. A informao falsa ou inexata simplesmente enseja tratamento discriminatrio do consumidor e no serve, nos casos dos servios de proteo ao crdito, para avaliar corretamente a solvncia da pessoa interessada na obteno do crdito. Atendidos os pressupostos indicados pelo art. 43 do CDC, admitese o tratamento (coleta, armazenamento e, em alguns casos, veiculao) de informaes pessoais de consumidores. Um desses pressupostos justamente a veracidade da informao. bastante corriqueira a mudana da qualidade da informao de verdadeira para falsa. O principal exemplo nesta rea decorre, sem dvida, do pagamento de dvidas inscritas em bancos de dados de proteo ao crdito e a posterior manuteno do registro negativo do consumidor (BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. Antnio Herman V. Benjamin (et. al.). 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 373).
Embora no haja precedente especfico na jurisprudncia do STJ, salientando o discrimem ora proposto, essa concluso, a meu juzo, j havia sido ensaiada no seguinte julgado da Terceira Turma:
[...] Se a relao jurdica existente entre as partes no de consumo e o protesto foi realizado em exerccio regular de direito (protesto devido), o posterior pagamento do ttulo pelo devedor, diretamente ao credor, no retira o nus daquele em proceder ao cancelamento do registro junto ao cartrio competente. Recurso especial a que no se conhece. (REsp n. 442.641-PB, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 21.8.2003, DJ 22.9.2003, p. 318).
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O fato de o devedor/consumidor tambm poder proceder baixa do protesto, nos termos do art. 26 da Lei n. 9.492/1997, no retira o nus do credor/fornecedor previsto no CDC, nem afasta a configurao do ilcito se este assim no proceder. A inrcia do devedor/consumidor, a meu juzo, pode e deve ser levada em conta, mas apenas para a dosimetria da indenizao eventualmente imputada ao credor, porquanto, nesse caso, h concorrncia de culpa apta a reduzir os valores da condenao. 5. Finalmente, h de ser reafirmada a ponderao de que a soluo ora proposta depende da existncia de relao de consumo entre o devedor e o credor que apontou a protesto o ttulo ou o documento de dvida, circunstncia que, de regra, afasta a incidncia desse entendimento a terceiro de boa-f, endossatrio dos ttulos de crdito que os leva a protesto, em relao a quem o negcio jurdico subjacente no pode ser oposto, e com quem o devedor, ainda que consumidor, mantem to-somente relao puramente cambiria. 6. No caso ora em exame, a sentena reconheceu a natureza consumerista da relao jubjacente, fez expressa referncia ao nus do fornecedor em proceder imediata correo de informaes relativas ao consumidor, nos termos do CDC, mas, aplicando o disposto no art. 26 da Lei n. 9.492/1997, reconheceu que o fornecedor havia se desincumbido do seu nus e que cabia ao consumidor providenciar o cancelamento dos protestos mediante a apresentao da carta de anuncia recebida do credor. Porm, como afirmado noutro passo, a possibilidade de o consumidor proceder por conta prpria a baixa do protesto no exclui o nus que tambm do fornecedor, por fora das normas de ordem pblica previstas no CDC. A inrcia do consumidor em assim agir somente possui a virtualidade de suavizar a dosimetria da condenao, o que, no caso em apreo, no se mostra necessrio, uma vez que o acrdo recorrido arbitrou o mdico valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) para a compensao dos danos morais. 7. Diante do exposto, nego provimento ao recurso especial. como voto. VOTO-VISTA O Sr. Ministro Marco Buzzi: Trata-se de recurso especial, interposto por Comercial Unida de Cereais Ltda., com amparo nas alneas a e c do permissivo
constitucional, no intuito de ver reformado o acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, nos autos da ao de indenizao por danos morais, movida por Adroaldo Diniz dos Santos. O aresto recorrido negou provimento aos embargos infringentes, nos termos da seguinte ementa:
Embargos infringentes. Responsabilidade civil. Manuteno indevida de protesto de ttulo. Dvida quitada. Dano moral puro. Configurado. Responsabilidade do credor pelo cancelamento do protesto. do credor a responsabilidade pelo cancelamento do protesto, quando o dbito j se encontra quitado pelo devedor, no obstante a regra do art. 26 da Lei de Protestos (n. 9.492/1997). Dano moral que prescinde a produo de prova (in re ipsa), medida que a esfera lesada a moral. Desacolheram os embargos infringentes, por maioria.
Em suas razes, a parte insurgente defende violao ao art. 26 da Lei n. 9.492/1997, sustentando que inexistiu conduta ilcita capaz de ensejar a sua responsabilidade civil, porquanto disponibilizou a carta de anuncia, pertencendo ao devedor a incumbncia de promover o levantamento do protesto perante o cartrio competente. Defendeu, ainda, a existncia de divergncia jurisprudencial sobre o tema. Em sntese, o voto do e. Ministro Relator no sentido de negar provimento ao recurso especial, reconhecendo o dever do credor (fornecedor) de proceder o levantamento do protesto do ttulo, aps o efetivo pagamento, nos casos em que evidenciada a relao consumerista. Como fundamentao, assinala que: a) a Lei n. 9.492/1997 norma especfica em relao ao servio de protesto, enquanto o Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece regras em relao ao sujeito tutelado, prevalecendo, no caso, o regime protetivo do indivduo em detrimento daquele fundado apenas no servio prestado; b) embora para o protesto exista norma a prever o nus do cancelamento a qualquer interessado, sobressaem as obrigaes previstas no CDC, contendo incumbncia inversa, no sentido de que o consumidor pode exigir a imediata correo de informaes inexatas - no cabendo a ele, portanto, proceder a tal correo (art. 43, 3) -, e de que constitui crime deixar de corrigir
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imediatamente informao sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata (art. 73). Pedi vista antecipada dos autos para melhor compreenso da controvrsia. o relatrio. Acompanhando o entendimento exarado pelo e. Ministro Relator, meu voto no sentido de negar provimento ao recurso especial, por considerar tratar-se de obrigao imputvel ao credor promover o levantamento do protesto, nos casos em que a relao existente entre as partes caracterizar-se como de consumo, mesmo que poca da sua efetivao o ato notarial se mostrasse legtimo. Conforme muito bem destacado pelo eminente Relator, o artigo 26 da Lei n. 9.492/1997, estando presente a relao de consumo, deve ser interpretado em consonncia com as disposies constantes no Cdigo Consumerista, a fim de quedar respeitada a vulnerabilidade por ele resguardada, restringindo-se a interpretao da regra alusiva ao terceiro interessado constante da lei geral de protestos, para impor ao credor (fornecedor) o dever de levantamento do ato notarial. Com efeito, o art. 43 do CDC disciplina o direito do consumidor ao acesso s informaes existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo (caput), e retificao destas nos casos de inexatido ( 3). A aludida obrigao deve ser cumprida pelo responsvel pela informao equivocada ou desatualizada, sendo tal linha interpretao aplicvel, inclusive, em se tratando de protesto indevido, ou que assim se torne aps o efetivo pagamento do dbito por parte do consumidor, em uma interpretao extensiva da norma. Sobre o tema, leciona o doutrinador e e. Ministro desta Corte, Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin:
A ratio do codificador, por conseguinte, foi abarcar com as duas denominaes todas as modalidades de armazenamento de informaes sobre consumidores, sejam elas privadas ou pblicas, de uso pessoal do fornecedor ou abertas a terceiros, informatizadas ou manuais, setoriais ou abrangentes. nessa perspectiva que bem se pode falar que o CDC publicizou os arquivos de consumo, no no tocante sua dominialidade ou gerenciamento dos registros, mas no que tange acessibilidade ampliada e democratizada das informaes que mantm. (Cdigo de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, Rio de Janeiro: Forense, 2011, vol I, p. 444).
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Ademais, o Estatuto Consumerista prev, em seu art. 73, a configurao de prtica infrativa de cunho penal deixar de corrigir imediatamente informao sobre o consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata. Acerca do dever do credor em promover a retirada da inscrio do nome do consumidor dos cadastros dos rgos de proteo ao crdito, o entendimento desta Corte de Justia unssono:
Civil. Ao de indenizao. Inscrio no SPC. Manuteno do nome da devedora por longo perodo aps a quitao da dvida. Dano moral caracterizado. Parmetro. CDC, art. 73. I. Cabe s entidades credoras que fazem uso dos servios de cadastro de proteo ao crdito mant-los atualizados, de sorte que uma vez recebido o pagamento da dvida, devem providenciar, em breve espao de tempo, o cancelamento do registro negativo do devedor, sob pena de gerarem, por omisso, leso moral passvel de indenizao. II. Ressarcimento, contudo, corretamente fixado pelas instncias ordinrias em valor proporcional ao dano, evitando enriquecimento sem causa. III. Recurso especial no conhecido. (REsp n. 299.456-SE, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior. Quarta Turma. j. 19.12.2002. DJ 2.6.2003, p. 299).
Na mesma linha, em se tratando de protesto, cabida a interpretao, a contrario sensu, de precedente de relatoria da eminente Ministra Nancy Andrighi (REsp n. 442.641-PB), conforme bem destacado pelo e. relator. Consequentemente, impositiva se afigura a manuteno do acrdo recorrido, porquanto ao reconhecer o dever do credor em proceder ao levantamento do protesto, condenou-o ao pagamento de indenizao por danos morais decorrentes da manuteno indevida de tal registro, mesmo aps a quitao do dbito pelo credor. Do exposto, acompanhando o e. Ministro Relator, nego provimento ao recurso especial. como voto. VOTO-VOGAL O Sr. Ministro Raul Arajo: Sr. Presidente, acompanho os votos de V. Exa. e do eminente Ministro Marco Buzzi porque estabelecem a aplicao desse entendimento apenas para as relaes de consumo. Quer dizer, na emisso de outros ttulos de crdito entre particulares, que no envolvam figura de
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fornecedor e consumidor, continuamos com a aplicao pura e simples da Lei de Protesto. Nego provimento ao recurso especial. RETIFICAO DE VOTO O Sr. Ministro Raul Arajo: Sr. Presidente, em face do voto-vista da eminente Ministra Isabel Gallotti, que, a meu ver, analisa a questo com muito acerto e profundidade, e s assim poderia ter superado os votos anteriormente proferidos, tanto por V. Exa. quanto pelo eminente Ministro Marco Buzzi, que tambm tm substanciosos fundamentos, quero reformular meu voto e acompanhar o voto-vista proferido por S. Exa. VOTO-VISTA A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Comercial Unidas de Cereais Ltda. interps recurso especial, no qual se alega violao ao artigo 26, da Lei n. 9.492/1997, associada a dissdio jurisprudencial, em face de acrdo com a seguinte ementa (e-stj fl. 106):
Embargos infringentes. Responsabilidade civil. Manuteno indevida de protesto de ttulo. Dvida quitada. Dano moral puro. Configurado. Responsabilidade do credor pelo cancelamento do protesto. do credor a responsabilidade pelo cancelamento do protesto, quando o dbito j se encontra quitado pelo devedor, no obstante a regra do art. 26 da Lei de Protestos (n. 9.492/1997). Dano moral que prescinde a produo de prova (in re ipsa), medida que a esfera lesada a moral. Desacolheram os embargos infringentes, por maioria.
O autor, Adroaldo Diniz dos Santos, qualificando-se como comerciante (cf. inicial, fl. e-STJ 4), ingressou com pedido de indenizao por danos morais tendo como causa de pedir a manuteno de protesto de duplicatas que, conquanto efetuado em face de dvida no paga no vencimento, deixou de ser baixado pelo credor aps a quitao do dbito. A sentena julgou improcedente o pedido, reformando-a o Tribunal Estadual, por maioria, em sede de apelao, para condenar a recorrente ao pagamento da indenizao, cujo acrdo foi mantido por aquele que apreciou embargos infringentes.
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O Ministro Lus Felipe Salomo, relator, negou provimento ao recurso, acompanhado pelos Ministros Marco Buzzi e Raul Arajo. Pedi vista para melhor exame da controvrsia. Peo vnia para divergir. O princpio constitucional da legalidade esteio da segurana das relaes jurdicas, norte da conduta de credores e devedores, no mbito do direito civil, empresarial e do consumidor. Dispe o art. 26 da Lei n. 9.492/1997:
O cancelamento do registro do protesto ser solicitado diretamente no Tabelionato de Protesto de Ttulos, por qualquer interessado, mediante apresentao do documento protestado, cuja cpia ficar arquivada. 1 Na impossibilidade de apresentao do original do ttulo ou documento de dvida protestado, ser exigida a declarao de anuncia, com identificao e firma reconhecida, daquele que figurou no registro de protesto como credor, originrio ou por endosso translativo.
O cancelamento do registro do protesto pode ser solicitado, portanto, por qualquer interessado. O interessado o devedor ou qualquer garante da obrigao. O dispositivo legal no impe obrigao ao credor, tanto que prev o cancelamento, mediante a apresentao do documento protestado, que se presume seja devolvido ao devedor no ato do pagamento, ou carta de anuncia do credor, a qual certamente no seria necessria se a iniciativa do cancelamento fosse do prprio credor. Em consonncia com o texto legal, a jurisprudncia desta Corte Superior assente no sentido de que cabe ao devedor providenciar a baixa do protesto de ttulo no Cartrio de Protestos, no importando se a relao ou no de consumo. Leiam-se os seguintes julgados:
Protesto. Pagamento efetuado com atraso. Obrigao de cancelamento do protesto. Art. 26 da Lei n. 9.492/1997. Precedente da Corte. 1. Como assentado em precedente da Corte, quando o protesto foi realizado em exerccio regular de direito (protesto devido), o posterior pagamento do ttulo pelo devedor, diretamente ao credor, no retira o nus daquele em proceder ao cancelamento do registro junto ao cartrio competente (REsp n. 442.641-PB, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, DJ de 22.9.2003). 2. Recurso especial conhecido e provido.
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(REsp n. 665.311-RS, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julg. 21.6.2005, DJ 3.10.2005, p. 247). Civil. Ao de indenizao. Protesto de ttulo. Pagamento. Baixa. Responsabilidade do devedor. Lei n. 9.492/1997, art. 26, 1 e 2. Requisio da carta de anuncia. Matria de fato. Reexame. Smula n. 7-STJ. Inscrio indevida em cadastros de inadimplentes. Manuteno do nome do devedor aps a quitao. Responsabilidade do autor pela baixa. Improcedncia da ao. I. O protesto do ttulo constitui medida necessria cobrana judicial da dvida representada pela crtula, de sorte que exercitado regularmente tal direito pelo credor, cabe ao devedor, e no quele, aps o pagamento, providenciar a baixa respectiva. Precedentes do STJ. II. De outro lado, a responsabilidade pela baixa do nome do devedor no banco de dados aps a quitao pertence ao credor, porm somente quando tenha sido dele a iniciativa da inscrio. III. Caso em que a negativao partiu da prpria entidade cadastral, que fez constar do seu banco de dados o pblico protesto, ainda mantido ante a omisso do devedor em providenciar a baixa depois do pagamento. IV. Recurso especial no conhecido. Ao improcedente. (REsp n. 880.199-SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 25.9.2007, DJ 12.11.2007, p. 228). Recurso especial. Direito Civil. Protesto realizado no exerccio regular de direito. Cancelamento aps a quitao da dvida. Incumbncia do devedor. Art. 26, 1 e 2, da Lei n. 9.294/1997. Protestado o ttulo pelo credor, em exerccio regular de direito, incumbe ao devedor, principal interessado, promover o cancelamento do protesto aps a quitao da dvida. Recurso especial no conhecido. (REsp n. 842.092-MG, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado em 27.3.2007, DJ 28.5.2007, p. 360). Protesto regular. Pagamento posterior do ttulo. Obrigao de cancelamento do protesto. Art. 26 da Lei n. 9.492/1997. Precedentes da Corte. As Turmas que compem a Segunda Seo do Superior Tribunal de Justia j se manifestaram no sentido de que cabe ao devedor promover o cancelamento do protesto regularmente lavrado quando de posse do ttulo protestado ou da carta de anuncia do credor nos termos do que artigo 26 da Lei n. 9.492/1997. Agravo Regimental a que se nega provimento.
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AgRg no Ag n. 768.161-RS. Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, pub. DJe 9.3.2009). Agravo regimental no recurso especial. Dano moral. Manuteno indevida de nome em cadastro de inadimplentes. Correo das informaes do consumidor nos rgos de proteo ao crdito. nus do devedor. Precedentes. 1 - Cabe ao devedor promover o cancelamento de protesto regularmente lavrado quando de posse do ttulo protestado ou da carta de anuncia do credor, nos termos do art. 26 da Lei n. 9.492/1997. 2 - Agravo regimental provido. (AgRg no REsp n. 1.140.350-SP, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 23.11.2010, DJe 26.11.2010) (grifo no constante do original).
O REsp n. 442.641-PB, citado pelo eminente relator como prenncio de que esta Corte j sinalizara, embora no havendo precedente especfico, no sentido de que nus da baixa seria do credor, no caso de relao de consumo, no tratou de hiptese decidida na origem luz do CDC, como expressamente ressalvado por sua relatora, a eminente Ministra Nancy Andrighi. Os demais precedentes acima citados no operaram a distino preconizada, embora alguns deles, em seu relatrio e voto, faam referncia discusso da causa com base no CDC. O voto do eminente Ministro Aldir Passarinho Junior, posterior ao citado acrdo no REsp n. 442.641-PB, esclarece cabalmente a distino entre o registro negativo em cadastros privados e o registro decorrente do protesto:
Inicialmente preciso distinguir duas situaes: quando, por iniciativa do credor, o registro negativo consta em cartrio de protesto de ttulos e no caso de incluso em rgos cadastrais (Serasa, SPC, etc). Na primeira situao, quando se tratar de protesto de ttulos, que necessrio para a cobrana judicial da crtula, a responsabilidade de dar baixa junto ao cartrio do devedor, e no do credor. Assim, restou harmonizado o entendimento de ambas as Turmas da 2 Seo desta Corte, in verbis: (...) De acordo com o art. 26, 1 e 2 da Lei n. 9.492/1997, qualquer interessado poderia promover a baixa de protesto, cuja dvida j estivesse quitada. Ora, uma vez satisfeito o crdito, falece ao credor esse interesse que passa a se concentrar na figura do devedor, salvo se encontrada resistncia do credor em fornecer a documentao necessria para viabilizar o cancelamento do registro.
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Na hiptese dos autos, no entender da Corte a quo, soberana na anlise dos elementos fticos da causa, consta que o recorrente no comprovou por prova robusta tenha solicitado a emisso da carta de anuncia, a tanto no sendo suficientes meras ligaes telefnicas de contedo desconhecido (fls. 165-166), restando que a inexistncia de negativa de entrega da documentao no pode ser revertida no STJ, por fora da Smula n. 7-STJ. A segunda espcie diversa. De acordo com a jurisprudncia desta Corte, a responsabilidade pela retirada do nome do devedor de cadastros de inadimplentes , em princpio, do credor (REsp n. 473.970-MG, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU de 9.10.2006; REsp n. 746.817-SC, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJU de 18.9.2006, dentre outros), se a ele deu causa, ou seja, se teve a iniciativa de promover a inscrio junto ao rgo cadastral. Assim, se aps o pagamento, o banco no comunica o fato aos cadastros de crdito, fazendo perdurar a negativao alm do tempo devido, deve por isso responder civilmente, em face da sua induvidosa negligncia. Se tem o direito de apresentar a restrio isso verdadeiro no menos verdadeiro a sua obrigao de dar-lhe baixa aps cessado o motivo que a instaurou. Dispe o art. 73 do CDC, que se sujeita a penalidade de ordem criminal deixar de corrigir imediatamente informao sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata. Conjugadamente a tal dispositivo, encontra-se o art. 8 do Regulamento Nacional dos Servios de Proteo ao Crdito, que reza: Art. 8. As associadas-usurias assumem, perante a mantenedora do SPC e terceiros, a responsabilidade total pelos registros dos dbitos em atraso, demais ocorrncias e seus imediatos cancelamentos. Ocorre, entretanto, que na espcie dos autos no foi o credor quem promoveu a inscrio. Os dados foram coligidos pelo banco de dados diretamente do cartrio de protesto de ttulos, o que lhe era dado fazer, pelo princpio da publicidade imanente e ante a sua natureza de entidade de carter pblico. Destarte, se ao devedor, aps o pagamento, cabia a baixa no protesto, foi ele prprio quem, por conseqncia, em no o fazendo tambm deu margem manuteno de seu nome negativado no rgo cadastral.
Compartilho inteiramente do entendimento acima exposto. O Cdigo do Consumidor destina-se a regular as relaes entre fornecedores e consumidores. No h dispositivo algum no CDC derrogatrio, no mbito das relaes de consumo, da disciplina legal prpria do protesto de ttulos de crdito e respectivo cancelamento.
Com efeito, o art. 43 do CDC, fundamento do voto do eminente relator, assim dispe:
Art. 43. O consumidor, sem prejuzo do disposto no art. 86, ter acesso s informaes existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. 1 Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fcil compreenso, no podendo conter informaes negativas referentes a perodo superior a cinco anos. 2 A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo dever ser comunicada por escrito ao consumidor, quando no solicitada por ele. 3 O consumidor, sempre que encontrar inexatido nos seus dados e cadastros, poder exigir sua imediata correo, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias teis, comunicar a alterao aos eventuais destinatrios das informaes incorretas. 4 Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os servios de proteo ao crdito e congneres so considerados entidades de carter pblico. 5 Consumada a prescrio relativa cobrana de dbitos do consumidor, no sero fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteo ao Crdito, quaisquer informaes que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crdito junto aos fornecedores.
V-se, portanto, que o mencionado artigo tem mira cadastros mantidos por fornecedores ou outras entidades privadas, utilizados por eles prprios ou seus associados, em benefcio da segurana na concesso do crdito, visando diminuio do risco do negcio e ao retorno do capital, donde a responsabilidade do arquivista (a entidade cadastral e o associado que a ele deve comunicar eventual pagamento) por corrigir imediatamente qualquer inexatido, comunicando a alterao aos eventuais destinatrios das informaes incorretas. Os bancos de dados e cadastros de consumidores, conquanto a lei lhes equipare a entidades de carter pblico (art. 43, 4, do CDC), so de natureza privada, cujo carter pblico apenas o de publicidade dos dados que lhes so apresentados, publicidade esta que, observe-se, no ampla e irrestrita, mas adstrita queles que pertentem s entidades associativas que, de algum modo, mantm e custeiam o referido acervo, ou seja, no qualquer pessoa que pode fazer uso de tais cadastros, mas somente aquelas que, de alguma forma, esto ligadas ao rgo registral, seja por fora de associao, seja por fora de contrato de prestao de servios.
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De outro lado, os cartrios extrajudiciais exercem munus pblico por delegao, competindo privativamente ao Tabelio de Protesto de Ttulos, na tutela dos interesses pblicos e privados, a protocolizao, a intimao, o acolhimento da devoluo ou do aceite, o recebimento do pagamento, do ttulo e de outros documentos de dvida, bem como lavrar e registrar o protesto ou acatar a desistncia do credor em relao ao mesmo, proceder s averbaes, prestar informaes e fornecer certides relativas a todos os atos praticados, como diz o artigo 3, da Lei n. 9.492/1997. Outrossim, o protesto o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplncia e o descumprimento de obrigao originada em ttulos e outros documentos de dvida (artigo 1, da Lei n. 9.492/1997), sendo certo que o portador que no tirar o protesto da duplicata, em forma regular e dentro do prazo da 30 (trinta) dias, contado da data de seu vencimento, perder o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas (artigo 13, 4, da Lei n. 5.474/1968). Nesses termos, enquanto est ao alvedrio do credor informar o dbito s entidades de proteo ao crdito a que esteja ligado, em se tratando de duplicatas, o protesto ato pelo qual se comprova a inadimplncia e se garante o exerccio de direito, qual seja, o de regresso contra os endossantes e seus avalistas. Ato de natureza pblica, portanto, pelo qual se prova um fato e assegura um direito. No vejo, pois, como se possa equiparar o registro de dados em entidades de maus pagadores com o protesto de ttulos. O carter pblico por assemelhao conferido pelo 4 a tais cadastros no os equipara, em natureza e finalidade, aos cartrios extrajudiciais, delegatrios de atividade pblica, sujeitos rgida disciplina e fiscalizao estatal. A atividade dos cartrios pblica por natureza e, como visto, de carter essencial ao regime legal dos ttulos de crdito, no se alterando a disciplina dos atos concernentes ao protesto conforme esteja o ttulo protestado vinculado ou no a relao de consumo subjacente. Nem haveria como transpor a disciplina do art. 43 do CDC para a atividade dos cartrios extrajudiciais, a qual tem regncia legal e fundamentos prprios, mediante equiparao do tabelio ao arquivista de cadastros particulares. No teria, data maxima venia, o credor de ttulo de crdito protestado como inferir, sequer implicitamente, da regra do art. 43 do CDC, a obrigao legal que se lhe pretende atribuir, estranha legislao de regncia. Ademais, a legislao ordinria relativa ao direito do consumidor no se sobrepe disciplina legal especfica dos ttulos de crdito. A interpretao extensiva de regras gerais do Cdigo do Consumidor no autoriza a derrogao
tcita de normas especficas relativas ao registro e cancelamento de protesto de ttulos cambiais. No considero que, por haver disposio constitucional acerca do interesse social de que se reveste a legislao atinente defesa do consumidor, deva prevalecer esta em detrimento s normas que tratam dos ttulos de crditos e do protesto. Isso porque a poltica de crdito e a ordem econmica tambm tm previso na Constituio Federal que, a par da defesa do consumidor, adota como princpio a propriedade privada, a valorizao do trabalho e da livre iniciativa, de sorte que o crdito merece proteo assim como o consumo, haja vista a relao de mtua e recproca dependncia entre ambos. Penso que o consumo e o crdito, por sua interdependncia, estaro protegidos na medida em que sejam fielmente cumpridas as leis regulatrias de cada instituto, no caso, as regras legais relativas ao protesto dos ttulos de crdito, evitando a incerteza e a punio daqueles que agem conforme a lei, confiando em sua eficcia e prevalncia na interpretao dos Tribunais. Assim, ainda que ao credor possa ser admitida a iniciativa da baixa do protesto aps a quitao, na qualidade de um dos sujeitos da obrigao adimplida com atraso, no o nico e nem a lei lhe obriga a tal prtica, pelo que de sua omisso no se lhe pode imputar ato ilcito indenizvel.
II
No caso concreto, hei, igualmente, data vnia, de discordar dos ilustres pares. A razo que, pela leitura dos artigos artigos 1 e 2, da Lei n. 5.474/1968, a duplicata extrada da fatura de compra e venda mercantil, negcio jurdico que se d entre comerciantes. Da doutrina de Fbio Ulhoa Coelho (CURSO DE DIREITO COMERCIAL, Saraiva, Vol. 3, 13 edio, p. 71) se colhe, litteris:
Compra e venda o contrato em que uma pessoa (vendedor) se obriga a transferir o domnio de coisa a outra (comprador), que, por sua vez, se obriga a pagar primeira o preo entre elas acertado. O direito comercial ocupa-se de uma das modalidades de compra e venda: a mercantil. Trata-se do contrato que melhor retrata a atividade de intermediao caracterstica do comrcio: por meio dele, o empresrio obtm as mercadorias que ir revender com lucro. Tambm mercantil a compra e venda de insumos (matria-prima, mquinas, energia etc.)
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para incorporao em processos produtivos ou equipagem de estabelecimento empresarial.
A existncia de uma duplicata, portanto, faz, em princpio, pressupor negcio entre mercadores, de insumo, pois, como ensina o esclio doutrinrio supra citado, e no de consumo, entre fornecedor e consumidor, porque no o adquirente, via de regra, na hiptese de compra e venda mercantil, destinatrio final dos bens ou servios negociados. Desta feita, embora se admita a prova de que a relao era efetivamente de consumo, no caso dos autos, conquanto o acrdo de apelao, substitudo pelo de embargos infringentes, use, na sua ementa, o termo consumidor, nem a inicial (onde o autor se auto-qualifica como comerciante), nem o recurso de apelao ou os votos condutores tanto do acrdo de apelao quanto dos embargos infringentes afirmam ser essa a relao entre as partes. Acresa-se que sequer a causa que deu origem emisso das duplicatas protestadas, que poderia fazer crer pela existncia de negcio entabulado entre fornecedor e consumidor, nos termos dos artigos 2 e 3, do CDC, declinada na inicial. A sentena, outrossim, conquanto assevere ser obrigao do ru a correo imediata de informao sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata (e-stj fl. 77), no deixa claro se o fundamento se fez a ttulo de obiter dictum ou como razo central de decidir, j que, como j se disse supra, no h qualquer manifestao do autor quanto ao negcio jurdico entabulado. Dessa maneira, parece-me equivocada, data vnia, a presuno de que a relao negocial entre autor e r, na hiptese em apreo, seja de consumo, mngua de elementos objetivos suficientes a tal concluso. Por fim, anoto que consta do voto vencido (fl. e-STJ 111) circunstncia alegada pelo ru, e no negada pelo autor, que contemporneo ao perodo em que afirma ter permanecido cadastrado negativamente possua outras pendncias provenientes de protestos e cheques sem proviso de fundos (fl. 38). Nesses termos, com a devida venia aos laboriosos votos em sentido contrrio, dou provimento ao recurso especial para reformar o acrdo recorrido, mantendo integralmente a sentena apelada. como voto.
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VOTO-VISTA O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira: Em apertada sntese, trata-se de recurso onde se debate a responsabilidade pelo cancelamento do protesto, bem como a existncia de dano moral da decorrente. Na origem, foi efetuado regular protesto de duplicata em virtude de inadimplemento. Nada obstante o posterior pagamento, no se deu a cancelamento da restrio. O devedor, ento, ingressou em juzo pleiteando indenizao por danos morais, imputando ao credor a responsabilidade pelo cancelamento do protesto. O pedido foi julgado improcedente em primeiro grau, ao passo que o TJRS, por maioria, deu provimento apelao para reconhecer a existncia de dano indenizvel - deciso mantida por ocasio do julgamento dos infringentes, tambm por maioria. Nesta Corte, o relator, eminente Ministro Luis Felipe Salomo, concluiu ser de responsabilidade do credor o cancelamento da restrio, condenando-o ao pagamento de dano moral, no que foi seguido pelo Ministro Marco Buzzi. Em voto-vista, a eminente Ministra Maria Isabel Gallotti divergiu do relator, afastando a indenizao, no que foi acompanhada pelo Ministro Raul Arajo. Pedi vista dos autos. Acompanho o exauriente voto da eminente Ministra Maria Isabel Gallotti. A questo expressamente tratada na legislao. O art. 26 da Lei n. 9.492/1997 aponta que o cancelamento do protesto ser solicitado por qualquer interessado. No me parece, pois, ser possvel impor ao credor, exclusivamente, o nus pela baixa na restrio, particularmente se ao devedor foi entregue documento hbil para tanto. Ademais, no se pode ignorar que o devedor - ou deveria ser - o maior interessado no cancelamento do protesto. Com efeito, conforme o princpio da legalidade, ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (CF, art. 5, II). Se a lei no obriga o credor e nem ele se obrigou a providenciar o cancelamento do protesto, no pode da advir ato ilcito que implique sua responsabilizao civil. E isso independentemente de se tratar de relao de consumo, consoante diversos precedentes colacionados no voto divergente. Adiro, tambm,
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concluso da Ministra Maria Isabel Gallotti quanto existncia de regras prprias para o protesto (a lei supramencionada), o que afasta a aplicao do art. 43 do CDC. Diante do exposto, pedindo vnia aos votos em sentido inverso, acompanho a divergncia inaugurada pela Ministra Maria Isabel Gallotti, para dar provimento ao recurso, restabelecendo a sentena na ntegra, de modo a afastar o dano moral. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.326.557-PA (2012/0111785-5) Relator: Ministro Luis Felipe Salomo Recorrente: Carlos Augusto Bahia de Rezende Advogado: Carol Lobato Rezende Alves e outro(s) Recorrido: Therezinha Barroso Pereira Carneiro Advogado: Lcia Valena Barroso Pereira Carneiro
EMENTA Fiana em locao de imvel urbano. Recurso especial. Omisso, contradio ou obscuridade. Inexistncia. Prequestionamento. Imprescindibilidade. A melhor interpretao do artigo 39 da Lei do Inquilinato, em sua redao primitiva, a de que, em no havendo expressa pactuao no contrato de fiana acerca da prorrogao desse pacto acessrio, a prorrogao do contrato de locao por prazo indeterminado, no implica a manuteno do fiador como garante. Jurisprudncia consolidada no mbito do STJ. Redao atual do artigo 39 da Lei do Inquilinato, com a alterao de sua redao promovida pela Lei n. 12.112/2009. A prorrogao do contrato de locao por prazo indeterminado, por fora da lei do inquilinato, resulta na manuteno da fiana, salvo expressa disposio contratual em contrrio.
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1. Com o julgamento dos EREsp n. 566.633-CE, ficou pacificado no mbito do STJ a admisso da prorrogao da fiana nos contratos locatcios prorrogados por prazo indeterminado, contanto que expressamente prevista no contrato (v.g., a previso de que a fiana subsistir at a entrega das chaves). 2. Todavia, a jurisprudncia consolidada apreciou demandas luz da redao primitiva do artigo 39 da Lei do Inquilinato (Lei n. 8.245/1991). Com a nova redao conferida ao dispositivo pela Lei n. 12.112/2009, para contratos de fiana firmados a partir de sua vigncia, salvo disposio contratual em contrrio, a garantia, em caso de prorrogao legal do contrato de locao por prazo indeterminado, tambm prorroga-se automaticamente (ope legis), resguardando-se, durante essa prorrogao, evidentemente, a faculdade de o fiador de exonerar-se da obrigao mediante notificao resilitria. 3. No caso, a ao de execuo foi ajuizada no ano de 2008, por conseguinte, o contrato de fiana anterior vigncia da Lei n. 12.112/2009, de modo que a prorrogao do contrato de locao s poderia implicar a prorrogao da fiana, no caso de expressa pactuao a respeito no contrato acessrio. Contudo, a Corte local, interpretando as clusulas contratuais, apurou que no havia previso contratual de manuteno da recorrida como garante, em caso de prorrogao por prazo indeterminado da locao, de modo que s se concebe a reviso da deciso recorrida por meio de interpretao das clusulas contratuais - vedada pela Smula n. 5-STJ. 4. Recurso especial no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, Prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Raul Arajo, negando provimento ao recurso, acompanhando o relator, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Raul Arajo (voto-vista), Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi votaram com o Sr. Ministro Relator.
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Braslia (DF), 13 de novembro de 2012 (data do julgamento). Ministro Luis Felipe Salomo, Relator
DJe 3.12.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: 1. Em sede de execuo por ttulo extrajudicial ajuizada por Carlos Augusto Bahia de Rezende em face de Therezinha Barroso Pereira Carneiro (fiadora), consubstanciada em contrato de locao do imvel situado no Municpio de Belm, Travessa Quintino Bocaiva n. 463, Edifcio Ablio Velho apartamento 703, a executada apresentou incidente de objeo de pr-executividade - aduzindo, alm da prescrio, no ter legitimidade passiva ad causam e ausncia de certeza e liquidez e exigibilidade do ttulo exequendo -, acolhida pelo Juzo da primeira instncia, que extinguiu a execuo. Interposto recurso de apelao, o Tribunal decidiu conhecer do recurso e declarar a apelada parte ilegtima, extinguindo o processo sem resoluo do mrito, tendo consignado na ementa do acrdo (fl. 157 e-STJ):
Direito Processual Civil. Apelao cvel. Preliminar de ilegitimidade da apelada acolhida. Recorrida que no foi comunicada da extenso do contrato de locao. Deciso unnime. I - Como o contrato de locao que a recorrida participou como fiadora possua o prazo determinado, a eventual extenso do mesmo acordada apenas entre as partes no pode lhe alcanar, posto que no foi comunicada da alterao contratual. Inteligncia da Smula n. 214-STJ. II - Por conseguinte, deve ser declarada a ilegitimidade da parte apeladaexecutada para figurar no polo passivo, com a consequente extino da ao sem resoluo do mrito. III - Deciso unnime.
Embargos de declarao opostos e rejeitados (fls. 194-195 e-STJ). O exequente interpe, com fundamento nas alneas a e c do permissivo constitucional, recurso especial, em que aponta omisso, contradio e infringncia aos arts. 535, I e II, do CPC; 39 da Lei n. 8.245, de 1991; 189, 206, 821 do CC, de 2002; 39 da Lei do Inquilinato e 178, 10, IV, do CC, de 1916, alm de divergncia jurisprudencial.
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Sustenta que no ocorreu a prescrio da ao executiva, afirmando foi respeitado o interstcio de cinco anos, pois a ao de execuo veio a ser ajuizada em 27.2.2008, isto , apenas um ano e trs meses aps o trnsito em julgado da deciso da ao de despejo cumulada com a cobrana de aluguis, encontrandose tempestiva (fl. 210 e-STJ). Aduz que o acrdo deve ser reformado, dada a inaplicabilidade da Smula n. 214-STJ, tendo em vista que, na clusula 11 do contrato de locao, a fiadora se comprometeu como fiadora e principal pagadora, responsvel pelo fiel e exato cumprimento de todas as clusulas e condies deste contrato, durante seu perodo de vigncia, encerrando-se sua responsabilidade somente aps a quitao de todos os dbitos (fl. 213 e-STJ), atendendo ao disposto no art. 39 da Lei n. 8.245/1991. Alega, ainda, que no houve aditamento ao contrato de locao, e sim sua prorrogao. Contra-arrazoado a fls. 248-255 e-STJ. Dei provimento ao Agravo de Instrumento n. 1.425.573-PA para determinar a subida do presente recurso especial. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo (Relator): 2. No caracteriza omisso, contradio ou obscuridade quando o Tribunal adota outro fundamento que no aquele defendido pela parte. Logo, no h falar em violao ao artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, pois o Tribunal de origem dirimiu as questes pertinentes ao litgio, afigurandose dispensvel que viesse a examinar uma a uma as alegaes e fundamentos expendidos pelas partes. Note-se:
Processual Civil. Recurso especial. Art. 535 do CPC. Violao. Inocorrncia. Prequestionamento implcito. Fato novo. Matria ftica. Smula n. 7 do STJ. 1. Tendo o Acrdo recorrido decidido as questes debatidas no recurso especial, ainda que no tenham sido apontados expressamente os dispositivos nos quais se fundamentou o aresto, reconhece-se o prequestionamento implcito
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da matria, conforme admitido pela jurisprudncia desta Corte (AgRg no REsp n. 1.039.457-RS, 3 Turma, Min. Sindei Beneti, DJe de 23.9.2008). 2. O Tribunal de origem manifestou-se expressamente sobre o tema, entendendo, no entanto, no haver qualquer fato novo a ensejar a modificao do julgado. No se deve confundir, portanto, omisso com deciso contrria aos interesses da parte. [...] 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag n. 1.047.725-SP, Rel. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal convocado do TRF 1 Regio), Quarta Turma, julgado em 28.10.2008, DJe 10.11.2008).
3. O Tribunal de origem, ao proceder anlise dos autos, formou convico de que apelada falta legitimidade passiva ad causam, e, em decorrncia da ausncia de uma das condies da ao, extinguiu o feito sem resoluo de mrito. Cumpre observar, para logo, que a tese quanto a no ter operado a prescrio, nem sequer foi apreciada pela Corte local, pois, tendo em vista o entendimento que perfilhou, se limitou a apreciar a questo no que tange alegao de ausncia de condio da ao. Desse modo, incide o Enunciado Sumular n. 282 do egrgio STF, a impossibilitar a apreciao dessa tese suscitada pelo ora recorrente (exequente). 4. A par disso, a principal questo a ser apreciada consiste em saber se, mesmo no havendo expressa previso contratual da manuteno da fiana, em caso de prorrogao por prazo indeterminado do contrato de locao de imvel urbano, o pacto acessrio tambm seria prorrogado automaticamente, seguindo a sorte do principal. O acrdo recorrido disps:
Relata a recorrente que firmou, em 1993, contrato de locao de imveis com senhor Fernando Augusto de Carvalho Rezende, onde a recorrida figurou como fiadora. Expe que, em razo dos sucessivos atrasos dos aluguis a partir do ms de setembro de 1996, ingressou com ao de despejo, que foi julgada procedente. Noticia o insurgente que, em razo de no terem sido encontrados bens em nome do locador, ingressou com ao de execuo contra a insurgida. [...] Em rplica ao recurso, aduz a apelada que, no contrato em que se posicionou como fiadora, havia prazo de durao de apenas um ano. Deste modo, averba
que desconhece a continuidade da locao, no podendo ser responsvel pela mesma. Nos demais termos, a recorrida apenas menciona a possibilidade de utilizao da exceo de pr-executividade em sede de ao de execuo, o que matria pacfica na jurisprudncia moderna e que no foi impugnada pelo recorrente. [...] Compulsando os autos, entendo que a recorrida parte ilegtima para figurar no plo passivo da demanda. Observando o contrato de locao onde a apelada firmou sua obrigao de fiana, percebe-se que o mesmo define, em sua clusula terceira que o prazo do presente contrato de um ano a iniciar-se no dia 1 de dezembro de mil novecentos e noventa e quatro (fl. 13 dos autos). Pois bem. Ocorre que, segundo o relato do prprio apelado, a presente execuo versa sobre aluguis vencidos e no pagos a partir do final de 1996, uma vez que a locao foi prorrogada por prazo indeterminado. Ora, se o contrato foi prorrogado, era dever do apelante comprovar que a fiadora anuiu com a referida extenso. Como no h qualquer prova nesse sentido nos autos, no pode a apelada ser compelida a assumir obrigao que no garantiu. [...] Por fim, ainda necessrio se ressaltar que a clusula dcima primeira do contrato define expressamente que a fiadora-apelada, ao firmar a garantia, tornou-se responsvel pelo fiel e exato cumprimento de todas as clusulas e condies deste contrato, durante seu perodo de vigncia (fl. 14 dos autos). Por conseguinte, percebe-se que seu consentimento se deu com relao s condies firmadas no negcio jurdico entabulado originariamente entre as partes, e no para o contrato por prazo indeterminado firmado posteriormente. Isto posto, e por tudo mais que dos autos consta, conheo do recurso e declaro a apelada como parte ilegtima para figurar no plo passivo da demanda, visto que no deu sua anuncia para prorrogao do contrato de locao. (fls. 158-161).
edio da Smula n. 214-STJ precederam muitos recursos em que o STJ necessitava julgar a legitimidade passiva ad causam do fiador em aes executivas ajuizadas pelos locadores, em face de inadimplncia dos locatrios ocorrida posteriormente ao termo originalmente pactuado. Na verdade, buscava-se a responsabilizao do fiador em contratos locatcios nos quais locador e locatrio tinham pactuado reajustes, moratrias, enfim, pactos que resultavam na criao de nova obrigao, com caracterstica de aditamento, sem a cincia e anuncia do fiador.
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A ttulo ilustrativo, os seguintes precedentes:

A jurisprudncia assentada nesta Corte construiu o pensamento de que, devendo ser o contrato de fiana interpretado restritivamente, no se pode admitir a responsabilizao do fiador por encargos locatcios acrescidos ao pactuado originalmente sem a sua anuncia. (REsp n. 151.071-MG Rel. Ministro Vicente Leal, Sexta Turma, julgado em 25.11.1997, DJ 19.12.1997). Civil. Locao comercial. [...] Novao do contrato sem anuncia dos fiadores [...] [...] 3. Os fiadores no podem ser responsabilizados por obrigaes novas, com as quais no tenham anudo, expressamente. Os ajustes firmados exclusivamente entre os contratantes no obrigam os fiadores. 4. A majorao do locativo no prevista em clusula especfica e a mudana da periodicidade dos reajustes, configuram novao, eis que alteram o contedo do contrato de locao afetando, diretamente, o contrato acessrio de fiana. [...] (REsp n. 64.019-9-SP Rel. Ministro Anselmo Santiago, Sexta Turma, julgado em 1.7.1997, DJ 25.8.1997). Locao. Fiador. Acordo para reajuste de aluguel. - No tendo o fiador participado de acordo para majorao do encargo locatcio, no pode ser responsabilizado pelos acrscimos verificados no aluguel. - recurso provido. (REsp n. 74.859-SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15.4.1997, DJ 19.5.1997).
O entendimento, consoante delineado nos precedentes exemplificativos, culminou com a edio da Smula n. 214-STJ, publicada em 2.10.1998, assim enunciando: O fiador na locao no responde por obrigaes resultantes de aditamento ao qual no anuiu. 5. Com o transcorrer do tempo, surgiu uma variedade dessa mesma controvrsia, que se avolumou posteriormente edio da Smula n. 214-STJ, a saber: a responsabilidade do fiador quanto aos dbitos locatcios contrados no perodo da prorrogao do contrato de locao, originalmente ajustado a prazo determinado. Contudo, a fiana, para ser celebrada, exige forma escrita - pois requisito para sua validade a manifestao expressa e de forma documentada, para gerar o dever obrigacional de garantir o contrato principal, no se prorrogando, salvo disposio legal em contrrio, de forma tcita, nem pelo silncio do garante.
dentro desse contexto - falta de anuncia expressa do fiador -, em que, mesmo nas hipteses de prorrogao, passou a se adotar a Smula n. 214-STJ como fundamento a fim de exonerar a responsabilidade do fiador diante dos dbitos contrados no perodo posterior ao prazo estabelecido no contrato para a locao. O Superior Tribunal de Justia, desde o advento do entendimento sumulado, associado ao princpio de que no cabe dar interpretao extensiva a contratos benficos, passou a aplicar a Smula n. 214-STJ, exonerando o fiador quanto aos dbitos locatcios produzidos na prorrogao da locao pactuada entre locador e locatrio, sem a sua presena e qual no anuiu. A propsito:
Locao. Fiana. Interpretao restritiva. Prorrogao do contrato sem anuncia dos fiadores. Entrega das chaves. Renncia ao art. 1.500 do Cdigo Civil. Impossibilidade. Smula n. 214-STJ. - A jurisprudncia assentada nesta Corte construiu o pensamento de que, devendo ser o contrato de fiana interpretado restritivamente, no se pode admitir a responsabilizao do fiador por encargos locatcios decorrentes de contrato de locao prorrogado sem a sua anuncia, ainda que exista clusula estendendo sua obrigao at a entrega das chaves e que tenha sido renunciado ao direito de exonerar-se da garantia. Precedentes. - Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 401.481-MG, Rel. Ministro Vicente Leal, Sexta Turma, julgado em 16.4.2002, DJ 13.5.2002, p. 246). Recurso especial. Civil. Locao. Resciso contratual. Permanncia do locatrio no imvel locado. Efeitos da fiana. Extino. Conhecimento. 1. Rescindido o contrato de locao, no subsiste o contrato de fiana, que lhe acessrio, ainda que o locatrio permanea no imvel. 2. Tem prevalecido o entendimento neste Superior Tribunal de Justia no sentido de que o contrato acessrio de fiana deve ser interpretado de forma restritiva, vale dizer, a responsabilidade do fiador fica delimitada a encargos do pacto locatcio originariamente estabelecido. A prorrogao do contrato sem a anuncia dos fiadores, portanto, no os vincula. Irrelevante, acrescente-se, a existncia de clusula de durao da responsabilidade do fiador at a efetiva entrega das chaves. 3. O fiador na locao no responde por obrigaes resultantes de aditamento ao qual no anuiu. (Smula do STJ, Enunciado n. 214). 4. Recurso conhecido.
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(REsp n. 83.566-SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 4.10.2001, DJ 4.2.2002, p. 576). Direito Civil. Locao. Agravo regimental no recurso especial. Interpretao extensiva da fiana. Descabimento. Jurisprudncia consolidada da Corte. Smula n. 214. Aplicao. Agravo regimental desprovido. 1 - O instituto da fiana locatcia exige interpretao marcadamente restrita, no podendo o fiador ser responsabilizado por obrigao qual no tenha anudo, sendo essa a exegese inscrita na consolidada jurisprudncia desta Eg. Corte, ratificada nos termos da Smula n. 214-STJ. 2 - Nesse sentido, no pode a clusula de responsabilizao at a entrega das chaves ter o condo de perpetuar a garantia prestada voluntria e desinteressadamente. 3 - Na hiptese, o contrato original foi ajustado pelo perodo de 20.12.1995 a 20.12.1996, e os valores exigidos, em sua maioria, pertinem a dbitos posteriores a 20.1.1998. 4 - Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 275.383-MG, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 13.12.2000, DJ 19.2.2001, p. 229).
Era unnime o consenso, nesse sentido, ratificado pela Terceira Seo. A aplicao do teor da Smula n. 214-STJ desconstituindo prtica ento usual no mercado de ter por automtica a extenso temporal do contrato de fiana tomou vulto quando os fiadores passaram a questionar no Judicirio se seriam responsveis pelos dbitos locatcios gerados aps o prazo contratualmente pactuado para a locao, objeto das execues movidas pelos locadores. 6. Nesse passo, bem de ver que a Lei n. 8.245/1991 (Lei do Inquilinato) prev, em seus arts. 46 e 50, que no havendo a devoluo do imvel por mais de 30 dias aps o prazo contratual, nem a oposio do locador, ter-se-a a avena prorrogada por prazo indeterminado. Diante disso, pode-se constatar que era usual no firmar - no contrato originalmente pactuado - clusula de anuncia do fiador com a extenso da obrigao da fiana, na hiptese de haver a prorrogao da locao por prazo indeterminado, aps o termo contratual. 6.1. A dinmica natural da dialgica processual transforma continuamente a jurisprudncia dos Tribunais, renovando-se diante dos novos desafios sociais que, em forma de demandas judiciais, aportam ao Judicirio, no s inaugurando debates atinentes a novos direitos-deveres materiais, mas tambm revisitando
questes de direito j conhecidas, cujo entendimento jurisprudencial - em decorrncia da configurao de novos panoramas (seja de ordem legal, factual ou argumentativa, entre outras possibilidades) reposiciona-se, de forma mais amadurecida. 6.2. Com efeito, com o julgamento dos EREsp n. 566.633-CE, em 22 de novembro de 2006, tornou-se muito comum a referncia a esse julgado como marco jurisprudencial, no sentido de que o Superior passou a admitir a prorrogao da fiana nos contratos locatcios, contanto que expressamente prevista no contrato (v.g., a previso de que a fiana subsistir at a entrega das chaves). Todavia, naquele julgamento, sob a relatoria do Ministro Paulo Medina, a Terceira Seo definiu: a) a responsabilizao do fiador pelos dbitos locatcios contrados no perodo de prorrogao legal da locao, em face do art. 39 da Lei de Locao; b) a exegese do Enunciado Sumular n. 214-STJ; e c) a validade da clusula de responsabilizao do garante at a entrega das chaves. O voto condutor parte pontuando a jurisprudncia at ento sedimentada:
Imprescindvel frisar que esta Corte Superior possui inmeros precedentes, no sentido de que o contrato de fiana deve ser interpretado restritivamente, pelo que inadmissvel a responsabilizao do fiador por obrigaes locativas resultantes de aditamentos do contrato de locao sem a anuncia daquele, sendo irrelevante a existncia de clusula estendendo a obrigao fidejussria at a entrega das chaves.
Em seguida admite que [e]ntretanto, ao melhor apreciar a matria e legislao correlata, convenci-me de forma contrria. Assim, o Relator inicia a construo do seu raciocnio trabalhando o instituto da fiana:
A fiana a promessa, feita por uma ou mais pessoas, de satisfazer a obrigao de um devedor, se este no a cumprir, assegurando ao credor o seu efetivo cumprimento. Esse tipo de garantia tem como caractersticas a acessoriedade, a unilateralidade, a gratuidade e a subsidiariedade. Ante suas caractersticas, e nos termos do Cdigo Civil, tanto o revogado (art. 1.483) quanto o novo (art. 819), o contrato de fiana no admite interpretao extensiva. Nestes termos, pode-se extrair que a fiana:
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a) um contrato celebrado entre credor e fiador; b) uma obrigao acessria principal; c) pode ser estipulado em contrato diverso do garantido, como tambm inserido em uma de suas clusulas, mas sem perder a sua acessoriedade; d) no comporta interpretao extensiva, logo o fiador s responder pelo que estiver expresso no instrumento de fiana, e, e) extingue-se pela expirao do prazo determinado para sua vigncia; ou, sendo por prazo indeterminado, quando assim convier ao fiador (art. 1.500 do CC revogado e 835 do novo CC); ou quando da extino do contrato principal.
Apresentado o instituto da fiana, so introduzidos ao debate o disposto no art. 39 da Lei n. 8.245, de 1991, o teor do art. 1.500 do Cdigo Civil de 1916 e do seu correspondente no Cdigo Civil atual, art. 835, e desse dilogo prope o Relator o raciocnio jurdico a ser perseguido:
Ao transportar este instituto para a Lei de Locao, imprescindvel que os artigos do referido Diploma Legal se adaptem aos princpios norteadores da fiana. Ainda que o artigo 39 da Lei n. 8.245/1991 determine que Salvo disposio contratual em contrrio, qualquer das garantias da locao se estende at a efetiva devoluo do imvel, tal regramento deve se compatibilizar com o instituto da fiana, se esta for a garantia prestada. Assim, a cada contrato de fiana firmado, diferentes conseqncias sero produzidas aos encargos do fiador. Dessa forma, h que se fazer algumas consideraes: 1) se os fiadores concordaram em garantir a locao, to-somente, at o termo final do contrato locativo (prazo certo), no respondero pelos dbitos advindos da sua prorrogao para prazo indeterminado; 2) se os fiadores concordaram em garantir a locao at o termo final do contrato locativo (prazo certo) e expressamente anuram em estender a fiana at a entrega do imvel nos casos de prorrogao do contrato locativo para prazo indeterminado, respondero pelos dbitos da advindos. Entretanto, na segunda hiptese, ante o carter gratuito da fiana e a indefinio temporal para a entrega do imvel, eis que depende exclusivamente da vontade do locatrio, a garantia deve ser entendida como sendo por prazo indeterminado, a possibilitar ao fiador a sua exonerao, nos termos do artigo 1.500 do Cdigo Civil revogado, se o contrato tiver sido celebrado na sua vigncia, ou do artigo 835 do Novo Cdigo Civil, se o contrato foi acordado aps a sua entrada em vigor.
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Desse ponto, adere sua fundamentao as lies de doutrinadores, como Walmir de Arruda Miranda Carneiro e Humberto Theodoro Jnior, resgata o teor de alguns precedentes do STJ e, em seguida, adentra o caso concreto daqueles autos. Por fim, aps a anlise do mrito do caso concreto, a concluso a que se chegou determinou o entendimento que, desde ento, orienta a soluo a ser dada nesse tipo de controvrsia. Destarte, continuam os fiadores responsveis pelos dbitos locatcios posteriores prorrogao legal do contrato se anuram expressamente a essa possibilidade e no se exoneraram nas formas dos artigos 1.500 do CC/1916 ou 835 do CC/2002, a depender da data em que firmaram a avena. A ementa do acrdo trouxe a concluso de forma precisa:
Embargos de divergncia. Locao. Fiana. Prorrogao. Clusula de garantia at a efetiva entrega das chaves. Continuam os fiadores responsveis pelos dbitos locatcios posteriores prorrogao legal do contrato se anuram expressamente a essa possibilidade e no se exoneraram nas formas dos artigos 1.500 do CC/1916 ou 835 do CC/2002, a depender da poca que firmaram a avena. Embargos de divergncia a que se d provimento. (EREsp n. 566.633-CE, Rel. Ministro Paulo Medina, Terceira Seo, julgado em 22.11.2006, DJe 12.3.2008, grifo nosso).
Em sntese, este o entendimento firmado nesse julgamento:

1. Contrato sem clusula em que conste que o fiador tenha, prvia e expressamente, anudo com a continuidade da fiana, garantindo, assim, os dbitos locatcios, que vierem a ser contrados no perodo da prorrogao da locao (legal ou convencional) por prazo indeterminado: o fiador no pode ser responsabilizado. 2. Contrato com clusula em que conste que o fiador tenha, prvia e expressamente, anudo com a continuidade da fiana, garantindo, assim, os dbitos locatcios, que vierem a ser contrados no perodo da prorrogao da locao (legal ou convencional) por prazo indeterminado: o fiador pode ser responsabilizado. 3. ineficaz a clusula contratual de renncia prvia do fiador sua exonerao, com base no disposto no art. 1.500 do Cdigo Civil de 1916 (atual 835, CC/2002), a partir da prorrogao (legal ou convencional) da locao por prazo indeterminado, em cujo contrato tenha anudo com a mantena da garantia, visto se tratar de direito irrenuncivel.
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Perfilhando, essencialmente, o mesmo entendimento, leciona, com propriedade, em trabalho originalmente publicado no ano de 2004, Humberto Theodoro Jnior:
A ilicitude de uma avena decorre de uma contradio entre a prestao contratada e alguma regra da lei ou da moral (bons costumes). [...] no terreno da ilicitude do objeto contratual que se insere o problema da durao do vnculo obrigacional institudo negocialmente. As relaes contratuais so necessariamente temporrias e j nascem com o destino de extinguir-se a seu termo natural. A extino natural de um contrato deve ocorrer no momento em que se cumprem as obrigaes dele oriundas. [...] Qualquer que seja a modalidade e a extenso das prestaes previstas, todo vnculo obrigacional h de ter um fim, sendo inadmissvel impor-se a algum, por contrato, sujeitar-se perpetuamente a cumprir prestaes a outrem. [...] Importando o contrato na sujeio de uma pessoa vontade de outra, sua perpetuidade conduziria a uma servido incompatvel com a garantia fundamental da liberdade. [...] Tradicionalmente, explica-se o princpio que probe as vinculaes obrigacionais perptuas pelo cuidado que a ordem jurdica tem de defender a liberdade individual. Modernamente, essa proibio se explica, tambm, por consideraes de ordem econmica: en figeant les relations conctractualles, les engangements perptuels empchent lentre sur le march de noveaux agents conomiques et par l-mme entravent la cretion et la circulation des richesses. A nulidade, porm, no atinge o contrato de durao indeterminada, mas apenas a conveno que vise proibir o contratante de desvincular-se para sempre para as convenes de efeitos projetados no tempo sem prazo ou sujeitos a prazo indeterminado, a soluo no se passa no plano da invalidade, mas no da exonerabilidade. pela resilio unilateral, assegurada nos moldes do art. 473, do CC/2002, que o princpio da liberdade se preserva. Como a relao obrigacional no pode ser perptua, fica sempre assegurada da qualquer das partes, e a qualquer tempo, a denncia, como meio unilateral de libertar-se do contrato. Trata-se de um princpio indeclinvel dos contratos que nem mesmo a lei expressa, no direito brasileiro, pode excluir, sob pena de ferir de morte a liberdade contratual, escravizando as partes perpetuamente a uma relao negocial. de se lembrar que constituem objetivos da Repblica
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Federativa do Brasil construir uma sociedade livre (art. 3, I, CF/1988), e exatamente por isso que a Constituio assegura a todos a garantia fundamental de que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5, II, da CF/1988). Nos contratos de execuo continuada, pactuados por prazo indeterminado, a denncia de qualquer dos contratantes apresenta-se como forma normal de extino da relao obrigacional. Se no fosse assegurado o poder de resilir, em contratos da espcie, seria impossvel ao contratante libertar-se do vnculo se o outro no concordasse. [...] Pode-se questionar sobre o reflexo que a liberao do contratante por ato unilateral pode ter sobre a segurana da relao negocial. O fiador, por exemplo, ao denunciar a garantia de prazo indeterminado, deixa o credor desprovido da segurana com que contava para realizar seu direito. No entanto, o que se h de fazer um balano entre os valores em confronto para se determinar a prevalncia da liberdade ou da segurana. E, segundo a tradio da cultura ocidental, parece no haver dvida de que a liberdade ocupa uma posio de proeminncia no meio dos demais valores envolvidos no jogo econmico dos contratos. [...] Portanto, a caracterstica principal da denncia est nos seus efeitos extintivos que operam apenas ex nunc. Os efeitos contratuais j produzidos no so afetados pela resilio unilateral. [...] A locao de imveis e a garantia de fiana no se excluem da sujeio ao princpio que veda as obrigaes perptuas e que regula as de prazo indeterminado de durao. [...] A indeterminao do prazo no induz, porm, nulidade do contrato locatcio, pois se trata de situao acolhida e disciplinada expressamente pela Lei do Inquilinato. [...] No se pode negar que a lei manda interpretar restritivamente a fiana, por se tratar de contrato naturalmente benfico (art. 819, do CC/2002; art. 1.483, do CC/1916), [...] A vedao interpretao extensiva no autoriza o juiz a desprezar o que, expressa e claramente, as partes estipularam acerca da durao e prorrogao da fiana. O que eventualmente no poderia fazer o intrprete seria prorrogar
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a fiana alm do nico termo ajustado entre as partes base de argumentos analgicos ou extensivos. [...] Para que o juiz recusasse eficcia alguma conveno expressa do contrato de fiana, teria ela de achar-se contaminada de nulidade. [...] H, data venia, dois equvocos nesse raciocnio: primeiro, porque obrigao de prazo indeterminado no o mesmo que obrigao perptua, pois sempre haver possibilidade legal de interromp-la mediante denncia; segundo, porque, sendo a clusula autorizada por lei, jamais poder ser qualificada de abusiva. O que pode ser averbado de ineficaz a renncia ao direito de exercer a faculdade de exonerar-se da fiana tornada sem prazo certo. O direito de pr fim, por resilio unilateral, aos contratos continuativos de durao indeterminada indisponvel porque afeta a garantia de liberdade individual, com o reconhecem a doutrina e a jurisprudncia, de maneira categrica. A perpetuao do vnculo obrigacional, contra a vontade da parte, implica servido, que o direito moderno no tolera. A nulidade, todavia, da renncia liberdade exonerativa, e no do ajuste de prorrogao da fiana por tempo indeterminado. Vale dizer: malgrado a conveno em sentido contrrio, o fiador continuar detendo o direito de, a qualquer tempo, denunciar a fiana. Responder, contudo, por ela enquanto no promover sua resilio. Por outro lado, para ter-se como abusiva uma contratao necessrio que tenha sido praticada de modo a exceder manifestamente os limites impostos ao direito exercido pelo seu fim econmico ou social (art. 187, do CC/2002). Ora, se a clusula simplesmente transplanta para o contrato o que consta de previso expressa da lei, no h como se pensar em abusividade. Se h norma legal, justamente para a hiptese de fiana em contrato de locao, autorizando sua instituio para vigorar at a restituio do imvel ao locador, invivel se pensar em qualquer tipo de abusividade numa conveno que simplesmente se vale de uma opo legal instituda especificamente para a hiptese em questo. H no Cdigo Civil italiano uma regra clarssima para situaes desse jaez: Non sono vessatorie le clausole che riproducono disprosizioni di legge (art. 1.469-ter, n. 3). [...] A estipulao de que a fiana perduraria at a entrega das chaves, e no apenas durante o prazo certo de incio avenado, decorre do prprio contrato de fiana. No se pode condicionar sua eficcia assinatura do fiador no aditivo de prorrogao, porque j convencionado se achava que assim duraria a fiana.
Impossvel, destarte, exonerar automaticamente o fiador, em tais circunstncias, por falta de anuncia prorrogao. [...] O que - repita-se - no pode ser subtrado do fiador a faculdade de, aps a transformao do contrato de prazo certo para prazo indeterminado (at a entrega das chaves), exonerar-se mediante notificao resilitria.... [...] Cabem bem aqui as ponderaes doutrinria de Gildo dos Santos: os fiadores respondem pelos reajustes contratuais ou legais do aluguel, no pelas diferenas do locativo que decorram da sua reviso judicial, em demanda para a qual no foram intimados. [...] Por igual, os fiadores no so responsveis por aumentos de locativos previstos em novos contratos ou aditamentos contratuais dos quais no participaram. (TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (Orgs.). Doutrinas Essenciais: obrigaes e contratos. So Paulo: Revista dos Tribunais, vol. V, 2011, p. 1.042-1.053).
Nesse mesmo sentido, posicionam-se outros autores:

De fato, uma coisa obrigar-se at a entrega das chaves. Outra renunciar ao direito de exonerar-se da fiana prestada por prazo indeterminado. [...] Pode a fiana no ter limitao de tempo e aderir e aderir a uma obrigao, que tambm o no tenha. A fiana, ato benfico, desinteressado, no pode ser uma tnica de Nessus. [...] to intuitiva esta regra de direito que os Cdigos Civis a supem contida no conceito da fiana, e se abstm de mencion-la. Algum afiana o pagamento do aluguel de um prdio. A locao por tempo indeterminado; a fiana no tem prazo; o fiador exonera-se no momento em que no lhe convier mais responder pela obrigao. tambm evidente que at o momento, em que se exonera da fiana, fica obrigado pelos efeitos dela, isto , no exemplo dado, pela dvida do locador. (SANTOS, Gildo dos. Fiana. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 91-96). O maior cuidado da lei em sede de garantias locatcias sem dvida no tocante fiana. No s porque a modalidade mais utilizada, mas porque a garantia pessoal fica mais sujeita a vicissitudes. A Lei detalhada quanto possibilidade de o locador exigir nova garantia. Na verdade, nem precisava a lei dizer, pois toda vez que qualquer garantia diminui ou desaparece fica o cumprimento da avena locatcia a descoberto. Nessa eventualidade, pode o locador exigir e deve o locatrio reforar a garantia, ou substitu-la. o que acontece com a pessoa do fiador e seus bens. A esse respeito j dispe o Cdigo Civil no art. 826: Se o fiador se tornar insolvente, ou incapaz, poder o credor exigir que seja substitudo. Por outro lado, o estatuto civil, no
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art. 954, III, permite que se considere vencida a dvida antecipadamente, se cessarem ou se tornarem insuficientes as garantias do dbito, fidejussrias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a refor-las. O presente dispositivo da lei inquilinria nada mais faz do que especificar as hipteses de desaparecimento ou diminuio efetiva da garantia. [...] A exonerao do fiador pode decorrer de sua prpria iniciativa. [...] No poder, portanto, pleitear a exonerao da garantia enquanto o contrato tiver vigncia por prazo determinado, se a fiana no se limitou a lapso de tempo menor. [...] Ningum pode previamente renunciar a um direito. Com razo a corrente que entende ineficaz essa renncia prvia. (VENOSA, Slvio de Salvo. Lei do Inquilinato Comentada. 11 ed. So Paulo: Atlas, 2012, p. 174-178). Sequer comporta contestao o direito exonerao, at porque a interpretao h de revelar-se sempre benfica. [...] Embora forte corrente jurisprudencial inclinar-se pela validade da clusula de renncia de exonerao, a melhor exegese a que no a aceita, pois, do contrrio, constituiria um beco de sada para o fiador, condenando-o a manter-se preso ao contrato eternamente. (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 534 e 535).
Nesse mesmo diapaso a remansosa jurisprudncia do STJ:

Processual Civil. Agravo regimental no agravo de instrumento. Razes que se limitam a afirmar, genericamente, a presena dos requisitos do recurso especial e a repisar as razes do referido recurso, o que no atende exigncia da Smula n. 182 do STJ. Acrdo recorrido que, ademais, se alinha com a jurisprudncia do STJ. Ilegitimidade ativa para cobrana de encargos condominiais. Previso contratual especfica. Reviso. Smulas n. 5 e n. 7 do STJ. 1. Se as razes do agravo regimental se limitam a afirmar, genericamente, a presena dos requisitos de admissibilidade do recurso especial e a transcrever as razes do referido recurso, sem impugnar o fundamento da deciso agravada, incide a Smula n. 182 do STJ. 2. Ainda que transposto o referido bice, o acrdo recorrido se alinha com a jurisprudncia do STJ, no sentido de que vlida a clusula que estende a responsabilidade do fiador at a entrega das chaves. Precedentes.
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3. Quanto alegao de ilegitimidade ativa para a cobrana de encargo condominial, tendo o Tribunal de origem afirmado haver previso contratual especfica a respeito, fica a pretenso barrada, no ponto, pelas Smulas n. 5 e n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no Ag n. 1.325.542-RS, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 15.9.2011, DJe 21.9.2011). Agravo regimental em petio. Reconsiderao de deciso que julgou extinto o procedimento recursal em agravo de instrumento. Agravo conhecido para apreciar o recurso especial ao qual se nega seguimento. Contrato de locao. Prorrogao do contrato. Responsabilidade dos fiadores at a entrega das chaves. Clusula expressa. Deficincia na fundamentao do recurso. Smula n. 284-STF. Sucumbncia. Redistribuio. Art. 21 do CPC. Inviabilidade. Smula n. 7-STJ. Precedentes. 1. A manifestao da parte interessada enseja a reconsiderao da deciso que julgou extinto o procedimento recursal a fim de conhecer do agravo de instrumento e julgar o recurso especial que, contudo, no merece seguimento. 2. De acordo com a orientao atual desta Corte, firmada no julgamento do EREsp n. 566.633-CE, havendo, no contrato de locao, clusula expressa de responsabilidade do garante at a entrega das chaves, responde o fiador durante a prorrogao do contrato, a menos que tenha se exonerado na forma do art. 835 do Cdigo Civil. 3. Considera-se deficiente de fundamentao o recurso especial que, apesar de apontar os preceitos legais tidos por violados, no demonstra, de forma clara e precisa, de que modo o acrdo recorrido os teria contrariado, circunstncia que atrai, por analogia, a Smula n. 284-STF. 4. Invivel, na estreita via do recurso especial, o reexame das premissas de fato que levaram as instncias ordinrias a concluir pela configurao de sucumbncia mnima, por fora da Smula n. 7-STJ. 5. Agravo regimental no provido. (AgRg na Pet n. 8.725-MG, Rel. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, Segunda Seo, julgado em 23.5.2012, DJe 31.5.2012) Civil. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Contrato de locao. Fiana. Clusula contratual prevendo responsabilidade dos fiadores at a efetiva entrega das chaves. Incidncia da Smula n. 83-STJ. Deciso mantida. 1. Est pacificado nesta Corte o entendimento de que, existindo, no contrato de locao, clusula expressa prevendo que os fiadores respondem pelos dbitos locativos at a efetiva entrega do imvel, subsiste a fiana no perodo em que referido contrato foi prorrogado. Aplicao da Smula n. 83-STJ.
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2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 135.850-DF, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 9.10.2012, DJe 16.10.2012). Agravo regimental no agravo em recurso especial. Locao. Responsabilidade do fiador. Clusula expressa de responsabilidade at a entrega das chaves. Responsabilidade do garante. Jurisprudncia pacfica. Agravo desprovido. 1. A egrgia Terceira Seo, nos EREsp n. 566.633-CE, decidiu que, havendo no contrato locatcio clusula expressa de responsabilidade do garante at a entrega das chaves, responde o fiador pelos dbitos locatcios subsequentes prorrogao do contrato, a menos que se tenha exonerado na forma do art. 1.500 do CC/1916 ou do art. 835 do CC/2002, a depender da poca da avena. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 36.618-RJ, Rel. Ministro Raul Arajo, Quarta Turma, julgado em 19.6.2012, DJe 29.6.2012).
7. No entanto, convm sublinhar que a jurisprudncia consolidada apreciou demandas luz da redao primitiva do artigo 39 da Lei do Inquilinato, todavia, com a nova redao conferida ao art. 39 da Lei n. 8.245, de 1991, pela Lei n. 12.112, de 9 de dezembro de 2009 (que, por decorrncia do veto presidencial ao seu artigo 3, entrou em vigor 45 dias aps a sua publicao, nos moldes do disposto no artigo 1 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro), salvo disposio contratual em contrrio, a fiana, em caso de prorrogao - por fora da Lei do Inquilinato - por prazo indeterminado do contrato de locao, tambm prorroga-se automaticamente. Eis, respectivamente, a redao primitiva e a atual do dispositivo:
Art. 39. Salvo disposio contratual em contrrio, qualquer das garantias da locao se estende at a efetiva devoluo do imvel. Art. 39. Salvo disposio contratual em contrrio, qualquer das garantias da locao se estende at a efetiva devoluo do imvel, ainda que prorrogada a locao por prazo indeterminado, por fora desta Lei. (Redao dada pela Lei n. 12.112, de 2009).
Note-se que o legislador nada subtraiu do texto anterior, promovendo o seguinte acrscimo: ainda que prorrogada a locao por prazo indeterminado, por fora desta Lei. Nesse passo, oportuna a remisso, feita em obra coordenada pelo professor Haroldo Guilherme Fazano, doutrina de Paulo Restiffe Neto e Paulo Srgio
Restiffe, que anotam que o parecer da Comisso do Senado por onde tramitou o projeto de Lei, referente Lei n. 12.112/2009, expressamente consignou que a alterao da redao do artigo 39 da Lei do Inquilinato teve o fito de estabelecer que a fiana se estende at a efetiva devoluo do imvel pelo locatrio, no se limitando ao prazo contratual:
A nova redao apenas esclarece que a extenso das garantias da locao estende-se at a efetiva devoluo do imvel, salvo disposio contratual em contrrio - ainda que prorrogada a locao por prazo indeterminado. Sobre esse assunto asseveram Paulo Restiffe Neto e Paulo Srgio Restiffe: (...) conquanto no novo artigo 39 no mencione a fiana em especial, mas genericamente qualquer das garantias de locao o parecer da Comisso no Senado destaca que o caput do artigo 39 modificado para prever que a fiana se estende at a efetiva devoluo do imvel, no se limitando ao prazo contratual; ou seja, estende-se ainda que prorrogada a locao, por prazo indeterminado, por fora da lei - e com isso pe fim controvrsia do projeto original da Cmara dos Deputados. [...] Acabou, portanto, a dvida sobre a extenso da fiana no caso de prorrogao do contrato. simples: prorrogada a obrigao principal, tambm restar prorrogada a garantia, automaticamente. (FAZANO, Haroldo Guilherme Vieira (Coord.). Lei do Inquilinato Comentada. Leme: J.H. Mizuno, 2011, p. 219-221).
o que, analisando o citado dispositivo, em sua redao atual, tambm propugna Slvio de Salvo Venosa e Sylvio Capanema de Souza:
A redao da lei atual mais enftica, pois houve tentativas na jurisprudncia de modificar esse entendimento. [...] Mais recentemente, o STJ passou a admitir a exonerao do fiador em locaes de longa durao, sob o fundamento do interesse do interesse social do contrato. Entende-se que esse interesse no atendido quando ao fiana se protrai por muitos e muitos anos e acabe onerando o patrimnio do fiador que nem mais tem conscincia desse negcio jurdico realizado no passado. A jurisprudncia que se menciona em rodap esclarecedora. Perante a redao peremptria da lei mais recente no texto sob comentrio, no nos parece que essa soluo seja doravante possvel. (VENOSA, Slvio de Salvo. Lei do Inquilinato Comentada. 11 ed. So Paulo: Atlas, 2012, p. 173).
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Este dispositivo sofreu, igualmente, modificao em sua redao, com o advento da Lei n. 12.112/2009. Foi acrescido, na parte final, que a extenso das garantias at a efetiva devoluo do imvel se verificaria mesmo estando prorrogada a locao por prazo indeterminado, por fora da lei. A mudana teve por objetivo espancar insistentes dvidas quanto preservao das garantias, aps o vencido o prazo determinado do contrato. Uma importante vertente doutrinria defendia a tese segundo a qual, sendo o contrato celebrado por prazo determinado, a fiana se extinguiria em decorrncia de sua natureza acessria, a seguir a sorte da obrigao principal. Alega-se, ainda, que, em se tratando de contrato gratuito, traduzindo ato de liberalidade, a fiana desafia interpretao restritiva, no podendo ser ampliada se manifestao expressa das partes interessadas. Com a modificao agora feita pretendeu-se superar o debate, com a reafirmao da regra de manuteno das garantias at a efetiva devoluo do imvel, inclusive a fiana, mesmo estando o contrato prorrogado por prazo indeterminado, ex-vi legis. [...] Com o novo sistema, para que a garantia, qualquer seja, no se estenda at a efetiva entrega das chaves, ser preciso constar do contrato uma expressa disposio em contrrio. Como fcil perceber, inverteu-se o sistema da lei anterior, com o sacrifcio da melhor doutrina e dos princpios de hermenutica. Pela lei antiga, para que a responsabilidade do fiador persistisse at a efetiva devoluo do imvel, seria preciso que tal disposio constasse expressamente do contato. Caso contrrio, a garantia se esvairia, quando findo o prazo avenado para a durao do contrato de locao. Compreende-se, entretanto, a razo da inverso da regra. que o contrato de locao, na maioria das vezes, prorroga-se por prazo indeterminado, aps o advento do seu termo final, e a expirao da garantia trazia surpresa e prejuzo para os locadores, que desconheciam a lei... Com o sistema atual, caso o fiador no deseje prorrogar, indefinidamente, sua responsabilidade, bastar que a limite ao tempo do contrato, fazendo inserir clusula expressa a respeito. (SOUZA, Sylvio Capanema de. A Lei do Inquilinato Comentada artigo por artigo. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 170 e 171).
Diante do novo texto legal, fica ntido que, para contratos de fiana firmados na vigncia da Lei n. 12.112/2009 - pois a lei no pode retroagir para atingir pactos anteriores sua vigncia (RE n. 205.999, Relator(a): Min. Moreira Alves, Primeira Turma, julgado em 16.11.1999, DJ 3.3.2000 PP-00089
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Ement Vol-01981-05 PP-00991) -, salvo pactuao em contrrio, o contrato de fiana, em caso de prorrogao da locao - por fora da Lei do Inquilinato -, por prazo indeterminado, tambm prorroga-se automaticamente a fiana (ope legis), resguardando-se, durante essa prorrogao, evidentemente, a faculdade de o fiador exonerar-se da obrigao mediante notificao resilitria. Cumpre consignar que a eventual exonerao ser com efeitos ex nunc, nos moldes do inciso X do artigo 40 da Lei do Inquilinato, includo pela Lei n. 12.112/2009:
40. O locador poder exigir novo fiador ou a substituio da modalidade de garantia, nos seguintes casos: [...] X - prorrogao da locao por prazo indeterminado uma vez notificado o locador pelo fiador de sua inteno de desonerao, ficando obrigado por todos os efeitos da fiana, durante 120 (cento e vinte) dias aps a notificao ao locador. (Includo pela Lei n. 12.112, de 2009). Pargrafo nico. O locador poder notificar o locatrio para apresentar nova garantia locatcia no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de desfazimento da locao. (Includo pela Lei n. 12.112, de 2009).
Nesse caso, conforme o pargrafo nico do artigo 40 da Lei do Inquilinato, tambm includo pela novel Lei, o locador poder notificar o locatrio para apresentar nova garantia locatcia no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de desfazimento da locao. A doutrina anota:
A nova redao introduzida pela Lei n. 12.112/2009, aps muitas discusses, houve por bem colocar-se em um meio termo: ao mesmo tempo que permite a exonerao do fiador na locao por prazo indeterminado, o mantm atrelado fiana locatcia por 120 dias aps a notificao, prazo razovel para os interessados estabelecer nova garantia. [...] Aqui houve uma reviravolta no instituto, procurando a lei atingir os fins sociais da norma e do contrato. Mormente em sede de locao imobiliria, a jurisprudncia do passado, por fora do esprito das sucessivas leis do inquilinato, sempre colocaram bices livre exonerao do fiador... [...] Sob certo aspecto, levava-se em conta que uma liberalizao nas exoneraes dessa garantia poderia colocar em risco o mercado das locaes imobilirias.
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V-se, pois, que essa orientao se harmoniza com o esprito individualista e patrimonialista do Cdigo de 1916 e no mais se afina com o presente Cdigo Civil. [...] o Superior Tribunal de Justia, antes mesmo da vigncia do atual Cdigo, partiu para uma nova diretiva, permitindo a exonerao do garante, ainda que o contrato rezasse estar ele responsvel at a efetiva entrega das chaves. Alis, essa sempre foi a clusula padro nos contratos em tela. Tratava-se, indubitavelmente, de posio jurisprudencial que se afina com o esprito do direito moderno e da mais recente lei civil, que procura analisar o contrato sob o prisma do interesse social. Cuida-se tambm de aplicao do princpio da eticidade presente no vigente diploma. Com efeito, o art. 421 reala que a liberdade de contratar ser exercida nos limites da funo social do contrato. [...] A Smula n. 214 do STJ estatui genericamente que o fiador no responde por obrigaes decorrentes do aditamento ou modificao do contrato ao qual no anuiu. Sob esse fundamento o Tribunal Superior vinha permitindo exonerao de fianas sob a gide do art. 1.500 do revogado Cdigo Civil. O art. 835 do atual Cdigo Civil apresenta palmar diferena, facilitando a exonerao do fiador, por mera notificao do credor, o locador nessa hiptese, remanescendo a responsabilidade do garante por sessenta dias a contar da notificao. Essa notificao, como resta claro, possvel quando o contrato tem vigncia por prazo indeterminado, prescinde de qualquer modificao. Essa disposio do Cdigo Civil, porm, no atendia ao interesse do universo inquilinrio ptrio. Houve forte resistncia no meio locacional ptrio contra a aplicao desse dispositivo do Cdigo Civil nesse mbito, tendo havido tentativas legislativas de colocar o contrato de locao fora de sua abrangncia. Sob o prisma prtico, vinha sendo defendida a posio de que, se o fiador se comprometeu expressamente at a entrega das chaves, no tem aplicabilidade o art. 835, nem o art. 819, que no admite a interpretao extensiva na fiana. Nesse caso, o fiador teria concordado expressamente com a prorrogao. A nova redao coloca um ponto final na celeuma. Os incs. VI e VII no constavam do projeto principal e constituem ratificao da noo bsica de enfraquecimento da garantia. Se desaparecem os bens do fiador, autoriza a lei uma nova garantia a ser exigida pelo locador. Presume-se que se o fiador no tem mais bens pretende fraudar o contrato. O inc. VII trata da desapropriao ou alienao do imvel do fiador. Se ele possui e mantm outros bens imveis idneos para responder pela garantia, no h razo para ser aplicado o artigo. [...] A nova garantia, assim como o novo fiador apresentado devem ser idneos.
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[...] Em qualquer caso, deve ser examinada a idoneidade do fiador apresentado, como aduz o Cdigo Civil: Quando algum houver de dar fiador, o credor no pode ser obrigado a aceit-lo, se no for pessoa idnea, domiciliada no municpio, onde tenha de prestar fiana, e no possua bens suficientes para desempenhar a obrigao (art. 1.489). (VENOSA, Slvio de Salvo. Lei do Inquilinato Comentada. 11 ed. So Paulo: Atlas, 2012, p. 175-178). E agora, com a edio da Lei n. 12.112/2009, que modificou dispositivos da da Lei Locatcia, foi acrescentado ao mesmo preceito a ressalva da responsabilidade ainda que prorrogada a locao por prazo indeterminado. [...] Pois, a propsito, hoje prevalece no mbito dos julgados do Superior Tribunal de Justia, conforme est no item da jurisprudncia, a tese de que a responsabilidade do fiador at a entrega das chaves no o impede, depois de prorrogado o contrato de locao por prazo indeterminado, de postular, livremente, a sua exonerao, todavia que no se d, to somente, de modo automtico, pela expirao do ajuste. E de pronto porque, apesar do que foi previsto pela lei especial, a matria relativa fiana, uma das garantias locatcias, tem seu unificado regramento no Cdigo Civil. Apenas a ela faz aluso a Lei n. 8.245/1991 como uma das espcies de garantias possveis na locao. No se estabeleceu, porm, espcie nova ou prpria de fiana. Tanto assim que tudo quanto diga respeito natureza, sub-rogao e efeitos da fiana locatcia se regula pelo disposto no Cdigo Civil. Nesse sentido a observao de Gildo dos Santos... [...] Em outras palavras, a questo no se coloca, como querem muitos, na distino entre termo e condio, de modo a argumentar que a extenso da fiana at a entrega das chaves represente uma limitao, porquanto certo o evento que determina sua extino. O problema est na inscincia do fiador sobre at que data se estender sua responsabilidade, ainda que se saiba, de antemo, que ela um dia cessar, porquanto certo o evento da entrega das chaves. A indefinio sobre o instante da ocorrncia, todavia, o mvel da previso de que possa ele se exonerar. Por fim, tambm acesa a divergncia sobre se possvel ao fiador renunciar ao direito de pedir a exonerao quando a lei o autorize. Parece, porm, que admitir tal prerrogativa significa abrir caminho a uma indefinida vinculao do fiador, o que no se compadece com o sistema do direito obrigacional, que tende sempre a disponibilizar meio de o obrigado se desvincular. Seria como permitir que o contratante renunciasse ao direito de denunciar um contrato entabulado por prazo indeterminado. Certo que a fiana ajuste acessrio e, por isso, de toda sorte um dia se extingue, quando cessa o contrato principal. Mas no se pode olvidar, tal como dito ao incio, de que, se o contrato principal tem prazo pr-definido,
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a fiana, mesmo sem prazo, necessariamente se estende at o termo da obrigao afianada. A questo, destarte, somente se coloca quando tambm a obrigao principal no tenha prazo definido, a ento no se concebendo que o fiador possa, de antemo, dispor da potestativa prerrogativa de se liberar do vnculo fidejussrio. (PELUSO, Cezar (coord.). Cdigo Civil Comentado. 4 ed. Barueri: Manole, 2010, p. 850 e 851).
7. No caso em julgamento, ao de execuo foi ajuizada no ano de 2008, por conseguinte, evidentemente o contrato de fiana anterior vigncia da Lei n. 12.112/2009, que alterou a redao do artigo 39 da Lei do Inquilinato, de modo que a prorrogao do contrato de locao s poderia implicar a prorrogao da fiana, caso houvesse expressa pactuao a respeito no contrato acessrio. Todavia, a Corte local, interpretando as clusulas contratuais, apurou que no h previso contratual de manuteno da recorrida como garante, em caso de prorrogao por prazo indeterminado da locao, de modo que s se concebe a reviso da deciso recorrida por meio de interpretao das clusulas contratuais - vedada pela Smula n. 5-STJ. 8. Diante do exposto, nego provimento ao recurso especial. como voto. VOTO-VISTA O Sr. Ministro Raul Arajo: Cuida-se de recurso especial interposto por Carlos Augusto Bahia de Rezende em face de acrdo do egrgio Tribunal de Justia do Estado do Par que reconheceu a ilegitimidade da recorrida para figurar no polo passivo de execuo extrajudicial movida pelo recorrente que tem por objeto contrato de locao no qual a recorrida comparece como fiadora. O eminente Relator, Ministro Luis Felipe Salomo, demarcou como principal questo a ser apreciada no recurso saber se mesmo no havendo expressa previso contratual prevendo a manuteno da fiana, em caso de prorrogao por prazo indeterminado do contrato de locao de imvel urbano, se o pacto acessrio tambm prorroga-se automaticamente, seguindo a sorte do principal. Ao analisar a matria sob esse enfoque, negou provimento ao recurso especial apresentando os seguintes fundamentos: (I) O Superior Tribunal de Justia foi chamado inicialmente a julgar situaes em que se buscava a responsabilizao do fiador em contratos locatcios nos quais o locador e locatrio tinham pactuado reajustes, moratrias,
enfim, pactos que resultavam na criao de nova obrigao, com caracterstica de aditamento, sem a cincia e a anuncia do fiador. A soluo desses casos culminou com a edio da Smula n. 214-STJ, que traz o seguinte enunciado: O fiador na locao no responde por obrigaes resultantes de aditamento ao qual no anuiu. (II) Aps a edio da Smula n. 214-STJ, uma nova controvrsia foi trazida anlise desta Corte, relativa responsabilidade do fiador quanto aos dbitos locatcios contrados no perodo da prorrogao do contrato de locao, originalmente ajustado a prazo determinado. Nessas hipteses, conforme explica o Relator, o Superior Tribunal de Justia passou tambm a aplicar a Smula n. 214, exonerando o fiador quanto aos dbitos locatcios produzidos na prorrogao da locao pactuada entre locador e locatrio, sem a sua presena e qual no anuiu. (III) Com o julgamento dos EREsp n. 566.633-CE, julgado que passou a ser apontado como marco de alterao jurisprudencial, o STJ passou a admitir a prorrogao da fiana nos contratos locatcios, contanto que expressamente prevista no contrato (v.g., a previso de que a fiana se mantm at a entrega das chaves). Porm, no referido julgado, afirma o eminente Relator que a egrgia Terceira Seo teria na realidade firmado os seguintes pontos: 1. Contrato sem clusula em que conste que o fiador tenha, prvia e expressamente, anudo com a continuidade da fiana, garantindo, assim, os dbitos locatcios, que vierem a ser contrados no perodo da prorrogao da locao (legal ou convencional) por prazo indeterminado: o fiador no pode ser responsabilizado. 2. Contrato com clusula em que conste que o fiador tenha, prvia e expressamente, anudo com a continuidade da fiana, garantindo, assim, os dbitos locatcios, que vierem a ser contrados no perodo da prorrogao da locao (legal ou convencional) por prazo indeterminado: o fiador pode ser responsabilizado. 3. ineficaz a clusula contratual de renncia prvia do fiador sua exonerao, com base no disposto no art. 1.500 do Cdigo Civil de 1916 (atual 835, CC/2002), a partir da prorrogao (legal ou convencional) da locao por prazo indeterminado, em cujo contrato tenha anudo com a mantena da garantia, visto se tratar de direito irrenuncivel. (IV) Com a nova redao dada ao art. 39 da Lei n. 8.245/1991 pela Lei n. 12.112/2009, ficou expressamente consignado que a fiana se estende at a efetiva devoluo do imvel pelo locatrio, no se limitando ao prazo contratual, salvo disposio em contrrio, ficando ressalvada, porm, a possibilidade de o fiador exonerar-se da obrigao mediante notificao resilitria.
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(V ) O contrato firmado nos autos anterior Lei n. 12.112/2009, concluindo o ilustre Relator que a prorrogao do contrato de locao s poderia implicar na prorrogao da fiana, caso houvesse expressa pactuao a respeito no contrato acessrio, todavia a Corte local, interpretando as clusulas contratuais, apurou que no h previso contratual de manuteno da recorrida como garante, em caso de prorrogao por prazo indeterminado da locao, de modo que s se concebe a reviso da deciso recorrida por meio de interpretao das clusulas contratuais - vedada pela Smula n. 5-STJ. Para exame mais prximo da controvrsia, pedi vista dos autos. H duas situaes bastante diversas relativas responsabilidade do fiador em relao ao contrato de locao. A primeira trata daquelas hipteses em que o contrato de locao tem suas clusulas substancialmente modificadas, havendo moratria ou previso de novas obrigaes e reajustes, situao em vista da qual foi editada a referida Smula n. 214-STJ, reconhecendo-se ficar o fiador exonerado de responsabilidade a menos que tenha expressamente aderido s alteraes ajustadas entre locador e locatrio. Outra situao, na qual se enquadra o presente recurso especial, aquela em que o contrato de locao no modificado em sua essncia, sendo apenas prorrogado por prazo indeterminado por fora do disposto nos arts. 46, 47 e 50 da Lei n. 8.245/1991, que dispem:
Art. 46. Nas locaes ajustadas por escrito e por prazo igual ou superior a trinta meses, a resoluo do contrato ocorrer findo o prazo estipulado, independentemente de notificao ou aviso. 1 Findo o prazo ajustado, se o locatrio continuar na posse do imvel alugado por mais de trinta dias sem oposio do locador, presumir - se - prorrogada a locao por prazo indeterminado, mantidas as demais clusulas e condies do contrato. 2 Ocorrendo a prorrogao, o locador poder denunciar o contrato a qualquer tempo, concedido o prazo de trinta dias para desocupao. Art. 47. Quando ajustada verbalmente ou por escrito e com prazo inferior a trinta meses, findo o prazo estabelecido, a locao prorroga - se automaticamente, por prazo indeterminado, somente podendo ser retomado o imvel: I - Nos casos do art. 9; II - em decorrncia de extino do contrato de trabalho, se a ocupao do imvel pelo locatrio relacionada com o seu emprego;
III - se for pedido para uso prprio, de seu cnjuge ou companheiro, ou para uso residencial de ascendente ou descendente que no disponha, assim como seu cnjuge ou companheiro, de imvel residencial prprio; IV - se for pedido para demolio e edificao licenciada ou para a realizao de obras aprovadas pelo Poder Pblico, que aumentem a rea construda, em, no mnimo, vinte por cento ou, se o imvel for destinado a explorao de hotel ou penso, em cinqenta por cento; V - se a vigncia ininterrupta da locao ultrapassar cinco anos. 1 Na hiptese do inciso III, a necessidade dever ser judicialmente demonstrada, se: a) O retomante, alegando necessidade de usar o imvel, estiver ocupando, com a mesma finalidade, outro de sua propriedade situado nas mesma localidade ou, residindo ou utilizando imvel alheio, j tiver retomado o imvel anteriormente; b) o ascendente ou descendente, beneficirio da retomada, residir em imvel prprio. 2 Nas hipteses dos incisos III e IV, o retomante dever comprovar ser proprietrio, promissrio comprador ou promissrio cessionrio, em carter irrevogvel, com imisso na posse do imvel e ttulo registrado junto matrcula do mesmo. Art. 50. Findo o prazo ajustado, se o locatrio permanecer no imvel sem oposio do locador por mais de trinta dias, presumir-se- prorrogada a locao por tempo indeterminado, no mais sendo exigvel o pagamento antecipado do aluguel e dos encargos. Pargrafo nico. Ocorrendo a prorrogao, o locador somente poder denunciar o contrato aps trinta meses de seu incio ou nas hipteses do art. 47.
No caso especfico dos autos o contrato de locao foi firmado inicialmente pelo prazo de um ano, como se v no v. acrdo estadual (fl. 159), tendo ocorrido sua prorrogao automtica nos termos do art. 47 da Lei do Inquilinato. certo que nessas hipteses de prorrogao do contrato de locao por prazo indeterminado a jurisprudncia desta Corte firmou-se inicialmente no sentido de que o fiador somente responde pelas obrigaes vencidas no prazo de prorrogao do contrato de locao no caso de sua expressa anuncia, no sendo suficiente a previso de sua responsabilizao at a entrega das chaves. So exemplos dessa jurisprudncia os seguintes julgados:
Recurso especial. Locao. Fiana. Interpretao restritiva. Morte do locatrio. Extino do contrato.
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1. O contrato de fiana deve ser interpretado restritivamente, no vinculando o fiador a prorrogao do pacto locatcio sem sua expressa anuncia, ainda que haja clusula prevendo sua responsabilidade at a entrega das chaves. 2. Ressalva do ponto de vista do relator. 3. Por ser contrato de natureza intuitu personae, a morte do locatrio importa em extino da fiana e exonerao da obrigao do fiador. 4. Recurso provido. (REsp n. 555.615-RS, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 2.3.2004, DJ de 4.10.2004, p. 356). Locao. Fiana. Responsabilidade do fiador. Entrega definitiva das chaves. Limites. 1. Nos contratos de locao prorrogados por prazo indeterminado, a responsabilidade do fiador no se estende ao aditamento ou prorrogao contratual a que no anuiu, em face da no admisso da interpretao extensiva de contratos dessa natureza. 2. Recurso conhecido. (REsp n. 171.880-MG, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 9.11.1999, DJ de 5.6.2000, p. 222)
Porm esse entendimento no perdurou. Desde o julgamento dos EREsp n. 566.683-CE, o Superior Tribunal de Justia posicionou-se no sentido de que, nos casos de prorrogao por prazo indeterminado do contrato de locao, ainda que firmado antes da edio da mencionada Lei n. 12.112/2009, havendo clusula expressa responsabilizando o fiador at a entrega das chaves, no possvel se cogitar da exonerao da garantia, a menos que tenha se desonerado na forma do art. 1.500 do Cdigo Civil de 1916 ou do art. 835 do Cdigo atual. Nesse sentido, confiram-se as seguintes ementas:
Embargos de divergncia. Locao. Fiana. Prorrogao. Prazo indeterminado. Garantia at entrega das chaves. Precedentes. 1. Conforme jurisprudncia firmada pela Egrgia Terceira Seo, no julgamento do EREsp n. 566.633-CE, havendo clusula expressa no contrato de locao, no sentido de que a responsabilidade dos fiadores perdura at a efetiva entrega das chaves, no h que se falar em exonerao da garantia, ainda que haja prorrogao por prazo indeterminado. 2. Embargos acolhidos. (EREsp n. 612.752-RJ, Rel. Ministra Jane Silva - Desembargadora convocada do TJ-MG, Terceira Seo, julgado em 14.5.2008, DJe de 26.5.2008).
Direito Civil. Processual Civil. Agravo regimental no recurso especial. Locao. Prorrogao da locao por prazo indeterminado. Clusula prevendo a responsabilidade dos fiadores at a efetiva devoluo das chaves do imvel locado. Fiana. Prorrogao. Precedente do STJ. Agravo improvido. 1. A Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia firmou a compreenso no sentido de que, havendo clusula expressa no contrato de locao, no sentido de que a responsabilidade dos fiadores perdura at a efetiva entrega das chaves, no h que se falar em exonerao da garantia, ainda que haja prorrogao por prazo indeterminado (EREsp n. 612.752-RJ, Rel. Min. Jane Silva, Des. Conv. do TJMG, DJe 26.5.2008). 2. A existncia de clusula contratual prevendo que a prorrogao do contrato locatcio somente poderia se dar por escrito no afasta o comando legal inserto no art. 46, 1, da Lei n. 8.245/1991, que prev a possibilidade de prorrogao automtica do contrato de locao, por prazo indeterminado. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.025.059-SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 2.3.2010, DJe de 29.3.2010). Locao. Fiana. Exonerao. Prorrogao contratual. Enunciado n. 214-STJ. Inaplicabilidade. 1. Na linha da atual jurisprudncia da Terceira Seo desta Corte, no sendo hiptese de aditamento, mas de prorrogao contratual, a que os fiadores comprometeram-se at a entrega das chaves, tem-se como inaplicvel o Enunciado de n. 214 de nossa Smula. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag n. 1.164.633-SP, Rel. Ministro Haroldo Rodrigues - Desembargador convocado do TJ-CE, Sexta Turma, julgado em 6.10.2009, DJe de 23.11.2009). Locao. Fiana. Prorrogao do contrato. Clusula que prev a obrigao at a entrega das chaves. Exonerao do fiador. Impossibilidade. Entendimento consolidado a partir do julgamento do EREsp n. 566.633-CE. Precedentes. 1. A Egrgia Terceira Seo desta Corte pacificou o entendimento no sentido de que, havendo, no contrato locatcio, clusula expressa de responsabilidade do garante at a entrega das chaves, responde o fiador pela prorrogao do contrato, a menos que tenha se exonerado na forma do art. 1.500 do Cdigo Civil de 1916 ou do art. 835 do Cdigo Civil vigente, a depender da poca da avena. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 923.347-RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 26.6.2007, DJ de 6.8.2007, p. 688).
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Civil. Agravo regimental. Recurso especial. Locao. Linha telefnica. Fiana. Exonerao. Prorrogao contratual. 1. Os fiadores continuam responsveis pelos dbitos locatcios posteriores prorrogao do contrato, se anuram expressamente a essa possibilidade, e dela no se desobrigaram na forma do artigo 1.500 do Cdigo Civil de 1916. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 418.106-SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 6.9.2012, DJe de 24.9.2012).
Portanto, o entendimento atual de que, havendo clusula contratual prevendo a responsabilidade do fiador at a entregas das chaves, este somente se exonera, aps a prorrogao do contrato por prazo indeterminado, caso notifique o locador na forma do art. 1.500 do Cdigo Civil de 1916 ou do art. 835 do Cdigo atual. Nesse contexto, na hiptese dos autos, em que o contrato foi ajustado no ano de 1993, para configurao da responsabilidade da fiadora no perodo de prorrogao do contrato por prazo indeterminado seria suficiente a existncia de clusula na qual sua responsabilidade se estendesse at a entrega das chaves. Ocorre que a Corte Estadual, interpretando o contrato firmado entre as partes, concluiu que a fiana foi prestada por prazo certo, de um ano, previsto na avena, exonerando, por isso, a fiadora de responsabilidade. Transcrevo, a propsito, o seguinte trecho do aresto recorrido, verbis:
Por fim, ainda necessrio se ressaltar que a clusula dcima primeira do contrato define expressamente que a fiadora-apelada, ao firmar a garantia, tornou-se responsvel pelo fiel e exato cumprimento de todas as clusulas e condies deste contrato, durante seu perodo de vigncia (fl. 14 dos autos). Por conseguinte, percebe-se que seu consentimento se deu com relao s condies firmadas no negcio jurdico entabulado originariamente entre as partes, e no para o contrato por prazo indeterminado firmado posteriormente. (fls. 160-161).
Em vista disso, para alterar referida concluso seria necessria nova interpretao das clusulas do contrato locatcio, providncia que esbarra no bice da Smula n. 5-STJ, assim redigida: A simples interpretao de clusula contratual no enseja recurso especial. Ante o exposto, sem adentrar outros aspectos alm dos examinados acima, nego provimento ao recurso especial, acompanhando a concluso do eminente Relator.
Terceira Seo
CONFLITO DE COMPETNCIA N. 121.416-PA (2012/0048518-2) Relatora: Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJSE) Suscitante: Roseth Foicinho Dias Advogado: Alfredo de Nazareth Melo Santana e outro(s) Suscitado: Juzo Federal da 3 Vara da Seo Judiciria do Estado do Par Suscitado: Juzo de Direito da 10 Vara Criminal de Belem-PA Interessado: Ministrio Pblico Federal
EMENTA Conflito positivo de competncia. Penal. Art. 299 do Cdigo Penal. Crime de falsidade ideolgica. Declarao falsa. Autorizao para funcionamento de empresa de segurana privada. Polcia Federal. Detrimento de bens, servios ou interesses da Unio. Competncia da Justia Federal. Hiptese em que a ora suscitante e outros foram denunciados, porque teriam prestado declaraes falsas para alterar contrato social da empresa com intuito de ludibriar a Polcia Federal e obter a autorizao para funcionamento de empresa de segurana privada. Depreende-se que a apresentao do documento, em tese falsificado, Polcia Federal, no representa mero exaurimento de crime anterior. A falsificao, in casu, no detinha um fim em si mesma, mas apresentava a potencialidade lesiva para a prtica de outros delitos, como assim restou denunciado. A conduta dita criminosa foi perpetrada em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, j que houve a inteno direta de lesar a Polcia Federal, o que atrai a competncia da Justia Federal para julgar o feito. Conflito conhecido para declarar competente o Juzo Federal da 3 Vara da Seo Judiciria do Estado do Par, o suscitado.
ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conhecer do conflito e declarar competente o primeiro Suscitado, Juzo Federal da 3 Vara da Seo Judiciria do Estado do Par, nos termos do voto da Senhora Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Og Fernandes, Sebastio Reis Jnior, Marco Aurlio Bellizze, Assusete Magalhes, Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE) e Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Laurita Vaz. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Braslia (DF), 12 de dezembro de 2012 (data do julgamento). Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE), Relatora
DJe 19.12.2012
RELATRIO A Sra. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJSE): Trata-se de conflito positivo de competncia suscitado por Roseth Foicinho Dias contra o Juzo Federal da 3 Vara da Seo Judiciria do Estado do Par e o Juzo de Direito da 10 Vara Criminal de Belm-PA. Infere-se dos autos que o Ministrio Pblico Federal ofereceu denncia contra a suscitante e outros, imputando-lhes a prtica do delito de falsidade ideolgica previsto no art. 299 do Cdigo Penal. Afirma que os denunciados prestaram declaraes falsas em ato constitutivo de sociedade e suas alteraes, a fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante com intuito de obter, perante a Polcia Federal, autorizao para funcionamento de empresa de segurana privada (fls. 19-20 e 22). O Juzo Federal declinou de sua competncia sustentando que as declaraes tidas como no verdadeiras foram prestadas para registrar empresa perante a Jucepa. Concluiu, assim, que a inteno foi atingir o registro do comrcio e o uso do contrato social perante a Polcia Federal, o que configurou mero exaurimento do delito anterior que no da competncia da Justia Federal (fl. 26).
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Jurisprudncia da TERCEIRA SEO
Irresignado com a deciso, o Ministrio Pblico Federal interps Recurso em Sentido Estrito (fls. 78-82) asseverando que ocorreram, a princpio, duas infraes penais, uma perpetrada contra a Junta Comercial do Estado do Par (cujos autores no foram identificados, por isso no h denncia contra esse fato), a qual possibilitou a prtica da segunda, contra a Polcia Federal no Estado do Par, o que razo suficiente para atrair a competncia da Justia Federal para processar e julgar o caso dos autos (fl. 82). O Ministrio Pblico do Estado do Par ratificou a denncia oferecida pelo Ministrio Pblico Federal, fl. 432, a qual foi recebida pelo Juzo estadual que determinou o prosseguimento do feito nos seus ulteriores termos (fl. 434). O Tribunal Regional Federal da 1 Regio, nesse nterim, ao apreciar o aludido Recurso em Sentido Estrito, deu-lhe provimento para reconhecer a competncia da Justia Federal para processar e julgar a causa. Assentou-se que a ora suscitante e outros foram denunciados pela prtica do crime de falsidade ideolgica, previsto no art. 299 do Cdigo Penal, por terem inserido declarao falsa no instrumento de alterao contratual da empresa Sistema Integrado de Segurana Privada Ltda. - SIS e apresentado o instrumento ao Departamento de Polcia Federal no intuito de obterem autorizao para funcionamento como empresa de segurana privada, o que atrai a competncia da Justia Federal, nos termos do art. 109, inciso IV, da Constituio Federal (fls. 96-100). No presente conflito, a suscitante requer que seja declarada a Justia competente para o julgamento do feito, bem como a paralisao das aes penais em trmite simultneo no Juzo de Direito da 10 Vara Criminal da Comarca da Capital do Estado do Par e no Juzo Federal da 3 Vara da Seo Judiciria do Estado do Par. O Ministrio Pblico Federal, no parecer de fls. 522-525, opinou pelo no conhecimento do conflito, por entend-lo mal instrudo pela parte interessada, em razo da ausncia da denncia ofertada perante o Juzo de Direito, documento considerado imprescindvel para sua averiguao. o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE) (Relatora): Conheo do conflito com fundamento no art. 105, inciso I, alnea d
da Constituio da Repblica, por se tratar de incidente instaurado entre juzos vinculados a Tribunais distintos. De incio, afasto a preliminar de no conhecimento do conflito suscitada no parecer do Ministrio Pblico Federal, por consider-lo mal instrudo pela parte, entendendo ausente a denncia ofertada perante o Juzo de Direito. que o Ministrio Pblico Estadual ratificou os termos da denncia (fl. 432) oferecida pelo Ministrio Pblico Federal que restou recebida pelo Juzo Estadual (fl. 434), no tendo havido qualquer irresignao no momento adequado contra o seu oferecimento e respectivo recebimento. Ademais, no se pode obrigar ao Ministrio Pblico Estadual que redija e oferea denncia nova e diferente daquela ofertada pelo Parquet federal, caso aquele compreenda que a denncia preenche os requisitos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal, com o qual concordou o Juzo de Direito. Ressalte-se, ainda, que esta Corte de Justia permite que seja ratificada a denncia no rgo jurisdicional competente quando reconhecida a incompetncia de outro juzo. Confiram-se:
Habeas corpus. Processual Penal. Crime de trfico ilcito de entorpecentes. Denncia originalmente recebida na Justia Federal. Internacionalidade. Inexistncia. Declinao de competncia para a Justia Comum Estadual. Ratificao da denncia. Possibilidade. Ordem denegada. 1. Reconhecida a incompetncia do Juzo para processar o feito, no h qualquer bice ratificao da denncia, bem como do despacho que a recebe, no rgo jurisdicional competente. 2. Precedentes dos Tribunais Superiores. 3. Habeas corpus denegado (HC n. 76.946-SP, Quinta Turma. Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 16.3.2009). Recurso ordinrio em habeas corpus. Dispensa indevida de licitao. Artigo 89 da Lei n. 8.666/1993. Violao do princpio do promotor natural. Inocorrncia. Inpcia da denncia. Artigo 41 do CPP. Exerccio do direito de defesa. Ausncia de justa causa. Atipicidade dos fatos. Trancamento da ao penal. Exame aprofundado das provas. Impossibilidade. Recurso improvido. 1. No h violao ao princpio do promotor natural quando ocorre a declinao de competncia do juzo federal para o estadual, aps o recebimento da denncia, sendo ratificado o oferecimento desta pelo Ministrio Pblico Estadual, bem como seu recebimento pelo juiz estadual. 2. A denncia, apta a dar incio persecuo penal, deve conter os requisitos estabelecidos no artigo 41 do Cdigo de Processo Penal, de modo que o acusado, tomando conhecimento da acusao que lhe feita, possa exercer, de maneira ampla, sua defesa.
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3. Recurso ao qual se nega provimento (RHC n. 18.240-PE, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 1.9.2008).
No tocante ao mrito, a competncia da Justia Federal para julgamento de infraes penais, nos termos do art. 109, inciso IV, da Constituio Federal, configura-se quando em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas. Na hiptese dos autos, constata-se que a ora suscitante e outros foram denunciados porque teriam prestado declaraes falsas para alterar contrato social de empresa com intuito de ludibriar a Polcia Federal e obter a autorizao para funcionamento de empresa de segurana privada. Dessa forma, depreendese que a apresentao do documento, em tese falsificado, Polcia Federal, no representa mero exaurimento de crime anterior. De fato, a falsificao, in casu, no detinha um fim em si mesma, mas apresentava a potencialidade lesiva para a prtica de outros delitos, como assim restou denunciado. Dessa forma, a conduta dita criminosa foi perpetrada em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, j que houve a inteno direta de lesar a Polcia Federal, o que atrai a competncia da Justia Federal para julgar o feito. A propsito, seguem precedentes aplicveis ao caso, mutatis mutandis:
Conflito negativo de competncia. Inqurito policial. Falsificao de documentos pblicos e particulares que seriam supostamente utilizados para fraudar a Caixa Econmica Federal. Evidente interesse da Unio. Competncia da Justia Federal. 1. Constatada a existncia de indcios concretos de que os crimes de falsificao de documentos pblicos e particulares, pelos quais os investigados foram presos em flagrante, foram cometidos para fraudar a Caixa Econmica Federal, sendo consignado, inclusive, a participao de um gerente da aludida empresa pblica na organizao criminosa, o qual era responsvel pela realizao de emprstimos, aberto inqurito policial instaurado, nos termos do art. 109, inciso IV, da Constituio Federal. 2. Conflito conhecido para declarar competente o Juzo Federal da 5 Vara da Subseo Judiciria de Santos-SP, o suscitante (CC n. 119.858-SP, Terceira Seo, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, DJe de 11.4.2012). Conflito negativo de competncia. Justia Federal e Justia Estadual. Porte federal de arma. Falsidade ideolgica na sua obteno. Indcios. Existncia. Interesse da Unio. Competncia da Justia Federal. Crimes conexos. Reunio. Smula n. 122-STJ.
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1. Se h indcios da possvel ocorrncia de crime de falsidade ideolgica, na obteno de portes federais de arma de fogo, que teriam sido concedidos pela Polcia Federal a pessoas de pssima reputao, que, sem residncia fixa e profisso definida, fariam da agiotagem e da extorso seu modo de vida, recomenda o bom senso que o processo fique sob a competncia da Justia Federal, dado o interesse da Unio, at mesmo em esclarecer as srias dvidas que ainda persistem. 2. Os demais delitos, em face da conexo probatria, por fora da Smula n. 122 deste Superior Tribunal de Justia, ao primeiro se renem. 3. Conflito de competncia conhecido para declarar competente o Juzo Federal da 16 Vara de Juazeiro do Norte-SJ-CE, o suscitado (CC n. 115.344-CE, Terceira Seo, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 2.6.2011).
Confiram-se, ainda, outros precedentes aplicveis em sentido contrrio:

Agravo regimental em conflito de competncia. Penal. Inqurito policial. Crimes de estelionato, formao de quadrilha, falsificao de documento pblico e uso de documento falso. Fraude contra particulares. Ausncia de ofensa a bens, servios e interesses da Unio ou da autarquia previdenciria (INSS). Competncia da Justia Estadual. 1. A competncia da Justia Federal estabelecida no artigo 109, IV, da Constituio Federal pressupe a existncia de prejuzo a bens, servios ou interesses da Unio, de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas. Precedentes da Terceira Seo. 2. Hiptese em que foi instaurado inqurito policial para apurar a suposta prtica dos crimes de estelionato, formao de quadrilha, falsificao de documento pblico e uso de documento falso, todos relacionados obteno de emprstimos fraudulentos em instituies financeiras privadas. 3. Considerando-se que os eventuais delitos no foram cometidos em detrimento de bens, servios e interesses da Unio ou sua entidade autrquica, mas apenas contra particulares (aposentados e instituies financeiras privadas), no h falar em competncia da Justia Federal para conhecer do feito. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no CC n. 119.079-PE, Terceira Seo, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, DJe de 1.6.2012). Conflito negativo de competncia. Crime de falsidade ideolgica. Insero indevida do nome de terceiro no contrato social de pessoa jurdica. Atividade federal da Junta Comercial no afetada. Competncia da Justia Estadual. 1. As Juntas Comerciais exercem atividades de natureza federal, porquanto, embora sejam administrativamente subordinadas ao governo da unidade federativa em que se encontram localizadas, esto tecnicamente vinculadas ao Departamento Nacional de Registro do Comrcio, rgo federal integrante do Ministrio da Indstria e do Comrcio, conforme preceitua o art. 6 da Lei n. 8.934/1994.
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2. Constatada a ausncia de ofensa direta a bens, servios ou interesses da Unio, tendo em vista que o suposto delito de falsidade ideolgica foi cometido contra particular e com a finalidade de fraudar eventuais credores da sociedade empresria, no havendo qualquer relao com a lisura dos servios prestados pela Junta Comercial do Estado da Bahia, a competncia para processar e julgar o feito da Justia Estadual. 3. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo de Direito da 2 Vara Criminal de Salvador-BA, o suscitado (CC n. 119.576-BA, Terceira Seo, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, DJe de 21.6.2012).
Ante o exposto, conheo do conflito para declarar competente o Juzo Federal da 3 Vara da Seo Judiciria do Estado do Par, ora suscitado. como voto.
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Quinta Turma
HABEAS CORPUS N. 152.415-ES (2009/0215256-0) Relator: Ministro Marco Aurlio Bellizze Impetrante: Ana Maria Mauro e outros Impetrado: Tribunal de Justia do Estado do Esprito Santo Paciente: Andre Luiz Garcia Elias
EMENTA Habeas corpus impetrado em substituio ao recurso previsto no ordenamento jurdico. 1. No cabimento. Modificao de entendimento jurisprudencial. Restrio do remdio constitucional. Medida imprescindvel sua otimizao. Efetiva proteo ao direito de ir, vir e ficar. 2. Alterao jurisprudencial posterior impetrao do presente writ. Exame que visa privilegiar a ampla defesa e o devido processo legal. 3. Omisso da Corte Estadual no exame das teses apontadas pela defesa no recurso de apelao. No ocorrncia. Expresso acolhimento de tese contrria sobre questo ftica. Fundamentao tcita. Constrangimento ilegal no evidenciado. 4. Ordem no conhecida. 1. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, buscando a racionalidade do ordenamento jurdico e na funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrio do cabimento do remdio constitucional s hipteses previstas na Constituio Federal e no Cdigo de Processo Penal. Louvando o entendimento de que o Direito dinmico, sendo que a definio do alcance de institutos previstos na Constituio Federal h de fazer-se de modo integrativo, de acordo com as mudanas de relevo que se verificam na tbua de valores sociais, esta Corte passou a entender ser necessrio amoldar a abrangncia do habeas corpus a um novo esprito, visando restabelecer a eficcia de remdio constitucional to caro ao Estado Democrtico de Direito. Precedentes. 2. Atento a essa evoluo hermenutica, o Supremo Tribunal Federal passou a adotar decises no sentido de no mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinariamente
cabvel para a espcie. Precedentes. Contudo, considerando que a modificao da jurisprudncia firmou-se aps a impetrao do presente mandamus, devem ser analisadas as questes suscitadas na inicial no af de verificar a existncia de constrangimento ilegal evidente, a ser sanado mediante a concesso de habeas corpus de ofcio, evitando-se, assim, prejuzos ampla defesa e ao devido processo legal. 3. De acordo com a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, no carece de fundamentao a deciso que explicita suas razes de fato e de direito, afirmando tese contrria das partes, ainda que no seja esta expressamente mencionada. Precedentes. 4. No caso, ao confirmar a autoria do crime, com base em depoimentos coletados em juzo e na esfera policial, da prpria vtima e de corrus, todos unssonos no sentido de que o paciente, aos 27 de maio de 1997, encontrava-se na cidade descrita na denncia (Vitria), refutou o Tribunal a tese articulada pela defesa - negativa de autoria, tendo em vista que na data do sequestro o paciente estaria participando de evento festivo na comarca diversa (Alpercata), inexistindo, portanto, ilegalidade manifesta ou teratologia apta a ensejar a excepcional concesso de habeas corpus de ofcio. 5. Habeas corpus no conhecido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, no conhecer do pedido. Os Srs. Ministros Campos Marques (Desembargador convocado do TJPR), Laurita Vaz e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE). Braslia (DF), 11 de dezembro de 2012 (data do julgamento). Ministro Marco Aurlio Bellizze, Relator
DJe 17.12.2012
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Jurisprudncia da QUINTA TURMA
RELATRIO O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze: Trata-se de habeas corpus impetrado em benefcio de Andr Luiz Garcia Elias, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justia do Esprito Santo. Depreende-se dos autos que o paciente - denunciado, com outros corrus, pela suposta prtica da conduta descrita no art. 159, 1, ltima parte, na forma do art. 69, todos do Cdigo Penal - foi condenado pena de 18 (dezoito) anos de recluso, a ser cumprida inicialmente no regime fechado. Contra essa deciso insurgiu-se a defesa. Contudo, a Primeira Cmara Criminal negou provimento ao recurso. Ainda inconformada, ops a defesa embargos de declarao. Na oportunidade, apontou omisses no acrdo embargado, tendo em vista que deixara de apreciar a tese relativa existncia de libi apto a confirmar a negativa de autoria. No entanto, o Tribunal de Justia rejeitou os embargos. No Superior Tribunal de Justia, sustenta o impetrante a ilegalidade, ante a falta de fundamentao idnea, da deciso que manteve a condenao do paciente. Argumenta que no existem nos autos provas suficientes da autoria do delito. Sublinha que as provas carreadas aos autos no foram devidamente valoradas, no havendo manifestao do Tribunal de Justia sobre o libi defensivo, prova suporte de argumento central da defesa, na negativa de autoria (fl. 6). Pondera que, desde o seu interrogatrio o paciente negou qualquer participao nos dois sequestros em que Paulo Marcos da Costa figurava como vtima. Esclarece que, durante a instruo criminal, demonstrou que estava na cidade de Alpercata quando da consumao do segundo sequestro, participando de evento festivo, denominado Festival do Quiabo. Assere que, no entanto, o acrdo que julgou a apelao, em flagrante ofensa ao devido processo legal, onde se compreende o direito do ru prova, simplesmente ignorou seus argumentos e contedo probatrio, no cerne da questo de mrito, o que se constata sua simples leitura (fl. 5). Ressalta que o pedido no de que no se aceitou a prova que favorece ao paciente, mas do fato de no ter sido ela sequer alvo de juzo de valorao em sede de apelao. Era o mnimo que se haveria de se esperar de um acrdo, que,
julgando apelo defensivo, terminou por manter a sentena condenatria, calcada em mera inaceitao do que se provou em favor do paciente (fl. 6). Diante disso, pede a anulao do acrdo impugnado, para que outro julgamento se realize, com a devida valorao das provas juntadas pela defesa. O pedido liminar foi indeferido (fls. 256-257). Dispensadas as informaes, foram os autos encaminhados ao Ministrio Pblico Federal, que se manifestou pela denegao da ordem (fls. 260-262). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze (Relator): O remdio constitucional do habeas corpus nasceu historicamente como uma necessidade de conteno do poder e do arbtrio do Estado. A Carta Magna de 1988 manteve a garantia constitucional, prevista, sabemos todos, desde a Constituio Republicana, destacando no inciso LXVIII do art. 5 que conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. O Cdigo de Processo Penal, no mesmo diapaso, dispe no art. 647, que dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar na iminncia de sofrer violncia ou coao ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punio disciplinar. Enquanto no encontre eu, nos dispositivos mencionados acima, argumentos para elastecer o cabimento do remdio constitucional a questes que no envolvem diretamente o direito de ir, vir e ficar do indivduo, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal, talvez como reflexo da redemocratizao do pas depois de mais de vinte anos de ditadura militar, na inteno de proteger o cidado, foi ampliando, aos poucos, o cabimento do habeas corpus a fim de salvaguardar direitos que apenas indiretamente poderiam refletir na liberdade de locomoo. No entanto, parece-me que se foi alm da meta proteo do direito fundamental liberdade de locomoo , quem sabe se no se tomou a nuvem por Juno; passou-se a admitir, fora das hipteses de cabimento previstas na Constituio Federal e no Cdigo de Processo Penal, a impetrao de habeas corpus como meio ordinrio de impugnao, ainda que ausente ameaa concreta e imediata ao direito de ir, ficar e vir, inviabilizando, consequentemente, a
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proteo judicial efetiva, tendo em vista que a durao indefinida do processo compromete de modo decisivo a proteo da dignidade da pessoa humana, na medida em que permite a transformao do ser humano em objeto dos processos estatais. (MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 2 Edio. So Paulo. Saraiva. 2008. p. 100.) Em razo disso, consolidou-se, por meio de reiteradas decises do Superior Tribunal de Justia a tendncia de se atenuar as hipteses de cabimento do remdio constitucional, destacando-se que o habeas corpus antdoto de prescrio restrita, que se presta a reparar constrangimento ilegal evidente, incontroverso, indisfarvel e que, portanto, se mostra de plano comprovvel e perceptvel ao julgador. Logo, no se destina correo de equvocos ou situaes as quais, ainda que eventualmente existentes, demandam para sua identificao e correo o exame de matria de fato ou da prova que sustentou o ato ou a deciso impugnada. Mais que isso, observou a jurisprudncia desta Corte ser o habeas corpus remdio constitucional voltado ao combate de constrangimento ilegal especfico, de ato ou deciso que afete, potencial ou efetivamente, direito lquido e certo do cidado, com reflexo direto em sua liberdade. Assim, no se presta correo de deciso sujeita a recurso prprio, previsto no sistema processual penal, no sendo, pois, substituto de recursos ordinrios, especial ou extraordinrio (AgRg no HC n. 239.957-TO, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 11.6.2011 e HC n. 201.483-SP, Relator o Ministro Gilson Dipp, DJe de 27.10.2011). O Supremo Tribunal Federal, atento a essa evoluo hermenutica, passou a proferir decises no sentido de no mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinrio constitucional. A mudana jurisprudencial consolidou-se a partir dos seguintes julgamentos: Habeas Corpus n. 109.956-PR, Relator o Ministro Marco Aurlio; Habeas Corpus n. 104.045-RJ Relatora a Ministra Rosa Weber; Habeas Corpus n. 114.550-AC, Relator o Ministro Luiz Fux e Habeas Corpus n. 114.924-RJ, Relator o Ministro Dias Toffoli. Entendo que boa razo aqui tm os Ministros do Supremo Tribunal Federal quando restringem o cabimento do remdio constitucional s hipteses previstas na Constituio Federal e no Cdigo de Processo Penal. que as vias recursais ordinrias passaram a ser atravessadas por incontveis possibilidades de deduo de insurgncias pela impetrao do writ, cujas origens me parece terem sido esquecidas, sobrecarregando os Tribunais, desvirtuando a racionalidade do
ordenamento jurdico e a funcionalidade do sistema recursal. Calhou bem a mudana da orientao jurisprudencial, tanto que eu, de igual modo, dela passo a me valer com o objetivo de viabilizar o exerccio pleno, pelo Superior Tribunal de Justia, da nobre funo de uniformizar a interpretao da legislao federal brasileira. No entanto, a par de no se ter utilizado, na espcie, do recurso previsto na legislao ordinria para a impugnao da deciso, em homenagem garantia constitucional constante do art. 5, inciso LXVIII, passo a anlise das questes suscitadas na inicial no af de verificar a existncia de constrangimento ilegal evidente, a ser sanado mediante a concesso de habeas corpus de ofcio, evitandose, desse modo, prejuzos ampla defesa e ao devido processo legal. Como vimos do relatrio, neste caso, o impetrante questiona a deciso do Tribunal de Justia do Esprito Santo que negou provimento ao recurso de apelao. Sustenta que o acrdo no dedicou palavra alguma s teses postas nas razes recursais, violando, desse modo, a garantia inserta no art. 93, inciso IX, da Constituio Federal. Noutras palavras, alega a ocorrncia de cerceamento de defesa, a propsito do que, na origem, disse o seguinte o desembargador relator:
Os apelantes Andr Luiz Garcia Elias e Adriano Rogrio Damasceno alegam que no h, nos autos, provas bastantes para ensejar suas condenaes. Assim, haja vista o inconformismo dos recorrentes, passo a verificar o teor das provas questionadas. Consta da denncia que, no dia 27 de Maio de 1997, por volta de 21 horas, a vtima Paulo Marcos da Costa Jnior saa de um curso de ingls nas proximidades da Igreja Catlica Santa Rita, na Praia do Canto e, ao abrir seu veculo Tipo Gol, foi surpreendido pela ao dos denunciados Andr Luiz Garcia Elias, Gilmar Nunes da Conceio e outro elemento de nome Germano Jos da Costa, j falecido, sendo que estes, se aproximaram da vtima pelas costas e apontaram-lhe uma arma obrigando-a a entrar no veculo Kadet cor vinho, dirigido por Andr Luiz e da levado para um apartamento localizado na Praia do Morro em Guarapari, de propriedade de Andr Luiz, e que serviu de cativeiro para a vtima durante vinte horas aproximadamente. Consta mais dos autos, que cerca de cinco meses antes deste fato, ou seja, no ms de dezembro de 1996, a vtima Paulo Marcos da Costa Jnior havia sido seqestrado pelo mesmo grupo, sendo rendido na Praa de Eucalipto em Maruipe e levado em uma caminhonete S-10 para o cativeiro, desta feita num apartamento localizado no Ed. Itabuna, em Jardim da Penha, tambm de propriedade de Andr Luiz, tendo a vtima permanecido por cerca de vinte horas naquela localidade, at o pagamento do resgate na importncia de duzentos mil reais, que tambm
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foi dividido por Andr Luiz, que pagou cinco mil reais a cada um, ficando com o restante, liberando a vtima em Camburi, prximo ao Hotel Alvetur. Em razo das ameaas recebidas, a vitima e seus familiares silenciaram quanto ao primeiro seqestro, o qu, de certa forma, incentivou a ao dos denunciados para realizarem o segundo antes relatado, posto que, sabedores de que o pai da vtima proprietrio da rede de Farmcias Avenida, e achando muito fcil o recebimento do dinheiro sem interveno da polcia e sem problemas, resolveram repetir o seqestro contra a mesma vitima, tudo sob a coordenao de Andr Luiz. Foi assim que, alguns meses depois, resolveram seqestrar a vtima Adriana Vila-Forte Lisboa, filha do proprietrio de postos de gasolina Franel, cuja ao se dera no municpio de Vila Velha e em virtude do qual foram presos, ocasio em que foram reconhecidos como autores dos dois seqestros de Paulo Marcos da Costa Jnior. Por fim, consta da denncia que o denunciado Andr Luiz Garcia Elias agia com tanta audcia que usava seus prprios veculos para conduzir suas vtimas e receber o dinheiro correspondente aos resgates, assim como usava apartamentos de sua propriedade para servirem de cativeiro, sendo quem, ajudado por Adriano, escolhia as vtimas e passava a investigar seus hbitos para garantir o sucesso de sua ao e de seus comparsas. Vejamos alguns dos depoimentos que servem de base para a condenao dos recorrentes. O apelante Gilmar Nunes da Conceio, na esfera policial, afirmou: Que nesta oportunidade o Andr Elias afirmou para o declarante que tudo era muito fcil, pois j havia praticado um seqestro e o dinheiro vinha na mo; Andre no forneceu detalhes do anterior; Que com o seqestro de Adriana em andamento, ou seja, j no cativeiro em conversa com o Germano seu comparsa, este comentou que j havia participado de um seqestro com o Andr e foi tudo fcil, pois o dinheiro chegou rpido durou menos de 24 horas; certo momento o declarante questionou quem pegaria o dinheiro, sendo que a resposta foi dada por Andr que disse que ele mesmo pegaria, chegando a comentar que em outro seqestro foi ele quem pegou o dinheiro do resgate. Esclarecedor o depoimento do denunciado marco Antnio Marques Aguiar, j falecido, que passo a transcrever: Que inicialmente conhecia Germano, pois este trabalhava numa fbrica de biscoito em Cobilndia; que em dezembro de 1996 o declarante estava bebendo num bar em Cobilndia juntamente com Germano, Andr e Adriano, neste local saiu uma conversa onde o declarante foi convidado a participar de um seqestro, cuja vtima era um comerciante proprietrio de
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vrias farmcias e que morava para o lado de Jardim da Penha em Vitria que o declarante acha que o convite foi em virtude de Germano j conheclo, e saber que j havia dado uns tiros numa pessoa no bairro; que no convite inicialmente informaram ao declarante que era para apenas dirigir, mas depois informou que a parte do declarante era para ficar com as armas, e caso aparecesse algum era para trocar tiros; que o declarante informa que no aceitou; que foi oferecido a quantia de dez mil reais para que aceitasse; que o declarante pode informar que Gilmar Nunes da Conceio que era uma pessoa que estava sempre ajudando a mexer com os cavalos e bois do pai do declarante ouviu toda conversa; que na ocasio Andr que usava uma caminhonete S-10, chegou a comentar na conversa que o cativeiro seria no seu prprio apartamento e tudo seria muito fcil, que mesmo aps muita insistncia vendo que o declarante no aceitava desistiram do convite; que meados de junho ou julho do ano de 1997 Gilmar Nunes da Conceio que o declarante conhece por Juninho, apareceu na regio e estava bonito ou seja com dinheiro, inclusive havia comprado uma moto CG do comerciante de nome Cimarone que tem um bar prximo a casa do declarante, chegando a pagar rodadas de bebidas; que o declarante conhecia bem Gilmar Nunes da Conceio e pode afirmar que em conversa com o mesmo acabou confessando que havia aceitado o convite que havia sido feito ao declarante, ou seja de participar de seqestros; que comentou, ainda, com o declarante que a vitima havia sido o filho de um proprietrio de farmcia, e que este havia sido vtima por duas vezes; que o declarante confirma que por volta do ms de maio do ano passado estava com o p engessado; que Gilmar confirmou ao declarante que participou juntamente com Andr, Germano e Adriano; que o declarante pode informar que soube atravs do prprio Gilmar Nunes que este havia sido convidado, novamente, pelo Andr a participar de um outro seqestro, desta vez seria de uma moa da Praia da Costa; que o declarante chegou a alertar ao Gilmar, dizendo se caso fossem presos ningum iria tir-lo da cadeia, pois sua me era uma coitada, e quanto aos outros tinham dinheiro, com carres e teriam mais facilidade; que o declarante no ficou sabendo de detalhes, mas depois pelos jornais, soube da priso da quadrilha por envolvimento no seqestro de uma moa cujo pai proprietrio da firma Franimel. Vejamos o depoimento do apelante Adriano Rogrio, na fase do Inqurito Policial: Que perguntado ao declarante sobre o primeiro seqestro que realizaram contra Paulo Marcos da Costa Jnior foi respondido que confirma sua participao, bem como a de Andre Luiz Garcia Elias, Germano Jose da Costa e um elemento conhecido por Marquinhos que morador de Cobilndia, para ach-lo s entrar na rua do semforo da Transportadora Continental e virar a primeira rua esquerda, l chegando perguntar pelo
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filho de Mutum; que o perodo de sequestro ocorreu no ms de dezembro do ano de 1996, na oportunidade os familiares da vtima no denunciaram a polcia; que no perodo de dezembro de 1996 o declarante trabalhava para Andr Luiz Garcia Elias que era proprietrio de uma Distribuidora de brinquedos situada em Jucutuquara; que os negcios andavam mal e Andre quebrou financeiramente; que Andr desesperado resolveu realizar um seqestro; que foi o declarante quem indicou a pessoa de Paulo Marcos da Costa Jnior; que a indicao foi em virtude do declarante j conhecer a vitima, pois era cliente de um dentista cujo consultrio o declarante j havia trabalhado; que Andr perguntou ao declarante se arranjaria mais elementos para participarem, nesta oportunidade indicou seu irmo de orfanato Germano Jos da Costa, este aceitou prontamente participar, foi Germvano quem convidou ao Marquinhos, pois ambos eram de Cobilndia em Vila Velha; que a quadrilha ficou composta dos quatro elementos sendo Andr Luiz Garcia Elias, Germano Jose da Costa, Marquinhos e o prprio declarante; que o carro usado na ocasio foi do prprio Andre, sendo uma S-10 de cor prata metlica; que a vitima foi arrebatada na Praa de Eucalipto em Marupe; que do arrebatamento participaram Marquinhos, Andre Luiz e Germano; que a vtima foi levada para um cativeiro no Ed. Itabuna em Jardim da Penha situado rua Gecenco Encarnao, no apartamento 206, este apartamento foi alugado pelo prprio Andr que morava l; que o declarante chegou a estar no cativeiro, mas depois foi para rua com o Andr pois este ficava ligando para a famlia da vtima pedindo dinheiro do resgate; que a durao do seqestro foi de aproximadamente vinte horas; que foi exigido da famlia um resgate de duzentos mil reais; que a famlia aceitou efetuar o pagamento exigido, sendo marcada a entrega do dinheiro para Praia de Camburi, nas proximidades do Hotel Alvetur; que foi Andre e Germano que pegaram o dinheiro das mos do pai da vtima, Sr. Paulo; que o declarante informa que passou a conhecer Sr. Paulo Marcos da Costa quando este e seu filho Paulo Marcos da Costa Jnior eram clientes do dentista para quem o declarante trabalhou; que recebido o dinheiro do resgate a vtima foi tirada do cativeiro e levada para ser libertada nas proximidades do bairro Mata da Praia em Vitria; que a vtima foi levada num Kadet de cor vinho que era do pai de Andr Luiz Garcia Elias; que aps o recebimento do dinheiro do resgate, Andr, que era o mentor do crime, efetuou o pagamento aos participantes, sendo que o declarante e Marquinhos receberam cinco mil reais, e Germano recebeu oito mil reais; que o restante do dinheiro ficou com Andr; que o declarante voltou a trabalhar para o dentista e passados alguns meses, ou seja, no ms de maio do corrente ano, o declarante foi procurado por Andr e este lhe convidou para praticar o segundo sequestro, e que a vtima seria a mesma do primeiro, pois havia sido fcil demais, e dariam o chamado repique; que os participantes da quadrilha seriam os mesmos, mas em virtude de Marquinhos, na poca, estava com a perna quebrada, foi indicado outro elemento de nome Gilmar Nunes da Conceio,
que era parceiro de Marquinhos de Cobilndia; que o planejamento para pegar a vtima era feito por Andr, pois foi quem estudou a rotina da vtima; que no dia 27.5.1997, quando Paulo Marcos da Costa Jnior saa de um curso de ingls, nas proximidades da Igreja Santa Rita, na Praia do Canto, foi arrebatado e levado para o cativeiro; que do arrebatamento participaram Andre, Germano e Gilmar; que o declarante afirma no ter participao direta no seqestro, pois quando a vtima foi arrebatada estava em casa; que afirma que sua participao foi somente acompanhar Andre quando este estava fazendo negociaes com a famlia da vtima; que aps pegarem a vtima levaram para o apartamento de Andre, que fica em Guarapari; que como no primeiro, o segundo seqestro durou cerca de vinte horas; que a famlia aceitou pagar o resgate; que quem ficou tomando conta da vtima no cativeiro em Guarapari foi Gilmar, Germano e o prprio Andr; que o declarante no foi a Guarapari em momento algum para participar do seqestro, afirmando ter recebido sua parcela por ter, apenas, acompanhado Andr quando este estava em Vitria ligando para familiares da vtima para pagamento do resgate; que as armas do seqestro sempre foram fornecidas pelo Andr; que a famlia aceitou o pagamento do resgate para libertao da vtima, pagando o valor de duzentos e dez mil reais; que o resgate foi recebido pelo prprio Andr, sendo que desta feita foi s receber o resgate; que a diviso desta vez ocorreu da seguinte forma: o declarante recebeu cinco mil reais por apenas acompanhar Andr aqui em vitria quando negociava com a famlia o pagamento do resgate, e os outros participantes tambm receberam cinco mil reais cada um, e o Andr ficou com todo o resto do dinheiro; que para receber o dinheiro do resgate Andr usou o carro de sua irm, um Corsa cor vinho quatro portas; que o pagamento do resgate ocorreu na Praia do Canto, prximo a lanchonete Mcdonalds; que o declarante ficou sabendo que a vtima foi libertada na BR 101, num trecho entre Guarapari e Vitria; que passados mais alguns meses o dinheiro de Andr tornou a acabar e procurou o declarante novamente para convid-lo para participar de um terceiro seqestro, mas desta vez tudo saiu errado, foi quando realizaram o seqestro da Adriana Vila-Forte de Oliveira, cujo pai proprietrio da Distribuidora de Combustvel Frannel, toda quadrilha foi presa em flagrante quando negociavam um resgate para libertar a vtima. Os depoimentos acima transcritos no foram mantidos em juzo, no entanto, no foi dada nenhuma explicao plausvel para tais retrataes. Ademais, o depoimento da vtima no deixa dvida quanto autoria do delito. Vejamos: [...] Cabe mencionar, que a vtima reconheceu o apartamento do apelante Andr Luiz Garcia Elias como sendo o local de seu cativeiro. Vale ainda lembrar, que no h qualquer nulidade no reconhecimento dos acusados, uma vez que estes foram
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mantidos em juzo. Tambm, no h que se questionar a validade dos depoimentos colhidos na esfera policial, haja vista que tais relatos no foram isolados, mas se integraram a todo farto conjunto material formado. Assim, embora os recorrentes busquem alegar ausncia de provas para caracterizar o delito que lhes foi imputado, a autoria do crime findou plenamente comprovada, bem como a materialidade delitiva. Desta forma, no merece progredir a alegao dos apelantes para a reforma da sentena de piso, pois, a conduta delituosa est inserida no artigo 159 do Cdigo Penal. Vejamos a jurisprudncia deste Tribunal de Justia: [...] Isto posto, nego provimento ao recurso de Andr Luiz Garcia Elias e Adriano Rogrio Damasceno.
A motivao das decises judiciais busca, sabemos todos, assegurar a eficcia do princpio constitucional do contraditrio, legitimando o poder contido no ato decisrio. De fato, s a fundamentao permite avaliar se a racionalidade da deciso predominou sobre o poder, principalmente se foram observadas as regras do devido processo penal. No entanto, entendo que a perpetuao do processo penal, alm do tempo necessrio para assegurar a mxima eficcia dos direitos fundamentais, viola a prpria garantia constitucional do contraditrio, na medida em que a prolongao excessiva da ao penal cria relevantes empecilhos ao exerccio ideal da resistncia processual. Dessa forma, parece-me que, ao declinar as razes que o levaram a optar por tal ou qual tese jurdica, no preciso que o magistrado gaste folhas e folhas para demonstrar erudio jurdica ou discutir obviedades. O mais importante explicitar o porqu da deciso, o que o levou a concluso sobre a autoria e materialidade. (Aury Lopes Jnior. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Lumen Juris: Rio de Janeiro. p. 202.) Em razo disso, consolidou-se, por meio de reiteradas decises do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, a tendncia de se aceitar a denominada motivao implcita em casos singulares, nos quais os motivos que justificam a soluo de uma questo servem, implicitamente, para atender a mesma finalidade em relao a outro ponto em que no foram explicitadas as razes do convencimento judicial. Esclarece a doutrina, noutras palavras, que a justificao tcita - caracterizada como aquela em que a superao das omisses e lacunas torna-se possvel em razo da relao lgica existente entre aquilo que ficou expresso na deciso e aquilo que deveria ter sido objeto de anlise mas no o foi -, ser aceita quando a deciso se limitar escolha entre duas alternativas
- uma excluindo a outra por absoluta incompatibilidade e propiciando assim o aproveitamento a contrario da mesma justificao. (Antnio Magalhes Gomes Filho. A Motivao das Decises Penais. RT: So Paulo, p. 197.) Corroborando esse entendimento, colaciono os seguintes julgados:
A - Habeas corpus. Furto qualificado tentado. Nulidade. Apelao criminal. Teses defensivas apresentadas nas razes recursais. Manuteno da condenao. Deciso fundamentada. Art. 93, inciso IX, da CF. Constrangimento ilegal no evidenciado. Ordem denegada. 1. O Tribunal a quo, ao contrrio do aventado no mandamus, ainda que de forma concisa, procedeu a anlise das teses sustentadas pela defesa em suas razes recursais, asseverando que os fundamentos trazidos pelo dito repressivo seriam aptos a sustentar a condenao do paciente, asseverando, ainda, que a materialidade e autoria do delito estariam comprovadas pelo boletim de ocorrncia, pelo auto de exibio e apreenso, pelo laudo pericial, bem como pelas declaraes da vtima e pelos depoimentos dos policiais militares que efetuaram a priso em flagrante do acusado. 2. Ao magistrado no se impe o nus de refutar expressamente todas as alegaes defensivas, desde que a condenao seja fundamentada com base em contexto ftico-probatrio vlido para demonstrar o crime e sua autoria. Precedentes. 3. Tendo o acrdo, ainda que de maneira sucinta, apresentando fundamentao suficiente manuteno da condenao do paciente, em conformidade com o art. 93, inciso IX, da Constituio Federal, no se vislumbra o aventado constrangimento ilegal a ensejar a nulidade do acrdo objurgado. 4. Ordem denegada. (HC n. 192.326-SP, Relator o Ministro Jorge Mussi, DJe de 13.10.2011). B - Habeas corpus. Processo Penal. Crimes de uso de documento falso e falsidade ideolgica. Falta de provas para a condenao. Impossibilidade. Exame aprofundado do conjunto probatrio. No enfrentamento das teses de defesa. Inocorrncia. 1. A via escolhida do habeas corpus no comporta o exame da anlise de insuficincia de provas para a condenao, em razo da necessidade do exame acurado de todo o conjunto probatrio at ento colhido, mormente se as instncias ordinrias procederam, nos autos do processo-crime e do recurso defensivo de apelao, minuciosamente ao seu exame e, a partir do cotejo probatrio produzido na instruo criminal, vislumbraram elementos probatrios coerentes e vlidos a ensejar a sua condenao pela prtica do crime de roubo qualificado. 2. Depreende-se dos acrdos proferidos pelo Tribunal a quo, que todas as teses defensivas foram, ao contrrio do alegado na impetrao, rechaadas,
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direta ou indiretamente. A condenao de primeiro grau foi mantida com apoio no material probatrio colhido na instruo processual e em observncia ao Princpio do Livre Convencimento Motivado, segundo o qual o juiz forma sua convico por meio da livre apreciao da prova, sendo-lhe facultada a crtica aos elementos coligidos. 3. No se tem como omisso um acrdo que, embora no se referindo, expressamente, s teses defensivas, fundamenta a manuteno da sentena com base nos elementos probatrios reputados vlidos para demonstrar o crime e sua autoria. 4. Embora seja necessrio que o Magistrado aprecie as teses ventiladas pela defesa, torna-se despiciendo a meno expressa a cada uma das alegaes se, pela prpria deciso condenatria, resta claro que o Julgador adotou posicionamento contrrio. 5. Habeas corpus parcialmente conhecido e, na parte conhecida, denegado. (HC n. 61.715-RJ, Relatora a Ministra Laurita Vaz, DJ de 8.10.2007.) C - Habeas corpus . Processo Penal. Homicdio qualificado e receptao qualificada. Sentena de pronncia. Nulidade por ausncia de fundamentao. Omisso quanto s teses da defesa. Inocorrncia. Imprestabilidade das provas. Rejeio. Indcios suficientes de autoria. Ordem denegada. 1. No se vislumbra deficincia de fundamentao ou omisso na sentena de pronncia, se as questes postas pela defesa foram afastadas pelo magistrado, ou por serem improcedentes, ou porque o momento no seria o adequado para enfrentar as afirmaes concernentes imprestabilidade das provas de autoria do delito, j que caberia ao Jri apreci-las com maior profundidade. 2. No necessrio que haja meno expressa de cada tese defensiva se, pela fundamentao do decisum, for possvel extrair que o juiz de primeiro grau adotou razes suficientes para a concluso a que chegou, no incorrendo em vcio por ausncia de fundamentos, nem incidindo em excesso de linguagem. [...] 8. Habeas corpus denegado. (HC n. 75.794-ES, Relator o Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE), DJe de 17.10.2011.)
O Supremo Tribunal Federal, possui idntica orientao, destacando-se:

A - Habeas corpus. Roubo qualificado (CP, art. 157, 2, II). Pretenso de reconhecimento de nulidade em razo de alegada falta de anlise especfica do pedido de desclassificao para o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes (CP, art. 345) formulado pela defesa. No ocorrncia. Rejeio implcita. Alegada
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inexistncia de provas das elementares do tipo de roubo. Necessidade de anlise de fatos e provas. Inadequao da via do writ. Precedentes. Ordem denegada. 1. A concluso da Corte Superior de Justia no divergiu do entendimento desta Suprema Corte, preconizado no sentido de que quando a deciso acolhe fundamentadamente uma tese, afasta implicitamente as que com ela so incompatveis, no sendo necessrio o exame exaustivo de cada uma das que no foram acolhidas (HC n. 76.420-SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Maurcio Crrea, DJ de 14.8.1998). 2. Para operar-se a desclassificao pretendida, afastando-se as circunstncias que levaram o julgador de primeiro grau a reconhecer o exerccio arbitrrio das prprias razes, faz-se necessrio o reexame de fatos e provas, o qual incabvel na via estreita do habeas corpus. 3. Ordem denegada. (HC n. 105.697-MG, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 10.5.2012.) B - Recurso ordinrio em habeas corpus. Sentena. Nulidade. No-apreciao da tese defensiva pelo juiz de primeiro grau. Inocorrncia. Exame das questes de fato e de direito suscitadas pela defesa. Recurso improvido. Ao contrrio do que alega o ora recorrente, a sentena explicitou devidamente as razes de fato e de direito que levaram a sua condenao bem como apreciou os argumentos da defesa no sentido de que o ato por ele cometido seria na realidade uma cobrana forada de dvida e, portanto, configuraria crime de exerccio arbitrrio das prprias razes (art. 345 do Cdigo Penal), e no os crimes que lhe foram imputados. Evidente, portanto, que a tese de desclassificao formulada pela defesa no foi acolhida pelo juiz de primeiro grau. Este considerou que o acusado no juntara prova alguma para corroborar suas afirmaes e que, por outro lado, todos os outros indcios do processo apontavam na direo contrria. Recurso improvido. (RHC n. 84.296-PR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 29.4.2005.)
Consoante se depreende das transcries acima, contra a verso da denncia, a defesa se alicerou nos depoimento de trs testemunhas ouvidas em juzo, bem assim em declarao formalizada por meio de escritura pblica, que confirmariam o libi invocado, no sentido de que o acusado estava, na data do segundo fato - 27 de maio de 1997 -, na cidade de Alpercata, Estado de Minas Gerais. Sustenta o impetrante que nenhuma aluso a essas provas se encontra no acrdo de apelao, situao que, a seu ver, viola a garantia constitucional do devido processo legal, incidindo o Tribunal, assim, em manifesto vcio de obscuridade.
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Entretanto, entendo que a afirmao da defesa sustenta-se em evidente paralogismo, pois, como vimos dos ensinamentos doutrinrios, bem assim dos precedentes acima transcritos, no carece de fundamentao a deciso que explicita suas razes de fato e de direito, afirmando tese contrria das partes, ainda que no seja esta expressamente mencionada. Observem que o Tribunal de Justia apontou elementos concretos, extrados dos autos, aptos a demonstrar que no dia dos fatos o paciente estava na Comarca de Vitria, participando ativamente do evento criminoso, destacando que todos indcios e provas coletados durante a instruo criminal vo de encontro aos depoimentos e documentos apresentados pela defesa com o fim de sustentar a tese de negativa de autoria, fundamentao que entendo suficiente para manter a condenao, no sendo necessrio ao julgador rebater individualmente pontos de fato e de direito que se contrapem logicamente queles que o juiz assentou em sua deciso. Ora, confirmar a autoria do crime, com base em depoimentos coletados em juzo e na esfera policial, da prpria vtima e de corrus, todos unssonos no sentido de que o paciente, aos 27 de maio de 1997, encontrava-se na cidade descrita na denncia, vale pela refutao da tese articulada pela defesa - negativa de autoria, pois na data do sequestro o paciente estaria participando de evento festivo na Comarca de Alpercata. Logo, irretocvel o acrdo que confirmou, no pormenor, a sentena condenatria, repelindo os argumentos da defesa, inexistindo, portanto, ilegalidade manifesta ou teratologia na deciso apta a ensejar a excepcional concesso de habeas corpus de ofcio. H mais: no caso dos autos salta aos olhos que a impetrao deste habeas corpus se presta justamente finalidade combatida por este Tribunal Superior, que conta, agora, com o louvvel reforo da Suprema Corte. Isso porque, de acordo com as informaes prestadas pela autoridade apontada como coatora, ante a ausncia de prequestionamento e, portanto, do preenchimento de requisito indispensvel interposio do recurso constitucionalmente previsto para a finalidade buscada, e no satisfeita, ainda, com o ingresso de agravo nesta Corte contra a deciso do Tribunal de origem que no admitiu o recurso especial, a defesa passou a depositar no manejo do habeas corpus a expectativa de ver alcanada, por via oblqua, a pretenso que deixou escoar, o que denota inequvoco intento de desvirtuamento do ordenamento recursal ordinrio, como se o habeas corpus se prestasse reviso de deciso sujeita a recurso prprio e adequado, previsto no sistema processual penal.
Ante o exposto, no conheo do habeas corpus, inexistindo ilegalidade a ser sanada de ofcio. como voto.
HABEAS CORPUS N. 189.563-ES (2010/0203641-2) Relator: Ministro Campos Marques (Desembargador convocado do TJPR) Impetrante: Defensoria Pblica do Estado do Esprito Santo Advogado: Thiago Piloni - defensor pblico e outro Impetrado: Tribunal de Justia do Estado do Esprito Santo Paciente: Luiz Arajo dos Santos Advogado: Gustavo Zorta da Silva - Defensor Pblico da Unio
EMENTA Habeas corpus. Crime contra a vida. Homicdio qualificado praticado antes da entrada em vigor da Lei n. 11.689/2008. Intimao por edital da deciso de pronncia. Possibilidade. Normas de natureza processual. Aplicao imediata. Desenvolvimento regular do feito. Precedentes. Ordem no conhecida. 1. No mbito do direito processual penal vige o princpio do efeito imediato da norma, tempus regit actum, conforme previso contida no artigo 2 do Cdigo de Processo Penal. 2. Dentre as alteraes promovidas pela entrada em vigor da Lei n. 11.689/2008, est a possibilidade de intimao, por edital, da deciso de pronncia do acusado solto, em lugar incerto e no sabido. Tal dispositivo possui natureza processual, motivo pelo qual deve ser aplicado, imediatamente, sobre os atos pendentes. Precedentes. 3. In casu, a intimao por edital foi realizada de acordo com a lei vigente na poca do ato processual (em 19.5.2009), respeitando-se, assim, os princpios da legalidade e do devido processo legal.
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4. Habeas corpus no conhecido, por ser substitutivo do recurso cabvel. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Senhores Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, em no conhecer do pedido. Os Srs. Ministros Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE), Laurita Vaz, Jorge Mussi e Marco Aurlio Bellizze votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 23 de outubro de 2012 (data do julgamento). Ministro Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR), Relator
DJe 26.10.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR): Trata-se de habeas corpus, substitutivo de recurso ordinrio, impetrado em favor de Luiz Arajo dos Santos, contra acrdo do Tribunal de Justia do Esprito Santo. Consta dos autos que o paciente foi denunciado como incurso no art. 121, 2, II, do Cdigo Penal, por fato ocorrido em 21.11.1993. No curso da instruo criminal, o ora paciente foi preso, citado, acompanhou pessoalmente toda a instruo criminal, entretanto, fugiu da priso antes de ser pessoalmente intimado para tomar cincia da sentena de pronncia. No presente mandamus, alega a impetrante que o constrangimento ilegal imputado ao paciente deve ser desconstitudo, pois, apesar de a nova redao do art. 420 do Cdigo de Processo Penal autorizar a intimao da pronncia pela via editalcia, o Juzo de piso no poderia assim proceder, tendo em vista que, possuindo a referida norma natureza material, no seria possvel a sua retroao para atingir fatos ocorridos em momento pretrito. Postula, em carter liminar, a suspenso do julgamento da paciente pelo Tribunal do Jri, at ser intimado, pessoalmente, da deciso da pronncia.
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Quanto ao mrito, pede a anulao da sentena proferida pelo Tribunal do Jri, caso tenha havido o julgamento, com a consequente suspenso do processo, at que o paciente possa ser intimado pessoalmente da sentena de pronncia. A liminar foi indeferida s fls. 80-81 pelo ento Relator, Ministro Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ-AP). Informaes foram prestadas pela autoridade coatora s fls. 92-187. O Ministrio Pblico Federal opinou pela denegao da ordem (fls. 191194). Informaes atualizadas, extradas do site do Tribunal de origem, na internet, do conta que o paciente, levado a julgamento pelo Tribunal do Jri da Comarca de So Gabriel da Palha-ES, no dia 22.6.2011, foi condenado nos termos da pronncia, tendo o decisum transitado em julgado em 21.11.2011. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Campos Marques (Desembargador convocado do TJPR) (Relator): De incio, importante destacar que o habeas corpus, conforme reiterada jurisprudncia desta Corte, presta-se a sanar coao ou ameaa ao direito de locomoo, sendo restrito s hipteses de ilegalidade evidente, incontroversa, relativa a matria de direito, cuja constatao independa de qualquer anlise probatria. Buscando dar efetividade s normas previstas no artigo 102, inciso II, alnea a, da Constituio Federal, e aos artigos 30 a 32, ambos da Lei n. 8.038/1990, a mais recente jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal passou a no mais admitir o manejo do habeas corpus em substituio a recursos ordinrios (apelao, agravo em execuo, recurso especial), tampouco como sucedneo de reviso criminal. Essa orientao foi aplicada pela Primeira Turma da Corte Suprema, no julgamento do HC n. 109.956-PR, de relatoria do Ministro Marco Aurlio, e do HC n. 114.550-AC, de relatoria do Ministro Luiz Fux. Destaco, ainda, o HC n. 104.045-RJ, Relatora a Ministra Rosa Weber:
Habeas corpus. Processo Penal. Histrico. Vulgarizao e desvirtuamento. Sequestro. Dosimetria. Ausncia de demonstrao de ilegalidade ou arbitrariedade.
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1. O habeas corpus tem uma rica histria, constituindo garantia fundamental do cidado. Ao constitucional que , no pode ser amesquinhado, mas tambm no passvel de vulgarizao, sob pena de restar descaracterizado como remdio herico. Contra a denegao de habeas corpus por Tribunal Superior prev a Constituio Federal remdio jurdico expresso, o recurso ordinrio. Diante da dico do art. 102, II, a, da Constituio da Repblica, a impetrao de novo habeas corpus em carter substitutivo escamoteia o instituto recursal prprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Cdigo Penal no estabelece rgidos esquemas matemticos ou regras absolutamente objetivas para a fixao da pena. Cabe s instncias ordinrias, mais prximas dos fatos e das provas, fixar as penas. s Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critrios empregados, com a correo apenas de eventuais discrepncias gritantes e arbitrrias nas fraes de aumento ou diminuio adotadas pelas instncias anteriores. 3. Assim como a concorrncia de vetoriais negativas do art. 59 do Cdigo Penal autoriza pena base bem acima da mnima legal, a existncia de uma nica, desde que de especial gravidade, tambm autoriza a exasperao da pena, a despeito de neutras as demais vetoriais. 4. A fixao do regime inicial de cumprimento da pena no est condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas tambm ao exame das circunstncias judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal, conforme remisso do art. 33, 3, do mesmo diploma legal. Precedentes 5. No se presta o habeas corpus, enquanto no permite ampla avaliao e valorao das provas, ao reexame do conjunto ftico-probatrio determinante da fixao das penas. 6. Habeas corpus rejeitado.
O Superior Tribunal de Justia, alinhando-se nova jurisprudncia da Colenda Corte, passou tambm a restringir as hipteses de cabimento do habeas corpus, no admitindo que o remdio constitucional seja utilizado em substituio do recurso cabvel. Nesse sentido, trago colao o seguinte julgado:
Habeas corpus. Extorso mediante sequestro. Condenao. Apelao julgada. Writ substitutivo de recurso especial. Inviabilidade. Dosimetria da pena. Incidncia de agravante. Teses no alegadas na apelao. Supresso de instncia. No conhecimento.
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1. imperiosa a necessidade de racionalizao do habeas corpus, a bem de se prestigiar a lgica do sistema recursal. As hipteses de cabimento do writ so restritas, no se admitindo que o remdio constitucional seja utilizado em substituio ao recurso cabvel, vale dizer, o especial. 2. Para o enfrentamento de teses jurdicas na via restrita, imprescindvel que haja ilegalidade manifesta, relativa a matria de direito, cuja constatao seja evidente e independa de qualquer anlise probatria, sendo de rigor a observncia do devido processo legal, 3. Hiptese em que as teses arguidas sequer foram objeto da apelao, razo pela qual no foras enfrentadas pelo Tribunal de origem, o que impede seu exame por esta Corte, sob pena de supresso de instncia. 4. Habeas corpus no conhecido. (HC n. 131.970, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Julgamento realizado em 28.8.2012, DJe 5.9.2012).
No entanto, considerando que este remdio constitucional foi impetrado antes da alterao do entendimento jurisprudencial, a fim de evitar prejuzos ampla defesa e ao devido processo legal, o alegado constrangimento ilegal ser enfrentado para que se examine a possibilidade de eventual concesso de habeas corpus de ofcio. Busca-se, neste writ , o reconhecimento da nulidade decorrente da intimao, por edital, do paciente, acerca do contedo da sentena de pronncia proferida em seu desfavor. A irresignao no merece prosperar. Depreende-se dos autos que o paciente foi denunciado como incurso no art. 121, 2, II, do Cdigo Penal, por fato ocorrido em 21.11.1993. No curso da instruo criminal, o ora paciente foi preso, citado, acompanhou pessoalmente toda a instruo criminal, entretanto, fugiu da priso antes de ser pessoalmente intimado para tomar cincia da sentena de pronncia, a qual foi prolatada no dia 15.7.2004. Tendo em vista que ele encontrava-se em lugar incerto e no sabido, o Juzo de piso determinou a sua intimao, por edital, acerca do contedo da sentena de pronncia, tendo sido publicado no dia 19.5.2009 (fl. 16), sendo que o trnsito em julgado da deciso de pronncia ocorreu em 27.7.2009, conforme certido fl. 17. A Lei n. 11.689/2008, promulgada em 9 de junho de 2008, trouxe importantes modificaes no iter procedimental dos processos submetidos a julgamento pelo Tribunal do Jri, visando adequ-los aos ditames da cincia
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processual contempornea, que preza pela efetividade e, sobretudo, pelo respeito s garantias constitucionais individuais. At o advento da referida lei, a antiga redao dos arts. 413 e 414 do Cdigo de Processo Penal estipulava a necessidade de intimao pessoal do ru acerca da sentena de pronncia, no prosseguindo o feito sem que fosse adotada tal providncia. No entanto, com a nova redao operada pelo aludido regramento, foi introduzida a possibilidade de intimao, por edital, do acusado solto que no for encontrado, sendo que o julgamento no ser adiado pela sua ausncia, pela do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado. A Lei n. 11.689/2008 trouxe modificaes de cunho processual ao rito procedimental dos processos submetidos ao Tribunal do Jri, sendo que, por este motivo, aplica-se-a, imediatamente, na instruo criminal em curso, em decorrncia do princpio tempus regit actum, respeitando-se, contudo, a eficcia jurdica dos atos processuais j constitudos. Assim, o referido dispositivo legal no criou, no modificou e nem extinguiu qualquer relao jurdica afeta ao denunciado, limitando-se a concretizar a sua comunicao em relao sentena de pronncia. A propsito, confiram-se:
Habeas corpus. Homicdio. Crime praticado antes da vigncia da Lei n. 11.689/2008. Ru foragido. Intimao por edital. Julgamento pelo Tribunal do Jri. Possibilidade. Art. 420 do Cdigo de Processo Penal. Tempus regit actum. Norma de natureza processual. Aplicao imediata. Precedentes. 1. O art. 420, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, na redao atribuda pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008, estabelece que ser intimado por edital o acusado solto que no for encontrado. 2. luz do princpio do tempus regit actum, as normas processuais penais tm aplicao imediata e devem ser aplicadas ainda que o crime tenha ocorrido em data anterior sua vigncia. Precedentes. 3. Ordem denegada. (HC n. 165.373-RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe 10.5.2012). Recurso especial. Tentativa de homicdio praticado antes da entrada em vigor da Lei n. 11.689/2008. Intimao pessoal da deciso de pronncia. Inexigibilidade. Nova redao dos arts. 420, pargrafo nico e 457, ambos do CPP. Normas de natureza processual. Aplicao imediata. Provimento da irresignao.
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1. No mbito do direito processual penal vige o princpio do efeito imediato da norma, representado pelo brocardo latino tempus regit actum, conforme previso contida no artigo 2 do Cdigo de Processo Penal. 2. Os arts. 420, pargrafo nico e 457 da Lei Adjetiva Penal, alterado com a edio e entrada em vigor da Lei n. 11.689 de 9.6.2008, permitem a intimao, por edital, da deciso de pronncia do acusado solto, bem como deixa de exigir a presena do ru na sesso plenria. 3. Tais dispositivos possuem natureza processual, motivo pelo qual devem ser aplicadas de forma imediata sobre os atos pendentes. 4. Recurso provido para, reconhecendo a natureza processual das norma previstas nos arts. 420, nico e 457, ambos do CPP, determinar o regular prosseguimento do feito criminal. (REsp n. 1.201.301-RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 4.4.2011).
No mesmo sentido: HC n. 172.369-RJ, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJe 15.6.2011 e HC n. 156.941-SP, Rel. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), DJe 1.7.2010. Ressalto no ter havido qualquer prejuzo s garantias do contraditrio e ampla defesa que assistem ao paciente, vez que ele foi regularmente citado e intimado, e, mesmo assim, no apresentou qualquer motivo que justificasse a sua ausncia, conforme o seguinte trecho do edital de intimao:
(...) atualmente em lugar incerto e no sabido, fica devidamente intimado da sentena contra s proferida nos autos da Ao Penal n. 2.707/03 (04503001691-4), que lhe move a justia pblica desta comarca, cujo teor final o seguinte: feitas estas consideraes e por tudo mais que dos autos consta, julgo procedente a denncia, para pronunciar, como de fato pronuncio o acusado Luiz Araujo dos Santos (...). (fl. 115).
Assim, tendo em vista a possibilidade de intimao, por edital, do paciente, devidamente citado e com defensor constitudo nos autos, que se encontra em lugar incerto e no sabido, e, na esteira dos recentes julgados desta Egrgia Corte, no se verifica ato cabvel de reparao pela via eleita. Diante do exposto, tendo em vista os argumentos inicialmente expendidos, no conheo do habeas corpus. como voto.
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HABEAS CORPUS N. 231.133-MG (2012/0009906-2) Relator: Ministro Jorge Mussi Impetrante: Defensoria Pblica do Estado de Minas Gerais Advogado: Fabiano Torres Bastos - Defensor Pblico Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Paciente: Bruno Coutinho Vieira (preso)
EMENTA Habeas corpus. Impetrao originria. Substituio ao recurso especial cabvel. Impossibilidade. Respeito ao sistema recursal previsto na Carta Magna. No conhecimento. 1. Nos termos do inciso III do artigo 105 da Constituio Federal, o Superior Tribunal de Justia competente para julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, nas hipteses descritas de forma taxativa nas suas alneas a, b e c. 2. Com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder Constituinte Originrio para a impugnao das decises judiciais, necessria a racionalizao da utilizao do habeas corpus, o qual no deve ser admitido para contestar deciso contra a qual exista previso de recurso especfico no ordenamento jurdico. 3. Em se tratando de direito penal, destinado a recuperar as mazelas sociais e tendo como regra a imposio de sano privativa de liberdade, o direito de locomoo, sempre e sempre, estar em discusso, ainda que de forma reflexa. Tal argumento, entretanto, no pode mais ser utilizado para que todas as matrias que envolvam a persecutio criminis in judictio at a efetiva prestao jurisdicional sejam trazidas para dentro do habeas corpus, cujas limitaes cognitivas podem significar, at mesmo, o tratamento inadequado da providncia requerida. 4. Tendo em vista que a impetrao aponta como ato coator acrdo proferido por ocasio do julgamento de recurso em
sentido estrito, contra a qual seria cabvel a interposio do recurso especial, depara-se com flagrante utilizao inadequada da via eleita, circunstncia que impede o seu conhecimento. 5. Como o writ foi impetrado antes da alterao do entendimento jurisprudencial desta Corte Superior de Justia, o alegado constrangimento ilegal ser enfrentado para que se analise a possibilidade de eventual concesso de habeas corpus de ofcio. Homicdio qualificado (artigo 121, 2, incisos I e IV, do Cdigo Penal). Alegada nulidade do processo pela falta de intimao pessoal da defensoria pblica acerca da audincia de instruo. Inobservncia aos artigos 44, inciso I, da Lei Complementar n. 80/1994, 370, 4, do Cdigo de Processo Penal, e 5, 5, da Lei n. 1.060/1950. Arguio em momento oportuno. Comprovao dos prejuzos suportados pelo paciente. Mcula caracterizada. Concesso da ordem de ofcio. 1. O inciso I do artigo 44 da Lei Complementar n. 80/1994, o 4 do artigo 370 do Cdigo de Processo Penal e o 5 do artigo 5 da Lei n. 1.060/1950 prevem que a Defensoria Pblica deve ser pessoalmente intimada dos atos processuais. 2. No caso dos autos, a Defensoria Pblica responsvel pelo patrocnio do paciente em juzo no foi pessoalmente notificada da data em que seria realizada audincia para a oitiva de testemunha. 3. Ao contrrio do que consignado pelas instncias de origem, a falta de intimao pessoal da Defensoria Pblica acerca da audincia em que ouvida testemunha , sim, causa de nulidade do processo, sendo totalmente desprovido de lgica o argumento de que a mencionada formalidade poderia ser suprida pelo fato de o rgo estar em funcionamento quando da realizao do citado ato processual. 4. Ademais, h que se destacar que embora a autoridade apontada como coatora tenha aduzido que a presena de defensora dativa na audincia em questo afastaria o prejuzo em tese suportado pelo paciente, o certo que os danos por ele suportados foram oportunamente arguidos e se encontram devidamente comprovados pelo fato de o magistrado singular haver dispensado a testemunha faltante em razo da ausncia da defesa ao ato.
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5. Habeas corpus no conhecido. Ordem concedida de ofcio para anular o processo criminal em tela a partir da audincia de instruo e julgamento para a qual a Defensoria Pblica no foi pessoalmente intimada. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, no conhecer do pedido e conceder Habeas Corpus de ofcio, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Marco Aurlio Bellizze, Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR) e Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJSE) votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Laurita Vaz. Braslia (DF), 18 de dezembro de 2012 (data do julgamento). Ministro Jorge Mussi, Relator
DJe 1.2.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Jorge Mussi: Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Bruno Coutinho Vieira, apontando como autoridade coatora a 6 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, que negou provimento ao Recurso em Sentido Estrito n. 1.0349.06.056936-5/001, mantendo a deciso que pronunciou o paciente como incurso nas sanes do artigo 121, 2, incisos I e IV, na forma do artigo 29, todos do Cdigo Penal. Sustenta o impetrante que o paciente seria vtima de constrangimento ilegal, uma vez que a Defensoria Pblica, que o patrocinava em juzo, no teria sido pessoalmente intimada sobre a data da audincia para a oitiva de testemunha. Afirma que o fato de a Defensoria Pblica estar em horrio de funcionamento quando da realizao do mencionado ato processual no
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afastaria a nulidade da falta de sua notificao acerca do dia em que se realizaria, j que o mencionado rgo no teria como averiguar todos os dias, todas as horas e em todas as varas judiciais se haveria audincias marcadas. Alega que durante a audincia teria sido dispensada a oitiva de testemunha arrolada pela defesa por advogada que sequer tinha conhecimento do processo, o que refora a mcula suscitada na impetrao. Defende que a ausncia de intimao pessoal do defensor pblico caracterizaria vcio insanvel, que no demanda a demonstrao de prejuzo, por configurar ofensa ao princpios da ampla defesa e do contraditrio. Requer a concesso da ordem para que seja decretada a nulidade do processo a partir da audincia para a qual a defensora do paciente no foi pessoalmente intimada. A liminar foi indeferida pelo eminente Ministro Presidente desta Corte Superior de Justia, nos termos da deciso de fl. 623. Prestadas as informaes (e-STJ fl. 630), o Ministrio Pblico Federal, em parecer de fls. 643-645, manifestou-se pela concesso da ordem. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Jorge Mussi (Relator): Conforme relatado, com este habeas corpus pretende-se, em sntese, a anulao da ao penal instaurada contra o paciente a partir da audincia para a qual sua defensora no teria sido pessoalmente intimada. Prefacialmente, cumpre assinalar que o pleito deduzido na inicial no comporta conhecimento na via eleita, j que formulado em flagrante desrespeito ao sistema recursal vigente no mbito do Direito Processual Penal ptrio. Nos termos do artigo 105, inciso I, alnea c, da Constituio Federal, este Superior Tribunal de Justia competente para processar e julgar, de forma originria, os habeas corpus impetrados contra ato de Tribunal sujeito sua jurisdio e de Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exrcito ou da Aeronutica; ou quando for coator ou paciente as autoridades elencadas na alnea a do mesmo dispositivo constitucional. Por outro lado, prev o inciso III do artigo 105 que o Superior Tribunal de Justia competente para julgar, em recurso especial, as causas decididas, em
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nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, nas hipteses descritas de forma taxativa nas suas alneas a, b e c. Embora se tratem de meios distintos de impugnao de decises judiciais, inclusive de naturezas jurdicas diversas, no mbito do Direito Processual Penal acabaram por se confundir, talvez por uma pontual nsia de se afirmarem as garantias constitucionais de liberdade dispostas em favor do cidado em momentos nas quais foram abruptamente suprimidas. Com efeito, na seara penal o recurso especial, dotado de requisitos especficos de admissibilidade, estabelecidos justamente em razo da misso constitucional deste Tribunal da Cidadania, que no outra seno a de uniformizar a jurisprudncia ptria acerca da interpretao da legislao infraconstitucional vigente no pas, passou a cair em desuso, dando-se preferncia impetrao do habeas corpus originrio, pois desprovido de qualquer formalidade processual. Sob a premissa de que se estaria homenageando o direito liberdade de locomoo, passou-se a admitir, ento, o processamento do aludido remdio constitucional de maneira irrestrita, como verdadeiro recurso capaz de desconstituir at mesmo decises j alcanadas pelo trnsito em julgado, prtica que acabou por relegar alguns postulados de suma importncia para a manuteno da higidez da prestao jurisdicional estatal, como a segurana jurdica e a unirrecorribilidade das decises judiciais. Transmudando-se o habeas corpus em regra impugnao das decises proferidas no segundo grau de jurisdio, e com o consequente acrscimo em progresso geomtrica no nmero de impetraes tramitando neste Superior Tribunal de Justia, a tutela do direito de locomoo efetivamente ameaado ou ilegalmente constrangido, um dos bens mais caros ao indivduo que se situa no corpo social, deixou de receber a clere prestao jurisdicional que lhe deveria ser inerente, e passou a ser alvo de crticas por parte daqueles que efetivamente necessitam de uma resposta urgente do Poder Judicirio. Entretanto, a celeridade que se exige na resposta a um pedido de habeas corpus somente compatvel com a excepcionalidade da sua utilizao, de acordo com as normas dispostas no ordenamento jurdico, mormente porque as arbitrariedades que poderiam ser consideradas como regra em tempos pretritos hoje se mostram apenas como exceo, fruto da introspeco das garantias constitucionais no atuar dos agentes pblicos.
Desta forma, com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder Constituinte Originrio para a impugnao das decises judiciais, o atual estgio em que se encontra a sociedade brasileira clama pela racionalizao da utilizao de uma ferramenta importantssima para a garantia do direito de locomoo, a qual no deve ser admitida para contestar deciso contra a qual exista previso de recurso especfico no ordenamento jurdico. No demais rememorar que, em se tratando de direito penal, destinado a recuperar as mazelas sociais e tendo como regra a imposio de sano privativa de liberdade, o direito de locomoo, sempre e sempre, estar em discusso, ainda que de forma reflexa. Tal argumento, entretanto, no pode mais ser utilizado para que todas as matrias que envolvam a persecutio criminis in judictio at a efetiva prestao jurisidicional sejam trazidas para dentro do habeas corpus, cujas limitaes cognitivas podem significar, at mesmo, o tratamento inadequado da providncia requerida. Com estas consideraes e tendo em vista que a impetrao se destina a atacar acrdo proferido em sede de recurso em sentido estrito, contra o qual seria cabvel a interposio do recurso especial, depara-se com flagrante utilizao inadequada da via eleita, circunstncia que impede o seu conhecimento. Todavia, tratando-se de remdio constitucional impetrado antes da alterao do entendimento jurisprudencial, o alegado constrangimento ilegal ser enfrentado para que se analise a possibilidade de eventual concesso de habeas corpus de ofcio. Segundo consta dos autos, o paciente foi denunciado pela participao no delito de homicdio qualificado, extraindo-se da pea acusatria os seguintes trechos:
Noticiam os autos de inqurito policial que, cerca das 3h40min do dia 6.8.2006, na Rua Jos Mximo Ribeiro, Bairro Joo XXIII, nesta cidade, o primeiro denunciado supra qualificado, livre e conscientemente, com animus necandi, desferiu diversos disparos de arma de fogo em direo a Flvio Pires de Souza, que veio a falecer em conseqncia das leses sofridas, conforme laudo de necropsia de fls. 74-77. Segundo se apurou, os trs denunciados encontravam-se no interior do estabelecimento denominado Sabor do Forro, sendo que, em determinado momento, a namorada de Carlos Adriano, Daniela Oliveira Mendes, desentendeuse com terceira pessoa, motivo pelo qual Flvio, que trabalhava como segurana, interveio no sentido de acalmar os nimos, ensejo em que Daniela cuspiu em seu rosto, tendo a vtima a empurrado aps tal atitude.
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Em razo do ocorrido, os denunciados se apoderaram de dois revlveres que haviam sido escondidos nas proximidades de referido estabelecimento e adentraram num txi, rumando em direo ao centro desta cidade, retornando, a seguir, ao Bairro Joo XXIII, sendo que, no momento em que o automvel passava em frente ao Sabor do Forr, o primieiro denunciado, apoiado pelos demais, efetuou os disparos que ceifaram a vida da vtima. O denunciado Carlos Adriano agiu por motivo torpe, contrastando violentamente com o senso tico comum, amuando imbudo do prazer de matar, no tendo rendido qualquer oportunidade de defesa vtima, pois chegou ao local dos fatos no interior de um veculo alugado, lanando mo da arma de fogo que portava. Os outros dois agentes, por sua vez, concorreram para a prtica do delito, haja vista que, durante todo o tempo, apoiaram a atitude do primeiro denunciado, chegando, inclusive, a empunhar tambm um revlver, com o qual, segundo consta dos autos, foi efetuado um disparo. (e-STJ fls. 13-14).
Sobreveio deciso pela qual o paciente foi pronunciado como incurso nas sanes do artigo 121, 2, incisos I e IV, na forma do artigo 29, todos do Cdigo Penal (e-STJ fls. 416-429). Irresignada, a defesa interps recurso em sentido estrito, que foi desprovido em acrdo que restou assim ementado:
Ementa: Recurso em sentido estrito. Homicdio qualificado. Pronncia. Preliminares de cerceamento de defesa e de inpcia da inicial. Afastada. Decote das qualificadoras. Impossibilidade. Competncia Tribunal do Jri. Recurso no provido. - A ausncia de intimao pessoal da Defensoria Pblica acerca da audincia para oitiva de testemunhas no pode ser considerada causa de nulidade do feito, porquanto no se verificou prejuzo para defesa do ru, sendo nomeado para o ato defensor dativo. - No h como ser acatada a alegao de inpcia da pea acusatria, porquanto as condutas dos rus foram suficientemente narradas, bem como as circunstncia em que ocorreram os fatos. - Nos termos do art. 413 do CPP, para a deciso de pronncia, que sempre dever apresentar-se motivada, basta o convencimento do julgador acerca da existncia do crime e de indcios da autoria. - O princpio a ser aplicado nesta fase processual o in dubio pro societate e no o in dlubio pro reo. Destarte, para a aludida deciso suficiente a existncia de indcios, posto que a pronncia no se traduz em julgamento, mas sim em mero juzo de admissibilidade da acusao. - Aplicao da Smula n. 64 do TJMG: Deve-se deixar ao Tribunal do Jri a inteireza da acusao, razo pela qual no se permite decotar qualificadoras na fase de pronncia, salvo quando manifestamente improcedentes. (e-STJ fl. 606).
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Pois bem. De tudo quanto consta dos autos, tem-se que a impetrao merece acolhida. Nos termos do artigo 44, inciso I, da Lei Complementar n. 80/1994, do artigo 370, 4, do Cdigo de Processo Penal, e do artigo 5, 5, da Lei n. 1.060/1950, a intimao da Defensoria Pblica deve ser pessoal, formalidade que, caso no cumprida, gera, via de regra, a nulidade do processo. Essa a letra dos dispositivos legais em comento:
Art. 44. So prerrogativas dos membros da Defensoria Pblica da Unio: I receber, inclusive quando necessrio, mediante entrega dos autos com vista, intimao pessoal em qualquer processo e grau de jurisdio ou instncia administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos; Art. 370. Nas intimaes dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, ser observado, no que for aplicvel, o disposto no Captulo anterior. (...) 4 A intimao do Ministrio Pblico e do defensor nomeado ser pessoal. Art. 5. O juiz, se no tiver fundadas razes para indeferir o pedido, dever julg-lo de plano, motivando ou no o deferimento dentro do prazo de setenta e duas horas. (...) 5 Nos Estados onde a Assistncia Judiciria seja organizada e por eles mantida, o Defensor Pblico, ou quem exera cargo equivalente, ser intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as Instncias, contandose-lhes em dobro todos os prazos.
No caso dos autos, verifica-se que o paciente foi considerado revel, oportunidade em que foi nomeada a Defensoria Pblica para patrocin-lo em juzo (e-STJ fl. 180). Conquanto conste da ata de fl. 365 que as partes e seus procuradores teriam sido intimados da data da audincia realizada, o certo que da ntegra da ao penal em tela no h qualquer mandado ou certido dando conta que a Defensoria Pblica tenha sido pessoalmente notificada sobre a implementao do mencionado ato processual. Ademais, o prprio juzo singular, ao pronunciar o paciente, admitiu que a mencionada formalidade no foi observada, afastando, contudo, a mcula suscitada pela defesa.
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Confira-se:
Bruno Coutinho Vieira requereu nulidade do feito por cerceamento de defesa, tal como impronncia por negativa de autoria e decote das qualificadoras. Percebe-se a impossibilidade de acatar a referida preliminar de nulidade, uma vez que as testemunhas foram regularmente intimadas, fl. 236, houve nomeao de Defensor Dativo para o ato, f. 249, e, do horrio de realizao da audincia 15:00 -, a Defensoria Pblica atuante na Comarca estava em pleno funcionamento. Afasto, portanto, a nulidade argida, uma vez garantia a plenitude de defesa do ru Bruno Coutinho Vieira. (e-STJ fl. 419).
Por sua vez, a Corte Estadual tambm considerou inexistir vcio a contaminar o feito em tela, assim se pronunciando sobre a nulidade aventada pela Defensoria Pblica:
Inicialmente, no merecem ser acolhidas as preliminares arguidas pelo recorrente Bruno Coutinho Vieira. A ausncia de intimao pessoal da Defensoria Pblica acerca da audincia para oitiva de testemunhas no pode ser considerada causa de nulidade do feito, porquanto no se verificou prejuzo para defesa do ru. Alm disso, tal nulidade deve ser considerada relativa, sendo que, na ocasio da audincia citada, foi nomeado defensor dativo ao acusado para o ato, conforme se verifica fl. 249, e, consoante anotado pelo juiz fl. 291, no horrio da realizao da audincia - 15h00min - a Defensoria Pblica atuante na Comarca estava em funcionamento. (e-STJ fl. 609).
Ora, ao contrrio do que consignado pelas instncias de origem, a falta de intimao pessoal da Defensoria Pblica acerca da audincia em que ouvida testemunha , sim, causa de nulidade do processo, sendo totalmente desprovido de lgica o argumento de que a mencionada formalidade poderia ser suprida pelo fato de o rgo estar em funcionamento quando da realizao do citado ato processual. Isso porque, como visto, a legislao ptria prev que o referido rgo deve ser pessoalmente intimado dos atos do processo, prerrogativa que no pode ser ignorada ou afastada sob o argumento de que a entidade estaria em horrio de funcionamento durante a realizao da audincia. Assim, se o paciente est sendo patrocinado pela Defensoria Pblica em juzo, e tendo sido agendada audincia para a oitiva de testemunhas,
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imprescindvel a intimao pessoal do rgo acerca do dia e horrio em que o ato ser implementado, sob pena de nulidade. Ademais, h que se destacar que embora a autoridade apontada como coatora tenha aduzido que a presena de defensora dativa na audincia em questo afastaria o prejuzo em tese suportado pelo paciente (e-STJ fl. 609), o certo que os danos por ele suportados foram arguidos oportunamente, em sede de alegaes finais, e depois em recurso em sentido estrito, e se encontram devidamente comprovados, como bem frisado pelo impetrante. Com efeito, durante o ato processual em comento o magistrado de origem decidiu encerrar a instruo processual, por entender que diante da ausncia das partes, bem como da testemunha, apesar de devidamente intimadas, os rus abriram mo da testemunha faltante (e-STJ fl. 365). Como se pode perceber, diante do no comparecimento da Defensoria Pblica audincia, o togado singular dispensou a oitiva de testemunha que no compareceu audincia, finalizando a fase instrutria e abrindo vista s partes para o oferecimento de alegaes, o que, sem dvidas, demonstra o prejuzo sofrido pelo acusado, que restou pronunciado sem que pudesse insistir na inquirio de pessoa arrolada pelas partes para depor em juzo. Resta patente, portanto, o constrangimento ilegal de que est sendo vtima o paciente, que foi submetido a julgamento pelo Tribunal do Jri sem que sua defesa tcnica tivesse sido adequadamente exercida. Ante o exposto, por se afigurar manifestamente incabvel, no se conhece do writ, concedendo-se, contudo, habeas corpus de ofcio, nos termos do artigo 654, 2, do Cdigo de Processo Penal, para anular o processo criminal em tela a partir da audincia de instruo e julgamento para a qual a Defensoria Pblica no foi pessoalmente intimada. o voto.
HABEAS CORPUS N. 237.578-BA (2012/0063834-8) Relator: Ministro Jorge Mussi Impetrante: Defensoria Pblica da Unio
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Advogado: Vitor de Luca - Defensor Pblico da Unio Impetrado: Tribunal de Justia do Estado da Bahia Paciente: Lus Cludio Sousa Andrade
EMENTA Habeas corpus. Impetrao originria. Substituio ao recurso especial. Reclamo no admitido na origem. Interposio de agravo de instrumento no conhecido por este sodalcio. Impossibilidade. Respeito ao sistema recursal previsto na Carta Magna. No conhecimento. 1. Nos termos do inciso III do artigo 105 da Constituio Federal, o Superior Tribunal de Justia competente para julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, nas hipteses descritas de forma taxativa nas suas alneas a, b e c. 2. Com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder Constituinte Originrio para a impugnao das decises judiciais, necessria a racionalizao da utilizao do habeas corpus, o qual no deve ser admitido para contestar deciso contra a qual exista previso de recurso especfico no ordenamento jurdico. 3. Em se tratando de direito penal, destinado a recuperar as mazelas sociais e tendo como regra a imposio de sano privativa de liberdade, o direito de locomoo, sempre e sempre, estar em discusso, ainda que de forma reflexa. Tal argumento, entretanto, no pode mais ser utilizado para que todas as matrias que envolvam a persecutio criminis in judictio at a efetiva prestao jurisdicional sejam trazidas para dentro do habeas corpus, cujas limitaes cognitivas podem significar, at mesmo, o tratamento inadequado da providncia requerida. 4. Tendo em vista que a impetrao aponta como ato coator acrdo proferido por ocasio do julgamento de apelao criminal, contra o qual foi interposto recurso especial, ao qual foi negado seguimento, depara-se com flagrante utilizao inadequada da via eleita, circunstncia que impede o seu conhecimento.
5. Como o writ foi impetrado antes da alterao do entendimento jurisprudencial desta Corte Superior de Justia, o alegado constrangimento ilegal ser enfrentado para que se analise a possibilidade de eventual concesso de habeas corpus de ofcio. Tentativa de homicdio qualificado. Alegaes finais. Ausncia. Falta de defesa tcnica. Caracterizao. Nulidade. Ocorrncia. Ordem concedida de ofcio. 1. A garantia constitucional ampla defesa nos processos judiciais, prevista no artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal, engloba a autodefesa, exercida pelo prprio acusado, e a defesa tcnica, a qual deve ser plena e efetiva, sob pena de ofensa ao aludido preceito. No caso do procedimento do Tribunal do Jri, o direito defesa ganha destaque at mesmo pela Carta Poltica, na qual se assegura aos acusados pela prtica de crimes dolosos contra a vida a plenitude de defesa (artigo 5, inciso XXXVIII, alnea a). 2. Embora haja entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais em sentido contrrio, a falta de apresentao de alegaes finais, ainda que se trate do procedimento do Tribunal do Jri, certamente no se coaduna com a aludida garantia constitucional, j que esta a oportunidade colocada disposio da defesa para que possa arguir teses defensivas capazes de, inclusive, evitar a submisso do acusado a julgamento pelos seus pares, exsurgindo, da, a sua imprescindibilidade. 3. Na hiptese em apreo o no oferecimento de alegaes finais no decorreu de estratgia defensiva, mas sim da inrcia da advogada contratada pelo paciente que, embora notificada, deixou de se manifestar nos autos. 4. Habeas corpus no conhecido. Ordem concedida de ofcio para anular a deciso de pronncia, reabrindo-se prazo para a Defensoria Pblica apresentar alegaes finais em favor do paciente. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, no conhecer do pedido e conceder Habeas Corpus de ofcio, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os
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Srs. Ministros Marco Aurlio Bellizze, Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR) e Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJSE) votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Laurita Vaz. Braslia (DF), 18 de dezembro de 2012 (data do julgamento). Ministro Jorge Mussi, Relator
DJe 1.2.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Jorge Mussi: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de Lus Cludio Sousa Andrade, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justia do Estado da Bahia, que negou provimento ao Recurso em Sentido Estrito n. 0150700-34.2004.805.0001-0. Noticiam os autos que o paciente foi pronunciado como incurso nas sanes do artigo 121, 2, incisos I e IV, combinado com o artigo 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal. Irresignada, a defesa interps recurso em sentido estrito para o Tribunal de Justia do Estado da Bahia, ao qual foi negado provimento. Sustenta o impetrante que o paciente seria vtima de constrangimento ilegal, sob o argumento de que teria sido pronunciado sem que fossem apresentadas as alegaes finais defensivas. Alega que o Juzo singular deveria ter nomeado defensor para representar o acusado ante a inrcia de sua defensora constituda no oferecimento da referida pea processual, nos termos do artigo 408 do Cdigo de Processo Penal. Ressalta que a ausncia das alegaes finais defensivas seria causa de nulidade da ao penal por cerceamento de defesa, uma vez que na mencionada pea processual o magistrado poderia ser convencido da inocncia do acusado, absolvendo-o. Requer a concesso da ordem para que seja reconhecida a nulidade da deciso de pronncia, reabrindo-se o prazo para a apresentao da alegaes finais defensivas. A liminar foi indeferida, nos termos da deciso de fls. 373-374.
Prestadas as informaes (e-STJ fl. 385), o Ministrio Pblico Federal, em parecer de fls. 398-401, manifestou-se pelo no cabimento do writ e, caso cabvel, pela denegao da ordem. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Jorge Mussi (Relator): Conforme relatado, com este habeas corpus pretende-se, em sntese, a anulao da deciso pronncia do paciente, que teria sido proferida sem que fossem ofertadas alegaes finais pela defesa. Prefacialmente, impende assinalar que o pleito deduzido na inicial no comporta conhecimento na via eleita, j que formulado em flagrante desrespeito ao sistema recursal vigente no mbito do Direito Processual Penal ptrio. Nos termos do artigo 105, inciso I, alnea c, da Constituio Federal, este Superior Tribunal de Justia competente para processar e julgar, de forma originria, os habeas corpus impetrados contra ato de Tribunal sujeito sua jurisdio e de Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exrcito ou da Aeronutica; ou quando for coator ou paciente as autoridades elencadas na alnea a do mesmo dispositivo constitucional. Por outro lado, prev o inciso III do artigo 105 que o Superior Tribunal de Justia competente para julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, nas hipteses descritas de forma taxativa nas suas alneas a, b e c. Embora se tratem de meios distintos de impugnao de decises judiciais, inclusive de naturezas jurdicas diversas, no mbito do Direito Processual Penal acabaram por se confundir, talvez por uma pontual nsia de se afirmarem as garantias constitucionais de liberdade dispostas em favor do cidado em momentos nas quais foram abruptamente suprimidas. Com efeito, na seara penal o recurso especial, dotado de requisitos especficos de admissibilidade, estabelecidos justamente em razo da misso constitucional deste Tribunal da Cidadania, que no outra seno a de uniformizar a jurisprudncia ptria acerca da interpretao da legislao infraconstitucional vigente no pas, passou a cair em desuso, dando-se preferncia impetrao do habeas corpus originrio, pois desprovido de qualquer formalidade processual.
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Sob a premissa de que se estaria homenageando o direito liberdade de locomoo, passou-se a admitir, ento, o processamento do aludido remdio constitucional de maneira irrestrita, como verdadeiro recurso capaz de desconstituir at mesmo decises j alcanadas pelo trnsito em julgado, prtica que acabou por relegar alguns postulados de suma importncia para a manuteno da higidez da prestao jurisdicional estatal, como a segurana jurdica e a unirrecorribilidade das decises judiciais. Transmudando-se o habeas corpus em regra impugnao das decises proferidas no segundo grau de jurisdio, e com o consequente acrscimo em progresso geomtrica no nmero de impetraes tramitando neste Superior Tribunal de Justia, a tutela do direito de locomoo efetivamente ameaado ou ilegalmente constrangido, um dos bens mais caros ao indivduo que se situa no corpo social, deixou de receber a clere prestao jurisdicional que lhe deveria ser inerente, e passou a ser alvo de crticas por parte daqueles que efetivamente necessitam de uma resposta urgente do Poder Judicirio. Entretanto, a celeridade que se exige na resposta a um pedido de habeas corpus somente compatvel com a excepcionalidade da sua utilizao, de acordo com as normas dispostas no ordenamento jurdico, mormente porque as arbitrariedades que poderiam ser consideradas como regra em tempos pretritos hoje se mostram apenas como exceo, fruto da introspeco das garantias constitucionais no atuar dos agentes pblicos. Desta forma, com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder Constituinte Originrio para a impugnao das decises judiciais, o atual estgio em que se encontra a sociedade brasileira clama pela racionalizao da utilizao de uma ferramenta importantssima para a garantia do direito de locomoo, a qual no deve ser admitida para contestar deciso contra a qual exista previso de recurso especfico no ordenamento jurdico. No demais rememorar que, em se tratando de direito penal, destinado a recuperar as mazelas sociais e tendo como regra a imposio de sano privativa de liberdade, o direito de locomoo, sempre e sempre, estar em discusso, ainda que de forma reflexa. Tal argumento, entretanto, no pode mais ser utilizado para que todas as matrias que envolvam a persecutio criminis in judictio at a efetiva prestao jurisidicional sejam trazidas para dentro do habeas corpus, cujas limitaes cognitivas podem significar, at mesmo, o tratamento inadequado da providncia requerida.
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Com estas consideraes e tendo em vista que a impetrao se destina a atacar acrdo proferido em sede de apelao criminal, contra o qual foi interposto recurso especial, ao qual esta Relatoria negou seguimento, depara-se com flagrante utilizao inadequada da via eleita, circunstncia que impede o seu conhecimento. Todavia, tratando-se de remdio constitucional impetrado antes da alterao do entendimento jurisprudencial, o alegado constrangimento ilegal ser enfrentado para que se analise a possibilidade de eventual concesso de habeas corpus de ofcio. Segundo consta dos autos, o paciente foi denunciado pela prtica do delito de tentativa de homicdio qualificado, extraindo-se da pea acusatria os seguintes trechos:
Consta dos inclusos autos de inqurito policial, tombado sob o n. 003.5.40819/04, oriundo da 04 Circunscrio Policial que no dia 8 de agosto de 2004, por volta das 04h00min horas, durante a realizao de um comcio partidrio, nas intermediaes do local denominado Fonte do Capim, no Bairro San Martim, nesta comuna, o denunciado, agindo livre e conscientemente, de posse de um revolver calibre 38, com animus necandi, aps discutir com a vtima Manoel Alvaro Ferreira dos Santos, deflagrou contra esta, vrios disparos os quais atingiram seu rim esquerdo, fmur esquerdo, regio gltea e regio dorsal, causando-lhe os ferimentos descritos no Laudo de Leses Corporais de fls. 16-17. Consta, ainda, que o fato criminoso iniciou-se de uma discusso somenos importncia entre vtima e denunciado, vez que aquela ao perceber que este discutia com terceiro, inclusive apontando e disparando sua arma de fogo contra o mesmo, resolveu intervir na contenda a fim de acalmar os nimos e evitar que ocorresse algo pior. A vtima ento procurou o denunciado e lhe disse que relevasse os fatos, vez que todos eram moradores daquela localidade. Ato contnuo e sem nenhum motivo que justificasse sua atitude naquele momento, o acusado sacou de sua arma e comeou a disparar em direo da vtima a qual ao receber o primeiro tiro resolveu sair do local, sendo seguida pelo acusado que continuou efetuando vrios disparos contra o corpo da mesma, inclusive quando j se encontrava prostrada ao solo. Ao perceber aquela cena de terror, a me da vtima jogou-se sobre o corpo desta a fim de que o acusado cessasse os disparos, ao mesmo tempo vrias acorreram vrias pessoas em auxlio da vtima, o que fez o acusado se retirar do local, no efetivando o crime de homicdio por circunstncias totalmente alheias sua vontade.
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dos autos, ainda, que o acusado e seu genitor, pessoa conhecida pela alcunha de Carlinhos Coalhada, constantemente e fazendo uso de armas de fogo, vivem aterrorizando as pessoas residentes naquela localidade, inclusive ameaando a vtima e seus familiares, caso estes insistam em levar este processo adiante. Ressalte-se, ainda, que acerca de 01 (um) ano antes do fato, acusado e vtima tiveram uma pequena desavena, sendo certo que aquele aguardou pelo melhor momento para se vingar da vtima e assim satisfazer sua ira incontida. Torpe, portanto, a motivao do delito, haja vista que o acusado tendo discutido com a vtima anteriormente esperou cerca de 01 (um) ano para se vingar da mesma. Certo, tambm, que o denunciado praticou o crime de forma que impossibilitou qualquer chace de defesa da vtima j que naquele momento o ataque era totalmente inesperado, tendo a vtima, inclusive, ao receber o primeiro disparo, fugido do local, sendo perseguida pelo acusado o qual ainda disparou vrias vezes contra o corpo da vtima que se encontrava prostrado ao solo. (e-STJ fls. 21-23).
Sobreveio deciso na qual o paciente foi submetido a julgamento pelo Tribunal do Jri como incurso nas sanes do artigo 121, 2, incisos II e IV, combinado com o artigo 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal. Irresignada, a defesa interps recurso em sentido estrito, que foi desprovido em acrdo que restou assim ementado:
Direito Processual Penal. Recurso em sentido estrito. Ausncia de alegaes finais. Nulidade processual. Inocorrncia. Improvimento. I (...) A ausncia de alegaes finais nos processos de competncia do Tribunal do Jri no enseja a declarao de nulidade, pois, na sentena de pronncia, no h julgamento de mrito, e sim mero juzo de admissibilidade, positivo ou negativo, da acusao formulada. (...) (AgRg no REsp n. 757.464-PE, Rel. Ministro Nilson Naves). II - In specie, evidencia-se que a advogada do recorrente, malgrado intimada, permaneceu queda e inerte, no ofertando alegaes finais. Posteriormente, aproximadamente, trs (3) meses depois, a patronesse do acusado pleiteou a abertura de novo prazo para oferecimento de alegativas derradeiras, sem, contudo, demonstrar qualquer fato, que justificasse sua anterior inrcia. Numa palavra, a prpria defesa do recorrente foi a responsvel pela ausncia de alegaes derradeiras, considerando-se que o juzo de primeiro grau viabilizou a oferta de tal pea processual. Logo, no se vislumbra nulidade, por isso que, diante da inrcia da defesa do recorrente, no cabia ao juiz a quo intim-lo para constituir novo patrono,
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ou conceder vista dos autos Defensoria Pblica, considerando-se que no obrigatria a oferta de alegaes finais, nos processos do jri. III - Parecer da Procuradoria de Justia pelo improvimento do recurso. IV - Recurso improvido. (e-STJ fls. 364-365).
Pois bem. De tudo quanto consta dos autos, tem-se que a impetrao merece acolhida. No se desconhece os entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais no sentido de que, tratando-se do procedimento previsto para o julgamento dos crimes da competncia do Tribunal do Jri, a falta das alegaes finais poderia ser interpretada como estratgia de defesa. Nesse sentido:
Habeas corpus . Processual Penal. Homicdio qualificado. Tribunal do Jri. Ausncia de defesa prvia e de alegaes finais. Advogado constitudo regularmente intimado. Nulidade no evidenciada. Matrias no examinadas no Tribunal de origem. (...) Ordem parcialmente conhecida e, nessa extenso, denegada. 1. A ausncia de defesa prvia, pea facultativa na antiga redao do art. 395 do Cdigo de Processo Penal, no possui o condo de, por si s, nulificar a conduo procedimental. Precedentes. 2. Consoante reiterada orientao dos Tribunais Superiores, nos processos da competncia do Jri Popular, o no oferecimento de alegaes finais no causa de nulidade do feito, pois o juzo de pronncia provisrio, no havendo antecipao do mrito da ao penal. Ademais, a ausncia da referida pea pode constituir, at mesmo, estratgia da Defesa, que opta por apresentar suas teses apenas no julgamento em plenrio. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. (...) 5. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extenso, denegado. (HC n. 158.355-AP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 6.12.2011, DJe 19.12.2011). Habeas corpus. Homicdio qualificado. Nulidades. Falta de apresentao de alegaes finais, antes da deciso de pronncia. Matria no analisada pela Corte de origem. (...) Impetrao conhecida em parte. Ordem denegada. 1) Se a questo constante da inicial no foi analisada pelo Tribunal de origem, no compete a esta E. Corte dela conhecer e analisar, sob pena de indevida supresso de instncia.
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2) A falta de alegaes finais, nos processos de competncia do Tribunal do Jri, no acarreta nulidade. No caso em exame, o defensor constitudo fora devidamente intimado para manifestao, deixando, no entanto de faz-lo. (...) 5) Impetrao conhecida em parte. Ordem de denegada. (HC n. 143.474-SP, Rel. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), Sexta Turma, julgado em 6.5.2010, DJe 24.5.2010). Tribunal do Jri (pronncia). Defensor devidamente intimado (caso). Alegaes finais (ausncia). Nulidade (no ocorrncia). 1. A ausncia das alegaes finais nos processos de competncia do Tribunal do Jri no enseja a declarao de nulidade, pois, na sentena de pronncia, no h julgamento de mrito, e sim mero juzo de admissibilidade, positivo ou negativo, da acusao formulada. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 757.464-PE, Rel. Ministro Nilson Naves, Sexta Turma, julgado em 29.9.2009, DJe 14.12.2009).
Todavia, no se pode perder de vista a garantia ampla defesa conferida pela Constituio Federal ao acusado em qualquer processo judicial, a qual ganha relevncia na persecuo penal, j que por meio desta que o Estado alcana a legitimidade para coarctar a liberdade do indivduo responsvel pela prtica de conduta descrita como fato delituoso. Alis, a defesa no deve ser vista apenas como um direito do acusado, mas como uma garantia de desenvolvimento regular do processo, tratando-se de interesse pblico. A ampla defesa constitucionalmente garantida, assim, deve abranger tanto o direito do acusado ser assistido por profissional habilitado, conhecida por defesa tcnica, como o direito de autodefesa, cujo exerccio facultado em determinados atos processuais, como o interrogatrio. Segundo os ensinamentos de Antonio Scarance Fernandes, a defesa tcnica, para ser ampla como exige o texto constitucional, apresenta-se no processo como defesa necessria, indeclinvel, plena e efetiva. (in Processo penal constitucional. 5 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 295). Ao discorrer acerca da defesa plena, o ilustre professor assevera:
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(...) no se deve prescindir da defesa nos momentos culminantes do processo, como sucede nas alegaes finais e nas razes de recurso ou quando se produza prova relevante. Assim, se de alguma forma o defensor de confiana do acusado no realizar algum desses atos relevantssimos, incumbe ao juiz nomear substituto, ainda que provisoriamente ou s para o ato, tendo inteira aplicao o art. 265, pargrafo nico, do CPP. (...) No deve ser aplicado apenas aos atos instrutrios, mas tambm aos atos em que o defensor se pronuncia sobre a prova (alegaes finais) ou sobre a sentena final (razes ou contra-razes de recurso). (Op. cit. p. 298.)
Prosseguindo nos seus ensinamentos, ao expor suas idias acerca da defesa efetiva, o respeitvel doutrinador tece as seguintes consideraes:
O fato de ter o ru defensor constitudo, ou de ter sido nomeado advogado para sua defesa, no suficiente. preciso que se perceba, no processo, atividade efetiva do advogado no sentido de assistir o acusado. Por isso mesmo, acrescentou-se com a Lei n. 10.792/2003 pargrafo nico ao artigo 261 do CPP, a fim de se exigir que a defesa tcnica, quando realizada por defensor pblico ou dativo, ser sempre exercida atravs de manifestao fundamentada. De que adiantaria defensor designado que no arrolasse testemunhas, no reperguntasse, oferecesse alegaes finais exageradamente sucintas, sem anlise da prova, e que culminassem com pedido de Justia? Haveria, a, algum designado para defender o acusado, mas a sua atuao seria to deficiente como se no houvesse defensor. Em casos como este, o processo deve ser anulado por falta de defesa. (Op. cit. p. 299).
Tais consideraes ganham relevo quando se trata do procedimento do Tribunal do Jri, no qual a Constituio Federal garante aos acusados a plenitude de defesa, j que estes sero julgados por um conselho de sentena formado por juzes leigos. E, de acordo com ensinamentos doutrinrios, a utilizao dos termos ampla defesa e plenitude de defesa no teria sido feita pelo poder constituinte originrio apenas para evitar a repetio de adjetivos, mas, sim, para enfatizar a importncia de uma defesa efetiva em tal procedimento, tendo em vista a ausncia de conhecimentos tcnicos do destinatrio das argumentaes e provas que sero produzidas. Nessa ordem de ideias, confira-se lio de Guilherme Souza Nucci:
Amplo algo vasto, largo, copioso, enquanto pleno equivale a completo, perfeito, absoluto. Somente por esse lado j se pode visualizar a intencional diferenciao dos termos. E, ainda que no tenha sido proposital, ao menos foi providencial.
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O que se busca aos acusados em geral a mais aberta possibilidade de defesa, valendo-se dos instrumentos e recursos previstos em lei e evitando-se qualquer forma de cerceamento. Aos rus, no Tribunal do Jri, quer-se a defesa perfeita, dentro, obviamente, das limitaes naturais dos seres humanos. (Tribunal do jri. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 25).
Ademais, nas alegaes finais que se abre oportunidade defesa sustentar teses que, com base nos elementos de prova colhidos durante a fase instrutria, caso acolhidas, poderiam evitar a submisso do paciente a julgamento perante o Tribunal do Jri, seja em razo de eventual absolvio sumria, ou por conta de possvel desclassificao da conduta atribuda na exordial acusatria, exsurgindo, da, a importncia da atuao da defesa tcnica neste estgio do processo. No caso dos autos, constata-se que o magistrado de origem abriu vista s partes para o oferecimento de alegaes finais (e-STJ fl. 254), tendo a causdica contratada pelo paciente para patrocin-lo em juzo sido intimada, pela imprensa oficial, para apresentar a mencionada pea processual em 6.7.2006 (e-STJ fl. 259). Aproximadamente 3 (trs) meses depois, a defesa requereu a abertura de novo prazo para apresentar memoriais (e-STJ fls. 291-292), sobrevindo deciso que pronunciou o paciente pela prtica de tentativa de homicdio qualificado, na qual o togado singular registrou que a Defesa, embora devidamente intimada para oferecer Alegaes Finais, quedou-se em silncio (e-STJ fl. 316). Como se pode observar, na hiptese em apreo o no oferecimento de alegaes finais no decorreu de estratgia defensiva, mas sim da inrcia da advogada contratada pelo paciente que, embora notificada, deixou de se manifestar nos autos. E, a reforar a desdia da advogada do paciente, observa-se que, apesar de haver interposto recurso em sentido estrito contra a sentena provisional (e-STJ fl. 331), a mencionada causdica deixou de apresentar as razes recursais, o que ensejou o ingresso da Defensoria Pblica no feito (e-STJ fls. 336-341). No h como no reconhecer, persecuo penal sem a observncia a qual, inclusive, culminou com a qualificado, fazendo transparecer o nulidade do processo. portanto, que o paciente foi submetido da garantia constitucional ampla defesa, sua pronncia pelo crime de homicdio prejuzo necessrio para a decretao da
Em caso anlogo, esta Corte assim se pronunciou:

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Recurso ordinrio em habeas corpus. Homicdio qualificado. Tribunal do Jri. Advogado constitudo que, sem o conhecimento dos rus, deixou de apresentar alegaes finais, contrariedade ao libelo e recorrer da sentena de pronncia. Prejuzo defesa evidente. Recorrentes que, logo que cientes da inao de seu patrono, revogaram os poderes a ele conferidos, nomeando novo causdico, que imediatamente postulou a reabertura do prazo para alegaes finais. Inocorrncia de precluso temporal. Constrangimento ilegal evidenciado. Parecer do MPF pelo desprovimento do recurso. Recurso ordinrio provido, todavia, para reconhecer o cerceamento de defesa e determinar a renovao dos atos processuais, mantida a situao prisional dos recorrentes. 1. No processo penal, para o reconhecimento da invalidade dos atos processuais no basta a desconformidade do ato com o modelo traado pelo legislador, cabendo ao magistrado verificar a eventual ocorrncia de prejuzo ao ru diante de cada caso concreto, de modo que os automatismos devem ser evitados. 2. In casu o defensor constitudo pelos rus deixou de apresentar trs peas processuais (alegaes finais, recurso em sentido estrito e contrariedade ao libelo); assim, evidente o prejuzo defesa dos recorrentes, no sendo crvel a tese esposada pelo acrdo hostilizado, de que a inrcia do advogado poderia ser mera estratgia defensiva. 3. Somente aps a no apresentao de contrariedade ao libelo, ou seja, passados quase dez meses sem qualquer manifestao defensiva nos autos, os rus foram intimados para informar se o advogado poca constitudo ainda continuava patrocinando seus interesses; quando o recomendado seria que os recorrentes logo aps o transcurso do prazo para a apresentao de alegaes finais fossem cientificados que estavam sem defesa e, no caso de eventual inrcia, fosse nomeado defensor dativo, dando-se, assim, efetividade ao princpio da plenitude de defesa. 4. Quando cientes da inao de seu patrono, os rus revogaram imediatamente os poderes a ele conferidos, nomeando novo causdico, que imediatamente postulou a reabertura do prazo para alegaes finais ante o patente cerceamento de defesa, no se podendo falar, portanto, que as nulidades foram sanadas em razo da precluso temporal. 5. A Constituio Federal de 1988 garante aos que sero submetidos a julgamento pelo Jri Popular a plenitude de defesa (art. 5, XXXVIII), princpio muito mais amplo e complexo do que a ampla defesa, sendo, desta forma, inadmissvel que os rus fiquem tanto tempo indefesos em processo que apura a suposta prtica de homicdio qualificado. 6. Parecer do MPF pelo desprovimento do recurso. 7. Recurso provido, para reconhecer o cerceamento de defesa decorrente da inrcia do advogado em apresentar alegaes finais, recurso em sentido estrito
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e contrariedade ao libelo, determinando-se a renovao dos atos processuais de acordo com as alteraes includas pela Lei n. 11.689/2008 no CPP, mantida a situao prisional dos recorrentes. (RHC n. 22.919-RS, Rel. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 18.6.2009, DJe 3.8.2009).
Ante o exposto, por se afigurar manifestamente incabvel, no se conhece do writ, concedendo-se, contudo, habeas corpus de ofcio, nos termos do artigo 654, 2, do Cdigo de Processo Penal, para anular a deciso de pronncia, reabrindose prazo para a Defensoria Pblica apresentar alegaes finais em favor do paciente. o voto.
HABEAS CORPUS N. 238.677-DF (2012/0071005-3) Relator: Ministro Campos Marques (Desembargador convocado do TJPR) Impetrante: Carolina Nunes Pepe Impetrado: Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios Paciente: Fernando Carlo de Brito Brasil (preso) Paciente: Wellington Sousa Nogueira (preso)
EMENTA Habeas corpus. Pacientes condenados por importao e venda de produto teraputico ou medicinal adulterado e sem registro na Anvisa. Artigo 273, 1-B, do Cdigo Penal. Pretenso de reconhecimento de insuficincia de prova para condenao. Anlise do conjunto probatrio. Impossibilidade na via estreita do writ. Ocorrncia do trnsito em julgado. Habeas corpus como sucedneo de reviso criminal. Impossibilidade. Declarao de inconstitucionalidade do tipo penal por ofensa ao princpio da proporcionalidade. Impossibilidade. Necessidade de instaurao de incidente de inconstitucionalidade. Art. 97 da CF. Reserva de plenrio. Incompatibilidade com a via clere do habeas corpus. Precedentes. Habeas corpus no conhecido.
- A anlise do pleito de absolvio dos pacientes diante da insuficincia das provas, em relao ao crime previsto no art. 273, 1-B do Cdigo Penal, demandaria exame aprofundado do arcabouo ftico-probatrio constante dos autos, invivel por meio de habeas corpus. - O habeas corpus no pode ser utilizado como sucedneo de reviso criminal, salvo em situaes excepcionais, quando o pleito prescindir de revolvimento de provas e a ilegalidade for manifesta, o que no se verifica, in casu, onde a pretenso de acolhimento de alegao de insuficincia de provas para a condenao. - Na linha da jurisprudncia desta Corte, a instaurao do incidente de inconstitucionalidade absolutamente incompatvel com a via clere do habeas corpus. Precedentes. Habeas corpus no conhecido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Senhores Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, em no conhecer do pedido. Os Srs. Ministros Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE), Laurita Vaz, Jorge Mussi e Marco Aurlio Bellizze votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 23 de outubro de 2012 (data do julgamento). Ministro Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR), Relator
DJe 26.11.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR): Trata-se de habeas corpus impetrado em favor dos pacientes Fernando Carlo de Brito Brasil e Wellington Sousa Nogueira, condenados, em sede de apelao interposta pelo Ministrio Pblico, pela prtica do crime descrito no art. 273,
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1-B, incisos I, V e VI, c.c., o art. 29, ambos do Cdigo Penal, a uma pena de dez (10) anos e trs (3) meses e 10 (dez) anos, de recluso, respectivamente, em regime fechado, em acrdo assim ementado:
Penal e Processual Penal. Apelao. Produto destinado a fins teraputicos. Art. 273, 1-B, incisos I, V e VI do CP. Confisso na fase inquisitorial. Riqueza de detalhes. Retratao em juzo. Irrelevncia. Condenao de rigor. Pena. Primeiro ru. Reincidncia. Segundo ru. Condies judiciais totalmente favorveis. Mnimo legal. Recurso provido. 1. A simples retratao em juzo no tem o poder de infirmar a dinmica dos fatos relatada na fase inquisitorial, mormente se a confisso corroborada por prova testemunhal. 2. Pratica o crime capitulado no art. 273, 1-B, incisos I, V e VI, do Cdigo Penal, o agente que mantm em depsito e venda medicamentos (anabolizantes, Citotec, etc) sem o competente registro no rgo de vigilncia sanitria, de procedncia ignorada, e adquiridos de estabelecimentos (ou pessoas fsicas) sem licena da autoridade competente. 3. A declarao incidente - controle difuso - de inconstitucionalidade somente tem razo de ser quando vislumbrado decreto condenatrio para o acusado, ocasio em que, afastado o preceito tido por ofensivo, aplica-se regra mais benfica. 4. Circunstncias judiciais favorveis exigem a aplicao de penas prximas ao mnimo legal, exceo daquele ru que ostenta condenao, com trnsito em julgado por fato anterior (reincidente). 5. Recurso provido para julgar procedente a denncia (fl. 282).
Opostos embargos de declarao, foram rejeitados (fls. 311-315). Foram, ainda, interpostos recursos especial (fls. 317-328) e extraordinrio (fls. 329-340), aos quais no foram admitidos na origem (fls. 369-372), e o agravo no recurso especial (AREsp n. 20.647-DF) no foi conhecido nesta Corte, tendo ocorrido o trnsito em julgado em 20.3.2012. A impetrante alega, em resumo, que os pacientes sofrem constrangimento ilegal, quer por ausncia de provas aptas para a justificar a condenao, quer por inconstitucionalidade do art. 273, 1-B, do Cdigo Penal, por ofensa ao princpio da proporcionalidade. Afirma que o preceito primrio no inconstitucional, contudo o preceito secundrio, alterado pelo legislador na Lei n. 9.677/1998, por critrio de
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convenincia poltico-criminal, se mostra excessivo e desproporcional conduta praticada. Argumenta que a pena mnima cominada/aplicada ao crime do art. 273, 1-B (e incisos) do CP, excede em mais de trs vezes a pena mxima do homicdio culposo (CP, art. 121, 3), corresponde a quase o dobro da pena mnima do homicdio doloso simples (CP. art. 121, caput), igual pena mxima do aborto provocado sem consentimento da gestante (CP, art. 125), alm de corresponder cinco vezes a pena mnima da leso corporal de natureza grave (CP. art. 129. 1) (fl. 9, destaque do original). Sustenta, ainda, que o paciente tem o direito de aguardar o julgamento do recurso em liberdade, porque possui residncia e emprego fixos, compareceu a todos os atos do processo, bem como no oferece perigo de frustrar a aplicao da lei penal. Caso no seja acolhida a alegao de inconstitucionalidade da norma penal, pugna que a pena seja fixada com base no preceito secundrio do artigo 273, na antiga redao, do Cdigo Penal, ou mesmo do art. 33 da Lei n. 11.343/2007, e que seja fixado o regime aberto para cumprimento da pena. O Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJRJ), antigo relator, indeferiu a liminar, em razo da deficincia da instruo do feito (fl. 116). Recebidas as informaes (fls. 125-390). O Ministrio Pblico Federal, no parecer de fls. 394-406, opinou pela denegao da ordem (fls. 394-406). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR) (Relator): No presente writ, a impetrante busca, em sntese, o reconhecimento da ausncia de provas para a condenao dos pacientes, a declarao de inconstitucionalidade do 1-B, do art. 273 do Cdigo Penal ou a alterao do preceito secundrio. Verifica-se dos autos que os pacientes foram presos em flagrante e denunciados, como incursos no art. 273, 1-B, incisos I, V e VI, e art. 29, ambos do Cdigo Penal, nos seguintes termos:
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No dia 14.3.2006, por volta de 9h30, na cidade de Samambaia-DF, os denunciados, agindo consciente e voluntariamente, previamente acordados e com identidade de propsitos tinham em depsito, vendiam e distribuam produtos destinados a fins teraputicos ou medicinais sem registro, de procedncia ignorada e adquiridos de estabelecimento sem licena da autoridade sanitria competente. Conforme apurado, os denunciados, como fim de auferirem lucro, em data anterior, adquiriram ilegalmente, de estabelecimento sem licena da autoridade sanitria competente, diversos medicamentos, entre os quais alguns sem registro, outros de procedncia ignorada, produtos estes que eram por eles vendidos e distribudos. Entre os produtos com fins teraputicos e medicinais adquiridos por ambos, foram mantidos em depsito, na residncia de Fernando Carlos, 5 (cinco) caixas de Estanozol 50 mg; 355 (trezentos e cinquenta e cinco) cartelas de Brontel; 8 (oito) ampolas de Primobolan Depot 1 ml e 24 (vinte e quatro) ampolas de Testek Elmu Prolongatum 2 ml, 49 (quarenta e nove) unidades de Deca Durabolin, 50 (cinqenta) frascos de Oxandrolona, os quais foram apreendidos por policiais civis, em decorrncia de cumprimento de mandado de busca e apreenso, conforme auto de apresentao e apreenso de fls. 16-17. Encontravam-se, ainda, em depsito na residncia de Wellington Sousa, 43 (quarenta e trs) cartelas de Brontel, 30 (trinta) ampolas de Primobolan Depot e 1 (uma) ampola de Testex Elmu Prolongatum 2 ml, 10 (dez) ampolas Derasteston; 12 (doze) cartelas de Hemogenin, 110 (cento e dez) francos de Deca Durabolin; 100 (cem) cpsulas de Oxandrolona, alm de 73 (setenta e trs) comprimidos de Cytotec, medicamento este que possui venda adstrita a estabelecimentos hospitalares devidamente cadastrados e credenciados junto autoridade sanitria competente, no dispondo de registro no Brasil (auto de apresentao e apreenso de fls. 18-19). Na diviso de tarefas para a consumao da infrao penal, competia ao primeiro denunciado a aquisio, o depsito, e a venda dos medicamentos nas condies acima indicadas e ao segundo, o depsito, o transporte e a distribuio de tais produtos, tanto assim que, no momento da ao policial, foi tambm encontrado em seu poder vrios medicamentos (fl. 129).
O Juzo da 2 Vara Criminal e dos Delitos de Trnsito da Circunscrio Judiciria da Samambaia, do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, declarou a inconstitucionalidade, incidenter tantum, do 1-B, incisos I, V e VI, do art. 273 do Cdigo Penal por violao a princpios constitucionais, e absolveu os pacientes por insuficincia de provas de provas (fls. 39-54), nos seguintes termos:
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Como se observa, embora a quantidade de produto apreendido gere uma presuno de que tinha destinao comercial, o que, inclusive, embasou a acusao formal por parte do Ministrio Pblico, o certo que esses indcios e presuno no se confirmaram suficientemente ao longo da instruo processual. Resta, portanto, to-somente a presuno decorrente da quantidade de produto apreendido, e os indcios baseados na confisso dos rus na fase policial, elementos que se mostram insuficientes para afirmar-se categoricamente que os produtos estavam armazenados para a venda. Quanto aos relatos dos rus na fase policial, admitindo a finalidade de venda dos medicamentos, devem ser analisados com parcimnia, posto que no foram colhidos sob o crivo do contraditrio. Como se observa, embora no se possa excluir a hiptese de os medicamentos estarem em poder dos acusados com a finalidade de venda, tambm no se podem ignorar as dvidas e incertezas que permeiam a situao, devendo a questo ser apreciada luz do princpio do in dubio pra reo. Ora, sabe-se que indcios e presunes, se se prestam a embasar a acusao formal - momento.em que se privilegia o interesse pblico - o certo que se no restarem suficientemente comprovados ao longo da instruo processual, no podero embasar um decreto condenatrio, posto que na fase final do processo o critrio a ser utilizado o do direito individual do ru (in dubio pro reo) (fls. 230231).
O Tribunal de Justia do Distrito Federal, contudo, por ocasio do julgamento do recurso de apelao do Ministrio Pblico Federal, reformou a sentena absolutria e condenou os pacientes, no que interesse, nos seguintes fundamentos:
Conforme anotado pela d. autoridade judiciria (fl. 217), a expressiva quantidade de produto apreendido gera presuno de que tinha destinao comercial. As informaes prestadas pelo d. Conselho Federal de Farmcia (fls. 69-78), bem como o laudo de resposta a quesitos (fls. 79-98), elaborado pelo IC Instituto de Criminalstica da Polcia Civil -, do conta do espectro preocupante das frmulas dos medicamentos vendidos pelos rus. Esse poder ofensivo de tais medicamentos, conforme aludido, motivou o legislador a optar, em sede de poltica criminal, a punir mais severamente as condutas negativas de ter em depsito e vender produtos destinados a fins teraputicos ou medicinais, sem a devida licena do rgo de vigilncia sanitria. Alguns medicamentos sequer so produzidos no pas (fls. 79-98), a exemplo do Cytotec (Espanha), Brontel (Espanha), Deca Durabolin (Holanda), Primobolan Depot (Alemanha) e Estanozolol (Argentina).
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Alm do mais, constitua nus da defesa comprovar que a quantidade de remdio, apesar de exorbitante, destinava-se a tratamento de gastrite, conforme argumentao do ru Wellington (fl. 158). curial que algum que faa uso contnuo de anabolizante, medicamento de alto custo, no precisaria ter em casa uma gama inominvel, como si ocorrer com a lista de remdios apreendidos em poder dos rus (fls. 29 e 30). Pedindo vnia nobre prolatora, entendo que a prova produzida foi suficiente para confirmar as ilaes de que os remdios eram comercializados pelo ru Fernando, cujas entregas eram feitas pelo corru Wellington. Abro parnteses acerca da atuao do ru Wellington, vez que imputada participao no delito (art. 29, CP). Todavia, entendo que no era de menor importncia, pois, quando do acidente de Fernando, passou a guardar os medicamentos em sua residncia, como forma de atender clientela de modo mais eficiente. Como fundamento utilizado pela d. julgadora para absolver os rus, foi declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 273, 1-B, incisos I, V e VI, do Cdigo Penal. Possvel a declarao de inconstitucionalidade de determinado preceito, se optasse o julgador pela condenao dos acusados. Ocasio em que se afasta a aplicao do preceito, sob fundamento de inconstitucionalidade da norma. Portanto, a medida adota pela ilustre juza sentenciante, na primeira instncia, mostra-se incua. Aqui, registro que j perfilhei entendimento de que o preceito secundrio da norma seria inconstitucional, e que, por questo de justia, aplicar-se-ia aquela estabelecida para o trfico de drogas (art. 33, caput, Lei n. 11.343/2006) (destaques do original, trecho extrado da consulta ao stio eletrnico do TJDFT da Apelao Criminal n. 2006.091009403-8 (www.tdjft.jus.br).
Registro, por oportuno, que a transcrio supracitada foi extrada do stio eletrnico do Tribunal de Justia do Distrito Federal, tendo em vista que nas informaes prestadas pela autoridade coatora, o acrdo trazido estava incompleto. Ao que se verifica da transcrio supracitada, o Tribunal local se valeu das provas contidas nos autos para reformar a sentena de primeiro grau e condenar os ora pacientes. Desse modo, a discusso acerca da ausncia de provas suficientes para condenao dos ora pacientes, por demandar a anlise do conjunto fticoprobatrios dos autos, vedada na estreita via do habeas corpus. Existem inmeros precedentes desta Corte nesse sentido.
Em verdade, o presente writ sequer merece ser conhecido, no ponto, porque conforme informaes prestadas pela autoridade coatora, bem como em consulta, por meio da rede mundial de computadores (internet), ao stio eletrnico do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios e desta Corte, verifiquei que o acrdo objeto do deste habeas corpus transitou em julgado em 20.3.2012. O presente writ foi impetrado em 10.4.2012 (fl. 1), ou seja, aps o trnsito em julgado da condenao para a defesa. consabido que, em respeito prpria Constituio, a impetrao de habeas corpus deve ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal, para que no se perca a razo lgica e sistemtica dos recursos ordinrios, at mesmo dos excepcionais. Desse modo, a discusso acerca da ausncia de provas aptas para a condenao dos ora pacientes, quando j transitado em julgado a condenao, na via eleita, somente seria possvel quando prescindisse de revolvimento de provas e a ilegalidade fosse manifesta, o que no se verifica no caso em apreo. Nessa ordem de decidir, os seguintes precedentes desta Corte:
Habeas corpus. Roubo circunstanciado pelo emprego de arma e pelo concurso de pessoas, extorso com emprego de arma, extorso mediante seqestro e estupro. Condenao com trnsito em julgado. Reviso criminal indeferida. Pedido de absolvio por insuficincia de provas. Necessidade de revolvimento aprofundado de matria ftico-probatria. Impossibilidade na via estreita do writ. Fragilidade do conjunto probatrio no demonstrada. Autoria e materialidade comprovada por elementos idneos. Ordem denegada. 1. A alegada insuficincia probatria, a ensejar a pretendida absolvio, questo que demanda aprofundada anlise de provas, o que vedado na via estreita do remdio constitucional, que possui rito clere e desprovido de dilao probatria, mxime tratando de ao penal com trnsito em julgado j submetida a reviso criminal, como na espcie. 2. No processo penal brasileiro vigora o princpio do livre convencimento, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenao, no cabendo, ento, na angusta via do writ, o exame aprofundado de prova no intuito de reanalisar as razes e motivos pelos quais as instncias anteriores formaram convico pela prolao de deciso repressiva em desfavor do paciente. 3. Nos crimes contra os costumes a palavra da vtima se torna preponderante, se coerente e em consonncia com as demais provas coligidas nos autos, como
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o caso da hiptese vertente, em que a ofendida exps os fatos com riqueza de detalhes, tudo em conformidade com os demais elementos probantes. 4. No caso, as decises hostilizadas afastaram as teses defensivas, fazendo, na sequncia, cotejo das provas carreadas aos autos, concluindo pela condenao do paciente, com fundamento em contexto ftico-probatrio vlido para demonstrar o crime e sua autoria. 5. Ordem denegada (HC n. 150.812-SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Julgamento realizado em 28.6.2011, DJe de 1.8.2011). Habeas corpus. Apropriao indbita previdenciria. Trnsito em julgado da condenao. Pretenso absolutria. Anlise do conjunto probatrio. Impossibilidade. 1. No se permite, na seara do writ, a reapreciao do conjunto probatrio, especialmente para afastar a comprovao ftica delineada pela Instncia local em relao prtica delitiva. 2. Ademais, invivel se mostra utilizar-se da via herica em substituio ao procedimento da reviso criminal. 3. A configurao advinda com a introduo no Cdigo Penal do art. 168-A no alterou a incriminao da denominada apropriao indbita previdenciria, constante da previso do artigo 95, alnea d e 1, da Lei n. 8.212/1991, razo por que invivel admitir-se a existncia de nulidade da condenao por fatos pretritos nova ordem legal. 4. Ordem denegada (HC n. 115.148-MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Julgamento realizado em 17.3.2011, DJe de 4.4.2011). Habeas corpus. Penal. Latrocnio. Tese de erro judicial por ser o ru inocente das acusaes. Via imprpria. Necessidade de exame aprofundado do conjunto probatrio. Pedido a ser deduzido por meio de reviso criminal. 1. O exame da tese de inocncia do Paciente quanto prtica do crime de latrocnio por demandar, inevitavelmente, profundo reexame do material cognitivo produzido nos autos, no se coaduna com a via estreita do writ, sobretudo se a instncia ordinria, soberana na anlise ftico-probatria, restou convicta sobre a existncia do crime e sua respectiva autoria. 2. Tendo em vista o trnsito em julgado da condenao, o pedido deve ser deduzido perante a Corte de origem, mediante reviso criminal. 3. Ordem denegada (HC n. 84.000-RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, Julgamento realizado em 27.5.2008, DJe de 23.6.2008.
Assim sendo, no h falar em constrangimento ilegal sofrido pelos pacientes, de modo que no conheo do habeas corpus, no ponto. O meio
processual adequado para a anlise da pretenso da impetrante, a meu ver, a reviso criminal, no podendo o habeas corpus ser utilizado como sucedneo dele. Noutro giro, a impetrante requer, na via eleita, a declarao de inconstitucionalidade do disposto no art. 273, 1-B, do Cdigo Penal, por ofensa ao princpio da proporcionalidade. O Tribunal de Justia do Distrito Federal, examinando o tema, concluiu que a Smula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal impedia a pretendida declarao de inconstitucionalidade do referido dispositivo, nos seguintes fundamentos:
Como fundamento utilizado pela d. julgadora para absolver os rus, foi declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 273, 1-B, incisos I, V e VI, do Cdigo Penal. Possvel a declarao de inconstitucionalidade de determinado preceito, se optasse o julgador pela condenao dos acusados. Ocasio em que se afasta a aplicao do preceito, sob fundamento de inconstitucionalidade da norma. Portanto, a medida adota pela ilustre juza sentenciante, na primeira instncia, mostra-se incua. Aqui, registro que j perfilhei entendimento de que o preceito secundrio da norma seria inconstitucional, e que, por questo de justia, aplicar-se-ia aquela estabelecida para o trfico de drogas (art. 33, caput, Lei n. 11.343/2006). Ocorre, todavia, que, na segunda instncia, essa providncia esbarra-se na clusula de reserva de plenrio (art. 97, CF), consagrada no verbete de Smula Vinculante n. 10, do Excelso Supremo Tribunal Federal. Anote-se: Viola a clusula de reserva de plenrio (cf, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de Tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte. Deste modo, querendo, podero os rus provocar as instncias superiores para soluo da questio juris.
Com efeito, embora o ordenamento jurdico ptrio possibilite que o juiz declare a inconstitucionalidade, no caso concreto, de uma determinada lei, deixando de aplic-la, o artigo 97 da Constituio Federal prev a chamada clusula de reserva do plenrio, por meio da qual, somente pelo voto da maioria
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absoluta dos membros do respectivo rgo especial podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei. Em assim sendo, para o afastamento do 1-B, do art. 273, do Cdigo Penal, como pretende a impetrante, com fundamento na violao ao princpio da proporcionalidade, imprescindvel a observncia da referida norma constitucional, bem como do disposto na Smula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal. Ocorre que, na linha da jurisprudncia desta Corte, a instaurao do incidente de inconstitucionalidade, absolutamente incompatvel com a via clere do habeas corpus, porque a celeridade exigida ficaria comprometida com a suspenso do feito e afetao do tema Corte Especial, para exame do pedido. Nessa linha de pensamento, destaco os seguintes precedentes desta Corte: HC n. 227.982-RS, Rel. Ministro Vasco Della Guistina (Desembargador convocado do TJ-RS), julgado em 17.4.2012, DJe de 30.4.2012 e HC n. 144.359-SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Julgado em 8.11.2011, DJe de 21.11.2011. Acrescente-se que, esta Turma, por ocasio do julgamento do HC n. 93.870-RJ, da relatoria do em. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 29.10.2009, publicado no DJe de 23.11.2009, apreciou pretenso idntica, e tambm concluiu pela impossibilidade de conhecimento do writ, no ponto, nos seguintes fundamentos:
1. Ao prever um sistema misto de controle de constitucionalidade de normas, o sistema jurdico brasileiro confere, a par do Supremo Tribunal Federal, a cada Magistrado, singularmente, a possibilidade de no aplicao de determinada regra jurdica (tomada aqui em sentido lato), porquanto inconstitucional. 2. Ainda dentro do sistema difuso, se deduzida a pretenso de inconstitucionalidade de forma principal - isto , sendo o pedido feito pela parte, para que o Juiz declare a inconstitucionalidade, no caso concreto, de uma determinada lei, deixando, conseguintemente, de aplic-la -, prev o art. 97 da Constituio Federal a chamada clusula de reserva de plenrio, por meio da qual somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. 3. Ora, mostra-se evidente que o incidente previsto para a anlise da pretenso de inconstitucionalidade deduzida diretamente a esta Corte Superior se mostra absolutamente incompatvel com a via clere do Habeas Corpus, mormente pela celeridade exigida - que ficaria de todo comprometida com a suspenso do feito e afetao do tema Corte Especial deste STJ, para a anlise do pedido -, ou porque demandaria atividade investigativa inadmissvel na sede do writ.
4. Assim, quanto pretenso de inconstitucionalidade do art. 273 do CPB, deixo de conhecer o Habeas Corpus.
Por fim, no que tange pretenso de aplicao do preceito secundrio da antiga redao do art. 273 do Cdigo Penal ou do art. 33 da Lei n. 11.343/2007, em substituio pena aplicada com base no art. 273, 1-B, do Cdigo Penal, por ofensa ao princpio da proporcionalidade, entendo que a aspirao no merece prosperar, porque implicaria, ao meu sentir, em indisfarvel pretenso de controle de constitucionalidade, porque na prtica, alteraria uma pena do Cdigo Penal, o que demandaria a observncia do art. 97 da Constituio, o que, como j demonstrado, incompatvel com a estreita via do habeas corpus. Ademais, como bem assinalou o Ministrio Pblico Federal, no parecer lanado de fls. 394-406, no pode o Juiz, a pretexto de aplicar os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, substituir o legislador, alterando o Cdigo Penal para modificar a pena de um delito, criando, assim, uma terceira norma, como pretende o impetrante (fl. 404). Na mesma oportunidade, o parquet destacou, com muita propriedade, os seguintes precedentes do STF, que por oportuno, adoto como fundamento para denegar a ordem:
Constitucional e Penal. Agravo regimental em recurso extraordinrio criminal. Acrdo que se baseou em fundamentos infraconstitucionais. Ofensa reflexa ao texto constitucional. Agravo improvido. I Este Tribunal entende no ser cabvel o recurso extraordinrio quando a apreciao dos temas constitucionais demanda o prvio exame de legislao infraconstitucional (Cdigo Penal). Assim, a afronta Constituio, se ocorrente, seria indireta. Incabvel, portanto, o apelo extremo. II No pode esta Suprema Corte substituir-se ao Legislativo para, sob o plio dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, alterar o Cdigo Penal brasileiro e modificar a pena de um delito, criando, assim, uma terceira norma, como pretende o recorrente. Precedente. III Agravo regimental improvido (AgRg no RE n. 634.601, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Julgamento realizado em 23.8.2011, DJe de 8.9.2011). Habeas corpus. Crime de bagatela. Tese no submetida s instncias inferiores. No conhecimento. Crime de furto e crime de roubo. Concurso de agentes. Aumentos de pena diferenciados. Princpio da proporcionalidade. Violao inocorrente. Diversidade dos parmetros. Impossibilidade de combinao entre preceitos normativos. Princpio da separao de poderes e da reserva legal. Ordem parcialmente conhecida e denegada.
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1. A alegao de insignificncia da conduta por cuja prtica o paciente foi condenado no foi objeto de impugnao nas instncias inferiores, razo pela qual o pleito no pode ser conhecido, nesta parte. 2. No se constata a alegada desproporcionalidade da pena imposta pelo legislador ao furto qualificado pelo concurso de agentes, quando comparada ao roubo agravado pela mesma circunstncia (art. 155, 4, e art. 157, 2, do Cdigo Penal). 3. O parmetro adotado pelo legislador para a elevao da pena no crime de roubo a pena prevista para o referido delito, praticado na modalidade simples. 4. Por esta razo, impossvel aplicar, pena do furto simples, a frao prevista pelo legislador para incidir sobre uma pena muito maior, que a do roubo simples. A diversidade dos parmetros confere integral legitimidade diferena das fraes de aumento. 5. Ademais, no dado ao Poder Judicirio combinar previses legais, criando uma terceira espcie normativa, no prevista no ordenamento, sob pena de ofensa ao princpio da Separao de Poderes e da Reserva Legal. No h pena sem prvia cominao legal. um atentado contra a prpria democracia permitir que o Poder Judicirio institua normas jurdicas primrias, criadoras de direitos ou obrigaes. Ausncia de legitimidade democrtica. 6. Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, denegada (HC n. 92.628, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, Julgamento realizado em 19.8.2008, DJe de 18.12.2008).
Diante de todo o exposto, no conheo do recurso. como voto.
HABEAS CORPUS N. 247.239-MS (2012/0133661-5) Relatora: Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJSE) Impetrante: Defensoria Pblica do Estado de Mato Grosso do Sul Advogado: Elias Cesar Kesrouani - Defensor Pblico Impetrado: Tribunal de Justia de Mato Grosso do Sul Paciente: Renato Aparecido Sanga Gomes (preso)
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EMENTA Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso especial. Descabimento. Modificao da orientao jurisprudencial do STJ, em consonncia com orientao adotada pelo pretrio excelso. Trfico ilcito de entorpecentes. Substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Grande quantidade de droga. Ordem no conhecida. - O Supremo Tribunal Federal, pela sua Primeira Turma, passou a adotar orientao no sentido de no mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Precedentes: HC n. 109.956-PR, Ministro Marco Aurlio, DJe de 11.9.2012, e HC n. 104.045-RJ, Ministra Rosa Weber, DJe de 6.9.2012, dentre outros. - Este Superior Tribunal de Justia, na esteira de tal entendimento, tem amoldado o cabimento do remdio herico, sem perder de vista, contudo, princpios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa. Nessa toada, tem-se analisado as questes suscitadas na exordial a fim de se verificar a existncia de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofcio. A propsito: HC n. 221.200-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 19.9.2012. - A jurisprudncia pacfica no sentido de que a grande quantidade de droga causa suficiente para afastar a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Na hiptese dos autos, embora as circunstncias judiciais sejam favorveis ao paciente e a pena definitiva tenha sido estabelecida em 3 (trs) anos e 4 (quatro) meses de recluso, invivel a concesso da benesse legal diante da expressiva quantidade de droga apreendida em seu poder (2.088g de cocana). Precedentes. - Ordem no conhecida. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, no
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conhecer do pedido. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Jorge Mussi, Marco Aurlio Bellizze e Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia (DF), 20 de novembro de 2012 (data do julgamento). Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE), Relatora
DJe 27.11.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE): Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Renato Aparecido Sanga Gomes, contra v. acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado do Mato Grosso do Sul. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado como incurso nas sanes do art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006, a pena de 3 (trs) anos e 9 (nove) meses de recluso, em regime fechado e ao pagamento de 364 (trezentos e sessenta e quatro) dias-multa. Irresignada, a defesa apelou. Em 23.4.2012, o e. Tribunal a quo deu parcial provimento ao apelo para reduzir a reprimenda imposta ao paciente e modificar o regime inicial para o semiaberto. Eis a ementa do v. julgado:
Ementa. Apelao criminal. Trfico de entorpecentes. Recurso da defesa. Pedido de diminuio da pena base. Cabvel. Maioria das circunstncias judiciais favoraveis ao ru. Pedido de aumento do quantum de diminuio pela confisso espontnea pedido de umento do patamar de diminuio pelo art. 33 4 da Lei n. 11.343/2006. Incabvel. De ofcio fixado o regime semiaberto. Recurso parcialmente provido. No h falar em aumento exagerado da pena base quando a maioria das circunstancias judiciais so favorveis ao ru. No h falar em aumento do quantum de diminuio pela confisso espontnea, quando este foi muito bem sopesado pelo magistrado. Da mesma forma no h falar em aumento do patamar de diminuio de pena pela causa especial de diminuio prevista no art. 33, 4 da Lei n. 11 343/2006
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quando este foi muito bem fundamentado pelo magistrado, principalmente quando por erro material, ficou a maior do que previsto. H de se conceder o regime prisional semiaberto quando ficar constatado que o condenado preenche os requisitos do art. 33, 2, B do Cdigo Penal. (fl. 100).
No presente mandamus, alega o impetrante que o paciente tem direito a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do disposto do art. 44, I e II, do CP. Afirma que o paciente pratica o crime de trfico de drogas de forma eventual, no registra antecedentes criminais e no participa de organizao criminosa. Assim, a deciso do Tribunal de origem que negou a referida benesse por entender no ser suficiente preveno e represso do crime constitui manifesta ilegalidade. Pedido de liminar indeferido (fl. 106). Informaes prestadas s fls. 112-122. A Subprocuradoria-Geral da Repblica se manifestou pela denegao da ordem (fls. 128-130). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJSE) (Relatora): De incio, saliento que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, pela sua Primeira Turma, visando combater o excessivo alargamento da admissibilidade da ao constitucional do habeas corpus pelos Tribunais, passou a adotar orientao no sentido de no mais admiti-lo quando substitutivo de recurso ordinrio. Confira-se:
Habeas corpus. Julgamento por Tribunal Superior. Impugnao. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alnea a, da Constituio Federal, contra deciso, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a no concesso da ordem, cabvel o recurso ordinrio. Evoluo quanto admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. Processo-crime. Diligncias. Inadequao. Uma vez inexistente base para o implemento de diligncias, cumpre ao Juzo, na conduo do processo, indeferi-las (HC n. 109.956-PR, Rel. Min. Marco Aurlio, DJe de 11.9.2012).
Em seqncia, no julgamento do HC n. 104.045-RJ, na sesso do dia 28.8.2012, da relatoria da Exma. Ministra Rosa Weber, a aludida Turma
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julgadora foi alm entendendo no mais ser cabvel habeas corpus como substitutivo de recurso no processo penal. Por oportuno, transcrevo os seguintes excertos do julgado, in verbis:
A preservao da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de atacar a sobrecarga dos Tribunais Recursais e Superiores, desta forma reduzindo a morosidade processual e assegurando uma melhor prestao jurisdicional e a razovel durao do processo, aconselham seja retomada a funo constitucional do habeas corpus, sem o seu emprego como substitutivo de recurso no processo penal.
Sobre os feitos j ajuizados destacou, litteris:

Como a no admisso do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinrio constitucional representa guinada da jurisprudncia desta Corte, entendo que, quanto os habeas corpus j impetrados, impem-se o exame da questo de fundo, uma vez que possvel o concesso de habeas corpus de ofcio diante de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade.
A ementa do aresto restou assim sintetizada:

Ementa Habeas corpus. Processo Penal. Histrico. Vulgarizao e desvirtuamento. Sequestro. Dosimetria. Ausncia de demonstrao de ilegalidade ou arbitrariedade. 1. O habeas corpus tem uma rica histria, constituindo garantia fundamental do cidado. Ao constitucional que , no pode ser amesquinhado, mas tambm no passvel de vulgarizao, sob pena de restar descaracterizado como remdio heroico. Contra a denegao de habeas corpus por Tribunal Superior prev a Constituio Federal remdio jurdico expresso, o recurso ordinrio. Diante da dico do art. 102, II, a, da Constituio da Repblica, a impetrao de novo habeas corpus em carter substitutivo escamoteia o instituto recursal prprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Cdigo Penal no estabelece rgidos esquemas matemticos ou regras absolutamente objetivas para a fixao da pena. Cabe s instncias ordinrias, mais prximas dos fatos e das provas, fixar as penas. s Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critrios empregados, com a correo apenas de eventuais discrepncias gritantes e arbitrrias nas fraes de aumento ou diminuio adotadas pelas instncias anteriores.
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3. Assim como a concorrncia de vetoriais negativas do art. 59 do Cdigo Penal autoriza pena base bem acima da mnima legal, a existncia de uma nica, desde que de especial gravidade, tambm autoriza a exasperao da pena, a despeito de neutras as demais vetoriais. 4. A fixao do regime inicial de cumprimento da pena no est condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas tambm ao exame das circunstncias judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal, conforme remisso do art. 33, 3, do mesmo diploma legal. Precedentes 5. No se presta o habeas corpus, enquanto no permite ampla avaliao e valorao das provas, ao reexame do conjunto ftico-probatrio determinante da fixao das penas. 6. Habeas corpus rejeitado (HC n. 104.045-RJ, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 6.9.2012).
Este Superior Tribunal de Justia, adotando a nova orientao da Suprema Corte, tem amoldado o cabimento do remdio herico, sem perder de vista, contudo, princpios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa. Nessa toada, tem-se analisado as questes suscitadas na exordial a fim de se verificar a existncia de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofcio. A propsito:
Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Descabimento. Competncia das Cortes Superiores. Matria de direito estrito. Modificao de entendimento do STJ, em consonncia com o STF. Violncia domstica contra a mulher. Medida protetiva de urgncia. Priso preventiva. Garantia da ordem pblica. Fundamentao idnea. Ausncia de ilegalidade flagrante que, eventualmente, pudesse ensejar a concesso da ordem de ofcio. Habeas corpus no conhecido. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, em recentes pronunciamentos, aponta para uma retomada do curso regular do processo penal, ao inadmitir o habeas corpus substitutivo do recurso ordinrio. Precedentes: HC n. 109.956-PR, Primeira Turma, Rel. Ministro Marco Aurlio, julgado em 7.8.2012, publicado no DJe de 11.9.2012; HC n. 104.045-RJ, Primeira Turma, Rel. Ministra Rosa Weber, julgado em 28.8.2012, publicado no DJe de 6.9.2012; HC n. 108.181-RS, Primeira Turma, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 21.8.2012, publicado no DJe de 6.9.2012. Decises monocrticas dos ministros Luiz Fux e Dias Tffoli, respectivamente, nos autos do HC n. 114.550-AC (DJe de 27.8.2012) e HC n. 114.924-RJ (DJe de 27.8.2012). 2. Sem embargo, mostra-se precisa a ponderao lanada pelo Ministro Marco Aurlio, no sentido de que, no tocante a habeas j formalizado sob a ptica da
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substituio do recurso constitucional, no ocorrer prejuzo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofcio. 3. Hiptese em que o Paciente teve a priso preventiva decretada a fim de assegurar a execuo de medida protetiva de urgncia, porque, usurio de drogas, j se envolveu em outras situaes de violncia domstica contra a mulher, estando, inclusive, respondendo por tentativa de homicdio de [sua esposa], de onde se infere que a sua custdia necessria para a garantia da ordem pblica e, sobretudo, da segurana da ofendida. 4. Ausncia de ilegalidade flagrante que, eventualmente, ensejasse a concesso da ordem de ofcio. 5. Habeas corpus no conhecido (HC n. 221.200-DF, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 19.9.2012).
Assim, deixo de conhecer o presente writ por se cuidar de substitutivo de recurso especial. Ademais, no vislumbro manifesta ilegalidade imposta ao paciente a ser sanada de ofcio. Embora a personalidade e conduta social no terem sido valoradas negativamente, a grande quantidade de droga apreendida em poder do paciente impede a concesso da benesse, pois a converso no se mostraria suficiente para fins de reprovao e preveno do delito, conforme se exige o inciso III do art. 44 do CP. A jurisprudncia desta Corte unssona no sentido de que a grande quantidade de droga, in casu, 2.088 g de cocana, causa suficiente para afastar a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Nesse sentido, os seguintes precedentes:
Agravo regimental em habeas corpus. 1. Trfico de entorpecentes. Substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Modificao do regime prisional. No cabimento. Razovel quantidade de droga apreendida (500 g de pasta base de cocana). 2. Recurso improvido. 1. O Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento do HC n. 97.256-RS, admitiu a possibilidade de substituio, como tambm de regime de cumprimento de pena mais brando que o fechado, observadas a proporcionalidade e a razoabilidade na aplicao do princpio da individualizao da pena, medida que seria compatvel com a benesse concedida. 2. No caso em apreo, consoante preceituam os arts. 33, 2 e 3, do Cdigo Penal, e 42 da Lei de Txicos, ainda que a pena tenha sido fixada em 1 (um) ano, 11
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(onze) meses e 9 (nove) dias de recluso, a substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos e a fixao do regime prisional mais brando no se mostram adequadas, haja vista a natureza e a quantidade de droga apreendida em poder do paciente (500g de pasta-base de cocana). Precedentes do STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 243.539-MT, Rel. Ministro Marco Aurlio Bellizze, Quinta Turma, DJe de 15.10.2012). Agravo regimental. Processual Penal e Penal. Lei de Drogas. Tese de absolvio por insuficincia de provas. Inviabilidade do exame na via do especial. Incidncia da Smula n. 7-STJ. Causa de diminuio de pena. Art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006. Fixao do grau de diminuio. Juzo discricionrio do julgador. Limites. Circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal, com preponderncia da natureza e quantidade de droga apreendida, personalidade e conduta social do agente. Substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Descabimento. No preenchimento dos requisitos legais. Quantidade e qualidade da droga. Regime inicial fechado. Descabimento. Crime praticado aps a edio da Lei n. 11.464/2007. Declarao de inconstitucionalidade pela Suprema Corte. Observncia dos requisitos do art. 33 do Cdigo Penal. Agravo regimental parcialmente provido. 1. No comporta conhecimento o recurso especial no que se refere pretenso de absolvio por insuficincia de provas, na medida em que o exame do inconformismo demandaria, obrigatoriamente, o revolvimento dos fatos e provas dos autos para afastar os fundamentos do acrdo recorrido, o que descabido na presente via do especial, a teor do entendimento sufragado na Smula n. 7-STJ. Precedentes. 2. A definio do percentual da causa de reduo da pena prevista no art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006, integra o juzo de discricionariedade do julgador, que encontra suas balizas nas circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal e, com preponderncia, na natureza e quantidade de droga apreendida, personalidade e conduta social do agente. Precedentes. 3. cabvel o afastamento da substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a despeito de o Acusado ter sido condenado definitivamente pena inferior a 4 anos de recluso, com alicerce no exame das circunstncias judiciais e na quantidade e qualidade das drogas apreendidas em seu poder, pois esses parmetros podem evidenciar que a substituio pretendida no se mostrar suficiente para a preveno e represso do delito perpetrado, a teor do disposto no art. 44, III, do Cdigo Penal. Precedentes. 4. Aps a prolao da deciso ora agravada ocorrida em 25.6.2012, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no dia 27.6.2012, ao julgar o HC n. 111.840-ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/1990, com a redao que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando,
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dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 5. Nesses termos, tendo sido mantido o regime prisional inicial fechado com base apenas no art. 2, 1, da Lei n. 11.464/2007, tem o Acusado direito ao regime aberto de cumprimento da pena, j que condenado pena de 02 (dois) e 06 (seis) meses de recluso e consideradas favorveis as circunstncias judiciais, a teor do art. 33, 2, alnea c, do Cdigo Penal. 6. Agravo regimental parcialmente provido para fixar o regime prisional aberto, nos termos do art. 33, 2, alnea c, do Cdigo Penal. (AgRg no AREsp n. 162.280PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe de 26.9.2012).
Ante o exposto, no conheo do presente writ. como voto.
HABEAS CORPUS N. 252.247-AL (2012/0176818-7) Relator: Ministro Marco Aurlio Bellizze Impetrante: Welton Roberto e outros Advogado: Welton Roberto e outro(s) Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de Alagoas Paciente: Patricia Henrique Rocha Paciente: Damio dos Santos Paciente: Roberto Cavalcante da Silva
EMENTA Habeas corpus impetrado em substituio ao recurso previsto no ordenamento jurdico. 1. No cabimento. Modificao de entendimento jurisprudencial. Restrio do remdio constitucional. Medida imprescindvel sua otimizao. Efetiva proteo ao direito de ir, vir e ficar. 2. Alterao jurisprudencial posterior impetrao do presente writ. Exame que visa privilegiar a ampla defesa e o devido processo legal. 3. Crime de quadrilha. Incompetncia da 17 Vara
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Criminal de Macei. Inexistncia de elementos aptos a caracterizar uma organizao criminosa. 4. Crime do art. 288 do Cdigo Penal afastado pelo Tribunal de Justia. Manuteno da competncia da vara especializada com fundamento na Lei Estadual. ADI n. 4.414-STF. Constrangimento ilegal caracterizado. 5. Ordem no conhecida. Habeas corpus concedido de ofcio. 1. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, buscando a racionalidade do ordenamento jurdico e na funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrio do cabimento do remdio constitucional s hipteses previstas na Constituio Federal e no Cdigo de Processo Penal. Louvando o entendimento de que o Direito dinmico, sendo que a definio do alcance de institutos previstos na Constituio Federal h de fazer-se de modo integrativo, de acordo com as mudanas de relevo que se verificam na tbua de valores sociais, esta Corte passou a entender ser necessrio amoldar a abrangncia do habeas corpus a um novo esprito, visando restabelecer a eficcia de remdio constitucional to caro ao Estado Democrtico de Direito. Precedentes. 2. Atento a essa evoluo hermenutica, o Supremo Tribunal Federal passou a adotar decises no sentido de no mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinariamente cabvel para a espcie. Precedentes. Contudo, considerando que a modificao da jurisprudncia firmou-se aps a impetrao do presente mandamus, devem ser analisadas as questes suscitadas na inicial no af de verificar a existncia de constrangimento ilegal evidente, a ser sanado mediante a concesso de habeas corpus de ofcio, evitando-se, assim, prejuzos ampla defesa e ao devido processo legal. 3. A par de alguns elementos da definio de crime organizado comunicarem-se com os do tipo descrito no art. 288 do Cdigo Penal, a imputao do crime de quadrilha no justifica, s por si, a competncia da 17 Vara Criminal - criada exclusivamente para processar e julgar delitos envolvendo o crime organizado. 4. No caso, a competncia da vara especializada foi estabelecida em razo da imputao aos pacientes da prtica do crime de quadrilha, cujos elementos foram afastados pelo Tribunal de Justia, sustentando646
se a distribuio do processo, portanto, em evidente paralogismo, o que caracteriza constrangimento ilegal apto a ensejar a concesso de habeas corpus de ofcio. 5. Alm disso, o Tribunal de Justia de Alagoas, ao manter a competncia da 17 Vara Criminal de Macei, apoiou tal deciso no art. 9 da Lei n. 6.806/2007. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4.414, que questionava a criao da citada vara criminal, declarou inconstitucional a expresso crime organizado, desde que cometido por mais de dois agentes, estabelecida a diviso de tarefas, ainda que incipiente, com a perpetrao caracterizada pela vinculao com os poderes constitudos, ou por posio de mando de um agente sobre os demais, praticados atravs do uso de violncia fsica ou psquica, fraude, extorso, com resultados que traduzem significante impacto junto comunidade local ou regional, nacional ou internacional, constante do art. 9. 5. Ordem no conhecida. Habeas corpus concedido, de ofcio, para, reconhecendo a incompetncia da 17 Vara Criminal de Macei, anular, relativamente aos pacientes, a Ao Penal n. 001.09.5000379, a partir do recebimento da denncia, com aproveitamento dos atos no decisrios j praticados, determinando o envio imediato do processo Comarca de Pilar-AL. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, no conhecer do pedido e conceder habeas corpus de ofcio, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Campos Marques (Desembargador convocado do TJPR), Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE), Laurita Vaz e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 6 de dezembro de 2012 (data do julgamento). Ministro Marco Aurlio Bellizze, Relator
DJe 12.12.2012 RSTJ, a. 25, (229): 579-691, janeiro/maro 2013 647
RELATRIO O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze: Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Patrcia Henrique Rocha, Damio dos Santos e Roberto Cavalcante da Silva, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justia de Alagoas. Depreende-se dos autos que os pacientes - e outros 8 (oito) corrus foram denunciados pela suposta prtica das condutas descritas no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/1993, e nos arts. 312, 359-D e 288, caput, do Cdigo Penal. Conforme noticiado na denncia, os fatos vieram a lume em razo de investigao policial instaurada para apurar possveis irregularidades praticadas no mbito do Poder Legislativo Municipal. Delineou o Procurador de Justia que, as concluses extradas dos relatrios apresentados pela Diretoria de Fiscalizao Municipal do Tribunal de Contas do Estado de Alagoas apontaram indcios de prticas ilcitas na Presidncia da Cmara Municipal de Pilar, notadamente a utilizao de verba de custeio por parte dos respectivos vereadores, a aquisio de material de servio, gastos excessivos com combustveis e locao de veculos para uso particular, contratao desnecessria de servios de terceiros e excessiva despesa com material de construo e limpeza, tudo sem a realizao de procedimento licitatrio. Infere-se da inicial que os relatrios mencionados acima descreveram, ainda, que os representantes da Presidncia da Casa Legislativa, nos exerccios correspondentes aos anos de 2005, 2006 e 2007, realizaram diversas despesas com materiais de construo, expediente, limpeza, consumo, contratao de servios grficos, contribuies para eventos comemorativos, sem a necessria realizao de procedimento licitatrio. A inicial acusatria foi recebida aos 2 de julho de 2009, oportunidade em que foi ordenada a citao dos acusados para que apresentassem defesa preliminar, bem assim decretada a priso preventiva dos pacientes e demais denunciados. Encerrada a instruo criminal, a paciente Patrcia Henrique Rocha foi condenada, pela prtica dos crimes descritos nos arts. 288, caput, 359 e 312 do Cdigo Penal e no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/1993, pena de 8 (oito) anos de recluso, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto.
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Damio dos Santos e Roberto Cavalcante da Silva foram condenados, como incurso nas sanes do art. 89, caput, da Lei n. 8.666/1993, e dos arts. 312 e 288, caput, do Cdigo Penal, s penas de 7 (sete) anos de recluso, no regime inicial semiaberto. Contra essa deciso, insurgiu-se a defesa. Na oportunidade, sustentou-se a incompetncia da 17 Vara Criminal da Capital, violao do princpio do promotor natural, inpcia da denncia, ausncia dos elementos necessrios configurao do crime de quadrilha, bem como ilegalidade na fixao da pena-base, em razo de ter sido esta cominada de maneira genrica, em manifesta ofensa ao princpio da individualizao da pena. A Cmara Criminal do Tribunal de Justia, unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso para excluir a imputao relativa ao crime de quadrilha para todos os recorrentes, absolver Damio dos Santos e Roberto Cavalcante da Silva do delito descrito no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, redimensionar a pena de Patrcia Henrique Rocha para 6 (seis) anos de recluso, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, e fixar as reprimendas de Damio dos Santos e de Roberto Cavalcante em 2 (dois) anos de recluso, em regime aberto. Vieram os impetrantes, ento, ter ao Superior Tribunal de Justia com estas alegaes e com estes pedidos:
Basicamente o imbrglio gira em torno da competncia de natureza absoluta desde o incio apontada pela defesa dos pacientes, porm ignorada por ambas as instncias. Ocorre que a nulidade do processamento e julgamento por autoridade absolutamente incompetente, ficou ainda mais gritante diante da ltima deciso da autoridade coatora, que definiu que a competncia para processar ru da mesma lide (porm em autos apartados) era justamente daquele juzo que a defesa dos pacientes reclamava ab initio. Assim, por se tratar de matria de competncia absoluta que afronta o princpio constitucional do Juiz Natural com contedo extrado de fonte dplice, a saber, art. 5 XXXVII (no haver juzo ou Tribunal de Exceo) e art. 5 LIII (ningum ser processado nem sentenciado seno por autoridade competente) que o writ merece ser conhecido e julgado procedente pela flagrante nulidade absoluta ora constatada como teratologia jurdica. Como j mencionado alhures os pacientes, que so Vereadores da Comarca de Pilar-AL, foram denunciados por terem cometido os crimes de peculato, dispensa
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de licitao e formao de quadrilha ou bando perante a 17 Vara Criminal da Comarca de Macei-AL. O fundamento legal para fixar a competncia em outro Juzo (17 vara Criminal da Capital) seria a Lei Estadual n. 6.806/2007 (em anexo) que, contrariando o Cdigo de Processo Penal, estabeleceu que os crimes cometidos por quadrilha ou bando e os crimes cometidos por organizao criminosa, independente do lugar da infrao seriam processados e julgados pela 17 Vara Criminal da Capital alagoana. Ocorre que, quando do julgamento da Apelao, a Egrgia Cmara Criminal do TJ-AL absolveu, por unanimidade de votos, os pacientes pelo crime de formao de quadrilha ou bando, pois entenderam ou doutos Julgadores que, no h nada que indique a convergncia de intenes voltadas a constiturem uma associao slida, consistente, consolidada, que tivesse, por fim, a programao de prticas criminosas. Ora, tal reconhecimento resultaria na necessidade de declarar a incompetncia do Juzo a quo, anular os atos decisrios e remeter o processo para o Juzo competente, pois em se tratando de juiz incompetente, no pode haver aproveitamento dos atos no-decisrios e decisrios, uma vez que o artigo 5, inciso LIII, da Constituio Federal de 1988 estabelece como garantia fundamental que ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente. Pois bem, para surpresa dos pacientes, a deciso da Cmara Criminal foi no sentido de manter a competncia, desta feita por entender, que apesar de no ser um bando ou uma quadrilha, tratava-se de uma organizao criminosa, fato sequer dito pelo rgo acusador (vide, por exemplo, a denncia que em nenhum momento menciona a existncia de ORCRIM). [...] Ora, como bem disse o venerando acrdo - que absolveu os pacientes do crime de formao de quadrilha - no h crime de quadrilha ou bando, j que nunca houve estabilidade, nem convergncia de intenes ou de vontades, conluio fraudulento, programao especfica para realizao dos supostos crimes. E se no h nenhum dos elementos acima citados, como dizer que se trata de organizao criminosa? Para ser uma organizao criminosa, para alm dos citados elementos inexistentes, seriam necessrios a presena de outros, tais como, padro hierrquico, recursos tecnolgicos sofisticados, diviso de tarefas etc. Portanto, como o suposto grupo, no se trata de quadrilha ou bando (fato reconhecido pelo Tribunal de Justia de Alagoas) e muito menos de uma organizao criminosa, de se reconhecer a incompetncia absoluta do Juzo processante, a saber, a 17 Vara Criminal da Capital alagoana, anulando os atos
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decisrios e encaminhando os autos Vara competente, qual seja, a Vara Criminal da Comarca de Pilar, em Alagoas. [...] Seguindo, o Ministrio Pblico Estadual, por meio de sua Procuradoria Geral, denunciou o Sr. Oziel de Alves Barros perante o Tribunal de Justia em processo tombado no 2 grau sob o n. 2009.004184-5. Contudo, recentemente, o Sr. Oziel Barros renunciou ao cargo de prefeito e consequentemente perdeu o foro por prerrogativa. Assim, conforme reza o princpio da atualidade do exerccio da funo, o Ministrio Pblico Estadual de 2 grau, em 9 de maio do corrente, requereu a baixa dos autos ao Juzo de primeira instncia, o que foi deferido pelo Tribunal de Justia de Alagoas. E eis que dado o xeque-mate sobre a incompetncia da 17 Vara Criminal da Capital: que o processo fora baixado para a Comarca de Pilar, comarca do local do fato, juzo competente, juiz natural (...) mas a 17 havia reconhecido a quadrilha ou bando, o TJ q no a conheceu e baixou para a outra vara Ora, o Tribunal finalmente reconheceu que o juzo competente para julgar o caso o de Pilar-AL, conforme a defesa dos pacientes vinha guerreando. A deciso que ordena a baixa dos autos ao juzo de Pilar, que alis, l j esto, o fulcro para se demonstrar que as garantias constitucionais dos pacientes foram aviltadas e precisam urgentemente ser restabelecidas por esta Corte Superior por medida da mais augusta justia! Logo, por se tratar do mesmo caso, como j demonstrado acima e como pode ser constado pela leitura de ambas as denncias (anexas) as quais tm praticamente o mesmo contedo, como pode a Autoridade Coatora dizer que o processamento do corru Oziel Barros deve ser realizado pelo juzo de Pilar e que os pacientes foram corretamente processados, julgados e condenados pelo juzo da 17 Vara Criminal da Capital? Como dito no cabimento, trata-se de teratologia jurdica! Inicialmente, registre-se que invivel o exame de afronta a dispositivos constitucionais em sede de recurso especial, instrumento processual que se destina a garantir a autoridade e aplicao uniforme da legislao federal. Assim, por mais essa razo, de se reconhecer a incompetncia absoluta do Juzo processante, a saber, a 17 Vara Criminal da Capital alagoana, anulando todos os atos decisrios e encaminhando os autos vara competente, qual seja, a Vara Criminal da Comarca de Pilar, em Alagoas.
No houve pedido liminar. Prestadas as informaes (fls. 175-185), foram os autos com vista ao Ministrio Pblico Federal, que se manifestou pela denegao da ordem (fls. 313-323). o relatrio.
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VOTO O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze (Relator): A liberdade de locomoo do indivduo, independentemente dos transtornos dos procedimentos, da gravidade dos fatos criminosos, h muito ocupa lugar de destaque na escala de valores tutelados pelo Direito, razo pela qual sempre mereceu especial tratamento nos ordenamentos jurdicos das sociedades civilizadas. Lembremo-nos que a Repblica Federativa brasileira assenta-se na dignidade da pessoa humana, e no h dignidade sem que haja proteo aos direitos fundamentais, tampouco h dignidade sem que o ordenamento jurdico estabelea garantias que possibilitem aos indivduos fazer valer, frente ao Estado, esses direitos. Entre ns, com os parmetros que lhe d a Constituio Federal e o Cdigo de Processo Penal, reconhecida a garantia constitucional do habeas corpus, criado com o objetivo de evitar ou fazer cessar violncia ou coao liberdade de locomoo decorrente de ilegalidade ou abuso de poder. O remdio constitucional do habeas corpus nasceu historicamente como uma necessidade de conteno do poder e do arbtrio do Estado. A Carta Magna de 1988 manteve a garantia constitucional, prevista, sabemos todos, desde a Constituio Republicana, destacando no inciso LXVIII do art. 5 que conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. O Cdigo de Processo Penal, no mesmo diapaso, dispe no art. 647, que dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar na iminncia de sofrer violncia ou coao ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punio disciplinar. Enquanto no encontre eu, nos dispositivos mencionados acima, argumentos para elastecer o cabimento do remdio constitucional a questes que no envolvem diretamente o direito de ir, vir e ficar do indivduo, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal, talvez como reflexo da redemocratizao do pas depois de mais de vinte anos de ditadura militar, na inteno de proteger o cidado, foi ampliando, aos poucos, o cabimento do habeas corpus a fim de salvaguardar direitos que apenas indiretamente poderiam refletir na liberdade de locomoo. No entanto, parece-me que se foi alm da meta proteo do direito fundamental liberdade de locomoo , quem sabe se no se tomou a nuvem
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por Juno; passou-se a admitir, fora das hipteses de cabimento previstas na Constituio Federal e no Cdigo de Processo Penal, a impetrao de habeas corpus como meio ordinrio de impugnao, ainda que ausente ameaa concreta e imediata ao direito de ir, ficar e vir, inviabilizando, consequentemente, a proteo judicial efetiva, tendo em vista que a durao indefinida do processo compromete de modo decisivo a proteo da dignidade da pessoa humana, na medida em que permite a transformao do ser humano em objeto dos processos estatais. (MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 2 Edio. So Paulo. Saraiva. 2008. p. 100.) Desse modo, consolidou-se, por meio de reiteradas decises do Superior Tribunal de Justia a tendncia de se atenuar as hipteses de cabimento do remdio constitucional, destacando-se que o habeas corpus antdoto de prescrio restrita, que se presta a reparar constrangimento ilegal evidente, incontroverso, indisfarvel e que, portanto, se mostra de plano comprovvel e perceptvel ao julgador. Logo, no se destina correo de equvocos ou situaes as quais, ainda que eventualmente existentes, demandam para sua identificao e correo o exame de matria de fato ou da prova que sustentou o ato ou a deciso impugnada. Mais que isso, observou a jurisprudncia desta Corte ser o habeas corpus remdio constitucional voltado ao combate de constrangimento ilegal especfico, de ato ou deciso que afete, potencial ou efetivamente, direito lquido e certo do cidado, com reflexo direto em sua liberdade. Logo, no se presta correo de deciso sujeita a recurso prprio, previsto no sistema processual penal, no sendo, pois, substituto de recursos ordinrios, especial ou extraordinrio. Nesse contexto, peo, respeitosamente, licena Ministra Maria Thereza de Assis Moura (AgRg no HC n. 239.957-TO, DJe de 11.6.2012) e ao Ministro Gilson Dipp (HC n. 201.483-SP, DJe de 27.10.2011) para valer-me das seguintes passagens de seus votos: (I) O habeas corpus no panacia e no pode ser utilizado como um super recurso, que no tem prazo nem requisitos especficos, devendo se conformar ao propsito para o qual foi historicamente institudo, dizer, o de impedir ameaa ou violao ao direito de ir e vir; (II) imperiosa a necessidade de racionalizao do habeas corpus, a bem de se prestigiar a lgica do sistema recursal, devendo ser observada sua funo constitucional, de sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em coao ou ameaa liberdade de locomoo, inexistente na espcie; (III) Conquanto o uso do habeas corpus em substituio aos recursos cabveis - ou incidentalmente
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como salvaguarda de possveis liberdades em perigo - crescentemente fora de sua inspirao originria tenha sido muito alargado pelos Tribunais, h certos limites a serem respeitados, em homenagem prpria Constituio, devendo a impetrao ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que no se perca a razo lgica e sistemtica dos recursos ordinrios, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefletida banalizao do habeas-corpus. O Supremo Tribunal Federal, atento a essa evoluo hermenutica, passou a adotar, recentemente, decises no sentido de no mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinrio constitucional. A mudana jurisprudencial consolidou-se no julgamento do Habeas Corpus n. 109.956-PR, Relator o Ministro Marco Aurlio, impetrado contra deciso que indeferiu diligncias requeridas pela defesa. Na oportunidade, destacou o Ministro Relator:
O habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio, alm de no estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5 do Diploma Maior, no existindo qualquer previso legal, enfraquece este ltimo documento, tornando-o desnecessrio no que, nos artigos 102, inciso II, alnea a, e 105, inciso II, alnea a, tem-se a previso de recurso ordinrio constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra deciso proferida por Tribunal Superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justia, contra ato de Tribunal Regional Federal e de Tribunal de Justia. O Direito avesso a sobreposies e impetrarse novo habeas, embora para julgamento por Tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situaes em que requerida, a jurisdio. Cumpre implementar visando restabelecer a eficcia dessa ao maior, a valia da Carta Federal no que prev no o habeas substitutivo, mas o recurso ordinrio a correo de rumos. Consigno que, no tocante a habeas j formalizado sob a ptica da substituio do recurso constitucional, no ocorrer prejuzo para o paciente, ante a possibilidade de virse a conceder, se for o caso, a ordem de ofcio. (STF, Primeira Turma, HC n. 109.956PR, Relator o Ministro Marco Aurlio, j. em 7.8.2012).
Aos 21 de agosto de 2012, a Ministra Rosa Weber, no julgamento do Habeas Corpus n. 104.045-RJ, destacou que o meio recursal ordinariamente previsto para a anlise de eventual ofensa legislao federal relativa dosimetria da pena a apelao e, a depender do caso concreto, o recurso especial ou extraordinrio:
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Habeas corpus. Processo Penal. Histrico. Vulgarizao e desvirtuamento. Sequestro. Dosimetria. Ausncia de demonstrao de ilegalidade ou arbitrariedade. 1. O habeas corpus tem uma rica histria, constituindo garantia fundamental do cidado. Ao constitucional que , no pode ser amesquinhado, mas tambm no passvel de vulgarizao, sob pena de restar descaracterizado como remdio herico. Contra a denegao de habeas corpus por Tribunal Superior prev a Constituio Federal remdio jurdico expresso, o recurso ordinrio. Diante da dico do art. 102, II, a, da Constituio da Repblica, a impetrao de novo habeas corpus em carter substitutivo escamoteia o instituto recursal prprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Cdigo Penal no estabelece rgidos esquemas matemticos ou regras absolutamente objetivas para a fixao da pena. Cabe s instncias ordinrias, mais prximas dos fatos e das provas, fixar as penas. s Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critrios empregados, com a correo apenas de eventuais discrepncias gritantes e arbitrrias nas fraes de aumento ou diminuio adotadas pelas instncias anteriores. 3. Assim como a concorrncia de vetoriais negativas do art. 59 do Cdigo Penal autoriza pena base bem acima da mnima legal, a existncia de uma nica, desde que de especial gravidade, tambm autoriza a exasperao da pena, a despeito de neutras as demais vetoriais. 4. A fixao do regime inicial de cumprimento da pena no est condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas tambm ao exame das circunstncias judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal, conforme remisso do art. 33, 3, do mesmo diploma legal. Precedentes 5. No se presta o habeas corpus, enquanto no permite ampla avaliao e valorao das provas, ao reexame do conjunto ftico-probatrio determinante da fixao das penas. 6. Habeas corpus rejeitado. (STF, Primeira Turma, HC n. 104.045-RJ, Relatora a Ministra Rosa Weber, j. em 21.8.2012.)
Essa orientao foi aplicada, aos 22 de agosto de 2012, pelo Ministro Luiz Fux, que negou seguimento ao Habeas Corpus n. 114.550-AC, tendo em vista a incompetncia do Supremo Tribunal Federal para examinar habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio constitucional. Recebeu a deciso os seguintes fundamentos:
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A prevalncia do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio constitucional contrasta com os meios de conteno de feitos, remota e recentemente implementados: Smula Vinculante e Repercusso Geral, com o objetivo viabilizar o exerccio pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre funo de guardio da Constituio da Repblica. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudncia defensiva. No disso que se trata, mas de necessria, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange s competncias originria e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinrio, valendo acrescer que essa ao nobre no pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. (STF, Primeira Turma, HC n. 114.550-AC, Relator o Ministro Luiz Fux, j. em 22.8.2012.)
Mesmo vencido no leading case, o Ministro Dias Toffoli rendeu-se ao entendimento firmado pela Primeira Turma da Corte Constitucional e, com fundamento na nova orientao, recusou trnsito a habeas corpus impetrado em substituio ao recurso ordinariamente previsto no art. 102, inciso II, alnea a, da Constituio Federal (Primeira Turma, HC n. 114.924-RJ, Relator o Ministro Dias Toffoli, j. em 29.8.2012). Entendo que boa razo aqui tm os Ministros do Supremo Tribunal Federal quando restringem o cabimento do remdio constitucional s hipteses previstas na Constituio Federal e no Cdigo de Processo Penal. que as vias recursais ordinrias passaram a ser atravessadas por incontveis possibilidades de deduo de insurgncias pela impetrao do writ, cujas origens me parece terem sido esquecidas, sobrecarregando os Tribunais, desvirtuando a racionalidade do ordenamento jurdico e a funcionalidade do sistema recursal. Calhou bem a mudana da orientao jurisprudencial, tanto que eu, de igual modo, dela passo a me valer com o objetivo de viabilizar o exerccio pleno, pelo Superior Tribunal de Justia, da nobre funo de uniformizar a interpretao da legislao federal brasileira. Em suma, louvando-me no entendimento de que o Direito dinmico, sendo que a definio do alcance de institutos previstos na Constituio Federal h de fazer-se de modo integrativo, de acordo com as mudanas de relevo que se verificam na tbua de valores sociais, tenho ser necessrio amoldar a abrangncia do habeas corpus a um novo esprito, visando restabelecer a eficcia de remdio constitucional to caro ao Estado Democrtico de Direito.
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Contudo, em homenagem garantia constitucional constante do art. 5, inciso LXVIII, e considerando que a modificao da jurisprudncia firmou-se aps a impetrao do presente mandamus, passo anlise das questes suscitadas na inicial no af de verificar a existncia de constrangimento ilegal evidente, a ser sanado mediante a concesso de habeas corpus de ofcio, evitando-se, assim, prejuzos ampla defesa e ao devido processo legal. Depreende-se do relatrio que o cerne da questo reside na alegao de incompetncia da 17 Vara Criminal de Macei para o processo e julgamento da Ao Penal n. 001.09.500037-9. Numa e noutra passagem da irresignao, h alegaes deste porte: (I) a deciso do Tribunal de Justia, que entendeu estarem presentes os elementos necessrios a caracterizar uma organizao criminosa, logo aps negar a presena dos indcios necessrios para a quadrilha ou bando, encontra-se um tanto quanto contraditria e equivocada, visto que os elementos necessrios para se configurar tal organizao, muitos deles, so comuns ao crime de quadrilha (fl. 4); (II) ainda que assim no fosse, no julgamento da ADI n. 4.414, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da expresso crime organizado, presente no art. 9 da Lei n. 6.806/2007, entendimento apto a demonstrar que a 17 Vara Criminal da Capital nunca teve competncia legtima e constitucionalmente adequada para a ao penal (fl. 6). E foram tais alegaes ter ao Tribunal de Justia de Alagoas, e l o Relator sorteado - Desembargador Otvio Leo Praxedes - assim decidiu (fls. 25-119):
Nos Recursos, os Apelantes sustentaram a inconstitucionalidade da Lei que instituiu a 17 Vara Criminal da Capital - Lei Estadual n. 6.806/2007. Para tanto, articularam que somente uma lei nacional poderia legislar sobre matria processual penal. Desse modo, a referida Lei Estadual feriu a competncia estabelecida pelo critrio ratione loci, eis que no poderia o Ente Federativo lanar mo de leis prprias quando o mbito legislativo refere-se ao processo penal, matria de competncia privativa da Unio. De outra banda, levantaram que no foi aprovada at hoje qualquer lei complementar que delegasse aos Estados-Membros legislar sobre a matria processual penal em referncia. Acrescentaram que, ao dispor sobre matria processual penal, o Estado de Alagoas quebrou o pacto federativo, infringindo a norma constitucional estabelecida no art. 22, I, da CF/1988. Para alm, assentiu que, ao legislar sobre a dita competncia, criando uma vara com possibilidade de processar e julgar infraes penais ocorridas em outros foros (comarcas)
infringiu o que foi estabelecido pela Lei Federal (art. 70 do CPP). Portanto, segundo a Defesa, h de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei Estadual que criou a 17 Vara Criminal e, por conseguinte, a incompetncia daquele Juzo para processar e julgar os crimes em anlise. Por conseqncia, pugnaram pela remessa dos autos ao Juzo competente. Em exame ao ponto impugnado, esclarea-se que a matria j foi objeto de apreciao em diversas Sesses do Pleno deste Tribunal de Justia, quando os seus integrantes reconheceram a constitucionalidade do Diploma Legal que criou o aludido Juzo. Enfim, o rgo colegiado de maior relevncia desta Casa j assentou a posio no sentido da adequao formal e material da 17 Vara Criminal da Capital ao ordenamento jurdico. Colaciono, a ttulo ilustrativo, os seguintes julgados, que, de maneira expressa, demonstram esse entendimento: [...] Como se depreende da sentena, todos os apelantes - ento Presidentes, Vereadores e Diretores Financeiros - foram condenados pelo delito de quadrilha. Todavia, em seus Recursos, asseveraram os Rus que a denncia descreveu de forma genrica a imputao do delito de quadrilha ou bando, argumentao essa no considerada na elaborao da sentena, em que pese articulada em meio s alegaes finais. Em seguida, dissertaram a respeito do contedo normativo do delito em estudo, concluindo que no se demonstrou a estabilidade do suposto grupo, no havendo que se falar, portanto, no delito de quadrilha. Mais frente, argiram que no se mostrou evidente que as condutas empreendidas foram perpetradas em conjunto, em comunho de desgnios, de modo que no foi comprovado o vnculo associativo entre os Apelantes, at porque cada conduta teria sido praticada em uma determinada poca. No mais, impugnaram a avaliao dos requisitos do ilcito em exame, demonstrando-se, as supostas condutas, muito mais relacionadas ao concurso de pessoas, em face da inexistncia, como dito, do carter de estabilidade da quadrilha ou bando. De incio, avalio que, para o exame da pertinncia das consideraes levantadas pelos Recorrentes, relevante a colao do dispositivo que tipifica as elementares do ilcito penal em estudo, de modo que possam elas ser analisadas, com a devida profundidade, inclusive no que tange sua identificao, por meio da tarefa da subsuno s hipteses fticas narradas na pea acusatria e visualizadas nos autos. Para tanto, confira-se o citado texto normativo: [...] Extrai-se do dispositivo invocado que, por quadrilha ou bando, entende-se a associao de mais de 03 (trs) pessoas, com o objetivo de praticar crimes,
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desde que presentes os fatores da estabilidade e da durabilidade. Difere-se do concurso de agentes, por ser uma associao estvel, que tem como pretenso o cometimento de vrios delitos. Noutro mbito, anote-se que o tipo subjetivo desse crime consiste no dolo voltado vontade consciente de se associar em quadrilha ou bando. Assim, com amparo no dispositivo mencionado, podem ser elencados os elementos do tipo penal em tela, quais sejam: 1) Associao ou reunio de mais de trs pessoas; 2) Propsito de cometimento de vrios delitos, no sendo necessria efetiva consumao; 3) Vnculo permanente e estvel, no sendo aceitvel um agrupamento meramente acidental; Enunciados tais pressupostos, passemos ao exame do tipo penal no caso concreto. Em relao ao primeiro dos requisitos, no h o que se discutir, tendo em vista a denncia ter sido apresentada em face de 10 (dez) supostos agentes, todos teoricamente envolvidos nos delitos atribudos, na medida de suas respectivas responsabilidades. Em segundo plano, havia, entre os Rus, no mnimo, um propsito individualmente considerado no sentido do cometimento de delitos, tanto que, de fato, alguns foram reconhecidos por meio da sentena condenatria e aqui mantidos. J quanto ao denominado vnculo associativo permanente e estvel, verifico que, neste momento, imprescindvel um estudo mais criterioso de suas propores. Isso porque, a meu sentir, por vnculo estvel e permanente, consubstancia-se aquela associao instituda com carter no acidental, estrito, forte e totalmente palpvel diante das caractersticas fticas de afinidade e de substancial liame subjetivo. Todavia, na hiptese vertente, no identifico qualquer elemento ou mesmo indicativos que me transmitam a verdadeira existncia do dolo direcionado ao propsito dos Agentes de formalizarem um grupo estvel e permanente enquanto fim em si mesmo. Em outras palavras, no h nada que indique a convergncia de intenes voltadas a constiturem uma associao slida, consistente, consolidada, que tivesse, por fim, a programao de prticas criminosas. Na mesma perspectiva, insta esclarecer que, para a configurao do delito de quadrilha, necessrio que exista um vnculo associativo relativamente forte
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entre os agentes, que se unem com o intuito de formar um grupo voltado prtica de delitos em geral (ainda que atentem contra o mesmo bem jurdico). No caso em espcie, h de se mencionar que a estabilidade requerida pelo tipo penal do crime quadrilha ou bando no restou to delimitada e consubstanciada, a ponto de se observar a existncia desse grupo firme, assente e consolidado. Em concluso, no restou caracterizado esse conluio independente, a ponto de ser ele prprio tipificado criminalmente. Na verdade, o que se percebe que a relao existente entre os Denunciados meramente objetiva, de carter ftico, j que todos eles eram Vereadores ou funcionrios da mesma Instituio Pblica. Sendo assim, todos eles, de algum modo, seja por meio de ao ou omisso, foram elementos importantes para a produo dos resultados dos crimes, compondo, assim, um grupo organizado, que produziu uma seqncia de atos ilcitos, sem que, contudo, existisse um conluio fraudulento e uma programao especfica para a formalizao da quadrilha, dotada de estreito liame subjetivo. Por isso, entendo que, in casu, apesar de no caracterizado o crime de quadrilha, esto presentes elementos que compem o conceito de crime organizado, como passo a explicar. De acordo com a Lei Estadual n. 6.806/2007, que instituiu a 17 Vara Criminal da Capital, considera-se crime organizado, desde que cometido por mais de dois agentes, estabelecida a diviso de tarefas, ainda que incipiente, com perpetrao caracterizada pela vinculao com os Poderes constitudos, ou por posio de mando de um agente sobre os demais (hierarquia), praticados atravs do uso da violncia fsica ou psquica, fraude, extorso, com resultados que traduzem significante impacto junto comunidade local ou regional, nacional ou internacional (art. 9). Como dito acima, na espcie, verificou-se a formao de um agrupamento de mais de dois agentes, vinculados a um Poder Constitudo, ou seja, o Legislativo Municipal, onde cada um, desde o Presidente ao Diretor Financeiro, desempenhava sua funo dentro das atribuies que lhe eram pertinentes, possibilitando e facilitando, com fraude legislao, o desvio de dinheiro pblico, o que gerou substancial prejuzo comunidade de Pilar, Municpio de pequeno porte, onde o ingresso de verba pblica por demais escasso. Assim entendo porque, a meu ver, a tnue relao que existia entre eles, configuradora da organizao criminosa, estava voltada apenas a anuir e possibilitar a realizao dos crimes. Isso no quer dizer, entretanto, que teria havido prvio, expresso e slido ajuste para se mancomunar e formar uma sociedade estvel, elemento indispensvel caracterizao do delito de quadrilha. Em contrapartida, esclareo que, pelo que avalio, o crime de quadrilha ou bando, como uma das razes para sua criminalizao enquanto delito independente, e essa justamente uma das cruciais diferenas para com a organizao criminosa, visa, como finalidade imediata, sua prpria constituio
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em si, estando o intuito do cometimento de crimes em um segundo plano, o tipo penal da quadrilha importa na criminalizao da prpria formao do grupo com essas finalidades ilcitas; o que no ocorre no caso da organizao criminosa, que se exaure com a mera intermediao dos ilcitos por meio de uma forma estruturada e concatenada. Quero dizer, com isso, que o cerne do crime de formao de quadrilha ou bando a existncia da estabilidade criada entre mais de trs indivduos que se ligam subjetivamente com a finalidade de praticar crimes, sendo que o fato de os delitos ocorrerem efetivamente representa mero exaurimento; enquanto que, no caso da organizao criminosa, a punio parle de um crime qualquer em si, que, caso cometido por uma associao estruturada, julgado por meio de um procedimento diferenciado, previsto em legislao especial, que tem por objetivo dar efetividade aos trmites investigativos e judiciais em casos de complexidade e repercusso, em meio sociedade e prprias Instituies Pblicas. Portanto, no que a organizao criminosa esteja de todo afastada desse conceito de relao entre agentes com a finalidade da prtica de crimes, no c isso. Por outro lado, o que se sobressai que seu carter principal traduz-se na utilizao de um aparato mais qualificado, de uma verdadeira estrutura, e no necessariamente de pessoas reunidas em um grupo com relaes ntimas, unssonas e anteriormente ajustadas. Por toda a exposio levantada acima, afasto a configurao do crime de quadrilha, ante a ausncia de comprovao do liame subjetivo entre os Agentes e da estabilidade do mesmo grupo, ao tempo em que rejeito a preliminar de incompetncia da 17 Vara Criminal da Capital, reconhecendo-a como o rgo devidamente competente para a apreciao do caso em anlise.
Como vimos do relatrio, neste feito - ao menos luz dos dados que instruem a impetrao - ao tempo em que oferecida a denncia, o objeto da investigao compreendia o crime de quadrilha, o que foi suficiente para firmar a competncia da 17 Vara Criminal. Durante o julgamento do recurso de apelao, entendeu o Tribunal de Justia inexistirem indcios em relao aos elementos necessrios configurao daquele crime, situao que, regra geral, no afetaria a validade das decises precedentes. No entanto, o caso guarda peculiaridades que merecem maiores consideraes. Sabemos todos que, a despeito de serem submetidas ao Poder Judicirio, cada vez mais frequentemente, questes que envolvem as denominadas organizaes criminosas, o legislador no ofereceu descrio tpica do fenmeno. No Cdigo Penal no h descrio do delito de associao criminosa organizada. Nele encontramos apenas o art. 288, norma incriminadora que no corresponde ao conceito doutrinrio de crime organizado.
A criminalidade organizada pode ser entendida como a delinquncia em bloco conexo e compacto, includa no contexto social de modo pouco transparente ou sob rotulagem econmica ilcita. Logo, parece-me que para a existncia de uma organizao criminosa, no basta a reunio de quatro ou mais pessoas para a prtica de crimes. indispensvel a combinao de agentes, capitais e tecnologia para a consecuo de determinados fins. No se trata de crime episdico, cometido por agentes isolados - ou eventualmente ligados -, porm de verdadeiras sociedades delinquenciais, tendo por base essencialmente a diviso de trabalhos entre os seus integrantes. A par de no demandar muito esforo distinguir doutrinariamente uma simples quadrilha de uma organizao criminosa, o problema conceitual em torno da segunda figura persistiu mesmo aps a edio da Lei n. 9.034/1995, alterada pela Lei n. 10.217/2001, de natureza puramente processual penal, pois o legislador no ofereceu, na oportunidade, conceito ao instituto e ainda incorreu em equvoco ao atribuir a este e ao crime de quadrilha tratamento absolutamente semelhante no que diz respeito aos meios de prova e procedimentos de investigao. Em razo disso, consolidou-se, por meio de reiteradas decises do Superior Tribunal de Justia, a tendncia de se adotar o conceito de crime organizado estabelecido na Conveno das Naes Unidas sobre o Crime Organizado Conveno de Palermo -, cujos elementos compreendem um grupo estruturado de trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando concertadamente com o propsito de cometer uma ou mais infraes graves ou enunciadas na presente Conveno, com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material. A propsito, confira-se o seguinte precedente:
Habeas corpus. Trfico de drogas e associao para o comrcio ilcito de entorpecentes. Dosimetria. Pena-base. Fixao acima do mnimo legal. Culpabilidade. Policial militar. Maior reprovabilidade da conduta. Natureza e quantidade de drogas. Art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Exasperao da reprimenda. Fundamentao concreta e idnea. Ausncia de constrangimento ilegal. [...] Associao para o narcotrfico. Causa especial de diminuio prevista no 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Pretendida aplicao. Requisitos subjetivos. No preenchimento. Integrao em organizao criminosa. Conceito. Conveno de Palermo. Indeferimento da minorante justificado. Coao no demonstrada.
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1. Revela-se invivel a aplicao da causa especial de diminuio prevista no 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porquanto o conjunto de provas colacionado, derivado de meses de investigao policial, levaram a concluso que o paciente seria integrante de organizao voltada prtica de trfico de drogas. 2. A definio de organizao criminosa aquela estabelecida na Conveno das Naes Unidas sobre Crime Organizado Transnacional (Conveno de Palermo), aprovada pelo Decreto Legislativo n. 231/2003 e promulgada pelo Decreto n. 5.015/2004, que dita que grupo criminoso organizado aquele estruturado de trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando concertadamente com o propsito de cometer uma ou mais infraes graves ou enunciadas na presente Conveno, com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material. Execuo. Regime. Concurso material. Fixao com base nos somatrio das penas. Reprimenda superior a oito anos de recluso. Modo fechado justificado. Constrangimento no evidenciado. [...] 2. Ordem denegada. (HC n. 163.422-MG, Relator o Ministro Jorge Mussi, DJe de 15.2.2012.)
Sem dvida que alguns elementos da definio de crime organizado comunicam-se com os do tipo descrito no art. 288 do Cdigo Penal. No entanto, a indagao que me veio neste caso se a imputao do crime de quadrilha aos pacientes justificaria, s por si, a competncia da 17 Vara Criminal - exclusiva para processar e julgar delitos envolvendo o crime organizado. Segundo o que pude constatar, os elementos que legitimaram a distribuio da ao penal Comarca de Macei no se confundem com aqueles aptos a caracterizar a criminalidade organizada, na qual, repita-se, se verifica a especializao de funes, a participao de agentes pblicos ou de pessoas com grande influncia sob a comunidade local. Alis, o Tribunal de Justia tambm isso reconhece, ao afirmar que a relao existente entre dos denunciados meramente objetiva, de carter ftico, j que todos eles eram vereadores ou funcionrios na mesma instituio (fl. 84). Ora, preciso ter presente, neste ponto - considerada a importncia do princpio da naturalidade do juzo, que representa uma das matrizes polticoideolgicas que conformam a atividade legislativa do Estado e que condiciona o desempenho, por parte do Poder Pblico, das funes de carter penal, notadamente quando exercidas em sede judicial - que se impe, para se excepcionar o critrio de determinao de competncia descrito no art. 70 do
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Cdigo de Processo Penal, a demonstrao dos contornos especiais inerentes s equipes organizadas, verdadeiras empresas do crime, que tornam mais difcil a investigao e justificam a flexibilizao de alguns institutos processuais. Isso aqui no ocorreu. Vimos linhas acima que a competncia da 17 Vara Criminal foi estabelecida em razo da imputao aos pacientes da prtica do crime de quadrilha, cujos elementos foram afastados pelo Tribunal de Justia de Alagoas. Na oportunidade, ponderou o relator que a estabilidade requerida pelo tipo penal no restou to delimitada e consubstanciada a ponto de se observar a existncia desse grupo firme, assente e consolidado (fl. 83). Tal o contexto, antecipo a procedncia da alegao de violao do princpio constitucional do juiz natural, tendo em vista que, a meu ver, os fatos e concluses apontados na inicial, no mximo meros indcios, com a narrativa genrica, imprecisa e vaga que lhes deu a denncia, desacompanhada de elementos mnimos aptos a atrarem a incidncia do mencionado tipo penal, o que foi reconhecido pelo Tribunal de Justia quando do julgamento do recurso de apelao, afirmando a Corte Estadual, categoricamente, no ter ficado caracterizado conluio independente a ponto de ser ele tipificado criminalmente (fl. 83), no podem ser considerados suficientes para que se conclua, sem mais, pela competncia descrita na Lei n. 6.806/2007. Observem que, quando o Magistrado da 17 Vara Criminal da Comarca de Macei proferiu sua primeira manifestao, no havia nenhum indcio de participao dos pacientes no crime de quadrilha e muito menos elementos que apontassem a existncia de uma organizao criminosa. Dessa forma, entendo que a distribuio do processo vara especializada sustentou-se em evidente paralogismo, pois, como vimos das transcries acima, alm de o tipo do art. 288 do Cdigo Penal no se confundir com o fenmeno do crime organizado, concluiu a Corte Estadual que a denncia no foi capaz de descrever, de modo a permitir aos pacientes o desembaraado e mnimo exerccio da ampla defesa, uma aliana associativa permanente para a perpetrao de uma srie indeterminada de crimes. Entendo, por isso mesmo, que no h como sustentar a validade de processo penal inaugurado e desenvolvido perante juiz incompetente. Reparem que nada h que justifique a concluso tirada pelas instncias ordinrias, tendo em vista que o material coletado durante as investigaes claramente insuficiente atribuio do crime de quadrilha aos pacientes, afora no ser possvel equiparar
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a este a figura da organizao criminosa, hodiernamente definida pela Lei n. 12.964/2012. No bastasse isso, o exame da impetrao revela que o corru Oziel Alves de Barros, Prefeito do Municpio de Pilar poca da denncia, foi processado perante o Tribunal de Justia de Alagoas. No entanto, com o fim do mandato, o Ministrio Pblico requereu a baixa dos autos ao Juzo de primeira instncia, pedido que foi deferido pela Corte Estadual, determinando-se a remessa do processo Comarca de Pilar. Desse modo, a medida levada a efeito pela autoridade apontada como coatora demonstra que o juiz natural para o processo sempre foi o do lugar da infrao, donde se impe, a meu sentir, a proclamao da incompetncia da 17 Vara Criminal de Macei. H mais: o Tribunal de Justia de Alagoas, ao manter a competncia da 17 Vara Criminal de Macei, apoiou tal deciso no art. 9 da Lei n. 6.806/2007, salientando, no referido julgamento, que, apesar de no caracterizado o crime de quadrilha, esto presentes elementos que compem o conceito de crime organizado pois, verificou-se a formao de um agrupamento de mais de dois agentes, vinculados a um Poder Constitudo, ou seja, o Legislativo Municipal, onde cada um, desde o Presidente ao Diretor Financeiro, desempenhava sua funo dentro das atribuies que lhe eram pertinentes, possibilitando e facilitando, com fraude legislao, o desvio de dinheiro pblico (fl. 84). No entanto, aos 31 de maio de 2012, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4.414, que questionava a criao da citada vara criminal, competente, repita-se, para processar e julgar crimes praticados por meio de organizaes criminosas. A deciso manteve a existncia da vara especializada, porm declarou inconstitucional os arts. 7 e 8, a expresso crime organizado, desde que cometido por mais de dois agentes, estabelecida a diviso de tarefas, ainda que incipiente, com a perpetrao caracterizada pela vinculao com os poderes constitudos, ou por posio de mando de um agente sobre os demais, praticados atravs do uso de violncia fsica ou psquica, fraude, extorso, com resultados que traduzem significante impacto junto comunidade local ou regional, nacional ou internacional, constante do art. 9. No particular, o Supremo Tribunal Federal deliberou modular os efeitos da declarao de inconstitucionalidade, a partir da sesso, para se estabelecer que ela no se aplica aos processos com sentenas j proferidas e aos atos processuais j praticados, ressalvados os recursos e habeas corpus pendentes, que tenham como fundamento a inconstitucionalidade da lei.
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Dessa forma, no caso destes autos, no posso deixar de reconhecer, tambm por esse motivo, a incompetncia da 17 Vara Criminal de Macei, pois o fundamento apontado pelo Tribunal para manter a competncia da vara especializada foi considerado invlido pelo Supremo Tribunal Federal, concluso a que se atribui eficcia retroativa - ex tunc -, tendo em vista que a inconstitucionalidade da lei estadual foi sustentada pela defesa desde o princpio da instruo criminal. Diante de todas essas consideraes, meu voto no sentido de no conhecer do mandamus, concedendo, contudo, habeas corpus de ofcio para, reconhecer a incompetncia da 17 Vara Criminal de Macei, e anular, relativamente aos pacientes, a Ao Penal n. 001.09.500037-9, a partir do recebimento da denncia, com aproveitamento dos atos no decisrios j praticados, determinando o envio imediato do processo Comarca de Pilar-AL. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.212.946-RS (2010/0178524-3) Relatora: Ministra Laurita Vaz Recorrente: Ministrio Pblico Federal Recorrido: Vanessa de Freitas Bitencourt Recorrido: Graciela da Paixo Fenalti Recorrido: Roberta Correa de Assis Recorrido: Antnio Renato dos Santos Vargas Recorrido: Dalberon Motta do Canto Recorrido: Mario Pavo da Silva Recorrido: Cleber Giordani Tesche Advogado: Ricardo Henrique Alves Giuliani - Defensor Pblico da Unio
EMENTA Recurso especial. Penal. Delito de contrabando. Mquinas caanqueis e materiais relacionados com a explorao de jogos de azar.
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Recurso ministerial. Princpio da insignificncia. Inaplicabilidade. Ausncia de demonstrao da divergncia. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extenso, provido. 1. Para demonstrar o dissdio jurisprudencial, indispensvel o cotejo analtico de sorte a demonstrar a devida similitude ftica entre os julgados recorrido e paradigma, o que no se verifica na espcie. 2. Considerando as peculiaridades do caso concreto, as condutas imputadas aos Recorridos no se inserem na concepo doutrinria e jurisprudencial de crime de bagatela. 3. Com efeito, trata-se de contrabando de mquinas caa-nqueis, bem assim de outros materiais relacionados com a explorao de jogos de azar, por um grupo organizado e com atividades bem definidas. Na hiptese, no possvel considerar to somente o valor dos tributos suprimidos, pois os atos imputados aos Acusados tm, ao menos em tese, relevncia na esfera penal. 4. A tipicidade penal no pode ser percebida como o trivial exerccio de adequao do fato concreto norma abstrata. Alm da correspondncia formal, para a configurao da tipicidade, necessria uma anlise materialmente valorativa das circunstncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrncia de alguma leso grave, contundente e penalmente relevante do bem jurdico tutelado (STF, HC n. 97.772-RS, 1 Turma, Rel. Min. Crmen Lcia, DJe de 19.11.2009.) 5. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extenso, provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nessa parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Marco Aurlio Bellizze, Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR) e Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
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Braslia (DF), 4 de dezembro de 2012 (data do julgamento). Ministra Laurita Vaz, Relatora
DJe 11.12.2012
RELATRIO A Sra. Ministra Laurita Vaz: Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministrio Pblico Federal, contra acrdo proferido no Recurso em Sentido Estrito n. 0004237-84.2008.404.7102-RS, pelo Tribunal Regional Federal da Quarta Regio, com fundamento no art. 105, inciso III, alneas a e c, da Constituio Federal. Consta nos autos que os Recorridos foram denunciados como incursos no art. 334, 1, alnea c, do Cdigo Penal. O Juiz de primeiro grau rejeitou a denncia, com base no art. 395, inciso III, do Cdigo de Processo Penal. A apelao criminal da Acusao foi desprovida, nos termos da seguinte ementa:
Penal. Contrabando. Insignificncia. Atipia. 1. Inobstante no delito de contrabando no seja o errio pblico o nico atingido, j definiu a Seo Criminal desta Corte pela no diferenciao entre as figuras do artigo 334 do Cdigo Penal para fins de aplicao do princpio da insignificncia. 2. Mantido o reconhecimento da atipia quanto ao delito do art. 344 do CP. (fl. 312).
Irresignado, o Ministrio Pblico Federal interps o presente recurso especial, alegando dissdio jurisprudencial e violao ao art. 334, 1, alnea c, do Cdigo Penal. Argumenta a impossibilidade de reconhecer o princpio da insignificncia quando se tratar de crime de contrabando, pois a norma jurdica incriminadora visa obstar a entrada ou sada de mercadorias ilcitas em territrio nacional, para salvaguardar interesses que vo alm da leso ao Fisco. Aduz que no caso, ainda, o elevado grau de censurabilidade da conduta, uma vez que a importao de 07 mquinas de caa-cdulas/caa-nqueis tem relao direta com a explorao de jogos de azar. Contrarrazes s fls. 344-352.
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Instado a se manifestar, o Ministrio Pblico Federal opinou pelo provimento do recurso (fls. 396-399). o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Laurita Vaz (Relatora): Quanto alnea c, observa-se que o cotejo analtico no foi efetuado nos moldes legais e regimentais, ou seja, com transcrio de trechos dos acrdos recorrido e paradigma, que demonstrem a identidade de situaes e a diferente interpretao dada lei federal. Dessa forma, no merece ser conhecido o recurso, pois a sugerida divergncia no foi demonstrada na forma preconizada nos arts. 541, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil e 255, 1 e 2, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia. Com relao arguida violao lei federal, passo anlise do mrito. O acrdo hostilizado fundamenta-se nos seguintes termos:
A denncia assim narrou o fato (fls. 127-128): No dia 12 de junho de 2008, na Rua Jos Bonifcio, 2.558 - fundos, nesta cidade, os denunciados, em comunho de esforos e unidade de desgnios, utilizaram em proveito prprio e alheio, no exerccio de atividade comercial, mercadorias de procedncia estrangeira que sabiam ser produto de introduo clandestina no territrio nacional ou de importao fraudulenta por parte de outrem. Na ocasio, em cumprimento a Mandado de Busca e Apreenso, Policiais Federais da Delegacia de Polcia Federal em Santa Maria, aps denncia annima e investigao, arrecadaram 07 (sete) mquinass caacdulas/caa-nqueis, que se encontravam em uso no interior de uma sala localizada no endereo retrocitado, alm de documentos e outros materiais relacionados com a explorao de jogos de azar, conforme Auto de Arrecadao de Mercadorias (fls. 04-05 e 23-24). Os denunciados, em conluio, exploravam jogos de azar com mquinas eletrnicas montadas com componentes contrabandeados, obtendo, assim, lucros dirios. O denunciado Cleber Giordani Tesche era o proprietrio das mquinas eletronicamente programveis, fato este confirmado quando de seu depoimento prestado em sede policial (Termo de depoimento de fls. 6971).
Por seu turno, a denunciada Roberta Correa de Assis exercia as funes de gerente do negcio, sendo a responsvel pela leitura e administrao das mquinas, alm da contratao e pagamento dos salrios das pessoas que trabalhavam no recinto, recebendo, para tanto, metade do lucro lquido arrecadado com os equipamentos de jogos (Termos de Depoimentos de fls. 50-51, 69-71, 79 e 80. De igual modo, cabia a Mario Pavo da Silva o controle de toda a atividade de jogos, razo pela qual permanecia durante o dia e a noite no local (Termo de Depoimento de fls. 78-79). Vanessa de Freitas Bitencourt e Graciela da Paixo Fenalti competialhes o pagamento dos prmios, bem como recebimento de valores dos jogadores (Termos de depoimentos de fls. 50-51 e 78-79). Por ltimo, os denunciados Dalberon Motta do Canto exercia as funes de porteiro e recepcionista e Antonio Renato dos Santos Vargas era o responsvel pela segurana do local onde as mquinas eram postas disposio dos jogadores (Termos de depoimentos de fls. 78-79). importante salientar que todos os denunciados tinham pleno conhecimento de que a explorao de jogos de azar por meio de equipamentos eletrnicos contrabandeados contritui conduta ilcita, sendo suas participaes fundamentais para a consecuo do crime. Por outro vrtice, o Laudo Pericial atestou que as mquinas objeto do lote n. 07 possuam componentes de origem estrangeira (Taiwan), cuja importao para referida finalidade (caa-nqueis) terminantemente proibida pela legislao pertinente, consoante Portaria Secex n. 14/2004 (fls. 25-30). A Receita Federal lavrou Auto de Infrao e Termo de Apreenso e Guarda Fiscal em desfavor de Roberta Correa de Assis (fls. 39-43), confirmando a origem estrangeira das mquinas e avaliando-as em R$ 8.400,00 (oito mil e quatrocentos reais). [...] Na espcie tem-se em lide penal a manuteno em depsito e uso de 07 (sete) mquinas caa-cdulas/caa-nqueis, avaliadas em R$ 8.400,00 (oito mil e quatrocentos reais), conforme denncia ofertada. Inobstante no delito de contrabando no seja o errio pblico o nico atingido, j definiu a Seo Criminal desta Corte pela no diferenciao entre as figuras do artigo 334 do Cdigo Penal para fins de aplicao do princpio da insignificncia: Penal. Art. 334 do CP. Importao ilegal de cigarros. Contrabando e descaminho. Delitos similares. Princpio da insignificncia. Critrios. Valor limite. Reiterao da conduta. Dano sade pblica.
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1. A jurisprudncia desta Corte tem dado tratamento uniforme ao julgamento dos casos de importao de cigarros estrangeiros sem o pagamento dos tributos devidos (descaminho) e reintroduo no pas daqueles de fabricao nacional destinados exportao (contrabando) uma vez que se trata de infraes similares, traduzindo idntico potencial lesivo ao mercado, sade pblica, bem como Unio. 2. No h qualquer evidncia indicando que os cigarros originrios do Paraguai ou de outros pases trazem mais danos sade do que os produzidos pela indstria nacional, de modo a tornar-se irrelevante a distino entre as duas espcies delitivas. 3. O limite de R$ 10.000,00 para o ajuizamento de execues fiscais, institudo pela Lei n. 11.033/2004, no merece aplicao na esfera criminal, para efeito de reconhecimento do princpio da insignificncia, eis que destoante da realidade social. Mantido o parmetro de R$ 2.500,00 fixado nos precedentes desta Corte. 4. A reiterao da conduta, assim considerada a existncia de processos anteriores relativos ao mesmo delito, indicando habitualidade criminosa, afasta a incidncia do apontado preceito. (HC n. 2004.04.01.034885-7, Quarta Seo, Rel. Des. Federal Nfi Cordeiro, julgamento por maioria em 18.4.2005, Re. Para acrdo Des. Federal lcio Pinheiro de Castro). A segurana jurdica da deciso esperada recomenda o prestigiamento dos precedentes, especialmente da Suprema Corte, a dar a soluo definitiva em tema de tipicidade - na via do habeas corpus. Desse modo, tendo j em dois precedentes (HC n. 92.438 e HC n. 95.089) definido a 2 Turma do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, que o desinteresse fazendrio na execuo fiscal torna certa a impossibilidade de incidncia do mais gravoso e substitutivo direito penal, veio a acolher tambm esta Corte (EI n. 2006.70.07.000110-1) a compreenso de que o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), do art. 20 da Lei n. 10.522/2002, objetivamente indicador da insignificncia para o crime de descaminho - ainda que tal fato se verifique em mais de uma oportunidade (STFHC n. 77.003 e AI-QO n. 559.904), pois no cabe o exame de condies pessoais do agente, inclusive reiterao no crime, em questo de tipicidade, como o caso da tese da insignificncia. Desse modo, sendo certo que o montante de tributos iludidos inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), de se reconhecer a atipia da conduta, impondo-se a manuteno da sentena no ponto. (fls. 300-311; sem grifos no original.)
Nos termos do entendimento firmado pela Terceira Seo deste Tribunal Superior de Justia no julgamento do Recurso Especial Repetitivo Representativo da Controvrsia n. 1.112.748-TO, incide o princpio da
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insignificncia aos dbitos tributrios que no ultrapassem o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais). certo, porm, que o pequeno valor da vantagem patrimonial ilcita no se traduz, automaticamente, no reconhecimento do crime de bagatela, sendo necessrio, para tanto, observar as peculiaridades do caso concreto, de forma a aferir o potencial grau de reprovabilidade da conduta, para identificar a necessidade ou no da utilizao do direito penal como resposta estatal. Com efeito, diante do carter fragmentrio do direito penal moderno, segundo o qual se devem tutelar apenas os bens jurdicos de maior relevo, somente justificam a efetiva movimentao da mquina estatal os casos que implicam leses de significativa gravidade. Nesses termos, verifica-se que, no delito de contrabando, a aplicabilidade do princpio da insignificncia cabvel quando se evidencia que o bem jurdico tutelado (a administrao pblica) sofreu mnima leso e a conduta do agente expressa pequena reprovabilidade e irrelevante periculosidade social. No caso dos autos, porm, no h como se afirmar o desinteresse estatal represso do delito praticado pelos Recorridos, tendo em vista que estes so acusados de inserir no territrio nacional mquinas caa-nqueis, documentos e outros materiais relacionados com a explorao de jogos de azar, o que afeta diretamente a ordem pblica e demonstra a reprovabilidade da conduta. De fato, no caso em tela, invivel a aplicao do princpio da insignificncia, pois a lei seria incua se fosse tolerada a entrada em territrio nacional de itens cuja finalidade presta nica e exclusivamente a atividades ilcitas. E mais: seria um verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente tendo em conta aqueles que fazem de atividades ilcitas um meio de vida. A eminente Ministra Crmen Lcia, do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 97.772-RS, de que foi Relatora, mencionou que A tipicidade penal no pode ser percebida como o trivial exerccio de adequao do fato concreto norma abstrata. Alm da correspondncia formal, para a configurao da tipicidade, necessria uma anlise materialmente valorativa das circunstncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrncia de alguma leso grave, contundente e penalmente relevante do bem jurdico tutelado (1 Turma, DJe de 19.11.2009.)
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Mutatis mutandis, o Supremo Tribunal Federal, analisando a aplicao do princpio da insignificncia quando se tratar de contrabando de cigarros, posicionou-se pela impossibilidade de se excluir a tipicidade, tendo em vista o bem juridicamente tutelado. Confiram-se:
Habeas corpus. 2. Contrabando. 3. Aplicao do princpio da insignificncia. 4. Impossibilidade. Desvalor da conduta do agente. 5. Ordem denegada. (STF, HC n. 110.964, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 7.2.2012, Processo Eletrnico DJe-066 Divulg 30.3.2012 Public 2.4.2012.) Penal. Habeas corpus . Contrabando (art. 334, caput, do CP). Princpio da insignificncia. No-incidncia: ausncia de cumulatividade de seus requisitos. Paciente reincidente. Expressividade do comportamento lesivo. Delito no puramente fiscal. Tipicidade material da conduta. Ordem denegada. 1. O princpio da insignificncia incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condies objetivas: (a) mnima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ao, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da leso jurdica provocada. Precedentes: HC n. 104.403-SP, rel. Min. Crmen Lcia, 1 Turma, DJ de 1.2.2011; HC n. 104.117MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1 Turma, DJ de 26.10.2010; HC n. 96.757-RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1 Turma, DJ de 4.12.2009; RHC n. 96.813-RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2 Turma, DJ de 24.4.2009) 2. O princpio da insignificncia no se aplica quando se trata de paciente reincidente, porquanto no h que se falar em reduzido grau de reprovabilidade do comportamento lesivo. Precedentes: HC n. 107.067, rel. Min. Crmen Lcia, 1 Turma, DJ de 26.5.2011; HC n. 96.684-MS, Rel. Min. Crmen Lcia, 1 Turma, DJ de 23.11.2010; HC n. 103.359-RS, rel. Min. Crmen Lcia, 1 Turma, DJ 6.8.2010. 3. In casu, encontra-se em curso na Justia Federal quatro processos-crime em desfavor da paciente, sendo certo que a mesma reincidente, posto condenada em outra ao penal por fatos anlogos. 4. Em se tratando de cigarro a mercadoria importada com eliso de impostos, h no apenas uma leso ao errio e atividade arrecadatria do Estado, mas a outros interesses pblicos como a sade e a atividade industrial internas, configurando-se contrabando, e no descaminho. 5. In casu, muito embora tambm haja sonegao de tributos com o ingresso de cigarros, trata-se de mercadoria sobre a qual incide proibio relativa, presentes as restries dos rgos de sade nacionais. 6. A insignificncia da conduta em razo de o valor do tributo sonegado ser inferior a R$ 10.000,00 (art. 20 da Lei n. 10.522/2002) no se aplica ao presente caso, posto no tratar-se de delito puramente fiscal. 7. Parecer do Ministrio Pblico pela denegao da ordem. 8. Ordem denegada. (STF, HC n. 100.367, Relator(a): Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 9.8.2011, DJe-172 Divulg 6.9.2011 Public 8.9.2011 Ement Vol-02582-01 PP-00189; sem grifos no original.)
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Nesse sentido, os precedentes desta Corte Superior de Justia:

Processual Penal. Habeas corpus . Contrabando. Munio de arma de fogo. Princpio da insignificncia. Inaplicabilidade. Trfico internacional de entorpecentes. Incompetncia absoluta do juzo federal. Apreciao. Dilao probatria. Impossibilidade. Ausncia do alegado constrangimento ilegal. Ordem denegada. 1. O princpio da insignificncia no pode ser aplicado ao delito de contrabando de munio de arma de fogo, em razo do alto grau de reprovabilidade da conduta delituosa e da potencialidade lesiva do objeto. 2. Ainda que a mercadoria proibida no possa ser aferida economicamente, h de se dar maior importncia sua natureza do que ao seu valor econmico. O ingresso proibido de munio pe em risco a incolumidade pblica, a segurana nacional e a paz social, pois um nico projtil apto a uso e com perfeito desempenho capaz de produzir efeitos negativos irreparveis. 3. Quanto ao argumento de incompetncia do Juzo, matria que no comporta apreciao pela via estreita do habeas corpus. Isso porque a verificao se houve trfico internacional de entorpecentes ou se a substncia foi trafegada apenas dentro dos limites do territrio brasileiro, conforme alegado, implica reapreciao do quadro ftico-probatrio, procedimento incompatvel com o rito clere do writ. Precedentes. 4. Contudo, declarada pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, na sesso de 23.2.2006 (HC n. 82.959-SP), a inconstitucionalidade incidental do art. 2, 1, da Lei n. 8.072/1990, que veda a progresso de regime nos casos de crimes hediondos e a eles equiparados, afastado restou o bice execuo progressiva da pena, motivo pelo qual deve ser reconhecida, na hiptese, a existncia de ilegalidade flagrante. 5. Ordem denegada. Habeas corpus concedido de ofcio para afastar a proibio da progresso do regime de cumprimento da pena imposta ao paciente, cuja efetivao depender da anlise, por parte do Juzo das Execues Criminais, dos requisitos legais exigidos para a concesso do benefcio reclamado. (HC n. 45.099AC, 5 Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 4.9.2006.) Recurso especial. Contrabando (art. 334, do CP). Mercadoria de fabricao nacional, cuja reintroduo, aps a exportao, proibida. Aplicao do princpio da bagatela ou da insignificncia. Inocorrncia. A quantidade da mercadoria apreendida em poder do acusado (cerca de 4.000 maos de cigarros de fabricao nacional, destinados exportao) no autorizam, in casu, a aplicao do princpio da insignificncia. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 193.367-RO, 5 Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJ de 21.6.1999.)
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Ante o exposto, conheo parcialmente do recurso especial e, nessa extenso, dou-lhe provimento para, cassando o acrdo recorrido e a sentena de primeiro grau, afastar a incidncia do princpio da insignificncia e determinar a devoluo dos autos instncia de origem, a fim de que prossiga no julgamento do feito. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.326.030-MT (2011/0147472-3) Relatora: Ministra Laurita Vaz Recorrente: Ministrio Pblico Federal Recorrido: Lucivaldo Tiburcio de Alencar e outros Advogado: Roberto Catarino da Silva Sobral
EMENTA Recurso especial. Penal e Processual Penal. Crime contra a segurana de transporte areo. Alegada violao aos arts. 261, 3, 263, e 258, do Cdigo Penal. Absolvio sumria de dois controladores de voo. Insurgncia do Ministrio Pblico Federal, que pretende o processamento da ao penal. Necessidade de revolvimento do acervo ftico-probatrio. Via imprpria. Incidncia da Smula n. 7 do STJ. Recurso especial desprovido. 1. Conforme apurado pelas instncias ordinrias aps exaustivo exame das provas, os controladores de voo, ora Recorridos, ao assumirem suas posies de trabalho no console, substituindo seus antecessores, receberam a errnea informao de que a aeronave legacy estava mantendo o nvel de voo 360 (36.000 ps), quando, na verdade, perfazia seu voo no nvel 370 (37.000 ps), mesmo da aeronave da GOL, que se deslocava em sentido contrrio na mesma aerovia. O controlador do Centro de Controle de rea Manaus recebera a mesma informao errnea e no tinha na tela radar
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dados que sugerissem a necessidade de adoo de alguma medida de separao das aeronaves referidas. E, por isso, concluram ser desimportante a conduta dos ora Recorrentes, afastando ab initio a imputao de culpa por negligncia. 2. Obiter dictum, anotado que o quadro ftico delineado pelas instncias ordinrias parece evidenciar uma grave e inegvel falha do Centro de Controle de rea Braslia rgo responsvel pelo controle do trfego areo na regio em questo , quando autorizou duas aeronaves a ocupar o mesmo nvel de voo, na mesma rota, em sentidos opostos, em aerovia superior, espao areo controlado, vale dizer, onde todas as aeronaves devem seguir estritamente o que ordenar o Centro de Controle que, repita-se, o responsvel por prover a separao e segurana das aeronaves no setor. 3. Contudo, os ora Recorridos no deram tal autorizao. Receberam informaes errneas tanto do equipamento quanto de seus antecessores no Setor. Nem a tela-radar nem o sistema automatizado lhes desmentiam tais informaes. Nesse cenrio, mostra-se subsistente e fundamentada a concluso tanto do magistrado singular quanto da Corte Regional pela absolvio sumria desses Rus. 4. E, de fato, a Corte de origem, aps minucioso cotejo do conjunto ftico probatrio, afastou a tipicidade da conduta culposa prevista no art. 261, 3, do Cdigo Penal, por considerar que no estava presente a negligncia na conduta dos controladores de voo Recorridos. 5. Assim, para se infirmar a concluso exarada pelas instncias ordinrias, seria necessrio proceder aprofundada reapreciao das provas produzidas no feito, o que no possvel na via do recurso especial, em face do bice previsto na Smula n. 7 deste Superior Tribunal de Justia. 6. Recurso especial desprovido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso, mas lhe
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negar provimento. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Marco Aurlio Bellizze, Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR) e Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia (DF), 18 de outubro de 2012 (data do julgamento). Ministra Laurita Vaz, Relatora
DJe 24.10.2012
RELATRIO A Sra. Ministra Laurita Vaz: Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministrio Pblico Federal, em face de acrdo do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, que deu parcial provimento ao apelo Ministerial e provimento ao recurso da Assistente de Acusao para, reformando a deciso impugnada, determinar que os apelados Jan Paul Paladino e Joseph Lepore tambm respondam pela acusao de conduta negligente na adoo do procedimento regulamentar cdigo 7600, relativo a falha de comunicaes (fl. 3.102). Consta dos autos que o Ministrio Pblico Federal ofereceu denncia perante o Juzo Federal da Vara nica da Subseo Judiciria de Sinop-MT contra os controladores de vo Jomarcelo Fernandes dos Santos, Lucivando Tibrcio de Alencar, Leandro Jos Santos de Barros, Felipe Santos dos Reis, e os pilotos Joseph Lepore (comandante) e Jan Paul Paladino (co-piloto), pela prtica de crimes de atentado contra a segurana de transporte areo previstos no art. 261, caput, 3, c.c. o art. 263, com pena cominada no art. 258, c.c. o art. 121, 4, todos do Cdigo Penal, responsabilizando-os pelas 154 mortes no trgico acidente areo ocorrido em 29 de setembro de 2006, quando o avio Boeing/737-800, prefixo PR-GTD, da companhia Gol Transportes Areos S/A, colidiu em pleno vo, sob o cu do Estado de Mato Grosso, com o jato Embraer/Legacy 600, prefixo N600XL. O Juzo Federal processante, aps a defesa preliminar, em deciso proferida s fls. 2.843-2.894: (1) absolveu sumariamente os Acusados Felipe Santos dos Reis e Leandro Jos Santos de Barros; (2) desclassificou, para a modalidade culposa, a conduta atribuda a Jomarcelo Fernades dos Santos;
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(3) absolveu sumariamente o Acusado Lucivando Tibrcio de Alencar relativamente s condutas relacionadas a negligncia no estabelecimento de comunicao com a aeronave Legacy, bem como na transmisso de um Centro de Controle de rea a outro, continuando o denunciado a responder ao penal quanto conduta relacionada a omisso que teria havido na configurao das frequncias de comunicao no console; (4) absolveu Jan Paul Paladino e Joseph Lepore pela conduta relacionada com negligncia na adoo de procedimentos de emergncia quanto falha de comunicao com o Centro, continuando os denunciados a responder pelas demais condutas descritas na denncia. Contra essa deciso, o Ministrio Pblico Federal e a Assistente de Acusao interpuseram apelao perante o Tribunal Regional Federal da 1 Regio. O Parquet Federal concordou com a desclassificao da conduta de Jomarcelo, mas insurgiu-se contra a absolvio de Felipe Santos dos Reis, Lucivando Tibrcio de Alencar, Joseph Lepore e Jan Paul Paladino, pleiteando, por conseguinte, suas condenaes pela prtica do crime previsto no art. 261, 3, do Cdigo Penal. A assistente de acusao insurgiu-se to somente contra a absolvio dos pilotos (Joseph Lepore e Jan Paul Paladino). A Corte Regional, por sua vez, deu parcial provimento ao apelo Ministerial e provimento ao recurso da Assistente de Acusao para, reformando a deciso impugnada, determinar que os apelados Jan Paul Paladino e Joseph Lepore tambm respondam pela acusao de conduta negligente na adoo do procedimento regulamentar cdigo 7.600, relativo a falha de comunicaes (fl. 3.102), consoante a ementa a seguir transcrita:
Penal e Processual Penal. Crime contra a segurana de transporte areo. Art. 261, 3, CP. Absolvio sumria prematura dos pilotos da aeronave legacy. Presena de elementos de prova que exigem a continuidade da instruo para esclarecer a real responsabilidade dos denunciados. I Revela-se prematura a absolvio sumria de Joseph Lepore e Jan Paul Paladino com base no novo procedimento introduzido ao CPP pela Lei n. 11.719/2008 quando h elementos de prova recolhidos que no permitem excluir os apelados da conduta culposa contida na denncia. II Deve prosseguir a Ao Penal para que se desvende a responsabilidade dos denunciados no trgico acidente areo que vitimou 154 (cento e cinquenta e quatro) pessoas em setembro de 2006, investigando-se melhor acerca de suposto defeito do equipamento transponder, a consequente falha de comunicao e a adoo das providncias descritas no ICA 100-12.
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III Determinada a imediata baixa dos autos Vara de origem para regular processamento da Ao Penal, devendo a Coordenadoria da Terceira Turma providenciar o traslado por instrumento de inteiro teor dos autos para viabilizar a publicao e o processamento de eventuais recursos interpostos posteriormente. IV Apelao da Assistente de Acusao provida. Apelo do Ministrio Pblico Federal parcialmente provido. (fl. 3.110).
Irresignado, o Ministrio Pblico Federal interps recurso especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alnea a, da Constituio da Repblica, alegando violao aos arts. 258, 261, 3, e 263, todos do Cdigo Penal. Contudo, expressamente consignou que deixa de recorrer em relao absolvio de Felipe dos Santos Reis (fl. 3.132). Adverte o Recorrente que no pretende discutir matria probatria, no encontrando, pois, qualquer bice na Smula n. 7 do E. Superior Tribunal de Justia. A tese cinge-se exclusivamente matria de direito (fl. 3.127). Pondera que a valorao de provas feitas pelo v. acrdo violou o disposto no pargrafo 3 do art. 261 do Cdigo Penal, ao entender que Lucivando Tibrcio no agiu com negligncia, vez que tinha ele o dever legal de empreender diligncias para evitar o acidente, quer seja comunicando o fato (da ausncia de comunicao do avio Legacy, e do desligamento do transponder) ao Centro de Manaus (fls. 3.136-3.137). Afirma que o acrdo recorrido manteve a absolvio de Leandro Barros violando, dessa forma, o art. 261, 3, do Cdigo Penal. Aduz que se os apelados tivessem o cuidado que lhes exige a profisso, informado corretamente ao Cindacta IV da real situao da aeronave N600XL aquele centro poderia ter encetado vrias medidas para evitar o acidente (fl. 3.140). Requer, assim, o provimento do recurso especial, reformando-se o r. acrdo regional para receber a denncia e determinar o prosseguimento da ao penal (fl. 3.141). Lucivando Tibrcio de Alencar e Leandro Jos Santos de Barros ofereceram contrarrazes s fls. 3.148-3.164, pugnando pelo desprovimento do recurso especial a fim de que sejam mantidas as decises absolutrias. O Presidente Tribunal Regional Federal da 1 Regio proferiu a deciso de fls. 3.167-3.168, inadmitindo o recurso especial, por bice da Smula n. 7 desta Corte Superior de Justia.
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Inconformado o Ministrio Pblico Federal interps agravo contra essa deciso, afirmando que o que se pretende apenas a revalorao das provas coligidas, o que certamente levar a concluso diversa da que chegou a E. Corte Regional, inclusive com voto vencido de um dos Juzes, que dava provimento ao recurso ministerial (fl. 3.176). Alegou que o conjunto de provas revela que os controladores de vo agiram com culpa no exerccio do cargo, o que ocasionou o acidente de duas aeronaves [...] (fl. 3.176). Sustentou que o recurso no demanda revolvimento de provas, uma vez que sequer a defesa nega o fato de que o acusado/agravado no tentou manter contato com a aeronave N600XL por outras frequncias, mas apenas de interpretao e/ou revalorao da prova, para dizer se tal fato caracteriza ou no crime (fl. 3.183). Dessa forma, requereu o conhecimento e provimento do [...] agravo, para que se conhea do recurso especial interposto e lhe d provimento (fl. 3.183). A douta Subprocuradoria-Geral da Repblica manifestou-se s fls. 3.1973.200, opinando pelo provimento do agravo em recurso especial, em parecer que guarda a seguinte ementa:
Agravo contra deciso que inadmitiu recurso especial. Exame das alegaes de violao aos artigos 258, 261, 3 e 263, todos do CP que no necessita de reexame de provas. Parecer pelo provimento do agravo em recurso especial.
Por estarem atendidos os pressupostos formais de admissibilidade, com base no art. 28, 3, da Lei n. 8.038/1990, c.c. o art. 34, inciso XVI, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia, proferi a deciso de fls. 3.202-3.207, dando provimento ao agravo para convert-lo em recurso especial, para melhor exame da matria perante esta Eg. Quinta Turma. o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Laurita Vaz (Relatora): De incio, conforme j anotado quando da deciso que converteu o agravo em recurso especial, o Ministrio Pblico Federal, tanto no recurso especial quanto no agravo, apontou como recorridos e agravados, respectivamente, os controladores de vo Jomarcelo Fernandes dos Santos, Lucivando Tibrcio de Alencar, Leandro Jos Santos de Barros, Felipe Santos dos Reis, e os pilotos Joseph Lepore e Jan Paul Paladino.
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Todavia, compulsando os autos, v-se que se trata de mero erro material, na medida em que, de forma expressa, afirmou ter concordado com a desclassificao da conduta de Jomarcelo, promovida pelo Juiz Federal processante, bem como ter deixado de recorrer em relao absolvio de Felipe dos Santos Reis. Outrossim, quanto aos pilotos Joseph Lepore e Jan Paul Paladino, embora conste seus nomes na folha de rosto das peties recursais, nenhuma linha foi dedicada a contradizer o acrdo recorrido, no que se refere absolvio sumria ratificada no julgamento da apelao. Resta, portanto, a anlise do presente recurso especial to somente em face dos controladores Lucivando Tibrcio de Alencar e Leandro Jos Santos de Barros, contra os quais se restringiram as razes recursais. No ponto, o acrdo recorrido consignou, in verbis:
[...] II) Da absolvio dos acusados Lucivando Tibrcio de Alencar e Leandro Jos Santos de Barros. Segundo a denncia, o ru Lucivando Tibrcio teria assumido o controle do console n. 8, do Cindacta 1, Braslia-DF, s 19h17m do dia em que ocorreu a tragdia objeto dos autos. No desempenho da tarefa de controlador de vo deixou de levar em considerao a existncia de falha no transponder do Legacy, de fcil visualizao no painel de controle. Essa omisso teria sido de relevncia ainda maior, vez que apesar de haver tentado quatro contatos com o Legacy, a primeira tentativa ocorrera somente s 19h26m, cerca de 10min aps assumir sua posio. O retardo no contato, portanto, caracterizaria negligncia, tanto pela inoperncia do transponder quanto pela iminncia da aeronave entrar na chamada rea crtica, considerada pelos controladores como de no radar. Mais adiante, conclui a denncia: Por isso, providncias imediatas faziam-se ainda mais urgentes. A segunda tentativa, tambm frustrada, veio em seguida, s 19h27m12s. Aps sete minutos (19h34m07s), ocorreu nova chamada, igualmente sem resposta. A ultima mensagem foi passada s cegas, s 19h53m38s, para informar a freqncia do Centro de Controle Amaznico, a que a aeronave estaria, dali em diante, vinculada. O denunciado Lucivando Tibrcio de Alencar foi igualmente displicente quanto aos procedimentos previstos no ICA 100-12 para casos de falha de comunicao. A partir da primeira tentativa de contato frustrada, ele deveria ter-se utilizado das demais freqncias vlidas para o setor, consoante
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preconiza o item 7.14.2 daquele instrumento normativo. Para tanto, bastaria programar em seu console as cinco freqncias auxiliares existentes (f. 867). Suas mensagens passariam, ento, a ser transmitidas concomitantemente em todas elas, ao passo que tambm captaria mensagens emitidas em qualquer uma. Isso propiciaria contato com a aeronave N600XL, vez que o piloto, entre as 19h48m13s e as 19h52m56s, fez nada menos do que doze tentativas de comunicao com o Cindacta 1, utilizando vrias freqncias que, malgrado listadas na carta de rota, no estavam programadas no console n. 8. O denunciado Lucivando Tibrcio de Alencar insistiu numa mesma e nica freqncia, at a ltima chamada, apesar de v-la malograr repetidamente. (fls. 13.) Quanto ao acusado Leandro Santos de Barros, diz a inicial acusatria que o mesmo teria assumido o console n. 8 s 19h30min, apenas como assistente. Nessa condio, teria presenciado todas as tentativas frustradas de comunicao realizadas pelo acusado Lucivando Tibrcio. Assim, chega a concluso de que ambos incorreram na omisso de aviso ao Cindacta 4 (Amaznia) acerca das falhas de transponder e de comunicao com o Legacy, que se impunha em tais situaes a teor do que dispem os itens 7.14.6 e 14.4.10 do ICA 100-12. Sustenta, por ltimo, que Leandro, na condio de assistente, tinha o dever de fazer a coordenao da N600XL com o centro amaznico, deu a entender que as comunicaes por rdio com a aeronave ocorriam perfeitamente. Contudo, apesar da contundncia das imputaes, tenho que in casu uma vez mais no pode merecer reparo a deciso impugnada, que absolveu parcialmente o acusado Lucivando Tibrcio e completamente o denunciado Leandro Santos de Barros. Seno vejamos: Com efeito, ao analisar a conduta desses dois controladores quando em operao no console n 8, do CINDACTA de Braslia, S. Exa. o MM. Juiz Federal sentenciante, atento ao conjunto probatrio at ento colhido, asseverou: Diz o Ministrio Pblico Federal, primeiramente, que ambos incorreram, juntos, na omisso do aviso ao Cindacta 4 sobre as falhas de transponder e de comunicao com a aeronave N600XL. Aqui cumpre uma anlise da prova produzida. Os elementos dos autos registram dois dados a meu ver suficientes para que se absolva sumariamente os acusados desse conduta. Em Manaus, havia apenas um controlador de vo, o servidor Francisco Roberto Agustinho Freire. Ouvido na fase inquisitorial o controlador declarou a autoridade policial o seguinte: que indagado se visualizou em sua tela do console a aeronave Legacy com uma impreciso quanto aos dados de matrcula,
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altitude e velocidade, afirma que sim, mas creditou essa divergncia ao no funcionamento do radar secundrio que cobria aquele espao areo; que no briefing, antes do incio de seu expediente, teve a informao de que o radar secundrio de Sinop estava com problemas; que o radar de Sinop cobria a rea onde estava a aeronave Legacy; que a aeronave Gol era captada pelo radar secundrio de Cachimbo-PA (fls. 582 da ao penal). De outra parte, consta do laudo pericial realizado pela Polcia Federal informao de que desde 19h51m55s a aeronave Legacy j aparecia no console do controlador do centro Amaznico o j mencionado Francisco Roberto Augustinho Freire. Foram objeto de anlise os dados disponveis no anexo digital da Informao n. 571/2006-SEPAEL/DPER, contendo telas capturadas de console do ACC-AZ, mostrando as aeronaves N600XL e PRGTD entre 19:51:55 e 20:03:00. Essas telas foram capturadas a uma taxa de aproximadamente 1 tela a cada 10 segundos, de modo que a determinao do horrio dos eventos fica restrita ao erro mximo de 10 segundos. A regio mostrada nas telas centrada nos fixos Istar e Nabol, os quais so atravessados pela aerovia UZ6 tal limite corresponde ao fixo Nabol. As primeiras telas mostram a aeronave N600XL ainda dentro da UTA Braslia, sem comunicao entre o radar secundrio e o transponder da aeronave, de modo que no foi mostrado ao controlador a identificao do vo e sua altitude foi estimada pelo radar primrio, sendo que essa altitude variou entre 37.200 e 48.800 ps no perodo entre 19:51:55 e 19:55:20 (fls. 872 da ao penal). Depois o laudo indica que o avio da Gol trafegava na mesma aerovia em sentido contrrio. A prova de que aeronave Legacy aparecia na tela do console de Manaus imagens capturadas do prprio console. Essas imagens que o controlador tinha em sua tela esto registradas no processo. Quanto alegao de que a omisso, quando feita a passagem de um centro a outro, da falha do transponder contribuiu para a ocorrncia do acidente, essa no uma concluso a que se possa chegar depois da anlise de prova pericial produzida. A falha do radar secundrio de Sinop, que cobria a regio do fixo Nabol, j era de conhecimento do controlador de Manaus antes mesmo de assumir, de fato, o servio. Alm do mais, a falha do transponder da aeronave Legacy era perfeitamente visualizada (ou visualizvel) por ele desde 19:51:55, cerca de dois minutos antes da transmisso da mensagem que foi lhe passada pelo centro de Braslia. Analisada assim a prova, pode-se dizer que omisso quanto falha do transponder na mensagem passada por Lucivando e Leandro no influiu em nada no comportamento do servidor de Manaus, que bom observar j tinha na tela de seu console essa informao. Assim como tinha, e a com preciso, a posio do avio da Gol: identificao, altitude e direo (proa). O servidor de Manaus, portanto, sabia dos problemas do transponder, tinha exato conhecimento da altitude e rumo da aeronave da Gol e recebeu a mensagem de Braslia de que o avio Legacy voava no nvel 360.
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No que diz respeito omisso quanto impossibilidade que o centro de Braslia teve para se comunicar com o Legacy, cumpre fazer, uma vez mais, consideraes sobre o que de fato ocorreu matria j abordada quando da anlise da conduta de Lucivando. Essa alegao, de rigor, no est na denncia. H quem possa consider-la, no entanto, implicitamente narrada. O fato que que, ainda que o servidor de Manaus tivesse sido advertido da falha de comunicao, no teria ele como estabelecer contato efetivo com o Legacy. O Legacy, depois daquela mensagem que recebeu o denunciado Lucivando (e nica), em que este transmitiu s cegas a freqncia de Manaus, ficou tentando estabelecer contato com o centro de Braslia at o momento da coliso. Os pilotos no entenderam a mensagem que indicava a freqncia. Como no a entenderam, no a sintonizaram no avio. Se o controlador de Manaus tentasse algum contato e isso supondo que ele tentaria -, no conseguiria realiz-lo, por absoluta descoincindncia entre a freqncia do centro que operava e aquela ou aquelas que estavam sendo utilizados pelo avio. importante aqui transcrever dilogo havido na cabine da aeronave Legacy, que demonstra que, depois de terem recebido a mensagem s cegas, no entendida, os pilotos continuaram tentando contato com Braslia: Ele no est me respondendo de volta. Ento, eu estou tentando peg-lo de volta no rdio exatamente agora. Mas essa freqncia que eu tinha ele disse para trocar. O piloto est dizendo que no entendera a mensagem passada por Lucivando. E continuava, por isso, chamando o centro de Braslia. H, nos autos, prova de que ele fazia seguidas tentativas de contato com Braslia (fls. 351-2). E h um aspecto decisivo que demonstra que a tentativa de comunicao que se pudesse imaginar que seria feita pelo controlador do centro Amaznico seria mal sucedida. Depois do acidente, ele tentou estabelecer, por seis vezes, comunicao com a aeronave. Todas frustradas. Nenhuma delas chegou ao avio Legacy (fls. 886-7 da ao penal). Ainda que o servidor de Manaus tivesse sido avisado da falha de comunicao, nada indica que ele conseguiria estabelecer contato com o Legacy, antes pelo contrrio. E isso na pressuposio de que ele agiria prontamente, considerando-se que ele recebeu a informao de Manaus informao de passagem cerca de 02 minutos antes do acontecimento fatal. A tese do desvio do avio pelo centro Manaus, aps saber das falhas de comunicao me parece com todo o respeito que est situada no campo da mera suposio. O controlador tinha duas informaes indiscutveis: 1) que o avio da Gol voava no nvel 370 e 2) que a aeronave Legacy voava no nvel 360, informao esta que lhe foi repassada pelo denunciado Leandro November meia zero zero X-Ray Lima denncia. Somente
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por suposio se pode imaginar que o controlador de Manaus, tendo a altitude das duas aeronaves, fosse, ao ser informado de que o centro de Braslia encontrara problemas de comunicao com o Legacy, adotar procedimento de desvio do avio da Gol. Para o controlador de Manaus, embora inoperante o sistema, os avies voavam em altitude compatvel com o setor. E aqui caberia uma pergunta. Ele faria a tal manobra evasiva determinando o desvio do avio para onde? Se ele tivesse porventura dvida sobre a posio vertical do jato Legacy, como escolheria a altura para a qual mandaria o avio da Gol? E como prever que o controlador de Manaus agiria daquela forma rpida que a denncia sugere? Note-se que ele j sabia da falha do transponder desde 19:51:55. Assim como o Ministrio Pblico exigiu que Lucivando atuasse prontamente no sentido de se comunicar com o Legacy, pois sabia que o equipamento de segurana no estava funcionando, a mesma exigncia poderia ser feita em relao ao controlador de Manaus. To-logo houvesse a transmisso de controle, ele deveria tentar entrar em contato com o Legacy. No foi assim que procedeu. Ainda que tivesse tentado o contato, j se viu que ele no se realizaria. Enfim, imaginar que o agente de Manaus agiria rapidamente para desviar o avio da Gol (e no se sabe para onde, porque a eficcia de procedimento de desvio imaginado dependeria de que ele prvio conhecimento sobre a altitude do Legacy) uma afirmao que somente pode ser feita mediante um exerccio de conjectura. E esse exerccio no serve, no meu entender, para que se impute a algum conduta delituosa, ainda que por crime culposo. (fls. 2.438-2.441.) Irrepreensvel, ao meu sentir, a anlise do material probatrio realizado por sua excelncia, razo pela qual, de igual modo, no particular, reconheo remanescer apenas quanto ao acusado Lucivando Tibrcio a imputao relativa ao comportamento omisso levado a efeito na configurao das frequncias da rdio do console em que operava, consoante exaustivamente demonstrado seja pela acusao seja pelo decisum impugnado, sendo certo que nesse ponto inclusive a defesa conformou-se com o resultado. [...] Por tais razes, dou parcial provimento ao apelo do Ministrio Pblico Federal e provimento ao recurso da assistente de acusao para, reformando a deciso impugnada, determinar que os apelados Jan Paul Paladino e Joseph Lepore tambm respondam pela acusao de conduta negligente na adoo do procedimento regulamentar cdigo 7.600, relativo a falha de comunicaes.[...] (fls. 3.091-3.102; sem grifos no original.)
O Ministrio Pblico Federal afirma em seu recurso especial, litteris:
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A denncia imputou a Lucivando Tibrcio duas condutas a saber: a) Negligncia relacionada com as comunicaes que tentou realizar com a aeronave Legacy e b) Negligncia ao no manter no console as freqncias alternativas para comunicao com as aeronaves (sentena de fls. 2.435-3.436). A r. sentena o absolveu da imputao de ter agido com negligncia no estabelecimento de comunicao com a aeronave N600XL, recebendo a denncia quanto imputao de negligncia por no ter mantido no console as freqncias alternativas para comunicao com as aeronaves, deciso que foi confirmada pelo r. acrdo vergastado. [...] Ao assim decidir o v. Acrdo negou vigncia ao art. 261, 3 do Cdigo Penal, pois a correta valorao das provas demonstra que em verdade Lucivando Tibrcio tambm agiu com negligncia no estabelecimento de comunicao com a aeronave Legacy. (fls. 3.132-3.133; sublinhei). O v. acrdo recorrido tambm confirmou a absolvio de Leandro Barros (fls. 2.337-2.340), no que tambm violou o pargrafo 3 do art. 261 do Cdigo Penal. A denncia imputou a este acusado a conduta negligente quanto ao procedimento para transferncia da aeronave N600XL para o Centro de Controle de Manaus nos seguintes termos: s 19h30m, o denunciado Leandro Jos Santos de Barros tomou assento no console n. 08, na condio de assistente. Presenciou, assim, as duas ltimas malfadadas tentativas de comunicao realizadas por Lucivando Tibrcio de Alencar. Ambos incorreram, juntos, na omisso de aviso ao Cindacta 4 (Amaznico) sobre as falhas de transponder e de comunicao com a aeronave N600XL, medida de rigor nessas situaes, ex vi dos itens 7.14.6 e 14.4.10 da ICA 100-12. Andou pior, todavia, o assistente que incumbido de fazer a coordenao da N600XL com o Centro Amaznico, deu a entender que as comunicaes por rdio com a aeronave ocorriam perfeitamente (...) (fls. 3.137).
Nesse contexto, o Ministrio Pblico Federal se insurge contra a deciso do Juzo Federal processante que absolveu sumariamente os ora Agravados, a qual foi mantida pela Corte Regional, prosseguindo a ao penal contra os demais denunciados, bem como contra Lucivando Tibrcio de Alencar, em parte. A controvrsia suscitada no recurso especial reside na configurao ou no de negligncia dos controladores de vo: Lucivando Tibrcio de Alencar, por no ter tentado imediato contato com a aeronave legacy, quando assumiu a posio de controlador radar do Setor n. 8, a fim de informar o no-funcionamento do
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transponder cujo sinal no fora detectado pelo radar secundrio do Centro de Controle de rea Braslia; e Leandro Jos Santos de Barros, bem como Lucivando, por no ter transmitido a informao das falhas de comunicao e do transponder ao Centro de Controle de rea Manaus (prximo rgo de controle do espao areo na rota daquela aeronave). O Recorrente, com fundamento na alnea a do permissivo constitucional, argui violao ao art. 261, 3; art. 263; e art. 258, todos do Cdigo Penal, que possuem, respectivamente, a seguinte redao, in verbis:
Atentado contra a segurana de transporte martimo, fluvial ou areo Art. 261 - Expor a perigo embarcao ou aeronave, prpria ou alheia, ou praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegao martima, fluvial ou area: [...] Modalidade culposa 3 - No caso de culpa, se ocorre o sinistro: [...] Forma qualificada Art. 263 - Se de qualquer dos crimes previstos nos arts. 260 a 262, no caso de desastre ou sinistro, resulta leso corporal ou morte, aplica-se o disposto no art. 258. (...) Formas qualificadas de crime de perigo comum Art. 258 - Se do crime doloso de perigo comum resulta leso corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade aumentada de metade; se resulta morte, aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta leso corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicdio culposo, aumentada de um tero.
O caso dos autos revela fatos gravssimos que implicaram a morte de 154 pessoas, uma verdadeira tragdia na histria da aviao nacional, com repercusso internacional, diante da coliso de duas aeronaves, em pleno vo, em espao areo controlado pelo Centro de Controle de rea Braslia (ACC-BS), sediado na Unidade Militar Cindacta-I (Primeiro Centro Integrado de Defesa Area e Controle de Trfego Areo) em Braslia-DF. O avio Boeing/737-800, prefixo PR-GTD, da companhia Gol Transportes Areos S/A, partiu de Manaus-AM, com destino a Braslia-DF;
o Embraer/Legacy 600, prefixo N600XL, recm adquirido pela empresa Excel Air Service, decolou de So Jos dos Campos-SP, com destino a Manaus-AM. O que aconteceu naquele fatdico acidente, em suma, foi a coliso dessas duas aeronaves quando, seguindo a autorizao recebida pelos rgos de controle envolvidos, voavam em aerovia superior, no mesmo nvel de voo 370 (37.000 ps), em sentidos opostos. Com o choque, apenas o Boing/737-800 da GOL se desestabilizou e sofreu vertiginosa queda at o solo; o Embraer/Legacy 600, embora avariado, logrou efetuar pouso de emergncia na Base Area da Serra do Cachimbo, sul do Estado do Par. O presente recurso do rgo acusador se volta contra a deciso do Juiz Federal processante que, analisando o complexo material ftico-probatrio, concluiu pela absolvio sumria de alguns dos acusados, o que foi revisto e mantido pela Corte Regional. Como sabido e consabido, o recurso especial no transmuda este Superior Tribunal de Justia em terceira instncia revisora dos fatos e provas coligido e analisados pelas instncias ordinrias. Com efeito, a discusso que se trava na via recursal especial, nos termos da competncia estabelecida no art. 115, inciso III, da Constituio Federal, fica adstrita a questes em torno de teses jurdicas, na medida em que a misso atribuda pela Carta Magna ao Superior Tribunal de Justia , precipuamente, a uniformizao da interpretao do direito infraconstitucional. Por isso, a Smula n. 7 desta Corte: A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial. E foi justamente esse o bice processual levantado, com acerto, pelo Desembargador Presidente do Tribunal Regional Federal da 1 Regio para inadmitir o recurso especial. Embora o combativo membro do Ministrio Pblico Federal, de antemo at, tenha sustentado que pretendia, no a simples reviso de provas, mas a mera valorao, concessa venia, no disso que o recurso deduzido trata. Observa-se que o zeloso Juiz Federal processante, debruando-se sobre o extenso e complexo acervo probatrio com particular destaque s declaraes prestadas pelo controlador de voo do Centro Manaus Francisco Roberto Agustinho Freire e ao laudo pericial realizado pela Polcia Federal, descrevendo, com detalhes, toda a informao disponvel na tela do console do Centro Manaus concluiu, de forma assertiva e fundamentada, no sentido de que, Analisada assim a prova, pode-se dizer que omisso quanto falha do transponder na mensagem passada por Lucivando e Leandro no influiu
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em nada no comportamento do servidor de Manaus, que bom observar j tinha na tela de seu console essa informao. Assim como tinha, e a com preciso, a posio do avio da Gol: identificao, altitude e direo (proa). O servidor de Manaus, portanto, sabia dos problemas do transponder, tinha exato conhecimento da altitude e rumo da aeronave da Gol e recebeu a mensagem de Braslia de que o avio Legacy voava no nvel 360. E, mais uma vez, a partir da anlise percuciente do caderno probatrio, concluiu que, Ainda que o servidor de Manaus tivesse sido avisado da falha de comunicao, nada indica que ele conseguiria estabelecer contato com o Legacy, antes pelo contrrio. E isso na pressuposio de que ele agiria prontamente, considerando-se que ele recebeu a informao de Manaus informao de passagem cerca de 02 minutos antes do acontecimento fatal. A Corte Regional manteve a absolvio dos ora Recorridos, ao entendimento de que no restara demonstrada a negligncia nas condutas. Afirmou categoricamente ser Irrepreensvel [...] a anlise do material probatrio realizado por sua excelncia, razo pela qual, de igual modo, no particular, reconheo remanescer apenas quanto ao acusado Lucivando Tibrcio a imputao relativa ao comportamento omisso levado a efeito na configurao das frequncias da rdio do console em que operava, consoante exaustivamente demonstrado seja pela acusao seja pelo decisum impugnado, sendo certo que nesse ponto inclusive a defesa conformou-se com o resultado. oportuno ressaltar que, conforme apurado pelas instncias ordinrias aps exaustivo exame das provas, os controladores de voo, ora Recorridos, ao assumirem suas posies de trabalho no console, substituindo seus antecessores, receberam a errnea informao de que a aeronave legacy estava mantendo o nvel de voo 360 (36.000 ps), quando, na verdade, perfazia seu voo no nvel 370 (37.000 ps), mesmo da aeronave da GOL, que se deslocava em sentido contrrio na mesma aerovia. O controlador do Centro de Controle de rea Manaus recebera a mesma informao errnea e no tinha na tela radar dados que sugerissem a necessidade de adoo de alguma medida de separao das aeronaves referidas. E, por isso, concluram ser desimportante a conduta dos ora Recorrentes, afastando ab initio a imputao de culpa por negligncia. Obiter dictum, anoto que o quadro ftico delineado pelas instncias ordinrias parece evidenciar uma grave e inegvel falha do Centro de Controle de rea Braslia rgo responsvel pelo controle do trfego areo na regio em questo , quando autorizou duas aeronaves a ocupar o mesmo nvel de voo, na
mesma rota, em sentidos opostos, em aerovia superior, espao areo controlado, vale dizer, onde todas as aeronaves devem seguir estritamente o que ordenar o Centro de Controle que, repita-se, o responsvel por prover a separao e segurana das aeronaves no setor. Contudo, os ora Recorridos no deram tal autorizao. Receberam informaes errneas tanto do equipamento quanto de seus antecessores no Setor. Nem a tela-radar nem o sistema automatizado lhes desmentiam tais informaes. Nesse cenrio, mostra-se subsistente e fundamentada a concluso tanto do magistrado singular quanto da Corte Regional pela absolvio sumria desses Rus. E, de fato, a Corte de origem, aps minucioso cotejo do conjunto ftico probatrio, afastou a tipicidade da conduta culposa prevista no art. 261, 3, do Cdigo Penal, por considerar que no estava presente a negligncia na conduta dos controladores de voo ora Recorridos, Lucivando Tibrcio de Alencar e Leandro Jos Santos de Barros. Assim, para se infirmar a concluso exarada pelas instncias ordinrias, seria necessrio proceder aprofundada reapreciao das provas produzidas no feito, o que no possvel na via do recurso especial, em face do j referido bice previsto na Smula n. 7 deste Superior Tribunal de Justia. No mesmo sentido, ilustrativamente, os seguintes precedentes:
Penal. Reconhecimento da atipicidade da conduta do agravante. Rejeio da denncia. Impossibilidade. Necessidade de exame das provas dos autos. Incidncia da Smula n. 7-STJ. Deciso mantida por seus prprios fundamentos. 1. cedio que em sede de recurso especial no possvel a reanlise dos fatos. Tendo o acrdo objurgado decidido a lide com fulcro nos elementos probatrios colacionados ao feito, reavaliar se encontram-se presentes os requisitos para o oferecimento da denncia esbarra no bice contido na Smula n. 7-STJ. 2. Agravo a que se nega provimento. (AgRg no Ag n. 1.345.287-MG, 5 Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 29.9.2011.) Agravo regimental no agravo de instrumento. Roubo seguido de morte. Alegao de ofensa ao art. 29, 2, do Cdigo Penal. Pretenso de reexame do material ftico-probatrio. Impossibilidade. Incidncia da Smula n. 7 do STJ. 1. Observa-se que o Tribunal de origem, soberano na anlise das circunstncias fticas da causa, concluiu que os elementos de convico acostados aos autos so suficientes para alicerar a condenao do recorrente pela prtica do crime de roubo seguido de morte.
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2. Com efeito, ao contrrio do sustentado pelo ora agravante, a questo submetida ao Superior Tribunal de Justia no se limita valorao das provas dos autos, pois a sua inteno, na realidade, esbarra no bice da Smula n. 7 desta Corte, razo pela qual a deciso agravada deve ser mantida por seu prprios fundamentos. 3. Cumpre notar que A chamada valorao de prova a ensejar o recurso especial aquela em que h errnea aplicao de um princpio legal ou negativa de vigncia a norma pertinente ao direito probatrio (AgRg no Ag n. 16.138-SP, Relator Ministro Barros Monteiro, DJ 4.10.1993), questes essas no alegadas pelo recorrente ao manejar o recurso especial. [...] 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag n. 1.309.014-SC, Sexta Turma, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe de 21.2.2011.)
Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. o voto.
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Sexta Turma
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 1.137.432-DF (2009/0081840-2) Relator: Ministro Og Fernandes Agravante: Srgio Augusto Prsa e outros Advogado: Enrico Caruso e outro(s) Agravado: Distrito Federal Procurador: Djacyr Cavalcanti de Arruda Filho e outro(s)
EMENTA Processual Civil e Administrativo. Agravo regimental no recurso especial. Art. 543-B do Cdigo de Processo Civil. Sobrestamento. No obrigatoriedade. Concurso pblico. Agente penitencirio. Exame psicotcnico. Anulao. Nova avaliao. Desnecessidade diante do caso concreto. 1. A regra de sobrestamento contida no art. 543-B do CPC no tem aplicao obrigatria nos recursos especiais pertinentes com matria constitucional cuja repercusso geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. 2. A deciso agravada entendeu, com base na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, que a anulao do exame psicotcnico no exime o candidato de nova avaliao. Entretanto, o caso apresenta peculiaridades, devidamente ressaltadas pela Corte de origem, que recomendam um enfoque diferenciado sobre a matria. 3. A apreciao do comportamento profissional mediante o estgio probatrio e a rotina do servio, ao longo de treze anos de exerccio do cargo de Agente Penitencirio, revelou-se mais adequada finalidade da norma legal tida por violada pelo Distrito Federal art. 9, VII, da Lei n. 4.878/1965, que requer dos aspirantes s carreiras policiais temperamento adequado ao exerccio da funo policial do que os critrios utilizados no teste anulado. 4. A par da desnecessidade de sujeitar a nova revista psicolgica quem j foi objeto de escrutnio do ponto de vista comportamental, importa observar que nenhuma reavaliao daqueles servidores
ocorrer em condies isonmicas com os demais candidatos, seja em razo do tempo transcorrido desde a realizao do concurso, seja em razo dos vcios que infirmaram o exame original. 5. O STF decidiu recentemente que o psicotcnico realizado com mcula dos princpios que regem o Direito Administrativo, notadamente os da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia, no apto a servir de parmetro de igualdade, sob pena de se admitir que o Estado possa ser beneficiado de sua prpria torpeza (MS n. 30.822DF, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 5.6.2012, DJe 25.6.2012). 6. Contexto ftico diante do qual o abalo causado estabilidade alcanada licitamente e de boa-f, apenas para atender literalidade da Lei, no seria medida razovel nem coerente com o interesse pblico. 7. Agravo regimental a que se d provimento para manter integralmente o acrdo impugnado pelo recurso especial do Distrito Federal. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sebastio Reis Jnior, Assusete Magalhes, Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE) e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes. Braslia (DF), 19 de novembro de 2012 (data do julgamento). Ministro Og Fernandes, Relator
DJe 29.11.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Og Fernandes: Trata-se de agravo regimental iniciativa de Srgio Augusto Prsa e outros contra deciso que deu provimento, em parte,
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Jurisprudncia da SEXTA TURMA
ao recurso especial interposto pelo Distrito Federal, considerao de que: (i) a anlise da tese de ilegitimidade de parte demanda a anlise de fatos e provas, o que invivel em sede de recurso especial, a teor da Smula n. 7 do Superior Tribunal de Justia; (ii) deve ser anulado o exame psicotcnico revestido de carter subjetivo e sigiloso; (iii) a anulao do teste no isenta os candidatos de nova avaliao psicolgica, desta vez pautada em critrios de objetividade, publicidade e revisibilidade do resultado Os agravantes requerem o sobrestamento do recurso (art. 543-B do Cdigo de Processo Civil), em razo do reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Especial n. 608.482-RN, da repercusso geral da questo relativa aplicao da Teoria do Fato Consumado nas situaes em que nomeao e posse em cargo pblico decorreram de deciso judicial de carter provisrio. Alegam que: se encontram trabalhando desde 1999 para o Distrito Federal [como Agentes Penitencirios], tendo sido aprovados no estgio probatrio, com pontuao mxima, inclusive recebendo elogios em relao aos seus desempenhos. Portanto, suprimindo o exame psicotcnico pela prpria superviso do estgio probatrio, visto que os agravantes foram analisados sob o enfoque da atuao concreta no dia-a-dia de suas funes, no havendo, portanto, necessidade de serem submetidos a novo exame psicotcnico (e- fl. 833). Caso tenham de se submeter a novo exame, pedem que seja aplicado pela Academia Nacional de Polcia, conforme o disposto na Lei n. 4.878/1965. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Og Fernandes (Relator): Inicialmente, cumpre registrar que a regra de sobrestamento contida no art. 543-B do CPC no tem aplicao obrigatria nos recursos especiais pertinentes com matria constitucional cuja repercusso geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Assim:
Processo Civil. Recurso especial representativo de controvrsia. Artigo 543-C, do CPC. Direito Financeiro. Requisio de Pequeno Valor. Perodo compreendido entre a data da elaborao da conta de liquidao e o efetivo pagamento da RPV. Juros de mora. Descabimento. Smula Vinculante n. 17-STF. Aplicao analgica. Correo monetria. Cabimento. Taxa Selic. Inaplicabilidade. IPCA-E. Aplicao. (...)
12. O Supremo Tribunal Federal, em 13.3.2008, reconheceu a repercusso geral do Recurso Extraordinrio n. 579.431-RS, cujo thema iudicandum restou assim identificado: Precatrio. Juros de mora. Incidncia no perodo compreendido entre a data da feitura do clculo e a data da expedio da requisio de pequeno valor. 13. O reconhecimento da repercusso geral pelo STF, com fulcro no artigo 543-B, do CPC, como cedio, no tem o condo, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes. 14. que os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o sobrestamento de eventual recurso extraordinrio, interposto contra acrdo proferido pelo STJ ou por outros Tribunais, que verse sobre a controvrsia de ndole constitucional cuja repercusso geral tenha sido reconhecida pela Excelsa Corte (Precedentes do STJ: AgRg nos EREsp n. 863.702-RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seo, julgado em 13.5.2009, DJe 27.5.2009; AgRg no Ag n. 1.087.650-SP, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, julgado em 18.8.2009, DJe 31.8.2009; AgRg no REsp n. 1.078.878-SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.6.2009, DJe 6.8.2009; AgRg no REsp n. 1.084.194-SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 5.2.2009, DJe 26.2.2009; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no REsp n. 805.223-RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 4.11.2008, DJe 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp n. 950.637-MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.5.2008, DJe 21.5.2008; e AgRg nos EDcl no REsp n. 970.580-RN, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 5.6.2008, DJe 29.9.2008). 15. Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercusso geral do thema iudicandum, configura questo a ser apreciada to somente no momento do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretrio Excelso. 16. Recurso especial parcialmente provido, para declarar a incidncia de correo monetria, pelo IPCA-E, no perodo compreendido entre a elaborao dos clculos e o efetivo pagamento da Requisio de Pequeno Valor RPV, julgando-se prejudicados os embargos de declarao opostos pela recorrente contra a deciso que submeteu o recurso ao rito do artigo 543-C, do CPC. Acrdo submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resoluo STJ n. 8/2008. (REsp n. 1.143.677-RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Corte Especial, julgado em 2.12.2009, DJe 4.2.2010) grifos acrescidos.
No tocante ao mrito, a deciso agravada entendeu que a anulao do exame psicotcnico no exime o candidato de nova avaliao, conforme a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: AgRg no RMS n. 26.743-PA, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 16.8.2011, DJe 29.8.2011; AgRg no Ag n. 1.211.934-MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18.2.2010, DJe 15.3.2010; REsp n. 1.321.247-DF,
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Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7.8.2012, DJe 14.8.2012. Entretanto, bem reexaminados os autos, o caso apresenta peculiaridades que recomendam um enfoque diferenciado sobre a matria, razo por que merece ser submetido considerao deste rgo Colegiado, ainda que normalmente devesse ser objeto de reconsiderao pelo prprio Relator. Os agravantes iniciaram em 1999 discusso judicial em torno da legalidade do exame psicotcnico aplicado no concurso pblico para o cargo de Agente Penitencirio da Carreira de Polcia Civil do Distrito Federal, tendo obtido, em 27.4.1999, deciso antecipatria da tutela (e-fls. 184-185) posteriormente confirmada na sentena (e-fls. 439-445) e em sede de apelao (e-fls. 516-524) que lhes assegurou matrcula no curso de formao, bem como nomeao e posse, caso aprovados e regularmente classificados, o que efetivamente ocorreu. Eis a ementa do acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios:
Embargos declaratrios. Administrativo. Concurso para o cargo de agente penitencirio. Exame psicolgico. Candidatos no recomendados. Inpcia da inicial. No configurada. Necessidade de prvio conhecimento dos critrios de avaliao. Condio de validade. 1. Configura-se a concluso lgica entre a narrao dos fatos e o pedido contido na inicial, quando os requerentes pedem a anulao do exame psicotcnico, sob alegao de utilizao de critrios subjetivos e imprecisos e, via de consequncia, o prosseguimento no concurso pblico. 2. O exame psicotcnico aplicado em concurso pblico da carreira da Polcia Civil do Distrito Federal, previsto no inc. VII do art. 9 da Lei n. 4.878/1965, encontra-se com sua validade condicionada a critrios objetivos, que deveriam ser previstos no edital, bem como a resultados fundamentados que possibilitassem viabilizar aos candidatos a sua contestao mediante recurso administrativo. 3. Embargos rejeitados.
Empossados, concluram o estgio probatrio com aproveitamento, tendo sido avaliados quanto aos seguintes aspectos, constantes das declaraes juntadas s e-fls. 501-513:
I - coragem moral e fsica no cumprimento da atividade profissional; II - lealdade instituio policial; III - comportamento condizente com o cargo em lugar pblico;
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IV - cumprimento com presteza e sem objees das ordens recebidas e das normas internas; V - iniciativa prpria no cumprimento das tarefas que lhe so afetas; VI - demonstrao da capacidade para o exerccio do cargo; VII - demonstrao de serenidade e de equilbrio nas atividades ou misses a seu cargo, inclusive sob presso; VIII - cumprimento com presteza e desembarao das atribuies do cargo; IX - demonstrao de capacidade para o exerccio do cargo.
Alm disso, receberam elogios individuais pelo empenho demonstrado ao longo de 13 (treze) anos de servio pblico em diversas unidades prisionais do Distrito Federal, conforme os documentos extrados das respectivas fichas funcionais (e-fls. 497-500). Tal o quadro que se apresenta nos autos e foi levado em considerao pela Corte de origem (e-fls. 522 e 710) para manter os autores nos seus cargos. Se bem que cabalmente verificada a aptido daqueles servidores para o exerccio do cargo, a Administrao demandou a realizao de novo exame psicotcnico, nos termos do art. 9, VII, da Lei n. 4.878/1965, a pretexto de dispensar tratamento igualitrio a todos que participaram do concurso pblico, tendo sido este o nico ponto do recurso especial do Distrito Federal que recebeu acolhimento, ensejando o presente agravo regimental. Quanto ao aspecto da legalidade, adverte LUIS RECASENS SICHES, com muita propriedade, que o Direito no um fim em si mesmo, apenas um meio a servio de um fim, que consiste na existncia da sociedade. Louvando-se em JHERING, discorre que o critrio do Direito no um critrio absoluto de verdade, mas, sim, um critrio relativo de finalidade (SICHES, Luis Recasens. Tratado General de Filosofa del Derecho. 5 ed. Mxico: Editorial Porra, 1975, pp. 632-633). Tomando a hermenutica teleolgica como referncia, JOS ROBERTO PIMENTA OLIVEIRA elabora um roteiro de investigao da atividade estatal que passa necessariamente pela persecuo do interesse pblico, que o mvel principal da Administrao:
O princpio da finalidade implica o dever da Administrao mover-se na persecuo do especfico bem jurdico de ndole publicista que justifica a atividade, depreendido a partir da regra legal habilitante. Em termos genricos, incorpora o dever de atender ao interesse pblico, mola propulsora da ao do
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administrador. Mas para no se confundir totalmente com o princpio do interesse pblico, urge salientar que, em sua formulao mais abalizada, propugna o princpio da finalidade a identificao e a vinculao do agente especfica e imediata finalidade pblica que informa pontualmente a norma aplicada, passvel de ser descoberta na atividade de atuao do Direito, a partir do labor interpretativo dentro da sistemtica que permeia a ordem jurdica. (OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Os Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 254).
Cabe acentuar que, na identificao da finalidade pblica, deve o intrprete servir-se de um juzo de razoabilidade e proporcionalidade, pois (...) a lei, prelecionava o grande Amlcar de Castro, embora nunca ao arrepio do sistema jurdico, deve ser interpretada em termos hbeis e teis (REsp n. 167.383DF, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 8.5.2001, DJ 15.10.2001). Da porque recentemente o STF afastou reprovao em exame fsico previsto na Lei da carreira e no edital do concurso, visto que tal eliminao no condizia com o fato de a prpria Administrao ter reconhecido, ainda que por outros meios, a higidez do candidato:
Questo de ordem. Medida cautelar. Liminar que conferiu efeito suspensivo a recurso extraordinrio. Referendo da Turma. Incisos IV e V do art. 21 do RI-STF. Concurso pblico para o cargo de agente penitencirio. Discromatopsia parcial (daltonismo). Eliminao do certame. Possvel violao aos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade. Deciso singular concessiva de efeito suspensivo a recurso extraordinrio. Candidato eliminado do concurso pblico para o cargo de agente penitencirio. Prvio desempenho das atribuies do cargo mediante contrato temporrio e, em momento posterior, por fora de medida liminar. Reconhecimento pela prpria Administrao de que o candidato era apto para o exerccio das atribuies. Existncia de laudo pericial no sentido de que a deficincia no prejudica o desempenho das atividades. Possvel ofensa aos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade. Presena dos pressupostos autorizadores da medida. Questo de ordem que se resolve pelo referendo da deciso concessiva do efeito suspensivo ao apelo extremo. (STF, AC n. 2.940-MG MC-QO, Rel. Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, julgado em 27.3.2012, DJe 31.7.2012) grifos acrescidos.
Partindo-se dessas premissas fincadas na doutrina e na jurisprudncia, razovel considerar que as avaliaes positivas recebidas durante o estgio probatrio em mais de uma dcada de desempenho das funes do cargo, no
tocante aos diversos aspectos da conduta profissional e emocional exigida dos Agentes Penitencirios, atingiram a finalidade maior do art. 9, VII, da Lei n. 4.878/1965, que requer dos aspirantes s carreiras policiais: Art. 9 (...) VII - possuir temperamento adequado ao exerccio da funo policial, apurado em exame psicotcnico realizado pela Academia Nacional de Polcia; (...) (grifos acrescidos). A par da desnecessidade de sujeitar a nova revista psicolgica quem j foi objeto de escrutnio do ponto de vista comportamental, importa observar que nenhuma reavaliao daqueles servidores ocorrer em condies isonmicas com os demais candidatos, seja em razo do tempo transcorrido (treze anos), seja em razo dos vcios que infirmaram o exame original. Convm destacar da sentena o excerto que expe a existncia, naquele teste, de fatores de discriminao que no guardam conexo lgica com nenhuma razo diferencial plausvel, que lhes possa ter servido de suporte: (...) imperioso que a Administrao esclarea, objetivamente, em que consistem os critrios diferenciadores e qual a sua relao, no caso concreto, com a defesa do interesse pblico primrio; (e-fl. 444). Vem, a propsito, acrdo recente do STF no sentido de que o psicotcnico realizado com mcula dos princpios que regem o Direito Administrativo, notadamente os da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia, no apto a servir de parmetro de igualdade, sob pena de se admitir que o Estado possa ser beneficiado de sua prpria torpeza. Cuidou-se, efetivamente, de mandado de segurana impetrado pelo Estado de Rondnia e o respectivo Ministrio Pblico contra ato do Conselho Nacional do Ministrio Pblico que, ao afastar a reprovao em exame psicolgico, no mbito de concurso pblico para Promotor de Justia Substituto, determinou a nomeao e posse dos candidatos inicialmente eliminados, independentemente da renovao do teste. Eis a ementa do julgado:
Mandado de segurana. Conselho Nacional do Ministrio Pblico. Controle de legalidade de ato praticado pelo Ministrio Pblico de Rondnia. Concurso pblico. Exame psicotcnico. Previso em lei. Critrios objetivos. Ordem denegada. I - O art. 5, I, da Lei n. 12.016/2009 no configura uma condio de procedibilidade, mas to somente uma causa impeditiva de que se utilize simultaneamente o recurso administrativo com efeito suspensivo e o mandamus.
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II - A questo da legalidade do exame psicotcnico nos concursos pblicos reveste-se de relevncia jurdica e ultrapassa os interesses subjetivos da causa. III - A exigncia de exame psicotcnico, como requisito ou condio necessria ao acesso a determinados cargos pblicos, somente possvel, nos termos da Constituio Federal, se houver lei em sentido material que expressamente o autorize, alm de previso no edital do certame. IV - necessrio um grau mnimo de objetividade e de publicidade dos critrios que nortearo a avaliao psicotcnica. A ausncia desses requisitos torna o ato ilegtimo, por no possibilitar o acesso tutela jurisdicional para a verificao de leso de direito individual pelo uso desses critrios. V - Segurana denegada. (STF, MS n. 30.822-DF, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 5.6.2012, DJe 25.6.2012).
Mas no seguinte trecho do voto do Ministro Relator daquela impetrao que se encontram as consideraes que mais interessam presente discusso:
(...) Ressalto, por fim, que no comporta acolhimento o pedido alternativo dos impetrantes de realizao de nova avaliao psicolgica. Isso porque, ausentes os critrios objetivos para a avaliao psicotcnica, como seria possvel a realizao de um novo exame? Com a definio posterior desses requisitos a serem utilizados? Essa postura violaria ainda mais o princpio da impessoalidade a que est submetida a Administrao Pblica, pois seriam estipuladas novas regras de avaliao para candidatos j conhecidos. E, quanto eventual alegao de que a anulao do teste apenas para os trs candidatos feriria o princpio da isonomia, tambm no procede, pois a esta deciso em nada altera a situao dos demais aprovados, conforme demonstrei acima. Penso, assim, no existir direito lquido e certo dos impetrantes a ser tutelado. Qual seria esse direito: o de republicar um edital, definindo a posteriori os critrios objetivos para a avaliao psicotcnica a ser aplicada somente aos trs candidatos? Seria admitir que o Ministrio Pblico rondoniense pudesse se beneficiar da sua prpria torpeza, o que , toda evidncia, vedado pelo direito (nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Por todas essas razes, entendo que o Conselho Nacional do Ministrio Pblico afastou, acertadamente, a reprovao dos trs candidatos no recomendados no exame psicotcnico.
A eg. Segunda Turma do STJ reconhece que determinadas situaes consolidadas pelo decurso do tempo, em casos que no resultarem de condutas
antijurdicas premeditadas, devem ser respeitadas, sob pena de causar parte prejuzo excessivo, em desacordo com o art. 462 do CPC:
Art. 462. Se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caber ao juiz tom-lo em considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentena.
Nesse sentido:
Administrativo. Exame da ordem. Em regra no cabe ao poder judicirio revisar os critrios adotados pela banca examinadora. Legtima consolidao da situao ftica. Teoria do fato consumado. 1. O Poder Judicirio no pode substituir a banca examinadora na anlise do mrito das questes em concurso pblico, salvo se a questo impugnada pelo candidato apresentar-se dissociada dos pontos constantes do edital ou teratolgica. 2. Todavia, ainda que a instncia ordinria incida em desacerto, a Primeira Seo desta Corte Superior tem entendido que as situaes consolidadas pelo decurso de tempo devem ser respeitadas, sob pena de se causar parte excessivo prejuzo. Tratase da aplicao da teoria do fato consumado, que privilegia o princpio da segurana jurdica e a estabilidade nas relaes sociais. 3. A teoria do fato consumado, contudo, no pode ser aplicada indiscriminadamente sem uma anlise sobre as particularidades de cada caso. H situaes onde o princpio da boa-f objetiva impe o seu afastamento. A ttulo de exemplo, no se poderia considerar consolidada uma situao de fato resultado de conduta antijurdica premeditada. O Direito no pode premiar a torpeza. 4. In casu, todavia, no h elementos no acrdo que permitam a concluso de que o recorrido violou o princpio da boa-f objetiva, nem de que se valeu de meios esprios para forar a sedimentao de uma situao de fato, com o fim de obter, posteriormente, o benefcio da aplicao da teoria do fato consumado. Recurso especial improvido. (REsp n. 1.130.985-PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17.12.2009, DJe 19.2.2010) grifos acrescidos.
Igualmente, alis, tem decidido a Terceira Seo, como se v no julgado assim ementado:
Administrativo. Mandado de segurana. Servidor pblico. Continuidade no certame por fora de deciso judicial exarada em cognio exauriente. Posse e exerccio h mais de doze anos. Posterior alterao da sentena em sede de
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apelao. Anulao do ato de nomeao. Processo administrativo. Contraditrio e ampla defesa. Necessidade. Fato superveniente. Art. 462 do CPC. Aposentadoria superveniente da impetrante. Ato de demisso que no tem o condo de alterar o status de aposentada da servidora. Aplicao da teoria do fato consumado. 1. Nos termos da Smula n. 473-STF, A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciao judicial. 2. Concedida a aposentadoria voluntria Impetrante pela prpria Administrao Pblica, mostra-se imperiosa a instaurao do processo administrativo, na medida em que o seu poder revisional, quando o ato administrativo impugnado repercute na esfera de interesse individual do administrado, deve se sujeitar aos princpios constitucionais basilares do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio; sob pena de restar configurada uma atuao ilegal e arbitrria da administrao. Precedentes. 3. O fato superveniente, relevante para a soluo da lide, deve ser levado em considerao pelo magistrado at o trnsito em julgado da demanda, ainda que de ofcio, nos exatos termos dos arts. 462 e 463 do Cdigo de Processo Civil, na medida em que o provimento judicial deve refletir o estado de fato no momento da entrega jurisdicional. Precedentes. 4. No caso, foi concedida a aposentadoria voluntria Impetrante pela prpria Administrao, por meio da Portaria n. 109, de 27.4.2010, em decorrncia do preenchimento de todos os requisitos constitucionalmente exigidos, aps o efetivo exerccio do cargo de Auditor Fiscal do Trabalho, pelo prazo de aproximadamente 12 (doze) anos. 5. inafastvel, excepcionalmente, a aplicao da Teoria do Fato Consumado, no presente caso, na medida em que a Impetrante esteve amparada por sentena de mrito, de carter definitivo, prolatada aps cognio exauriente do magistrado. Alm disso, ainda que tornada sem efeito a portaria que a nomeou e empossou no cargo, tal circunstncia no tem o condo de afastar o efetivo preenchimento dos requisitos exigidos para aposentadoria, concedida pela prpria Administrao. 6. Segurana concedida. (MS n. 14.647-DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seo, julgado em 25.4.2012, DJe 3.9.2012) grifos acrescidos.
De modo semelhante, a Primeira Turma firmou a compreenso de que se pode flexibilizar as restries impostas Teoria do Fato Consumado, levando-se em considerao a extenso dos servios prestados pelo servidor sub judice, desde que no tenha baseado a sua pretenso na m-f:
Administrativo. Agravo regimental no recurso especial. Concurso pblico para o cargo de delegado da polcia federal. Candidato reprovado no teste fsico e que permaneceu no certame por fora de deciso judicial. Exerccio do cargo h mais de 10 anos. Aplicao da teoria do fato consumado. Situao consolidada pelo decurso do tempo. Agravo regimental da Unio desprovido. 1. Segundo a orientao jurisprudencial consolidada desta Corte Superior, no se aplica a teoria do fato consumado nas hipteses em que o candidato permanece no certame por fora de deciso judicial concedida a ttulo precrio; na presente demanda, contudo, em face de suas peculiaridades fticas, deve ser flexibilizado esse entendimento. 2. In casu, o recorrente, aps ter sido reprovado no teste fsico para provimento do cargo de Delegado de Polcia Federal, teve assegurado o seu direito de permanecer no certame por fora de deciso judicial, estando no exerccio do cargo h mais de 10 anos, motivo pelo qual impe-se reconhecer que a situao ftica est consolidada no tempo; ademais, durante o decnio de exerccio funcional, no se registra contra o Servidor qualquer deficincia operacional ou insuficincia de desempenho que se possa atribuir quele insucesso do passado. 3. Apesar de respeitveis pronunciamentos em contrrio, deve-se prestigiar a conservao de situaes jurdicas que o fluir irreparvel do tempo produz, inclusive pelos seus efeitos favorveis pacificao das relaes sociais; se essas situaes permanecessem sempre modificveis, se implantaria o reino de insegurana e da intranquilidade, com prejuzos visveis prpria ordem pblica. 4. Em respeito ao princpio da segurana jurdica nas relaes de Direito Pblico, em contraste com a aplicao pura e simples do princpio da legalidade, salutar que se assegure a manuteno de situaes jurdicas colmatadas ex ope temporis, como no caso. 5. Agravo Regimental da Unio desprovido. (AgRg no REsp n. 1.223.220-RJ, Rel. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 17.4.2012, DJe 9.5.2012) grifos acrescidos.
Bom destacar que as circunstncias em que se encontram os ora agravantes no surgiram sombra de atos ilegais ou irresponsveis, mas, ao contrrio, apresentam-se revestidas de forte aspecto de legalidade, por que respaldadas em pronunciamentos judiciais unssonos que repeliram afronta Lei cometida em determinada etapa do concurso pblico. Como foi anunciado, a apreciao do comportamento profissional pelos superiores hierrquicos, durante treze anos de servio, revelou-se mais adequada finalidade da norma legal tida por violada pelo Distrito Federal (art. 9, VII, da Lei n. 4.878/1965), do que os critrios hermticos e subjetivos utilizados no exame psicotcnico anulado.
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Com efeito, abalar a estabilidade funcional alcanada licitamente e de boa-f, apenas para atender literalidade da Lei, no seria medida razovel nem coerente com o interesse pblico. Em face do exposto, dou provimento ao agravo regimental para manter integralmente o acrdo impugnado pelo recurso especial do Distrito Federal. como voto. VOTO A Sra. Ministra Assusete Magalhes: Sr. Presidente, essa soluo acabaria por afrontar tambm o princpio da isonomia, em relao aos demais candidatos remanescentes, sejam aqueles aprovados, sejam os no aprovados. Eu li atentamente o voto de V. Exa. e somente queria entender a extenso do que estamos decidindo. Acompanho o voto de V. Exa. Estamos a nos adequar ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal, na matria.
HABEAS CORPUS N. 125.315-TO (2008/0286949-0) Relator: Ministro Og Fernandes Impetrante: Paulo Roberto da Silva e outro Impetrado: Tribunal de Justia do Estado do Tocantins Paciente: Fernando Henrique de Andrade Advogado: Jaime de Carvalho Leite Filho - Defensor Pblico da Unio
EMENTA Habeas corpus. Writ substitutivo de recurso ordinrio constitucional. Impossibilidade. No conhecimento. Paciente pronunciado por tentativa de homicdio. Alegao de atipicidade da conduta. Inteligncia do art. 14, II, do CP. Ausncia de justa causa no
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evidenciada de plano. Reexame do conjunto probatrio. Inviabilidade da via eleita. Ausncia de constrangimento ilegal capaz de superar o bice apontado. 1. A Constituio Federal define o rol de competncias do Superior Tribunal de Justia para o exerccio da jurisdio em mbito nacional e, no que se refere ao reexame das decises dos Tribunais Estaduais ou Regionais Federais, quando denegatrias de habeas corpus, estabelece taxativamente o instrumento processual adequado ao exerccio de tal competncia, a saber, o recurso ordinrio (ex vi do art. 105, II, alnea a, da CF). 2. Cumpre restaurar a conscincia da misso constitucional do Superior Tribunal de Justia, isto , de intrprete da lei federal. preciso assimilar, com preciso, que no cabe ao Tribunal Superior reexaminar fatos, ou apreciar o grau de justia das decises proferidas pelos Tribunais Estaduais e Federais. 3. Diante desse contexto, esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tm refinado o cabimento do habeas corpus, restabelecendo o seu alcance aos casos em que demonstrada a necessidade de tutela imediata liberdade de locomoo, de forma a no ficar malferida ou desvirtuada a lgica do sistema recursal vigente. 4. Entretanto, como a alterao da jurisprudncia ocorreu posteriormente a impetrao do presente writ, esta Corte de Justia vem entendendo que a superao do bice apontando ser possvel nas hipteses em que se detectar flagrante ilegalidade, situao inocorrente na espcie. 5. Consta dos autos que o paciente teria contratado, em tese, duas pessoas para matar seu filho, na poca, com trs meses de idade, mediante utilizao de veneno, com o objetivo de eximi-lo da obrigao de pagar alimentos, bem como de ocultar o relacionamento que mantivera com a me da vtima, j que pretendia se casar com outra mulher. 6. Sem que haja necessidade de aprofundado exame acadmico acerca das teorias desenvolvidas para diferenciar os atos preparatrios dos executrios, o fato que as instncias ordinrias apontaram a existncia de indcios suficientes de autoria e materialidade delitivas,
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concluindo que o crime somente no se consumou por circunstncias alheias vontade dos acusados. 7. Em face do quadro delineado na origem, definir se a conduta do ora paciente, suposto mandante do crime, se limitou a mera cogitao/preparao do delito ou se estendeu em fase que possa ser considerada como incio de execuo, matria que demanda o exame aprofundado do conjunto ftico probatrio, procedimento vedado na estreita via do habeas corpus. 8. Nunca demais lembrar que a pronncia mero juzo de admissibilidade da acusao, cumprindo ao magistrado apontar, em termos comedidos, a prova do crime e os indcios de autoria, para no influenciar na deciso dos jurados. 9. Dessa forma, cabe ao Conselho de Sentena decidir sobre a questo levantada na presente impetrao, a teor do disposto no artigo 5, XXXVIII, da Constituio Federal, visto que no demonstrado, de plano, a alegada atipicidade da conduta. 10. Habeas corpus no conhecido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, no conhecer do habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sebastio Reis Jnior, Assusete Magalhes, Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE) e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes. Dr. Antonio Ianowich Filho, pela parte paciente: Fernando Henrique de Andrade. Braslia (DF), 13 de novembro de 2012 (data do julgamento). Ministro Og Fernandes, Relator
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RELATRIO O Sr. Ministro Og Fernandes: Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Fernando Henrique de Andrade, pronunciado como incurso no art. 121, 2, incisos I, III e IV e 4, parte final, c.c. o art. 14, II, do Cdigo Penal, contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado de Tocantins que negou provimento a recurso em sentido estrito, assim ementado:
Recurso em sentido estrito. Materialidade comprovada. Indcios de autoria existentes. Pronncia. Testemunhas compromissadas. No comparecimento em audincia. Pedido de intimao. Precluso. Inexistncia de prejuzo ao ru. Nulidade no comprovada. Acareao. Desnecessidade. 1. Comprovada a materialidade delitiva e presente os indcios de autoria, deve o juiz pronunciar o ru. 2. Uma vez arroladas as testemunhas sem qualific-las devidamente e estas deixam de comparecer audincia, no pode o ru requere a intimao delas fora do prazo previsto em lei. Ocorrncia da precluso. 3. A acareao de testemunhas faz-se desnecessrias para provar fatos pretritos irrelevantes para a apurao do crime e sua autoria. 4. Recurso no previsto (fl. 162).
Contra o aludido acrdo, a defesa manejou recurso especial, recebido nesta Corte no ms de maio de 2011 e registrado sob o n. 1.251.934-TO, ainda pendente de julgamento, no qual se alega negativa de vigncia aos arts. 395, 396, 397, 398, 399, 404 e 405, do Cdigo de Processo Penal, afirmando ter havido cerceamento de defesa, eis que no foram ouvidas as testemunhas indicadas pelo ora paciente. No presente writ, buscam os impetrantes o trancamento da ao penal por ausncia de justa causa, afirmando o paciente no praticou qualquer ato executrio para justificar a persecuo criminal pela suposta prtica do delito de homicdio tentado. Enfatiza que a corr Betiane, contratada para executar o crime, no ultrapassou os atos preparatrios, porquanto sequer teve a oportunidade de tentar injetar o veneno na boca da vtima filho do ora paciente , no tendo nenhum contato fsico com o beb, j que sua me nunca permitiu que ela o pegasse no colo. Requer, em suma, o trancamento da ao penal por falta de justa causa, em razo da atipicidade do fato e da ausncia de elementos fticos e probatrios suficientes a embasar a persecuo penal.
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Indeferida a liminar, a Subprocuradoria-Geral da Repblica manifestou-se pela denegao da ordem. Por fim, em consulta ao sitio do Tribunal de Justia do Estado de Tocantins, constata-se que o feito aguarda a realizao da sesso plenria, ainda sem data marcada. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Og Fernandes (Relator): A Constituio da Repblica define o rol de competncias do Superior Tribunal de Justia para o exerccio da jurisdio em mbito nacional. Destacam-se, por oportuno, as de previso inserta no art. 105, inciso I, alnea c, e inciso II, alnea a: habeas corpus originrio e recurso ordinrio em habeas corpus, respectivamente. O primeiro cabvel quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alnea a, ou quando o coator for Tribunal sujeito a sua jurisdio, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exrcito ou da Aeronutica, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral. O segundo, vale dizer, o recurso ordinrio, somente ser cabvel contra decises denegatrias proferidas em habeas corpus julgados em nica ou ltima instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal. De outro lado, o instrumento previsto, tambm com matiz constitucional (art. 105, inciso III) o recurso especial. Nesse aspecto, a competncia desta Corte se limita in verbis:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia; b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004) c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro Tribunal.
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luz desse preceito, esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tm refinado o cabimento do habeas corpus, restabelecendo o seu alcance aos casos em que demonstrada a necessidade de tutela imediata liberdade de locomoo, de forma a no ficar malferida ou desvirtuada a lgica do sistema recursal vigente. Ressalta-se, desde logo, que a aventada atipicidade da conduta pela prtica de atos meramente preparatrios no foi objeto das razes do Recurso Especial n. 1.251.934-TO, interposto pelo ora paciente, o qual se encontra pendente de julgamento nesta Corte. De qualquer forma, no vislumbro flagrante ilegalidade capaz de superar o bice acima apontado e justificar a interveno desta Corte. Consta dos autos que o paciente teria contratado, em tese, duas pessoas para matar seu filho, na poca, com trs meses de idade, mediante utilizao de veneno. Segundo a denncia, o crime foi praticado com o objetivo de eximir o paciente da obrigao de pagar alimentos, bem como de ocultar o relacionamento que mantivera com a me da vtima, j que pretendia se casar com outra mulher. Sustentam os impetrantes que a conduta atribuda ao paciente, tal como narrada na denncia, no subsume-se ao delito tipificado no art. 121, 2, incisos I, III e IV, e 4, parte final, c.c. o art. 14, II, do Cdigo Penal, afirmando que, no mximo, houve meros atos de cogitao/preparao, no passveis de punibilidade. Depreende-se do art. 14, II, do Cdigo Penal, que a tentativa se configura quando, iniciada a conduta delitiva, o crime no se consuma por fatores alheios inteno do agente. Um dos temas mais debatidos no Direito Penal a fronteira que separa os atos preparatrios do incio de execuo, sendo, pois, um dos problemas mais rduos dos operadores do direito, pois a linha que os separa demasiadamente tnue. A nossa legislao simplesmente recorreu ao conceito de incio de execuo, sem, contudo, defini-lo claramente, surgindo, para tanto, vrias teorias a respeito dessa matria. Dentre as inmeras teorias desenvolvidas com o objetivo de resolver a questo, destaca-se a teoria objetiva, adotada pelo Cdigo Penal Brasileiro, a qual se subdivide em vrias correntes (teoria objetivo-formal, objetivo-material e objetivo-individual).
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O Professor Guilherme de Souza Nucci, em seu Manual de Direito Penal, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2 ed., p. 303, embora reconhea o prestgio da teoria objetivo-formal, afirma que:
(...) qualquer teoria, luz do caso concreto, pode ganhar contornos diferenciados, pois tudo depende das provas produzidas nos autos do inqurito (antes do oferecimento da denncia ou queixa, voltando-se formao da convico do rgo acusatrio) ou do processo (antes da sentena, tendo por fim a formao da convico do julgador).
Sem que haja necessidade de aprofundado exame acadmico acerca da matria, o fato que as instncias ordinrias apontaram a existncia de indcios suficientes de autoria e materialidade delitivas, concluindo que o crime somente no se consumou por circunstncias alheias vontade dos acusados. Para tanto, mostra-se importante ao deslinde da matria a descrio dos fatos feita na denncia e tomada como legtima na sentena de pronncia e tambm no acrdo impugnado:
Consta dos autos que, no dia 18.1.2006, a primeira denunciada, juntamente com a adolescente Poliana da Silva Guedes, em uma residncia localizada Rua Maria de Sousa, n. 314, Setor Carajs, nesta urbe, agindo por promessa de recompensa, mediante dissimulao e utilizando-se de veneno, tentou ceifar a vida do menor Higor Gabriel da Silva, com apenas trs meses de idade, conforme se depreende do Auto de Exibio e Apreenso de fl. 06 e do Laudo Pericial 39-41, no consumando o delito por circunstncias alheias a sua vontade. Consta, ainda, que o denunciado Luzimar da Silva Pereira contribuiu de forma decisiva para a prtica criminosa, pois, agindo mediante recompensa, induziu a denunciada Betiane a cometer o delito descrito no item anterior. Apurou-se que o denunciado Fernando Henrique tambm contribuiu de forma efetiva para o delito, eis que, agindo impelido por motivo torpe, ofereceu dinheiro aos denunciados acima referidos para que pudessem consumar o crime. Depreende-se dos autos que a vtima era filho do denunciado Fernando Henrique, fruto de um romance oculto do acusado com a adolescente Daniele dos Santos da Silva. Dessa forma, com o intuito de se eximir da obrigao de prestar alimentos para o impbere e, visando destruir a prova inconteste deste romance, o que colocaria em risco o seu pretenso casamento com outra mulher, decidiu contratar os servios do acusado Luzimar, vulgo Fogoi, oferecendo-lhe a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Dessa forma, Luzimar procurou Betiane e, prometendo-lhe uma determinada quantia em dinheiro, sugeriu que ela fosse at a casa da vtima e consumasse o homicdio, utilizando-se de uma injeo de Furadan, o que foi aceito por esta.
Aps entabulado o acordo, Betiane e Luzimar foram at o escritrio do acusado Fernando Henrique e, logo depois de confirmarem que aceitariam fazer o servio, este lhes entregou R$ 70,00 (setenta reais) para que comprassem o veneno (fl. 42), o que foi feito por Luzimar. Sendo assim, Betiane, sob pretextos diversos, dando falsas mostras de amizade, procurou a me da vtima, passando a visit-la com frequncia, tentando uma maior aproximao, relatando que tambm estava grvida e fazendo diversas perguntas acerca do impbere, ocultando a sua real inteno criminosa. Finalmente, no dia do crime, Betiane, dando incio execuo criminosa, em companhia da adolescente acima referida, trazendo consigo uma injeo de Furadan escondida entre os seios, foi at a casa da vtima e pediu para a me do infante para segur-lo, o que foi recusado pela mesma. Ato contnuo, a adolescente que acompanhava a denunciada relatou todo o plano me de Higor, sendo este o nico motivo da no consumao do delito.
A sentena de pronncia, quanto a materialidade delitiva, anotou que o laudo de exibio e apreenso da seringa concluiu que o lquido contido no seu interior consiste em inseticida e nematicida sistmico, podendo ser encontrado comercialmente sob o nome Furadan veneno comumente utilizado para matar ratos. Quanto a autoria delitiva, o Juiz de primeiro grau, analisando as circunstncias fticas e probatrias da causa, concluiu que existem indcios bastantes para submeter o paciente ao Tribunal de Jri, pelos seguintes fundamentos:
O relacionamento amoroso entre o acusado Fernando e Danielli, me da vtima, foi confirmado pelos depoimentos do prprio ru, que, contudo, disse que ocorreu apenas uma vez (fl. 129) e pelo depoimento de Danielli, que disse que foram cinco vezes que manteve relao sexual com Fernando (fl. 284). Esse relacionamento incontroverso no processo. A gravidez decorrente desse relacionamento noticiada por Danielli (fl. 284) e por Betiane em seu interrogatrio judicial (fl. 210). O deslocamento de Betiane e de Poliana residncia de Danielli com a finalidade de matar a criana foi confirmada por Betiane em seu interrogatrio (fl. 210-213), por Poliana (fl. 268-269), por Elcimar (fl. 270), por Danielli (fl. 283-285) e por Rosilene (fl. 280). Nesse particular, cumpre chamar a ateno que, pelo demonstrado nos autos, at o momento em que chegaram na residncia da vtima, uma criana com trs meses de idade, Poliana no sabia que a inteno de Betiane era matar a criana, j que Betiane havia convidado Poliana para pegarem um enxoval na casa da vtima.
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Essa estria de enxoval foi a forma que Betiane utilizou para aproximar-se da vtima - dissimulao - e isso pode se constatado pela anlise dos depoimentos acima mencionados. Depois de Poliana tomar conhecimento da real inteno de Betiane alertou a me da vtima Danielli e a av da vtima Rosilene para que no entregassem a criana a Betiane, pois Betiane esta pedindo para tomar a criana no colo incessantemente para mat-la. Depois disso, ambas foram embora e no percurso Betiane arremessou um seringa contendo lquido dentro, que transportava entre os seios, sendo que essa seringa foi encontrado posteriormente, mas ainda no mesmo dia, pela Polcia no local exato onde Betiane havia aremessado (fl. 268-269). O motivo de tudo isso, segundo Betiane, Luzimar, e a prpria Poliana foi o fato de que o nascimento da criana, fruto do relacionamento amoroso entre Fernando e Danielli, comprometeria seu casamento que estava prestes a acontecer. A promessa de recompensa est evidenciada na fl. 210 e, ao que consta, consistiu na importncia de dez mil reais, que no foram pagos e seria dividida entre Luzimar e Betiane. A forma com que Betiane deveria envenenar a criana est descrita na parte final da fl. 210: ela deveria apenas pingar uma gota na boca da criana. (...) Ante o contedo das provas colhidas nos autos, vislumbro a existncia de indcios suficientes de autoria pelos acusados Betine e Fernando do crime que a eles imputado, razo que, por ora, entendo que no h provas insofismvel e indiscutveis que permitam a sua impronncia ou o reconhecimento de qualquer excludente de ilicitude ou culpabilidade que redundem em suas absolvies sumrias, nem ainda circunstncias que permitam a desclassificao do crime. (fls. 80-85).
Cumpre observar, ainda, que a tese de atipicidade da conduta, nos termos pretendidos pelos impetrantes, no foi objeto de deliberao pelo Colegiado Estadual na ocasio do julgamento do recurso em sentido estrito, que se limitou a afirmar, verbis:
Pois bem, quanto materialidade delitiva, analisando o presente feito, tenho que est devidamente comprovada, atravs da prova pericial (Laudo Pericial de Substncia txica Tipo Veneno), constante s folhas 32-33, da prova documental que o cupom fiscal que demonstram que o veneno foi comprado (folha 25), alm do Auto de exibio e Apreenso da seringa contendo a substncia txica (fl. 08), que seria utilizada no crime. Quanto autoria denoto que existem indcios suficientes para comprov-la, tambm atravs do depoimento das testemunhas, entre elas Betiane, que foi
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firme em apontar o recorrente como mandante do crime, tanto que em sede de Inqurito Policial, quanto em Juzo. As provas testemunhas colhidas nos autos so incisivas em apontar o romance existente entre a me da vtima e o recorrente, bem como o repugnante plano de execuo do menor.
certo que foram opostos embargos de declarao a fim de suscitar a discusso no ponto, sendo a irresignao, entretanto, rejeitada pela Corte de origem, ao entendimento de que o paciente pretendia rediscutir matria amplamente debatida no acrdo embargado. Registre-se, tambm, que a defesa do paciente impetrou outro habeas corpus nesta Corte de Justia, alegando, dentre outras coisas, a inpcia da denncia e desistncia voluntria. A ordem foi denegada pela Sexta Turma nos termos da seguinte ementa:
Habeas corpus. Tentativa de homicdio qualificado. Pedido de trancamento da ao. Alegao de falta de justa causa. Improcedncia. Desistncia voluntria. Exame de prova. Jri Popular. Alegao de nulidade pela falta de intimao das testemunhas de defesa. Matria na enfrentada no acrdo. 1. A sustentada nulidade decorrente da falta de intimao das testemunhas de defesa para comparecimento audincia de instruo no foi ventilada no acrdo atacado, razo pela qual no se descortina a possibilidade de seu enfrentamento nesta Corte, sob pena de indevida supresso de instncia. 2. entendimento pacfico do Superior Tribunal de Justia que o trancamento da ao penal, pela via do habeas corpus medida excepcional, s admissvel se emergente dos autos, de forma inequvoca, a ausncia de indcios de autoria ou materialidade delitivas, a atipicidade da conduta ou a extino da punibilidade, circunstncia que no se caracteriza na hiptese. 3. A denncia preenche os requisitos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal, descrevendo o envolvimento, em tese, do paciente na tentativa do homicdio de seu filho de trs meses de idade, narrando a exordial que, para esse fim, contratou os servios dos demais corrus para aproximarem-se da me da vtima e assassinarem a criana mediante emprego de veneno. 4. O crime somente no teria se consumado porque, no momento em que a codenunciada se encontrava no interior da residncia da vtima com a injeo de veneno escondida sob as vestes, foi delatada pela adolescente que a acompanhava, a qual relatou todo o intento criminoso me da vtima. 5. Diante desse quadro, mostra-se, nesta sede, invivel o exame das teses de inexistncia de autoria delitiva ou de desistncia voluntria. A uma, porque implicam
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em revolvimento de provas, invivel de ser operado na via eleita. A duas, porque o trancamento prematuro resultaria em inadequada antecipao de juzo de mrito a respeito da causa, atividade que compete ao Jri Popular, notadamente porque o paciente j foi pronunciado. A trs, porque a denncia, pela sua narrativa, revela que o delito no se consumou por circunstncias alheias vontade do agente, no por sua espontnea desistncia. 6. Habeas corpus do qual se conhece em parte e, na extenso, denegado.
Conforme ressaltou o Juiz de primeiro grau, at o momento em que chegaram na residncia da vtima na poca com trs meses de idade , Poliana no sabia que a inteno de Betiane era matar a criana, j que Betiane havia convidado Poliana para pegarem um enxoval na casa da vtima. Pelo que se depreende dos autos, Betiane j se encontrava no interior da residncia da vtima, com a injeo de veneno escondida sob as vestes e pedindo insistentemente para tomar a criana no colo, quando foi delatada pela adolescente que a acompanhava, a qual relatou todo o intento criminoso me e av da vtima. Diante do quadro delineado, definir se a conduta do ora paciente, suposto mandante do crime, se limitou a mera cogitao/preparao do delito ou se estendeu em fase que possa ser considerada como incio de execuo, matria que demanda o exame aprofundado do conjunto ftico probatrio, procedimento vedado na estreita via do habeas corpus. Nunca demais lembrar que a pronncia mero juzo de admissibilidade da acusao, cumprindo ao magistrado apontar, em termos comedidos, a prova do crime e os indcios de autoria, para no influenciar na deciso dos jurados. Com efeito, somente quando evidente a inexistncia de crime ou a ausncia de indcios de autoria em decorrncia de circunstncias demonstradas de plano e estreme de dvidas pode o julgador julgar improcedente a pretenso punitiva, impronunciando o ru, sendo que eventuais dvidas sobre tais circunstncias devero ser dirimidas apenas pelo Tribunal do Jri. (HC n. 14.130-RJ, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ 27.8.2001). Assim, no h como acolher o pedido de absolvio do acusado. Isto porque, luz das teorias adotadas pelos Tribunais Ptrios, os atos praticados pelos acusados talvez possam consistir em incio de execuo, sendo certo, ainda, que o meio empregado (Furadan - veneno comumente utilizado para matar ratos), em tese, poderia produzir o resultado pretendido.
Dessa forma, cabe ao Conselho de Sentena decidir sobre a questo levantada na presente impetrao, a teor do disposto no artigo 5, XXXVIII, da Constituio Federal. A propsito:
Processo Penal. Habeas corpus. Tentativa de homicdio qualificado. Formao de quadrilha armada. Trancamento de ao penal. Ausncia de tentativa. Desistncia voluntria. Necessidade de dilao probatria. Inadequao do habeas corpus. Inpcia da denncia. Apresentao dos crimes visados pela associao criminosa e de indcios da estabilidade. Ordem denegada. 1. Depende de dilao probatria a alegao de que a consumao do delito teria sido sustada por desistncia voluntria promovida antes da prtica de qualquer ato executrio. Inadequado, pois, o habeas corpus para tal predicado. 2. No inepta a denncia que apresenta indcios da estabilidade da suposta quadrilha armada e arrola os crimes, em tese, visados pela associao. 3. Ordem denegada. (HC n. 87.902-AM, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 5.5.2008). Habeas corpus. Tentativa de homicdio duplamente qualificado. Autoria. Alegada insuficincia probatria. Pretendida absolvio. Inviabilidade. Indicao de elementos suficientes para a mantena da condenao. Reexame de provas. Inviabilidade na via do remdio constitucional. Constrangimento ilegal no demonstrado. 1. Tendo a Corte originria indicado precisamente os elementos em que se fundava para atribuir ao paciente a autoria do delito e manter a concluso condenatria, invivel, em sede de habeas corpus, proclamar-se a sua absolvio pela dvida, como pretendido, pois necessrio o revolvimento de todo o elenco probatrio amealhado nos autos principais, providncia vedada na via estreita do remdio constitucional. (...) (HC n. 121.165-SP, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 3.5.2011). Habeas corpus. Tentativa de homicdio qualificado. Pronncia. Materialidade delitiva demonstrada pelo Tribunal. Fundamentao concreta. 1. A pronncia constitui juzo de admissibilidade da acusao, no exigindo prova incontroversa da existncia do crime. Cumpre ao Tribunal Popular, forte no princpio constitucional da soberania do Jri, o exame aprofundado dos fatos imputados ao ru. 2. Demonstrados suficientemente a materialidade e os indcios de autoria delitiva, no cabe, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de prova que conduziram pronncia do acusado.
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3. No caso, a tentativa de homicdio qualificado encontra-se suficientemente demonstrada pelos depoimentos, pelo relatrio de atendimento ao local do crime, bem como pelo exame pericial, o qual, embora deficiente, atesta categoricamente a existncia de leses no antebrao da vtima. 4. Ordem denegada. (HC n. 163.881-ES, de minha relatoria, DJe 27.8.2012). Habeas corpus . Penal. Paciente pronunciado pela prtica do crime de homicdio qualificado. Trancamento da ao penal. Alegao de falta de prova de autoria do delito. Constrangimento ilegal no evidenciado. Paciente submetido a julgamento pelo Tribunal do Jri. Sentena condenatria transitada em julgado. Ordem denegada. 1. Descabe o trancamento da ao penal quando no emerge dos autos, de forma inequvoca, a extino da punibilidade, a inocncia do acusado ou a atipicidade da conduta. Na hiptese, o acrdo impugnado considerou existir indcios do envolvimento do Paciente no crime para justificar a sentena de pronncia, e que a materialidade do crime tambm restou sobejamente provada. (...) (HC n. 131.636-AL, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe 7.2.2011).
Assim, no se mostra evidente a alegada atipicidade da conduta, como pretende a impetrao, visto existirem elementos probatrios nos autos aptos a sustentar a tese acusatria. Diante da ausncia de flagrante ilegalidade, no conheo do habeas corpus impetrado como substituto de recurso ordinrio. o voto.
HABEAS CORPUS N. 129.204-GO (2009/0030845-2) Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura Impetrante: Francisco Pereira da Silva Jnior Advogado: Gutemberg de Lucena Almeida e outro(s) Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de Gois Paciente: Francisco Pereira da Silva Jnior
EMENTA Processo Penal. Habeas corpus . Violao de domiclio. Usurpao de funo pblica. Tortura. (1) Writ substitutivo de REsp. Impropriedade. (2) Sentena condenatria. Vcio na intimao. Ausncia. (3) Cientificao do advogado. Intimao por edital de condenado ausente. Ilegalidade. Ausncia. (4) Verificao do esgotamento das tentativas de localizao do apenado. Instruo deficiente do mandamus. Ordem no conhecida. 1. No razovel que se apresente como mera escolha a interposio do recurso especial/agravo de inadmisso do REsp ou a impetrao do habeas corpus. imperioso promover-se a racionalizao do emprego do mandamus, sob pena de sua hipertrofia representar verdadeiro ndice de ineficcia da interveno dos Tribunais Superiores. No sendo o caso de patente ilegalidade, no de se conhecer da impetrao. 2. No h falar em nulidade na intimao da sentena quando h intimao do defensor, pessoalmente, alm de intimao por edital do ru, aps a constatao de se encontrar ele em lugar incerto e no sabido. 3. Na espcie, a advogada constituda, intimada pessoalmente, ato contnuo, renunciou. Permaneceu ela, porm, responsvel pela conduo da ao penal pelos dez dias subsequentes - art. 5 3, da Lei n. 8.906/1994; no tendo interposto o recurso de apelao, e, no tendo o paciente atendido ao chamamento do edital, apropriado mostrou-se o reconhecimento da intempestividade. Ademais, logo aps a renncia da advogada constituda, o paciente contratou outro causdico que, prontamente, impetrou, habeas corpus contra os termos da sentena, em 19.7.2005. Posteriormente, diante de requerimento do novo defensor, foi devolvido o prazo para interposio de apelao em 22.12.2006, o que somente se materializou em 24.1.2007. Patente a intempestividade. Nesse contexto, de se invocar os ditames da boaf objetiva, especificamente, o tu quoque, que encontra ressonncia no Cdigo de Processo Penal, art. 565. 4. Cabe ao impetrante o escorreito aparelhamento do habeas corpus, indicando, por meio de prova preconstituda, o constrangimento ilegal. 5. Ordem no conhecida.
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ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia: A Turma, por unanimidade, no conheceu do habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastio Reis Jnior e Assusete Magalhes votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE). Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes. Braslia (DF), 19 de novembro de 2012 (data do julgamento). Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Relatora
DJe 26.11.2012
RELATRIO A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura: Trata-se de habeas corpus, substitutivo de recurso ordinrio, com pedido liminar, impetrado em favor de Francisco Pereira da Silva Jnior, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justia do Estado de Gois. O paciente foi condenado pelo Juzo da Comarca de Petrolina de Gois pena de 9 (nove) anos de recluso, em regime inicial fechado, sendo 6 (seis) anos de recluso, pela prtica do crime tipificado no artigo 1, inciso I, alnea a, da Lei n. 9.455/1997, aumentada em 2 (dois) anos, pela agravante prevista no 4 (duas vezes), do mesmo dispositivo legal e, ainda, a 1 (um) ano de recluso, pela prtica dos crimes capitulados nos artigos 150 e 328, do Cdigo Penal (fls. 27). Contra esta deciso interps recurso de apelao (Apelao Criminal n. 31.7168/213 - 200702901967), tendo a Primeira Turma Julgadora da Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Gois dele no conhecido, porque intempestivo (fls. 103-107). Sustenta, em sntese, a ocorrncia de nulidade absoluta a macular a ao penal subjacente. Apesar da determinao emanada pelo Tribunal a quo, alega que o ru no teria sido intimado pessoalmente da sentena penal condenatria. Por via de consequncia, teria ela transitado em julgado, sem que lhe fosse aberta a possibilidade de interpor o respectivo recurso de apelao. Tal situao,
a seu ver, implicou, tambm, afronta ao princpio que garante o duplo grau de jurisdio, na medida em que impediu o Tribunal de Justia do Estado de Gois de reexaminar a deciso exarada pelo juzo de primeiro grau. Nestes termos, requer, liminarmente e no mrito, a anulao de todo o processo, a partir da sentena penal condenatria, a fim de que o ru possa exercer seu direito de recurso. A liminar foi indeferida, fls. 149-150. As informaes foram prestadas s fls. 155-166 e 195-226. O Ministrio Pblico Federal apresentou parecer, fls. 168-180, da lavra do Subprocurador-Geral da Repblica Wallace de O. Bastos, opinando pela denegao da ordem. Segundo as ltimas informaes, aps a inadmisso do recurso especial interposto, nesta Corte foi julgado o agravo de instrumento respectivo, que no foi conhecido, porquanto intempestivo. Na Vara das Execues Criminais, aguarda-se o cumprimento do mandado de priso. No Tribunal de origem, foi ajuizada reviso criminal, envolvendo o tema ora em foco, que no foi conhecido, mas, foi julgado em parte procedente o pedido, eis o seu dispositivo:
Acolho parcialmente a manifestao da Procuradoria-Geral de Justia, atravs de seu representante Dr. Edison Miguel da Silva Jr, deixo de conhecer da ao revisional quanto aos pedidos de nulidade do processo por ausncia de intimao pessoal do condenado/requerente, absolvio dos crimes pelos quais restou condenado e direito a indenizao por erro judicirio, sendo carecedor ao direito de ao neste tocante, mas pelo acolhimento do reconhecimento do pedido de prescrio dos crimes de violao de domiclio e usurpao de funo pblica e consequente reduo da pena pelo crime de tortura, julgando procedente o pedido revisional neste particular.
o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura (Relatora): De sada, importante salientar que esta Corte firmou entendimento, em sintonia com a posio do Pretrio Excelso, de racionalizao do emprego do habeas corpus. Assim, o mbito de cabimento do remdio heroico deve ser redimensionado, prestigiando-se o manejo do recurso ordinrio constitucional. Nessa toada,
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igualmente, no devem ser conhecidas as ordens de habeas corpus tendentes a substituir ou, mesmo, concorrer com recurso especial, agravo de instrumento ou reviso criminal. Ressalva feita, evidentemente, aos casos de patente ilegalidade, nos quais dever, ento, a ordem ser concedida de ofcio. No essa, contudo, a hiptese dos autos. Nesse sentido, confira-se a jurisprudncia deste Tribunal Superior:
Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Descabimento. Competncia das Cortes Superiores. Matria de direito estrito. Modificao do entendimento deste Superior Tribunal de Justia, em consonncia com a Suprema Corte. Crimes de trfico e associao para o trfico ilcito de drogas. Segregao cautelar devidamente fundamentada na garantia da ordem pblica. Ausncia de ilegalidade flagrante que, eventualmente, pudesse ensejar a concesso da ordem de ofcio. Habeas corpus no conhecido. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, em recentes pronunciamentos, aponta para uma retomada do curso regular do processo penal, ao inadmitir o habeas corpus substitutivo do recurso ordinrio. Precedentes: HC n. 109.956-PR, 1 Turma, Rel. Min. Marco Aurlio, DJe de 11.9.2012; HC n. 104.045-RJ, 1 Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 6.9.2012. Decises monocrticas dos ministros Luiz Fux e Dias Tffoli, respectivamente, nos autos do HC n. 114.550-AC (DJe de 27.8.2012) e HC n. 114.924-RJ (DJe de 27.8.2012). 2. Sem embargo, mostra-se precisa a ponderao lanada pelo Ministro Marco Aurlio, no sentido de que, no tocante a habeas j formalizado sob a ptica da substituio do recurso constitucional, no ocorrer prejuzo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofcio. 3. No caso dos autos, mostra-se legtima a manuteno, na sentena condenatria, da priso cautelar do ora Paciente - condenado s penas de 09 anos e 08 meses de recluso e 1.200 dias-multa, como incurso nos arts. 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006 -, considerando-se, sobretudo, as circunstncias do fato, que evidenciam a gravidade concreta da conduta. 4. Ausncia de ilegalidade flagrante que, eventualmente, ensejasse a concesso da ordem de ofcio. 5. Ordem de habeas corpus no conhecida. (HC n. 184.351-MT, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 20.9.2012, DJe 26.9.2012). Penal e Processual Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso especial. Roubo circunstanciado (art. 157, 2, II, CP). Utilizao do remdio constitucional como sucedneo de recurso. No conhecimento. Precedentes do Supremo Tribunal
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Federal e do Superior Tribunal de Justia. Apelo defensivo. Acrdo do Tribunal de 2 grau, confirmatrio da sentena condenatria e do regime inicial fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade. Pedido de concesso de habeas corpus, para fixar o regime inicial semiaberto. Pena-base estabelecida acima do mnimo legal. Fixao do regime inicialmente fechado, com fundamento nas circunstncias judiciais desfavorveis ao ru. Possibilidade. Arts. 59, III, e 33, 3, do Cdigo Penal. Inocorrncia de flagrante ilegalidade, a ensejar a concesso de habeas corpus, de ofcio. Ordem no conhecida. I. Dispe o art. 5, LXVIII, da Constituio Federal que ser concedido habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder; no cabendo a sua utilizao como substituto de recursos ordinrios, tampouco de recursos extraordinrio e especial, nem como sucedneo da reviso criminal. II. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, recentemente, os HCs n. 109.956-PR (DJe de 11.9.2012) e n. 104.045-RJ (DJe de 6.9.2012), considerou inadequado o writ, para substituir recurso ordinrio constitucional, em habeas corpus julgado pelo Superior Tribunal de Justia, reafirmando que o remdio constitucional no pode ser utilizado, indistintamente, sob pena de banalizar o seu precpuo objetivo e desordenar a lgica recursal. III. O Superior Tribunal de Justia tambm tem reforado a necessidade de cumprir as regras do sistema recursal vigente, sob pena de torn-lo incuo e desnecessrio (art. 105, II, a, e III, da CF/1988), considerando o mbito restrito do habeas corpus, previsto constitucionalmente, no que diz respeito ao STJ, sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder, nas hipteses do art. 105, I, c, e II, a, da Carta Magna. IV. Nada impede, contudo, que, na hiptese de habeas corpus substitutivo de recursos especial e ordinrio ou de reviso criminal - que no merece conhecimento -, seja concedido habeas corpus, de ofcio, em caso de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou deciso teratolgica, o que no o caso dos autos. V. O Superior Tribunal de Justia j decidiu que no possvel a imposio de regime mais severo que aquele fixado em lei com base apenas na gravidade abstrata do delito (HC n. 55.364-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJU de 9.4.2007), configurando-se contradio fixar-se a penabase no mnimo legal, diante da ausncia de motivos para a sua exasperao, e, posteriormente, com base em circunstncias no consideradas na primeira fase da aplicao da pena, deixar-se de estabelecer o regime inicial menos gravoso aplicvel ao caso, conforme os parmetros do art. 33, 2, do Cdigo Penal (HC n. 35.032-SP, Rel. Min. Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 14.3.2005). VI. Fixada a pena-base no mnimo legal, vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabvel em razo da sano imposta,
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com base apenas na gravidade abstrata do delito (Smula n. 440-STJ). Em igual sentido dispem as Smulas n. 718 e n. 719 do STF. VII. No caso, a pena-base do paciente foi fixada, pela sentena - mantida pelo acrdo impugnado -, acima do mnimo legal, em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de recluso, considerando o fato de o agente ostentar duas condenaes definitivas por crimes patrimoniais que no servem para caracterizar reincidncia (...). Maior a censurabilidade da conduta do ru, haja vista que possui clara inclinao para violar o patrimnio alheio. VIII. Regime prisional mais gravoso, estabelecido com base nas circunstncias judiciais desfavorveis ao ru (maus antecedentes), que serviram como fundamento para majorar a pena-base (art. 59, III, c.c. art. 33, 3, CP). IX. Ordem no conhecida. (HC n. 248.757-SP, Rel. Ministra Assusete Magalhes, Sexta Turma, julgado em 18.9.2012, DJe 26.9.2012).
O objeto da impetrao cinge-se alegao de suposta ilegalidade decorrente do no cumprimento do quanto determinado pelo Tribunal a quo em recurso do corru, quanto necessidade de intimao pessoal do paciente, tanto da sentena condenatria quanto da renncia de sua anterior advogada, aps a cincia da sentena, j que a intimao deu-se por edital. Eis o modo pelo qual o tema foi enfrentado pelo Tribunal local:
Intempestivo o recurso, no h de ser conhecido. Depreende-se dos autos que a procuradora do sentenciado Francisco renunciou no dia 22.6.2005, informando (...) no havendo interesse em dispor do prazo para Recurso, haja vista que tem outro colega aguardando para utilizar-se do respectivo prazo recursal e apresentar as Razes de Defesa (...) De fato, tais informaes foram confirmadas quando, no dia 19.7.2005, foi protocolado habeas corpus junto a este Tribunal, datado de 7.7.2005, em que figura como paciente o sentenciado Francisco. Posteriormente, diante da impossibilidade de se localizar o sentenciado, esgotadas todas as possibilidades, foi feita a intimao da sentena e da renncia de sua procuradora por meio de dois Editais, publicados no dia 19.12.2005, com prazo de 15 (quinze) dias. Em 22.12.2006 que, atravs de novos advogados, requereu o ora apelante a restituio do prazo para recurso, sob o argumento de ser o processo irregular, em razo de estar sem defensor desde 22.6.2005, ocasio da renncia da procuradora, motivo pelo qual teria perdido o prazo recursal! Absurdas tais alegaes, j que o fato de ter o sentenciado Francisco, atravs de procuradores, impetrado habeas corpus questionador do contedo da sentena,
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demonstra claramente que tinha total conhecimento do seu teor e que estava assessorado por advogados, que, ainda assim, no interpuseram apelao. O fato de ter permanecido em lugar incerto e no sabido por to longo prazo, quando sabia da existncia contra si de sentena condenatria s refora a sua inteno de negar-se ao cumprimento da lei. Tanto verdade que, intimado por meio de Edital, em total acordo com o que prescreve a legislao pertinente, novamente silenciou-se, permanecendo inerte. Transitada em julgado a sentena, aproximadamente um ano depois, requereu devoluo do prazo recursal, no que foi atendido, porm, diante das circunstncias, no h que se cogitar tal possibilidade, o que configura total afronta lei. Nesse sentido, o parecer do Procurador de Justia, Dr. Pedro Alexandre da Rocha Coelho, do qual, com a devida vnia, transcrevo (fls. 638-641): (...) No entanto, como j mencionado em linhas volvidas, o lapso de 05 (cinco) dias para a interposio da apelao art. 593 do CPP comeou a ser computado em 7.7.2005, data em que os defensores constitudos do ru tomaram cincia inequvoca da sentena condenatria. Ou, considerada a intimao do ru via edital, com prazo de 15 (quinze) dias, aps a publicao que ocorreu em 19.12.2006. De qualquer modo, se contabilizarmos o requisito temporal da ltima intimao, denota-se que o momento apropriado para a interposio da presente apelao j escoou h muito, no podendo ser reconsiderado para efeito de beneficiar o sentenciado, notadamente a par de sua desdia (pelo desaparecimento aps a sentena) e da incria de seus defensores constitudos (na oportunidade do HC), que no observaram o pressuposto de admisso imprescindvel para o conhecimento do recurso (...) Diante do exposto, acolhendo o parecer ministerial, no conheo do recurso, em razo de sua evidente intempestividade. (fls. 105-106).
Pois bem, na ao penal em foco, houve dupla intimao: da advogada constituda, pessoalmente, e, do paciente, por meio de edital. Na espcie, despontou todo um evolver processual que deve ser repisado, conforme as informaes prestadas pelo magistrado de primeiro grau:
Houve sentena condenatria proferida em 19 de maio de 2005, que condenou o impetrante a pena de nove anos de recluso a ser cumprido no regime inicial fechado. Foi negado o benefcio de apelar em liberdade e expedido mandado de priso.
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A Dra. Nair Dias dos S. Vieira, procuradora poca do impetrante/paciente Francisco Pereira da Silva Jnior, foi intimada pessoalmente (fl. 375. verso) em 22 de junho de 2005. Em 19 de julho de 2005 Francisco Pereira da Silva Jnior impetrou habeas corpus preventivo com pedido de liminar, reportando-se a sentena condenatria supra citada, (fls. 403-416). A ordem foi denegada em 30 de agosto de 2005. s fls. 461-463 foi expedido edital de intimao de sentena. s fls. 560-561 o impetrante/paciente solicitou a revogao da priso preventiva. O pedido foi deferido e concedido novo prazo de recurso em 22 de dezembro de 2006. O recurso foi interposto em 24 de janeiro de 2007 e as razes de recurso apresentadas em 21 de maio de 2007. O Ministrio Pblico apresentou contrarazes de apelao. O recurso no foi conhecido ante a evidente intempestividade, uma vez que o acusado Francisco Pereira da Silva Jnior impetrou habeas corpus questionando a sentena condenatria demonstrando claramente que tinha conhecimento do seu teor e que estava assessorado por advogados, que, ainda assim, no interpuseram apelao. (fls. 156-157).
importante ter clara a cronologia dos acontecimentos que permearam a ao penal em tela. Da sentena condenatria, foi intimada a defensora pelo paciente constituda, em 22.8.2005, ocasio em que ela apresentou a renncia dos poderes outorgados, asserindo: no havendo interesse em dispor do prazo para Recurso, haja vista que tem outro colega aguardando para utilizar-se do respectivo prazo e apresentar as Razes de Defesa (fl. 32). Nesse contexto, eis o comando do Estatuto da Advocacia:
Art. 5 O advogado postula, em juzo ou fora dele, fazendo prova do mandato. (...) 3 O advogado que renunciar ao mandato continuar, durante os dez dias seguintes notificao da renncia, a representar o mandante, salvo se for substitudo antes do trmino desse prazo.
Portanto, a causdica, tomando cincia pessoal da sentena, teria a incumbncia, se o caso, segundo a estratgia para o feito, de interpor a apelao. No o fez - da, corretamente, a meu sentir, o Tribunal local no ter conhecido do recurso ordinrio, diante da cientificao pessoal da defensora, e, do paciente, por edital, publicado em 19.12.2005, por meio do qual promoveu-se a comunicao acerca da sentena condenatria e da renncia da defensora.
Ainda que assim no fosse, possvel entrever um outro motivo para no se conhecer da insurgncia. Mesmo que se considerasse vlida a devoluo do prazo, materializada em 22.12.2006, somente foi interposta a apelao em 24.1.2007. Tambm, nesse contexto, a intempestividade. E, note-se, que desde 19.7.2005, quando da impetrao de habeas corpus contra os termos da sentena condenatria, j se concretizava o quanto vaticinava a primeva advogada, Dra. Nair, de que outros colegas seus viriam patrocionar os interesses do paciente. Como bem constou do aresto, custa crer que o paciente no tivesse conhecimento da sentena condenatria, tanto que o novo advogado por ele constitudo voltou-se contra tal decisum, por meio de remdio heroico, e, ademais, requereu a revogao da priso preventiva e, sublinhe-se, logrou obter a devoluo do prazo para apelar. Logo, apontar que o paciente no teria sido cientificado da sentena , no mnimo, virar as costas para os cnones da boa-f objetiva, que tratam da lealdade que deve permear as relaes intersubjetivas. Dentre os princpios envoltos na matria esta o tu quoque, acerca do qual j precisou o nobre Ministro Luiz Felipe Salomo:
Com efeito, no dado recorrente se valer da prpria torpeza(...): Conforme lembra Ronnie Preuss Duarte, a locuo designa situao de abuso que se verifica quando um sujeito viola uma norma jurdica e, posteriomente, tenta tirar proveito da situao em benefcio prprio. Desse modo, est vedado que algum faa contra o outro o que no faria contra si mesmo (regra de ouro), conforme ensina Cludio Luiz Bueno de Godoy (Funo..., 2004, p. 87-94). Relata o professor da USP que Pelo tu quoque, expresso cuja origem, como lembra Fernando Noronha, est no grito de dor de Jlio Csar, ao perceber que seu filho adotivo Bruto estava entre os que atentavam contra sua vida (Tu quoque filli? Ou Tu quoque, Brute, fili mi?), evita-se que uma pessoa que viole uma norma jurdica possa exercer direito dessa norma inferido ou, especialmente, que possa recorrer, em defesa, a normas que ela prpria violou. Trata-se de regra de tradio tica que, verdadeiramente, obsta que se faa com outrem o que no se quer seja feito consigo mesmo. (REsp n. 1.040.606-ES, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 24.4.2012, DJe 16.5.2012).
O esprito de tal primado encontra-se cristalizado no Cdigo de Processo Penal, no art. 565 (Nenhuma das partes poder arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja
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observncia s parte contrria interesse). Na espcie, o prprio paciente se encontrava ausente, mas por meio de advogado contratado, intentou arrostar a sentena condenatrio, pela via do habeas corpus. Concorrendo para sua intimao por edital, vem, posteriormente, contra tal estado de coisas, insurgirse, aduzindo que teria sido necessria a comunicao pessoal. Trata-se de postura processualmente inaceitvel. Por fim, cumpre lembrar que, de acordo com a impetrao, em primeiro grau, no se teria promovido, escorreitamente, a diligncia solicitada de intimao do paciente acerca da renncia de sua advogada. Teria sido expedido, sem o prvio esgotamento de tentativas de localizao do paciente, edital para sua cientificao. Todavia, pelas cpias carreadas aos autos, invivel divisar-se, com a devida percucincia, o evolver processual. Saliente-se, verbi gratia, que as cpias trazidas na impetrao saltam das pginas originais 228 para 448 (fls. 36-37 destes autos) e das originais 452 para 461 (fls. 41-42 destes autos). Lembre-se, a propsito, a lio dos Professores Titulares de Processo Penal da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes, e Antonio Magalhes Gomes Filho a respeito da necessidade de se promover a devida instruo do writ:
Apesar do silncio da lei, tambm conveniente que a petio de habeas corpus seja instruda por documentos aptos a demonstrar a ilegalidade da situao de constrangimento ou ameaa trazidos a conhecimento do rgo judicirio: embora a omisso possa vir a ser suprida pelas informaes do impetrado ou por outra diligncia, determinada de ofcio pelo juiz ou Tribunal, do interesse do impetrante e do paciente que desde logo fique positivada a ilegalidade. (Recursos no Processo Penal, 4 ed. rev. amp. e atual., Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 366).
Dada a necessidade de existncia de prova preconstituda acerca do constrangimento ilegal no seio do habeas corpus, esta Corte assim tem decidido:
Penal e Processual Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Art. 337-A do Cdigo Penal. Trancamento da ao penal. Constituio do crdito tributrio em razo do no conhecimento dos recursos administrativos interpostos em face dos autos de infrao e imposio de multa que serviram de base para o oferecimento de denncia dada a ausncia de depsito prvio. Exigncia considerada inconstitucional pela pretrio excelso no mbito do controle abstrato de normas. Mudana de orientao da augusta Corte que no
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altera a situao do paciente, pois de acordo com a orientao desta Corte o incio da ao penal relativa ao crime de sonegao de contribuio previdenciria no se condiciona constituio definitiva do crdito tributrio. No aplicao, ao caso, do entendimento adotado, em relao aos crimes contra a ordem tributria. I - O trancamento da ao penal por meio do habeas corpus se situa no campo da excepcionalidade (HC n. 901.320-MG, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU de 25.5.2007), sendo medida que somente deve ser adotada quando houver comprovao, de plano, da atipicidade da conduta, da incidncia de causa de extino da punibilidade ou da ausncia de indcios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito (HC n. 87.324-SP, Primeira Turma, Rel. Min. Crmen Lcia, DJU de 18.5.2007). Ainda, a liquidez dos fatos constitui requisito inafastvel na apreciao da justa causa (HC n. 91.634-GO, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 5.10.2007), pois o exame de provas inadmissvel no espectro processual do habeas corpus, ao constitucional que pressupe para seu manejo uma ilegalidade ou abuso de poder to flagrante que pode ser demonstrada de plano (RHC n. 88.139-MG, Primeira Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJU de 17.11.2006). (...) Habeas corpus denegado. (HC n. 87.405-SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 11.12.2007, DJe 10.3.2008). Criminal. HC. Crime contra a ordem tributria. Trancamento da ao penal. Pendncia de processo administrativo. Ausncia de comprovao do objeto. Ordem denegada. I. Hiptese em que os pacientes sustentam a ausncia de justa causa para a ao penal contra eles instaurada, em razo da pendncia de processo administrativo fiscal. II. O impetrante, embora tenha sustentado a impossibilidade de prosseguimento da ao penal instaurada contra os pacientes em virtude da existncia de processo administrativo fiscal em andamento, no qual estaria em discusso a materialidade do fato e a legalidade do auto de infrao, no logrou comprovar tais alegaes. III. No obstante a documentao que acompanha a inicial, inclusive certido dando conta da pendncia de decises finais, na esfera administrativa, sobre as exigncias fiscais dos crditos tributrios, os autos no trazem cpia de impugnao ou recurso manejados no processo administrativo ao qual refere o impetrante. IV. Argumentao que no hbil a obstar a persecuo penal, pois na situao em exame no se pode aferir a apontada ausncia de justa causa para a ao penal instaurada em desfavor do paciente, j que o processo criminal encontra
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obstculos na esfera administrativa somente quando se discute a existncia do dbito o quantum debeatur, o que no se pode verificar in casu. V. Ordem denegada. (HC n. 40.994-SC, Rel. Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, Rel. p/ Acrdo Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 8.11.2005, DJ 24.4.2006 p. 418).
Por conseguinte, no apuro patente ilegalidade a desafiar concesso de habeas corpus de ofcio. Ante o exposto, no conheo do habeas corpus. como voto.
HABEAS CORPUS N. 191.378-DF (2010/0216887-1) Relator: Ministro Sebastio Reis Jnior Impetrante: Eduardo Antnio Lucho Ferro e outro Impetrado: Tribunal Regional Federal da 1 Regio Paciente: Joo Odilon Soares Filho
EMENTA Penal. Processual Penal. Habeas corpus. Relatrio de inteligncia financeira, encaminhado pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), sobre a existncia de movimentao financeira atpica. Instaurao de inqurito policial. Alegao de nulidade. Envolvimento de parlamentares. Foro por prerrogativa de funo. Tramitao na Justia Federal. Incompetncia. No ocorrncia. Representao pela quebra de sigilo bancrio, fiscal e de dados telefnicos dos investigados, aqui considerada como a verdadeira origem das investigaes, ou seja, a responsvel pelo seu incio, uma vez que o RIF do COAF se prestou apenas para a instaurao do IPL. No precedncia de qualquer outra diligncia ou de quaisquer outros meios possveis que tendessem a buscar provas para o embasamento da opinio delicti. Relatrio do COAF e representao policial que
reconhecem que a atipicidade das movimentaes financeiras, por si s, no permite concluir no sentido de ter ocorrido crime financeiro. No demonstrao pela autoridade policial da impossibilidade de utilizao de outros meios de prova. Todo inqurito policial visa apurar a responsabilidade dos envolvidos a fim de puni-los, sendo certo que a gravidade das infraes e/ou sua repercusso, por si ss, no sustentam a devassa da intimidade (medida de exceo), at porque qualquer crime, de elevada ou reduzida gravidade (desde que punido com pena de recluso), suscetvel de apurao mediante esse meio de prova, donde se infere que esse fator irrelevante para sua imposio. Idntico raciocnio deve ser empregado para a justificativa concernente ao perigo enorme e efetivo que a ao pode causar ordem tributria, ordem econmica e s relaes de consumo, as quais se encontram contidas na gravidade das infraes sob apurao. ltimo elemento que pode ser extrado a complexidade dos fatos sob investigao. Ausncia de demonstrao do nexo entre a referida circunstncia e a impossibilidade de colheita de provas mediante outros meios menos invasivos. Deciso judicial que autorizou a quebra do sigilo fiscal sem fundamentao idnea, desprovida de embasamento concreto e carente de fundadas razes. No demonstrao da imprescindibilidade do afastamento do sigilo, naquele momento. Por ser medida excepcional (assim constitucionalmente posta), cabe ao magistrado a demonstrao prvia e exaustiva quanto estrita necessidade do meio de prova em questo, no se permitindo a devassa/invaso da intimidade de qualquer cidado com base em afirmaes genricas e abstratas, nem igualmente alicerada em meno a dispositivos de lei que, por seu turno, possibilitam a quebra, e no a determinam por si ss, devendo ser observados os demais requisitos legais atinentes espcie. A quebra de sigilo no pode ser utilizada como instrumento de devassa indiscriminada, sob pena de ofensa garantia constitucional da intimidade e da privacidade do cidado. Posteriores quebras de sigilo de dados telefnicos dos outros investigados, alm da quebra do sigilo fiscal e de interceptao telefnica do paciente. Mculas que contaminaram toda a prova: falta de demonstrao inequvoca sobre a pertinncia do gravoso meio de prova (isto , ausncia de elucidao acerca da inviabilidade de apurao dos fatos por outro meio menos invasivo e devassador); utilizao da quebra do sigilo fiscal como
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origem propriamente dita das investigaes (instrumento de busca generalizada); ausncia de demonstrao exaustiva e concreta da real necessidade e imprescindibilidade do afastamento do sigilo; no demonstrao, pelo juiz de primeiro grau, da pertinncia da quebra diante do contexto concreto dos fatos ora apresentados pela autoridade policial para a respectiva representao. Preceito constitucional: a regra a inviolabilidade do sigilo e a quebra, medida de exceo. Arguio de ilicitude da prova acolhida. Total procedncia. Quebra de sigilo de dados telefnicos de outros investigados bem como posterior quebra de sigilo fiscal e interceptaes telefnicas do paciente decorrentes das anteriores quebras de sigilo bancrio, de dados telefnicos e fiscal. Contaminao, por se tratar de meros desdobramentos, que se comunicam e se complementam no mesmo ato apuratrio, ou seja, decorreram todas das quebras de sigilo reconhecidas como viciadas. Provas ilcitas por derivao. Teoria dos frutos da rvore envenenada. 1. Inqurito policial em trmite na Justia Federal, para fins de apurar suposta movimentao f inanceira atpica de pessoas fsicas e jurdicas, devidamente identif icadas, que no gozam de foro de prerrogativa de funo. Dos fatos narrados na investigao policial, no h nenhum elemento probatrio a apontar a participao de parlamentares, mas simplesmente de terceiros, os quais carecem de prerrogativa de foro, no bastando para deslocar a competncia para o Supremo Tribunal Federal. Correta, portanto, a competncia do Juzo Federal para o respectivo processamento. Precedentes. 2. Quanto instaurao de inqurito policial resultante do Relatrio de Inteligncia Financeira encaminhado pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), nada h que se questionar, mostrando ele totalmente razovel, j que os elementos de convico existentes se prestaram para o fim colimado. 3. Representao da quebra de sigilo fiscal, por parte da autoridade policial, com base unicamente no Relatrio de Inteligncia Financeira encaminhado pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF). Representao policial que reconhece que a simples atipicidade de movimentao financeira no caracteriza crime. No se admite a quebra do sigilo bancrio, fiscal e de dados telefnicos (medida excepcional) como regra, ou seja, como a origem
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propriamente dita das investigaes. No precedeu a investigao policial de nenhuma outra diligncia, ou seja, no se esgotou nenhum outro meio possvel de prova, partiu-se, exclusivamente, do Relatrio de Inteligncia Financeira encaminhado pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) para requerer o afastamento dos sigilos. No foi delineado pela autoridade policial nenhum motivo sequer, apto, portanto, a demonstrar a impossibilidade de colheita de provas por outro meio que no a quebra de sigilo fiscal. No demonstrada a impossibilidade de colheita das provas por outros meios menos lesivos, converteu-se, ilegitimamente, tal prova em instrumento de busca generalizada. Idntico raciocnio h de se estender requisio do Ministrio Pblico Federal para o afastamento do sigilo bancrio, porquanto referente mesma questo e aos mesmos investigados. 4. O outro motivo determinante da insubsistncia/inconsistncia da prova ora obtida diz respeito inidnea fundamentao, desprovida de embasamento concreto e carente de fundadas razes a justificar ato to invasivo e devassador na vida dos investigados. O ponto relativo s dificuldades para a colheita de provas por meio de procedimentos menos gravosos, dada a natureza das ditas infraes financeiras e tributrias, poderia at ter sido aventado na motivao, mas no o foi; e, ainda que assim o fosse, far-se-ia necessria a demonstrao com base em fatores concretos que expusessem o liame entre a atuao dos investigados e a impossibilidade em questo. A mera constatao de movimentao financeira atpica pouco demais para amparar a quebra de sigilo; fosse assim, toda e qualquer comunicao do COAF nesse sentido implicaria, necessariamente, o afastamento do sigilo para ser elucidada. Da mesma forma, a gravidade dos fatos e a necessidade de se punir os responsveis no se mostram como motivao idnea para justificar a medida, a qual deve se ater, exclusiva e exaustivamente, aos requisitos definidos no ordenamento jurdico ptrio, sobretudo porque a regra consiste na inviolabilidade do sigilo, e a quebra, na sua exceo. Qualquer inqurito policial visa apurar a responsabilidade dos envolvidos a fim de puni-los, sendo certo que a gravidade das infraes, por si s, no sustenta a devassa da intimidade (medida de exceo), at porque qualquer crime, de elevada ou reduzida gravidade (desde que punido com pena de recluso), suscetvel de apurao mediante esse meio de prova, donde se infere que esse
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fator irrelevante para sua imposio. O mesmo raciocnio pode ser empregado para a justificativa concernente ao perigo enorme e efetivo que a ao pode causar ordem tributria, ordem econmica e s relaes de consumo, as quais se encontram contidas na gravidade das infraes sob apurao. A complexidade dos fatos sob investigao tambm no autoriza a quebra de sigilo, considerando no ter havido a demonstrao do nexo entre a referida circunstncia e a impossibilidade de colheita de provas mediante outro meio menos invasivo. Provas testemunhais e periciais tambm se prestam para elucidar causas complexas, bastando, para isso, a realizao de diligncias policiais em sintonia com o andamento das aes tidas por criminosas. A mera meno aos dispositivos legais aplicveis espcie, por si s, tambm no se afigura suficiente para suportar tal medida, uma vez que se deve observar que tais dispositivos possibilitam a quebra, mas no a determinam, obrigando o preenchimento dos demais requisitos legais. Mculas que contaminaram toda a prova: falta de demonstrao/comprovao inequvoca, por parte da autoridade policial, da pertinncia do gravoso meio de prova (isto , ausncia da elucidao acerca da inviabilidade de apurao dos fatos por meio menos invasivo e devassador); utilizao da quebra de sigilo fiscal como origem propriamente dita das investigaes (instrumento de busca generalizada); ausncia de demonstrao exaustiva e concreta da real necessidade e imprescindibilidade do afastamento do sigilo; no demonstrao, pelo Juzo de primeiro grau, da pertinncia da quebra diante do contexto concreto dos fatos ora apresentados pela autoridade policial para tal medida. O deferimento da medida excepcional por parte do magistrado de primeiro grau no se revestiu de fundamentao adequada nem de apoio concreto em suporte ftico idneo, excedendo o princpio da proporcionalidade e da razoabilidade, maculando, assim, de ilicitude referida prova. 5. Todas as demais provas que derivaram da documentao decorrente das quebras consideradas ilcitas devem ser consideradas imprestveis, de acordo com a teoria dos frutos da rvore envenenada. 6. Ordem concedida para declarar nulas as quebras de sigilo bancrio, fiscal e de dados telefnicos, porquanto autorizadas em desconformidade com os ditames legais e, por consequncia, declarar igualmente nulas as provas em razo delas produzidas, cabendo,
ainda, ao Juiz do caso a anlise de tal extenso em relao a outras, j que nesta sede, de via estreita, no se afigura possvel averigu-las; sem prejuzo, no entanto, da tramitao do inqurito policial, cuja concluso depender da produo de novas provas independentes. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. O Sr. Ministro Vasco Della Giustina far declarao de voto. Os Srs. Ministros Marco Aurlio Bellizze e Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS) votaram com o Sr. Ministro Relator. Impedida a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Afirmou suspeio o Sr. Ministro Og Fernandes. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior. Dr. Eduardo Antonio Lucho Ferro sustentou oralmente pelo paciente, Joo Odilon Soares Filho. Braslia (DF), 15 de setembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Sebastio Reis Jnior, Relator
DJe 5.12.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior: Trata-se de habeas corpus, com pleito liminar, impetrado em benefcio de Joo Odilon Soares Filho, contra acrdo proferido pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Regio que, ao apreciar o writ originrio (HC n. 0027066-38.2010.4.01.0000-MA), em 27.7.2010, unanimidade, concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus, nestes termos (fl. 7.012):
Penal. Processual Penal. Habeas corpus. Procedimento de investigao. Crimes da Lei n. 9.613/1998. Incompetncia da Justia Federal: no ocorrncia. Ofcio do Conselho de Controle de Atividades Financeiras. Inqurito. Quebra de sigilos
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fiscal, telefnico e telemtico. Deferimento por autoridade judicial competente. Alegao de ausncia de fundamentao. Provas ilcitas: no caracterizao. Ampla dilao probatria: impossibilidade. Interceptao telemtica. Medida genrica. Ilegalidade. 1. Havendo nos autos das peas investigativas apenas meno de nomes de parlamentares, no est caracterizada a alegada incompetncia da Justia Federal de primeira instncia para o processamento da causa, visto que no h nos autos elementos suficientes para que se possa afirmar, de forma estreme de dvidas, que as investigaes tm como alvo parlamentares. 2. Apesar de o ofcio do COAF no indicar uma precisa prtica de ilcitos penais, deixa claro que as movimentaes financeiras dos investigados evidenciam situaes de atipicidade, o que, durante as investigaes, ser apurada a possvel prtica de delitos elencados no artigo 1, seus incisos e pargrafos, da Lei n. 9.613/1998. 3. A quebra dos sigilos foi devidamente autorizada pelo magistrado federal competente, que declinou em sua deciso indcios consistentes de que as condutas investigadas estariam subsumidas em qualquer das hipteses do artigo 1 da Lei n. 9.613/1998. 4. No caso dos autos, as interceptaes telefnicas devem perdurar pelo tempo necessrio completa elucidao dos fatos delituosos, podendo ser prorrogadas desde que devidamente fundamentadas pelo Juzo competente quanto necessidade para o prosseguimento das investigaes, o que foi observado na hiptese, no havendo limitao do nmero de renovaes (do opinativo ministerial). 5. Interceptao telemtica decretada de forma indiscriminada, para atingir todos os endereos eletrnicos de dado domnio, ausente motivo que tanto justifique, ilegal. 6. Ordem parcialmente concedida.
Extrai-se dos autos quanto aos fatos, na parte que interessa no momento, que (fls. 2-3):
O Paciente bacharel em cincias contbeis, auditor aposentado do Tesouro Estadual e trabalha como diretor financeiro do Sistema Mirante de Comunicao desde o ano de 1999, na cidade de So Lus-MA. [...] em 19 de julho de 2000, constituiu a empresa So Lus Factoring e Fomento Mercantil Ltda. em conjunto com Teresa Cristina Murad Sarney, possuindo, poca, 20% de suas cotas sociais. Em 1 de novembro de 2006, o COAF encaminhou comunicao Polcia Federal dando conta de movimentao financeira atpica nas contas correntes
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das seguintes pessoas fsicas e jurdicas: Teresa Cristina Murad Sarney, Fernando Jos Macieira Sarney, Grfica Escolar S.A. e So Lus Factoring Ltda. A partir de tal comunicao, a Polcia Federal instaurou o Inqurito n. 001/2007, a fim de investigar tais movimentaes financeiras. O mencionado apuratrio, todavia, se tornou palco para o cometimento de inmeras ilegalidades, razo pela qual o Paciente teve impetrado em seu favor habeas corpus perante o Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Referido HC teve a ordem parcialmente concedida, apenas para reconhecer a nulidade da prova obtida por meio da interceptao genrica de e-mails [...] No obstante a concesso parcial da ordem, o constrangimento ilegal no foi de todo afastado, razo da presente impetrao [...]
Sustentam os impetrantes para reclamar a concesso da ordem, em sntese (fls. 8-67): a) flagrante incompetncia da autoridade judicial para deliberar sobre os pedidos de quebra de sigilo, em razo de inqurito policial, porquanto, sem qualquer sombra de dvidas, que o alvo inicial da investigao era a ento Senadora Roseana Sarney e o Deputado Federal Jos Sarney Filho (fl. 8); b) ilicitude das provas decorrentes da quebra de sigilo bancrio, fiscal e telefnico, uma vez que, por interesses diversos que o de investigar a suposta prtica de crime, [...] a quebra de sigilo ocorreu apenas e to somente por conta de Ofcio remetido pelo COAF encaminhando relatrio de movimentao financeira atpica (fl. 9), sem indcios da prtica de crime para justificar a violao da intimidade do paciente; c) ilicitude da quebra de sigilo fiscal e das comunicaes telefnicas do paciente, autorizadas judicialmente, ante a inexistncia de qualquer indcio de ilegalidade e/ou fundamento idneo a permiti-la; d) alm disso, no tocante ao pedido de interceptao telefnica, a deciso extremamente confusa e lacnica. Em que pese ter sido a primeira deciso deferindo o monitoramento telefnico, fala em incluso de novos terminais, pertencentes a pessoas, cuja quebra de sigilo j foi autorizada. Tudo leva a crer que o Magistrado estivesse se referindo, na verdade, aos Autos n. 2007.37.00.001751-0 que tratam da quebra de dados telefnicos e no de interceptao! Por conta desta sutil confuso, a autoridade judicial acabou por deferir a interceptao telefnica sem qualquer fundamentao especfica, como se estivesse tratando de uma simples prorrogao. O pior que, na sequncia, a deciso transcreve (ctrl-c/ctrl-v) o mesmssimo trecho das j mencionadas
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decises de quebra dos sigilos bancrios, fiscal e de dados telefnicos, cuja ilegalidade foi anteriormente demonstrada (fl. 34); e) ilegalidade de todas as prorrogaes das interceptaes telefnicas e telemticas existentes no processo, seja em razo da a) ausncia de fundamentao das decises, seja por fora da b) violao da Lei n. 9.2896/1996 [sic], no que diz respeito ao prazo mximo para as prorrogaes (fls. 35-36); f ) nulidade de todas as provas derivadas das ilcitas. A liminar requerida foi indeferida s fls. 7.029-7.030. Dispensadas as informaes, foram os autos remetidos ao douto Ministrio Pblico Federal, que se manifestou pela denegao da ordem em parecer assim ementado (fl. 7.040):
Penal e Processual Penal. Investigao do crime de lavagem de dinheiro. Quebra dos sigilos telefnico, bancrio e fiscal. Deciso fundamentada da autoridade judiciria competente. Inexistncia de ilegalidade. Parecer pela denegao da ordem.
o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior (Relator): O writ busca debater cinco questes centrais: a) incompetncia do juzo para deliberar sobre as medidas de interceptao e de quebra de sigilo bancrio e fiscal, porquanto, desde o incio, o objetivo das investigaes era apurar a suposta prtica de crime eleitoral nas campanhas da Senadora Roseana Sarney e do Deputado Jos Sarney Filho; b) ilicitude das provas decorrentes da quebra de sigilo bancrio, fiscal e telefnico; c) ilicitude da quebra de sigilo fiscal e das comunicaes telefnicas do paciente; d) ilegalidade de todas as prorrogaes das interceptaes telefnicas e telemticas, por ausncia de fundamentao idnea; e) prazo mximo para as interceptaes, considerando o disposto no art. 5 da Lei n. 9.296/1996. I) DA PROVA OBTIDA POR JUZO INCOMPETENTE Pretendem os impetrantes ver reconhecida a incompetncia do juzo para deliberar sobre as medidas de interceptao e de quebra de sigilo bancrio e fiscal.
Contudo, no merece prosperar a alegao. Dizem os autos, categoricamente, que (fl. 2):
[...] Em 1 de novembro de 2006, o Coaf encaminhou comunicao Polcia Federal dando conta de movimentao financeira atpica nas contas correntes das seguintes pessoas fsicas e jurdicas: Teresa Cristina Murad Sarney, Fernando Jos Macieira Sarney, Grfica Escolar S.A. e So Lus Factoring Ltda. A partir de tal comunicao, a Polcia Federal instaurou o Inqurito n. 001/2007, a fim de investigar tais movimentaes financeiras. [...]
E, em igual tom, continua (fls. 4-5):

[...] toda a investigao tem incio a partir de simples relatrio de inteligncia financeira do COAF informando: Consta que, em 23.10.2006, Eduardo Carvalho Lago, empresrio, residente em So Lus, realizou TED a favor da conta corrente da Grfica Escolar Ltda., no valor de R$ 2 milhes. Segundo a instituio financeira detentora da conta corrente da Grfica, a conta de Eduardo seria no Banco HSBC, agncia 737, conta n. 7372847118. Registra-se que constam contra Eduardo inquritos por no-recolhimento ao INSS de contribuies recolhidas de contribuintes, estelionato, negociao de ttulos sem lastro e formao de quadrilha. No dia seguinte, 24.10.2006, sem causa aparente percebida, a Grfica devolveu o mesmo valor para a conta de Eduardo. Em seguida, ainda no dia 24.10.2006, Eduardo realizou o TED no mesmo valor destinada conta conjunta mantida por Fernando Jos Macieira Sarney, scio da Grfica at 2003, e sua provvel esposa, Tereza Cristina Murad Sarney, atual diretora da Grfica em questo foi retirado em espcie por Fernando Jos nos dias 25.10.2006 (R$ 1,2 milho) e 26.10.2006 (R$ 800 mil). [...] No mesmo dia 27.10.2006, Teresa Cristina Ferreira Lopes efetuou retirada em espcie no valor de R$ 100 mil na conta da empresa So Lus Factoring e Fomento Mercantil Ltda., pertencente a Tereza Cristina Murad Sarney (80% do capital Social). [...]
Extrai-se da pea apuratria:

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- objeto da investigao: a apurao de movimentaes financeiras atpicas de algumas pessoas fsicas e jurdicas; - partes envolvidas/investigadas: Eduardo de Carvalho Lago, Fernando Jos Macieira Sarney, Teresa Cristina Murad Sarney, Teresa Cristina Ferreira Lopes, Carlos Henrique Campos Ferro, Grfica Escolar S/A e So Lus Factoring Ltda. Temos, ento, que o inqurito policial IPL n. 001/2007 foi instaurado para apurar suposta movimentao financeira atpica de pessoas fsicas e jurdicas, devidamente identificadas, que no gozam de foro de prerrogativa de funo. Em outras palavras: nos fatos narrados na investigao policial, no h nenhum elemento probatrio a apontar a participao de parlamentares, mas simplesmente de terceiros, os quais carecem de prerrogativa de foro, no bastando a simples referncia a nome de parlamentares para deslocar a competncia para o Supremo Tribunal Federal. Correta, portanto, a competncia do Juzo Federal para o respectivo processamento. Em casos semelhantes, em que se pleiteava o reconhecimento da incompetncia do Juzo de primeiro grau ante a suspeita de envolvimento de parlamentares, o Supremo Tribunal Federal afastou tal alegao, em acrdos que receberam as seguintes ementas:
Constitucional. Penal. Processual Penal. Habeas corpus. Inqurito policial. Nulidade. Deputado federal. Tramitao perante a Justia Federal. Inocorrncia. C.F., art. 102, I, b. I - Inqurito policial em tramitao perante a Justia Federal de primeira instncia, para apurar possvel prtica de crime de sonegao fiscal e lavagem de dinheiro por pessoas que no gozam de foro por prerrogativa de funo. II - A simples meno de nome de parlamentar em depoimentos prestados pelos investigados no tem o condo de firmar a competncia do Supremo Tribunal para o processamento de inqurito. III - HC Indeferido. (HC n. 82.647, Segunda Turma, Ministro Carlos Velloso, DJ 25.4.2003 grifo nosso). Competncia criminal. Inqurito. Parlamentar. Suspeita de envolvimento de Deputada Federal. Diligncias determinadas. Desmembramento de autos que informaram denncia contra terceiros sem prerrogativa de foro. Indcios de participao em outros fatos. Incompetncia do Supremo Tribunal Federal para apreciar a denncia. Competncia do juzo de primeiro grau. Agravo improvido.
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Eventual envolvimento de deputada federal nos fatos narrados em denncia apresentada apenas contra terceiros, os quais carecem de prerrogativa de foro, no basta para deslocar a competncia dessa possvel ao penal para o Supremo, sobretudo quando, contra aquela, h suspeita de participao noutros fatos ainda por apurar. (Inq. n. 1.819 AgR-RJ, Ministro Cezar Peluso, DJ 10.11.2005 grifo nosso).
II) DA ILICITUDE DAS PROVAS DECORRENTES DA QUEBRA DE SIGILO BANCRIO, FISCAL E TELEFNICO Neste segundo tpico, buscam os impetrantes o reconhecimento da ilicitude das provas decorrentes da quebra de sigilo bancrio, fiscal e telefnico, ao argumento de que (fl. 9):
[...] por importar em exceo garantia constitucional da inviolabilidade da intimidade e vida privada, somente pode ser autorizada em face da existncia de indcios da prtica de crimes. [...] a quebra de sigilo ocorreu, apenas e to somente, por conta de Ofcio remetido pelo COAF encaminhando relatrio de movimentao financeira atpica. [...]
Analisei, pormenorizadamente, as razes da impetrao, a farta documentao acostada, o parecer do nobre representante do Ministrio Pblico Federal e entendo que melhor sorte socorre, nesse quesito, a tese defensiva. Pois bem. No caso dos autos, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) enviou ofcio Polcia Federal com o seguinte teor (fl. 6.808 grifo nosso):
1. Em decorrncia das atribuies conferidas pelos artigos 14 e 15 da Lei n. 9.613/1998, encaminho, em anexo, Relatrio de Inteligncia Financeira - RIF com informaes sobre movimentaes que, embora no sejam necessariamente consideradas ilcitas, evidenciam situaes de atipicidade. Essas informaes de inteligncia destinam-se a subsidiar investigaes porventura existentes ou que venham a ser instauradas. 2. Destaco que as informaes constantes do RIF so classificadas como confidenciais, nos termos da Lei n. 8.159/1991, ficando o destinatrio responsvel pela sua preservao. 3. Com o intuito de resguardar integridade das pessoas que, por obrigao legal, devem fornecer informaes ao COAF, e do sistema brasileiro de inteligncia
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financeira, o RIF no deve ser exposto aos relacionados, pelo que no recomendada sua incluso em inquritos ou processos. Informo, por oportuno, que expediente de igual teor foi encaminhado ao Ministrio Pblico Federal e ao Ministrio Pblico Estadual.
Observe-se, e isso bom salientar desde j, que a prpria comunicao encaminhada pelo COAF clara ao afirmar que as movimentaes atpicas no podem ser, necessariamente, consideradas ilcitas. Em um determinado momento (final de 2006), no integrante do IPL n. 001/2007-DFIN/DCOR, mas, tratando-se da mesma questo, o Ministrio Pblico Federal, calcado somente nas informaes constantes no relatrio do COAF, requereu a quebra do sigilo bancrio (Proc. n. 2006.37.00.006392-9, fl. 2.662) dos investigados constantes do inqurito policial apontado nestes autos. O pedido foi deferido pelo Dr. Jos Valterson de Lima, nos seguintes termos (fls. 2.682-2.686):
[...] Registrou o Parquet federal na inicial: 1) que o COAF - Conselho de Controle de Atividades Financeiras, rgo do Ministrio da Fazenda, no exerccio de suas atribuies, estabelecidas no art. 14 da Lei n. 9.613/1998, identificou operaes financeiras suspeitas em contas correntes de titularidade de Tereza Cristina Murad Sarney, Fernando Jos Macieira Sarney, Televiso Mirante Ltda., Grfica Escolar S.A, So Lus Factoring e Fomento Mercantil Ltda. e Eduardo Carvalho Lago; 2) que, segundo o relatrio do COAF, Eduardo Carvalho Lago efetuou transferncia de sua conta corrente mantida no HSBC (...), via TED, a favor da conta corrente da empresa Grfica Escolar Ltda., no valor de R$ 2.000.000,00 (dois milhes de reais) em 23.10.2006, 3) que no dia seguinte, 24.10.2006, o mesmo valor foi devolvido conta corrente de Eduardo Lago, o qual transferiu nessa data, via TED, para conta corrente conjunta de Teresa Cristina Murad Sarney e Fernando Jos Macieira Sarney, respectivamente scia e ex-scio da Grfica Escolar S.A. Tal montante foi sacado por Fernando Jos Macieira Sarney em 25.10 e 26.10, nos valores em espcie de R$ 1.200.000,00 (um milho e duzentos mil reais) e R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais), respectivamente. A conta bancria utilizada para o saque dos valores foi a de n. (...)., 4) que registrou, ainda, o COAF o saque das importncias em espcie de R$ 190.000,00 (cento e noventa mil reais) em 27.9, R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) em 25.10, R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) em 26.10 e R$ 132.450,00 (cento e trinta e dois mil, quatrocentos e cinquenta reais) em 27.10. Tais retiradas se deram em
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contas correntes da Televiso Mirante Ltda., pelas pessoas Teresa Cristina Ferreira Lopes e Carlos Henrique Campos Ferro. O relatrio aponta que Fernando Sarney scio da empresa Televiso Mirante Ltda. e informa as contas bancrias em que foram sacados os citados valores: (...). 5) que tambm registrou o saque de R$ 100.00,00 (cem mil reais), em 27.10, realizado por Tereza Cristina Ferreira Lopes da conta corrente da empresa So Lus Factoring e Fomento Mercantil Ltda., cuja scia majoritria Teresa Cristina Murad Sarney. A conta corrente cuja importncia foi sacada a de n. (....). 6) que, h, diante da vultosa movimentao em dinheiro, indicativos da possvel prtica de crimes contra a ordem tributria (Lei n. 8.137/1990) e lavagem de dinheiro (Lei n. 9.613/1998), a demandar o aprofundamento da apurao, razo pela qual impe-se a flexibilizao do sigilo bancrio como forma de averiguar a ocorrncia dos ilcitos acima descritos, a teor do previsto na Lei Complementar n. 105/2001 (art. 1, pargrafo 4, VII e VIII). Pelo exposto, encerrou o MPF requerendo: a) que seja decretada a quebra de sigilo bancrio das contas bancrias de Teresa Cristina Murad Sarney, Fernando Jos Macieira Sarney, Televiso Mirante Ltda., Grfica Escolar S.A, So Lus Factoring e Fomento Mercantil Ltda. e Eduardo Carvalho Lago - contas essas j registradas acima e relacionadas, ainda, dos itens a e e das fls. 06-07 da inicial - no perodo de 1.8 a 15.11.2006; b) que os estabelecimentos bancrios referenciados forneam a este Juzo os extratos bancrios relativos ao aludido perodo, assim como os documentos de crdito e dbitos referentes movimentao ocorrida nesses interstcio; c) que seja estendida a documentao acima mencionada Receita Federal para instaurao de procedimento fiscal com o fim de lanamento dos tributos devidos. o relatrio. Fundamento e decido. A Lei n. 9.613/1998, que dispe sobre os crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores; a preveno da utilizao do sistema financeiro para os ilcitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, e d outras providncias, estabelece, no caput de seu artigo 14, que o COAF tem a finalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrncias suspeitas de atividades ilcitas previstas nesta Lei, sem prejuzo da competncia de outros rgos e entidades. Por seu turno, o artigo 15 do mesmo diploma legal determina que o COAF comunicar s autoridades competentes para a instaurao dos procedimentos cabveis, quando concluir pela existncia de crimes previstos nesta Lei, de fundados indcios de sua prtica, ou de qualquer outro ilcito. Entre os ilcitos que o COAF deve notificar s autoridades competentes, encontra-se o delito de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores,
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previsto na prpria Lei n. 9.613/1998, infrao penal essa que invariavelmente est tambm vinculada a crimes contra a ordem tributria, tipificados na Lei n. 8.137/1990. Na espcie, os dados apurados pelo COAF efetivamente constituem, no meu entendimento, fundados indcios da prtica dos ilcitos penais supramencionados. Com efeito, os documentos de fls. 12-19 do conta de vultosas movimentaes de dinheiro, inclusive com saques em espcie que totalizam mais de R$ 2.932.450,00 (dois milhes, novecentos e trinta e dois mil, quatrocentos e cinqenta (sic) reais), todos eles efetuados por scios, ex-scios ou prepostos das empresas indicadas na inicial. A experincia tem demonstrado que uma tal movimentao de dinheiro vivo est geralmente relacionada a operaes ilcitas, especialmente em pocas de eleio, e merece relevo o fato de que os saques suspeitos ocorreram exatamente na semana que antecedeu o segundo turno das eleies para Presidente da Repblica e para Governador de Estado, sendo do conhecimento de todos que uma irm do investigado Fernando Jos Macieira Sarney concorreu para o segundo cargo acima citado. Alm da real possibilidade do dinheiro movimentado em espcie pelos investigados ter sido utilizado para propsitos que configuram crimes eleitorais, preciso averiguar a origem desses valores, se tais valores foram regularmente lanados na contabilidade das empresas em tela e se houve a devida declarao ao Fisco dos tributos eventualmente incidentes. Nesse contexto, a medida requerida pelo MPF deve ser deferida, eis que presentes fortes indcios da prtica de crimes, situao em que o sigilo deve ser afastado, diante do interesse maior da sociedade em reprimir condutas ilcitas. A medida necessria e mesmo indispensvel para a adequada apurao dos fatos e estriba-se no 4 do art. 1 da Lei Complementar n. 105/2001, que destaca, em seus incisos, os crimes contra a ordem tributria (inciso VII) e de lavagem de dinheiro ou ocultao de bens, direitos e valores (inciso VIII). Outrossim, tambm merece deferimento, com fundamento no artigo 198 do Cdigo Tributrio Nacional (Lei n. 5.172/1966 - redao dada pela Lei Complementar n. 104/2001), o pedido de extenso da quebra Receita Federal, para que esta, de posse dos documentos a serem fornecidos pelos bancos em que se deu a movimentao suspeita, instaure procedimento fiscal com o fim de lanamento dos tributos eventualmente devidos. Pelo exposto, considerando que se encontram plenamente satisfeitas as exigncias legais para a decretao da medida requeridas, defiro o pedido de fls. 03-07 para [...]
Est claro que nem na requisio do Ministrio Pblico Federal, reproduzida em sua quase totalidade na deciso acima transcrita, nem na
prpria deciso h qualquer referncia a outras investigaes ou quanto impossibilidade de se utilizar outros meios de prova para se apurar os fatos descritos pelo COAF. Os fundamentos, do pedido e da deciso, foram, exclusivamente, as informaes do COAF e a simples referncia a dispositivos legais, alm da concluso totalmente subjetiva e desacompanhada de qualquer elemento concreto de que as movimentaes financeiras atpicas deveriam ser investigadas por terem ocorrido em perodo pr-eleitoral. Com base tambm neste mesmo comunicado, instaurou-se, em 16.2.2007, o Inqurito Policial n. 001/2007 - DFIN/DCOR e, sem quaisquer outras investigaes preliminares, a autoridade policial representou pela realizao de medidas cautelares, como quebra de sigilo fiscal (2007.37.00.001750-7) e quebra de sigilo de dados telefnicos (2007.37.00.001751-7). A concluso da autoridade policial para a primeira representao referente quebra de sigilo fiscal da qual o paciente ainda no figurava como investigado ficou assim exposta (fls. 6.863-6.866 grifo nosso):
Com base em comunicao do COAF, foi instaurado o Inqurito Policial em epgrafe, que objetiva apurar a prtica do crime descrito no artigo 1, V, da Lei n. 9.613/1998, supostamente praticado por Eduardo de Carvalho Lago, Fernando Jos Macieira Sarney, Teresa Cristina Murad Sarney, Teresa Cristina Ferreira Lopes e Carlos Henrique Campos Ferro. O COAF, no mbito de sua competncia legal, ante o disposto no inciso II do art. 11 da Lei n. 9.613/1998, informou Diviso de Represso a Crimes Financeiros que os envolvidos teriam praticado uma srie de movimentaes financeiras entre si, com transferncias no valor de R$ 2.000.000,00 e saques em espcie. O Conselho de Controle de Atividades Financeiras (sic) - COAF foi criado pela Lei n. 9.613, sendo que seu funcionamento segue o modelo de uma Unidade Financeira de Inteligncia - FIU, ou seja, uma agncia nacional, central, responsvel por receber, analisar e distribuir s autoridades competentes as denncias referentes a operaes suspeitas de lavagem de dinheiro. Tendo em vista que a prtica de lavagem envolve pessoas fsicas e jurdicas de vrias camadas da atividade econmica, bem como o trnsito de recursos por seus diferentes setores, concluiu-se pela necessidade de se abordar preventivamente o problema, estabelecendo procedimentos que dificultam encobrir a origem dos recursos e facilitam a investigao. No desempenho de sua funo, o COAF utiliza-se das informaes fornecidas pelos rgos que o compe, que so obrigados a comunicar operaes suspeitas (disclose) conforme estas se enquadrem dentro de certos critrios especificados pelo governo ou pela entidade reguladora.
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Dentro das tipologias gerais de lavagem de dinheiro, sem dvida temos aquela caracterizada por esquemas que procuram ocultar os recursos de origem criminosa dentro das atividades normais de empresas. Entretanto, in casu, no podemos concluir, pelo simples ofcio encaminhado, que realmente nos deparamos com prticas de ocultao de bens, direitos e valores provenientes de crimes, pois certas transaes e movimentaes financeiras, apesar de se adequarem aqueles casos considerados suspeitos pelos diversos normativos em vigncia, podem na verdade constituir atos normais de comrcio ou eventuais negociaes ocorridas. (grifo nosso). Nota-se que dentre as pessoas mencionadas, ambas apresentam diversos elos de ligao, a saber, Eduardo Carvalho Lago, quem fez a TED no valor de 2 milhes para a conta da Grfica Escolar S.A., recebeu a mesma transferncia no dia seguinte, tendo efetuado nova transferncia, no mesmo valor, para a conta corrente de Fernando Jos Macieira Sarney, que era scio da grfica at o ano de 2003 e sua provvel esposa, Teresa Cristina Murad Sarney, atual diretora da Grfica. Tal valor sacado em espcie, nos dois dias seguintes, por Fernando. Fernando, por sua vez, scio da Televiso Mirante Ltda., de cujas contas correntes foram retirados, em espcie, valores que superam R$ 1 milho, entre os dias 27.9 a 27.10.2006, pelas pessoas de Teresa Cristina Ferreira Lopes, que j foi funcionria do governo do Estado (sic), bem como da Televiso Mirante Ltda. e de Carlos Henrique Campos Ferro, que j foi funcionrio da Televiso Mirante Ltda. e da Grfica Escolar S.A. A teia de relaes entre os depositantes/sacadores denota uma clara relao entre os mesmos, que pode estar sendo utilizada para acobertar operaes ilcitas, que demandam uma urgente represso por parte (sic) Estado. Assim, a fim que se possa conhecer as relaes existentes entre as pessoas mencionadas, imprescindvel se faz. Isto posto, encaminho a Vossa Excelncia a presente representao pela decretao de quebra de sigilo fiscal, com fulcro no artigo 1, 4 da Lei Complementar n. 105/2001, referente as pessoas fsicas e jurdicas abaixo relacionadas: [...] Assim, decretadas as quebras ora solicitadas, requer a Vossa Excelncia que determine a expedio de ofcio a Receita Federal, solicitando as cpias das DIRPF e DIRPJ das pessoas mencionadas dos ltimos 5 (cinco) anos. Acompanha a presente representao, para fins de instruo, copias (sic) reprogrficas da portaria de instaurao do inqurito policial e relatrio de inteligncia financeira do COAF. [...]
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A leitura do requerimento acima transcrito deixa patente o fato de que o nico fundamento dos pedidos de quebra foi o relatrio do COAF, no tendo ocorrido referncia a nenhuma outra investigao em andamento ou mesmo impossibilidade de se investigar os fatos descritos no relatrio do COAF por outros meios que no a quebra do sigilo naquele momento requerida. de se destacar tambm que a prpria autoridade policial, ratificando o que consta da comunicao do COAF, deixa claro, em seu pedido, que no se pode concluir, pelo simples ofcio encaminhado, que realmente tinha se deparado com prticas de ocultao de bens, direitos e valores provenientes de crimes, pois certas transaes e movimentaes financeiras, apesar de se adequarem queles casos considerados suspeitos pelos diversos normativos em vigncia, podem na verdade constituir atos normais de comrcio ou eventuais negociaes ocorridas. O Juiz Substituto da 1 Vara Federal da Seo Judiciria do Estado do Maranho, Dr. Neiam Milhomen Cruz, em 23.3.2007, acolhendo integralmente a representao, consignou (fls. 157-160):
Trata-se de feito em que a Polcia Federal pugna pela decretao da quebra de sigilo fiscal nos ltimos cinco anos de pessoas fsicas e jurdicas suspeitas de terem praticado crimes contra a ordem tributria (Lei n. 8.137/1990) e de lavagem de dinheiro (Lei n. 9.613/1998). Registrou o Parquet federal que o COAF - Conselho de Controle de Atividades Financeiras, ante o disposto no inciso II do art. 11. da Lei n. 9.613/1998, informou Diviso de Represso a Crimes Financeiros que Eduardo de Carvalho Lago, Fernando Jos Macieira Sarney, Teresa Cristina Murad Sarney, Teresa Cristina Ferreira Lopes e Carlos Henrique Campos Ferro teriam praticado movimentaes financeiras entre si, com transferncias no valor de R$ 2.000.000, 00 e saques em espcie. Ressaltou que: (...) dentre as pessoas mencionadas, ambos apresentam diversos elos de ligao, a saber, Eduardo Carvalho Lago, quem fez a TED no valor de 2 milhes para a conta da Grfica Escolar S.A., recebeu a mesma transferncia no dia seguinte, tendo efetuado nova transferncia, no mesmo valor, para a conta corrente de Fernando Jos Macieira Sarney, que era scio da grfica at o ano de 2003 e sua provvel esposa, Teresa Cristina Murad Sarney, atual diretora da Grfica. Tal valor foi sacado em espcie, nos dias seguintes por Fernando. Fernando, por sua vez, scio da Televiso Mirante Ltda., de cujas contas correntes foram retirados, em espcie, valores que superam R$ 1 milho, entre os dias 27.9 a 27.10.2006, pelas pessoas de Teresa Cristina Ferreira Lopes que j foi funcionria do governo do estado (sic), bem como da
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Televiso Mirante (sic) Ltda. e de Carlos Henrique Campos Ferro, que j foi funcionrio da Televiso Mirante Ltda. e da Grfica Escolar (sic) S.A. A teia de relaes entre os depositantes/sacadores denota uma clara relao entre os mesmos, que pode estar sendo utilizada para acobertar operaes ilcitas, que demandam uma urgente represso por parte do Estado. O Ministrio Pblico Federal manifestou-se pelo deferimento do pedido nos moldes requeridos pela autoridade policial e pela extenso do pedido em relao a Eduardo Carvalho Lago e pessoa jurdica So Lus Factoring e Fomento Mercantil Ltda., por no ter constado no pedido da autoridade policial. o relatrio. Fundamento e decido. A Lei n. 9.613/1998, que dispe sobre os crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores, a preveno da utilizao do sistema financeiro para os ilcitos previstos nesta Lei, cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF, e d outras providncias, estabelece, no caput de seu artigo 14, que o COAF tem a finalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrncias suspeitas de atividades ilcitas previstas nesta Lei, sem prejuzo da competncia de outros rgos e entidades. Por seu turno, o artigo 15 do mesmo diploma legal determina que o COAF comunicar s autoridades competentes para a instaurao dos procedimentos cabveis, quando concluir pela existncia de crimes previstos nesta Lei, de fundados indcios de sua prtica, ou de qualquer outro ilcito. Entre os ilcitos que o COAF deve notificar s autoridades competentes, encontra-se o delito de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores, previsto na prpria Lei n. 9.613/1998, infrao penal essa que invariavelmente est tambm vinculada a crimes contra a ordem tributria, tipificados na Lei n. 8.137/1990. Na espcie, os dados apurados pelo COAF efetivamente constituem, no meu entendimento, fundados indcios da prtica dos ilcitos penais supramencionados. [...] os documentos daquele Conselho do conta de vultosas movimentaes de dinheiro, inclusive com saques em espcie que totalizam mais de R$ 2.000.000,00 (dois milhes de reais), todos eles efetuados por scios, ex-scios ou prepostos das empresas indicadas na inicial. A experincia tem demonstrado que uma tal movimentao de dinheiro vivo est geralmente relacionada a operaes ilcitas, especialmente em pocas de eleio, e merece relevo o fato de que os saques suspeitos ocorreram exatamente na semana que antecedeu o segundo turno das eleies para Presidente da Repblica e para Governador de Estado, sendo do conhecimento de todos que
uma irm do investigado Fernando Jos Macieira Sarney concorreu para o segundo cargo acima citado. Alm da real possibilidade do dinheiro movimentado em espcie pelos investigados ter sido utilizado para propsitos que configuram crimes eleitorais, preciso averiguar a origem desses valores, se tais valores foram regularmente lanados na contabilidade das empresas em tela e se houve a devida declarao ao Fisco dos tributos eventualmente incidentes. Nesse contexto, a medida requerida pelo MPF deve ser deferida, eis que presentes fortes indcios da prtica de crimes, situao em que o sigilo deve ser afastado, diante do interesse maior da sociedade em reprimir condutas ilcitas. A medida necessria e mesmo indispensvel para a adequada apurao dos fatos e estriba-se no 4 do art. 1 da Lei Complementar n. 105/2001, que destaca, em seus incisos, os crimes contra a ordem tributria (inciso VII) e de lavagem de dinheiro ou ocultao de bens, direitos e valores (inciso VIII). Outrossim, tambm merece deferimento, com fundamento no artigo 198 do Cdigo Tributrio Nacional (Lei n. 5.172/1966 - redao dada pela Lei Complementar n. 104/2001), o pedido de extenso da quebra Receita Federal, para que esta, de posse dos documentos a serem fornecidos pelos bancos em que se deu a movimentao suspeita, instaure procedimento fiscal com o fim de lanamento dos tributos eventualmente devidos. Pelo exposto, considerando que se encontram plenamente satisfeitas as exigncias legais para a decretao da medida requeridas, defiro o pedido da Polcia Federal, como tambm o requerimento do Ministrio Pblico Federal para decretar a quebra do sigilo fiscal, nos ltimos cinco anos (anos de 2002 a 2006) de: [...] (Da deciso autorizadora da quebra do sigilo fiscal, Proc. n. 2007.37.00. 0017507).
Destaca-se que a fundamentao dessa deciso a mesma daquela que, proferida por outro juiz, havia, em dezembro de 2006, autorizado a quebra de sigilo bancrio dos investigados e que, aqui, ainda no figura o paciente em tal condio. Essa deciso exatamente igual a primeira, modificando-se, apenas, o relatrio, no obstante tenha sido da lavra de outro magistrado e tenha sido proferida em resposta a pedido diverso do primeiro formulado, feito, inclusive, por outra autoridade. Estamos diante, em que pese a excepcionalidade da situao, de uma cola/cpia, o que autoriza as mesmas observaes referentes deciso anterior: ausncia de qualquer referncia a outras investigaes ou quanto impossibilidade de se utilizar outros meios de prova para se apurar os fatos descritos pelo COAF, alm de concluses subjetivas quanto a eventual ocorrncia de crime.
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Simultaneamente, outra representao foi feita pela autoridade (com fundamentao idntica quela constante do pedido de quebra do sigilo fiscal fls. 6.863-6.866), agora, para fins da quebra de sigilo de dados telefnicos (fls. 2.162 e seguintes), e que, tambm, no se voltou contra o paciente, com novo acolhimento do magistrado de primeiro grau, em 28.3.2007, ou seja, apenas cinco dias aps a representao pela quebra do sigilo fiscal, com fundamentao idntica quela presente na deciso que acolhera anteriormente os pedidos de quebra de sigilo fiscal e de sigilo bancrio (fls. 152-155):
Trata-se de feito em que a Polcia Federal pugna pela decretao da quebra de sigilo de dados telefnicos de pessoas contra as quais recaem fortes suspeitas de terem praticado crimes contra a ordem tributria (Lei n. 8.137/1990) e de lavagem de dinheiro (Lei n. 9.613/1998) (fls. 03-06 e 21-22). Registrou a autoridade policial que o COAF - Conselho de Controle de Atividades Financeiras, ante o disposto no inciso II do art. 11 da Lei n. 9.613/1998, informou Diviso de Represso a Crimes Financeiros que os envolvidos, a saber, Eduardo de Carvalho Lago, Fernando Jos Macieira Sarney, Teresa Cristina Murad Sarney Teresa Cristina Ferreira Lopes e Carlos Henrique Campos Ferro teriam praticado movimentaes financeiras entre si, com transferncias no valor de R$ 2.000.000, e saques em espcie. Ressaltou que: (...) dentre as pessoas mencionadas, ambos apresentam diversos elos de ligao, a saber, Eduardo Carvalho Lago, quem fez a TED no valor de 2 milhes para a conta da Grfica Escolar S.A., recebeu a mesma transferncia no dia seguinte, tendo efetuado nova transferncia, no mesmo valor, para a conta corrente de Fernando Jos Macieira Sarney, que era scio da grfica at o ano de 2003 e sua provvel esposa, Teresa Cristina Murad Sarney, atual diretora da Grfica. Tal valor foi sacado em espcie, nos dias seguintes por Fernando. Fernando, por sua vez, scio da Televiso Mirante Ltda., de cujas contas correntes foram retirados, em espcie, valores que superam R$ 1 milho, entre os dias 27.9 a 27.10.2006, pelas pessoas de Teresa Cristina Ferreira Lopes que j foi funcionria do governo do Estado (sic), bem como da Televiso Mirante (sic) Ltda. e de Carlos Henrique Campos Ferro, que j foi funcionrio da Televiso Mirante Ltda. e da Grfica Escolar (sic) S.A. A teia de relaes entre os depositantes/sacadores denota uma clara relao entre os mesmos, que pode estar sendo utilizada para acobertar operaes ilcitas, que demandam uma urgente represso por parte do Estado.
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O Ministrio Pblico Federal manifestou-se pelo deferimento do pedido nos moldes requeridos pela autoridade policial (fls. 16-18 e 25-26). o relatrio. Fundamento e decido. A Lei n. 9.613/1998, que dispe sobre os crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores; a preveno da utilizao do sistema financeiro para os ilcitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF, e d outras providncias, estabelece, no caput de seu artigo 14, que o COAF tem a finalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrncias suspeitas de atividades ilcitas previstas nesta Lei, sem prejuzo da competncia de outros rgos e entidades. Por seu turno, o artigo 15 do mesmo diploma legal determina que o COAF comunicar s autoridades competentes para a instaurao dos procedimentos cabveis, quando concluir pela existncia de crimes previstos nesta Lei, de fundados indcios de sua prtica, ou de qualquer outro ilcito. Entre os ilcitos que o COAF deve notificar s autoridades competentes, encontra-se o delito de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores, previsto na prpria Lei n. 9.613/1998, infrao penal essa que invariavelmente est tambm vinculada a crimes contra a ordem tributria, tipificados na Lei n. 8.137/1990. Na espcie, os dados apurados pelo COAF efetivamente constituem, no meu entendimento, fundados indcios da prtica dos ilcitos penais supramencionados. Os documentos daquele Conselho do conta de vultosas movimentaes de dinheiro, inclusive com saques em espcie que totalizam mais de R$ 2.000.000,00 (dois milhes de reais), todos eles efetuados por scios, ex-scios ou prepostos das empresas indicadas na inicial. A experincia tem demonstrado que uma movimentao de dinheiro vivo dessa natureza, est geralmente relacionada a operaes ilcitas, especialmente em pocas de eleio, e merece relevo o fato de que os saques suspeitos ocorreram exatamente na semana que antecedeu o segundo turno das eleies para Presidente da Repblica e para Governador de Estado, sendo do conhecimento de todos que uma irm do investigado Fernando Jos Macieira Sarney concorreu para o segundo cargo acima citado. Alm da real possibilidade do dinheiro movimentado em espcie pelos investigados ter sido utilizado para propsitos que configuram crimes eleitorais, preciso averiguar a origem desses valores, se tais valores foram regularmente lanados na contabilidade das empresas em tela e se houve a devida declarao ao Fisco dos tributos eventualmente incidentes. Nesse contexto, a medida requerida pela autoridade policial deve ser deferida, eis que presentes fortes indcios da prtica de crimes, situao em que o sigilo
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deve ser afastado, diante do interesse maior da sociedade em reprimir condutas ilcitas. A medida necessria e mesmo indispensvel para a adequada apurao dos fatos e estriba-se no 4 do art. 1 da Lei Complementar n. 105/2001, que destaca, em seus incisos, os crimes contra a ordem tributria (inciso VII) e de lavagem de dinheiro ou ocultao de bens, direitos e valores (inciso VIII). Ante o exposto e tendo em conta o evidente interesse pblico na investigao de crimes da espcie, com estribo no art. 1, caput, da Lei n. 9.296/1996, defiro o pedido em tela para autorizar a quebra de dados telefnicos [...] (Da deciso autorizadora da quebra do sigilo de dados telefnicos, Proc. n. 2007.37.00.001751-7 28.3.2007).
Houve, por fim, um pedido de quebra de sigilo fiscal, interceptao telefnica e interceptao telemtica, com mais um acolhimento do Juzo Federal, passando, ento, o paciente condio de investigado, in verbis (fls. 162-169):
Trata-se de pedido de a) quebra de sigilo fiscal de Jos Odilon Soares Filho (CPF n. 008.341.063-53), scio da So Lus Factoring e Fomento Mercantil Ltda. e de Marco Aurlio Bastos Cavalcanti (CPF n. 095.363.104-49), contador do grupo Imirante, bem como das empresas em que ambos participem do quadro societrio. b) interceptao telefnica de Teresa Cristina Murad Sarney, Jos Odilon Soares Filho, So Lus Factoring e Fomento Mercantil Ltda., Marco Aurlio Bastos Cavalcanti, Teresa Cristina Ferreira Lopes e Carlos Henrique Campos Ferro; e c) interceptao telemtica das contas dos correios eletrnicos marcoscavalcanti@uol.com.br e mmconsultoria@uol.com.br e dos domnios smtp. mirante.com.br e webmail.mirante.com.br O presente pedido se d em complementao s investigaes j em curso perante este Juzo, como se expe: Nos autos do Processo n. 2007.1752-4 foi constatada a existncia de movimentaes financeiras suspeitas de valores expressivos entre a empresa Grfica Escolar S.A., Eduardo de Carvalho Lago, Teresa Cristina Murad Sarney e Fernando Jos Macieira Sarney, sendo este ltimo scio da Televiso Mirante Ltda., de onde tambm foram constatadas movimentaes expressivas, com saques em espcie, efetuados por Teresa Cristina Ferreira Lopes e Carlos Henrique Campos Ferro. Deferida a quebra de sigilo bancrio e de posse das informaes, a autoridade policial observou movimentao suspeita na empresa So Lus Factoring e Fomento Mercantil Ltda., como se v:
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A referida empresa foi constituda no ano de 2000, tendo por scios Teresa Cristina Murad Sarney (com 80% do Capital Social) e Jos Odilon Soares Filho, dotada de um capital social de R$ 500.000,00 (quinhentos mil Reais) (sic). [...] Tais concluses serviram para embasar deciso deste juzo pela ampliao da quebra de sigilo bancrio para incluso da empresa So Luis Factoring e Fomento Mercantil Ltda., tendo sido consignados os seguintes termos: Foi constatado tambm que grandes quantidades de cheques emitidos pelas empresas Grfica Escolar e Televiso Mirante foram nominais So Lus Factoring e Fomento Mercantil Ltda. cheques de valores altos, alguns ultrapassando a cifra de R$ 200.000,00. Tal situao pode configurar, ainda, a mera troca de cheques, o que vedado pela factoring. (sic) uma vez que os ttulos de crditos vendidos factoring devem ser embasados em operaes oriundas da atividade comercial da empresa cedente dos crditos, o que se observa, em princpio, no ocorrer no presente caso. Essa relao caseira importou no lanamento, pelas empresas Grfica Escolar e Televiso Mirante, de aproximadamente R$ 25.000.000,00 (vinte e cinco milhes) em suas DIRPJ, a ttulo de despesas financeiras, ou seja, como comisso/desgio pela utilizao do servio de factoring, o que, a teor da RIR/1999, art. 374, so consideradas despesas financeiras e so dedutveis como custo ou despesa operacional. Diante disso, o andamento das investigaes aponta indcios cada vez mais forte de uma possvel simulao de operaes, utilizando-se da factoring para a reduo da base de clculo de tributos, o que, em outras palavras constitui sonegao tributria. Isto posto, pelos mesmos fundamentos utilizados na quebra de sigilo anteriormente decretada, defiro os pedidos [...] (fls. 108-111 daqueles autos). [...] Em corroborao aos fundamentos expostos anteriormente, o presente pedido enfatiza que, embora a empresa So Luis Factoring e Fomento Mercantil Ltda. tenha em seus cadastros como endereo a Av. Ana Jansen, 200, sl. 20, a saber, o mesmo endereo das empresas Grfica Escolar e Televiso Mirante, em diligncias in locu (conforme documentao anexa) constatou-se que no h qualquer indicativo ali da existncia de uma empresa de factoring no local, [...] (fl. 10, in fine), como se pode observar das fotografias acostadas fl. 11, como se houvesse o firme propsito de no tornar pblico esse fato, para que a empresa sirva apenas para os interesses do grupo.
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Com o mesmo propsito, no h registro da empresa como assinante comercial em lista telefnica (fl. 12) como tambm nenhum empregado cadastrado em GFIP, apesar da vultosa movimentao financeira nos ltimos cinco anos (fl. 14). Tudo leva a crer que os scios da empresa so os nicos operadores das vultosas transaes, cuja contabilidade seria de responsabilidade da MC Consultoria Ltda., de propriedade de Marco Aurlio Bastos Cavalcanti, tambm proprietrio da MM Consultoria & Associados, localizadas Rua dos Castanheiros, 15, Qd. 39, Renascena I, So Lus-MA, cujo endereo consta apenas uma residncia, sem qualquer aluso s empresas (fl. 17). Logo, fortes indcios de que cuidar da contabilidade do grupo suficiente para o objetivo de sua existncia, sem necessidade de clientes nem funcionrios. Quanto ao pedido de interceptao telefnica, apenas so includos novos terminais, pertencentes a pessoas, cuja quebra de sigilo j foi autorizada nos autos do Processo n. 2007.1750-7, cuja deciso fez constar: [...] No que se diz respeito interceptao telemtica, reputo como pertinentes os fundamentos expostos pela autoridade policial, uma vez que a investigao incide em um meio complexo e articulado, onde somente com as informaes das empresas responsveis pela administrao dos servios de correio eletrnico do grupo, se poder ter acesso a pormenores que auxiliem a descortinar eventual prtica criminosa: [...] Isto posto, defiro [...] (Proc. n. 2007.37.00.010617-8 19/12/2007))
Com isso, vieram as prorrogaes das interceptaes telefnicas, em nmero total de 18, com a devida autorizao judicial, que perduraram por quase 10 meses (perodo de 14.1.2008 at 9.9.2008). Ressalte-se, porm, que nem todas as interceptaes se estenderam ao paciente. Enfim, esse contexto dos fatos, sobre os quais pesam as seguintes alegaes: 1) Ilicitude das provas decorrentes da quebra de sigilo bancrio, fiscal e telefnico; 2) Ilicitude da quebra de sigilo fiscal, bancrio e das comunicaes telefnicas do paciente; 3) Ilegalidade de todas as prorrogaes das interceptaes telefnicas, por ausncia de fundamentao idnea;
4) Prazo mximo para as interceptaes, violando, assim, o disposto no art. 5 da Lei n. 9.296/1996. A discusso que se apresenta impe a anlise conjunta de princpios e normas relacionadas aos direitos fundamentais. Por isso mesmo, inicio com as seguintes reflexes: Qual o valor mais nobre? O valor de proteo intimidade das pessoas ou o da busca da verdade nos processos? Qual o limite da relativizao dos direitos fundamentais? Quais os limites do direito prova? O modo de agir pode valer mais do que o resultado? Como devem ser vistas as regras probatrias? De um lado, busca-se a preservao da intimidade, da privacidade e de seus consectrios (inviolabilidade de sigilo de dados e das comunicaes telefnicas, bancrio e fiscal); de outro, temos a segurana da coletividade e o poder-dever do Estado de reprimir prticas delitivas. Frente a essas reflexes, nada melhor, ento, do que nos socorrer dos ensinamentos dos mestres Ada Pellegrini Grinover, Antnio Magalhes Gomes Filho e Antnio Scarance Fernandes, que assinalam:
Uma ordem de consideraes tambm leva necessidade de se colocarem limites ao direito prova: o processo s pode fazer-se dentro de uma escrupulosa regra moral, que rege a atividade do juiz e das partes. Por isso, a Lei n. 11.690/2008, dando nova redao ao art. 157 do CPP, diz que so inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. Tambm o Cdigo de Processo Civil e o Cdigo de Processo Penal Militar, em regras consideradas de superposio e aplicveis a todo e qualquer processo, consideram inadmissveis meios de prova moralmente ilegtimos (art. 332 do CPC) e que atentem contra a moral e a segurana individual ou coletiva (art. 295 do CPPM). E exatamente no processo penal, onde avulta a liberdade do indivduo, que se torna mais ntida a necessidade de se colocarem limites atividade instrutria. A dicotomia defesa social/direitos de liberdade assume frequentemente conotaes dramticas no juzo penal; e a obrigao de o Estado sacrificar na medida menor possvel os direitos de personalidade do acusado transforma-se na pedra de toque de um sistema de liberdades pblicas. [...]
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por isso que a investigao e a luta contra a criminalidade devem ser conduzidas de uma certa maneira, de acordo com um rito determinado, na observncia de regras preestabelecidas. Se a finalidade do processo no a de aplicar a pena ao ru de qualquer modo, a verdade deve ser obtida de acordo com uma forma moral inatacvel. O mtodo atravs do qual se indaga deve constituir, por si s, um valor, restringindo o campo em que se exerce a atuao do juiz e das partes. Assim entendido, o rito probatrio no configura um formalismo intil, transformando-se, ele prprio, em um escopo a ser visado, em uma exigncia tica a ser respeitada, em um instrumento de garantia para o indivduo. A legalidade na disciplina da prova no indica um retorno ao sistema da prova legal, mas assinala a defesa das formas processuais em nome da tutela dos direitos do acusado: as velhas regras da prova legal apresentavam-se como regras para a melhor pesquisa da verdade; seu valor era um valor de verdade. Hoje, bem pelo contrrio, as regras probatrias devem ser vistas como normas de tutela da esfera pessoal de liberdade: seu valor um valor de garantia. De duas maneiras pode ser regulado o sistema da legalidade das provas: podem-se estabelecer, positivamente, determinadas modalidades para a admissibilidade das provas; ou o material probatrio pode ser selecionado, negativamente, atravs de uma srie de regras de excluso. O que releva notar que uma coisa so as regras legais sobre avaliao judicial, hoje superadas; outra, bem diversa, so as regras de admissibilidade e de excluso de determinados meios de prova. Estas ltimas devem ser aceitas e estabelecidas, ainda que no plano da investigao dos fatos possam representar algum sacrifcio. [...] suficiente um instante de reflexo para perceber que o modo de agir no pode valer mais do que o resultado. Dois processos podem ser imaginados: um, em que a dignidade do homem aviltada; outro, em que respeitada. Este ltimo torna tolervel at mesmo os inevitveis erros. Por isso que o termo verdade material h de ser tomado em seu sentido correto: de um lado, no sentido da verdade subtrada influncia que as partes, por seu comportamento processual, queiram exercer sobre ela; de outro lado, no sentido de uma verdade que, no sendo absoluta ou ontolgica, h de ser antes de tudo uma verdade judicial, prtica e, sobretudo, no uma verdade obtida a todo preo: uma verdade processualmente vlida. (As Nulidades no Processo Penal, RT, 12 ed., p. 123-125).
A questo em debate, como se pode perceber, no simples; , na verdade, extremamente delicada justamente por envolver direitos fundamentais. Concordo com o que foi dito pela Ministra Maria Thereza por ocasio do
julgamento do HC n. 137.349, no sentido de que indispensvel observar os fundamentos da proporcionalidade, sob pena de se banalizar e at mesmo vulgarizar muitas das garantias constitucionais, como a que est assentada no art. 5, X, da Constituio Federal: Direito intimidade e privacidade. No muito distante da realidade cotidiana, v-se, em alguns casos, a persecuo penal por instrumentos que visam adentrar na intimidade ou na privacidade do indivduo, com o escopo de utilizar o material obtido nessa persecuo, na via processual penal, como meio de prova, fortalecendo e elucidando os fatos para que o ius puniendi do Estado tenha seu desfecho concretizado e a justia, em tese, tangida. Nesses moldes e tentando estabelecer limites para essa persecuo, o prprio Estado fixa parmetros objetivos e positivados com fins a tentar resguardar alguns preceitos humanos, como a intimidade, a privacidade etc. Premissas constitucionais como a do art. 5, XII, que dispe sobre a inviolabilidade do sigilo das comunicaes telefnicas, ressalvado por ordem judicial nas hipteses em que a lei estabelece; do inciso X, da mesma ordem constitucional, que menciona acerca da inviolabilidade intimidade, vida privada, etc; do inciso LIV, que dispe que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal e do inciso LVI, da Constituio Federal, que diz: so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos; todas so garantias constitucionais que, ao longo da histria, com um garrido esforo da sociedade, foram conquistadas para assim permanecerem e nem mesmo o Estado, sem justo motivo, poder violar. Portanto, devem o Estado-juiz (magistrado), o Estado-administrao (representante do Ministrio Pblico), a autoridade policial, os coligados numa ordem reta com poderes de investigao ex., as CPIs, ou, mesmo, terceiros singulares com objetivos pessoais se ater ordem jurdica limitadora e garantidora dos interesses pessoais do indivduo para, assim, sem ultrapassar essas garantias, colaborar para o processo de uma forma legal, fornecendo materiais probatrios sem vcios legais e vlidos para a trilha processual criminal. Importante lio encontramos nos ensinamentos de Luiz Flvio Gomes e Slvio Maciel:
Impe-se sublinhar ademais o seguinte: a verdade material (ou real) uma verdade histrica e, portanto, no significa que tudo est permitido. S pode ser alcanada de acordo com os ditames do Estado de Direito, respeitando-se seus limites. No uma verdade a qualquer preo. Nem tudo lcito no mbito
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probatrio. Urge compatibilizar a produo da prova com direitos fundamentais do suspeito ou do acusado, tais como dignidade, intimidade, etc. A intromisso na vida privada e sigilosa de uma pessoa s pode dar-se conforme o estritamente previsto em lei. imprescindvel a legitimidade da atuao estatal na origem de qualquer prova, mas principalmente na que envolve a privacidade. Se a regra a tutela desse direito e do sigilo das comunicaes, as excees devem vir rigorosamente previstas em lei. Assim como o procedimento legal, que revelador, no caso, do devido processo legal. No poderamos encerrar esses comentrios sem transcrever uma advertncia muito corrente entre os norte-americanos e enfatizada por Ricardo Cintra Torres de Carvalho, nestes termos: a excessiva benevolncia do sistema jurdico para com as ilegalidades deixa a polcia preguiosa: sempre mais fcil invadir, coagir, ameaar e torcer para que alguma prova assim lhe caia nas mos, do que realizar um trabalho investigativo srio. (Legislao Criminal Especial, 2 ed., RT, Coordenao Luiz Flvio Gomes e Rogrio Sanches Cunha. p. 554).
Assim, ressalto a necessidade de merecer cuidado absoluto do julgador, especialmente no que diz respeito s limitaes do procedimento escolhido, para a anlise do caso concreto. Reafirmo: da situao em apreo nasce a acalentada discusso constitucional, requisitando, ento, mxima observncia dos direitos e das restries, que, por sua vez, fazem parte integrante do catlogo dos direitos fundamentais. Voltemos aos fatos em anlise. Depreende-se da exposio, bem como da discusso promovida pela defesa do paciente, que a questo prioritria tem seu fundamento voltado para a ilicitude das provas decorrentes da quebra de sigilo fiscal, bancrio, de dados telefnicos e de interceptaes colhidas na pea investigativa, desde as representaes formuladas pela autoridade policial (IPL n. 001/2007/DFIN/DCOR) e pelo Ministrio Pblico Federal, bem como no seu desenrolar, quando das autorizaes das medidas excepcionais pelo Juzo de primeiro grau. Destacam-se as questes referentes fundamentao exclusiva no Relatrio no conclusivo do Coaf para o requerimento e deferimento das quebras, bem como a ausncia de colheita de qualquer outra prova e o no reconhecimento fundamentado, tanto pelas autoridades responsveis pela investigao quanto pelo juzo impugnado, da imprescindibilidade das quebras diante do fato de inexistir outro meio investigativo possvel.
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A controvrsia gira, em primeiro lugar, em torno do no esgotamento de todos os meios de prova disponveis por parte da autoridade policial responsvel pelo IPL n. 001/2007 - DFIN/DCOR, que, baseado apenas no Relatrio de Inteligncia Financeira encaminhado pelo COAF, formulou ao Juzo Federal representaes (idnticas, frisa-se) pela quebra de sigilo f iscal e telefnico dos investigados (Procs. n. 2007.37.00.001750-7 e n. 2007.37.00.001751-7). Note-se que no se est, aqui, a negar a possibilidade da representao, por medidas cautelares, por parte das autoridades responsveis, mas sim a discutir os seus contornos de averiguao, porquanto despropositado ao objetivo de vasculhar a intimidade e a vida privada das pessoas. H, portanto, que se impor limites e esclarecer o mbito de legitimidade da providncia. O inqurito policial , como sabido, um instrumento de natureza administrativa, que tem por finalidade expor o crime em sua primeira fase, a fim de que se descubram a autoria, a materialidade, as circunstncias do crime, alm de provas, suspeitas, etc. Deve-se se seguir pelo princpio da licitude das provas, pois como reza o art. 5, LVI, da Constituio Federal so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Assim, quando do conhecimento pela autoridade policial do Relatrio de Inteligncia Financeira remetido pelo COAF, alm da instaurao do competente inqurito policial o que ora no se discute , deveriam, e isso no diz respeito apenas a meu modo de pensar, mas de expressa previso legal, ter sido determinadas diligncias visando ao esclarecimento dos fatos ali descritos (no h nenhuma notcia nos autos de que, antes dos requerimentos aqui apreciados, a Polcia Federal tenha executado qualquer diligncia no sentido de apurar com mais profundidade as informaes encaminhadas pelo COAF), muito mais, ainda, porque o que estava em jogo, at ento, eram informaes referentes a mera movimentao financeira atpica, no necessariamente considerada ilcita, nas prprias palavras do COAF e da autoridade policial. Recupero, a propsito, o que consta no mencionado relatrio (fls. 6.8086.816), bem como nas representaes apresentadas pela autoridade policial (fls. 6.863-6.866):
Em decorrncia das atribuies conferidas pelos artigos 14 e 15 da Lei n. 9.613/1998, encaminho, em anexo, Relatrio de Inteligncia Financeira - RIF com
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informaes sobre movimentaes que, embora, no sejam necessariamente consideradas ilcitas, evidenciam situaes de atipicidade. Essas informaes de inteligncia destinam-se a subsidiar investigaes porventura existentes ou que venham a ser instauradas. (Relatrio do COAF fl. 6.808) Entretanto, in casu, no podemos concluir, pelo simples ofcio encaminhado, que realmente nos deparamos com prticas de ocultao de bens, direitos e valores provenientes de crimes, pois certas transaes e movimentaes financeiras, apesar de se adequarem aqueles casos considerados suspeitos pelos diversos normativos em vigncia, podem na verdade constituir atos normais de comrcio ou eventuais negociaes ocorridas. (Representao da Polcia Federal fl. 6.864)).
A par desse aspecto, h que se considerar duas vertentes: a primeira, acima j mencionada, que tais operaes fogem s situaes de normalidade, ou seja, no so tpicas, expresso despida, no contexto, de qualquer conotao penal. No se pode afirmar de pronto que so ilcitas, cabendo tal juzo aos rgos competentes. O fato de serem atpicas no induz, necessariamente, a que constituam condutas delituosas, a despeito de possvel existncia de indcios nesse sentido; a segunda, que este relatrio serve como elemento de cunho estritamente subsidirio, isto , voltado apenas para comunicar s autoridades competentes eventual adoo de providncias cabveis. No incumbe ao COAF, portanto, proceder investigao para firmar convico acerca de eventual prtica delituosa, uma vez que o juzo que lhe compete o de aparncia. Consigne, a propsito, o descrito nos Manuais de Atuao da Escola Superior do Ministrio Pblico (ESMPU) (fl. 40 grifo nosso):
[...] Trata-se de rgo importante para obteno de dados para investigaes levadas a efeito pelo Ministrio Pblico ou pela Polcia [...] O COAF no promove quebras de sigilo fiscal e/ ou bancrio, no processa os dados eventualmente obtidos por meio de autorizao judicial, nem costuma requisitar de instituies financeiras dados complementares aos que elas lhe enviam e considera suspeitos. Como unidade de inteligncia financeira, o COAF apenas centraliza as comunicaes de operaes suspeitas advindas do sistema bancrio, promove a anlise dos dados e transmite a informao a quem de direito. [...]
Nesse passo, razo maior se apresentou autoridade policial, poca do recebimento do referido relatrio, diligenciar acerca dos fatos, utilizando-se de
todos os outros meios possveis para, ao final, se fosse mesmo imprescindvel, representar pelo afastamento do sigilo. Mas isso infelizmente no ocorreu. Vou alm: quando representou, de imediato, pela quebra de sigilo, descumpriu, lamentavelmente, referida autoridade policial, a regra legal bsica regedora da espcie, qual seja, a que exige e determina, por relacionarse diretamente com direitos e garantias fundamentais nosso maior bem , o esgotamento de todos os outros meios de prova possveis, antes, pois, de partirse para adoo de medida to drstica, de efeitos avassaladores. Insisto, aqui, em um ponto que considero fundamental para a soluo da controvrsia em exame: quando de suas representaes, a autoridade policial, em momento algum, referiu-se a qualquer outra diligncia investigativa em andamento ou mesmo j realizada e muito menos deixou claro que as quebras ento requeridas eram o nico meio possvel para que as investigaes dos fatos descritos no relatrio do COAF prosseguissem. Pelo contrrio, ficou claro que os pedidos de quebra, na verdade, constituram-se na verdadeira origem das investigaes propriamente ditas, porquanto, antes delas, o que se tinha era to somente o RIF do COAF, cujo nico fim, in casu, foi o de promover a instaurao do IPL n. 001/2007-DFIN/DCOR. Tenho, ento, que o fato de a autoridade policial responsvel utilizarse como sustentculo nico para justificar e garantir, em ltima anlise, a representao pela quebra de sigilo fiscal e de dados telefnicos dos envolvidos, sem que nenhuma outra investigao preliminar fosse feita, convenceu-me do absoluto desacerto em relao ao procedimento por ela adotado, demonstrandose, assim, sua ilegalidade. A regra, volto a dizer, o sigilo; a quebra a exceo. Assim, ao deixar a autoridade policial de desempenhar devidamente o seu papel, qual seja, o de investigar, na verdadeira acepo da palavra, diligenciando e fazendo uso de todos os recursos disponveis, quando do conhecimento acerca das movimentaes financeiras atpicas, subtraiu, de forma injustificvel, o direito dos investigados intimidade e privacidade, direito esse de ndole constitucional. Nesse ponto, indago: as representaes feitas com base somente no relatrio do COAF foram proporcionais e adequadas? justificvel, nesses moldes, o afastamento do sigilo? E por onde fica a proteo aos direitos e garantias fundamentais? E a necessidade de se esgotar todos os outros meios de prova?
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Ora, uma coisa dar-se incio investigao policial, ante o conhecimento de dados encaminhados pelo COAF, para fins de se comprovar sua lisura, outra, totalmente diversa, cercar-se exclusivamente destes para arregimentar mecanismos cautelares excepcionais de colheita de provas e de correspondente comprovao. Isso no admissvel. Cabe registrar, nesse ponto, uma ltima observao. A funo de investigar no pode resumir-se a uma sucesso de abusos, nem deve reduzir-se a atos que importem em violao de direitos ou que impliquem desrespeito a garantias estabelecidas na Constituio e nas leis. Por isso mesmo, no pode transformarse em instrumento de prepotncia nem converter-se em meio de transgresso ao regime da lei. Os fins no justificam os meios. H parmetros tico-jurdicos que no podem nem devem ser transpostos; quando se investiga (como na espcie), processa ou julga, no se est exonerado do dever de respeitar os estritos limites da lei, por mais graves que sejam os fatos cuja prtica motivou a instaurao do procedimento. Imperioso destacar, ainda, que a exigncia de respeito aos princpios consagrados em nosso sistema constitucional no frustra nem tampouco impede o exerccio pleno dos poderes investigatrios. O respeito efetivo pelos direitos individuais e pelas garantias fundamentais outorgadas pela ordem jurdica aos cidados em geral representa o sinal mais expressivo e o indcio mais veemente de que se consolida, de maneira real, o quadro democrtico delineado na Constituio Federal. Sem dvida, a tutela jurdica da intimidade uma das mais significativas expresses dos direitos da personalidade, tratando-se de valor constitucionalmente garantido, cuja proteo normativa busca assegurar, em favor do indivduo, uma esfera de autonomia a salvo do arbtrio do Estado. Todavia, como sabido, tal direito inviolabilidade no se reveste de carter absoluto, cedendo espao, excepcionalmente, s exigncias impostas pela preponderncia do interesse pblico, quando existem fundados elementos de suspeita, apoiados em indcios idneos e reveladores de prtica delituosa. Portanto, de conhecimento de todos que, apesar da relevncia do direito ao sigilo de dados constitucionalmente assegurado, de h muito vem se reconhecendo a compatibilidade jurdica de sua quebra quando presentes fundadas razes para a disclosure de informaes reservadas. Retornando ao caso concreto, percebe-se, nitidamente, que, ao fazer uso apenas do Relatrio do COAF para as representaes pela quebra de sigilo
fiscal e de dados telefnicos, deixou a autoridade policial de desempenhar o seu verdadeiro papel, qual seja, o de investigar, partindo dos questionamentos para se chegar ao entendimento do fato ocorrido, utilizando-se de todos os meios possveis e aqui reporto-me ao indispensvel esgotamento dos meios para a busca da verdade real. Mais que isso: violou, frontalmente, o direito fundamental da intimidade e da privacidade, ante a ausncia de elementos indicirios mnimos e das razes da imprescindibilidade da medida. Vou alm: fez a autoridade policial da quebra do sigilo a regra das investigaes, ou seja, dela se originaram as investigaes propriamente ditas, porquanto o RIF do COAF serviu somente para a mera instaurao do IPL n. 001/2007-DFIN/DCOR. Observe-se, e peo desculpas pela insistncia neste ponto, que referida autoridade no buscou prova alguma, logo aps instaurada a pea investigativa, para embasamento da opinio delicti. Mais do que isso: quando da representao pela quebra do sigilo, no demonstrou a impossibilidade de colheita das provas por outros meios menos lesivos; alis, meno alguma fez quanto necessidade de esgotamento de colheita de provas por outro meio que no a quebra do sigilo fiscal (primeira medida do IPL n. 001/2007-DFIN/DCOR). Todo inqurito policial visa apurar a responsabilidade dos envolvidos a fim de puni-los, sendo certo que a gravidade das infraes e/ou a repercusso dos fatos, por si ss, no sustentam a devassa da intimidade (medida de exceo), at porque qualquer crime, de elevada ou reduzida gravidade (desde que punido com pena de recluso), suscetvel de apurao mediante esse meio de prova, donde se infere que esse fator irrelevante para sua imposio. Igual raciocnio deve ser empregado para a justificativa concernente ao perigo enorme e efetivo que a ao pode causar ordem tributria, ordem econmica e s relaes de consumo, as quais se encontram contidas na gravidade das infraes sob apurao. ltimo elemento que pode ser extrado a complexidade dos fatos sob investigao. E digo: alm de novamente no haver a demonstrao do nexo entre referida circunstncia e a impossibilidade de colheita de provas mediante outro meio menos invasivo, entendo que no so, por si ss, causas suficientes para o afastamento. H obrigatoriedade de comprovao da imprescindibilidade da medida de exceo, quando do momento de sua decretao. Isso porque temos pleno conhecimento de que, por exemplo, provas testemunhais e periciais tambm se prestam para elucidar causas complexas,
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bastando, para isso, a realizao de diligncias policiais em sintonia com o andamento das aes tidas por supostamente criminosas. Portanto, se o afastamento da garantia constitucional, como sabido e ressabido, pressupe o cumprimento cumulativo das exigncias cogentes de ordem pblica, como admitir, ento, no presente caso, a forma como ocorreu a representao para a quebra de sigilo medida odiosa de consequncias nefastas??!! Onde fica, ento, a necessidade do esgotamento, antes de partir para to drstica medida, de todos os outros meios de prova possveis? Onde est a demonstrao da imprescindibilidade/indispensabilidade de tal medida, se a autoridade policial, de maneira alguma, reuniu dados e elementos informativos anteriores, vindo a dispens-los por conta prpria? E pior: sem nenhuma justificativa acerca da impossibilidade de colheita de provas por outros meios. Alis, ignorou totalmente tal determinao legal. Repito: no estou aqui propondo, de maneira alguma, fazer da impossibilidade da quebra um instrumento ancilar consumao ou ao exaurimento de crimes. Nem de longe o que se pretende, uma vez que a interveno da autoridade policial vlida (e muito), como assim o a instaurao do inqurito policial ora em questo, a fim de esclarecer e, por que no dizer, colher elementos informativos, de forma adequada, a respeito dos fatos tidos como potencialmente delituosos. Mas no se pode admitir que, para solicitao de uma medida to delicada como essa, passem as autoridades responsveis a fazer uso daquele velho e to desgastado ditado Os fins justificam os meios!!. Quando se trata de direitos fundamentais, inadmissvel um raciocnio to singular, to singelo, to desvirtuado. Tal representao, quanto quebra de sigilo, que incide em absoluta invaso na vida do cidado, sempre dever estar, a qualquer custo, fundamentada na necessidade e na imprescindibilidade. Porm, isso no ocorreu. Se o texto da lei diz que o sigilo a regra, e a quebra, a exceo, tenho que, no presente caso, exatamente o inverso que ocorreu. A partir do momento em que a autoridade policial decidiu, sem antes realizar qualquer outra diligncia, representar pela quebra de sigilo, mediante o contido no relatrio de inteligncia financeira do Coaf, maculou, por assim dizer, todo esse apuratrio, j que o trabalho investigativo, que corresponde ao pleno esclarecimento do fato criminoso, no foi adequadamente realizado, ou melhor dizendo, aqui nem chegou a ser feito, uma vez que as investigaes se
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originaram a partir do afastamento do sigilo, sendo que, antes, restara apenas instaurado o inqurito pela autoridade responsvel. Atribuir legitimidade a essa prtica revela-se, pois, totalmente inadmissvel, ante a gravssima violao dos direitos e das garantias fundamentais. Ora, sem dvida, procedeu a autoridade policial com total desacerto, porquanto transformou o que era instrumento subsidirio relatrio do COAF em suporte para formular o pedido de afastamento do sigilo e, ainda, fez da quebra de sigilo o incio das investigaes propriamente ditas. Pois bem. Se a quebra de sigilo tem, pois, sua admisso flexibilizada para fins de investigao criminal, quando demonstrada a inviabilidade de produo da prova por outros meios e, ainda, quando imprescindvel a medida para os fins almejados, e tendo em conta que o relatrio do COAF no se traduz como instrumento hbil, por si s, para provocar tal afastamento, a que outro entendimento poderamos chegar seno quele da ilegalidade das representaes?!! No se pode, insisto, tentar justificar o que nitidamente injustificvel, nem tampouco querer, sob o falso manto da relativizao desse direito, ultrapassar os estritos limites legais, extrapolar as regras do jogo e transformar tudo isso em instrumentos abusivos, para fins inidneos. Esse o problema que aqui, neste writ, vivenciamos. Portanto, acolher o procedimento ora adotado pela autoridade policial representao pela quebra de sigilo sem, sequer, adotar qualquer outra medida antes seria o mesmo que atacar, e no proteger os direitos e as garantias fundamentais, porquanto desfigurada sua formao. Em suma: a ausncia de esgotamento de outros meios de prova, ou melhor, a utilizao apenas do relatrio do COAF por parte da autoridade policial responsvel, leva-nos consequente concluso da chamada prova ilegtima/ ilcita, produzida com inobservncia de imperativos ou vedaes legais. Temos que estar conscientes para que o uso desse instrumento, embora digno quando atendidos integralmente os preceitos legais, no se transforme em ferramenta para fins exclusivos de verdadeira invaso intimidade e privacidade, destituda da necessria e especfica indicao de causa provvel, que se qualifica como pressuposto legitimador da ruptura. Sublinho, sobretudo, que no se trata apenas de uma posio (ou da minha). o que define a Constituio. Na verdade, no somos mais do que os intrpretes da Constituio. No dizemos o que pensamos ser assim ou assado. Dizemos o que diz a Constituio.
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Digo, ainda, que todas as observaes acima feitas se aplicam ao pedido formulado pelo Ministrio Pblico Federal (Proc. n. 2006.37.00.006392-9) quando da quebra de sigilo bancrio. Ali tambm os fundamentos, como transcritos mais acima, quando da reproduo da deciso que os acolheu e que se encontram s fl. 2.663 e seguintes dos autos, limitaram-se s informaes prestadas pelo COAF, sem qualquer referncia a outros elementos probatrios relacionados ao pretenso crime que se quer apurar ou mesmo impossibilidade de se utilizar de outros meios de prova para se aprofundar na anlise dos fatos descritos pelo COAF. L, como aqui, a medida primeira foi a quebra de sigilo, vale dizer, a origem das investigaes propriamente ditas. Outro ponto impugnado pelos impetrantes e que passo, agora, a apreciar o referente fundamentao do Juzo singular para o deferimento da medida. Demonstrada, pois, a ilegitimidade das representaes referentes quebra de sigilo bancrio, fiscal e de dados telefnicos, cabe, agora, indagar: como foram, ento, as decises autorizadoras de tais medidas cautelares? Houve fundamentao suficiente e satisfatria para sustentar o referido afastamento? Pergunto isso porque o direito de sigilo, como cedio, insere-se no campo do direito intimidade, previsto no art. 5, X, da Constituio Federal. ele, ainda, de forma genrica, garantido em outros dispositivos da Lei Maior, em especial no inciso XII do mencionado artigo. Desse modo, o sigilo no pode sofrer violaes, seno em situaes excepcionais que autorizem a restrio do direito. por isso que se afirma que nenhum direito constitucionalmente previsto absoluto, visto que, quando em confronto com outra norma de igual hierarquia, ser submetido a um juzo de ponderao e, se necessrio, restringido para que o outro prevalea. Contudo, a restrio de um direito constitucionalmente previsto deve ser excepcional, expressamente estabelecida em lei e guardar proporcionalidade, o que significa dizer que a medida restritiva deve ser adequada, necessria e proporcionada aos fins a que se destina. No presente caso, os pedidos de representao pela quebra de sigilo bancrio, fiscal e de dados telefnicos originaram-se a partir das movimentaes financeiras atpicas informadas pelo COAF s autoridades responsveis. Entretanto, tais provas s podero ser admitidas se colhidas em conformidade com a Constituio Federal.
Significa dizer que nos casos em que no existam outros meios de prova disponveis, bem como demonstrada sua imprescindibilidade e precedida de concretas e fundadas razes. Isso porque as provas colhidas em desrespeito Constituio Federal violam indevidamente o direito intimidade no qual o sigilo est inserido , pelo que, inaceitveis. Como nos ensina o Ministro Gilmar Mendes:
O sigilo haver de ser quebrado em havendo necessidade de preservar um outro valor com status constitucional, que se sobreponha ao interesse na manuteno do sigilo. Alm disso, deve estar caracterizada a adequao da medida ao fim pretendido, bem assim a sua efetiva necessidade i.e., no se antever outro meio menos constritivo par alcanar o mesmo fim. O pedido de quebra do sigilo bancrio ou fiscal deve estar acompanhado de prova da sua utilidade. Cumpre, portanto, que se demonstre que a providncia requerida indispensvel, que ela conduz a alguma coisa; vale dizer, que a incurso na privacidade do investigado vence os testes da proporcionalidade por ser adequada e necessria. (MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio Mrtires; e BRANCO, Paulo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva. 2008, p. 386, grifo nosso).
Pertinente ao caso as lies de Maurcio Zanoide de Moraes, para quem o princpio da proporcionalidade s tem sentido com o cumprimento da motivao do ato judicial, sendo esta pressuposto inarredvel do juzo proporcional:
O outro requisito extrnseco a motivao, imprescindvel a qualquer deciso judicial. A Constituio, em seu art. 93, IX, determina de maneira peremptria a fundamentao de toda deciso, sancionando-a de nula se estiver dela carente. A motivao garantia poltica e processual de legitimidade das manifestaes jurisdicionais e nica forma pela qual o juiz, exteriorizando e materializando sua convico, permite ao cidado impugnar o ato determinado se o entender inconstitucional. A motivao deve ser a mais completa possvel, abarcando todos os aspectos jurdicos envolvidos na questo e com eles relacionando os dados fticos especficos da realidade levada ao conhecimento do julgador e referentes medida pleiteada. Esses atributos, nsitos a qualquer deciso jurisdicional, ganham mais peso e relevo quando dirigidos a justificar a compresso de direitos fundamentais por via da proporcionalidade. A ponderao de valores deve emergir clara e exaustiva tanto em seu aspecto jurdico como em seu aspecto ftico. (Sigilo no Processo Penal Eficincia e garantismo. Coord. Antonio Scarance Fernandes, Jos Raul Gavio de Almeida e Maurcio Zanoide de Moraes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 36-37 - grifo nosso).
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Respondendo, portanto, s minhas indagaes anteriores, tendo em vista essas consideraes e o caso em concreto: No!! As decises que autorizaram a quebra de sigilo bancrio, fiscal e de dados telefnicos (idnticas, todas as trs, diga-se mais uma vez) limitaram-se apenas a fazer uma abordagem sobre o Relatrio do COAF, mencionar (e aqui deve-se observar muito bem), eu disse mencionar, o 4 do art. 1 da LC n. 105/2001, alm de conjecturar sobre possibilidades de cunho estritamente subjetivo e abstrato. Vejamos. Ao decretar a quebra de sigilo fiscal (Proc. n. 2007.37.00.001750-7), em 23.3.2007, medida essa que exsurgiu como a primeira nos autos do IPL em apreo, o magistrado da 1 Vara da Seo Judiciria do Maranho assim disps (fls. 157-160 grifo nosso):
Trata-se de feito em que a Polcia Federal pugna pela decretao da quebra de sigilo fiscal nos ltimos cinco anos de pessoas fsicas e jurdicas suspeitas de terem praticado crimes contra a ordem tributria (Lei n. 8.137/1990) e de lavagem de dinheiro (Lei n. 9.613/1998). Registrou o Parquet federal que o COAF - Conselho de Controle de Atividades Financeiras, ante o disposto no inciso II do art. 11. da Lei n.] 9.613/1998, informou Diviso de Represso a Crimes Financeiros que Eduardo de Carvalho Lago, Fernando Jos Macieira Sarney, Teresa Cristina Murad Sarney, Teresa Cristina Ferreira Lopes e Carlos Henrique Campos Ferro teriam praticado movimentaes financeiras entre si, com transferncias no valor de R$ 2.000.000, 00 e saques em espcie. Ressaltou que: (...) dentre as pessoas mencionadas, ambos apresentam diversos elos de ligao, a saber, Eduardo Carvalho Lago, quem fez a TED no valor de 2 milhes para a conta da Grfica Escolar S.A., recebeu a mesma transferncia no dia seguinte, tendo efetuado nova transferncia, no mesmo valor, para a conta corrente de Fernando Jos Macieira Sarney, que era scio da grfica at o ano de 2003 e sua provvel esposa, Teresa Crsitina Murad Sarney, atual diretora da Grfica. Tal valor foi sacado em espcie, nos dias seguintes por Fernando. Fernando, por sua vez, scio da Televiso Mirante Ltda., de cujas contas correntes foram retirados, em espcie, valores que superam R$ 1 milho, entre os dias 27.9 a 27.10.2006, pelas pessoas de Teresa Cristina Ferreira Lopes que j foi funcionria do governo do estado (sic), bem como da Televiso Mirante (sic) Ltda. e de Carlos Henrique Campos Ferro, que j foi funcionrio da Televiso Mirante Ltda. e da Grfica Escolar (sic) S.A. A teia de relaes entre os depositantes/sacadores denota uma clara relao entre os mesmos, que pode estar sendo utilizada para acobertar
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operaes ilcitas, que demandam uma urgente represso por parte do Estado. O Ministrio Pblico Federal manifestou-se pelo deferimento do pedido nos moldes requeridos pela autoridade policial e pela extenso do pedido em relao a Eduardo Carvalho Lago e pessoa jurdica So Lus Factoring e Fomento Mercantil Ltda., por no ter constado no pedido da autoridade policial. o relatrio. Fundamento e decido. A Lei n. 9.613/1998, que dispe sobre os crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores; a preveno da utilizao do sistema financeiro para os ilcitos previstos nesta Lei, cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF, e d outras providncias, estabelece, no caput de seu artigo 14, que o COAF tem a finalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrncias suspeitas de atividades ilcitas previstas nesta Lei, sem prejuzo da competncia de outros rgos e entidades. Por seu turno, o artigo 15 do mesmo diploma legal determina que o COAF comunicar s autoridades competentes para a instaurao dos procedimentos cabveis, quando concluir pela existncia de crimes previstos nesta Lei, de fundados indcios de sua prtica, ou de qualquer outro ilcito. Entre os ilcitos que o COAF deve notificar s autoridades competentes, encontra-se o delito de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores, previsto na prpria Lei n. 9.613/1998, infrao penal essa que invariavelmente est tambm vinculada a crimes contra a ordem tributria, tipificados na Lei n. 8.137/1990. Na espcie, os dados apurados pelo COAF efetivamente constituem, no meu entendimento, fundados indcios da prtica dos ilcitos penais supramencionados. Com efeito, os documentos daquele Conselho do conta de vultosas movimentaes de dinheiro, inclusive com saques em espcie que totalizam mais de R$ 2.000.000,00 (dois milhes de reais), todos eles efetuados por scios, exscios ou prepostos das empresas indicadas na inicial. A experincia tem demonstrado que uma tal movimentao de dinheiro vivo est geralmente relacionada a operaes ilcitas, especialmente em pocas de eleio, e merece relevo o fato de que os saques suspeitos ocorreram exatamente na semana que antecedeu o segundo turno das eleies para Presidente da Repblica e para Governador de Estado, sendo do conhecimento de todos que uma irm do investigado Fernando Jos Macieira Sarney concorreu para o segundo cargo acima citado. Alm da real possibilidade do dinheiro movimentado em espcie pelos investigados ter sido utilizado para propsitos que configuram crimes eleitorais, preciso averiguar a origem desses valores, se tais valores foram regularmente
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lanados na contabilidade das empresas em tela e se houve a devida declarao ao Fisco dos tributos eventualmente incidentes. Nesse contexto, a medida requerida pelo MPF deve ser deferida, eis que presentes fortes indcios da prtica de crimes, situao em que o sigilo deve ser afastado, diante do interesse maior da sociedade em reprimir condutas ilcitas. A medida necessria e mesmo indispensvel para a adequada apurao dos fatos e estriba-se no 4 do art. 1 da Lei Complementar n. 105/2001, que destaca, em seus incisos, os crimes contra a ordem tributria (inciso VII) e de lavagem de dinheiro ou ocultao de bens, direitos e valores (inciso VIII). Outrossim, tambm merece deferimento, com fundamento no artigo 198 do Cdigo Tributrio Nacional (Lei n. 5.172/1966 - redao dada pela Lei Complementar n. 104/2001), o pedido de extenso da quebra Receita Federal, para que esta, de posse dos documentos a serem fornecidos pelos bancos em que se deu a movimentao suspeita, instaure procedimento fiscal com o fim de lanamento dos tributos eventualmente devidos. Pelo exposto, considerando que se encontram plenamente satisfeitas as exigncias legais para a decretao da medida requeridas, defiro o pedido da Polcia Federal, como tambm o requerimento do Ministrio Pblico Federal para decretar a quebra do sigilo fiscal, nos ltimos cinco anos (anos de 2002 a 2006) de: [...]
A fundamentao apresentada pela autoridade judicial, conforme acima transcrita, alm de idntica, como dito anteriormente, quelas presentes nas decises proferidas por ocasio da quebra do sigilo bancrio (da lavra, inclusive, de outro juiz) e de dados telefnicos (o que autoriza a aplicao dos comentrios aqui feitos a todas elas), no mostrou, de forma inequvoca, a necessidade de afastamento do direito, nem tampouco comprovou a imprescindibilidade da medida. Na verdade, ao decretar referida medida, posso dizer, sem nenhum receio, que o magistrado de primeiro grau se limitou a apontar os requisitos legais sua concesso, alm de fazer conjecturas e colocaes abstratas e de ordem subjetiva, emitindo antecipadamente um juzo de valor que, para tanto, adveio somente do teor inserto no Relatrio de Inteligncia Financeira do COAF. Note-se: no houve indicao de mnimos elementos, a meu ver, que pudessem alicerar o deferimento de medida to drstica. Nesse passo, curial fazer comentrios individualizados sobre o quanto supostamente fundamentado pelo Juzo Federal para o deferimento da primeira medida cautelar:
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I - Quanto ao RELATRIO DO COAF

[...] Entre os ilcitos que o COAF deve notificar s autoridades competentes, encontra-se o delito de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores, previsto na prpria Lei n. 9.613/1998, infrao penal essa que invariavelmente est tambm vinculada a crimes contra a ordem tributria, tipificados na Lei n. 8.137/1990. Na espcie, os dados apurados pelo COAF efetivamente constituem, no meu entendimento, fundados indcios da prtica dos ilcitos penais supramencionados. Os documentos daquele Conselho do conta de vultosas movimentaes de dinheiro, inclusive com saques em espcie que totalizam mais de R$ 2.000.000,00 (dois milhes de reais), todos eles efetuados por scios, ex-scios ou prepostos das empresas indicadas na inicial.
Fao um parnteses para indagar: isso fundamentao suficiente para autorizar uma exceo a uma garantia constitucional? Ou estamos diante de mera considerao sobre as atribuies legais do COAF? II - Quanto s COLOCAES ABSTRATAS E DE ORDEM SUBJETIVA DO MAGISTRADO SINGULAR A RESPEITO DOS FATOS RELATADOS AS MOVIMENTAES FINANCEIRAS ATPICAS
A experincia tem demonstrado que uma tal movimentao de dinheiro vivo est geralmente relacionada a operaes ilcitas, especialmente em pocas de eleio, e merece relevo o fato de que os saques suspeitos ocorreram exatamente na semana que antecedeu o segundo turno das eleies para Presidente da Repblica e para Governador de Estado, sendo do conhecimento de todos que uma irm do investigado Fernando Jos Macieira Sarney concorreu para o segundo cargo acima citado. Alm da real possibilidade do dinheiro movimentado em espcie pelos investigados ter sido utilizado para propsitos que configuram crimes eleitorais, preciso averiguar a origem desses valores, se tais valores foram regularmente lanados na contabilidade das empresas em tela e se houve a devida declarao ao Fisco dos tributos eventualmente incidentes. Nesse contexto, a medida requerida pelo MPF deve ser deferida, eis que presentes fortes indcios da prtica de crimes, situao em que o sigilo deve ser afastado, diante do interesse maior da sociedade em reprimir condutas ilcitas.
possvel considerar tal assertiva como suficiente para provocar uma quebra de sigilo? Ou na verdade nos deparamos com meras divagaes de ndole
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subjetiva, ntima do juiz singular, que, em vez de ponderar sobre o preenchimento dos requisitos necessrios para a decretao da medida, preocupou-se em ficar conjecturando probabilidades sobre a movimentao financeira apontada como atpica, atribuindo-lhe, desde j, ares de possvel prtica delituosa, sem indicar reais indcios da prtica de nenhum crime, como tambm de nenhuma autoria. Pertinente, aqui, o ensinamento da Ministra Maria Thereza por ocasio do julgamento do HC n. 137.349, quando disse que a exigncia de motivao das decises judicias traz em si a obrigatoriedade tica da comprovao dos dados que eventualmente sustentam determinado provimento, porquanto no processo dialtico-democrtico no crvel imaginar que ao juiz seja conferido o poder de decidir por meio de situaes ocultas, no verificadas nos autos ou somente apurveis nas entrelinhas da investigao. III - CITAO DE DISPOSITIVO LEGAL
[...] A medida necessria e mesmo indispensvel para a adequada apurao dos fatos e estriba-se no 4 do art. 1 da Lei Complementar n. 105/2001, que destaca, em seus incisos, os crimes contra a ordem tributria (inciso VII) e de lavagem de dinheiro ou ocultao de bens, direitos e valores (inciso VIII).
A mera citao de dispositivo legal limitou-se simples ressalva, sem, para tanto, demonstrar efetivamente a sua aplicao. No basta, em meu entender, mencionar apenas a previso legal. Exige-se que seja avaliado pelo magistrado se se faziam presentes os elementos minimamente razoveis para alicerar a decretao. Evidentemente isso no ocorreu. Ao lado do que constou como fundamento da deciso, chama tambm a ateno aquilo que no constou. Tanto para a quebra de sigilo bancrio e fiscal quanto para a quebra de sigilo de dados telefnicos essencial a demonstrao de que esta o nico meio de prova possvel para se prosseguir com as investigaes:
No se pode acolher a prtica, por vezes comum, mas errnea, de se iniciar uma investigao, mormente criminal, por intermdio, da quebra do sigilo bancrio ou fiscal de algum. Essa deve ser uma atitude drstica, tomada pelo Poder Judicirio, quando j existem indcios suficientes de autoria e prova da materialidade de um delito ligado a operaes financeiras, assim como nos casos de interceptaes telefnicas. No fosse assim e estaramos reduzindo, sem justa causa, o contedo do direito intimidade, constitucionalmente assegurado. A regra a inviolabilidade intimidade e vida privada, bem como a garantia ao sigilo dos dados do cidado.
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A exceo ser a sua violao, com finalidade de investigao de um ilcito grave, cujos alicerces j existem, faltando somente erguer a finalizao do conjunto probatrio. [...] Como j mencionamos em notas anteriores, a violao do sigilo financeiro, para fins de investigao, uma exceo. Precisa estar calcada em elementos probatrios outros, minimamente slidos, exigindo, portanto, do juiz uma clara e detalhada fundamentao. (NUCCI, Guilherme de Souza, Leis Penais e Processuais Comentadas, 5 ed., p. 1.131-1.132). Desde logo cabe enfatizar que o objetivo final da interceptao, reiterado no diploma legal em questo, a constituio de uma prova. Prova que deve versar sobre uma infrao penal e sua autoria. Se essa prova pode ser obtida por outros meios, no deve o juiz determinar a interceptao telefnica, que medida de ultima ratio, extremada, excepcional, mesmo porque, por vontade do legislador constituinte, a regra a preservao da intimidade. Na sua fundamentao, urge que o juiz demonstre a necessidade da interceptao. J do pedido da providncia cautelar, alis, a lei exige a demonstrao de que a sua realizao necessria (art. 4). Em suma, somente quando comprovada a indispensabilidade do meio de prova (diz o art. 5, in fine) que se defere a interceptao. Impe-se ao juiz a valorao da existncia ou no de outros meios disponveis, examinando detidamente o caso concreto. Sempre tendo em vista o bem jurdico tutelado, a intimidade e o sigilo das comunicaes, que de natureza fundamental. (GOMES, Luiz Flvio; MACIEL, Silvio. Legislao Criminal Especial, 2 ed., RT, p. 577).
Como j decidiu este Tribunal em outra oportunidade, a ordem jurdica autoriza a quebra do sigilo bancrio, em situaes excepcionais. Implicando, entretanto, na restrio do direito privacidade do cidado, garantida pelo princpio constitucional, imprescindvel demonstrar a necessidade das informaes solicitadas, com o estrito cumprimento das condies legais autorizadoras (REsp n. 124.272, DJ 2.2.1998). Por tratar-se de medida excepcional, o afastamento do sigilo de dados deve ser precedido de concretas e fundadas razes, no se podendo admitir que o abrandamento desta garantia constitucional seja realizado sem a demonstrao efetiva de sua necessidade, comprovando-se a impossibilidade de obteno da prova pretendida por outros meios disponveis (voto do Ministro Jorge Mussi, por ocasio do HC n. 124.253).
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As decises que autorizaram a quebra do sigilo bancrio, fiscal e de dados telefnicos foram silentes nesse aspecto, nem ao menos cuidando de afirmar, mesmo que sem fundamentao, que essa era o nico meio de prova possvel. , dessa forma, fato incontestvel a deficincia da autorizao da quebra de sigilo (bancrio, fiscal e de dados telefnicos) dos investigados, faltandolhe mnima fundamentao, no tendo sido mostrada, de forma inequvoca, a necessidade de afastamento do direito, nem tampouco comprovada a imprescindibilidade da medida. Refere-se, genericamente, de forma por vezes subjetiva, ao suposto envolvimento; no se aponta, de maneira concreta, nenhum passo ou conduta que pudesse ligar os envolvidos conduo de suposto delito; nem sequer se identificou uma possvel situao que exigisse, nesse momento to prematuro da investigao, a quebra de sigilo. Deixou-se de explicitar a indispensabilidade das quebras requeridas naquele momento. Enfim, o que se tm so decises singelas, comuns a trs requerimentos diferentes, proferidas por juzes diferentes, sem maiores expresses; nada se disse de especfico, de pertinente, em tal motivao. A autoridade judicial, portanto, deixou de fundamentar seu ato, em ofensa a direito dos investigados, que h de ser resguardado contra abuso no manejo de instrumento to contundente. Resta claro que deveriam, necessariamente, ter sido declinados, tanto quando do momento da representao pela quebra, quanto, e especialmente, pela autoridade judicial, responsvel por sua autorizao, os motivos determinantes da medida. Nesse particular, trago as seguintes lies coletadas na doutrina:
Por ltimo, mas com vital interesse ao tratamento do tema, j que no processo penal discutem-se basicamente restries liberdade e dignidade do indivduo, deve ser sublinhada a relevncia da motivao das decises judiciais como garantia de efetividade dos direitos fundamentais. [...] justamente entre essas limitaes impostas ao Poder Judicirio, e tambm sob o duplo enfoque mencionado, que se insere a motivao das decises judiciais como garantia dos direitos fundamentais: de um lado, serve para verificar - pelo acompanhamento do raciocnio desenvolvido pelo juiz para chegar a um eventual provimento restritivo daqueles direitos - se foram efetivamente obedecidas as regras do devido processo; por outro, ser igualmente por intermdio da fundamentao que ser vivel constatar se a deciso aplicou validamente as normas que permitiam a restrio e se apreciou de maneira correta o contexto ftico que a autorizava.
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(GOMES FILHO, Antnio Magalhes. A motivao das decises penais. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 91-93). A autoridade judicial, portanto, em nosso sistema processual penal, para autorizar a busca domiciliar deve, de forma inequvoca, demonstrar, nos fundados motivos, que a restrio ao direito individual aflora inafastvel, para a persecuo penal; evidenciar o interesse social concreto, prevalecendo sobre o individual; ser proporcional ao fim almejado; estar ajustada, em sua concretude, com a finalidade perseguida. E, mais, patentear sua imprescindibilidade, oportunidade e convenincia. (PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos. Da busca e da apreenso no processo penal, 2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 130).
Tal entendimento encontra eco na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal:

A quebra do sigilo bancrio - ato que se reveste de extrema gravidade jurdica e cuja prtica pressupe necessariamente, a competncia do rgo judicirio que a determina - s deve ser decretada, e sempre em carter de absoluta excepcionalidade, quando existentes fundados elementos de suspeita que se apoiem em indcios idneos, reveladores de possvel autoria de prtica delituosa por parte daquele que sofre a investigao penal realizada pelo Estado (PET n. 577-QO, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 23.4.1993). A relevncia do direito ao sigilo bancrio - que traduz, na concreo do seu alcance, uma das projees realizadoras do direito intimidade - impe, por isso mesmo, cautela e prudncia ao rgo competente do Poder Judicirio (o Supremo Tribunal Federal, no caso) na determinao da ruptura da esfera de privacidade individual que o ordenamento jurdico, em noma de salvaguarda, pretendeu submeter clusula tutelar de reserva constitucional (CF, art. 5, X). (Voto do Ministro Celso de Mello, na Rcl n. 511-9, Ementrio STF 1800-01, p. 88).
O exame da fundamentao apresentada pela autoridade judicial que carente e insuficiente permite reconhecer, nas deliberaes que nela se apoiaram, uma evidente transgresso ao mandamento constitucional que impe aos atos de disclosure a necessria observncia, por parte de qualquer rgo estatal, do dever de motivar a adoo de medida to extraordinria como a que ora se impugna neste habeas corpus. preciso advertir que a quebra de sigilo no se pode converter em instrumento de devassa indiscriminada dos dados bancrios, fiscais e/ou telefnicos postos sob a esfera de proteo da clusula constitucional, que resguarda a intimidade, inclusive aquela de carter financeiro, que se mostra inerente s pessoas em geral.
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Inquestionvel, por isso mesmo, que a norma constitucional que outorga poderes para decretao da quebra de sigilo s autoridades judiciais traz, quanto a esta, o reconhecimento da necessidade de que os seus poderes somente devam ser exercidos de maneira compatvel com a natureza do regime e com respeito (indeclinvel) aos princpios consagrados na Constituio Federal. Completamente convencido de que a deliberao questionada neste writ se apoiou em genrica formulao desvestida de fundamentao idnea, incide, por tal especfica razo, na censura tanto da jurisprudncia da Suprema Corte quanto do Superior Tribunal de Justia, conforme j proclamado em situaes assemelhadas:
Comisso Parlamentar de Inqurito. Quebra de sigilo. Ausncia de indicao concreta de causa provvel. Nulidade da deliberao parlamentar. Mandado de segurana concedido. A quebra de sigilo no pode ser utilizada como instrumento de devassa indiscriminada, sob pena de ofensa garantia constitucional da intimidade. - A quebra de sigilo, para legitimar-se em face do sistema jurdico-constitucional brasileiro, necessita apoiar-se em deciso revestida de fundamentao adequada, que encontre apoio concreto em suporte ftico idneo, sob pena de invalidade do ato estatal que a decreta. A ruptura da esfera de intimidade de qualquer pessoa - quando ausente a hiptese configuradora de causa provvel - revela-se incompatvel com o modelo consagrado na Constituio da Repblica, pois a quebra de sigilo no pode ser manipulada, de modo arbitrrio, pelo Poder Pblico ou por seus agentes. No fosse assim, a quebra de sigilo converter-se-ia, ilegitimamente, em instrumento de busca generalizada, que daria, ao Estado - no obstante a ausncia de quaisquer indcios concretos - o poder de vasculhar registros sigilosos alheios, em ordem a viabilizar, mediante a ilcita utilizao do procedimento de devassa indiscriminada (que nem mesmo o Judicirio pode ordenar), o acesso a dado supostamente impregnado de relevo jurdico-probatrio, em funo dos elementos informativos que viessem a ser eventualmente descobertos. (RTJ 182/560, Ministro Celso de Mello, Pleno grifo nosso). Comisso Parlamentar de Inqurito. Quebra de sigilo. Inocorrncia de fundamentao. Ausncia de indicao de fatos concretos referentes pessoa investigada. Nulidade da deliberao Parlamentar. Mandado de segurana deferido. A quebra do sigilo, por ato de Comisso Parlamentar de Inqurito, deve ser necessariamente fundamentada, sob pena de invalidade. - A Comisso Parlamentar de Inqurito - que dispe de competncia constitucional para ordenar a quebra do sigilo bancrio, fiscal e telefnico das
pessoas sob investigao do Poder Legislativo - somente poder praticar tal ato, que se reveste de gravssimas consequncias (sic), se justificar, de modo adequado, e sempre mediante indicao concreta de fatos especficos, a necessidade de adoo dessa medida excepcional. Precedentes. A quebra de sigilo - que se apoia em fundamentos genricos e que no indica fatos concretos e precisos referentes pessoa sob investigao - constitui ao eivado de nulidade. - A quebra do sigilo inerente aos registros bancrios, fiscais e telefnicos, por traduzir medida de carter excepcional, revela-se incompatvel com o texto da Constituio, quando fundada em deliberaes emanadas de CPI cujo suporte decisrio apia-se em formulaes genricas, muitas vezes padronizadas, que no veiculam a necessria e especfica indicao da causa provvel, que constitui pressuposto de legitimao essencial para a vlida ruptura, por parte do Estado, da esfera de intimidade a todos garantida pela Carta Poltica. (MS n. 23.964-DF, Ministro Celso de Mello, Pleno grifo nosso). Habeas corpus. Operao castelo de areia. Denncia annima no submetida investigao preliminar. Desconexo dos motivos determinantes da medida cautelar. Quebra de sigilo de dados. Ofensa s garantias constitucionais. Procedimento de investigao formal. Necessidade de comprovao de motivos idneos. Busca genrica de dados. As garantias do processo penal albergadas na Constituio Federal no toleram o vcio da ilegalidade mesmo que produzido em fase embrionria da persecuo penal. A denncia annima, como bem definida pelo pensamento desta Corte, pode originar procedimentos de apurao de crime, desde que empreendida investigaes preliminares e respeitados os limites impostos pelos direitos fundamentais do cidado, o que leva a considerar imprpria a realizao de medidas coercitivas absolutamente genricas e invasivas intimidade tendo por fundamento somente este elemento de indicao da prtica delituosa. A exigncia de fundamentao das decises judiciais, contida no art. 93, IX, da CR, no se compadece com justificao transversa, utilizada apenas como forma de tangenciar a verdade real e confundir a defesa dos investigados, mesmo que, ao depois, supunha-se estar imbuda dos melhores sentimentos de proteo social. Verificada a incongruncia de motivao do ato judicial de deferimento de medida cautelar, in casu, de quebra de sigilo de dados, afigura-se inoportuno o juzo de proporcionalidade nele previsto como garantia de prevalncia da segurana social frente ao primado da proteo do direito individual. Ordem concedida em parte, para anular o recebimento da denncia da Ao Penal n. 2009.61.81.006881-7.
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(HC n. 137.349-SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 30.5.2011 grifo nosso). Processual Penal. Habeas corpus. Suposta prtica de trfico internacional de entorpecentes. Paciente que no figura no polo passivo da ao penal. Constrangimento ilegal no configurado. Ordem no conhecida incompetncia do juzo. No-ocorrncia. Art. 83 do CPP. Ilegalidade das interceptaes telefnicas. Lei n. 9.296/1996. Carncia de fundamentao. Nulidade. Ordem concedida. 1. No tendo sido instaurada ao penal em desfavor do paciente, no resta caracterizada, neste momento, a ameaa de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder, sanvel pela via do writ, nos termos do inciso LXVIII do art. 5 da Constituio Federal. Vencido o Relator na preliminar de conhecimento. 2. O Superior Tribunal de Justia tem entendimento de que eventual declinao de competncia no tem o condo de invalidar a prova at ento colhida. 3. A competncia jurisdicional, em regra, deve ser firmada pelo local dos fatos tidos como delituosos (art. 69, I, do CPP). Entretanto, em se tratando de competncia por preveno, como na hiptese, o juiz que tenha praticado algum ato do processo est prevento para os demais (art. 83 do CPP). 4. O afastamento da garantia inscrita no inciso XII do art. 5 da CF pressupe o cumprimento cumulativo, das exigncias cogentes, imperativas, de ordem pblica, de direito estrito, contidas na Lei n. 9.296/1996, notadamente a existncia de indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal (art. 2, I), deciso judicial fundamentada, sob pena de nulidade, pelo prazo de quinze dias, renovvel (art. 5), que a infrao no seja punida com deteno e, que no seja possvel realizar a prova por outros meios disponveis. 5. O fato de a investigao ser sigilosa no exclui a necessidade de que a autoridade policial demonstre os indcios razoveis da autoria ou participao do agente em infrao penal, para que o Magistrado competente possa fazer seu juzo de convencimento a respeito, no sentido do atendimento ou no, da imperativa exigncia apontada, para justificar a drstica medida invasiva do direito constitucional incolumidade do sigilo, ut art. 5, XII, da CF. 6. inadmissvel a manuteno da prova resultante de interceptao oriunda de injustificada quebra do sigilo telefnico, por falta de qualificao do agente e indicao de indcios razoveis da sua autoria ou participao em infrao penal, da inadequada fundamentao das autorizaes judiciais, conforme exige o pargrafo nico do art. 2 da Lei n. 9.296/1996, por violar os princpios da razoabilidade, proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, alm do excessivo perodo (660) dias, aproximadamente, da quebra do sigilo.
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(HC n. 88.825-GO, Relator Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 30.11.2009 grifo nosso). Recurso em mandado de segurana. Sigilos bancrio e fiscal. Necessidade de comprovao de motivo hbil. Proteo e garantia constitucional. A proteo da privacidade do cidado, na qual se inserem os sigilos bancrio e fiscal, envolve uma garantia constitucional relativa, somente afastada pelo critrio da proporcionalidade e da efetiva necessidade da medida de constrio. No caso, no foram eficientemente comprovados os motivos pelos quais os recorrentes poderiam sofrer a invaso ao seu direito de privacidade, sendo de bom senso nesta situao resguardar a regra geral e protetora do sistema de garantias fundamentais. Recurso provido. (RMS n. 25.174-RJ, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 14.4.2008 grifo nosso).
Ponderando a anlise do pleito mandamental em questo, de um lado, e o exame das razes que motivaram a decretao da quebra de sigilo bancrio, fiscal e de dados telefnicos, de outro, demonstrada est a evidente falta de fundamentao subjacente efetivao, no caso, da medida excepcional da disclosure. Pelas razes acima expostas, tenho que as provas colhidas em razo dessas quebras, na sua totalidade, so ilcitas. As quebras de sigilo referentes aos Processos n. 2006.37.00.006392-9 (fls. 2.682-2.687), n. 2007.37.00.001751-7 (fls. 152-155) e n. 2007.37.00.001750-7 (fls. 157-160) tiveram, como j visto, motivao idntica quando da solicitao para o afastamento do sigilo, qual seja, o Relatrio de Inteligncia Financeira do COAF que comunicou movimentaes financeiras atpicas, com transferncias no valor de R$ 2.000.000,00 e saques em espcie, integrando, as duas ltimas, o IPL n. 001/2007-DFIN/DCOR. Tratam, pois, esses processos de desdobramentos, que se comunicam e se complementam, porquanto fruto de apuraes/investigaes colhidas anteriormente, desde a quebra do sigilo bancrio primeiro afastamento , ora considerado ilegal. E os elementos colhidos dessas quebras, somados s informaes prestadas pelo COAF, justificaram a deciso autorizadora da quebra de sigilo fiscal e intercepo telefnica do paciente, ocorrida mais de um ano depois da primeira quebra (Proc. 2007.37.00.010617-8). Tal situao fica clara na referida deciso. Vejamos alguns trechos (fls. 162-163 e 165):
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Trata-se de pedido de a) quebra de sigilo fiscal de Jos Odilon Soares Filho (CPF n. 008.341.063-53), scio da So Luis Factoring e Fomento Mercantil Ltda. e de Marco Aurlio Bastos Cavalcanti (CPF n. 095.363.104-49), contador do grupo Imirante, bem como das empresas que ambos participem do quadro societrio. [...] Deferida a quebra do sigilo bancrio e de posse das informaes, a autoridade policial observou movimentao suspeita na empresa So Luis Factoring e Fomento Mercantil Ltda., como se v (...) Tais concluses serviram para embasar deciso deste juzo pela ampliao da quebra de sigilo bancrio para incluso da empresa So Luis Factoring e Fomento Mercantil Ltda., tendo sido consignados os seguintes termos:(...) Quanto ao pedido de interceptao telefnica, apenas so includos novos terminais, pertencentes a pessoas, cuja quebra de sigilo j foi autorizada nos autos do Processo n. 2007.1750-7, cuja deciso faz constar. O presente pedido se d em complementao s investigaes j em curso perante este Juzo, como se expe. [...]
Ora, em relao s provas ilcitas, nosso ordenamento jurdico adotou o sistema da inadmissibilidade das obtidas por meios ilcitos, ou seja, toda e qualquer prova nessa situao no poderia, em tese, nem sequer ingressar nos autos, conforme o disposto nos arts. 5, LVI, da Constituio Federal e 157 do Cdigo de Processo Penal. E, na hiptese de vir a acontecer, ela deve ser excluda (exclusionary rules). Consoante Luiz Francisco Torquato Avolio, a prova ilcita, em sentido estrito, pode ser definida como a prova colhida infringindo-se normas ou princpios colocados pela CF e pelas leis, frequentemente para a proteo das liberdades pblicas e dos direitos da personalidade e daquela sua manifestao que o direito intimidade (AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas - interceptaes telefnicas e gravaes clandestinas. 2 ed. So Paulo: RT, 1999, p. 43). A Teoria dos Frutos da rvore Envenenada (The fruit of the poisonus tree) teve origem na Suprema Corte Americana, que adotou o entendimento de que os vcios da rvore so transmitidos aos seus frutos, ou seja, havendo uma origem ilcita, como in casu, uma investigao eivada de inconstitucionalidade, toda prova dela decorrente, mesmo que no ilcita em si, no poder ser admitida, pois j estaria contaminada.
Alis, o 1 do art. 157 do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela Lei n. 11.690/2008, admite a adoo da Teoria dos Frutos da rvore Envenenada, ressalvando a hiptese de no se comprovar o nexo de causalidade entre as provas derivadas e as ilcitas ou caso as derivadas possam ser obtidas por intermdio de uma fonte diversa das ilcitas. Discute-se muito acerca da aplicabilidade da Teoria ao Direito ptrio. No entanto, o excelso Supremo Tribunal Federal j se manifestou sobre o tema, em brilhante voto da lavra do Ministro Seplveda Pertence, cuja ementa transcrevo a seguir:
Prova ilcita: escuta telefnica mediante autorizao judicial: afirmao pela maioria da exigncia de lei, at agora no editada, para que, nas hipteses e na forma por ela estabelecidas, possa o juiz, nos termos do art. 5, XII, da Constituio, autorizar a interceptao de comunicao telefnica para fins de investigao criminal; no obstante, indeferimento inicial do habeas corpus pela soma dos votos, no total de seis, que, ou recusaram a tese da contaminao das provas decorrentes da escuta telefnica, indevidamente autorizada, ou entenderam ser impossvel, na via processual do habeas corpus, verificar a existncia de provas livres da contaminao e suficientes a sustentar a condenao questionada; nulidade da primeira deciso, dada a participao decisiva, no julgamento, de ministro impedido (MS n. 21.750, 24.11.1993, Velloso); consequente renovao do julgamento, no qual se deferiu a ordem pela prevalncia dos cinco votos vencidos no anterior, no sentido de que a ilicitude da interceptao telefnica - a falta de lei que, nos termos constitucionais, venha a disciplin-la e viabiliz-la contaminou, no caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informaes obtidas na escuta (fruits of the poisonous tree), nas quais se fundou a condenao do paciente. (HC n. 69.912-RS, Ministro Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 25.3.1994).
Nesse mesmo sentido, cita-se precedente desta Turma, da lavra da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, in verbis:
Penal. Processual Penal. Habeas corpus. 1. Ao penal instaurao. Base em documentao apreendida em diligncia considerada ilegal pelo STF e STJ. Aes penais distintas. Irrelevncia. Princpios da isonomia e segurana jurdica. 2. Ilicitude da prova derivada. Teoria da rvore dos frutos envenenados. Denncia oferecida com base em prova derivada da prova ilcita. Impossibilidade. Trancamento. 3. Ordem concedida. 1. Tendo o STF declarado a ilicitude de diligncia de busca e apreenso que deu origem a diversas aes penais, impe-se a extenso desta deciso a todas as aes dela derivadas, em atendimento aos princpios da isonomia e da segurana jurdica.
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2. Se todas as provas que embasaram a denncia derivaram da documentao apreendida em diligncia considerada ilegal, de se reconhecer a imprestabilidade tambm destas, de acordo com a teoria dos frutos da rvore envenenada, trancandose a ao penal assim instaurada. 3. Ordem concedida para trancar a ao penal em questo, estendendo, assim, os efeitos da presente ordem tambm ao co-ru na mesma ao Luiz Felipe da Conceio Rodrigues. (HC n. 100.879-RJ, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 8.9.2008 grifo nosso).
Na mesma linha de entendimento, merecem destaque, ainda, os seguintes precedentes desta Corte Superior:
Habeas corpus. Processual Penal. Delito de falsidade ideolgica. Pedido de trancamento da ao penal. Privilgio constitucional contra a auto-incriminao: garantia bsica que assiste generalidade das pessoas. A pessoa sob investigao (parlamentar, policial ou judicial) no se despoja dos direitos e garantias assegurados (STF, HC n. 94.082-MC-RS, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 25.3.2008). Princpio nemo tenetur se detegere. Positivao no rol petrificado dos direitos e garantias individuais (art. 5, inciso Direitos e Garantias Individuais (Art. 5, inciso LXIII, da Constituio da Repblica): Opo do constituinte originrio brasileiro de consagrar, na Carta da Repblica de 1988, diretriz fundamental proclamada, desde 1791, pela quinta emenda [ constituio dos Estados Unidos da Amrica], que compe o bill of rights norte-americano (STF, HC n. 94.082-MC-RS, rel. min. Celso de Mello, DJ de 25.3.2008). precedentes citados da Suprema Corte dos Estados Unidos: Escobedo V. Illinois (378 u.s. 478, 1964); Miranda V. Arizona (384 u.s. 436, 1966), Dickerson V. United States (530 u.s. 428, 2000). Caso Miranda V. Arizona: fixao das diretrizes conhecidas por miranda warnings, miranda rules ou miranda rights. Direito de qualquer investigado ou acusado a ser advertido de que no obrigado a produzir quaisquer provas contra si mesmo, e de que pode permanecer em silncio perante a autoridade administrativa, policial ou judiciria. Investigada no comunicada, na hiptese, de tais garantias fundamentais. Fornecimento de material grafotcnico pela paciente, sem o conhecimento de que tal fato poderia, eventualmente, vir a ser usado para fundamentar futura condenao. Laudo pericial que embasou a denncia. Prova ilcita. Teoria dos frutos da rvore envenenada (fruits of the poisonous tree). Ordem concedida. [...] 6. Evidenciado nos autos que a Paciente j ostentava a condio de investigada e que, em nenhum momento, foi advertida sobre seus direitos constitucionalmente garantidos, em especial, o direito de ficar em silncio e de no produzir provas contra si mesma, resta evidenciada a ilicitude da nica prova
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que embasou a condenao. Contaminao do processo, derivada da produo do laudo ilcito. Teoria dos frutos da rvore envenenada. 7. Apenas advirta-se que a observncia de direitos fundamentais no se confunde com fomento impunidade. mister essencial do Judicirio garantir que o jus puniendi estatal no seja levado a efeito com mculas ao devido processo legal, para que a observncia das garantias individuais tenha eficcia irradiante no seio de toda a sociedade, seja nas relaes entre o Estado e cidados ou entre particulares (STF, RE n. 201.819-RS, 2 Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ Acrdo: Min. Gilmar Mendes, DJ de 27.10.2006). 8. Ordem concedida para determinar o trancamento da ao penal, sem prejuzo do oferecimento de nova denncia com base em outras provas. (HC n. 107.285-RJ, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 7.2.2011 grifo nosso).
Assim, no h outro caminho a no ser a descontaminao da investigao, expurgando-se dos autos todos os elementos colhidos em desconformidade com a lei, inclusive aqueles decorrentes da interceptao telefnica que tiveram como fundamento de pedir e decidir elementos obtidos em razo de quebras declaradas ilcitas. Em decorrncia das impropriedades longamente narradas, as provas obtidas por meios ilcitos, circunstncia plenamente evidenciada, no podem mais figurar nos autos do inqurito, sendo certo que a Constituio Federal as repudiou, na dico contida em seu art. 5, LVI, ao estatuir como clusula ptrea o princpio de que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. A propsito, cabe transcrever o entendimento do Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello, ao assinalar, no RHC n. 90.376-3-RJ, Segunda Turma, DJ 3.4.2007:
A ao persecutria do Estado, qualquer que seja a instncia de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, no pode apoiar-se em elementos probatrios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa garantia constitucional do due process of law, que tem no dogma da inadmissibilidade das provas ilcitas, uma de suas mais expressivas projees concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo.
No mesmo sentido, o Ministro Ilmar Galvo nos deixou ensinamento preciso:
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indubitvel que a prova ilcita, entre ns, no se reveste da necessria idoneidade jurdica como meio de formao de convencimento do julgador, razo pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuzo da apurao da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se sobreleva, em muito ao que representado pelo interesse que tem a sociedade em uma eficaz repreenso aos delitos. um pequeno preo que se paga por viverse em Estado de Direito Democrtico. A justia penal no se realiza a qualquer preo. Existem, na busca da verdade, limitaes impostas por valores mais altos que no podem ser violados, ensina Heleno Fragoso, em trecho de sua obra Jurisprudncia Criminal, transcrita pela defesa. A Constituio brasileira, no art. 5, inc. LVI, com efeito, dispe, a todas as letras, que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. (Ao Penal n. 307-3-DF, DJ 13.10.1995).
Por fim, mister consignar que, no caso em exame, inquestionvel o prejuzo acarretado pelas investigaes realizadas em desconformidade com as normas legais, as quais no convalescem, sob qualquer ngulo que seja apreciada a questo, porquanto manifesta a nulidade das diligncias perpetradas pelas autoridades responsveis, ao arrepio da lei. E, ainda, que deve o juiz estrita fidelidade lei penal, dela no se podendo afastar a no ser que inconsequentemente se arrisque a percorrer, de forma isolada, o caminho tortuoso da subjetividade, que, no poucas vezes, desemboca na odiosa perda da imparcialidade. Dvidas, portanto, inexistem de que as referidas provas esto irremediavelmente contaminadas, devendo ser consideradas ilcitas e inadmissveis, circunstncias que as tornam destitudas de qualquer eficcia jurdica. Reconheo, ento, que os atos das autoridades apontadas como coatoras, ante a clara ausncia de motivao de que se ressentem, no se ajustam aos padres mnimos fixados pelo ordenamento jurdico ptrio. Tudo isso dito para declarar a ilicitude da quebra de sigilo bancrio (Proc. n. 2006.37.00.006392-9), f iscal (Proc. n. 2007.37.00.001750-7) e de dados telefnicos (Proc. n. 2007.37.00.001751-7) dos investigados, porquanto em desconformidade com os requisitos legais, quebras apoiadas em fundamentos genricos e sem motivao idnea, impondo-se a extenso desta deciso a todas as demais medidas delas derivadas (Proc. n. 2007.37.00.010617-8) e outras
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porventura existentes, reconhecida a impossibilidade tambm destas, de acordo com a teoria dos frutos da rvore envenenada. Posto isso, concedo a ordem para declarar nulas as quebras de sigilo bancrio (Proc. n. 2006.37.00.006392-9), fiscal (Proc. n. 2007.37.00.001750-7) e de dados telefnicos (Proc. n. 2007.37.00.001751-7), integrantes do IPL n. 001/2007 - DFIN/DCOR, porquanto autorizadas em desconformidade com os ditames legais e, por consequncia, declarar igualmente nulas as provas em razo delas produzidas (Proc. n. 2007.37.00.010617-8), cabendo, ainda, ao Juiz do caso a anlise de tal extenso em relao a outras, j que nesta sede, de via estreita, no se afigura possvel averigu-las; sem prejuzo, no entanto, da tramitao do inqurito policial, cuja concluso depender da produo de novas provas independentes. VOTO O Sr. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJRS): Sr. Presidente, tenho o prazer de pela segunda vez, e aqui pela primeira vez, saudar o eminente Ministro Marco Aurlio Bellizze como partcipe de um julgamento, saudao que j foi feita ontem por ocasio de nosso primeiro encontro e, hoje, tenho o prazer de renovar asa saudaes at ento produzidas pelos Colegas que viram no eminente Ministro uma das grandes vocaes, uma das jovens vocaes da Magistratura que, com todos os mritos, toda a razo, ascendeu a este Superior Tribunal de Justia. Aceite, ento, minhas saudaes, eminente Ministro Marco Aurlio Bellizze, e quero dizer da satisfao que aqui temos, eu em especial, de receber V. Exa. como, realmente, um grande Magistrado que . Tenho certeza de que V. Exa. trar uma uma contribuio inestimvel causa da Justia. Quero saudar tambm o eminente Advogado, Dr. Eduardo Antnio Lucho Ferro, um dos mais, se no o mais, ilustres advogados e tribunos desta terra. Tambm quero saudar o nosso ilustre Subprocurador-Geral da Repblica aqui presente, a quem tive o prazer de conhecer h mais tempo e sei de suas sbias posies, dos seus sbios pareceres que tanto nos ajudam na elucidao dos julgamentos dos processos. Quero registrar tambm o encaminhamento de memoriais, muito longos, muito bem postos, pela ilustrada defesa.
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Consoante o bem relatado pelo e. Min. Relator, Sebastio Reis Jnior, trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por Eduardo Antnio Lucho Ferro e outro (Advogados), em benefcio de Joo Odilon Soares Filho, apontando como autoridade coatora a Quarta Turma do eg. Tribunal Regional Federal da Primeira Regio que, ao apreciar o writ originrio (HC n. 002706638.2010.4.01.0000-MA), unanimidade de votos dos seus integrantes, concedeu apenas parcialmente a ordem de habeas corpus ali pretendida, em aresto que restou assim ementado:
Penal. Processual Penal. Habeas corpus. Procedimento de investigao. Crimes da Lei n. 9.613/1998. Incompetncia da Justia Federal: no ocorrncia. Ofcio do Conselho de Controle de Atividades Financeiras. Inqurito. Quebra de sigilos fiscal, telefnico e telemtico. Deferimento por autoridade judicial competente. Alegao de ausncia de fundamentao. Provas ilcitas: no caracterizao. Ampla dilao probatria: impossibilidade. Interceptao telemtica. Medida genrica. Ilegalidade. 1. Havendo nos autos das peas investigativas apenas meno de nomes de parlamentares, no est caracterizada a alegada incompetncia da Justia Federal de primeira instncia para o processamento da causa, visto que no h nos autos elementos suficientes para que se possa afirmar, de forma estreme de dvidas, que as investigaes tm como alvo parlamentares. 2. Apesar de o ofcio do Coaf no indicar uma precisa prtica de ilcitos penais, deixa claro que as movimentaes financeiras dos investigados evidenciam situaes de atipicidade, o que, durante as investigaes, ser apurada a possvel prtica de delitos elencados no artigo 1, seus incisos e pargrafos, da Lei n. 9.613/1998. 3. A quebra dos sigilos foi devidamente autorizada pelo magistrado federal competente, que declinou em sua deciso indcios consistentes e que as condutas investigadas estariam subsumidas em qualquer das hipteses do art. 1. da Lei n. 9.613/1998. 4. No caso dos autos, as interceptaes telefnicas devem perdurar pelo tempo necessrio completa elucidao dos fatos delituosos, podendo ser prorrogadas desde que devidamente fundamentadas pelo Juzo competente quanto necessidade para o prosseguimento das investigaes, o que foi observado na hiptese, no havendo limitao do nmero de renovaes (do opinativo ministerial). 5. Interceptao telemtica decretada de forma indiscriminada, para atingir todos os endereos eletrnicos de dado domnio, ausente motivo que tanto justifique, ilegal. 6. Ordem parcialmente concedida.
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Extrai-se dos autos que o ora paciente, auditor aposentado do Tesouro Estadual do Maranho e Diretor Financeiro do Sistema Mirante de Comunicao desde 1999, em So Lus-MA, constituiu, em julho de 2000, a empresa So Luis Factoring e Fomento Mercantil Ltda., em conjunto com Teresa Cristina Murad Sarney, possuindo, poca, 20% de suas cotas sociais. Em 1 de novembro de 2006, o COAF encaminhou comunicao Polcia Federal dando conta de movimentao financeira atpica nas contas correntes das seguintes pessoas fsicas e jurdicas: Teresa Cristina Murad Sarney, Fernando Jos Macieira Sarney, Grfica Escolar S.A. e So Lus Factoring Ltda. Com esteio na referida comunicao, a Polcia Federal instaurou o Inqurito n. 001/2007, a fim de investigar as mencionadas movimentaes financeiras. O mencionado apuratrio que se tornou, no dizer dos impetrantes, palco de ilegalidades. No writ manejado na origem, obtiveram os impetrantes concesso parcial da ordem pretendida. Sustentam os impetrantes, nas razes da presente impetrao, como bem sintetizado pelo i. Relator: a) a incompetncia da autoridade judicial para deliberar sobre os pedidos de quebra de sigilo; b) a ilicitude da quebra do de sigilo bancrio, telefnico e fiscal do paciente, bem como doas provas delas decorrentes; e c) a ausncia de fundamentao do decisum que teria autorizado a interceptao telefnica do paciente; e d) a ilegalidade de todas as prorrogaes das interceptaes telefnicas e telemticas autorizadas no processo. Indeferido, pelo Relator, o pedido liminar formulado pelos impetrantes e dispensadas as informaes da autoridade apontada como coatora, foram os autos do presente remdio herico encaminhados ao Ministrio Pblico Federal que, a seu turno, emitiu parecer opinando pela denegao da ordem. Feito o breve intrito, tenho que imperiosa a concesso da ordem pretendida pelos impetrantes, para, consoante externado pelo i. Relator originrio do writ, declarar nulas as quebras de sigilo bancrio, fiscal e de dados telefnicos do paciente, autorizadas que foram em desconformidade com os ditames legais. Isto porque, o que se extrai dos autos que, consoante bem destacou o e. Min. Sebastio Reis Jnior, o nico fundamento dos pedidos de quebra de sigilo bancrio, fiscal e telefnico do paciente foi o relatrio do COAF, no tendo feito
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a autoridade policial, ao representar nesse sentido, referncia qualquer outra investigao em andamento ou mesmo eventual impossibilidade de apurar os fatos descritos no referido relatrio do COAF por meios outros, que no o da quebra do sigilo naquele momento requerida. Merece destaque o fato de ter prpria autoridade policial, ratificando o que consta da comunicao do COAF, em seu pedido, deixado claro que no se poderia concluir, pelo simples ofcio encaminhado, que realmente tinha se deparado com prticas de ocultao de bens, direitos e valores provenientes de crimes, pois certas transaes e movimentaes financeiras, apesar de se adequarem queles casos considerados suspeitos pelos diversos normativos em vigncia, podem na verdade constituir atos normais de comrcio ou eventuais negociaes ocorridas. Autorizadas subsequentes quebras de sigilo e 18 (dezoito) prorrogaes de interceptaes telefnicas, com autorizao judicial, que perduraram por quase dez meses, que se ps apreciao desta Corte Superior necessidade conjunta de princpios e normas relacionadas aos direitos fundamentais. Neste particular, insubstituveis se fazem as palavras da e. Min. Maria Thereza, por ocasio do julgamento do HC n. 137.349, no sentido de que indispensvel observar os fundamentos da proporcionalidade, sob pena de se banalizar e at mesmo vulgarizar muitas das garantias constitucionais, como a que est assentada no art. 5, X, da Carta Maior: direito intimidade e privacidade. Dito isto, e sendo dispensveis maiores ilaes sobre todos os fatos que permearam o inqurito policial que deu origem controvrsia, eis que to bem delimitados pelo i. Relator, resta-me, to-somente, perfilhar a concluso pelo mesmo esposada, verbis:
(...) A partir do momento que a autoridade policial decidiu, sem antes realizar qualquer outra diligncia, representar pela quebra do sigilo, mediante o contido no relatrio de inteligncia financeira do COAF, maculou, por assim dizer, todo esse apuratrio, j que o trabalho investigativo, que corresponde ao pleno esclarecimento do fato criminoso, no foi adequadamente realizado, ou melhor dizendo, aqui nem chegou a ser feito, uma vez que as investigaes se originaram a partir do afastamento do sigilo, sendo que, antes, restara apenas instaurado o inqurito pela autoridade responsvel. Atribuir legitimidade a essa prtica revela-se, pois, totalmente inadmissvel, ante a gravssima violao dos direitos fundamentais. Ora, sem dvida, procedeu a autoridade policial com total desacerto, porquanto transformou o que era instrumento subsidirio - relatrio do COAF
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- em suporte para formular o pedido de afastamento do sigilo e, ainda, fez da quebra de sigilo o incio das investigaes propriamente ditas. (...) Portanto, acolher o procedimento ora adotado pela autoridade policial - representao pela quebra de sigilo sem, sequer, adotar qualquer outra medida antes - seria o mesmo que atacar, e no proteger os direitos e as garantias fundamentais, porquanto desfigurada sua formao. Em suma: a ausncia de esgotamento de outros meios de prova, ou melhor, a utilizao apenas do relatrio do COAF por parte da autoridade policial responsvel, leva-nos consequente concluso da chamada prova ilegtima/ilcita, produzida com inobservncia de imperativos ou vedaes legais.
Na mesma esteira, ho de ser declaradas nulas as provas em razo das primeiras ilicitamente produzidas, consoante a teoria dos frutos da rvore envenenada. Ante o exposto, acompanhando integralmente o voto proferido pelo e. Min. Relator, concedo a ordem para declarar nulas as quebras de sigilo bancrio, fiscal e de dados telefnicos, porquanto autorizadas em desconformidade com os ditames legais e, consequentemente, declarar igualmente nulas as provas em razo delas produzidas. como voto. VOTO O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze: Sr. Presidente, Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior, Sr. Ministro Vasco Della Giustina, lamento estrear na Sexta Turma na ausncia da Ministra Maria Thereza de Assis Moura e do Ministro Og Fernandes, ambos impedidos de atuar no feito; Sr. Subprocurador; Srs. Serventurios, Dr. Eduardo Ferro. Ontem tive notcia, atravs de ofcio, da minha convocao para composio do quorum desta Sexta Turma em processo que, hoje, somente hoje, vim a tomar conhecimento da natureza da questo controvertida. Mas diante dos votos dos Ministros Sebastio Reis e Vasco Della Giustina, que j decidiram a questo, bem como da natureza da matria, estou perfeitamente habilitado para julgar, pois a matria exclusivamente de Direito. Sou magistrado h mais de 20 anos e tenho posio formada sobre a matria, como tambm esta Sexta Turma. A nica circunstncia ftica importante extraio da leitura dos autos. A primeira deciso judicial impugnada a deciso
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que vai nortear a legalidade da primeira atuao judicial, a respeito da prova questionada neste habeas corpus. E, nas decises subsequentes, se a primeira for considerada lcita, legal, constitucional, no haveria qualquer problema, seriam mera decorrncia dela. O Sr. Ministro Relator j avanou no exame das consequncias da primeira deciso, da ilegalidade da primeira deciso, de sua invalidade como elemento de prova, como tambm das demais provas que vieram aos autos em funo de uma prova que S. Exa. entendeu ilcita. Primeiramente, quanto questo de interceptao telefnica, seus requisitos esto na lei, no difcil. O primeiro requisito: indcios razoveis de autoria ou de participao em infrao penal. Indcio razovel no so certezas, mas tambm no so meras suspeitas. No caso dos autos, houve saque de quantia em dinheiro, no se informa o tamanho da empresa ou outros detalhes do fato, mas houve saque de determinada quantia. Suspeita-se do saque. Por qu? Porque o saque envolveria empresa de algum que integra famlia de poltico ou qualquer outra natureza. No caso concreto foi isso e me corrija o Min. Relator se eu estiver equivocado. A ilao est aqui, estou lendo-a. Porque a famlia de determinada pessoa tem atuao poltica e o saque ocorreu em data prxima de pleito eleitoral, a conduta seria ilcita e ensejaria a quebra de sigilos telefnico e fiscal, sem qualquer outra medida investigativa prvia. Ainda que pudesse ser verdade, e no tenho como avaliar ou descartar, no basta essa simples suspeio. Isso um juzo de adivinhao que no dado ao aplicador da lei, um juzo que no suporta crtica racional. Pedi ao Sr. Ministro Relator para me apontar a informao do COAF que iniciou isso tudo, e a informao expressa no sentido de que a movimentao no necessariamente considerada ilcita. Ento, a informao diz: houve uma movimentao atpica, e no esclarece por que atpica, se desconforme com movimentaes anteriores do mesmo titular da conta, dos mesmos titulares da conta. Por que atpica? Pelo valor expressivo? No sei, no ficou esclarecido sequer o que uma movimentao atpica, se em relao s prprias movimentaes anteriores da empresa ou outra situao que no est mencionada, mas a ressalva na informao do COAF expressa de que no h ilicitude alguma evidenciada. Ento, houve um fato, um saque. O COAF fez o seu papel e informou para algum. E informou para qu? Para que esse dado de inteligncia pudesse
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subsidiar investigaes porventura existentes, no era o caso, ou as que viessem a ser instauradas, o caso. Portanto, resta saber se esse elemento sozinho era ou no suficiente para autorizar desde logo, a interceptao telefnica, e no diferente em relao quebra do sigilo dos dados. Volto lei: o primeiro requisito legal para a interceptao: indcios razoveis de autoria. No se relata nenhum indcio de autoria nem a prpria existncia de uma infrao penal. Meras suspeitas ou meras suposies no autorizam a deflagrao sequer de investigao, muito menos de uma pretensa ao penal. H necessidade de um grau de probabilidade que, em nenhum momento, foi demonstrado. Por seu turno, o art. 15 da Lei n. 9.613/1998 determina que o COAF comunicar s autoridades competentes para a instaurao dos procedimentos cabveis, quando concluir pela existncia de crimes nesta Lei, de fundados indcios de sua prtica - tambm no se relata fundados indcios -, ou de qualquer outro ilcito. Ora, segundo o Relator e os documentos dos autos, o COAF no relatou a existncia de crime ou fundados indcios de crime de lavagem ou de outro ilcito. Ento, o Coaf, quando informou, no era sequer a hiptese do art. 15 da citada lei. Leio na deciso impugnada: Entre os ilcitos que o COAF (...) lavagem de dinheiro, ocultao de bens, da Lei n. 9.613, infrao penal essa que invariavelmente estar vinculada a crimes contra a ordem tributria na Lei tal. Na espcie, os dados apurados pelo COAF, efetivamente, constituem, fundados indcios da prtica de ilcitos penais supramencionados, essa foi a concluso do eminente juiz que deferiu a medida. Ora, o entendimento do ilustre Magistrado, nos termos em que foi expressado, revela no mximo, mera suposio. Vamos prosseguir na leitura para ver qual o fundamento do entendimento do Magistrado: Os documentos do conta de vultosas movimentaes, inclusive com saques em espcie que totalizam dois milhes, todos eles efetuados por scios, ex-scios e prepostos das empresas indicadas na inicial. Leio o fundamento: A experincia tem demonstrado que uma movimentao de dinheiro vivo dessa natureza est geralmente relacionado a operaes ilcitas. Relevo o fato de que os saques suspeitos ocorrem exatamente na semana em que antecedeu o segundo turno das eleies para Presidente da Repblica e
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para Governadores de Estado, sendo do conhecimento de todos que a irm da investigada concorreu a cargo pblico. No estou sequer descartando a hiptese levantada, e no preciso descartar, no devo desfazer uma suposio com outra suposio. Mas o fato que a experincia no , - pelo menos a experincia comum - de que um saque em dinheiro sempre seria utilizado na eleio para a prtica de crime eleitoral. verdade que algum saca para realizar um gasto; verdade que possvel, em tese, que o saque tenha tido essa destinao, ou outra qualquer lcita ou ilcita, mas partir desta premissa sem qualquer outro elemento, que no apenas a comunicao do COAF, parece-me demais, essa afirmao no resiste a crtica racional, expressa subjetivismo que no comporta qualquer controle dialtico. O convencimento judicial somente pode ser estruturado a partir do que lhe trazido pelas partes, no com o que o julgador busca, adverte Aury Lopes Jr. (Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional). Sustenta o renomado autor, ainda, que o juiz no pode deixar-se seduzir pela sua experincia de vida, rechaando de imediato aquilo que no se encaixa nas suas categorias, e que, acima de tudo, deve duvidar, sempre e sempre, principalmente de suas mais arraigadas convices. Volto aos requisitos legais da Lei n. 9.296/2006. O segundo requisito da medida de interceptao telefnica, e no pode ser diferente em relao quebra de sigilo, de que a prova no possa ser feita por outros meios disponveis. No h nenhuma meno a esse fato. Segundo ouvi do voto do Eminente Relator, nenhuma outra providncia investigativa foi adotada quando chegou o relatrio da COAF. A Autoridade Policial poderia ter feito uma investigao de todos os envolvidos, do patrimnio, de aparncias, e a, sim, com base em outras evidncias, deflagrar uma investigao mais profunda inclusive, sustentando a existncia de evidncia, indcios suficientes de crime, mas que para avanar na investigao seria imprescindvel medida drstica, com invaso na intimidade do investigado. Sou favorvel ampla investigao, seja pelo Ministrio Pblico, seja pela polcia. Sou favorvel quebra de sigilo. No vejo problema na sucesso de interceptaes telefnicas, mas tudo de forma motivada, a partir de indcios concretos, no de mera suposio. O caso concreto indicar a necessidade da medida, cabendo ao juiz avaliar esse meio de prova postulado, essa fonte da prova que est sendo buscada. Colho do voto do Min. Relator, como da deciso impugnada, que no se fez nenhuma meno interceptao como medida imprescindvel, at porque outros meios de prova sequer foram cogitados.
O que isso quer dizer? O que a prova? A prova a reconstruo de fatos passados. A ordem normal : ocorre o crime e busca-se a prova. Claro que o Poder Pblico est sempre em desvantagem. O crime j aconteceu. Andar de trs para a frente muito difcil. Mas o que a prova? a luz que ilumina de trs para a frente. O fato aconteceu, temos que produzir a prova desse fato. difcil para o Poder Pblico. Ningum disse que fcil tentar fotografar ou reconstituir um momento ou fato que esto no passado. Ento, a ordem correta o crime e a prova. No usar o meio de prova para procurar o suposto crime. No particular, colho da doutrina autorizada o seguinte trecho:
Em suma, o processo penal tem uma finalidade retrospectiva, onde, atravs das provas, pretende-se criar condies para a atividade recognitiva do juiz acerca de um fato passado. As partes buscam sua captura psquica (para mant-lo em crena), sendo que o saber decorrente do conhecimento desse fato, legitimar o poder contido na sentena. Ou seja, o poder do juiz no precisa da verdade para se legitimar, at porque, sendo ela contingencial, caso a sentena no corresponda verdade, o poder seria ilegtimo. E isso no ocorre, por qu? Por que a legitimidade da deciso dada pela estrita observncia das regras do devido processo penal ao longo do ritual judicirio e no em nome de uma (pseudo) verdade nem sempre possvel de ser obtida. (JR, Aury Lopes. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Volume I. 3 edio. Editora: Lumen Juris, 2008, p .522)
No caso, partiu-se da premissa de que poltico gasta dinheiro, e alguns polticos, na poca de eleio, usam dinheiro para fins indevidos - estou relatando a suposio do juiz -, iniciou-se uma investigao com o emprego de meios de prova drsticos, porque possivelmente ou provavelmente esse dinheiro foi ou seria mal gasto, porque a experincia do juiz indicava que, em poca de eleio, quem tem parente poltico sempre gasta dinheiro de forma ilegal, para praticar crime eleitoral. Portanto, esta uma suposio que no resiste a uma crtica ou controle. uma suposio, um silogismo perverso, porque parte de um preconceito, de uma idia preconcebida, o que no se permite ao julgador. A operao lgica do julgador, ao decidir, teve como premissa maior que todo poltico ou familiar de poltico que saca dinheiro em data prxima eleio comete crime eleitoral, a premissa menor de que o paciente ou seus scios so polticos ou parentes de polticos, e, como concluso, que o paciente ou scios praticaram ou praticariam crime eleitoral. Na verdade, de silogismo no se trata, mas sim de um sofisma.
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Portanto, a mera suposio da autoridade policial, posteriormente encampada pelo Ministrio Pblico e pelo Juiz, no se sustenta, no autoriza as drsticas medidas invasivas impugnadas. No estou dizendo que o fato no merecesse investigao, e no se est cassando a possibilidade da investigao. O fato que a opo pelo drstico meio de prova mostrou-se inadequado, precipitado e desprovido de fundamentao idnea e razovel. Acabei de participar do julgamento agora na 5 Turma, em processo da relatoria do Sr. Ministro Jorge Mussi, em que se discutia aquela situao de denncia annima. Naquele processo, houve uma informao annima, o Ministrio Publico instaurou um procedimento com requisio de vrias providncias iniciais para, no final, buscar a interceptao telefnica. Ento, a interceptao s foi pleiteada pelo Parquet, e autorizada judicialmente, depois de aprofundamento das investigaes iniciais, quando foram constatados os indcios suficientes da prtica de crime. No caso, houve a suspeita, a informao annima. O Ministrio Pblico deu incio a uma investigao, aprofundou-a, constatou indcio de crime suficiente, e assim a ordem natural foi observada. No a prova que procura o crime. O crime demonstrado pela prova, em atividade posterior, de carter recognitivo. Portanto, no sou contra a investigao, no sou contra a investigao pelo Ministrio Pblico, no sou contra a quebra de sigilo, no sou contra a interceptao e prorrogaes sucessivas, mas sou a favor, porque a Constituio Federal e a legislao processual assim o exigem, de que os atos sejam motivados em situaes concretas, razoveis, sujeitas crtica racional. Examinando a jurisprudncia sobre a matria, deparo-me com decises dando conta de que no so absolutos os poderes de que se acham investidos rgos e agentes da Administrao Tributria. A Administrao Tributria, por isso mesmo, embora podendo muito, no pode tudo. Nem a Administrao Tributria, nem o Ministrio Pblico, nem a Autoridade Policial, muito menos o Juiz e os Tribunais, mesmo os Superiores; podem muito, mas no podem tudo, pois todas as decises esto sujeitas a controle. Podem decretar medidas cautelares drsticas, mas no podem tudo. Eles somente podem decretar a medida quando presentes motivos suficientes, situao concreta que legitime a atuao e que possa suportar controle. Ento, sem qualquer risco de paralisao da investigao, cada operador do direito deve fazer a sua parte e cumprir o seu papel. A polcia investiga, o Ministrio Pblico denuncia e o Juiz decide examinando as questes de forma objetiva, fundamentando idoneamente as
decises, com base em elementos objetivos, passveis de controle, no sendo suficiente para tal suas crenas e suposies. De igual forma, o controle e reviso das decises judiciais pelos Tribunais de todos os nveis dever imposto pelo sistema legal e constitucional, no sendo razovel inviabilizar-se tal controle a ttulo de preservar as decises e os resultados da investigao, at porque os fins no justificam os meios. No processo penal democrtico a forma garantia, fator de legitimao da deciso, da que a Constituio mesma que ponderou os valores contrapostos e optou - em prejuzo, se necessrio da eficcia da persecuo criminal - pelos valores fundamentais, da dignidade humana, aos quais serve de salvaguarda a proscrio da prova ilcita. (HC n. 79.512-9-RJ, STF, Min. Seplveda Pertence). Se os fatos trazidos ao exame pela Autoridade Policial no se revelam com suficincia para a prpria postulao e, muito menos, para a encampao pelo Ministrio Pblico e para a deciso judicial, lastreada em mero juzo de suspeita, uma suposta experincia cujo acerto no est, sequer, demonstrado, no vejo como manter inclume material probatrio decorrente de drsticas e indevidas invases na privacidade do ora paciente, em completa afronta ao Estado Democrtico de Direito. Acompanho integralmente o voto do eminente Relator e do Ministro Vasco Della Giustina, sem prejuzo do prosseguimento da investigao, sem prejuzo de que novos elementos possam ser trazidos, se fonte autnoma de prova for juntada aos autos. No h nenhum impedimento investigao, nenhum impedimento renovao de medidas se estiverem presentes os requisitos previstos na lei. A impunidade repugna a todos. O combate a ela uma necessidade, mas as regras esto postas. A legitimidade de deciso provm do respeito s regras do devido processo penal. Desculpando-me por me alongar, pois a questo j estava decidida antes do meu voto, mas como acabei de discutir a matria na 5 Turma, e, como a primeira vez que estou me manifestando sobre assunto to importante, apesar da sedimentada jurisprudncia do STJ e do STF no sentido da deciso, desde logo antecipo minha total aceitao aos mtodos de investigao questionados, observadas as regras legais, desde que as decises apresentem fundamentao idnea e suficiente. No sou contra a produo de nenhuma prova. No devemos acabar com a interceptao telefnica porque alguns abusos so praticados. Temos
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que coibir e punir o abuso. Devemos controlar os abusos e a investigao continua. A sociedade reclama e merece no s uma investigao de qualidade, como tambm uma atuao judicial escorreita, preservando-se a Constituio Federal. Acompanho integralmente o voto do Eminente Relator concedendo parcialmente a ordem.
HABEAS CORPUS N. 206.159-MG (2011/0104253-0) Relator: Ministro Sebastio Reis Jnior Impetrante: Claudio Dalledone Jnior e outros Advogado: Eduardo Ribeiro Caldas e outro(s) Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Paciente: Bruno Fernandes das Dores de Souza (preso)
EMENTA Habeas corpus. Homicdio triplamente qualificado, ocultao de cadver, sequestro e crcere privado. Sentena de pronncia. Negativa do direito de recorrer em liberdade. Deciso fundamentada. Recurso em sentido estrito mantendo a deciso. Presena dos requisitos que justificam a priso preventiva. Liberdade provisria. Impossibilidade. Gravidade em concreto do delito. Periculosidade do ru. Modus operandi. Garantia da ordem pblica e convenincia da instruo criminal. Presena dos pressupostos do art. 312 do CPP. Constrangimento ilegal no constatado. 1. Ausncia do alegado constrangimento ilegal. A priso preventiva do paciente revela-se adequadamente fundamentada na sentena de pronncia, destacando-se a necessidade de manuteno da ordem pblica, existindo nos autos elementos concretos e no meras conjecturas que indicam a periculosidade evidenciada pelo modus operandi do paciente, circunstncias suficientes para a manuteno da priso processual, na forma como determinada na origem.
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2. Concreta gravidade dos fatos atribudos ao ru, como sequestro e crcere privado, alm de homicdio triplamente qualificado, com requintes de crueldade, o que j suficiente para demonstrar a periculosidade e justificar a manuteno da priso cautelar. 3. O Tribunal de origem no agregou fundamentao para manuteno da priso por ocasio da pronncia. Ao contrrio do que sustentam os impetrantes, considerou devidamente motivada a sentena de pronncia, tendo apenas realado os seus fundamentos e explicitado porque os motivos invocados pelo Juiz serviam de amparo para constringir a liberdade do ru. 4. Afastado eventual excesso de prazo, por tratar-se de feito que tramita regularmente, consideradas a pluralidade de rus, a complexidade da causa e a interposio de recurso em sentido estrito, recentemente julgado. 5. Ordem denegada. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, denegar a ordem de habeas corpus nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), Maria Thereza de Assis Moura e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Sustentou oralmente pelo paciente, Bruno Fernandes das Dores de Souza, o Dr. Cludio Dalledone Jnior. Sustentou oralmente pelo Ministrio Pblico Federal a SubprocuradoraGeral da Repblica Dra. Zlia Oliveira Gomes. Braslia (DF), 20 de outubro de 2011 (data do julgamento). Ministro Sebastio Reis Jnior, Relator
DJe 19.12.2011
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RELATRIO O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior: Trata-se de habeas corpus impetrado em benefcio de Bruno Fernandes das Dores de Souza pronunciado como incurso nos arts. 121, 2, I, III e IV, 148, 1, IV e 211, todos do Cdigo Penal , no qual se alega constrangimento ilegal por parte da Quarta Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, que denegou, em 13.4.2011, o HC n. 0114238-15.2011.8.13.0000, l impetrado, considerando fundamentada a segregao cautelar mantida na deciso de pronncia (fl. 202):
Habeas corpus . Homicdio triplamente qualificado, ocultao de cadver, seqestro e crcere privado. Sentena de pronncia. Negativa do direito de recorrer em liberdade. Deciso fundamentada. Presena dos requisitos que justificam a priso preventiva. Liberdade provisria. Impossibilidade. Gravidade em concreto do delito. Crime que causou grande repercusso na sociedade. Garantia da ordem pblica e convenincia da instruo criminal. Presena dos pressupostos do art. 312 do CPP. Constrangimento ilegal no constatado. Ordem denegada. - Mostra-se razovel a manuteno do paciente no crcere se devidamente fundamentada, na deciso de pronncia, a negativa do direito de recorrer em liberdade ( 3 do art. 413 do CPP) e se estiverem presentes os requisitos que justifiquem a priso preventiva, no tendo havido alterao na situao ftica. - A necessidade de garantia da ordem pblica decorre no s da gravidade concreta do crime, evidenciada pelo seu modus operandi, mas tambm para acautelar o meio social, ante a grande repercusso que o delito teve na sociedade. - A priso cautelar justifica-se tambm para convenincia da instruo criminal, uma vez que a complexidade do feito, envolvendo grande nmero de pessoas prximas ao ru, alm do poder aquisitivo do paciente e a relao de subordinao entre este e alguns dos envolvidos, pode interferir na busca da verdade real. - Ordem denegada.
Afirmam os impetrantes que a determinao de priso cautelar na sentena de pronncia carece da necessria motivao, contendo fundamentos inidneos e frgeis. Ressaltam que a mera gravidade abstrata do crime e a suposta ofensa credibilidade da justia no podem ser elementos justificadores da priso cautelar (fl. 53). Apontam, ainda, que a liberdade de Bruno em nada comprometer a aplicao da lei penal (fl. 86). Argumentam, por outro lado, que o Tribunal de Justia de Minas Gerais, ao julgar o habeas corpus originrio, cujo acrdo agora impugnado, reconheceu, implicitamente, a fragilidade na fundamentao da priso cautelar e aditou novos fundamentos, o que no seria admissvel. Sustentam que h excesso de prazo na priso preventiva, sem que existam efetivos elementos que justifiquem, legitimamente, a adoo da medida prisional.
Postularam os impetrantes o deferimento de medida liminar para que o paciente aguardasse em liberdade o julgamento do mrito deste writ, em face da ausncia de fundamentao da custdia na sentena de pronncia. No mrito, requereram a confirmao da liminar para que pudesse o paciente aguardar em liberdade o curso da ao penal. A liminar foi indeferida, em 17.5.2011, pelo eminente Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP) (fl. 212). O parecer do Ministrio Pblico Federal pela denegao da ordem:
Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Homicdio triplamente qualificado. Ocultao de cadver, seqestro e crcere privado. Sentena de pronncia. Manuteno da priso cautelar. Fundamentao. Acrdo atacado atravs do HC n. 203.214-MG. Reiterao. No conhecimento ou denegao da ordem. O v. acrdo recorrido j est sendo alvo de impugnao atravs do HC n. 203.214-MG, no qual o eminente Relator, ao indeferir a liminar, j sinalizou para a existncia de fundamentao suficiente para a manuteno da priso preventiva. Ao que tudo faz crer, a hiptese de reiterao de pedido, o que impediria, em princpio, o conhecimento desta impetrao. A manuteno da custdia est fundamentada, especialmente para garantia da ordem pblica, diante da concreta gravidade dos fatos atribudos ao ru, como seqestro e crcere privado, alm de homicdio triplamente qualificado com requintes de crueldade, o que j suficiente para a manuteno da priso cautelar. Se a priso preventiva j foi considerada devidamente fundamentada pelo STJ no crvel se possa desautorizar tal entendimento, at porque o Juiz monocrtico bem fundamentou a manuteno da custdia cautelar na pronncia, uma vez que os motivos que justificaram sua decretao originria continuavam presentes. Entendeu o v. acrdo atacado que a sentena de pronncia estava dotada de adequada fundamentao, tendo em vista a necessidade de garantia da ordem pblica decorrente justamente da gravidade em concreto do delito, visto que foi praticado por vrios rus, que, com diviso de tarefas, mantiveram a vtima em cativeiro e a atraram at o local de sua execuo, havendo fortes indcios de que o delito foi cometido apenas porque o acusado (ora Paciente), apesar de possuir alto poder aquisitivo, no queria pagar penso alimentcia ao seu filho com a vtima. Noutra vertente, o Tribunal de origem no agregou fundamentao para manuteno da priso por ocasio da pronncia.
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Ao contrrio do que sustentam os Impetrantes, considerou devidamente motivada a sentena de pronncia, tendo apenas realado os seus fundamentos e explicitando porque os motivos invocados pelo Juiz serviam de amparo para constringir a liberdade do ru. Parecer pelo no conhecimento ou denegao da ordem.
O recurso em sentido estrito, interposto contra a sentena de pronncia, no foi provido com relao ao ora paciente, julgamento ocorrido em 10.8.2011, ficando mantida a priso cautelar. Na mesma data, tambm no foi provida a apelao ministerial, interposta contra a deciso que impronunciou os acusados Dayanne Rodrigues do Carmo Souza, Elenilson Vitor da Silva, Wemerson Marques de Souza e Fernanda Gomes de Castro das acusaes de homicdio e ocultao de cadver, decotou a qualificadora do motivo torpe em relao ao acusado Marcos Aparecido dos Santos e absolveu sumariamente todos os rus do crime de corrupo de menores. Ressalte-se que, no presente writ, discute-se exclusivamente a absoluta ausncia de fundamentao dos provimentos judiciais sucessivos (parte da pronncia e acrdo do TJ-MG) que esto mantendo o paciente preso sem a completa formao de sua culpa (fl. 8). relatrio. VOTO O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior (Relator): Alega-se, na presente impetrao, a inexistncia de suficiente fundamentao no decreto de priso cautelar do paciente. Para tanto, afirmam os impetrantes que a determinao de priso cautelar na sentena de pronncia contm fundamentos inidneos e frgeis, sendo que a mera gravidade abstrata do crime e a suposta ofensa credibilidade da justia no podem ser elementos justificadores da priso preventiva, alm do que a liberdade do ora paciente em nada comprometer a aplicao da lei penal (fl. 86). Argumentam os impetrantes, ainda, que o Tribunal de Justia de Minas Gerais, ao julgar o habeas corpus originrio, cujo acrdo agora impugnado, teria reconhecido, implicitamente, a fragilidade da fundamentao, tendo aditado outros argumentos, o que no admissvel. Sustenta que h excesso de prazo na priso do paciente, sem que existam efetivos elementos que justifiquem a medida prisional.
Inicialmente, registro que, com o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal de que ofende o princpio da no culpabilidade a execuo da pena privativa de liberdade antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, ressalvada a hiptese de priso cautelar do ru, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal (HC n. 84.078-MG, Plenrio, Ministro Eros Grau, DJe 26.2.2010), no mais possvel a priso automtica, decorrente da sentena de pronncia ou da sentena condenatria recorrvel. Da mesma forma, no pode ser mantida a priso preventiva quando, no decorrer do processo, os motivos da decretao se tornam insubsistentes ou no so renovados os seus fundamentos. Nessa hiptese, em razo de no mais ser possvel a decretao da priso preventiva de forma automtica, necessrio que o Juzo da causa, em qualquer grau de jurisdio, durante a tramitao da ao penal, demonstre os motivos que ensejaram a decretao originria, sob pena de a priso tornar-se arbitrria. O prprio 3 do art. 413 do Cdigo de Processo Penal dispe que, na sentena de pronncia, o juiz decidir, motivadamente, no caso de manuteno, revogao ou substituio da priso ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretao da priso ou imposio de quaisquer das medidas previstas no Ttulo IX do Livro I deste Cdigo. Na hiptese sob exame, a priso cautelar foi decretada na deciso que recebeu a denncia, em 4.8.2010 (fls. 128 e seguintes):
[...] Os d. Delegados de Polcia representaram pelas prises preventivas de todos os indiciados. Na denncia, os rus Bruno Fernandes das Dores de Souza [...] foram incursos nos artigos 121, par. 2, I, III e IV, art. 148, par. 1, IV e art. 211, todos do CPB, e no art. 244-B, par. 2 da Lei n. 8.069/1990. [...] O Ministrio Pblico endossou o pedido de priso preventiva da Polcia Judiciria e, igualmente, requereu o seu acolhimento, aduzindo que a ordem pblica e a instruo criminal correm srios riscos de prejuzo caso os denunciados sejam colocados em liberdade. Salientou que vrias testemunhas gravitam em torno deles, com quem alguns tm relao de dependncia financeira. Afirmou o Ministrio Pblico que, durante a instruo criminal, haver possvel assdio s testemunhas dos crimes, lembrando que os denunciados, em todos os momentos, buscam dificultar a colheita de provas, sendo a ocultao do cadver da vtima a maior demonstrao disso.
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[...] Sobre o pedido de priso preventiva, decido. Todos os rus, com exceo da denunciada Fernanda Gomes de Castro, encontram-se presos em decorrncia de priso temporria que foi decretada como instrumento imprescindvel para a investigao policial, sendo que, no curso desta, restou claro que a custdia dos investigados fazia-se, de fato, necessria, pois alguns deles, mesmo presos, por intermdio de seus advogados, procuraram, por todos os meios, prejudicar as investigaes, utilizando-se, para tanto, da repercusso miditica que teve o caso, fazendo, inclusive, veicular a absurda colocao de que Elisa estivesse viva, frequentando restaurante no Rio de Janeiro. Pasmem, at uma suposta foto de Elisa apareceu. No fosse o fato de a jovem, cuja face estava sendo atribuda a Elisa, comparecer perante uma unidade da Polcia Civil para fazer ocorrncia sobre o alardeado equvoco, ainda hoje, poderia estar a defesa ventilando, aos quatros cantos, que Elisa est viva. Tal fato no foi um expediente isolado, sendo que, no curso das investigaes, fase administrativa no informada pelos princpios do contraditrio e ampla defesa, pudemos assistir a manobras, consubstanciadas em declaraes descabidas sobre a prova que estava sendo colhida, sobre a prova testemunhal ou mesmo sobre as verses apresentadas pelos acusados que se dispuseram a falar. No h dvidas de que a priso preventiva se revela imprescindvel ao bom andamento do feito. Os requisitos para o seu acolhimento encontram-se previstos no art. 312 do CPP, segundo o qual a priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica e por convenincia da instruo criminal, quando houver prova da existncia do crime e indcios suficientes de autoria. [...] No tocante aos indcios da autoria, estes se encontram suficientemente evidenciados pela prova oral, documental, cientfica, bem como pelos demais elementos de prova. Ademais, conforme salientado, o processo em questo envolve um grande nmero de rus, com interesses diversos, sendo que a linha de defesa, evidenciada na fase do inqurito policial, buscava dificultar as investigaes. Assim, a instruo do processo com os rus soltos estar fatalmente prejudicada, eis que, efetivamente, no poupam esforos em ocultar provas e apagar vestgios, o que demonstrado pela ocultao do cadver da vtima, bem como pelo fato de terem ateado fogo nos pertences de Elisa aps o crime. No h, ainda, dvidas sobre o fato de que alguns dos rus e testemunhas tm relao de dependncia financeira com o denunciado Bruno Fernandes das Dores de Souza, j havendo notcias de que testemunhas estariam a sofrer intimidao,
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de modo que a priso preventiva fundamentada na convenincia da instruo criminal. De salientar que a denunciada Fernanda Gomes de Castro, nica acusada que est em liberdade, poder, na condio de amante do denunciado Bruno Fernandes, servir de emissria dos demais acusados, colocando em risco a instruo criminal ao fortalecer o temor das testemunhas em relao aos rus, pelo fato de um deles estar em liberdade. Prova disso que trs das testemunhas, ouvidas na fase do inqurito policial, pediram que seus depoimentos fossem mantidos em sigilo, eis que temem a atuao dos rus, havendo uma delas declarado textualmente: Ainda t com medo, no s por mim, mas pelo meu marido e pelos meus filhos, de fazerem coisa ruim com a gente, igual pode ter acontecido com essa moa que t sumida. (vide f.). Necessrio se faz, ainda, garantir a ordem pblica que estar fragilizada com a soltura dos acusados. O delito de homicdio qualificado, mormente como o em tese praticado, que conta com detalhes srdidos, intranquiliza e amedronta a sociedade, colocando em dvida a j questionada eficcia do Estado enquanto garantidor da segurana pblica. [...] Ao exposto e fundamentado, presentes os requisitos legais conforme anlise supra, por convenincia da instruo criminal e para garantir a ordem pblica, decreto a priso preventiva dos rus Bruno Fernandes das Dores de Souza [...]
E mantida na sentena de pronncia, em 17.12.2010, com a fundamentao a seguir:

[...] Os pronunciados encontram-se presos em decorrncia de priso preventiva. Diante do resultado desta deciso de pronncia, tenho que continuam presentes os requisitos da priso cautelar dos rus Bruno Fernandes das Dores de Souza, Luiz Henrique Ferreira Romo, Srgio Rosa Sales e Marcos Aparecido dos Santos, eis que h provas da existncia do crime e a fundada suspeita de que os rus sejam em tese os autores das infraes penais a eles alhures atribuda. Importante mencionar, que nesta fase, no exigida a prova plena da culpa, por ser invivel emitir juzo de valor, muito antes do julgamento do mrito. No entanto, a necessidade da medida justificada como forma de garantir a ordem pblica e com vistas a assegurar a aplicao da lei penal. que a acusao que recai sobre os denunciados gravssima. Os delitos de sequestro e crcere privado, homicdio qualificado e ocultao de cadver, em tese, praticados pelos rus Bruno Fernandes, Srgio Rosa, Luiz Henrique e Marcos Aparecido, que contam com detalhes srdidos e ultrapassam os limites da crueldade, geram perplexidade e intranquilizam a sociedade.
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Conceder aos rus o direito de recorrerem em liberdade acarretar por colocar em descrdito o respeito ao ordenamento normativo, eis que, incutiria no cidado comum, a sensao de que o cometimento de crimes no gera resposta estatal e que o ordenamento jurdico pode ser descumprido, o que no deve ser crvel. Destarte, h sim, necessidade de acautelar o meio social, como resposta da prestao jurisdicional, de modo que a medida se justifica como forma de garantia da ordem pblica. Neste norte, conforme entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justia: Ementa: Habeas corpus. Penal. Processual Penal. Homicdio qualificado. Deciso de pronncia que reitera fundamentos da priso preventiva anteriormente decretada. Legitimidade. Priso por garantia da ordem pblica e convenincia da instruo criminal. Possibilidade. Excesso de prazo no configurado. Ordem denegada. I - Priso cautelar, mantida na sentena de pronncia, que se mostra suficientemente motivada para a garantia da instruo criminal e preservao da ordem pblica, ante a periculosidade do paciente, verificada pela gravidade em concreto do crime, e pelo modus operandi com que foi praticado o delito. Precedentes. II - justificvel eventual dilao no prazo para o encerramento da instruo processual quando o excesso no decorra da inrcia ou desdia do Poder Judicirio, havendo contribuio da defesa. Precedentes. III - Denegada a ordem. Necessrio se faz, ainda, assegurar, a aplicao da lei penal, pois, j certos que enfrentaro um jri popular, podero se furtar do distrito da culpa para obstaculizar eventual aplicao da lei penal. Vale ainda dizer que as condies pessoais dos supostos agentes (primariedade, residncia fixa e ocupao lcita) por si ss, no lhes garante eventual benefcio de recorrerem em liberdade. Ademais, conforme Smula n. 4, do Eg. TJMG: Mesmo primrio e de bons antecedentes, o ru que se encontrava preso, por fora de flagrante ou preventiva, deve permanecer preso aps a pronncia, salvo casos especiais e justificados. [...]
Entendo que no h ilegalidade na deciso do Juzo que pronunciou os rus quanto ao reconhecimento dos pressupostos exigidos para a decretao da priso cautelar, quais sejam, os indcios da materialidade do crime e da autoria, entendendo o julgador que esto suficientemente demonstrados pelos elementos de prova colacionados aos autos. Quanto fundamentao, como se verifica dos trechos transcritos, a priso cautelar est norteada na necessidade de assegurar a aplicao da lei penal e,
essencialmente, na garantia da ordem pblica, tendo em vista a periculosidade concreta do paciente, evidenciada pelo modo como a conduta criminosa sequestro e crcere privado, homicdio qualificado e ocultao de cadver teria sido praticada, ultrapassando, como mencionado na deciso, os limites da crueldade (fl. 199). Havendo fundamentao suficiente na sentena de pronncia, que constitui novo ttulo da segregao cautelar, no h como deferir a pretendida revogao da priso. O Tribunal de origem, por sua vez, denegou o habeas corpus l impetrado, consignando que:
[...] Em que pese aos argumentos apresentados pelo impetrante, no vislumbro a possibilidade de concesso da ordem no caso em apreo. Primeiramente, verifico que h provas de que o delito foi praticado e indcios suficientes de autoria, tornando-se realmente necessria a mantena da priso cautelar, como forma de resguardar a ordem pblica e a convenincia da instruo criminal. A necessidade de garantia da ordem pblica decorre justamente da gravidade em concreto do delito, visto que foi praticado por vrios rus, que, com diviso de tarefas, mantiveram a vtima em cativeiro e a atraram at o local de sua execuo, havendo fortes indcios de que o delito foi cometido apenas porque o acusado Bruno Fernandes das Dores de Souza, apesar de possuir alto poder aquisitivo, no queria pagar penso alimentcia ao seu filho com a vtima. Corroborando a necessidade de manuteno da priso em virtude da gravidade em concreto do delito, os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justia: Habeas corpus. Homicdio qualificado. Priso preventiva. Alegada carncia de fundamentos. Motivao idnea. Gravidade concreta do delito. Periculosidade dos agentes. Dedicao reiterada atividade criminosa. Ameaa a testemunhas. Cautela adotada por garantia da ordem pblica e convenincia da instruo criminal. Procedimento bifsico do jri. Proteo da colheita de prova at a realizao da sesso do Tribunal Popular. Constrangimento inexistente. 1. A priso cautelar do paciente encontra bastante fundamento na necessidade de se garantir a ordem pblica, ante a periculosidade dos agentes e a gravidade concreta do crime a eles imputado, elementos que se extrai do modus operandi adotado na empreitada, alm de notcias de que integrariam grupo de extermnio envolvido em outros crimes contra a vida praticados em face de jovens com passagens pela polcia
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naquela localidade, trazendo fundado receio de que sua soltura implique o cometimento de novos delitos da espcie (Precedentes). [...] (Destaque nosso). (HC n. 128.715-SP - Habeas Corpus n. 2009/0027807-7 - Relator(a): Ministro Jorge Mussi - Data do Julgamento: 4.3.2010 - Data da Publicao/ Fonte DJe: 5.4.2010). Recurso ordinrio em habeas corpus. Processual Penal. Homicdio qualificado. Priso preventiva. Garantia da ordem pblica. Gravidade demonstrada pelo modus operandi . Periculosidade concreta do acusado. Fundamentao idnea que recomenda a medida constritiva. Superveniente sentena condenatria. Recurso desprovido. [...] 2. No caso, o Recorrente, impelido por motivao torpe de carter passional, ante a recusa da vtima de retomar o relacionamento, imobilizou-a impossibilitando sua defesa, e em seguida desferiu-lhe treze golpes de canivete, em diversos locais do corpo, provocando-lhe sofrimento desnecessrio e cruel. Tais fatores revelam, indubitavelmente, a gravidade concreta do delito, dado o violento modus operandi da conduta criminosa 3. A custdia cautelar do ora Recorrente no carece de fundamentao. A priso preventiva foi decretada para a garantia da ordem pblica, em razo da especial gravidade e da barbrie com que o delito foi cometido, e da periculosidade concreta do acusado, demonstrada pelas circunstncias que cercaram o delito. 4. Ressalte-se, que condies pessoais favorveis, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupao lcita e residncia fixa, no tm o condo de, por si ss, desconstituir a custdia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretao da medida extrema. 5. Recurso desprovido. (Destaque nosso). (RHC n. 25.416-SP - Relator(a): Ministra Laurita Vaz (1.120) - Data do Julgamento: 22.6.2010 - Data da Publicao/Fonte DJe: 2.8.2010). Em casos como o dos autos, justifica-se tambm a custdia preventiva para acautelar o meio social e a prpria credibilidade da Justia, tendo em vista a repercusso nacional dos fatos, que tiveram ampla divulgao na mdia e que abalaram toda a sociedade. Deve ser considerada, ainda, a grande fora popular do ru em alguns setores e, tambm, ao contrrio, o forte apelo popular, com demonstraes de dio por parte da populao. Assim, as circunstncias do crime evidenciam a necessidade de recolhimento do agente no crcere, tambm por se tratar de crime gravssimo, que causou grande repercusso na sociedade.
Nesse sentido, transcrevo o seguinte julgado do STJ: Habeas corpus liberatrio. Homicdio triplamente qualificado contra filha e enteada. Crime hediondo. Fraude processual. Prova da materialidade do delito e fortes indcios de autoria. Pressupostos para a priso preventiva demonstrados. Garantia da ordem pblica e convenincia da instruo criminal. Gravidade concreta do delito. Crueldade do modus operandi. [...] 3. O clamor pblico ou a necessidade de resguardar a credibilidade da Justia, como bem lembrou o ilustre representante do Parquet Federal, no so motivos, por si ss, aptos decretao da priso preventiva sob o plio da garantia da ordem pblica; todavia, se esses fundamentos estiverem aliados gravidade concreta do delito, perceptvel pela forma como foi conduzido e realizado, ento estar mais do que satisfeita a exigncia legal. Esta 5 Turma, em inmeros julgados, secundando orientao do Pretrio Excelso, tem ressaltado que a periculosidade do agente encontra-se nsita na prpria ao criminosa praticada em face da grande repercusso social de que se reveste o seu comportamento. No se trata, frise-se, de presumir a periculosidade do agente a partir de meras ilaes, conjecturas desprovidas de base emprica concreta, que conforme antes destacado no se admite, pelo contrrio, no caso, a periculosidade decorre da forma como o crime foi praticado (modus operandi) (HC n. 100.267-SE, Rel. Min. Felix Fischer, DJU 18.8.2008). [...] (Destaque nosso). (HC n. 110.175-SP - Habeas Corpus n. 2008/0145884-9 - Relator(a) Ministro Napoleo Nunes Maia Filho - Data do Julgamento 9.9.2008 - Data da Publicao/Fonte DJe 6.10.2008). Ademais, a soltura do paciente neste momento poderia prejudicar tambm a instruo criminal. A complexidade do feito, envolvendo grande nmero de pessoas prximas ao ru, alm do poder aquisitivo do paciente e a relao de subordinao entre este e alguns dos envolvidos, torna imprescindvel a manuteno da priso cautelar, por convenincia da instruo da criminal, considerando que ainda sero colhidas provas orais na sesso de julgamento no Tribunal do Jri. Se for solto, poder o paciente no poupar esforos para impedir que a verdade dos fatos seja esclarecida, sendo este mais um motivo para manuteno da sua segregao cautelar. A esse respeito, o seguinte aresto do eg. Superior Tribunal de Justia: Processual Penal. Recurso ordinrio em habeas corpus. Art. 171, 3; art. 288, art. 297, 1; art. 313-A; art. 317, 1; art. 325, 1, I e 2. Priso preventiva. Fundamentao. Extenso. Art. 580 do CPP. Condies pessoais favorveis.
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I - A deciso que motiva a medida constritiva para garantia da ordem pblica, considerando a real possibilidade da prtica de novos delitos, e por convenincia da instruo criminal, pelo risco de ocultao de vestgios deixados, e pela possibilidade de interferncia na obteno da verdade real, principalmente no que tange manipulao de provas testemunhais, mostra-se devidamente fundamentada. (Precedentes). (...) III - Condies pessoais favorveis, tais como bons antecedentes, endereo fixo e certo, emprego lcito, dentre outros, no tm o condo de, por si, garantir ao paciente liberdade provisria, se restam evidenciados nos autos fundamentos que recomendam a manuteno de sua priso preventiva. (Precedentes). Recurso desprovido. (Destaque nosso). (RHC n. 16.236-SP Relator(a): Ministro Felix Fischer - data do Julgamento: 23.11.2004 - Data da Publicao/Fonte: DJ 17.12.2004). Sendo o ru pessoa de comprovada liderana entre seus pares - tanto que chegou ao posto de capito do Flamengo -, de grande poder financeiro e grande capacidade de articulao, tendo envolvido inmeros supostos rus, a manuteno da priso preventiva na deciso de pronncia deve ser examinada voltando-se tambm para o futuro e num exame de previsibilidade cautelar. Se verdade que muitas das razes que davam base decretao da priso preventiva antes da pronncia no existem mais, no se pode esquecer de que a tramitao processual ainda no se encerrou, sendo que provas podero ser repetidas por ocasio do julgamento no Tribunal do Jri. Considerando todos os aspectos subjetivos e objetivos acerca da personalidade do ru, projetandose tudo isso at o momento do julgamento, a medida cautelar se impe por total prudncia, para que o trmite do processo em julgamento mantenha sua regularidade e tranqilidade, apesar do enfoque que a mdia vem conferindo ao caso. Dessa forma, a determinao da priso se sustenta com clareza em dois dos motivos da preventiva, quais sejam, a garantia da ordem pblica e a convenincia da instruo criminal. Assim, no acredito estar havendo nos presentes autos nenhuma ilegalidade na priso, eis que se encontra devidamente sustentada tanto nas circunstncias do crime quanto nos motivos da priso preventiva, no tendo havido alterao na situao ftica at a presente data. Com essas consideraes, ao no vislumbrar o alegado constrangimento ilegal, denego a ordem.
Ressalto que no foram agregados novos fundamentos, tendo o Tribunal apenas tecido consideraes acerca da necessidade de manuteno da priso cautelar, observando a motivao existente na sentena de pronncia, relativa garantia da ordem pblica e convenincia da instruo criminal. Eventual
argumentao vinculada mesma fundamentao anterior no caracteriza, na minha compreenso, agregar novas razes como reforo do decreto de priso. Ademais, importante ressaltar que os fundamentos utilizados pelo magistrado que pronunciou o paciente, por si ss, j se mostraram suficientes a justificar a manuteno da priso, de natureza cautelar, evidenciados pelas circunstncias em que teria sido cometido o delito, reveladoras da periculosidade concreta do agente. Sobre o tema e nesse sentido j decidiram tanto a Quinta como a Sexta Turmas:
Habeas corpus. Homicdio simples. Excesso de prazo no julgamento pelo Jri. Matria no analisada pelo Tribunal de origem. Impossibilidade de apreciao diretamente por este Superior Tribunal. Supresso de instncia. Writ no conhecido nesse ponto. Delonga, ademais, no visualizada. 1. [...] Flagrante. Liberdade provisria. Indeferimento. Gravidade concreta do fato criminoso denunciado. Modus operandi. Periculosidade do agente. Risco ordem pblica. Necessidade da custdia patenteada. Condies pessoais favorveis. Irrelevncia. Coao ilegal no demonstrada. 1. Verificando-se que a segregao antecipada est fundada na necessidade concreta de manter-se a priso cautelar a bem da ordem pblica, dada a gravidade concreta do delito em tese cometido, evidenciada pelas circunstncias em que perpetrado, reveladores da periculosidade efetiva do agente, resta plenamente justificado o acrdo que manteve a deciso indeferitria de liberdade provisria. 2. Condies pessoais, mesmo que realmente favorveis, em princpio, no tem o condo de, por si ss, garantirem a soltura clausulada, se h nos autos elementos suficientes a demonstrar a necessidade da manuteno da priso processual. 3. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extenso, denegado. (HC n. 181.372-GO, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 2.6.2011). No caso concreto, a priso do paciente se encontra devidamente justificada, principalmente pela forma em que praticado o delito (modus operandi). Como visto, o paciente acusado de, juntamente com outras pessoas, ser responsvel por duplo homicdio qualificado, praticado em movimentada via pblica, luz do dia, em desmedida violncia alm de vrios disparos de arma de fogo, foram desferidas inmeras facadas. Tais circunstncias evidenciam a periculosidade concreta dos envolvidos. Em casos anlogos, esta Corte vem assim decidindo: 1. Estando a segregao antecipada fundada na necessidade concreta de manter-se a priso cautelar a bem da ordem pblica, evidenciada
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pelo modus operandi empregado pelo paciente e pelos motivos desproporcionais que o levaram ao cometimento dos ilcitos, fatores que, no caso, bem revelam a sua falta de equilbrio emocional e periculosidade, resta plenamente justificado o acrdo que conservou a priso cautelar. 2. Condies pessoais, mesmo que realmente favorveis, em princpio, no tem o condo de, por si ss, garantirem a revogao da medida constritiva, se h nos autos elementos suficientes a demonstrar a necessidade da manuteno da priso processual. 3. Writ conhecido e denegado. (HC n. 119.281-MG, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 23.3.2009). 2 - A real periculosidade do ru advinda da crueldade, revelada pelo modus operandi do crime, em que se adentrou o estabelecimento comercial da vtima, passando a discutir com ela e, subitamente, atingi-la com seis disparos de arma de fogo, levando-a morte, motivao idnea capaz de justificar o decreto constritivo, por demonstrar a necessidade de se resguardar a ordem pblica que ficaria vulnerada com a liberdade do ru. Precedentes. 3 - A priso cautelar, justificada no resguardo da ordem pblica, visa prevenir a reproduo de fatos criminosos e acautelar o meio social, retirando do convvio da comunidade o indivduo que diante do modus operandi demonstra ser dotado de alta periculosidade. (AgRg no HC n. 105.357-AL, Relatora Desembargadora convocada Jane Silva, DJe de 20.10.2008). 1. Com base em elementos concretos existentes na ao penal foi demonstrada a presena dos pressupostos para a priso preventiva, como forma de garantia da ordem pblica, ante as circunstncias do crime de homicdio qualificado, que demonstram a periculosidade dos Pacientes, e garantia da aplicao da lei penal, diante da fuga do distrito da culpa. (HC n. 108.672-PB, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 9.2.2009). 2. Estando a deciso que indefere o pedido de revogao da priso em flagrante calcada em elementos concretos a indicar a necessidade da manuteno da priso por convenincia da instruo criminal, para garantia da ordem pblica e para assegurar a aplicao da lei penal, no h que se falar em falta de motivao idnea. 3. O modus operandi do crime, quando revestido de circunstncias cruis e pavorosas, absolutamente apto a deflagrar a motivao de custdia cautelar, ou mesmo mant-la sob os auspcios do art. 312 do CPP. (RHC n. 23.760-PI, Relatora Ministra Maria Thereza, DJe de 22.9.2008). [...]
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(Trecho do voto do Ministro Og Fernandes por ocasio do julgamento do HC n. 92.699. DJe 8.6.2009).
No mesmo sentido da legalidade da fundamentao utilizada para manter a priso preventiva do paciente, cito precedentes da Suprema Corte:
Processual Penal e Constitucional. Habeas corpus. Excesso de prazo na instruo criminal justificado. Priso preventiva. Garantia da ordem pblica. Periculosidade evidenciada pelo modus operandi. Paciente membro de organizao criminosa. Constrangimento ilegal. Inocorrncia. Ordem indeferida. [...] 5. A priso preventiva, por sua vez, somente se justifica quando demonstrada sua real necessidade mediante a satisfao dos pressupostos a que se refere o artigo 312 do CPP. 6. In casu, a priso preventiva foi satisfatoriamente fundamentada na garantia da ordem pblica. Isto porque, segundo o que consta nos autos, a periculosidade daquele resta evidenciada, no somente em razo da gravidade dos crimes, mas principalmente em virtude do modus operandi pelo qual a conduta, em tese delituosa, foi praticada, que extrapola o convencional. O paciente, suposto membro de uma articulada organizao criminosa autodenominada PCC, seria o responsvel por vingar dvidas obtidas da compra de drogas ilcitas. Os assassinatos pelos quais foi denunciado foram planejados pela quadrilha e as vtimas foram executadas com crueldade e sanguinolncia (...). Tais circunstncias revelam, de modo claro, a periculosidade do paciente, alm da completa ausncia de freios morais e o desprezo pela coletividade. 7. Deveras, a periculosidade do agente concretamente demonstrada, como no caso, acrescida da possibilidade de reiterao criminosa e a participao em organizao criminosa so motivos idneos para a manuteno da custdia cautelar, a fim de garantir a ordem pblica (HC n. 104.699-SP, 1 Turma, Relatora a Ministra Crmen Lcia, DJ de 23.11.2010 e HC n. 103.107-MT, 1 Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 29.11.2010). Ordem indeferida. (HC n. 104.346, Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 1.8.2011). Habeas corpus. Constitucional. Processual Penal. Roubo qualificado e sequestro. Priso preventiva. Deciso fundamentada na garantia da ordem pblica e gravidade do delito. Alegaes de inocncia e motivao inidnea para fundamentar a priso preventiva dos pacientes. Ausncia de plausibilidade jurdica das alegaes nesta impetrao. Precedentes. Denegao da ordem. [...] 2. A custdia cautelar dos Pacientes mostra-se suficientemente fundamentada, no havendo, portanto, como se reconhecer o constrangimento, notadamente porque, ao contrrio do que se afirma na petio inicial, existem nos autos elementos concretos, e no meras conjecturas, que apontam a periculosidade evidenciada pelo modus operandi do Paciente, circunstncia suficiente para a manuteno da priso processual. Precedentes. [...] 4. Habeas corpus denegado. (HC n. 105.725, Ministra Crmen Lcia, Primeira Turma, DJe 18.8.2011).
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Destaca-se do HC n. 105.725, acima citado, a afirmao da Ministra Crmen Lcia de que, de acordo com a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a periculosidade do agente evidenciada pelo modus operandi motivo idneo para a manuteno da custdia cautelar. E destacam-se tambm os comentrios de Guilherme de Souza Nucci ao art. 312 do Cdigo de Processo Penal:
[...] ainda no contexto da garantia da ordem pblica, outros elementos podem ser apontados, em variados julgados, analisando casos concretos, para dar base periculosidade do agente. So eles: o modo de execuo do delito, que pode evidenciar extrema crueldade, a quantidade de coautores e partcipes, mesmo que no figure quadrilha ou bando, [...] a minuciosa premeditao para diminuir, consideravelmente, as chances de defesa da vtima, a visvel disparidade de foras entre o agente e a fraqueza da vtima, dentre outros [...] (NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 10 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 655).
Convm destacar, ainda, que o Tribunal de origem, tambm no julgamento do recurso em sentido estrito, decidiu pela manuteno da segregao cautelar, sendo mais uma deciso a corroborar a pertinncia e a necessidade de tal medida:
Recurso em sentido estrito. Pronncia. Homicdio qualificado, ocultao de cadver, sequestro e crcere privado. Preliminares de nulidade. Incompetncia do juzo. Inocorrncia. Questo j superada. Suspeio do juzo. No configurao. Cerceamento de defesa. No caracterizao. Tratamento desigual s partes. Inocorrncia. Excesso de linguagem. No configurao. Determinao. Defesa deficiente. Inocorrncia. Decises no fundamentadas. No configurao. Inpcia da inicial. No caracterizao. Mrito. Materialidade comprovada indiretamente. Crime conexo. Competncia do Tribunal do Jri. Vis atractiva. Inteligncia do art. 78, I, do CPP. Absolvio sumria. Impossibilidade. No preenchimento dos requisitos. Impronncia. Impossibilidade. Indcios suficientes de autoria. Matria afeta ao Tribunal do Jri. In dubio pro societate. Revogao da priso preventiva de Bruno e Luiz Henrique. Inviabilidade. Deciso fundamentada. Presena dos requisitos que justificam a custdia cautelar. Revogao da priso preventiva de Srgio. Possibilidade. Rejeitadas as preliminares, com determinao; no mrito, provido em parte o oitavo recurso e no providos os demais. - [...] - A priso cautelar justifica-se, tambm, com base na convenincia da instruo criminal, uma vez que a complexidade do feito, envolvendo grande nmero de pessoas, alm do poder aquisitivo de um dos acusados e a relao de subordinao entre este e alguns dos envolvidos, pode interferir na busca da verdade real. - Ao ru primrio, que
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no possui poder aquisitivo capaz de influenciar as testemunhas ou perturbar o andamento do processo, no oferecendo perigo ordem pblica e nem instruo criminal, e, alm disso, colaborou, em parte, para a apurao dos fatos, deve ser concedida a liberdade provisria, com aplicao das medidas cautelares previstas no art. 319 da Lei n. 12.403/2011.
Do acrdo proferido no referido julgamento, destaco as seguintes passagens:

Quanto aos rus Bruno, Luiz Henrique e Marcos Aparecido, entendo que a deciso da i. Magistrada Singular que determinou a manuteno da segregao cautelar mostrou-se devidamente fundamentada, pois h provas de que o delito foi praticado e indcios suficientes de autoria, tornando-se realmente necessria a mantena da priso cautelar, como forma de resguardar a ordem pblica e a convenincia da instruo criminal. Corroborando a necessidade de manuteno da priso em virtude da gravidade em concreto do delito, os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justia: Habeas corpus. Homicdio qualificado. Priso preventiva. Alegada carncia de fundamentos. Motivao idnea. Gravidade concreta do delito. Periculosidade dos agentes. Dedicao reiterada atividade criminosa. Ameaa a testemunhas. Cautela adotada por garantia da ordem pblica e convenincia da instruo criminal. Procedimento bifsico do Jri. Proteo da colheita de prova at a realizao da sesso do Tribunal Popular. Constrangimento inexistente. 1. A priso cautelar do paciente encontra bastante fundamento na necessidade de se garantir a ordem pblica, ante a periculosidade dos agentes e a gravidade concreta do crime a eles imputado, elementos que se extraem do modus operandi adotado na empreitada, alm de notcias de que integrariam grupo de extermnio envolvido em outros crimes contra a vida praticados em face de jovens com passagens pela polcia naquela localidade, trazendo fundado receio de que sua soltura implique o cometimento de novos delitos da espcie (Precedentes). [...] (Destaque nosso). (HC n. 128.715-SP - Habeas Corpus n. 2009/0027807-7 - Relator(a): Ministro Jorge Mussi - Data do Julgamento: 4.3.2010 - Data da Publicao/ Fonte DJe: 5.4.2010). Recurso ordinrio em habeas corpus. Processual Penal. Homicdio qualificado. Priso preventiva. Garantia da ordem pblica. Gravidade demonstrada pelo modus operandi . Periculosidade concreta do acusado. Fundamentao idnea que recomenda a medida constritiva. Superveniente sentena condenatria. Recurso desprovido.
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[...] 2. No caso, o Recorrente, impelido por motivao torpe, de carter passional, ante a recusa da vtima de retomar o relacionamento, imobilizou-a, impossibilitando sua defesa, e, em seguida, desferiu-lhe treze golpes de canivete, em diversos locais do corpo, provocando-lhe sofrimento desnecessrio e cruel. Tais fatores revelam, indubitavelmente, a gravidade concreta do delito, dado o violento modus operandi da conduta criminosa. 3. A custdia cautelar do ora Recorrente no carece de fundamentao. A priso preventiva foi decretada para a garantia da ordem pblica, em razo da especial gravidade e da barbrie com que o delito foi cometido, e da periculosidade concreta do acusado, demonstrada pelas circunstncias que cercaram o delito. 4. Ressalte-se que condies pessoais favorveis, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupao lcita e residncia fixa, no tm o condo de, por si ss, desconstituir a custdia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretao da medida extrema. 5. Recurso desprovido. (Destaque nosso). (RHC n. 25.416-SP - Relator(a): Ministra Laurita Vaz (1.120) - Data do Julgamento: 22.6.2010 - Data da Publicao/Fonte DJe: 2.8.2010). Em casos como o dos autos, justifica-se tambm a custdia preventiva para acautelar o meio social, tendo em vista a repercusso nacional dos fatos, que tiveram ampla divulgao na mdia e abalaram toda a sociedade. Ademais, a soltura dos pacientes neste momento poderia prejudicar tambm a instruo criminal. A complexidade do feito, envolvendo grande nmero de pessoas, alm do poder aquisitivo do recorrente Bruno e a relao de subordinao entre ele e alguns dos envolvidos, torna imprescindvel a manuteno da priso cautelar, por convenincia da instruo criminal, considerando que ainda sero colhidas provas orais na sesso de julgamento no Tribunal do Jri. Assim, a medida prisional cautelar se impe por total prudncia, para que o trmite do processo em julgamento mantenha sua regularidade e tranquilidade, apesar do enfoque que a mdia vem conferindo ao caso. Nego aos rus Bruno Fernandes das Dores de Souza e Luiz Henrique Ferreira Romo o pedido de revogao da priso preventiva, porque entendo presentes os requisitos do art. 312 do CPP, mostrando-se necessria a manuteno da cautelar, sobretudo, para a garantia da ordem pblica e convenincia da instruo criminal, conforme acima exposto. [...]
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bom que se diga que a Lei n. 12.403/2011 possibilita a aplicao de medidas cautelares substitutivas priso quando o Juzo no encontrar motivos que justifiquem a decretao da priso preventiva ou a sua manuteno. No caso dos autos, insisto em dizer, ficaram claros os motivos concretos, nos termos do art. 312 do CPP, a justificarem a mantena das prises de Bruno e Luiz Henrique, Macarro. Para ficar claro, tambm continuar preso Marcos Aparecido, Bola, sendo que, com relao a ele, nem mesmo h pedido de liberdade provisria nesta oportunidade. [...]
Por outro lado, no h falar em excesso de prazo da priso preventiva, mesmo porque foi interposto recurso em sentido estrito pelo prprio paciente contra a sentena de pronncia, proferida em 17.12.2010, ao qual j foi negado provimento em 10.8.2011, dentro, portanto, de prazos normais e bastante razoveis. Destaco, ainda, a notria complexidade da causa, em que a denncia alcanou nove rus presos e a soma das testemunhas arroladas por eles para serem ouvidas em diversas comarcas, localizadas em distintas unidades da federao, totalizaram 159 pessoas (fl. 153). Confiram-se precedentes desta Corte:
Criminal. Habeas corpus. Homicdio duplamente qualificado. Ausncia de motivao vlida do decreto prisional. Pleito de extenso de deciso que determinou a soltura de corrus. Instruo deficiente. Ausncia do decreto prisional e de documentos imprescindveis compreenso da controvrsia. Excesso de prazo no julgamento de recurso em sentido estrito. Irresignao julgada. Tramitao regular do feito. Princpio da razoabilidade. Ausncia de justa causa para persecuo penal no evidenciada. Ordem parcialmente conhecida e denegada. [...]. IV. Feito que tramita regularmente, tendo sido retardado apenas em parte, em virtude da pluralidade de rus, da complexidade do feito, da interposio de recurso em sentido estrito, bem como pela observncia ao procedimento e s formalidades legais. V. Atraso no andamento do processo-crime que no pode ser atribudo ao Juiz ou ao Ministrio Pblico, no estando configurada flagrante ilegalidade no caso. [...] VII. Ordem parcialmente conhecida, e nessa extenso, denegada, nos termos do voto do Relator. (HC n. 163.350-BA, Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 22.11.2010). Processual Penal. Habeas corpus. Homicdio triplamente qualificado. Infanticdio. Alegaes de nulidade no processo e de produo de prova ilcita.
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Matrias no analisadas pelo Tribunal de origem. Supresso de instncia. Excesso de prazo para o julgamento pelo Jri. Recurso em sentido estrito e recurso especial interpostos pela defesa. Demora justificada. Priso preventiva. Revogao. Materialidade e indcios de autoria reconhecidos. Elementos concretos acerca do modus operandi do delito. Garantia da ordem pblica. Decreto prisional devidamente fundamentado. Constrangimento ilegal no evidenciado. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extenso, denegada. 1. No havendo manifestao do Tribunal de origem sobre os temas, no pode o Superior Tribunal de Justia analis-los, sob pena de indevida supresso de instncia. Precedentes do STJ. 2. Segundo pacfico magistrio jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia, o prazo para julgamento do paciente pelo Tribunal do Jri deve ser aferido dentro dos limites da razoabilidade, considerando circunstncias excepcionais que venham a retardar a instruo criminal e no se restringindo simples soma aritmtica de prazos processuais. 3. Havendo a defesa interposto recurso em sentido estrito contra a sentena de pronncia e recurso especial contra a deciso que negou provimento ao recurso em sentido estrito, razovel que o prazo para o trmino da instruo criminal seja prolongado. 4. No h falar em constrangimento ilegal na decretao da priso preventiva se a deciso est devidamente fundamentada na prova da materialidade e na existncia de indcios de autoria, assim como em elementos concretos relativos ao modus operandi do delito que indicam a necessidade da custdia cautelar para a garantia da ordem pblica. 5. Eventuais condies pessoais favorveis ao paciente no garantem o direito subjetivo revogao da custdia cautelar, quando a priso preventiva decretada com observncia do disposto no art. 312 do Cdigo de Processo Penal. 6. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extenso, denegada. (HC n. 127.048-SP, Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 29.3.2010). Recurso ordinrio em habeas corpus. Processual penal. Homicdio duplamente qualificado. Rus policiais militares. Atividade de grupo de extermnio. Priso preventiva (em 8.11.2007). Modus operandi que evidencia a periculosidade concreta dos envolvidos. Motivao idnea. Garantia da ordem pblica. Excesso de prazo. Inocorrncia. Complexidade da causa. Supervenincia de sentena de pronncia. Incidncia da Smula n. 21. Ordem denegada. [...] 4. Eventual delonga na instruo processual atribui-se complexidade do feito em questo, no qual se apura o envolvimento de nove rus, com procuradores diversos
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- acusados de integrarem grupo de extermnio - em um homicdio qualificado consumado e outro tentado, onde houve a realizao de inmeras diligncias requeridas pela defesa. 5. Com o advento da sentena de pronncia, fica superada a alegao de excesso de prazo na formao da culpa, a teor da Smula n. 21. 6. Alm disso, da deciso de pronncia a defesa interps recurso em sentido estrito, o qual se negou provimento, sobrevindo embargos de declarao, ainda pendentes de apreciao. 7. Recurso a que se nega provimento. (RHC n. 25.323-CE, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 3.8.2009).
Esse o quadro, entendo que no est a priso baseada to somente em clamor pblico ou em suposta ofensa credibilidade da justia, como querem fazer crer os impetrantes. Na minha concepo, h motivao concreta para a manuteno da priso cautelar, destacada a conduta do ru, ora paciente, no iter criminis, que envolve sequestro, crcere privado, alm de homicdio triplamente qualificado, com requintes de crueldade, o que j suficiente para demonstrar a periculosidade e justificar a manuteno da priso cautelar, na forma como disposto pelo Juzo prolator da sentena de pronncia. Ante o exposto, denego a ordem. VOTO O Sr. Ministro Og Fernandes: Sra. Presidente, acompanho o voto do Sr. Ministro Relator pelas mesmas razes apresentadas por todos os que me antecederam, denegando a ordem de habeas corpus.
HABEAS CORPUS N. 222.117-PR (2011/0249371-3) Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura Impetrante: Danilo Knijnik e outros Advogado: Danilo Knijnik e outro(s) Impetrado: Tribunal Regional Federal da 4 Regio
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Paciente: Jorge Rudney Atalla Paciente: Jos Aparecido da Silva
EMENTA Processo Penal. Habeas corpus. Reduo a condio anloga de escravo. Fiscalizao trabalhista. Grupo integrado por auditores, procuradores do trabalho e pessoal da Polcia Federal. Impedimento do membro do MPT funcionar como testemunha. No reconhecimento. 1. No h falar em impedimento de membro do Ministrio Pblico do Trabalho para funcionar como testemunha em ao penal, porquanto oficiou em fiscalizao trabalhista, na qual tomaram parte, tambm, auditores-fiscais do Trabalho e pessoal da Polcia Federal. No tendo a sua atuao pretrita consistido em atos de investigao criminal, mas, por outro vrtice, revestido-se de colorido administrativo, no h falar em eiva na atuao ministerial, que, no plano criminal, est a cargo do Ministrio Pblico Federal. 2. Ordem denegada, cassada a liminar. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia: A Turma, por unanimidade, denegou a ordem de habeas corpus, cassada a liminar anteriormente deferida, nos termos do voto do Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sebastio Reis Jnior e Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Braslia (DF), 13 de dezembro de 2011 (data do julgamento). Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Relatora
DJe 29.2.2012
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RELATRIO A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura: Cuida-se de habeas corpus, substitutivo de recurso ordinrio, com pedido liminar, em favor de Jorge Rudney Atalla e Jos Aparecido da Silva, apontando como autoridade coatora o Tribunal Regional Federal da 4 Regio (HC n. 5012291-12-2011.404.0000). Consta dos autos que os pacientes foram denunciados, em 4.8.2010, como incursos no art. 149 (por cento e cinquenta e cinco vezes), na forma do art. 70, ambos do Cdigo Penal. A defesa formulou pedido de indeferimento de oitiva de testemunha de acusao e devoluo da respectiva carta precatria, que no foi acolhido, verbis (fl. 37):
1. No evento 134, a defesa do ru Jorge Rudney Atalla trouxe contradita das testemunhas Luercy Lino Lopes e Glauco Miguel Ferrino. Aps apresentadas suas razes, requer seja determinada a devoluo das cartas precatrias para a oitiva das testemunhas. 2. Primeiramente, deve-se destacar que a contradita poder ser apresentada por qualquer das partes antes de prestado o compromisso pela testemunha (artigo 214 do CPP); ou seja, deve ser apresentada em audincia. A imprescindibilidade de apresentao em audincia decorre tambm de seu rito, pois a lei prev que a testemunha seja ouvida sobre as razes da contradita da parte. Por isso, no tem lugar o requerimento de devoluo das cartas precatrias. 3. Alm disso, este Juzo no vislumbra que as situaes narradas pela defesa do ru Jorge Rudney Atalla se amoldem s taxativas hipteses dos artigos 206, 207 e 208 do CPP, nicas em que o ser dispensado o depoimento da testemunha ou o juiz no lhe deferir o compromisso. Assim, igualmente no se justifica a expedio de ofcio solicitando que o Juzo deprecado oua o Sr. Glauco Miguel Ferrino como informante, como solicitado. 4. Desse modo, indefiro os pedidos da defesa do ru Jorge Rudney Atalla feitos na petio do evento 134. 5. Intime-se com urgncia.
A defesa, insatisfeita, ajuizou prvio habeas corpus perante o Tribunal de origem, que, por maioria, denegou a ordem, em acrdo de cuja fundamentao se colhe (fl. 133):
De fato, nada obstante a testemunha cuja oitiva pretendem os impetrantes impedir tenha atuado em fiscalizao ocorrida anteriormente instaurao da persecutio criminis em face dos pacientes, na condio de Membro do Ministrio Pblico do Trabalho, juntamente com outros 22 (vinte e dois) integrantes do j
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referido Grupo Especial de Fiscalizao Mvel, dentre os quais trs Procuradores do Trabalho (evento 02/1NQ7), tal circunstncia no enseja a aplicao da hiptese de incompatibilidade prevista no artigo 252, inciso II, do Cdigo de Processo Penal, tampouco a incidncia dos precedentes jurisprudenciais invocados no writ. Isto porque, diferentemente dos arestos colacionados, no se est diante de situao em que um promotor pblico atuante na fase apuratria (rectius: investigao criminal) tenha sido arrolado como testemunha na ao penal que a sucedeu, tendo havido, no caso concreto, a participao da dita testemunha em inspeo trabalhista realizada na Usina Central do Paran, cujos proprietrios, ao que consta, seriam os pacientes. Assim, como referido pelo Parquet, a fiscalizao levada a cabo no mbito administrativo teve por fim primeiro a apurao e punio pela prtica de infraes Consolidao das Leis do Trabalho, no se confundindo com a atuao do Ministrio Pblico em sede de investigao criminal ou em inqurito policial. Agrego a esses argumentos, ainda, a fundamentao que passo a expor. (...) Conquanto o artigo 84 da referida Lei Complementar acrescente s incumbncias do Ministrio Pblico do Trabalho o exerccio das Junes institucionais previstas nos Captulos I, II, III e IV do Titulo I, nisso no se vislumbra estar a includa a promoo da ao penal pblica (artigo 6, inciso V, do mesmo diploma legal), porquanto, como preceitua aquele dispositivo, trata-se de competncia que lhe conferida no mbito de suas atribuies dizer, dentro das atribuies acima citadas. Extrai-se desse cenrio a ilao de que no h como reconhecer em favor da defesa a alegada simultaneidade de atuao do Dr. Luercy Lino Lopes como parte, de um lado, e testemunha, de outro, no mesmo processo-crime, uma vez que o Ministrio Pblico do Trabalho, ainda que integre o Ministrio Pblico da Unio, o qual tambm abrange o Ministrio Pblico Federal (artigo 128, inciso I, da Constituio Federal), sequer detm atribuio para o exerccio da ao penal. (...) V.V. Estamos tratando aqui sobre princpios, e a questo subjacente qualidade do testemunho, na minha concepo, o exerccio de cargo e funo, simultaneidade pela mesma pessoa. Vejo que aqui devemos atentar para a diferena entre uma pessoa ter testemunhado um fato e ela ter institucionalmente diligenciado acerca de fatos. O CPP redundante. Ele fala que qualquer do povo, qualquer pessoa pode ser testemunha. Isso o bvio, porm o processo penal orientado por princpios e um dos mais relevantes dos princpios o do equilbrio, da isonomia, da paridade de armas. E admitir ento, na minha concepo, que um rgo do
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Ministrio Pblico que participou de diligncias preliminares participe depois como suporte da acusao, dando testemunho sobre aqueles fatos que ele ajudou a investigar preteritamente admitir que a acusao faa internamente suporte do prprio argumento.
Alegam os impetrantes que a referida testemunha atuou como membro do Ministrio Pblico do Trabalho no Grupo Especial de Fiscalizao Mvel, que atuou na fase pr-processual, no podendo, portanto, testemunhar na ao penal em apreo (n. 5002612-68.2010.404.7001). Sustentam, em sntese, sua incompatibilidade para atuar como testemunha. Requerem, liminarmente, a suspenso da oitiva do Dr. Luercy Lino Lopes, aprazada para o dia 17.10.2011, at o julgamento definitivo deste writ. No mrito, pretendem a concesso da ordem para indeferir a oitiva do referido membro do Ministrio Pblico da Unio ou, subsidiariamente, para determinar o desentranhamento de seu depoimento dos autos. Salientam que o deferimento da liminar no acarretar prejuzo algum ao andamento do feito, porquanto h outras precatrias ainda em andamento. Em consulta ao Sistema de Informaes Processuais desta Corte, constatou-se a impetrao do HC n. 65.463-PR em favor de Jorge Rudney Atalla e outros, em que foi concedida a ordem para trancar a Ao Penal n. 2005.70.01.007765-0, por inpcia formal da denncia. A liminar foi deferida para suspender a oitiva do Dr. Luercy Lino Lopes, aprazada para o dia 17.10.2011, at o julgamento definitivo deste writ, fls. 164166. As informaes foram prestadas s fls. 171-177. O Ministrio Pblico Federal apresentou parecer, fls. 181-184, da lavra do Subprocurador-Geral da Repblica Eite. S. de B. Pereira, opinando pela denegao da ordem. o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura (Relatora): O objeto da impetrao cinge-se verificao do impedimento de membro do Ministrio Pblico do Trabalho para funcionar como testemunha.
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Acerca do conceito de impedimento, imperioso trazer a contexto a sua definio:

A distino entre impedimentos e incompatibilidades meramente terminolgica, sendo destituda de relevncias prticas. Segundo nosso entendimento, o impedimento decorre de fatores objetivos que retiram a imparcialidade do juiz, porque ele ou pessoas a ele ligadas j exerceram ou esto exercendo outras funes no mesmo processo, ou tm interesse no feito (CPP, art. 252). J a incompatibilidade decorre do parentesco entre juzes que poderiam atuar em um mesmo rgo colegiado (CPP, art. 253, e, em relao ao Jri, art. 462). (BADAR, Gustavo Hernique. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, t. I, p. 144).
Pela regra do art. 258 do CPP, no que lhes for aplicvel, como adverte o mencionado Professor da USP, as regras de impedimento incidem sobre os membros do Ministrio Pblico. In casu, houve um Grupo Especial que encetou fiscalizao na Usina Central do Paran S.A. Agricultura, Indstria e Comrcio. Compuseram tal colegiado auditores-fiscais do Trabalho, Procuradores do Trabalho, Delegado e Agentes da Polcia Federal. A quaestio em foco diz com a possibilidade de Luercy Lino Lopes, membro do Ministrio Pblico do Trabalho que atuou na fiscalizao, funcionar como testemunha na ao penal. importante deixar claro que no se trata da hiptese em que o representante do Parquet, participando das investigao criminal, vem a oferecer denncia, situao, que, alis, conta com a existncia de enunciado sumular desta Corte:
A participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no acarreta o seu impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia. (Smula n. 234, Terceira Seo, DJ 7.2.2000 p. 185).
Em situao, em alguma medida assemelhada retratada nestes autos, a colenda Sexta Turma deste Sodalcio j assentou:
Recurso ordinrio em habeas corpus. Desnecessidade de intimao da defesa para o julgamento do writ. Feito levado em mesa. Smula n. 431-STF. Homicdio qualificado. Interrogatrio policial acompanhado por membros do Ministrio Pblico. Denncia. Promotores arrolados e ouvidos como testemunhas da acusao. Nulidade.
1. O Superior Tribunal de Justia j firmou a compreenso de que inexiste nulidade em razo da falta de intimao da defesa para a sesso de julgamento do habeas corpus, que levando em mesa, prescindindo de incluso em pauta, cabendo ao defensor manifestar previamente sua pretenso de sustentar oralmente (Smula n. 431-STF). 2. No possvel ao membro do Ministrio Pblico, que nessa condio atuou na fase inquisitorial, ser ouvido como testemunha em juzo, por absoluta incompatibilidade. ntida a confuso feita entre os papis de parte processual e testemunha (sujeito de provas), tornando-se evidente a nulidade absoluta dos depoimentos prestados em juzo pelos Promotores de Justia que exerceram suas funes no inqurito policial, ainda que tenham se limitado a acompanhar o interrogatrio do recorrente. 3. Recurso ordinrio provido, rejeitada a preliminar. (RHC n. 20.079-SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 17.11.2009, DJe 22.2.2010).
Penso, contudo, ser caso de aplicao da tcnica do distinguishing, visto que este ltimo precedente no se amolda ao penal em exame. importante ter claro que se trata de hiptese que ainda no foi enfrentada pela jurisprudncia desta Corte. Houve um trabalho fiscalizatrio-administrativo, que, ulteriormente, embasou a formao da opinio delicti do Ministrio Pblico Federal. Assim, o Procurador da Repblica arrolou Procurador do Trabalho como testemunha. Desta maneira, creio inexistir impedimento deste ltimo para depor. Ora, o Procurador do Trabalho, ao cumprir seu mister, meramente administrativo, concernente responsabilizao extra-penal, no pode ser tido como impedido de comparecer perante o juzo criminal para fornecer subsdios acerca da fiscalizao empreendida. Pontue-se, por mais que o Procurador do Trabalho tambm pertena ao Ministrio Pblico da Unio, envolve ramo distinto, desvinculado da persecutio criminis, atuao afeta, em casos como o presente, aos membros do Ministrio Pblico Federal. Cumpre, neste passo, trazer a contexto as judiciosas palavras do parecerista:
3. A ordem deve ser denegada. A participao de membro do Ministrio Pblico do Trabalho em grupo que efetuou, previamente, fiscalizao na empresa onde se cometeu o delito de reduo condio anloga de escravo, no configura hiptese de incompatibilidade nem gera impedimento para sua oitiva como testemunha em juzo.
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4. A hiptese em apreo no guarda similitude com a situao de Promotor, que tendo participado na investigao criminal, veio a dar testemunho. No caso em tela, no se est diante do arrolamento de membro atuante em inqurito policial. A fiscalizao trabalhista no constitui instrumento preparatrio de futura ao penal, embora at possa lhe fornecer suporte indireto. Constatada a infrao, as respectivas peas de informao so apresentadas aos rgos encarregados da persecutio criminis, motivo pelo qual a participao no Grupo de Trabalho que apurou violaes Consolidao das Leis do Trabalho no acarreta o impedimento para depor como testemunha em processo penal, destinado a apurar delitos previstos no Cdigo Penal. 5. Ademais, as circunstncias que acarretam o impedimento e suspeio encontram-se taxativamente previstas nos artigos 252 e 254 do Cdigo de Processo Penal, no podendo ser ampliadas para abarcar hipteses no previstas na lei adjetiva. (fl. 182).
Portanto, no havendo similitude com os casos em que este nobre Colegiado vem reconhecendo a nulidade, melhor refletindo, no apuro ilegalidade na indicao do Procurador do Trabalho para contribuir como testemunha. Ante o exposto, cassando a liminar, denego a ordem. como voto. VOTO O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior: Senhora Presidente, agradeo o encaminhamento antecipado do voto, o qual examinei, li e reli. O prprio Ministrio Pblico do Trabalho tem concurso prprio, todo diferenciado. Acompanho o voto de V. Exa., cassando a liminar e denegando a ordem de habeas corpus. VOTO O Sr. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJRS): Sra. Presidente, o Ministrio Pblico do Trabalho tem cadncia prpria. como o Ministrio Pblico do Tribunal de Contas. Acompanho o voto de V. Exa., cassando a liminar e denegando a ordem de habeas corpus.
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HABEAS CORPUS N. 239.676-SC (2012/0078054-7) Relatora: Ministra Assusete Magalhes Impetrante: Ruy Samuel Espndola e outro Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina Paciente: Odilson Vicente de Lima
EMENTA Penal e Processual Penal. Habeas corpus . Crime de responsabilidade de prefeito. Supresso de instncia. No ocorrncia. Ao penal intentada contra o paciente e outro corru, ex-prefeito municipal. Prerrogativa de foro. Lei n. 10.628, de 24.12.2002, que inseriu os 1 e 2 ao art. 84 do CPP. Inconstitucionalidade arguida em 2 grau, e rejeitada, pelo acrdo impugnado, em 14.12.2004. Inconstitucionalidade posteriormente declarada pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI n. 2.797, em 15.9.2005. Efeitos ex tunc. Supervenincia da modulao, pelo Supremo Tribunal Federal, em 17.5.2012, dos efeitos temporais da declarao de inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do CPP, em sua nova redao, conferida pela Lei n. 10.628, de 24.12.2002. Preservao da validade dos atos processuais praticados, entre 24.12.2002 e 15.9.2005, em aes penais contra ex-ocupantes de cargos com prerrogativa de foro. Ordem denegada. I. Hiptese em que o acrdo condenatrio, em preliminar de incompetncia, suscitada pelo Ministrio Pblico, afastou, em 14.12.2004, a inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do CPP, inseridos pela Lei n. 10.628/2002, que estabeleceu a competncia por prerrogativa de funo, mesmo aps a cessao do exerccio da funo pblica pelo corru, Prefeito Municipal, poca dos fatos. II. Posteriormente, no julgamento da ADI n. 2.797-DF, em 15.9.2005, o SupremoTribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do 1 do art. 84 do Cdigo de Processo Penal que estabelecia a prorrogao da competncia por prerrogativa de funo, relativa aos atos administrativos do agente, s hipteses em que o inqurito ou a ao judicial fossem iniciados aps a cessao do exerccio da funo
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pblica , e igualmente do 2 do mesmo dispositivo legal, que determinava a sua extenso ao de improbidade administrativa. III. O presente Habeas corpus merece ser conhecido, por no ser substitutivo de Recurso Especial efetivamente interposto, pelo paciente, inadmitido, na origem, tendo sido interposto Agravo ao Superior Tribunal de Justia, no conhecido, por intempestividade, existindo Agravo Regimental, a ser tambm julgado, na presente assentada ou de Reviso Criminal, porquanto no transitada em julgado a condenao. IV. No h supresso de instncia, com o julgamento, pelo Superior Tribunal de Justia, da matria no arguida no Recurso Especial , porquanto a inconstitucionalidade do foro por prerrogativa de funo, com fundamento na Lei n. 10.628/2002, foi arguida, perante o Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, que, entretanto, rejeitou tal preliminar. O fato superveniente ao acrdo condenatrio, proferido em 14.12.2004, e interposio do Recurso Especial, pelo paciente, ou seja, a declarao da inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do CPP inseridos pela Lei n. 10.628/2002 , nos autos das ADIs n. 2.797 e n. 2.860, em 15.9.2005, pelo Supremo Tribunal Federal, representa um argumento de reforo tese expressamente enfrentada e rechaada pelo acrdo impugnado. V. Ademais, como o Recurso Especial foi interposto, pelo paciente, e inadmitido, em 20.6.2005 antes, portanto, de 15.9.2005, quando o STF declarou a inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do CPP, na redao da Lei n. 10.628/2002 , tal argumento de reforo no poderia constar daquele Recurso. VI. De qualquer sorte, a alegada incompetncia absoluta do Juzo de 2 Grau para o julgamento de ex-detentores de mandato eletivo geraria nulidade de atos decisrios, que poderia ser reconhecida at mesmo de ofcio, se o caso, nos termos dos arts. 564, I, 567 e 648, IV, do CPP, no tendo o impetrante outra via seno o habeas corpus, para arguir tal matria. VII. O controle de constitucionalidade, no ordenamento jurdico brasileiro, orientado pela teoria da nulidade da norma inconstitucional, a exemplo do direito norte-americano. A lei inconstitucional considerada nula ipso jure e ex tunc (e no simplesmente anulvel), em
decorrncia do princpio da soberania da Constituio. A deciso que a declara produz efeitos repristinatrios e possui natureza declaratria, limitando-se a constatar vcio j existente, alcanando atos anteriores ao reconhecimento da inconstitucionalidade. VIII. Nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/1999, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o STF, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela deciso ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. IX. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal, na sesso de 17.5.2012, ao julgar Embargos de Declarao, opostos pelo Procurador-Geral da Repblica, na ADI n. 2.797-DF, modulou os efeitos da declarao de inconstitucionalidade do 1 do art. 84 do Cdigo de Processo Penal, em sua nova redao, conferida pela Lei n. 10.628/2002, assentando a sua eficcia a partir de 15.9.2005 (data do julgamento da ADI), preservando a validade dos atos processuais praticados em aes de improbidade, inquritos e aes penais contra ex-ocupantes de cargos com prerrogativa de foro (Informativo n. 666 do STF), modulao de efeitos incidente, na hiptese dos autos. X. A modulao dos efeitos temporais da declarao de inconstitucionalidade, primeiramente idealizada no direito norteamericano, com a admisso do prospective overruling nos casos Linkletter v. Walker (381 U.S. 618) e Stovall v. Denno (388 U. S. 293), no significa uma afronta Carta Magna, mas uma defesa da segurana jurdica, tambm norma constitucional (art. 5, caput), sob o prisma do princpio da proporcionalidade (STF, ADI n. 4.029, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 27.6.2012). XI. Habeas corpus denegado. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
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As Sras. Ministras Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE), Maria Thereza de Assis Moura e os Srs. Ministros Og Fernandes e Sebastio Reis Jnior votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes. Braslia (DF), 11 de dezembro de 2012 (data do julgamento). Ministra Assusete Magalhes, Relatora
DJe 12.3.2013
RELATRIO A Sra. Ministra Assusete Magalhes: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Odilson Vicente de Lima, apontando, como autoridade coatora, o Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, que, em 14.12.2004, nos autos da Ao Penal n. 2004.015240-0, julgou, em competncia originria, procedente a pretenso acusatria, para condenar o paciente e o corru Aguacy Oliveira Braz Prefeito Municipal de Romelndia-SC, de 1993/1995 (fl. 65e), poca dos fatos, ocorridos de 1994 a 1995 , pena de 03 (trs) anos, 01 (um) ms e 10 (dez) dias de recluso, em regime aberto, sendo substituda a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestao de servios comunidade e prestao pecuniria, como incursos no art. 1, I, do Decreto-Lei n. 201/1967 (fls. 30-49e). Sustentam os impetrantes, em sntese, que o acrdo condenatrio nulo, por incompetncia do Juzo, ante a inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do Cdigo de Processo Penal, na redao da Lei n. 10.628, de 24.12.2002, inconstitucionalidade que no foi reconhecida pelo acrdo condenatrio, proferido, assim, por Juzo incompetente, em 14.12.2004, na pendncia das ADIs n. 2.797 e n. 2.860, no Supremo Tribunal Federal; que, interpostos Recursos Especial e Extraordinrio contra o acrdo impugnado, sem aduzir tal tese, o writ a via adequada para provocar a nulidade absoluta do acrdo; que possvel faz-lo, nesta via, em face da ausncia de precluso da matria e pelo fato de que o tema trata de questo de ordem pblica processual conhecvel em qualquer tempo e grau, especialmente em sede de habeas corpus, que pode ser concedido mesmo de oficio pelo juzo processante (fl. 13e); que o prejuzo com a nulidade manifesto, em face da prpria condenao do paciente, pelo acrdo impugnado, que se negou a acolher, em controle difuso, a tese
da inconstitucionalidade do foro por prerrogativa de funo, para os agentes polticos com mandato exaurido, eis que o corru Aguacy Oliveira Braz j no era Prefeito, quando proposta a Ao Penal, em 11.4.2000, e quando foi ela decidida, pelo Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, em 14.12.2004; que, publicado o acordo condenatrio, em 9.3.2005, o paciente interps Recursos Especial e Extraordinrio, inadmitidos, na origem, pelo que foram, ento, interpostos os respectivos Agravos, pendentes de julgamento; que, aps o julgamento da Ao Penal, pelo Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, em 14.12.2004, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, em 15.9.2005, dos 1 e 2 do art. 84 do CPP, na redao da Lei n. 10.628, de 24.12.2002, razo pela qual deve ser reconhecida a competncia do Juzo de Direito da Comarca de Anchieta-SC para o julgamento da Ao Penal n. 2004.015240-0, tendo em vista os efeitos ex tunc e vinculantes da deciso do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Alegam, ainda, que, embora o art. 27 da Lei n. 9.868/1999 faculte, ao Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, por maioria de dois teros de seus membros, restringir, por razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, os efeitos da deciso, ou deliberar que s tenha ela eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, ele no o fez, na oportunidade do julgamento. Aduzem, outrossim, que, reconhecida a constitucionalidade da Lei Complementar n. 135/2010 denominada Lei da Ficha Limpa, que deu nova redao Lei Complementar n. 64/1990 por deciso do Supremo Tribunal Federal de 16.2.2012, nos autos das Aes Declaratrias de Constitucionalidade n. 29 e n. 30 e da ADI n. 4.578, a presente condenao constitui hiptese de inelegibilidade, prevista no art. 1, I, letra e, n. 1, da Lei Complementar n. 64/1990. Sustentam que no h que se falar em supresso de instncia quanto ao tema de fundo desta ao mandamental, eis que a e. Corte Estadual rechaou, expressamente, no aresto impetrado, a tese deste writ herico (fl. 10e). Requerem, por esses motivos, o deferimento do pedido de liminar, para suspender os efeitos do acrdo condenatrio, at o julgamento do mrito do presente writ, com a declarao da nulidade do acrdo, proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, nos autos da Ao Penal n. 2004.015240-0, na sesso de julgamento de 14.12.2004, com a consequente
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remessa dos autos ao Juzo de Direito da Comarca de Anchieta-SC, para a prolao de nova sentena, em cumprimento s clusulas constitucionais do juiz natural. O pedido formulado em sede de liminar foi indeferido (fls. 177-178e). As informaes foram prestadas, pela autoridade apontada como coatora (fls. 188-192e). O Ministrio Pblico Federal opinou pelo no conhecimento da ordem, e, no mrito, pela sua denegao (fls. 212-228e). O impetrante, em face do pedido de fl. 26e, foi intimado, por telefone, da sesso de julgamento do presente, em 11.12.2012, certificando-se a respeito (fl. 236e). o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Assusete Magalhes (Relatora): Como se viu do relatrio, objetivam os impetrantes anular a condenao criminal do paciente, por incompetncia absoluta do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina para processar e julgar, em 14.12.2004, crime cometido por Ex-Prefeito, em concurso de agentes com o paciente, em virtude da inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do CPP, inseridos pela Lei n. 10.628, de 24.12.2002, que, aps, em 15.9.2005, veio a ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal. Narra a inicial que o paciente e o corru Aguacy de Oliveira Braz, Prefeito Municipal de Romelndia-SC, na gesto 1993/1995 (fl. 65e) denunciados, em 11.4.2000 (fl. 53e), perante a Comarca de Anchieta-SC, cujo Juzo declarou, em 12.5.2004, a sua incompetncia para processar e julgar a Ao Penal, em face da Lei n. 10.628/2002, determinando a remessa dos autos ao Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina (fls. 74-75e) , foram condenados por aquela Corte, na sesso de julgamento de 14.12.2004, pena de 03 (trs) anos, 01 (um) ms e 10 (dez) dias de recluso, em regime aberto, substituda por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestao de servios comunidade e prestao pecuniria, como incursos no art. 1, I, do Decreto-Lei n. 201/1967. Nas informaes, a autoridade apontada como coatora apresentou a seguinte sntese dos fatos:
Instaurado o Inqurito n. 1999.005149-8 contra o paciente e outro investigado (Prefeito Municipal de Romelndia poca dos fatos) para a apurao de irregularidades na administrao do referido Municpio, a Segunda Cmara Criminal, em 23.11.1999, por acrdo da lavra do Desembargador Substituto Nilson Macedo Machado, decidiu, por unanimidade, declarar a incompetncia do Tribunal de Justia e remeter os autos Comarca de Anchieta para prosseguimento do feito (doc. n. 1 e doc. n. 2), onde ambos foram denunciados na Ao Penal n. 002.98.000714-5 (doc. n. 3). Em 12.5.2004, foi determinada a remessa do feito, para julgamento, ao Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina (doc. n. 4), na ocasio em que o Procurador de Justia, ratificando os atos praticados pelo representante do Ministrio Pblico de primeiro grau, ofereceu denncia contra o paciente e outro corru como incursos, em tese, nas sanes do artigo 1, I, do Decreto-Lei n. 201/1967, c.c. artigos 29 e 71, ambos do Cdigo Penal. Em 14.12.2004, nos autos do Processo Crime n. 2004.015240-0 (doc. n. 5), a Primeira Cmara Criminal decidiu, por unanimidade, rejeitar a preliminar de incompetncia da Corte para proceder ao julgamento e, no mrito, julgar procedente a denncia para condenar o paciente e outro corru pena de 03 (trs) anos, 01 (um) ms e 10 (dez) dias de recluso, em regime aberto, substituda por duas restritivas de direitos, consistentes em prestao de servios comunidade e prestao pecuniria, no valor de 10 (dez) salrios mnimos (art. 44, 2, do CP), nas condies a serem fixadas pelo Juzo da Execuo, por infrao ao artigo 1, I, do Decreto-Lei n. 201/1967. Foi decretada, ainda, em relao ao outro denunciado, a inabilitao para o exerccio do cargo ou funo pblica, eletiva ou de nomeao, pelo prazo de 5 (cinco) anos, sem prejuzo da reparao do dano causado ao patrimnio pblico ( 2 do art. 1 do Decreto-Lei n. 201/3967), nos termos da ementa que segue: Penal e Administrativo. Artigo 1o, I, do Decreto-Lei n. 201/1967. Prefeito municipal e vereador. Desvio de verba pblica. Preliminares rejeitadas. Materialidade e autoria comprovadas. Condenao. Denncia procedente. Pagamentos decorrentes de procedimento licitatrio, no efetuado s empresas vencedoras, mas depositados em conta-corrente particular do vereador, sem explicao plausvel para tanto, bastam para a certeza moral do cometimento de desvio de verba pblica. (Rel. Des. Amaral e Silva) (doc. n. 6). Dessa deciso, o paciente interps recursos especial e extraordinrio, cujo seguimento foi negado por deciso monocrtica do 2 Vice-Presidente (doc. n. 7 e doc. n. 8). Diante da negativa interps, tambm, os respectivos agravos de instrumento, os quais se encontram pendentes de julgamento (doc. n. 9 e doc. n. 10) (fls. 188-190e).
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Interposto Agravo de Instrumento, perante o Superior Tribunal de Justia, no foi ele conhecido, diante de sua intempestividade, deciso esta publicada em 12.6.2012, contra a qual foi interposto Agravo Regimental, que tambm trago a julgamento, na presente sesso. Em 6.7.2012, foi ajuizada Medida Cautelar, perante o Superior Tribunal de Justia, objetivando a concesso de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, cujo pedido restou indeferido. Delimitada a situao ftica, passo anlise da alegao de nulidade do dito condenatrio. Em preliminar de incompetncia, suscitada pela acusao, o acrdo impugnado afastou, em 14.12.2004, a inconstitucionalidade da Lei n. 10.628/2002, que estabeleceu a competncia por prerrogativa de funo, mesmo aps a cessao do exerccio da funo pblica pelo corru Aguacy Oliveira Braz, Prefeito Municipal, poca dos fatos (1993/1995), conforme se verifica do seguinte excerto:
Rejeito a preliminar de incompetncia deste juzo para proceder ao julgamento, diante da prerrogativa de funo. A Lei n. 10.628/2002 deu nova redao ao art. 84 do Cdigo de Processo Penal, acrescentando no 1 a regra de que prevalece a competncia especial por prerrogativa de funo nas aes judiciais iniciadas aps a cessao do exerccio da funo pblica. O art. 2 do Cdigo de Processo penal preceitua que a lei processual tem aplicao imediata. Embora haja duas Aes Diretas de Inconstitucionalidade n. 2.797 e n. 2.860 ajuizadas respectivamente pela Associao dos Membros do Ministrio Pblico e pela Associao dos Magistrados Brasileiros junto ao Supremo Tribunal Federal, contra a Lei n. 10.628/2002, este Tribunal tem decidido pela sua aplicabilidade, enquanto pendentes de julgamento as respectivas ADIns (fls. 37-38e).
Conheo do presente Habeas corpus, que no substitutivo de Recurso Especial efetivamente interposto, pelo paciente, inadmitido, na origem (fls. 100-101e), tendo sido interposto Agravo ao Superior Tribunal de Justia, no conhecido, por intempestividade, existindo Agravo Regimental, a ser julgado, na presente assentada ou de Reviso Criminal, porquanto no transitada em julgado a condenao.
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No h supresso de instncia, com o julgamento, pelo Superior Tribunal de Justia, da matria no arguida no Recurso Especial (fls. 100-101e) , porquanto a inconstitucionalidade do foro por prerrogativa de funo, com fundamento na Lei n. 10.628/2002, foi arguida, perante o Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, que, entretanto, rejeitou tal preliminar (fls. 3738e). O fato superveniente ao acrdo condenatrio, proferido em 14.12.2004, e interposio do Recurso Especial, pelo paciente, ou seja, a declarao da inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do CPP inseridos pela Lei n. 10.628/2002 , nos autos das ADIs n. 2.797 e n. 2.860, em 15.9.2005, pelo Supremo Tribunal Federal, representa um argumento de reforo tese expressamente enfrentada e rechaada pelo acrdo impugnado. Ademais, como o Recurso Especial foi interposto, pelo paciente, e inadmitido, em 20.6.2005 (fl. 101e) antes, portanto, de 15.9.2005, quando o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do CPP, na redao da Lei n. 10.628/2002 , tal argumento de reforo no poderia constar daquele Recurso. De qualquer sorte, a alegada incompetncia absoluta do Juzo de 2 Grau para o julgamento de ex-detentores de mandato eletivo geraria nulidade de atos decisrios, que poderia ser reconhecida at mesmo de ofcio, se o caso, nos termos dos arts. 564, I, 567 e 648, IV, do CPP, no tendo o impetrante outra via seno o habeas corpus, para arguir tal matria. Ademais, reconhecida a constitucionalidade da Lei Complementar n. 135/2010 denominada Lei da Ficha Limpa, que deu nova redao Lei Complementar n. 64/1990 , por deciso do Supremo Tribunal Federal de 16.2.2012, nos autos das Aes Declaratrias de Constitucionalidade n. 29 e n. 30 e da ADI n. 4.578, a presente condenao constitui hiptese de inelegibilidade, prevista no art. 1, I, letra e, n. 1, da Lei Complementar n. 64/1990, no havendo, portanto, como desconstituir o acrdo condenatrio, em sede recursal. A Lei n. 10.628, de 24.12.2002, conferiu a seguinte redao ao art. 84 do Cdigo de Processo Penal:
Art. 84. A competncia pela prerrogativa de funo do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, relativamente s pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. (Redao dada pela Lei n. 10.628, de 24.12.2002).
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1 A competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica. (Includo pela Lei n. 10.628, de 24.12.2002). 2 A ao de improbidade, de que trata a Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, ser proposta perante o Tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionrio ou autoridade na hiptese de prerrogativa de foro em razo do exerccio de funo pblica, observado o disposto no 1.
A ADI n. 2.797, proposta pela Associao Nacional do Ministrio Pblico-Conamp, e a ADI n. 2.860, ajuizada pela Associao dos Magistrados do Brasil-AMB, questionaram a constitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do CPP, includos pela Lei n. 10.628/2002, sendo determinado o apensamento dos autos, para julgamento conjunto. No julgamento da ADI n. 2.797-DF, ocorrido em 15.9.2005, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do 1 do art. 84 do do Cdigo de Processo Penal que estabelecia a prorrogao da competncia por prerrogativa de funo, relativa aos atos administrativos do agente, s hipteses em que o inqurito ou a ao judicial fossem iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica e igualmente do 2 do mesmo dispositivo legal, que determinava a sua extenso ao de improbidade administrativa. O referido julgado restou assim ementado:
I. ADIn: legitimidade ativa: entidade de classe de mbito nacional (art. 103, IX, CF): Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico - Conamp 1. Ao julgar, a ADIn n. 3.153-AgR, 12.8.2004, Pertence, Inf. STF n. 356, o plenrio do Supremo Tribunal abandonou o entendimento que exclua as entidades de classe de segundo grau - as chamadas associaes de associaes - do rol dos legitimados ao direta. 2. De qualquer sorte, no novo estatuto da Conamp agora Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico - a qualidade de associados efetivos ficou adstrita s pessoas fsicas integrantes da categoria, - o que basta a satisfazer a jurisprudncia restritiva -, ainda que o estatuto reserve s associaes afiliadas papel relevante na gesto da entidade nacional. II. ADIn: pertinncia temtica. Presena da relao de pertinncia temtica entre a finalidade institucional das duas entidades requerentes e os dispositivos legais impugnados: as normas legais questionadas se refletem na distribuio vertical de competncia funcional entre os rgos do Poder Judicirio - e, em conseqncia, entre os do Ministrio Pblico. III. Foro especial por prerrogativa de funo: extenso, no tempo, ao momento posterior cessao da investidura na funo dele determinante. Smula n. 394-STF
(cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal). Lei n. 10.628/2002, que acrescentou os 1 e 2 ao artigo 84 do C. Processo Penal: pretenso inadmissvel de interpretao autntica da Constituio por lei ordinria e usurpao da competncia do Supremo Tribunal para interpretar a Constituio: inconstitucionalidade declarada. 1. O novo 1 do art. 84 CPrPen constitui evidente reao legislativa ao cancelamento da Smula n. 394 por deciso tomada pelo Supremo Tribunal no Inq n. 687-QO, 25.8.1997, rel. o em. Ministro Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos fundamentos a lei nova contraria inequivocamente. 2. Tanto a Smula n. 394, como a deciso do Supremo Tribunal, que a cancelou, derivaram de interpretao direta e exclusiva da Constituio Federal. 3. No pode a lei ordinria pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretao da Constituio: a questo de inconstitucionalidade formal, nsita a toda norma de gradao inferior que se proponha a ditar interpretao da norma de hierarquia superior. 4. Quando, ao vcio de inconstitucionalidade formal, a lei interpretativa da Constituio acresa o de opor-se ao entendimento da jurisprudncia constitucional do Supremo Tribunal - guarda da Constituio -, s razes dogmticas acentuadas se impem ao Tribunal razes de alta poltica institucional para repelir a usurpao pelo legislador de sua misso de intrprete final da Lei Fundamental: admitir pudesse a lei ordinria inverter a leitura pelo Supremo Tribunal da Constituio seria dizer que a interpretao constitucional da Corte estaria sujeita ao referendo do legislador, ou seja, que a Constituio - como entendida pelo rgo que ela prpria erigiu em guarda da sua supremacia -, s constituiria o correto entendimento da Lei Suprema na medida da inteligncia que lhe desse outro rgo constitudo, o legislador ordinrio, ao contrrio, submetido aos seus ditames. 5. Inconstitucionalidade do 1 do art. 84 C.Pr.Penal, acrescido pela lei questionada e, por arrastamento, da regra final do 2 do mesmo artigo, que manda estender a regra ao de improbidade administrativa. IV. Ao de improbidade administrativa: extenso da competncia especial por prerrogativa de funo estabelecida para o processo penal condenatrio contra o mesmo dignitrio ( 2 do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L. n. 10.628/2002): declarao, por lei, de competncia originria no prevista na Constituio: inconstitucionalidade. 1. No plano federal, as hipteses de competncia cvel ou criminal dos Tribunais da Unio so as previstas na Constituio da Repblica ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta lei a sua fixao. 2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competncias dos Tribunais Federais resulta, de logo, de ser a Justia da Unio especial em relao s dos Estados, detentores de toda a jurisdio residual. 3. Acresce que a competncia originria dos Tribunais , por definio, derrogao da competncia ordinria dos juzos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a ltima pela Constituio, s a prpria Constituio a pode excetuar. 4. Como mera explicitao de competncias originrias implcitas na Lei Fundamental, disposio legal em causa seriam oponveis as razes j aventadas contra a pretenso de imposio por lei ordinria de uma dada interpretao
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constitucional. 5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ao de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, 4), ao penal contra os mais altos dignitrios da Repblica, para o fim de estabelecer competncia originria do Supremo Tribunal, em relao qual a jurisprudncia do Tribunal sempre estabeleceu ntida distino entre as duas espcies. 6. Quanto aos Tribunais locais, a Constituio Federal - salvo as hipteses dos seus arts. 29, X e 96, III -, reservou explicitamente s Constituies dos Estados-membros a definio da competncia dos seus Tribunais, o que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinria. V. Ao de improbidade administrativa e competncia constitucional para o julgamento dos crimes de responsabilidade. 1. O eventual acolhimento da tese de que a competncia constitucional para julgar os crimes de responsabilidade haveria de estender-se ao processo e julgamento da ao de improbidade, agitada na Rcl n. 2.138, ora pendente de julgamento no Supremo Tribunal, no prejudica nem prejudicada pela inconstitucionalidade do novo 2 do art. 84 do C.Pr.Penal. 2. A competncia originria dos Tribunais para julgar crimes de responsabilidade bem mais restrita que a de julgar autoridades por crimes comuns: afora o caso dos chefes do Poder Executivo - cujo impeachment da competncia dos rgos polticos - a cogitada competncia dos Tribunais no alcanaria, sequer por integrao analgica, os membros do Congresso Nacional e das outras casas legislativas, aos quais, segundo a Constituio, no se pode atribuir a prtica de crimes de responsabilidade. 3. Por outro lado, ao contrrio do que sucede com os crimes comuns, a regra que cessa a imputabilidade por crimes de responsabilidade com o termo da investidura do dignitrio acusado (STF, ADI n. 2.797, Rel. Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 15.9.2005, DJU de 19.12.2006).
sabido que o controle de constitucionalidade, no ordenamento jurdico brasileiro, orientado pela teoria da nulidade da norma inconstitucional, a exemplo do direito norte-americano, segundo o qual a lei declarada inconstitucional deve ser considerada, para todos os efeitos, como se jamais em qualquer tempo, houvesse possudo eficcia jurdica (Nulidade da Lei Inconstitucional e seus efeitos. Consideraes sobre a deciso do Supremo Tribunal Federal proferida no RE n. 122.202. MENDES, Gilmar Ferreira. In Direito Constitucional: defesa da Constituio. Organizadores: Clmerson Merlin Clve, Lus Roberto Barroso So Paulo: Editora RT, 2011, p. 613). A lei inconstitucional considerada nula ipso jure e ex tunc (e no simplesmente anulvel), em decorrncia do princpio da soberania da Constituio. A deciso que a declara produz efeitos repristinatrios, pois a norma declarada inconstitucional no possui aptido para revogar validamente a lei anterior,
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e possui natureza declaratria, limitando-se a constatar vcio j existente, alcanando atos anteriores ao reconhecimento da inconstitucionalidade. Sobre o tema, leciona o eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, em sua obra Eficcia da Sentena na Jurisdio Constitucional (2 ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012), in verbis:
a afirmao da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade da norma, mediante sentena de mrito na ao direta ou na ao declaratria, simplesmente declara a validade ou a nulidade, gerando, como consequncia (que se poderia denominar de eficcia normativa) a de afirmar ou excluir a norma questionada do sistema de direito. Nada constitui nem desconstitui. Sendo declaratria a sentena, a sua eficcia, no que se refere afirmao de validade ou nulidade do preceito normativo (= eficcia normativa), ex tunc, como ocorre nessa espcie de julgado. A Corte, como explicou o Min. Brossard, verifica e anuncia a nulidade como o joalheiro pode afirmar, depois de examin-lo, que aquilo que supunha ser um diamante no diamante, mas um produto sinttico. O joalheiro no fez a pasta sinttica, apenas verificou que o era. Tambm a deciso judicial no muda a natureza da lei, como o joalheiro no muda a natureza do diamante. Ela nunca foi lei, ele nunca foi diamante. Aquilo que se supunha ser um diamante e que o perito verificou ser produto sinttico, no deixou de ser diamante a partir da verificao do joalheiro, mas ab initio no passava de produto sinttico. Tambm a lei inconstitucional, apenas verificou e declarou que o era. Por isso seu efeito ex tunc (fls. 62-63).
Assim, aps a declarao da inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do Cdigo de Processo Penal, inseridos pela Lei n. 10.628/2002, tem-se reconhecido a nulidade das aes propostas contra ex-ocupantes de cargos pblicos e de mandatos eletivos, julgadas, no perodo de 24.12.2002, data da Lei n. 10.628/2002, at a declarao de sua inconstitucionalidade, em 15.9.2005, no foro por prerrogativa de funo, tendo em vista os efeitos ex tunc da deciso declaratria da inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, proferidos antes da modulao, em 17.5.2012, dos efeitos da aludida declarao da inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal:
Habeas corpus. Ex-Prefeito. Prerrogativa de foro. Lei n. 10.628/2002. Inconstitucionalidade. Competncia. Juzo singular. 1. Declarada, no julgamento da ADIn n. 2.797-DF pela Suprema Corte, a inconstitucionalidade dos pargrafos 1 e 2 do art. 84 do Cdigo de Processo Penal,
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acrescidos pela Lei n. 10.628/2002, compete ao juiz estadual de primeiro grau o julgamento da ao penal de crime praticado por ex-prefeito durante seu mandato. 2. Ordem concedida para reconhecer a incompetncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, com a anulao dos acrdos l proferidos e o deslocamento do Processo Criminal n. 70006138283 ao Juzo de primeiro grau (STJ, HC n. 170.132RS, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, Sexta Turma, DJe de 19.10.2011). Habeas corpus. Crime praticado por ex-prefeito durante o seu mandato. Lei n. 10.628/2002. Competncia. Juzo singular. Ordem concedida. 1. Declarada a inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do CPP, acrescidos pela Lei n. 10.628/2002 (ADIN n. 2.797-DF), compete ao juiz singular o julgamento da ao penal de crime praticado por ex-prefeito durante seu mandato. 2. Ordem concedida para anular o acrdo estadual que julgou originariamente o ru, restabelecer a sentena de condenatria proferida por juiz de direito da Comarca de Capo da Canoa e determinar ao Tribunal de Justia a apreciao da apelao j interposta (STJ, HC n. 57.901-RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJU de 5.11.2007).
Ocorre que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, na sesso de 17.5.2012, ao julgar Embargos de Declarao, opostos pelo Procurador-Geral da Repblica, na ADI n. 2.797-DF, modulou os efeitos temporais da declarao de inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do Cdigo de Processo Penal, em sua nova redao conferida pela Lei n. 10.628/2002, assentando sua eficcia a partir de 15.9.2005 data do julgamento da ADI , preservando a validade dos atos processuais praticados em aes de improbidade, inquritos e aes penais contra ex-ocupantes de cargos com prerrogativa de foro, conforme se v do Informativo n. 666 do Supremo Tribunal Federal:
Em concluso, o Plenrio, por maioria, acolheu embargos declaratrios, opostos pelo Procurador-Geral da Repblica, para assentar que os efeitos da declarao de inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do CPP, inseridos pelo art. 1 da Lei n. 10.628/2002 ( 1 A competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica. 2 A ao de improbidade, de que trata a Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, ser proposta perante o Tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionrio ou autoridade na hiptese de prerrogativa de foro em razo do exerccio de funo pblica, observado o disposto no 1) tenham eficcia a partir de 15.9.2005 v. Informativos n. 543 e n. 664. Na espcie, alegava-se que a norma declarada inconstitucional teria vigido por trs anos com alteraes nas regras de competncia especial por prerrogativa de funo quanto s aes de
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improbidade, inquritos e aes penais a exigir fossem modulados os efeitos do julgado. Destacou-se a necessidade de se preservar a validade dos atos processuais praticados no curso das mencionadas aes e inquritos contra ex-ocupantes de cargos pblicos e de mandatos eletivos julgados no perodo de 24.12.2002, data de vigncia da Lei n. 10.628/2002, at a data da declarao de sua inconstitucionalidade, 15.9.2005. Pontuou-se que inmeras aes foram julgadas com fundamento na Lei n. 10.628/2002 e, por segurana jurdica, necessrio adotar-se a modulao, assegurada a eficcia ex nunc, nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/1999. Asseverouse que os processos ainda em tramitao no teriam sua competncia deslocada para esta Corte. ADI n. 2.797 ED-DF, rel. orig. Min. Menezes Direito, red. p/ o acrdo Min. Ayres Britto, 17.5.2012. (ADI n. 2.797)
Assim, mostra-se fundamental, para a exata compreenso do caso concreto, a distino entre a eficcia normativa e a eficcia executiva (ou instrumental) da sentena declaratria da inconstitucionalidade, como bem definiu o ilustre Ministro do Supremo Tribunal Federal, Teori Albino Zavascki (op. cit.), em estudo sobre o tema. Diz o autor que, enquanto a eficcia ex tunc se opera no plano do ordenamento jurdico, ou seja, a que se diz respeito validade ou invalidade da norma e, portanto, sua manuteno ou sua excluso do sistema normativo, a eficcia executiva ou instrumental est relacionada s consequncias da deciso no plano da realidade prtica, ou seja, do comportamento que, em decorrncia da declarao judicial de validade ou invalidade da norma, devero adotar, da em diante os seus destinatrios, especialmente as autoridades administrativas e judiciais submetidas ao seu efeito vinculante (op. cit., p. 65). Ensina o autor que, no plano da eficcia executiva, a modulao dos efeitos da deciso declaratria da inconstitucionalidade atua como um ajuste entre o quadro normativo decorrente da declarao de inconstitucionalidade (que importa a nulidade ex tunc da norma e sua excluso do sistema) e a situao jurdica em concreto (os atos e sentenas judiciais anteriormente formados) em sentido contrrio (op. cit, p. 65). o que prev o art. 27 da Lei n. 9.868/1999, segundo o qual, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o STF, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela deciso ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. A aludida modulao dos efeitos temporais da declarao de inconstitucionalidade, a partir da ponderao de valores entre a
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inconstitucionalidade da norma e a segurana jurdica ou o excepcional interesse social, possui origem histrica no direito norte-americano. Seno vejamos:
Tudo teve incio em Mapp vs. Ohio (367 U.S. 643), de 1961, caso no qual a Suprema Corte modificou sua jurisprudncia e passou a vedar a utilizao de provas obtidas por meios ilcitos no processo penal. At ento, tal expediente era admitido, conforme o antigo precedente do caso Wolf vs. Colorado [338 U.S. 25 (1949)]. A partir de ento, diversos habeas corpus foram impetrados buscando a desconstituio de condenaes pretritas com base no novo entendimento. A Corte solucionou a questo vedando a aplicao retroativa da novel orientao, sob a escusa de que, caso o Tribunal procedesse dessa forma, abalaria a confiana que os rgos do Estado haviam depositado em Wolf vs. Colorado, alm de impor desarrazoada carga de trabalho ao Judicirio. Em Linkletter vs. Walker (381 U.S. 618), de 1965, considerado o leading case no tema, a Suprema Corte assentou que seria impossvel a reviso do caso de Linkletter, tendo em vista que a Constituio dos EUA no define os efeitos temporais da declarao de inconstitucionalidade (the Constitution neither prohibits nor requires retrospective effect). A Suprema Corte definiu os critrios para a atribuio de eficcia prospectiva no caso Stovall vs. Denno (388 U. S. 293), de 1967: (a) o propsito de obedecer nova orientao; (b) a amplitude da confiana depositada pelas autoridades responsveis pela aplicao da lei nos critrios antigos; (c) o efeito sobre a administrao da justia gerado por uma aplicao retroativa dos novos standards. A evoluo da jurisprudncia americana permitiu a classificao da superao do precedente (overruling) em (a) retrospective overruling, quando a nova orientao se aplica a todos os casos, passados e futuros; e (b) prospective overruling, que a superao prospectiva de um precedente - o novo entendimento s tem efeitos a partir da prolao da deciso que o estabelece. O prospective overruling merece, ainda, subdiviso em limited prospectivity, onde a nova orientao se aplica causa que lhe deu origem, e pure prospectvity, hiptese na qual o novo entendimento se aplica exclusivamente para o futuro, e no quela deciso que originou a superao da antiga tese (Embargos de Declarao como meio processual adequado a suscitar a modulao dos efeitos temporais do controle de constitucionalidade. Bruno Vncius da Rs Bodart. In Revista de Processo. Ano 36, vol. 198, Agosto/2001. pp. 392-393).
De fato, a modulao dos efeitos temporais da declarao de inconstitucionalidade, primeiramente idealizada no direito norteamericano, com a admisso do prospective overruling nos casos Linkletter v. Walker (381 U.S. 618) e Stovall v. Denno (388 U. S. 293), no significa uma afronta Carta
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Magna, mas uma defesa da segurana jurdica, tambm norma constitucional (art. 5, caput), sob o prisma do princpio da proporcionalidade (STF, ADI n. 4.029, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 27.6.2012). Sobre a possibilidade de suscitar a modulao dos efeitos temporais do controle de constitucionalidade em Embargos de Declarao, leciona, com propriedade, Bruno Vncius da Rs Bodart:
At ento, vinha o STF entendendo que os embargos de declarao no so meio hbil para instar a Corte a conferir efeitos meramente prospectivos declarao de inconstitucionalidade, caso no tenha existido pedido nesse sentido anteriormente. Isso porque, como a regra que a declarao tenha efeitos ex tunc, no se pode dizer que houve omisso do Tribunal. Assim decidiu a Corte, rejeitando os embargos declaratrios, v.g., nos EDcl na ADIn n. 483-PR (rel. Min. Ilmar Galvo, Dl 5.10.2001), nos EDcl na ADIn n. 1.498-RS (rel. p/ acrdo Min. Marco Aurlio, Dl 5.12.2003), nos EDcl na ADIn n. 2.728AM (rel. Min. Marco Aurlio, Dl 5.10.2007), na ADIn n. 2.791-PR (rel. Min. Gilmar Mendes, Dl 4.9.2009) e nos EDcl na ADIn n. 2.797-DF (rel. Min. Menezes Direito, Dl 5.5.2009). Essa viso comeou a ser superada nos EDcl na ADIn n. 3.60l-DF, rel. Min. Dias Toffoli, julgados pelo Pleno em 9.9.2010. Nesse julgado, o STF, mesmo sem qualquer requerimento anterior nesse sentido, acolheu os embargos para declarar a inconstitucionalidade da Lei Distrital n. 3.642/2005, que dispe sobre a Comisso Permanente de Disciplina da Polcia Civil do Distrito Federal, com eficcia apenas ex nunc, a partir da publicao da deciso, tendo em conta a necessidade de preservao de situaes jurdicas formadas com base na lei distrital. Temia-se que a aplicao retroativa gerasse a anulao de punies aplicadas pela referida Comisso de Disciplina, possibilitando o retorno ao servio pblico de servidores demitidos em razo da prtica de infraes gravssimas (op. cit., p. 396).
o que ocorre, na espcie, em que o Supremo Tribunal Federal, diante da inconstitucionalidade da norma e da necessidade de preservao da segurana jurdica, em sede de Embargos de Declarao limitou a eficcia executiva da declarao de inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do CPP, na redao da Lei n. 10.628/2002, resguardando as situaes consolidadas entre a entrada em vigor da Lei n. 10.628, de 24.12.2002, e a declarao de sua inconstitucionalidade, em 15.9.2005, razo pela qual no se verifica nulidade do acrdo condenatrio, prolatado em 14.12.2004 (fls. 30-49e). Ante o exposto, denego a ordem impetrada. como voto.
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RECURSO EM HABEAS CORPUS N. 30.709-PA (2011/0147096-0) Relatora: Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE) Recorrente: R J B da C Recorrido: Ministrio Pblico do Estado do Par
EMENTA Recurso ordinrio em habeas corpus. Processual Penal. Ato infracional anlogo a tentativa de homicdio. No-conhecimento do writ no Tribunal de origem. Recurso no conhecido. Ausncia de intimao pessoal da Defensoria Pblica. Julgamento de habeas corpus. Desnecessidade da intimao. Processo julgado em mesa. Recurso no conhecido. 1. Nos termos do art. 105, II, a, da Constituio Federal, s cabvel recurso ordinrio em habeas corpus das decises denegatrias proferidas em nica ou ltima instncia pelos Tribunais Regionais Federais e pelos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal. 2. Incabvel, portanto, recurso ordinrio contra acrdo que no conheceu do habeas corpus ajuizado perante o Tribunal de origem. A apreciao de matria no conhecida pela Corte a quo resultaria indevida supresso de instncia. Precedentes. 3. No h obrigatoriedade de intimao da Defensoria Pblica para o julgamento de habeas corpus quando no foi formulado pedido nesse sentido. 4. Recurso ordinrio conhecido em parte e nessa extenso, improvido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso em habeas corpus e, nesta extenso, negar provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. A Sras. Ministra Maria Thereza de Assis Moura
e os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastio Reis Jnior e Assusete Magalhes votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes. Braslia (DF), 7 de novembro de 2012 (data do julgamento). Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJPE), Relatora
DJe 20.11.2012
RELATRIO A Sra. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE): Trata-se de recurso ordinrio em habeas corpus, interposto pela Defensoria Pblica em favor de R J B da C, contra acrdo proferido no Tribunal de Justia do Estado do Par, assim ementado:
Habeas corpus. Ato infracional anlogo ao crime de tentativa de homicdio. Fuga anterior a impetrao. No conhecimento. No se conhece do pedido quando o paciente empreendeu fuga antes mesmo da impetrao da ao mandamental. Consta dos autos que o paciente foi representado pela prtica de ato infracional anlogo ao crime de tentativa de homicdio, sendo acolhida a representao e aplicada medida socioeducativa de internao, da qual se determinou imediata execuo.
Inconformada, a defesa do menor impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, o qual no foi conhecido por estar o ru foragido quando o remdio constitucional foi manejado em 29.11.2010. No presente recurso, interposto em 10.12.2010, alega o Defensor Pblico que no teria sido intimado pessoalmente da data da sesso do julgamento do habeas corpus e do acrdo ali proferido. Assim, requer a declarao da nulidade do acrdo, determinando-se que seja feito novo julgamento, com a prvia intimao pessoal da Defensoria Pblica. Solicitadas informaes ao Tribunal de Origem e ao Juzo de 1 grau, o Desembargador Ronaldo Marques Valle informou (e-fls. 109-111) por meio de ofcio datado de 19.10.2011, que os pedidos feitos pela Defensoria Pblica, na referida ao mandamental, tinham como fundamento o suposto
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constrangimento ilegal sofrido pelo paciente, em sua liberdade de locomoo, porquanto lhe foi aplicada medida socioeducativa de internao na sentena, onde se determinou a execuo imediata da medida, independente do trnsito em julgado. No julgamento do writ, a ordem no foi conhecida unanimidade, pois o paciente havia empreendido fuga da unidade de custdia, antes mesmo da impetrao. O juzo da primeira instncia informou por e-mail em 17.10.2012 que foi aplicada ao paciente a medida socioeducativa prevista no art. 12, VI, do ECA (internao), no dia 28.6.2010, e que referido procedimento foi encaminhado ao Tribunal em grau de recurso no dia 9.11.2010. Encaminhados os autos ao Ministrio Pblico Federal, o SubprocuradorGeral da Repblica Durval Tadeu Guimares manifestou-se s e-fls. 89-91 pelo no provimento do recurso, conforme ementa a seguir:
Recurso ordinrio. Habeas corpus. ECA. No intimao do defensor pblico acerca da sesso de julgamento. No provimento.
o relatrio. Em mesa para julgamento. VOTO A Sra. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE) (Relatora): Nas razes do presente recurso, alega-se que o Defensor Pblico no teria sido intimado pessoalmente da data da sesso do julgamento do habeas corpus e do acrdo ali proferido, que no conheceu do writ. O presente recurso ordinrio no merece conhecimento, uma vez que manifestamente incabvel. Conforme dispe o art. 105, II, a, da Constituio Federal, compete ao Superior Tribunal de Justia julgar recurso ordinrio de habeas corpus decididos em nica ou ltima instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso for denegatria . No caso, a ordem impetrada na origem no foi conhecida, razo por que incabvel o presente recurso. Ademais, a anlise meritria daquele remdio constitucional pelo Superior Tribunal de Justia resultaria em indevida supresso de instncia. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:
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Processual Civil. Recurso em habeas corpus. Art. 150, II, a, da Constituio Federal. Impugnao de deciso monocrtica. Imprescindibilidade de exaurimento das vias recursais. Dvida de natureza alimentar. Smula n. 309-STJ. Dilao probatria. Inadequao da via eleita. 1. Nos termos do art. 105, inciso II, alnea a, da Carta Maior, revela-se cabvel e adequado o recurso ordinrio para impugnar deciso denegatria de habeas corpus, quando prolatada esta, em ltima ou nica instncia, por rgo colegiado de Tribunal de Justia ou Tribunal Regional Federal, razo pela qual, no se faz sequer merecedor de conhecimento o recurso ordinrio constitucional interposto contra deciso monocrtica de Relator (Precedentes: RHC n. 25.201-RS, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJe de 30.3.2009; RHC n. 23.364-MG, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJe de 15.6.2009; e RHC n. 19.517-MG, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 29.8.2006). 2. A teor da Smula n. 309-STJ, legtima a priso civil do devedor de alimentos, quando fundamentada na falta de pagamento de prestaes vencidas nos trs meses anteriores propositura da execuo, ou daquelas vencidas no decorrer do referido processo. 3. O remdio herico, por possuir cognio sumria, no comporta a aprofundada anlise de material ftico-probatrio. 4. Recurso ordinrio em habeas corpus a que se nega provimento. (RHC n. 28.351-MG, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), Terceira Turma, julgado em 17.8.2010, DJe 27.8.2010). Recurso ordinrio em habeas corpus. Roubo circunstanciado consumado e tentado. Condenao lastreada em prova ilcita. Habeas corpus no conhecido pelo Tribunal de origem. No cabimento do recurso ordinrio. Art. 105, II, a, da CF. Recurso no conhecido. 1. Conforme estipulado pelo art. 105, II, a, da Constituio Federal, compete ao Superior Tribunal de Justia julgar recurso ordinrio de habeas corpus decididos em nica ou ltima instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso for denegatria. 2. In casu, a ordem impetrada na origem no foi conhecida, razo por que incabvel o presente recurso. Ademais, a anlise pelo Superior Tribunal de Justia resultaria em indevida supresso de instncia. 3. Recurso no conhecido (STJ RHC n. 29.598-RS. Rel. Ministro Jorge Mussi. Quinta Turma. DJe 21.9.2011).
De outra parte, no h irregularidade decorrente da ausncia de intimao do Defensor Pblico para a sesso de julgamento do habeas corpus impetrado no Tribunal a quo, visto que se trata de processo que, ante a urgncia de sua anlise, dispensa sua incluso em pauta e, consequentemente, a intimao do defensor,
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ainda que integrante do quadro da Defensoria Pblica, a menos que tenha formulado pedido nesse sentido, o que no ocorreu. O Cdigo de Processo Penal dispe que recebidas as informaes, ou dispensadas, o habeas corpus ser julgado na primeira sesso, podendo, entretanto, adiar-se o julgamento para a sesso seguinte e consta na Smula n. 431 da Suprema Corte que nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instncia, sem prvia intimao, ou publicao da pauta, salvo em habeascorpus, ficando claro que a intimao do defensor prescindvel no julgamento do writ, pois desnecessria sua incluso em pauta. Nesse sentido a remansosa jurisprudncia: No Superior Tribunal de Justia:
Processo Penal. Recurso ordinrio em habeas corpus . Art. 12 da Lei n. 6.368/1976 (antiga Lei de Txicos) e art. 297 do CP. Ausncia intimao do defensor pblico para sesso de julgamento do habeas corpus. Nulidade. Inocorrncia. Excesso de prazo. Instruo criminal encerrada. Smula n. 52-STJ. I - O habeas corpus, por sua prpria natureza de remdio urgente, no se sujeita a ritos que possam ensejar demora em seu julgamento, dispensando-se publicao prvia em pauta nos colegiados. (Precedentes). II - A Smula n. 431 do Supremo Tribunal Federal dispe: Nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instncia, sem previa intimao, ou publicao da pauta, salvo em habeas-corpus. III - No enseja, pois, nulidade o julgamento de habeas corpus em que o defensor ou o paciente no foi intimado para seu julgamento. IV - Encerrada a instruo criminal, j encontrando-se os autos na fase das alegaes finais, fica, por ora, superado o pretenso constrangimento por excesso de prazo (cf. Smula n. 52-STJ). Recurso desprovido. (RHC n. 19.566-PI, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 21.6.2007, DJ 10.9.2007, p. 243). Criminal. RHC. Homicdio qualificado. Nulidade. Ausncia de intimao pessoal do defensor acerca da sesso de julgamento do writ originrio. No configurao. Inexistncia de disposio legal ou regimental. Excesso de prazo. Instruo processual que se prolonga por quase dois anos. Demora atribuvel nica e exclusivamente ao estado-juiz. Ano eleitoral. Fato que no justifica o atraso no julgamento. Princpio da razoabilidade que milita em favor do paciente. Recurso parcialmente provido.
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I. Por se tratar de medida urgente, o habeas corpus julgado em mesa e independe de pauta, no havendo previso legal ou regimental para a prvia intimao do defensor a respeito do julgamento, sendo que o impetrante deve ficar atento ao andamento da ordem. Inteligncia da Smula n. 431-STF. Precedentes. II. Sendo certo que o julgamento de habeas corpus independe de publicao de pauta, no h que se falar em nulidade do acrdo do Tribunal de origem, tampouco que a falta de comunicao ao Defensor Pblico configura cerceamento de defesa. III. Hiptese na qual o processo criminal instaurado contra o paciente tramita h quase vinte e dois meses, sendo que a priso prolonga-se tambm por mais de dois anos, no havendo notcia nos autos da efetiva realizao de qualquer ato processual aps o interrogatrio do ru. IV. No obstante a complexidade do feito, o atraso caracterizado no processocrime do ora paciente no pode ser considerado razovel, sendo atribuvel exclusivamente ao Estado-Juiz, no podendo o paciente suportar preso tal demora. V. No serve de justificativa para a demora no encerramento da instruo processual o fato de se tratar de ano eleitoral, em especial no caso dos autos, onde o acusado se encontra preso cautelarmente. VI. O princpio da razoabilidade, que nesta Corte tem sido utilizado para afastar a existncia de constrangimento ilegal em feitos complexos, no presente caso milita a favor do ru. VII. Deve ser determinada a soltura do paciente, se por outro motivo no estiver preso, mediante condies a serem estabelecidas pelo Juzo de primeiro grau. VIII. Recurso parcialmente provido, nos termos do voto do Relator. (RHC n. 19.405-PI, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 10.10.2006, DJ 30.10.2006, p. 334). Recurso ordinrio em habeas corpus. Nulidade da sesso de julgamento. Ausncia de intimao pessoal do defensor pblico. Inocorrncia. Livramento condicional. Matria no apreciada na instncia anterior. Concesso da ordem de ofcio. 1. de ser afastada a suposta irregularidade decorrente da ausncia de intimao do Defensor Pblico da sesso de julgamento do habeas corpus impetrado no Tribunal a quo, j que se trata de processo que, ante a premncia de sua anlise, dispensa sua incluso em pauta e, conseqentemente, a intimao do defensor, ainda que integrante do quadro da Defensoria Pblica Estadual; 2. Quanto ao mrito do writ, inexeqvel se faz sua anlise nesta Corte de Justia, haja vista o no conhecimento do habeas corpus na instncia anterior; todavia, esta Sexta Turma possui entendimento de que a via do writ adequada
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anlise da pretenso de concesso de livramento condicional, observados, por bvio, os estreitos limites cognitivos que lhe so prprios; 3. Recurso no conhecido; ordem concedida de ofcio para que o Tribunal a quo aprecie a matria relativa ao pedido de livramento condicional. (RHC n. 18.075-PI, 6 Turma, Rel. Ministro Hlio Quaglia Barbosa, DJ de 26.6.2006). Processo Penal. Recurso ordinrio constitucional. Deciso recorrida. Contradita. Ausncia. Pressupostos recursais. Interesse. Motivao. Inexistncia. No h falar em nulidade falta de publicao da pauta e intimao do defensor, porquanto o julgamento do habeas corpus prescinde de publicao em pauta e intimao, conforme dispe o art. 664, do Cdigo de Processo Penal e a Smula n. 431, do STF. Ainda que se trate de ao de porte constitucional destinada a proteger a liberdade de ir, vir e ficar, exige-se, em recurso ordinrio constitucional, a demonstrao do interesse recursal, qual seja, aquele pelo qual, diante da deciso recorrida, no todo ou em parte, manifesta o recorrente, de maneira motivada, seu inconformismo. Se o recorrente no contradita a deciso que busca reformar, nada referindo a seus fundamentos, divorciada fica a petio recursal, da qual no se conhece, porque no demonstrados a motivao e o interesse recursal. iterativa a jurisprudncia deste Tribunal quanto a ser excepcional o trancamento de ao penal, cabvel apenas quando evidente, de plano, sem dilao probatria, a atipicidade da conduta ou a extino da punibilidade. Recurso no conhecido. (RHC n. 14.475-MS, 6 Turma, Rel. Min. Paulo Medina, DJU de 17.12.2004).
No Supremo Tribunal Federal:

Habeas-corpus. Homicdo. Intimao pessoal de defensor pblico do Estado em qualquer processo e grau de jurisdio: pauta e acrdo do Superior Tribunal de Justia. 1. Ao defensor pblico do Estado foi concedida a prerrogativa de ser intimado pessoalmente em qualquer processo e grau de jurisdio (artigo 128, I, da Lei Orgnica da Defensoria Pblica - Lei Complementar n. 80, de 12.1.1994). Este direito, contudo, no cria obrigao ao Poder Judicirio de proceder intimao que a lei no prev deva ser feita. Assim, inexistindo previso legal para intimao ou publicao de pauta para o julgamento de habeas-corpus (artigos 202 do RISTF, 192 do RI-STF, 664 do Cdigo de Processo Penal e Smula n. 431) no h nulidade a ser declarada quando o defensor pblico no intimado pessoalmente.
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2. nula a intimao de acrdo a defensor pblico de Estado pelo Dirio Oficial, sem observncia da norma que determina sua intimao pessoal. 3. Habeas-corpus conhecido e deferido, em parte, para declarar nula a certido de trnsito em julgado do acrdo do Superior Tribunal de Justia que julgou o writ, determinando-se que outra seja feita nos termos da Lei. (HC n. 80.104-RJ, STF, 2 Turma, Rel. Min. Maurcio Corra, DJU de 15.3.2002). Processual Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Ausncia de intimao pessoal do defensor pblico. Excesso de prazo. Negativa de autoria. 1. O julgamento de Habeas Corpus prescinde de intimao prvia ou publicao de pauta (Smula n. 431-STF). 2. Encontrando o processo na fase das alegaes finais, resta superado constrangimento ilegal fundado em excesso de prazo na instruo criminal (Smula n. 52-STJ). 3. Invivel a anlise da reclamada inexistncia de indcios de autoria, na medida que implicaria em aprofundado exame de matria ftico-probatria controvertida. 4. Habeas Corpus conhecido; pedido indeferido. (HC n. 14.504-PI, Rel. Ministro Edson Vidigal, Quinta Turma, julgado em 5.12.2000, DJ 5.2.2001, p. 121). Direito Processual Penal. Habeas corpus. Desnecessidade de intimao do defensor pblico para a sesso de julgamento, pois no h incluso do feito em pauta. Necessidade, porm, de sua intimao pessoal quanto publicao do acrdo. 1. Diz o art. 128 da Lei Complementar n. 80, de 12.1.1994: Art. 128. So prerrogativas dos membros da Defensoria Pblica do Estado, dentre outras que a lei local estabelecer: I - receber intimao pessoal em qualquer processo e grau de jurisdio, contando-se-lhe em dobro todos os prazos. 2. Isso no significa, porm, que o Defensor Pblico tambm deva ser intimado pessoalmente da designao de sesso de julgamento de Habeas Corpus, pois, quanto a esta, no so intimados os prprios impetrantes, quando Advogados, nem os Defensores constitudos do paciente, nem mesmo pela Imprensa, pois, no h incluso do feito em pauta. Essa incluso no exigida pela lei processual penal (art. 664 do Cdigo de Processo Penal), nem pela Lei n. 8.038, art. 23, de 28.5.1990 (v., tambm, art. 202 do R.I.S.T.J.). 3. O R.I.S.T.F. igualmente a dispensa (art. 83, III). 4. Alis, a Smula n. 431 do S.T.F. expressa, no sentido de que nulo o julgamento do recurso criminal, na segunda instncia, sem prvia intimao ou publicao da pauta, salvo em Habeas Corpus.
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5. Sendo assim, no tem razo o impetrante, no ponto em que sustenta que deveria ter sido intimado da designao de data para a sesso de julgamento do Habeas Corpus, no Superior Tribunal de Justia. 6. Noutra parte, sim, teria razo, pois, da publicao do acrdo deveria ter sido intimado pessoalmente. Assim, o Habeas Corpus poderia ser deferido em parte, para se determinar ao S.T.J. que proceda intimao pessoal do Defensor Pblico, que perante aquela Corte impetrara o Habeas Corpus, a fim de que possa interpor recurso ordinrio para o Supremo Tribunal Federal. Sucede, porm, no caso, uma particularidade. que na inicial o impetrante deixou claro que tomou conhecimento do resultado do julgamento, com a denegao do writ pelo S.T.J. Poderia, pois, dentro do prazo legal, ter interposto recurso ordinrio para esta Corte e no o fez. 7. Poderia, tambm, verdade, impetrar Habeas Corpus, perante o Supremo Tribunal Federal, substitutivo do referido recurso ordinrio. Mas no para sustentar a necessidade de sua intimao pessoal, para tal fim, se, de qualquer forma, tomara conhecimento do resultado e no interpusera o recurso ordinrio no prazo legal. E menos ainda para a reabertura do prazo deste, pois para seu escoamento acabou concorrendo. 8. Habeas Corpus indeferido. (HC n. 80.103-RJ, STF, 1 Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, DJU de 28.8.2000).
Em sentido contrrio, h recente julgado no Supremo Tribunal Federal que reconhece ser imprescindvel a intimao pessoal do Defensor Pblico que oficia perante o rgo judicirio competente para o julgamento de habeas corpus, sob pena de violao ao princpio constitucional da amplitude de defesa:
Ementa: Recurso ordinrio em habeas corpus. Defensor pblico que atua perante o e. Superior Tribunal Militar. Ausncia de intimao pessoal quanto data da sesso de julgamento do habeas corpus impetrado pela Defensoria Pblica da Unio em favor da ora paciente. Fato que impossibilitou o exerccio, pelo defensor pblico que oficia perante o Superior Tribunal Militar, do direito de fazer sustentao oral em referido julgamento. Situao de injusto constrangimento ao status libertatis da paciente. Irrelevncia de a intimao haver sido feita na pessoa do defensor pblico que atuou perante o Conselho Permanente de Justia, rgo judicirio de primeiro grau. Configurao de ofensa garantia constitucional da ampla defesa. Nulidade do julgamento. A intimao pessoal como prerrogativa processual do Defensor Pblico da Unio (LC n. 80/1994, art. 44, I). Recurso provido. - A sustentao oral - que traduz prerrogativa jurdica de essencial importncia - compe o estatuto constitucional do direito de defesa. A injusta frustrao desse direito, por falta de intimao pessoal do Defensor Pblico que oficia perante o rgo judicirio competente para o julgamento de habeas corpus, afeta, em sua prpria substncia, o princpio constitucional da amplitude
de defesa. O cerceamento do exerccio dessa prerrogativa - que constitui uma das projees concretizadoras do direito de defesa - enseja, quando configurado, a prpria invalidao do julgamento realizado pelo Tribunal, em funo da carga irrecusvel de prejuzo que lhe nsita. Precedentes do STF. - O ordenamento positivo brasileiro torna imprescindvel a intimao pessoal do defensor nomeado dativamente (CPP, art. 370, 4, na redao dada pela Lei n. 9.271/1996) e reafirma a indispensabilidade da pessoal intimao dos Defensores Pblicos em geral (LC n. 80/1994, art. 44, I; art. 89, I, e art. 128, I), inclusive a dos Defensores Pblicos dos Estados-Membros (LC n. 80/1994, art. 128, I; Lei n. 1.060/1950, art. 5, 5, na redao dada pela Lei n. 7.871/1989). - A exigncia de intimao pessoal do Defensor Pblico e do Advogado dativo, notadamente em sede de persecuo penal, atende a uma imposio que deriva do prprio texto da Constituio da Repblica, no ponto em que o estatuto fundamental estabelece, em favor de qualquer acusado, o direito plenitude de defesa em procedimento estatal que respeite as prerrogativas decorrentes da clusula constitucional do due process of law. Precedentes. (RHC n. 106.561, Relator(a): Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 21.6.2011, DJe-164 DIVULG 25.8.2011 PUBLIC 26.8.2011 EMENT VOL-02574-01 PP-00205).
Contudo, verifica-se no inteiro teor do acrdo que os precedentes utilizados como paradigmas (HC n. 67.556, HC n. 76.275, HC n. 81.342, HC n. 82.315, HC n. 83.847, RHC n. 85.443, HC n. 85.946, HC n. 89.190, HC n. 94.016, HC n. 97.797; RTJ 140/926, RTJ 176/1142, RTJ 177/1.231) referem-se a situaes em que no houve intimao da Defensoria Pblica para sesses de julgamento em recursos em sentido estrito e apelaes, o que no a hiptese ora tratada. No caso, tratando-se de ausncia de intimao da Defensoria para sesso de julgamento do writ, no h que se falar em nulidade, pois no h obrigao do Poder Judicirio de proceder intimao que a lei no prev deva ser feita, conforme precedentes j mencionados, visto que no foi requerida tal intimao. Poderia ser reconhecida eventual irregularidade se o defensor pblico comprovasse ter peticionado por sua intimao pessoal para a sesso de julgamento e esta providncia no fosse tomada por desdia do Relator do feito, mas no essa a hiptese dos autos. Tambm no h que se falar em nulidade por ausncia de intimao pessoal do acrdo proferido no habeas corpus originrio. A prpria recorrente alega que a Defensoria Pblica teve que requerer a retirada dos autos aps ter recebido a informao pelo sistema push do TJE-PA de que o processo fora julgado (fls. 66, e-STJ), obtendo vista dos autos em 2.12.2010 (fls. 61, e-STJ), trs dias depois do julgamento, ocorrido em 29.11.2010. Logo, a intimao pessoal da
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Defensoria Pblica acerca do resultado do julgamento do writ ocorreu em 2.12.2012, no havendo nulidade a ser declarada, ainda que o conhecimento do julgamento tenha ocorrido por outro meio. Ante o exposto, conheo em parte do recurso e, nessa extenso, nego-lhe provimento. o voto.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 23.198-GO (2006/0261417-7) Relatora: Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE) Recorrente: Viviane Silva de Moraes Azevdo Advogado: Marly de Morais Azevedo Tribunal de origem: Tribunal de Justia do Estado de Gois Impetrado: Desembargador Presidente do Tribunal de Justia do Estado de Gois Recorrido: Estado de Gois Procurador: Fernando Iunes Machado e outro(s)
EMENTA Recurso ordinrio. Juiz de Direito. Convocao para atuar na Justia Eleitoral no perodo de frias coletivas. Direito ao gozo dos trinta dias de frias. 1. O artigo 117, VI, do Cdigo de Organizao Judiciria do Estado de Gois dispe que tero direito a frias individuais o Juiz que, por solicitao da Justia Eleitoral, deixar de gozar suas frias no perodo prprio. 2. A Juza de Direito impetrante possui direito compensao dos dias de frias no usufrudos em razo da convocao para prestar
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servios na Justia Especial, no perodo correspondente s ferias coletivas na Justia Estadual, sem o respectivo acrscimo de um tero, porquanto efetivamente recebido no perodo adequado. 3. Recurso ordinrio provido, para reconhecer o direito da recorrente compensao dos dias de frias no usufrudos, por ocasio de sua convocao pela justia especializada, sem o acrscimo do adicional de frias. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar provimento ao recurso ordinrio, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura e os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastio Reis Jnior e Assusete Magalhes votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes. Braslia (DF), 18 de dezembro de 2012 (data do julgamento). Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJPE), Relatora
DJe 8.2.2013
RELATRIO A Sra. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE): Trata-se de recurso ordinrio em mandado de segurana interposto por Viviane Silva de Moraes Azevdo contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado de Gois que denegou a ordem no Mandado de Segurana impetrado pela parte recorrente, assim ementado (e-STJ, fl. 60):
Mandado de seguranca. Magistrado. Ferias individuais. Novo periodo aquisitivo. Impossibilidade. Convocacao Justica Eleitoral. O fato do magistrado haver sido convocado para prestar servico junto a Justica Eleitoral nao e obstativo que goze e perceba o correspondente adicional das ferias perante a Justica Comum. Nao lhe assiste direito a um novo periodo aquisitivo (ferias individuais) se afastou da Justica Comum no mesmo periodo. Seguranca denegada.
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A impetrante, juza de direito sustenta que possui direito lquido e certo s frias individuais, em razo de haver trabalhado durante o perodo de frias coletivas na Justia Eleitoral, nos termos do artigo 117, VI, do Cdigo de Organizao Judiciria do Estado de Gois e artigo 374 do Cdigo Eleitoral. Apresentadas as contrarrazes, alega o Estado de Gois que o recurso intempestivo, pois protocolado antes da intimao oficial ocorrida no Dirio da Justia, e que o recurso no pode se conhecido, pois no impugnou o motivo pela qual a segurana foi denegada (e-STJ, fls. 79-81). O Ministrio Pblico Federal manifestou-se pelo provimento do recurso (e-STJ, fl. 94):
Recurso ordinrio. Juiz de Direito. Convocao para atuar na Justia Eleitoral no perodo de frias coletivas. Direito ao gozo dos trinta dias de frias. 1. Inaceitvel, e sequer plausvel, a afirmao posta na r. deciso recorrida, quanto ao perodo de frias da recorrente - efetivamente usufrudo junto Justia Comum (fls. 45). Pelo contrrio, evidencia-se a impossibilidade de efetiva fruio das frias, por fora da convocao emanada do Poder Judicirio para atuao jurisdicional especializada porm, vinculada e pertinente mesma esfera de Poder Pblico. No razovel a proposio no sentido de que, a mesma pessoa fsica possa estar em exerccio como juiz eleitoral e, em efetivo de gozo de frias, como juiz de direito. 2. Direito compensao dos dias de frias no gozados em face da convocao expressamente prevista na legislao federal e estadual aplicvel. 3. Parecer pelo provimento do apelo, concedendo-se a segurana postulada.
o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE) (Relatora): A impetrante, Viviane Silva de Moraes Azevedo, Juza de Direito do Juizado da Infncia e da Juventude da Comarca de Aparecida de Goinia, impetrou Mandado de Segurana contra ato administrativo do Excelentssimo Presidente do Tribunal de Justia, o qual houve por bem indeferir seu requerimento de frias individuais para fruio em poca oportuna, concernentes ao ms de julho de 2004, quando prestou servio perante a Justia Eleitoral, ao fundamento de que foi convocada para prestar servios no ms de julho/2004, ainda que no tivesse sido escalada para o planto da Justia comum
no mesmo perodo, e que, no ms de julho/2004 ficou de planto por causa da propaganda eleitoral em ano de eleio municipal e trabalhou para a justia especializada neste mesmo perodo. Para o Tribunal de Justia do Estado de Gois, o magistrado que se afasta do exerccio de suas funes junto Justia Comum, inclusive recebendo o adicional de um tero e no tendo feito parte do planto forense estadual, desfrutou de todos os seus direitos quanto s frias, mesmo que tenha sido convocado pela Justia Eleitoral e exercido exclusivamente tal atividade no perodo em que usufruiu referidas frias. A funo eleitoral somente exercida em acmulo com a comum e, para tanto, o juiz de direito recebe em contrapartida gratificao, que no lhe credencia a usufruir mais de um perodo de frias junto Justia Estadual. O Ministrio Pblico, em parecer da lavra da e. Subprocuradora-Geral da Repblica Maria Caetana Cintra Santos, manifestou-se no sentido de que (...) inaceitvel, e sequer plausvel, a afirmao posta na r. deciso recorrida, quanto ao perodo de frias da recorrente efetivamente usufrudo junto Justia Comum (fls. 45). Pelo contrrio, evidencia-se a impossibilidade de efetiva fruio das frias, por fora da convocao emanada do Poder Judicirio para atuao jurisdicional especializada porm, vinculada e pertinente mesma esfera de Poder Pblico. No razovel a proposio no sentido de que, a mesma pessoa fsica possa estar em exerccio como juiz eleitoral e, em efetivo de gozo de frias, como juiz de direito, possuindo a recorrente o direito compensao dos dias de frias no gozados em face da convocao, sem o respectivo acrscimo de um tero, porquanto efetivamente recebido no perodo adequado. A pretenso recursal merece prosperar. O artigo 117, VI, do Cdigo de Organizao Judiciria do Estado de Gois est disposto no sentido de que tero direito frias individuais o Juiz que, por solicitao da Justia Eleitoral, deixar de gozar suas frias no perodo prprio. Ao seu turno, o artigo 347 do Cdigo Eleitoral assim dispe:
Os membros dos Tribunais Eleitorais, os juizes eleitorais e os servidores pblicos requisitados para os rgos da Justia Eleitoral, que, em virtude de suas funes nos mencionados rgos no tiverem as frias que lhes couberem, podero goz-las no ano seguinte, acumuladas ou no.
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De se ver, portanto, que pela legislao acima mencionada, a impetrante, Viviane Silva de Moraes Azevedo, juza de Direito do Juizado da Infncia e da Juventude da comarca de Aparecida de Goinia, possui o direito compensao dos dias de frias no usufrudos, por ocasio da convocao na justia especializada, sem o acrscimo do adicional de frias. Ante o exposto, em consonncia com o parecer da e. SubprocuradoraGeral da Repblica, dou provimento ao recurso ordinrio. como voto.
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Smulas
SMULA N. 499 As empresas prestadoras de servios esto sujeitas s contribuies ao Sesc e Senac, salvo se integradas noutro servio social. Referncias: CF/1988, art. 240. CC/2002, art. 966. CLT, arts. 570 e 577. CPC, art. 543-C. Decreto-Lei n. 8.621/1946, art. 4. Decreto-Lei n. 9.853/1946, art. 3. Precedentes: AgRg no Ag 1.018.295-SP AgRg no REsp 713.653-PR REsp 431.347-SC REsp 446.502-RS REsp 449.786-RS REsp 705.924-RJ REsp 719.146-RS REsp 895.878-SP REsp 1.171.018-DF REsp 1.255.433-SE(*) (1 T, 19.08.2008 DJe 1.09.2008) (2 T, 03.03.2009 DJe 31.03.2009) (1 S, 23.10.2002 DJ 25.11.2002) (2 T, 09.11.2004 DJ 11.04.2005) (2 T, 05.12.2002 DJ 10.03.2003) (2 T, 15.02.2005 DJ 21.03.2005) (1 T, 05.04.2005 DJ 02.05.2005) (1 S, 08.08.2007 DJ 17.09.2007) (2 T, 1.06.2010 DJe 17.06.2010) (1 S, 23.05.2012 DJe 29.05.2012) Primeira Seo, em 13.3.2013 DJe 18.3.2013 (*) Recurso representativo da controvrsia
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PrCv Ao concessria de benefcio - Interesse de agir - No configurao Prvio requerimento administrativo - Necessidade. AgRg no AREsp n. 152.247 - PE. RSTJ 229/181. Ao de busca, apreenso e restituio de menores - Conveno sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianas. REsp n. 1.315.342 RJ. RSTJ 229/148. Ao de cobrana - Extino do processo sem julgamento do mrito. REsp n. 1.203.430 - PR. RSTJ 229/311. Ao de improbidade - Competncia - Superior Tribunal de Justia (STJ) Procurador Regional da Repblica - Reclamao. Rcl n. 8.473 - RJ. RSTJ 229/46. Ao indenizatria - Curador especial - Nomeao - Ausncia - Embargos execuo - Ru preso - Ttulo executivo judicial - Nulidade. REsp n. 1.032.722 - PR. RSTJ 229/482. Ao indenizatria - Dano moral - Reduo - No-ocorrncia. REsp n. 1.088.866 - SP. RSTJ 229/215. Ao penal - Anulao - Crime de quadrilha ou bando - No configurao - Vara especializada - Incompetncia. HC n. 252.247 - AL. RSTJ 229/645. Acidente de trnsito - Estado de necessidade - Incapacidade permanente Penso vitalcia - Responsabilidade civil por ato lcito. REsp n. 1.278.627 - SC. RSTJ 229/337.
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Agente penitencirio - Concurso pblico - Exame psicotcnico - Anulao - Nova avaliao - Desnecessidade. AgRg no REsp n. 1.137.432 - DF. RSTJ 229/695. Agravo de instrumento - Perda de objeto - No-ocorrncia - Autos principais - Suspenso - Exceo de suspeio - Rejeio liminar. REsp n. 1.349.895 - MT. RSTJ 229/169. Alegaes finais - Ausncia - Crime de homicdio qualificado - Tentativa Deciso de pronncia - Anulao. HC n. 237.578 - BA. RSTJ 229/612. Alienao a non domino - Nulidade - Desapropriao indireta - Indenizao - Inexigibilidade. REsp n. 1.279.932 - AM. RSTJ 229/228. Animus diffamandi - Ausncia - Crime de difamao - Queixa-crime Rejeio. APn n. 683 - AP. RSTJ 229/19. Aposentadoria por invalidez permanente - Doenas graves e incurveis Lei n. 8.112/1990, art. 186 - Rol exemplificativo - Reverso para proventos integrais - Servidor pblico civil. REsp n. 1.322.927 - DF. RSTJ 229/268. Arbitragem - Acordo homologado em juzo - Clusula arbitral - Alegao de nulidade - Competncia - Juzo arbitral. REsp n. 1.302.900 - MG. RSTJ 229/370. Ato infracional - Defensoria Pblica - Intimao - No-obrigatoriedade Habeas corpus. RHC n. 30.709 - PA. RSTJ 229/843. Audincia de instruo e julgamento - Crime de homicdio qualificado - Defensoria Pblica - Intimao pessoal - Ausncia - Processo criminal Anulao. HC n. 231.133 - MG. RSTJ 229/603. Autos principais - Suspenso - Agravo de instrumento - Perda de objeto - No-ocorrncia - Exceo de suspeio - Rejeio liminar. REsp n. 1.349.895 - MT. RSTJ 229/169.
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Cv Baixa do protesto em cartrio - Devedor - Dano moral - No cabimento - Lei n. 9.294/1997, art. 26 - Obrigao vencida - Pagamento - Ttulo de crdito - Protesto. REsp n. 1.195.668 - RS. RSTJ 229/515.
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Cv Cadastro de inadimplentes - Inscrio - Dano moral - Cabimento Devoluo de cheque prescrito por falta de fundos - Motivo indevido Responsabilidade civil. REsp n. 1.297.353 - SP. RSTJ 229/363.
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Cargo pblico federal - Incompatibilidade - Cartrio extrajudicial - Perda da delegao - Lei n. 8.935/1994, arts. 25 e 35, 1. RMS n. 38.867 - AC. RSTJ 229/205. Carta rogatria - Exame de mrito - Impossibilidade - Exequatur Concesso - Ofensa soberania nacional - Ausncia. AgRg na CR n. 6.692 - EX. RSTJ 229/34. Cartrio extrajudicial - Perda da delegao - Cargo pblico federal Incompatibilidade - Lei n. 8.935/1994, arts. 25 e 35, 1. RMS n. 38.867 - AC. RSTJ 229/205. Causa de alada - Execuo fiscal - Mandado de segurana. RMS n. 37.753 - MG. RSTJ 229/145. CC/2002, art. 476 - Violao - Contrato de concesso para venda de veculos automotivos - Pagamento antecipado ao faturamento - Ausncia de previso na Conveno de Marcas. REsp n. 1.345.653 - SP. RSTJ 229/416. Clusula arbitral - Alegao de nulidade - Arbitragem - Acordo homologado em juzo - Competncia - Juzo arbitral. REsp n. 1.302.900 - MG. RSTJ 229/370. Cobertura securitria - Cabimento - Segurado - Vtima de crime de extorso - Seguro de veculo. REsp n. 1.106.827 - SP. RSTJ 229/499. Competncia - Crime de falsidade ideolgica - Justia Federal. CC n. 121.416 - PA. RSTJ 229/571. Competncia - Juzo arbitral - Arbitragem - Acordo homologado em juzo - Clusula arbitral - Alegao de nulidade. REsp n. 1.302.900 - MG. RSTJ 229/370. Competncia - Superior Tribunal de Justia (STJ) - Ao de improbidade Procurador Regional da Repblica - Reclamao. Rcl n. 8.473 - RJ. RSTJ 229/46. Concurso pblico - Agente penitencirio - Exame psicotcnico - Anulao - Nova avaliao - Desnecessidade. AgRg no REsp n. 1.137.432 - DF. RSTJ 229/695. Conselho de Fiscalizao Profissional - Natureza jurdica autrquica Execuo fiscal - Intimao pessoal - Obrigatoriedade. REsp n. 1.330.190 - SP. RSTJ 229/275. Constrangimento ilegal - Ausncia - Crime de homicdio qualificado Tentativa. HC n. 125.315 - TO. RSTJ 229/707.
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Constrangimento ilegal - No-ocorrncia - Crime de extorso mediante sequestro - Habeas corpus - No conhecimento. HC n. 152.415 - ES. RSTJ 229/581. Constrangimento ilegal - No-ocorrncia - Crime de homicdio qualificado - Liberdade provisria - Impossibilidade - Priso preventiva. HC n. 206.159 - MG. RSTJ 229/797. Contrato administrativo de obra pblica - Correo monetria - Termo inicial - Prazo para pagamento - Previso - Ausncia. EREsp n. 968.835 SC. RSTJ 229/69. Contrato de concesso para venda de veculos automotivos - CC/2002, art. 476 - Violao - Pagamento antecipado ao faturamento - Ausncia de previso na Conveno de Marcas. REsp n. 1.345.653 - SP. RSTJ 229/416. Controladores de voo - Absolvio sumria - Crime contra a segurana de transporte areo - Prova - Reexame - Vedao. REsp n. 1.326.030 - MT. RSTJ 229/675. Conveno sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianas - Ao de busca, apreenso e restituio de menores. REsp n. 1.315.342 RJ. RSTJ 229/148. Correo monetria - Termo inicial - Contrato administrativo de obra pblica - Prazo para pagamento - Previso - Ausncia. EREsp n. 968.835 SC. RSTJ 229/69. Crime contra a incolumidade pblica - Prova - Reexame - Vedao. HC n. 238.677 - DF. RSTJ 229/625. Crime contra a segurana de transporte areo - Controladores de voo Absolvio sumria - Prova - Reexame - Vedao. REsp n. 1.326.030 - MT. RSTJ 229/675. Crime de contrabando ou descaminho - Jogos de azar - Explorao Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade. REsp n. 1.212.946 - RS. RSTJ 229/666. Crime de difamao - Animus diffamandi - Ausncia - Queixa-crime Rejeio. APn n. 683 - AP. RSTJ 229/19. Crime de extorso mediante sequestro - Constrangimento ilegal - Noocorrncia - Habeas corpus - No conhecimento. HC n. 152.415 - ES. RSTJ 229/581. Crime de falsidade ideolgica - Competncia - Justia Federal. CC n. 121.416 - PA. RSTJ 229/571.
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Crime de homicdio qualificado - Audincia de instruo e julgamento - Defensoria Pblica - Intimao pessoal - Ausncia - Processo criminal Anulao. HC n. 231.133 - MG. RSTJ 229/603. Crime de homicdio qualificado - Constrangimento ilegal - No-ocorrncia - Liberdade provisria - Impossibilidade - Priso preventiva. HC n. 206.159 - MG. RSTJ 229/797. Crime de homicdio qualificado - Deciso de pronncia - Intimao por edital - Possibilidade. HC n. 189.563 - ES. RSTJ 229/596. Crime de homicdio qualificado - Tentativa - Alegaes finais - Ausncia Deciso de pronncia - Anulao. HC n. 237.578 - BA. RSTJ 229/612. Crime de homicdio qualificado - Tentativa - Constrangimento ilegal Ausncia. HC n. 125.315 - TO. RSTJ 229/707. Crime de quadrilha ou bando - No configurao - Ao penal - Anulao - Vara especializada - Incompetncia. HC n. 252.247 - AL. RSTJ 229/645. Crime de reduo a condio anloga de escravo - Membro do Ministrio Pblico do Trabalho - Testemunha - Impedimento - Noocorrncia. HC n. 222.117 - PR. RSTJ 229/818. Crime de responsabilidade - Prefeito Municipal. HC n. 239.676 - SC. RSTJ 229/826. Crime de tortura - Sentena condenatria - Vcio na intimao - Ausncia. HC n. 129.204 - GO. RSTJ 229/719. Crime de trfico de entorpecente - Pena privativa de liberdade Substituio - Impossibilidade. HC n. 247.239 - MS. RSTJ 229/637. CTB, art. 116 - Violao - No-ocorrncia - Ilegalidade - Ausncia Ministrio Pblico - Poder investigatrio - Veculo - Placa descaracterizada - Utilizao - Cabimento. AgRg no REsp n. 1.131.577 - PR. RSTJ 229/194. Curador especial - Nomeao - Ausncia - Ao indenizatria - Embargos execuo - Ru preso - Ttulo executivo judicial - Nulidade. REsp n. 1.032.722 - PR. RSTJ 229/482.
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Cv Dano moral - Cabimento - Cadastro de inadimplentes - Inscrio Devoluo de cheque prescrito por falta de fundos - Motivo indevido Responsabilidade civil. REsp n. 1.297.353 - SP. RSTJ 229/363. Dano moral - Cabimento - Hospital particular - Recusa de atendimento Responsabilidade civil. REsp n. 1.335.622 - DF. RSTJ 229/382.
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Cv
Dano moral - No cabimento - Baixa do protesto em cartrio - Devedor - Lei n. 9.294/1997, art. 26 - Obrigao vencida - Pagamento - Ttulo de crdito - Protesto. REsp n. 1.195.668 - RS. RSTJ 229/515. Dano moral - Reduo - No-ocorrncia - Ao indenizatria. REsp n. 1.088.866 - SP. RSTJ 229/215. Deciso - Fundamentao - Ausncia - Desconsiderao da personalidade jurdica - No cabimento. RMS n. 27.126 - RJ. RSTJ 229/443. Deciso de pronncia - Anulao - Alegaes finais - Ausncia - Crime de homicdio qualificado - Tentativa. HC n. 237.578 - BA. RSTJ 229/612. Deciso de pronncia - Intimao por edital - Possibilidade - Crime de homicdio qualificado. HC n. 189.563 - ES. RSTJ 229/596. Declarao incidental de inconstitucionalidade - Possibilidade - Mandado de segurana - Norma constante de regulamento do ICMS. RMS n. 31.707 - MT. RSTJ 229/200. Defeito oculto de fabricao - Responsabilidade - Fornecedor - Vcio do produto. REsp n. 984.106 - SC. RSTJ 229/462. Defensoria Pblica - Intimao - No-obrigatoriedade - Ato infracional Habeas corpus. RHC n. 30.709 - PA. RSTJ 229/843. Defensoria Pblica - Intimao pessoal - Ausncia - Audincia de instruo e julgamento - Crime de homicdio qualificado - Processo criminal Anulao. HC n. 231.133 - MG. RSTJ 229/603. Desapropriao indireta - Alienao a non domino - Nulidade - Indenizao - Inexigibilidade. REsp n. 1.279.932 - AM. RSTJ 229/228. Desconsiderao da personalidade jurdica - Inaplicabilidade - Embargos de terceiro - Empresa - Encerramento das atividades sem baixa na Junta Comercial - Execuo - Smula n. 435-STJ - Inaplicabilidade. AgRg no REsp n. 762.555 - SC. RSTJ 229/437. Desconsiderao da personalidade jurdica - No cabimento - Deciso Fundamentao - Ausncia. RMS n. 27.126 - RJ. RSTJ 229/443. Devoluo de cheque prescrito por falta de fundos - Motivo indevido - Cadastro de inadimplentes - Inscrio - Dano moral - Cabimento Responsabilidade civil. REsp n. 1.297.353 - SP. RSTJ 229/363. Direito informao - Mandado de segurana - Publicidade e propaganda - Administrao Pblica - Valores gastos. MS n. 16.903 - DF. RSTJ 229/83.
PrCv PrCv PrPn
PrPn PrCv
Cv PrPn PrPn
Adm PrCv
PrCv Cv
Adm
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Adm PrCv Adm
Direito ao gozo de frias - Frias coletivas - Convocao para atuar na Justia Eleitoral - Juiz de Direito. RMS n. 23.198 - GO. RSTJ 229/853. Direito prprio - Honorrios advocatcios - Requisio de pequeno valor. REsp n. 1.335.366 - RS. RSTJ 229/165. Doenas graves e incurveis - Aposentadoria por invalidez permanente Lei n. 8.112/1990, art. 186 - Rol exemplificativo - Reverso para proventos integrais - Servidor pblico civil. REsp n. 1.322.927 - DF. RSTJ 229/268.
E
PrCv Embargos execuo - Ao indenizatria - Curador especial - Nomeao - Ausncia - Ru preso - Ttulo executivo judicial - Nulidade. REsp n. 1.032.722 - PR. RSTJ 229/482. Embargos de terceiro - Desconsiderao da personalidade jurdica Inaplicabilidade - Empresa - Encerramento das atividades sem baixa na Junta Comercial - Execuo - Smula n. 435-STJ - Inaplicabilidade. AgRg no REsp n. 762.555 - SC. RSTJ 229/437. Empresa - Encerramento das atividades sem baixa na Junta Comercial Desconsiderao da personalidade jurdica - Inaplicabilidade - Embargos de terceiro - Execuo - Smula n. 435-STJ - Inaplicabilidade. AgRg no REsp n. 762.555 - SC. RSTJ 229/437. Empresas prestadoras de servio - Pagamento - Obrigatoriedade - Outro servio social - Integrao - Exceo - Sesc e Senac - Contribuies. Smula n. 499-STJ. RSTJ 229/861. Erro mdico - Indenizao - Reduo - Responsabilidade civil. REsp n. 1.254.141 - PR. RSTJ 229/320. Estado de necessidade - Acidente de trnsito - Incapacidade permanente Penso vitalcia - Responsabilidade civil por ato lcito. REsp n. 1.278.627 - SC. RSTJ 229/337. Exame de mrito - Impossibilidade - Carta rogatria - Exequatur Concesso - Ofensa soberania nacional - Ausncia. AgRg na CR n. 6.692 - EX. RSTJ 229/34. Exame psicotcnico - Anulao - Agente penitencirio - Concurso pblico - Nova avaliao - Desnecessidade. AgRg no REsp n. 1.137.432 - DF. RSTJ 229/695. Exceo de suspeio - Rejeio liminar - Agravo de instrumento - Perda de objeto - No-ocorrncia - Autos principais - Suspenso. REsp n. 1.349.895 - MT. RSTJ 229/169.
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PrCv
PrCv
Trbt
Cv Cv
PrCv
Adm
PrCv
NDICE ANALTICO
PrCv
Execuo - Desconsiderao da personalidade jurdica - Inaplicabilidade Embargos de terceiro - Empresa - Encerramento das atividades sem baixa na Junta Comercial - Smula n. 435-STJ - Inaplicabilidade. AgRg no REsp n. 762.555 - SC. RSTJ 229/437. Execuo - Extino - Ttulo executivo - Interpretao restritiva. REsp n. 1.052.781 - PA. RSTJ 229/492. Execuo fiscal - Causa de alada - Mandado de segurana. RMS n. 37.753 - MG. RSTJ 229/145. Execuo fiscal - Conselho de Fiscalizao Profissional - Natureza jurdica autrquica - Intimao pessoal - Obrigatoriedade. REsp n. 1.330.190 - SP. RSTJ 229/275. Exequatur - Concesso - Carta rogatria - Exame de mrito Impossibilidade - Ofensa soberania nacional - Ausncia. AgRg na CR n. 6.692 - EX. RSTJ 229/34. Extino do processo sem julgamento do mrito - Ao de cobrana. REsp n. 1.203.430 - PR. RSTJ 229/311.
PrCv Trbt PrCv
PrCv
PrCv
F
Adm Fatos novos - Interessados - Intimao - Ausncia - Mandado de segurana - Portaria n. 186/2008-MTE - Registro sindical - Concesso Sobrestamento do pedido. MS n. 14.052 - DF. RSTJ 229/77. Frias coletivas - Convocao para atuar na Justia Eleitoral - Direito ao gozo de frias - Juiz de Direito. RMS n. 23.198 - GO. RSTJ 229/853. Fiana - Prorrogao - Previso contratual - Ausncia - Locao de imvel urbano - Smula n. 5-STJ. REsp n. 1.326.557 - PA. RSTJ 229/537. Fumus boni iuris - Periculum in mora - Caracterizao - Medida cautelar Recurso especial - Efeito suspensivo. MC n. 20.212 - PE. RSTJ 229/139. Fundo de investimento derivativo - Desvalorizao do real - Reparao de danos morais e materiais - No cabimento. REsp n. 799.241 - RJ. RSTJ 229/450.
Adm Cv PrCv Cv
H
PrPn Habeas corpus - Ato infracional - Defensoria Pblica - Intimao - Noobrigatoriedade. RHC n. 30.709 - PA. RSTJ 229/843.
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NDICE ANALTICO
Pn
Habeas corpus - No conhecimento - Constrangimento ilegal - Noocorrncia - Crime de extorso mediante sequestro. HC n. 152.415 - ES. RSTJ 229/581. Honorrios advocatcios - Direito prprio - Requisio de pequeno valor. REsp n. 1.335.366 - RS. RSTJ 229/165. Hospital particular - Recusa de atendimento - Dano moral - Cabimento Responsabilidade civil. REsp n. 1.335.622 - DF. RSTJ 229/382.
PrCv Cv
I
Adm Ilegalidade - Ausncia - CTB, art. 116 - Violao - No-ocorrncia Ministrio Pblico - Poder investigatrio - Veculo - Placa descaracterizada - Utilizao - Cabimento. AgRg no REsp n. 1.131.577 - PR. RSTJ 229/194. Imvel em fase de construo - Incorporao imobiliria - Juros compensatrios - Cobrana antes da entrega das chaves - Legalidade. EREsp n. 670.117 - PB. RSTJ 229/283. Imvel situado no Brasil - Justia ptria - Competncia exclusiva - LICC, art. 12, 1 - Sentena estrangeira - Homologao com ressalva. AgRg na SE n. 5.925 - EX. RSTJ 229/41. Incapacidade permanente - Penso vitalcia - Acidente de trnsito - Estado de necessidade - Responsabilidade civil por ato lcito. REsp n. 1.278.627 SC. RSTJ 229/337. Incorporao imobiliria - Imvel em fase de construo - Juros compensatrios - Cobrana antes da entrega das chaves - Legalidade. EREsp n. 670.117 - PB. RSTJ 229/283. Indenizao - Inexigibilidade - Alienao a non domino - Nulidade Desapropriao indireta. REsp n. 1.279.932 - AM. RSTJ 229/228. Indenizao - Reduo - Erro mdico - Responsabilidade civil. REsp n. 1.254.141 - PR. RSTJ 229/320. Inqurito policial - Sigilo bancrio - Quebra - Nulidade. HC n. 191.378 DF. RSTJ 229/731. Interessados - Intimao - Ausncia - Fatos novos - Mandado de segurana - Portaria n. 186/2008-MTE - Registro sindical - Concesso Sobrestamento do pedido. MS n. 14.052 - DF. RSTJ 229/77. Interesse de agir - No configurao - Ao concessria de benefcio Prvio requerimento administrativo - Necessidade. AgRg no AREsp n. 152.247 - PE. RSTJ 229/181.
Cv
IN
Cv
Cv
Adm Cv PrPn Adm
PrCv
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PrCv
Intimao pessoal - Obrigatoriedade - Conselho de Fiscalizao Profissional - Natureza jurdica autrquica - Execuo fiscal. REsp n. 1.330.190 - SP. RSTJ 229/275.
J
Pn Jogos de azar - Explorao - Crime de contrabando ou descaminho Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade. REsp n. 1.212.946 - RS. RSTJ 229/666. Juiz de Direito - Direito ao gozo de frias - Frias coletivas - Convocao para atuar na Justia Eleitoral. RMS n. 23.198 - GO. RSTJ 229/853. Juros compensatrios - Cobrana antes da entrega das chaves - Legalidade - Imvel em fase de construo - Incorporao imobiliria. EREsp n. 670.117 - PB. RSTJ 229/283. Justia Federal - Competncia - Crime de falsidade ideolgica. CC n. 121.416 - PA. RSTJ 229/571. Justia ptria - Competncia exclusiva - Imvel situado no Brasil - LICC, art. 12, 1 - Sentena estrangeira - Homologao com ressalva. AgRg na SE n. 5.925 - EX. RSTJ 229/41.
Adm Cv
PrPn IN
L
Adm Lei n. 8.112/1990, art. 186 - Rol exemplificativo - Aposentadoria por invalidez permanente - Doenas graves e incurveis - Reverso para proventos integrais - Servidor pblico civil. REsp n. 1.322.927 - DF. RSTJ 229/268. Lei n. 8.935/1994, arts. 25 e 35, 1 - Cargo pblico federal Incompatibilidade - Cartrio extrajudicial - Perda da delegao. RMS n. 38.867 - AC. RSTJ 229/205. Lei n. 9.294/1997, art. 26 - Baixa do protesto em cartrio - Devedor - Dano moral - No cabimento - Obrigao vencida - Pagamento - Ttulo de crdito - Protesto. REsp n. 1.195.668 - RS. RSTJ 229/515. Liberdade provisria - Impossibilidade - Constrangimento ilegal - Noocorrncia - Crime de homicdio qualificado - Priso preventiva. HC n. 206.159 - MG. RSTJ 229/797. LICC, art. 12, 1 - Imvel situado no Brasil - Justia ptria - Competncia exclusiva - Sentena estrangeira - Homologao com ressalva. AgRg na SE n. 5.925 - EX. RSTJ 229/41.
Adm
Cv
PrPn
IN
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Cv
Locao de imvel urbano - Fiana - Prorrogao - Previso contratual Ausncia - Smula n. 5-STJ. REsp n. 1.326.557 - PA. RSTJ 229/537.
M
Trbt PrCv Mandado de segurana - Causa de alada - Execuo fiscal. RMS n. 37.753 - MG. RSTJ 229/145. Mandado de segurana - Declarao incidental de inconstitucionalidade Possibilidade - Norma constante de regulamento do ICMS. RMS n. 31.707 - MT. RSTJ 229/200. Mandado de segurana - Direito informao - Publicidade e propaganda - Administrao Pblica - Valores gastos. MS n. 16.903 - DF. RSTJ 229/83. Mandado de segurana - Fatos novos - Interessados - Intimao Ausncia - Portaria n. 186/2008-MTE - Registro sindical - Concesso Sobrestamento do pedido. MS n. 14.052 - DF. RSTJ 229/77. Medida cautelar - Fumus boni iuris - Periculum in mora - Caracterizao Recurso especial - Efeito suspensivo. MC n. 20.212 - PE. RSTJ 229/139. Membro do Ministrio Pblico do Trabalho - Testemunha - Impedimento - No-ocorrncia - Crime de reduo a condio anloga de escravo. HC n. 222.117 - PR. RSTJ 229/818. Ministrio Pblico - Poder investigatrio - CTB, art. 116 - Violao No-ocorrncia - Ilegalidade - Ausncia - Veculo - Placa descaracterizada - Utilizao - Cabimento. AgRg no REsp n. 1.131.577 - PR. RSTJ 229/194. Ministrio Pblico Estadual (MPE) - Legitimidade recursal - Recesso forense - Suspenso de prazo processual - Comprovao - Recurso especial - Tempestividade. AgRg no AgRg no AREsp n. 194.892 - RJ. RSTJ 229/59.
Adm Adm
PrCv PrPn
Adm
PrCv
N
PrCv Norma constante de regulamento do ICMS - Declarao incidental de inconstitucionalidade - Possibilidade - Mandado de segurana. RMS n. 31.707 - MT. RSTJ 229/200. Nova avaliao - Desnecessidade - Agente penitencirio - Concurso pblico - Exame psicotcnico - Anulao. AgRg no REsp n. 1.137.432 DF. RSTJ 229/695.
Adm
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NDICE ANALTICO
O
Cv Obrigao vencida - Pagamento - Baixa do protesto em cartrio - Devedor - Dano moral - No cabimento - Lei n. 9.294/1997, art. 26 - Ttulo de crdito - Protesto. REsp n. 1.195.668 - RS. RSTJ 229/515. Ofensa soberania nacional - Ausncia - Carta rogatria - Exame de mrito - Impossibilidade - Exequatur - Concesso. AgRg na CR n. 6.692 EX. RSTJ 229/34. Outro servio social - Integrao - Exceo - Empresas prestadoras de servio - Pagamento - Obrigatoriedade - Sesc e Senac - Contribuies. Smula n. 499-STJ. RSTJ 229/861.
PrCv
Trbt
P
Cv Pagamento antecipado ao faturamento - Ausncia de previso na Conveno de Marcas - CC/2002, art. 476 - Violao - Contrato de concesso para venda de veculos automotivos. REsp n. 1.345.653 - SP. RSTJ 229/416. Pedido de adoo unilateral - Possibilidade - Unio homoafetiva. REsp n. 1.281.093 - SP. RSTJ 229/349. Pena privativa de liberdade - Substituio - Impossibilidade - Crime de trfico de entorpecente. HC n. 247.239 - MS. RSTJ 229/637. Portaria n. 186/2008-MTE - Fatos novos - Interessados - Intimao - Ausncia - Mandado de segurana - Registro sindical - Concesso Sobrestamento do pedido. MS n. 14.052 - DF. RSTJ 229/77. Prazo para pagamento - Previso - Ausncia - Contrato administrativo de obra pblica - Correo monetria - Termo inicial. EREsp n. 968.835 - SC. RSTJ 229/69. Prefeito Municipal - Crime de responsabilidade. HC n. 239.676 - SC. RSTJ 229/826. Prvio requerimento administrativo - Necessidade - Ao concessria de benefcio - Interesse de agir - No configurao. AgRg no AREsp n. 152.247 - PE. RSTJ 229/181. Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade - Crime de contrabando ou descaminho - Jogos de azar - Explorao. REsp n. 1.212.946 - RS. RSTJ 229/666. Priso preventiva - Constrangimento ilegal - No-ocorrncia - Crime de homicdio qualificado - Liberdade provisria - Impossibilidade. HC n. 206.159 - MG. RSTJ 229/797.
Cv Pn Adm
Adm
Pn PrCv
Pn
PrPn
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NDICE ANALTICO
PrPn
Processo criminal - Anulao - Audincia de instruo e julgamento Crime de homicdio qualificado - Defensoria Pblica - Intimao pessoal - Ausncia. HC n. 231.133 - MG. RSTJ 229/603. Procurador Regional da Repblica - Ao de improbidade - Competncia Superior Tribunal de Justia (STJ) - Reclamao. Rcl n. 8.473 - RJ. RSTJ 229/46. Prova - Reexame - Vedao - Controladores de voo - Absolvio sumria Crime contra a segurana de transporte areo. REsp n. 1.326.030 - MT. RSTJ 229/675. Prova - Reexame - Vedao - Crime contra a incolumidade pblica. HC n. 238.677 - DF. RSTJ 229/625. Publicidade e propaganda - Administrao Pblica - Valores gastos Direito informao - Mandado de segurana. MS n. 16.903 - DF. RSTJ 229/83.
PrCv
Pn
PrPn Adm
Q
PrPn Queixa-crime - Rejeio - Animus diffamandi - Ausncia - Crime de difamao. APn n. 683 - AP. RSTJ 229/19.
R
PrCv Recesso forense - Suspenso de prazo processual - Comprovao Ministrio Pblico Estadual (MPE) - Legitimidade recursal - Recurso especial - Tempestividade. AgRg no AgRg no AREsp n. 194.892 - RJ. RSTJ 229/59. Reclamao - Ao de improbidade - Competncia - Superior Tribunal de Justia (STJ) - Procurador Regional da Repblica. Rcl n. 8.473 - RJ. RSTJ 229/46. Recurso especial - Efeito suspensivo - Fumus boni iuris - Periculum in mora Caracterizao - Medida cautelar. MC n. 20.212 - PE. RSTJ 229/139. Recurso especial - Tempestividade - Ministrio Pblico Estadual (MPE) - Legitimidade recursal - Recesso forense - Suspenso de prazo processual - Comprovao. AgRg no AgRg no AREsp n. 194.892 - RJ. RSTJ 229/59. Registro sindical - Concesso - Sobrestamento do pedido - Fatos novos Interessados - Intimao - Ausncia - Mandado de segurana - Portaria n. 186/2008-MTE. MS n. 14.052 - DF. RSTJ 229/77.
PrCv
PrCv PrCv
Adm
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NDICE ANALTICO
Cv
Reparao de danos morais e materiais - No cabimento - Fundo de investimento derivativo - Desvalorizao do real. REsp n. 799.241 - RJ. RSTJ 229/450. Requisio de pequeno valor - Direito prprio - Honorrios advocatcios. REsp n. 1.335.366 - RS. RSTJ 229/165. Responsabilidade - Fornecedor - Defeito oculto de fabricao - Vcio do produto. REsp n. 984.106 - SC. RSTJ 229/462. Responsabilidade civil - Cadastro de inadimplentes - Inscrio - Dano moral - Cabimento - Devoluo de cheque prescrito por falta de fundos Motivo indevido. REsp n. 1.297.353 - SP. RSTJ 229/363. Responsabilidade civil - Dano moral - Cabimento - Hospital particular Recusa de atendimento. REsp n. 1.335.622 - DF. RSTJ 229/382. Responsabilidade civil - Erro mdico - Indenizao - Reduo. REsp n. 1.254.141 - PR. RSTJ 229/320. Responsabilidade civil por ato lcito - Acidente de trnsito - Estado de necessidade - Incapacidade permanente - Penso vitalcia. REsp n. 1.278.627 - SC. RSTJ 229/337. Ru preso - Ao indenizatria - Curador especial - Nomeao - Ausncia - Embargos execuo - Ttulo executivo judicial - Nulidade. REsp n. 1.032.722 - PR. RSTJ 229/482. Reverso para proventos integrais - Aposentadoria por invalidez permanente - Doenas graves e incurveis - Lei n. 8.112/1990, art. 186 Rol exemplificativo - Servidor pblico civil. REsp n. 1.322.927 - DF. RSTJ 229/268.
PrCv Cv Cv
Cv Cv Cv
PrCv
Adm
S
Cv Cv Pn IN Segurado - Vtima de crime de extorso - Cobertura securitria - Cabimento - Seguro de veculo. REsp n. 1.106.827 - SP. RSTJ 229/499. Seguro de veculo - Cobertura securitria - Cabimento - Segurado - Vtima de crime de extorso. REsp n. 1.106.827 - SP. RSTJ 229/499. Sentena condenatria - Vcio na intimao - Ausncia - Crime de tortura. HC n. 129.204 - GO. RSTJ 229/719. Sentena estrangeira - Homologao com ressalva - Imvel situado no Brasil - Justia ptria - Competncia exclusiva - LICC, art. 12, 1. AgRg na SE n. 5.925 - EX. RSTJ 229/41.
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NDICE ANALTICO
Trbt
Servios conexos ou suplementares - Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS) - No incidncia - Servios de comunicao. REsp n. 1.176.753 - RJ. RSTJ 229/104. Servios de comunicao - Servios conexos ou suplementares - Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS) - No incidncia. REsp n. 1.176.753 - RJ. RSTJ 229/104. Servidor pblico civil - Aposentadoria por invalidez permanente - Doenas graves e incurveis - Lei n. 8.112/1990, art. 186 - Rol exemplificativo Reverso para proventos integrais. REsp n. 1.322.927 - DF. RSTJ 229/268. Sesc e Senac - Contribuies - Empresas prestadoras de servio Pagamento - Obrigatoriedade - Outro servio social - Integrao - Exceo. Smula n. 499-STJ. RSTJ 229/861. Sigilo bancrio - Quebra - Nulidade - Inqurito policial. HC n. 191.378 DF. RSTJ 229/731. Smula n. 5-STJ - Fiana - Prorrogao - Previso contratual - Ausncia Locao de imvel urbano. REsp n. 1.326.557 - PA. RSTJ 229/537. Smula n. 435-STJ - Inaplicabilidade - Desconsiderao da personalidade jurdica - Inaplicabilidade - Embargos de terceiro - Empresa - Encerramento das atividades sem baixa na Junta Comercial - Execuo. AgRg no REsp n. 762.555 - SC. RSTJ 229/437. Smula n. 499-STJ - Empresas prestadoras de servio - Pagamento Obrigatoriedade - Outro servio social - Integrao - Exceo - Sesc e Senac - Contribuies. RSTJ 229/861.
Trbt
Adm
Trbt
PrPn Cv PrCv
Trbt
T
Cv Ttulo de crdito - Protesto - Baixa do protesto em cartrio - Devedor - Dano moral - No cabimento - Lei n. 9.294/1997, art. 26 - Obrigao vencida - Pagamento. REsp n. 1.195.668 - RS. RSTJ 229/515. Ttulo executivo - Interpretao restritiva - Execuo - Extino. REsp n. 1.052.781 - PA. RSTJ 229/492. Ttulo executivo judicial - Nulidade - Ao indenizatria - Curador especial - Nomeao - Ausncia - Embargos execuo - Ru preso. REsp n. 1.032.722 - PR. RSTJ 229/482.
PrCv PrCv
U
Cv Unio homoafetiva - Pedido de adoo unilateral - Possibilidade. REsp n. 1.281.093 - SP. RSTJ 229/349.
NDICE ANALTICO
V
Pn Vara especializada - Incompetncia - Ao penal - Anulao - Crime de quadrilha ou bando - No configurao. HC n. 252.247 - AL. RSTJ 229/645. Veculo - Placa descaracterizada - Utilizao - Cabimento - CTB, art. 116 - Violao - No-ocorrncia - Ilegalidade - Ausncia - Ministrio Pblico - Poder investigatrio. AgRg no REsp n. 1.131.577 - PR. RSTJ 229/194. Vcio do produto - Defeito oculto de fabricao - Responsabilidade Fornecedor. REsp n. 984.106 - SC. RSTJ 229/462.
Adm
Cv
880
ndice Sistemtico
AO PENAL - APn
683-AP .................... Rel. Min. Eliana Calmon ........................................RSTJ 229/19.
AGRAVO REGIMENTAL NA CARTA ROGATRIA - AgRg na CR

6.692-PT ................. Rel. Min. Presidente do STJ ...................................RSTJ 229/34.
AGRAVO REGIMENTAL NA SENTENA ESTRANGEIRA - AgRg na SE

5.925-US ................. Rel. Min. Presidente do STJ ...................................RSTJ 229/41.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AgRg no AREsp

152.247-PE ............. Rel. Min. Herman Benjamin ................................RSTJ 229/181.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AgRg no AgRg no AREsp
194.892-RJ .............. Rel. Min. Mauro Campbell Marques ......................RSTJ 229/59.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - AgRg no REsp

762.555-SC ............. Rel. Min. Maria Isabel Gallotti .............................RSTJ 229/437. 1.131.577-PR .......... Rel. Min. Humberto Martins................................RSTJ 229/194. 1.137.432-DF.......... Rel. Min. Og Fernandes ........................................RSTJ 229/695.
NDICE SISTEMTICO
CONFLITO DE COMPETNCIA - CC
121.416-PA ............. Rel. Min. Marilza Maynard* ................................RSTJ 229/571.
EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RESP - EREsp

670.117-PB ............. Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira ........................RSTJ 229/283. 968.835-SC ............. Rel. Min. Benedito Gonalves ................................RSTJ 229/69.
HABEAS CORPUS - HC
125.315-TO............. Rel. Min. Og Fernandes ........................................RSTJ 229/707. 129.204-GO ............ Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura..............RSTJ 229/719. 152.415-ES ............. Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze .........................RSTJ 229/581. 189.563-ES ............. Rel. Min. Campos Marques* ................................RSTJ 229/596. 191.378-DF............. Rel. Min. Sebastio Reis Jnior .............................RSTJ 229/731. 206.159-MG ........... Rel. Min. Sebastio Reis Jnior .............................RSTJ 229/797. 222.117-PR ............. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura..............RSTJ 229/818. 231.133-MG ........... Rel. Min. Jorge Mussi ...........................................RSTJ 229/603. 237.578-BA ............. Rel. Min. Jorge Mussi ...........................................RSTJ 229/612. 238.677-DF............. Rel. Min. Campos Marques* ................................RSTJ 229/625. 239.676-SC ............. Rel. Min. Assusete Magalhes ..............................RSTJ 229/826. 247.239-MS ............ Rel. Min. Marilza Maynard* ................................RSTJ 229/637. 252.247-AL............. Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze .........................RSTJ 229/645.
MANDADO DE SEGURANA - MS
14.052-DF............... Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima .............................RSTJ 229/77. 16.903-DF............... Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima .............................RSTJ 229/83.
MEDIDA CAUTELAR - MC
20.212-PE ............... Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho .................RSTJ 229/139.
RECLAMAO - Rcl
8.473-RJ .................. Rel. Min. Eliana Calmon ........................................RSTJ 229/46.
RECURSO EM HABEAS CORPUS - RHC

30.709-PA ............... Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira* .................RSTJ 229/843.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA - RMS

23.198-GO.............. Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira* .................RSTJ 229/853. 27.126-RJ ................ Rel. Min. Raul Arajo Filho .................................RSTJ 229/443. 31.707-MT ............. Rel. Min. Diva Malerbi* .......................................RSTJ 229/200. 37.753-MG ............. Rel. Min. Ari Pargendler .......................................RSTJ 229/145. 38.867-AC .............. Rel. Min. Humberto Martins................................RSTJ 229/205.
884
NDICE SISTEMTICO
RECURSO ESPECIAL - REsp

799.241-RJ .............. Rel. Min. Raul Arajo Filho .................................RSTJ 229/450. 984.106-SC ............. Rel. Min. Luis Felipe Salomo ..............................RSTJ 229/462. 1.032.722-PR .......... Rel. Min. Marco Buzzi ..........................................RSTJ 229/482. 1.052.781-PA .......... Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira ........................RSTJ 229/492. 1.088.866-SP........... Rel. Min. Castro Meira .........................................RSTJ 229/215. 1.106.827-SP........... Rel. Min. Marco Buzzi ..........................................RSTJ 229/499. 1.176.753-RJ ........... Rel. Min. Mauro Campbell Marques ....................RSTJ 229/104. 1.195.668-RS .......... Rel. Min. Maria Isabel Gallotti .............................RSTJ 229/515. 1.203.430-PR .......... Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino ...................RSTJ 229/311. 1.212.946-RS .......... Rel. Min. Laurita Vaz ............................................RSTJ 229/666. 1.254.141-PR .......... Rel. Min. Nancy Andrighi ....................................RSTJ 229/320. 1.278.627-SC .......... Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino ...................RSTJ 229/337. 1.279.932-AM ........ Rel. Min. Castro Meira .........................................RSTJ 229/228. 1.281.093-SP........... Rel. Min. Nancy Andrighi ....................................RSTJ 229/349. 1.297.353-SP........... Rel. Min. Sidnei Beneti .........................................RSTJ 229/363. 1.302.900-MG ........ Rel. Min. Sidnei Beneti .........................................RSTJ 229/370. 1.315.342-RJ ........... Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho .................RSTJ 229/148. 1.322.927-DF.......... Rel. Min. Diva Malerbi* .......................................RSTJ 229/268. 1.326.030-MT......... Rel. Min. Laurita Vaz ............................................RSTJ 229/675. 1.326.557-PA .......... Rel. Min. Luis Felipe Salomo ..............................RSTJ 229/537. 1.330.190-SP........... Rel. Min. Herman Benjamin ................................RSTJ 229/275. 1.335.366-RS .......... Rel. Min. Ari Pargendler .......................................RSTJ 229/165. 1.335.622-DF.......... Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva ....................RSTJ 229/382. 1.345.653-SP........... Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva ....................RSTJ 229/416. 1.349.895-MT......... Rel. Min. Benedito Gonalves ..............................RSTJ 229/169.
SMULA
499..........................................................................................................RSTJ 229/861.
* Desembargador(a) convocado(a)
885
Siglas e Abreviaturas
AC Adm Ag AgRg AI ANA Anatel Aneel APn AR CAt CC CC CCm Cm CNE Com CP CPC CDC CPP CR CRI Ct CTB CTN Cv D DL
Apelao Cvel Administrativo Agravo de Instrumento Agravo Regimental Argio de Inconstitucionalidade Agncia Nacional de guas Agncia Nacional de Telecomunicaes Agncia Nacional de Energia Eltrica Ao Penal Ao Rescisria Conflito de Atribuies Cdigo Civil Conflito de Competncia Cdigo Comercial Comercial Conselho Nacional de Educao Comunicao Cdigo Penal Cdigo de Processo Civil Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor Cdigo de Processo Penal Carta Rogatria Carta Rogatria Impugnada Constitucional Cdigo de Trnsito Brasileiro Cdigo Tributrio Nacional Civil Decreto Decreto-Lei
SIGLAS E ABREVIATURAS
DNAEE E EAC EAR EAg EC ECA EDcl EJSTJ El EREsp ERMS ExImp ExSusp ExVerd ExecAR ExecMC ExecMS HC HD HSE IDC IExec IF IJ Inq IPVA IUJ LC
Departamento Nacional de guas e Energia Eltrica Ementrio da Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia Embargos Infringentes em Apelao Cvel Embargos Infringentes em Ao Rescisria Embargos de Divergncia no Agravo Emenda Constitucional Estatuto da Criana e do Adolescente Embargos de Declarao Ementrio da Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia Eleitoral Embargos de Divergncia em Recurso Especial Embargos Infringentes no Recurso em Mandado de Segurana Exceo de Impedimento Exceo de Suspeio Exceo da Verdade Execuo em Ao Rescisria Execuo em Medida Cautelar Execuo em Mandado de Segurana Habeas Corpus Habeas Data Homologao de Sentena Estrangeira Incidente de Deslocamento de Competncia Incidente de Execuo Interveno Federal Interpelao Judicial Inqurito Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia Lei Complementar
890
LCP Loman LONMP MC MC MI MS NC PA Pet PExt Pn Prc PrCv PrPn Pv QO R Rcl RD RE REsp RHC RHD RMI RMS RO Rp RSTJ RvCr
Lei das Contravenes Penais Lei Orgnica da Magistratura Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico Medida Cautelar Ministrio das Comunicaes Mandado de Injuno Mandado de Segurana Notcia-Crime Processo Administrativo Petio Pedido de Extenso Penal Precatrio Processual Civil Processual Penal Previdencirio Questo de Ordem Revista do Superior Tribunal de Justia Reclamao Reconsiderao de Despacho Recurso Extraordinrio Recurso Especial Recurso em Habeas Corpus Recurso em Habeas Data Recurso em Mandado de Injuno Recurso em Mandado de Segurana Recurso Ordinrio Representao Revista do Superior Tribunal de Justia Reviso Criminal
S SAF Sd SEC SF SL SLS SS STA Tr Trbt
Smula Secretaria de Administrao Federal Sindicncia Sentena Estrangeira Contestada Senado Federal Suspenso de Liminar Suspenso de Liminar e de Sentena Suspenso de Segurana Suspenso de Tutela Antecipada Trabalho Tributrio
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Repositrios Autorizados e Credenciados pelo Superior Tribunal de Justia
REPOSITRIOS AUTORIZADOS E CREDENCIADOS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

01. Lex - Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia - editada pela Lex Editora S.A. - Portaria n. 1 de 19.08.1985 - DJ 21.08.1985 - Registro revalidado - Edital de 20.10.1989 - DJ 24.10.1989 - Registro cancelado - Portaria n. 2 de 11.12.2012 - DJe 13.12.2012. 02. Revista de Direito Administrativo - editada pela Editora Renovar Ltda. - Portaria n. 2 de 19.08.1985 - DJ 21.08.1985 - Registro cancelado - Portaria n. 1 de 05.09.2007 - DJ 19.09.2007. 03. Revista LTr - Legislao do Trabalho - editada pela LTr Editora Ltda. - Portaria n. 5 de 26.08.1985 - DJ 28.08.1985 - Registro revalidado - Edital de 20.10.1989 - DJ 24.10.1989 - Registro alterado - Portaria n. 5 de 22.11.2011 - DJe de 23.11.2011. 04. Jurisprudncia Brasileira Cvel e Comrcio - editada pela Juru Editora Ltda. Portaria n. 6 de 09.09.1985 - DJ 12.09.1985 - Registro cancelado - Portaria n. 1 de 09.02.2006 - DJ 15.02.2006. 05. Julgados dos Tribunais Superiores - editada pela Editora Jurid Vellenich Ltda. Portaria n. 7 de 06.11.1987 - DJ 10.11.1987 - Registro cancelado - Portaria n. 2 de 06.03.2001 - DJ 09.03.2001. 06. Revista de Doutrina e Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios - Portaria n. 1 de 29.11.1989 - DJ 1.12.1989 - Registro alterado/retificado - Portaria n. 3 de 19.06.2002 - DJ de 25.06.2002. 07. Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul - Portaria n. 1 de 08.02.1990 - DJ 12.02.1990 - Registro alterado - Portaria n. 3 de 19.03.2010 - DJe 22.03.2010. 08. Revista Jurdica Mineira - Portaria n. 3 de 02.04.1990 - DJ 04.04.1990 - Registro cancelado - Portaria n. 4 de 13.05.1999 - DJ 04.06.1999. 09. Revista Jurdica - de responsabilidade da IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. (anteriormente editada pela Notadez Informaes Ltda.) - Portaria n. 4 de 02.04.1990 - DJ 04.04.1990. 10. Julgados do Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul - Portaria n. 5 de 02.05.1990 - DJ 09.05.1990 - Registro cancelado - Portaria n. 8 de 16.11.2000 - DJ 24.11.2000. 11. Revista de Processo - editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda. - Portaria n. 6 de 31.05.1990 - DJ 06.06.1990. 12. Revista de Direito Civil - editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda. - Portaria n. 7 de 31.05.1990 - DJ 06.06.1990 - Registro cancelado - Portaria n. 4 de 06.06.2000 - DJ 09.06.2000.
REPOSITRIOS AUTORIZADOS E CREDENCIADOS PELO STJ
13. Revista dos Tribunais - editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda. - Portaria n. 8 de 31.05.1990 - DJ 06.06.1990. 14. Revista de Direito Pblico - editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda. Portaria n. 9 de 31.05.1990 - DJ 06.06.1990 - Registro cancelado - Portaria n. 5 de 11.06.2001 - DJ 19.06.2001. 15. Revista Cincia Jurdica - editada pela Editora Nova Alvorada Edies Ltda. Portaria n. 10 de 21.08.1990 - DJ 24.08.1990 - Registro cancelado - Portaria n. 2 de 04.07.2003 - DJ 14.07.2003. 16. Revista Jurisprudncia Mineira - editada pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais - Portaria n. 12 de 10.09.1990 - DJ 12.09.1990. 17. Revista de Julgados do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais - Portaria n. 13 de 17.12.1990 - DJ 19.12.1990 - Registro cancelado - Portaria n. 10 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007. 18. Jurisprudncia Catarinense - editada pelo Tribunal de Justia de Santa Catarina Portaria n. 1 de 22.05.1991 - DJ 27.05.1991. 19. Revista SNTESE Trabalhista e Previdenciria - editada pela IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 3 de 16.09.1991 - DJ 20.09.1991 Registro retificado - Portaria n. 9 de 22.11.2006 - DJ 11.12.2006 - Registro retificado e ratificado - Portaria n. 8 de 25.10.2010 - DJe 28.10.2010. 20. Lex - Jurisprudncia dos Tribunais de Alada Civil de So Paulo - editada pela Lex Editora S.A. - Portaria n. 1, de 10.03.1992 - DJ 13.03.1992 - Registro cancelado Portaria n. 6 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007. 21. Jurisprudncia do Tribunal de Justia - editada pela Lex Editora S.A. - Portaria n. 2 de 10.03.1992 - DJ 13.03.1992 - Registro retificado - Portaria n. 9 de 16.11.2000 - DJ 24.11.2000. 22. Lex - Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal - editada pela Lex Editora S.A. - Portaria n. 3 de 10.03.1992 - DJ 13.03.1992 - Registro cancelado - Portaria n. 3 de 11.12.2012 - DJe 13.12.2012. 23. Revista de Previdncia Social - editada pela LTr Editora Ltda. - Portaria n. 4 de 20.04.1992 - DJ 24.04.1992. 24. Revista Forense - editada pela Editora Forense - Portaria n. 5 de 22.06.1992 - DJ 06.07.1992 - Registro cancelado - Portaria n. 8 de 22.11.2011 - DJe de 23.11.2011. 25. Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados - editada pela Editora Jurid Vellenich Ltda. - Portaria n. 6 de 06.11.1992 - DJ 10.11.1992 - Registro cancelado Portaria n. 3 de 04.07.2003 - DJ 14.07.2003. 26. Srie - Jurisprudncia ADCOAS - editada pela Editora Esplanada Ltda. - Portaria n. 1 de 18.02.1993 - DJ 25.02.1993 - Registro cancelado - Portaria n. 2 de 23.08.2004 - DJ 26.08.2004.
896
27. Revista Ata - Arquivos dos Tribunais de Alada do Estado do Rio de Janeiro Portaria n. 2 de 11.02.1994 - DJ 18.02.1994 - Registro cancelado - Portaria n. 3 de 04.05.1999 - DJ 18.05.1999. 28. Revista do Tribunal Regional Federal da 4 Regio - editada pela Livraria do Advogado Ltda. - Portaria n. 3 de 02.03.1994 - DJ 07.03.1994. 29. Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro - Portaria n. 4 de 15.06.1994 - DJ 17.06.1994. 30. Genesis - Revista de Direito do Trabalho - editada pela Genesis Editora - Portaria n. 5 de 14.09.1994 - DJ 16.09.1994 - Registro cancelado - Portaria n. 4 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007. 31. Decisrio Trabalhista - editada pela Editora Decisrio Trabalhista Ltda. - Portaria n. 6 de 02.12.1994 - DJ 06.12.1994. 32. Revista de Julgados e Doutrina do Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo - Portaria n. 1 de 18.12.1995 - DJ 20.12.1995 - Registro cancelado - Portaria n. 5 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007. 33. Revista do Tribunal Regional Federal da 3 Regio - editada pelo Tribunal Regional Federal da 3 Regio - Portaria n. 1 de 11.04.1996 - DJ 22.04.1996 - Registro cancelado - Portaria n. 18.06.2010 - DJe 22.06.2010. 34. Lex - Jurisprudncia do Tribunal Federal de Recursos - editada pela Lex Editora S.A. - Portaria n. 2 de 29.04.1996 - DJ 02.05.1996 - Registro cancelado - Portaria n. 11 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007. 35. Revista de Direito Renovar - editada pela Editora Renovar Ltda. - Portaria n. 3 de 12.08.1996 - DJ 15.08.1996. 36. Revista Dialtica de Direito Tributrio - editada pela Editora Oliveira Rocha Comrcio e Servios Ltda. - Portaria n. 1 de 16.06.1997 - DJ 23.06.1997. 37. Revista do Ministrio Pblico - Portaria n. 1 de 26.10.1998 - DJ 05.11.1998 Registro retificado - Portaria n. 9 de 14.06.1999 - DJ 22.06.1999. 38. Revista Jurdica Consulex - editada pela Editora Consulex Ltda. - Portaria n. 1 de 04.02.1999 - DJ 23.02.1999 - Republicada em 25.02.1999 - Registro cancelado Portaria n. 1 de 06.03.2001 - DJ 09.03.2001. 39. Genesis - Revista de Direito Processual Civil - editada pela Genesis Editora Portaria n. 2 de 12.04.1999 - DJ 15.04.1999 - Registro cancelado - Portaria n. 3 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007. 40. Jurisprudncia Brasileira Criminal - editada pela Juru Editora Ltda. - Portaria n. 6 de 14.06.1999 - DJ 22.06.1999 - Registro cancelado - Portaria n. 2 de 09.02.2006 - DJ 15.02.2006.
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41. Jurisprudncia Brasileira Trabalhista - editada pela Juru Editora Ltda. - Portaria n. 7 de 14.06.1999 - DJ 22.06.1999 - Registro cancelado - Portaria n. 3 de 09.02.2006 DJ 15.02.2006. 42. Revista de Estudos Tributrios - editada pela marca SNTESE, de responsabilidade da IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 8 de 14.06.1999 - DJ 22.06.1999. 43. Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia - editada pela Editora Braslia Jurdica Ltda. - Portaria n. 10 de 29.06.1999 - DJ 05.07.1999 - Registro cancelado Portaria n. 1 de 23.08.2004 - DJ 26.08.2004. 44. Revista Interesse Pblico - editada pela Editora Frum Ltda. - Portaria n. 1 de 14.03.2000 - DJ 21.03.2000. 45. Revista SNTESE Direito Civil e Processual Civil - editada pela IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 2 de 14.03.2000 - DJ 21.03.2000 Registro retificado - Portaria n. 9 de 22.11.2006 - DJ 11.12.2006 - Registro retificado e ratificado - Portaria n. 8 de 25.10.2010 - DJe 28.10.2010. 46. Revista SNTESE Direito de Famlia - editada pela IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 3 de 29.03.2000 - DJ 03.04.2000 - Registro retificado - Portaria n. 2 de 14.09.2009 - DJe 15.09.2009 - Registro retificado e ratificado - Portaria n. 8 de 25.10.2010 - DJe 28.10.2010. 47. Revista ADCOAS Previdenciria - editada pela Editora Esplanada Ltda. ADCOAS - Portaria n. 5 de 21.06.2000 - DJ 27.06.2000 - Registro cancelado Portaria n. 8 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007. 48. Revista ADCOAS Trabalhista - editada pela Editora Esplanada Ltda. - ADCOAS - Portaria n. 6 de 21.06.2000 - DJ 27.06.2000 - Registro cancelado - Portaria n. 7 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007. 49. Revista de Jurisprudncia ADCOAS - editada pela Editora Esplanada Ltda. - ADCOAS - Portaria n. 7 de 21.06.2000 - DJ 27.06.2000 - Registro cancelado Portaria n. 9 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007. 50. Revista SNTESE Direito Penal e Processual Penal - editada pela IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 4 de 06.03.2001 - DJ 09.03.2001 Registro retificado - Portaria n. 9 de 22.11.2006 - DJ 11.12.2006 - Registro retificado e ratificado - Portaria n. 8 de 25.10.2010 - DJe 28.10.2010. 51. Revista Tributria e de Finanas Pblicas - editada pela Editora Revista dos Tribunais - Portaria n. 6 de 11.06.2001 - DJ 19.06.2001. 52. Revista Nacional de Direito e Jurisprudncia - editada pela Nacional de Direito Livraria Editora Ltda. - Portaria n. 1 de 08.04.2002 - DJ 02.05.2002 - Republicada em 19.04.2002 - Registro cancelado - Portaria n. 1 de 31.07.2009 - DJe 05.08.2009.
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53. Revista do Tribunal Regional Federal da 5 Regio - editada pelo Tribunal Regional Federal da 5 Regio - Portaria n. 2 de 23.04.2002 - DJ 02.05.2002 - Registro cancelado - Portaria n. 5 de 09.04.2010 - DJe 18.04.2010. 54. Revista Dialtica de Direito Processual - editada pela Editora Oliveira Rocha Comrcio e Servios Ltda. - Portaria n. 1 de 30.06.2003 - DJ 07.07.2003. 55. Revista Juris Plenum - editada pela Editora Plenum Ltda. - Portaria n. 1 de 23.05.2005 - DJ 30.05.2005. 56. Revista Bonijuris - verso impressa - co-editada pelo Instituto de Pesquisas Jurdicas Bonijuris, Associao dos Magistrados do Paran (Amapar), Associao dos Magistrados Catarinense (AMC) e Associao dos Magistrados do Trabalho IX e XII (Amatra) - Portaria n. 2 de 18.10.2005 - DJ 27.10.2005. 57. Revista Juris Plenum Trabalhista e Previdenciria - editada pela Editora Plenum Ltda. - Portaria n. 3 de 16.12.2005 - DJ 08.02.2006 - Registro cancelado - Portaria n. 9 de 12.12.2011 - DJe 14.12.2011. 58. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal - editada pela Editora Magister Ltda. - Portaria n. 4 de 02.08.2006 - DJ 09.08.2006. 59. CD-ROM - Jur Magister - editado pela Editora Magister Ltda. - Portaria n. 5 de 09.08.2006 - DJ 15.08.2006. 60. DVD - Magister - editado pela Editora Magister Ltda. - Portaria n. 6 de 09.08.2006 - DJ 15.08.2006. 61. Revista Previdenciria e Trabalhista Gazetajuris - editada pela Editora Portal Jurdico Ltda. - Portaria n. 7 de 09.08.2006 - DJ 15.08.2006 - Registro cancelado Portaria n. 2 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007. 62. CD-ROM - Gazetajuris - editado pela Editora Portal Jurdico Ltda. - Portaria n. 8 de 02.10.2006 - DJ 04.10.2006 - Registro cancelado - Portaria n. 6 de 12.11.2008 DJe 17.11.2008. 63. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil - editada pela Editora Magister Ltda. - Portaria n. 1 de 1.02.2008 - DJ 11.02.2008. 64. Revista Brasileira de Direito Tributrio e Finanas Pblicas - editada pela Editora Magister Ltda. - Portaria n. 2 de 1.02.2008 - DJ 11.02.2008. 65. Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses - editada pela Editora Magister Ltda. - Portaria n. 4 de 10.10.2008 - DJe 15.10.2008. 66. Revista de Direito Tributrio da Associao Paulista de Estudos Tributrios editada pela MP Editora Ltda. - Portaria n. 5 de 30.10.2008 - DJe 07.11.2008. 67. Portal da Rede Mundial de Computadores editoramagister.com - editado pela Editora Magister Ltda. - Portaria n. 7 de 15.12.2008 - DJe 17.12.2008.
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68. Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul (verso eletrnica) - Portal da Rede Mundial de Computadores - endereo eletrnico: htpps://www.tjrs.jus.br/site/publicacoes/revista_da_jurisprudencia/ - editada pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Grande do Sul - Portaria n. 1 de 19.02.2010 - DJe 24.02.2010 - Registro retificado e ratificado - Portaria n. 4 de 19.03.2010 - DJe 22.03.2010. 69. Portal da Rede Mundial de Computadores - jurisprudncia-online - editada pela Associao dos Advogados de So Paulo - Portaria n. 2 de 19.02.2010 - DJe 24.02.2010. 70. Revista do Tribunal Regional Federal da 5 Regio (verso eletrnica) - Portal da Rede Mundial de Computadores - endereo eletrnico: https://www.trf5.jus.br/revista_ jurisprudencia/ - editado pelo Tribunal Federal Regional da 5 Regio - Portaria n. 5 de 09.04.2010 - DJe 13.04.2010. 71. DVD ROM Datadez - de responsabilidade da IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. (anteriormente editado pela Notadez Informaes Ltda.) Portaria n. 7 de 10.09.2010 - DJe 14.09.2010 - Registro cancelado - Portaria n. 6 de 22.11.2011 - DJe 23.11.2011. 72. Portal da Rede Mundial de Computadores - Plenum On-line - endereo www. plenum.com.br - editado pela Plenum Editora Ltda. - Portaria n. 1 de 31.01.2011 - DJe 02.02.2011. 73. DVD-ROM - Juris Sntese DVD - editado pela marca Sntese, de propriedade da IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 2 de 31.01.2011 DJe 02.02.2011. 74. Portal da Rede Mundial de Computadores - JURIS SNTESE ONLINE endereo eletrnico: https://online.sintese.com/ - produto digital da marca Sntese, de propriedade da IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 3 de 29.04.2011 - DJe 03.05.2011. 75. Portal da Rede Mundial de Computadores - SINTESENET - endereo eletrnico: https://online.sintese.com/ - produto digital da marca Sntese, de propriedade da IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 4 de 29.04.2011 - DJe 03.05.2011. 76. DVD-ROM Juris Plenum Ouro - de responsabilidade da Editora Plenum Ltda. Portaria n. 7 de 22.11.2011 - DJe 23.11.2011. 77. CD-ROM JURID - Biblioteca Jurdica Digital, verso Jurid Premium - de propriedade da JURID Publicaes Eletrnicas Ltda. - Portaria n. 1 de 07.05.2012 - DJe 09.05.2012. 78. Portal da Rede Mundial de Computadores - endereo eletrnico: https://coad. com.br/juridico - produto COAD/ADV/CT - Advocacia Dinmica e Consultoria Trabalhista, de propriedade da Atualizao Profissional COAD Ltda. - Portaria n. 1 de 28.02.2013 - DJe 04.03.2013.
900
Projeto grfico Coordenadoria de Programao Visual - STJ Editorao Gabinete do Ministro Diretor da Revista - STJ Impresso Capa: Grfica do Conselho da Justia Federal - CJF Miolo: Seo de Reprografia e Encadernao - STJ

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CORTE ESPECIAL (Sesses s 1 e 3 quartas-feiras do ms)

PRIMEIRA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

PRIMEIRA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

SEGUNDA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

SEGUNDA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

TERCEIRA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

QUARTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

TERCEIRA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

QUINTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

SEXTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

MEMBROS DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL

CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL (Sesso 1 sexta-feira do ms)

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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

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Observe-se, tambm, o seguinte precedente desta e. Corte:

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A propsito, cito, nesse sentido, os seguintes precedentes desta e. Corte Superior:

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. o voto.

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Ministro Felix Fischer, Presidente Ministra Eliana Calmon, Relatora

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