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PLANIFICACION FISCAL INTERNACIONAL EN EL CONTEXTO DE LA EMPRESA FAMILIAR ESPAOLA

Septiembre, 1995

1.

INTRODUCCIN

La internacionalizacin de la actividad econmica es un hecho que ha afectado singularmente a los empresarios espaoles. En la rpida evolucin sufrida en los ltimos aos han incidido mltiples factores. De una parte, la integracin plena en la Unin Europea ha supuesto una avalancha de cambios normativos que han llevado aparejada la progresiva desaparicin de barreras arancelarias y cambiarias, lo que, en definitiva, ha eliminado las fronteras entre los Estados miembros. Por otro lado, la constante evolucin de las redes de comunicacin -terrestres, areas o informticas- ha derivado en una mayor interrelacin entre los Estados y en una globalizacin de los mercados sin precedentes en la historia mundial. Aunque la capacidad de asumir tanto los cambios legislativos como los avances tecnolgicos no es proporcional a la velocidad con que dichos cambios se producen, los empresarios espaoles han sido sensibles a esta evolucin y han optado por adaptar sus estructuras empresariales a un mercado cada vez ms globalizado, en el que la competitividad es el denominador comn. Buena prueba de que el empresario espaol est aceptando el reto de la globalizacin lo demuestran las cifras de inversin directa espaola en el exterior durante el ao 1994: en efecto, si bien como consecuencia de la recesin econmica, las inversiones espaolas en el exterior -en su sentido ms amplio- han disminuido un 38,8 por 100, las inversiones directas (entendiendo por tales las que suponen una toma de participacin significativa en sociedades extranjeras, que permiten al inversor influir de manera efectiva en la gestin o control de la sociedad) han crecido en un 68 por 100 respecto al ejercicio 1993. Teniendo en cuenta que la recuperacin econmica internacional es una realidad que tambin afecta de manera positiva a la economa espaola, cabe suponer que la tendencia alcista de las inversiones directas espaolas en el exterior seguir siendo la misma en los prximos aos. Por lo tanto, el empresario espaol es consciente de que con la eliminacin de las fronteras se produce, inexorablemente, una especie de seleccin natural entre las empresas, de las que, aparentemente, slo sobrevivirn las que, o bien tengan una presencia predominante en un mercado local -lo cual puede garantizar su supervivencia slo a medio plazo- o bien opten por estar presentes
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en otros mercados de la misma forma y en las mismas condiciones que sus competidores extranjeros estarn presentes en Espaa. No obstante, no se trata slo de que el empresario adapte su empresa y evite que un competidor le aparte del mercado sino, precisamente, que tome conciencia de la nueva dimensin de ese mercado, aprovechando al mximo las ventajas que le puede ofrecer, y sin que las fronteras polticas signifiquen necesariamente un obstculo para la proyeccin hacia otros mercados. Las decisiones que tomen los empresarios espaoles acerca de la internacionalizacin de su empresa van a tener, sin lugar a dudas, una trascendencia fiscal que, en ocasiones, puede ser determinante. La adecuada planificacin fiscal de sus inversiones en el extranjero es necesaria para todas aquellas empresas espaolas que tengan previsto evolucionar en el sentido que marcan las nuevas reglas del mercado, siendo, precisamente, en el seno de la empresa familiar, donde deben existir una mayor sensibilidad en esta materia. Por su especial naturaleza, los empresarios familiares tienen vocacin de permanencia en el seno de su empresa, lo cual les permite estar en una mejor posicin para planificar a largo plazo. Por otro lado, est comprobado que, precisamente por su carcter familiar, las empresas de este tipo son ms prudentes a la hora de tomar decisiones inversoras, requiriendo mayor profundidad de anlisis para la adopcin de las mismas. Todo ello, en definitiva, justifica que sean ms receptivas a la hora conocer las tcnicas e instrumentos de planificacin fiscal internacional que existen a su alcance y de utilizarlos en la medida en que resulte conveniente. El objeto del presente documento es analizar los principales elementos que deben tener en cuenta las empresas familiares espaolas a la hora de planificar su actividad internacional, y ello desde una doble perspectiva: por un lado, se estudiarn las tcnicas de planificacin fiscal aplicables a las inversiones realizadas fuera de Espaa por las empresas familiares espaolas y, por otro lado, se analizarn los principales mecanismos de optimizacin fiscal que pueden ser utilizados por los empresarios familiares espaoles en su planificacin patrimonial y sucesoria, a travs de vehculos internacionales. Como anlisis previo de los mecanismos de optimizacin fiscal de la inversin internacional, hemos credo imprescindible introducir un breve captulo en el que se describa la normativa espaola vigente en la actualidad en relacin con los rendimientos obtenidos en el extranjero. Por ltimo, debe tenerse en cuenta que la totalidad de los estados intentan evitar los abusos de planificacin por parte de sus residentes. Espaa no es una excepcin a esta regla general y tiene una importante legislacin fiscal anti-elusin fiscal que se aplica tanto a la planificacin fiscal domstica como a la internacional. Hemos credo imprescindible realizar un resumen sucinto de la normativa anti-elusin espaola que incluimos en el apartado 5.

2.

ANALISIS DE LA NORMATIVA ESPAOLA RELACIONADA CON LAS INVERSIONES ESPAOLAS EN EL EXTRANJERO

A.

EVOLUCIN HISTRICA DE LA NORMATIVA ESPAOLA

La reforma fiscal de 1978 reforz el principio de personalizacin de la imposicin directa que ya se contena en el antiguo Impuesto General sobre la Renta de las Personas Fsicas y en el Texto Refundido del Impuesto sobre Sociedades, vigentes desde el comienzo de la dcada de los 60. En el rea de la fiscalidad internacional este principio supone que las personas fsicas y jurdicas residentes en Espaa deben integrar los rendimientos e incrementos de patrimonio obtenidos en el extranjero como un componente ms de su renta interna. Tanto la Ley 44/78, de 8 de septiembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas, como la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante denominada "L.I.S"), contenan disposiciones encaminadas a paliar la doble imposicin internacional sobre la base del mtodo de imputacin, permitiendo deducir de la cuota el impuesto pagado en el extranjero hasta el lmite del impuesto que correspondera pagar en Espaa sobre las rentas obtenidas en el extranjero. A nadie se le oculta la mnima importancia econmica que tenan las disposiciones relativas a la imposicin internacional en 1978. En aquellos momentos, el importe de la inversin espaola en el extranjero era muy reducido y las posibilidades efectivas de control de las rentas derivadas de las mismas por parte de la Administracin Pblica espaola, eran prcticamente nulas. La poca importancia cualitativa y cuantitativa que estas inversiones tenan en aquellos momentos son la nica justificacin posible a la defectuosa redaccin de las disposiciones relativas a la doble imposicin internacional y al hecho de que, durante cerca de 13 aos, tanto la Administracin como el legislador espaol hicieron caso omiso a las crticas generalizadas realizadas por parte de la doctrina y los empresarios, manteniendo una normativa confusa, contradictoria, penalizadora para el inversor espaol y tcnicamente incorrecta. El sistema para evitar la doble imposicin internacional contenido en la L.I.S. y vigente hasta 1991 era sumamente defectuoso. En primer lugar, un defecto de redaccin cometido en el texto del artculo 24 de la Ley en 1978 no fue corregido en ninguna de sus posteriores modificaciones, pese a que haba sido puesto de manifiesto por la totalidad de la doctrina, incluyendo relevantes funcionarios del Ministerio de Economa y Hacienda. Como consecuencia de tal defecto, no se aplicaban las normas para evitar la doble imposicin internacional a los incrementos de patrimonio obtenidos en el extranjero por personas jurdicas residentes en Espaa. Al mismo tiempo, la L.I.S. se caracterizaba por no proporcionar criterios a la hora de determinar la forma en que debera cuantificarse la deduccin por impuestos pagados en el extranjero, pese a
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tratarse de una materia de gran complejidad. El Reglamento del Impuesto ("R.I.S.")1 complic an ms el tema al obligar a efectuar la deduccin del impuesto pagado en el extranjero "operacin por operacin", sistema sin parangn en el derecho comparado. En trminos prcticos, este rgimen obligaba a determinar separadamente los ingresos y gastos (incluidos los indirectos) imputables a una determinada operacin efectuada en el extranjero, identificar la parte de impuesto satisfecho en el extranjero correspondiente a dicha operacin, cuantificar el impuesto espaol que le hubiera correspondido y, a continuacin, aplicar la deduccin para evitar la doble imposicin internacional. En el caso de una empresa que realizase varias operaciones internacionales, el clculo de la deduccin supona infinitas complejidades, sobre todo a la hora de imputar los gastos necesarios para la obtencin de los ingresos. Al mismo tiempo, este sistema normalmente mantena situaciones de doble imposicin, lo que se agravaba porque la Ley no permita trasladar a otros ejercicios el impuesto no compensado, ni permita la deduccin del impuesto subyacente en el caso de rendimientos obtenidos a travs de filiales no residentes. Esta normativa no ocasion graves problemas prcticos porque los aspectos ms negativos de la misma se aplicaban en raras ocasiones y el control de su cumplimiento por la Administracin Pblica fue prcticamente nulo. La Ley 18/1991, de 6 de junio, supuso un tmido avance al introducir en Espaa, al hilo de la Directiva Comunitaria Matriz-filial, el mtodo de imputacin del impuesto subyacente. En virtud de lo dispuesto en dicha Ley, las sociedades espaolas que tuvieran filiales en el extranjero podran deducir el Impuesto sobre Sociedades pagado por dichas filiales, siempre y cuando se tratase de filiales directas en las que la participacin fuera de, al menos, el 25% y se hubiera mantenido durante el perodo impositivo en que se distribuyeron los beneficios y en el inmediatamente anterior. Una norma semejante se inclua en la Ley 29/91, de 16 de diciembre, en relacin con las filiales situadas en un pas comunitario aunque, en este caso, el perodo de tenencia se calculaba de una forma distinta. El resto de las graves deficiencias del artculo 24 de la L.I.S. no fue subsanado. El hecho de que el crdito por impuesto subyacente se concediera exclusivamente a filiales directas y de primer grado supuso una sustancial merma en la posible eficacia de esta norma para evitar realmente la doble imposicin o favorecer la inversin espaola en el extranjero. Finalmente, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, con efectos desde el 1 de enero de 1995, ha solucionado la mayor parte de las deficiencias tcnicas contenidas en el antiguo texto legal. De acuerdo con la nueva normativa, el crdito por impuestos pagados en el extranjero se concede no solamente a los rendimientos obtenidos en el extranjero sino tambin a los incrementos de patrimonio. Se abandona el mtodo de clculo del impuesto deducible operacin por operacin, optndose por
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Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre. 4

clculo "pas por pas", con excepcin de los rendimientos obtenidos a travs de establecimiento permanente. Dicho en otros trminos, la persona jurdica residente en Espaa deber computar conjuntamente todas las rentas provenientes de un mismo pas, que no provengan de un establecimiento permanente situado en el mismo, calculando la parte de base imponible (ingresos menos gastos) que corresponde a dichos rendimientos e incrementos de patrimonio y determinando el impuesto extranjero satisfecho sobre esa parte de base imponible, as como el impuesto que correspondera pagar en Espaa sobre las mismas, para deducir de la cuota la menor de dichas cantidades. La misma operacin deber realizarse en relacin con cada uno de sus establecimientos permanentes. Un sistema como el aqu indicado puede ser inadecuado en aquellas situaciones en las que el impuesto pagado en un pas sea superior al impuesto espaol mientras que suceda lo contrario en relacin con otro pas. La nueva norma no permite la compensacin entre ambas cantidades, negando la deducibilidad del exceso pagado en el primer pas, aunque permite trasladarlo a los 5 aos siguientes. La nueva normativa amplia sustancialmente el crdito por el impuesto subyacente, admitindolo en relacin con filiales de hasta tercer grado. De acuerdo con la nueva normativa, se puede deducir, con el lmite genrico del impuesto que correspondera pagar en Espaa sobre los beneficios incorporados a la base imponible, el Impuesto sobre Sociedades satisfecho por la filial, siempre que la participacin, directa o indirecta, sea de, al menos, el 25% y el impuesto satisfecho por las filiales de segundo y tercer orden, directamente controladas por la filial de la entidad jurdica que aplica la deduccin, siempre y cuando la participacin directa de aquella sea superior al 25%. distribuye el dividendo y el inmediatamente anterior. La nueva normativa supone un avance significativo sobre la existente con anterioridad, ya que evita alguna de sus ms palmarias deficiencias tcnicas y racionaliza la aplicacin del sistema, al menos en relacin con las personas jurdicas. El rgimen aplicable a las personas fsicas permanece inalterable, si bien era el que menos deficiencias tena. La eleccin realizada por Espaa en cuanto al mtodo para evitar la doble imposicin en las relaciones entre matriz-filial ha sido muy criticada por el empresariado espaol y por una gran parte de la doctrina. La eleccin del sistema de imputacin implica garantizar que cualquier actividad realizada en el extranjero soportar un gravamen efectivo igual, al menos, al tipo nominal del impuesto espaol. En otros trminos, ello implica que el impuesto satisfecho por estos rendimientos ser superior al del impuesto que se hubiera satisfecho si la actividad hubiera sido realizada en Espaa (debemos recordar que el tipo efectivo del Impuesto sobre Sociedades pagado por empresas espaolas es inferior al
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En todo caso, las

participaciones deben haberse mantenido de forma ininterrumpida durante el ejercicio en que se

35%2). De igual forma, este sistema garantiza que la tributacin que soportar el inversor espaol ser normalmente superior a la que soporten los inversores de terceros pases realizando las mismas operaciones. La discriminacin que produce este sistema en relacin con la actividad empresarial realizada en el extranjero es la principal razn por la que muchos autores y algunos partidos polticos3 han manifestado que el mtodo de imputacin utilizado para evitar la doble imposicin en las relaciones matriz-filial debera sustituirse por el mtodo de exencin, lo que garantizara que las inversiones productivas realizadas por empresarios espaoles en el extranjero soportaran la tributacin que corresponda a los pases de destino, siempre y cuando no fuera efectuada en jurisdicciones de baja tributacin y tuviera carcter productivo. Este sistema se sigue, en mayor o menor grado, en la mayora de los pases de la Unin Europea, siempre y cuando se cumplan unos requisitos mnimos en relacin con el porcentaje mnimo de participacin o el volumen de la inversin -para garantizar que se trate de inversiones significativas y con carcter empresarial-, la actividad realizada por la filial -para garantizar que se trate de inversiones productivas y no de puras inversiones pasivas o especulativas- y el pas donde se realiza la inversin -para evitar que se favorezcan inversiones realizadas en jurisdicciones de baja tributacin-. Con mayor o menor extensin, el rgimen de exencin se sigue en pases de nuestro rea econmica tales como Alemania (en la mayor parte de sus Convenios aunque el sistema establecido por la legislacin domstica es el de crdito de impuesto), Austria, Blgica, Dinamarca, Finlandia, Francia, Holanda, Italia, Luxemburgo, Portugal y Suecia. En otros trminos, todos los pases de la Unin Europea, salvo Inglaterra, Irlanda y Grecia (que an no ha adaptado su normativa a la Directiva Matriz-filial) han optado por eximir (o bonificar al 95%) los dividendos percibidos de determinadas filiales situadas en el extranjero (bsicamente, en la prctica totalidad de los casos, los dividendos de filiales comunitarias, si bien en muchos supuestos se extiende tambin a filiales de otros pases con los que existe convenio para evitar la doble imposicin o que tengan un rgimen fiscal comparable).

El Informe para la Reforma del Impuesto sobre Sociedades publicado por el Ministerio de Economa y Hacienda en mayo de 1994, indicaba que el tipo efectivo de gravamen en el Impuesto sobre Sociedades para el ao 1991 era del 20,99% y en los aos anteriores se situaba alrededor del 24%. Probablemente se trataba de un error conceptual al incluir, a efectos de determinar el tipo efectivo de gravamen, las Instituciones de Inversin Colectiva. Otras estimaciones realizadas por diversos organismos ha situado el tipo efectivo de gravamen entre el 27% y el 29%. En cualquier caso, claramente por debajo del 35% que es el tipo que grava, en cualquier caso, los rendimientos obtenidos en el extranjero. El Partido Popular ha presentado una iniciativa en este sentido. 6

Dentro del territorio nacional, la normativa foral vizcana4 exime de gravamen los dividendos recibidos por una sociedad sujeta al rgimen foral vizcano de sus filiales en el extranjero, siempre y cuando la participacin directa o indirecta en el capital de dicha filial sea de, al menos, el 10% y dicha participacin se haya mantenido de manera ininterrumpida durante el ao anterior al da en que sea exigible el beneficio que se distribuya, sin que se exija ningn requisito adicional. Una excepcin general al rgimen de deduccin por doble imposicin internacional contenido en la legislacin espaola se encuentra en la legislacin sobre Uniones Temporales de Empresa. En este caso, los rendimientos obtenidos por los partcipes en las Uniones Temporales de Empresas o provenientes de rendimientos obtenidos en el extranjero tendrn derecho a la deduccin sobre la base del rgimen de exencin con progresividad5. El rgimen contenido en la Ley del Impuesto sobre Sociedades debe completarse con el establecido en los convenios para evitar la doble imposicin internacional. La mayor parte de nuestros Convenios prev como sistema para evitar la doble imposicin el mtodo de imputacin, lo que implica que no existirn diferencias sustanciales con la normativa domstica. Sin embargo, existen algunas excepciones que pueden tener gran importancia prctica, entre las que cabe destacar las siguientes: Algunos Convenios eximen de gravamen en Espaa las rentas obtenidas en el otro Estado contratante siempre y cuando puedan estar sometidas a gravamen en dicho Estado y no sean dividendos, intereses o cnones. Es el caso de los Convenios con Alemania, Blgica, Checoslovaquia, Dinamarca, Finlandia, Francia, Japn, Marruecos, Noruega, Pases Bajos, Polonia, Portugal (el antiguo Convenio y slo en relacin con las rentas obtenidas a travs de establecimiento permanente, en el Proyecto de nuevo Convenio se elimina toda mencin al mtodo de exencin, utilizndose el mtodo de crdito de impuesto) y Suiza. Algunos Convenios contemplan medidas encaminadas a favorecer a los pases firmantes, manteniendo la vigencia de las bonificaciones o exenciones que se hayan concedido en el pas de origen de las rentas. Ello se consigue mediante la concesin al residente en Espaa del derecho a deducir, como si hubiera sido efectivamente satisfecho, el impuesto bonificado o exento por el otro pas signatario del Convenio ("Tax Sparing"). En algunos casos, el beneficio se establece sobre la base de la presuncin de una tributacin mnima en el pas de origen de las rentas ("Matching Credit")

Art. 29.2 de la Norma Foral 11/1984, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, redactado en el momento actual por la Norma Foral 9/1994, de 22 de diciembre, de Medidas Tributarias para 1995. Art. 13 Ley 18/1982, de 25 de mayo. 7

Por ltimo, los Convenios firmados con algunos pases contemplan la concesin a las entidades espaolas del derecho a obtener la deduccin por dividendos en relacin con los dividendos recibidos de filiales situadas en otro Estado. Se trata de una de las normas ms importantes a efectos de la planificacin fiscal internacional, ya que permite obtener una exencin de hecho sobre los dividendos distribuidos por filiales situadas en dichos pases. Efectivamente, la normativa interna espaola concede el derecho de deducir hasta el 100% del impuesto que corresponde pagar sobre los dividendos recibidos de filiales espaolas siempre y cuando la entidad perceptora del dividendo controle, al menos, el 25% de la entidad pagadora y dicho control se haya mantenido ininterrumpidamente durante el ejercicio en que se distribuye el dividendo y el inmediatamente anterior. Los siguientes convenios contienen una clusula de este tipo: Australia, Blgica, Canad, Finlandia, Japn, Rumana, Reino Unido, Suecia y Suiza.

B. a.

TRANSPARENCIA FISCAL INTERNACIONAL Objeto de la norma

La Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, ha introducido en Espaa un nuevo rgimen tributario, conocido como la "transparencia fiscal internacional", que afecta directamente a la inversin espaola en el extranjero al suponer una quiebra del principio general de la imposicin directa espaola, segn el cual la renta slo se grava cuando es recibida por el sujeto pasivo. La nueva normativa est encaminada a evitar que las personas o entidades residentes en Espaa puedan diferir el impuesto sobre la renta que grava ciertos rendimientos e incrementos de patrimonio no empresariales mediante la acumulacin de los mismos en entidades no residentes sujetas a una tributacin reducida. Para ello, obliga a dichas personas o entidades residentes en Espaa a integrar en su base imponible la renta acumulada por las entidades no residentes si se cumplen las condiciones previstas en la Ley. La transparencia fiscal internacional tiene su origen en las normas sobre "Foreign Personal Holding Companies" aprobadas en los aos 30 en los Estados Unidos de Amrica y que tuvieron su continuacin en las normas sobre "Controlled Foreign Corporations" que configuran la denominada "Subpart F" del Cdigo de Impuestos americano y que fueron aprobadas durante la Administracin Kennedy en el ao 1962. Tras los Estados Unidos de Amrica un nmero creciente de pases desarrollados ha aprobado normas semejantes anti-diferimiento durante los ltimos aos6.

Una normativa de este tipo existe en Alemania, Australia, Canad, Francia, Inglaterra, Japn, Noruega, Nueva Zelanda, Suecia y Portugal. 8

La Ley 42/1994 no se ha limitado a establecer una norma anti-diferimiento, ya que contiene algunas normas encaminadas a evitar que puedan utilizarse sociedades sometidas a baja tributacin para reducir la base imponible de entidades residentes en Espaa a travs de la facturacin por diversos tipos de servicios. A la hora de interpretar adecuadamente esta Ley debe tenerse en cuenta que ha sido el resultado de un compromiso entre la propuesta realizada por el Ministerio de Economa y Hacienda y las enmiendas presentadas por diversas fuerzas parlamentarias de distinto signo. Si tenemos en cuenta que tradicionalmente el Ministerio de Economa y Hacienda se ha mostrado reticente a la concesin de cualquier tipo de ventajas a las inversiones espaolas en el extranjero y que, por otro lado, el debate parlamentario fue extraordinariamente activo, es fcil imaginar que la norma resultante de este compromiso no sea siempre clara, lo que puede generar una inseguridad jurdica. Dada la gran trascendencia que tiene esta norma en el contexto de la planificacin internacional, hemos credo conveniente destacar alguna de sus notas principales. No es nuestro objetivo efectuar un anlisis detallado de la transparencia fiscal internacional espaola, ya que se trata de una normativa de alta complejidad tcnica cuyo anlisis requerira mayor espacio del que disponemos. Por tanto, remitimos para dicho estudio a las publicaciones que estn apareciendo en los ltimos meses7. b. Requisitos para la aplicacin del rgimen de transparencia fiscal internacional

La transparencia fiscal internacional no se centra, como sucede en el caso de la transparencia interna, en las condiciones de la sociedad transparente. Su objetivo es imputar a los accionistas determinados tipos de renta, "las rentas imputables", bien porque se hayan originado en Espaa, bien porque no tengan carcter empresarial. En trminos generales, estas "Rentas Imputables" sern "transparentes" aunque sean obtenidas por una sociedad no residente dedicada a una actividad empresarial.
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Entre otros artculos cabe destacar los siguientes: "Transparencia Fiscal Internacional" (1 y 2), Sanz Gadea, Eduardo , Revista de Contabilidad y Tributacin ns 145 y 147, respectivamente; "Curso de Tcnicas Tributarias y Asesora Fiscal Internacional", actualizacin al captulo 59: transparencia fiscal internacional, Briones Fernndez, Luis , ESINE, 1995; "Transparencia Fiscal Internacional", Rodrguez-Ponga Salamanca, Estanislao, Impuestos, ns 15 y 16, agosto 1995; "Comentarios sobre la nueva Transparencia Fiscal Internacional. Repercusin en la actividad exterior de las sociedades espaolas", Gonzlez Poveda, Lourdes G., Impuestos, ns 15 y 16, agosto 1995; "Transparencia Fiscal Internacional, Tom Muguruza, Baudilio, Cuadernos de Formacin, Inspeccin de Tributos, n 30; "Las normas sobre las Sociedades Controladas Extranjeras ("Control Foreign Companies" o CFC) en los pases de la OCDE", Carbajo Vasco, Domingo, Instituto de Estudios Fiscales, Cuadernos de Formacin; "Modificaciones del Impuesto sobre Sociedades en las Leyes 41 y 42 de 1994, de 30 de diciembre", Lpez-Santacruz Montes, Jos Antonio, Tribuna Fiscal, marzo 1995, pgs. 35 y ss.; "Spain brings in new CFC regime", Gonzalo, Jos Luis, International Tax Review, marzo 1995, pgs. 32 y ss.; "CFC Provisions Introduced", Ravents, Stella, European Taxation, IBFD, mayo 1995, pgs. 164 y ss.; "Controlled Foreign Corporation Legislation", Amat, Pedro y Monasterio, Pablo, Bulletin IBFD, junio 1995, pgs. 289 y ss. 9

No obstante lo dicho, la norma slo se propone establecer la obligacin de integrar las rentas imputables en la base imponible de los accionistas residentes en Espaa cuando se cumplen ciertos requisitos que ponen de manifiesto la voluntad de diferir el impuesto espaol. Dicha voluntad se infiere por parte de la Ley cuando concurren tres tipos de requisitos: (i) La sociedad no residente que obtiene las rentas imputables est controlada por accionistas espaoles relacionados. El objetivo perseguido por este requisito es asegurar que dichos accionistas podran acordar la distribucin de dividendos si as lo deseasen; (ii) Las rentas obtenidas por dichas entidades no residentes han debido estar sujetas a un rgimen fiscal privilegiado, de forma que la acumulacin en la entidad no residente supone un diferimiento efectivo de impuesto; y (iii) La renta imputable debe tener una cuanta significativa.

Veamos con mayor detalle estos requisitos previos. a') Control efectivo

Para que las normas sobre transparencia fiscal internacional sean aplicables es necesario que una persona fsica o jurdica residente en Espaa, por s misma o conjuntamente con un grupo de personas o entidades vinculadas tenga "una participacin igual o superior al 50% en el capital, los fondos propios, los resultados o los derechos de voto de la entidad no residente en territorio espaol en la fecha de cierre del ejercicio social de esta ltima"8. El mbito de aplicacin de esta disposicin es mucho ms amplio de lo que pudiera parecer en una primera lectura. De una parte, el control se puede ejercer no solamente sobre el voto, nico elemento determinante de la posibilidad o no de distribuir un dividendo, sino tambin sobre otras magnitudes, tales como la participacin en fondos propios, el capital o la participacin en resultados. Es evidente que la pluralidad de criterios puede producir colisiones no siempre fciles de resolver. La nueva normativa establece un orden de aplicacin de los criterios centrndose, en primer lugar, en la aplicacin de resultados, lo que debera resolver estos conflictos, si bien la redaccin del texto legal plantea algunas dificultades interpretativas. Los mayores problemas prcticos provienen de la enorme amplitud de los criterios de vinculacin utilizados por la Ley a la hora de definir el grupo de control. Desgraciadamente, el legislador ha acudido a la normativa contenida en el artculo 16 de la L.I.S. Dicha norma tiene como funcin establecer cautelas en relacin con los precios de transferencia utilizados en operaciones entre entidades
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Apartado Uno.a) de los arts. 2 y 10 de la Ley 42/94. 10

vinculadas. Usar los criterios de vinculacin fijados con esta finalidad para determinar la existencia o no de un grupo de control es un error, ya que supone vincular, a efectos de control de una sociedad extranjera, a personas o entidades entre las que existen una mnima relacin. En virtud de lo establecido en el artculo 2 de la Ley 42/94, una persona fsica debe aadir a los porcentajes posedos por s misma, los posedos por las siguientes personas o entidades: (i) "Sus parientes residentes en Espaa, en lnea directa o colateral, consangunea o por afinidad, hasta el segundo grado, inclusive. (ii) Cualquier entidad jurdica, residente o no en Espaa, en la que l, su cnyuge, descendientes, ascendientes o hermanos sea socio o consejero, as como cualquier otra sociedad que pertenezca al mismo grupo de las que cualquiera de las personas que acabamos de indicar sea socio o consejero." En el supuesto de personas jurdicas, el nmero de personas o entidades vinculadas aumenta sustancialmente. A las participaciones que una determinada entidad posea directamente debern aadirse todas aquellas participaciones posedas por personas fsicas o jurdicas, residentes o no en Espaa, que estn vinculadas a la indicada en primer lugar en virtud de lo establecido en el artculo 16 de la L.I.S. La extraordinaria amplitud y vaguedad del mencionado artculo 16 puede extender hasta extremos insospechados el concepto de grupo de control, generando situaciones de autntica inseguridad jurdica9. b') Reducida tributacin efectiva

Determinada la existencia de control por parte de la persona fsica o jurdica residente en Espaa, la norma establece como segundo requisito para la aplicacin del rgimen de transparencia fiscal internacional, que el impuesto satisfecho por la entidad no residente sobre las rentas imputables, sea inferior al 75% del que hubiera correspondido de acuerdo con las normas del Impuesto sobre Sociedades espaol.
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Un ejemplo puede ayudar a comprender la extremada amplitud de los criterios legales. Si una persona fsica o jurdica espaola posee una accin de la General Motors y esta entidad, a su vez, tiene participacin en alguna sociedad que cumpla los requisitos de la Ley 42/94, el accionista persona fsica o jurdica residente en Espaa de General Motors, estar obligado a integrar en su base imponible en Espaa la parte proporcional de los rendimientos obtenidos por la entidad a la que se aplica el rgimen de transparencia fiscal internacional y, adicionalmente, deber cumplir todos los requisitos formales establecidos en la Ley 42/94. 11

El texto de la Ley no es totalmente claro en relacin a la forma en que debe computarse el mencionado lmite. El Subdirector General del Impuesto sobre Sociedades, D. Eduardo Sanz Gadea, parece opinar que debe determinarse el tipo de gravamen que hubieran soportado estas rentas de haber sido recibidas directamente por la entidad residente en Espaa a quien debe imputarse10, de forma que si dicha entidad tuviera derecho a un rgimen fiscal especial, la comparacin debera hacerse con el tipo que hubiera correspondido a dicho rgimen fiscal especial. Sin embargo, la mayor parte de los autores consideran que el tipo con el que debe compararse es aqul que correspondera a la sociedad no residente si sta hubiera sido residente en Espaa. Ambas interpretaciones pueden plantear algunos problemas en los casos lmite. c') Cuanta significativa de las rentas imputables

La normativa sobre transparencia fiscal internacional no se aplicar si la cuanta de la renta imputable es pequea en relacin con la actividad total de la entidad no residente o con la actividad total internacional del grupo de sociedades al que dicha entidad pertenece. De esta forma, la Ley intenta evitar que se aplique esta normativa a las filiales no residentes de entidades residentes en Espaa que realizan fundamentalmente actividades empresariales, ya directamente ya a travs de un grupo de sociedades. A estos efectos, se considera que la entidad no residente tiene un importe poco significativo de renta imputable, cuando el importe total de rentas imputables11 no empresariales es inferior al 15% de la renta total obtenida por la entidad no residente o al 4% de sus ingresos totales. En el caso de que la sociedad no residente pertenezca a un grupo de sociedades consolidable en los trminos del artculo 42 del Cdigo de Comercio, los lmites anteriores podrn ser computados sociedad por sociedad, o globalmente, agrupando las entidades no residentes en Espaa que forman parte de dicho grupo. El artculo 42 del Cdigo de Comercio establece que son sociedades dominadas aquellas en las que se disponga de la mayora de los derechos de voto, ya sea por titularidad directa o indirecta, a travs de acuerdos celebrados con otros socios, o a travs de personas que acten en nombre propio pero por cuenta de otros socios. Asimismo, tambin entiende que existe grupo de sociedades cuando una entidad tiene la facultad de nombrar o destituir a la mayora de los miembros del rgano de administracin de la sociedad participada.

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Revista Estudios Financieros, n 145, Op.Cit, pag. 37. No se incluyen entre ellas las rentas derivadas de servicios prestados a entidades residentes en Espaa vinculadas con la entidad no residente. El concepto de rentas imputables no empresariales se analiza con ms detalle en el siguiente apartado. 12

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c.

Rentas imputables

Como se ha indicado anteriormente, las normas de transparencia fiscal internacional slo sern aplicables en la medida en que las rentas obtenidas por la sociedad no residente pertenezcan a alguna de las categoras definidas en su articulado. Cabe agrupar las rentas imputables en dos grandes grupos. (i) Rentas que provienen de inversiones de carcter pasivo y que, por lo tanto, no tienen naturaleza empresarial, entre las que la Ley incluye los rendimientos e incrementos de patrimonio derivados de la tenencia no empresarial de inmuebles o activos inmobiliarios y los rendimientos e incrementos de patrimonio derivados de la cesin de fondos propios a terceros o la participacin en los fondos propios de terceros cuando se realiza sin carcter empresarial, y (ii) Rentas cuya finalidad es reducir la base imponible en Espaa generando gastos fiscalmente deducibles en una entidad espaola vinculada no residente. A continuacin analizaremos con ms detalle ambas modalidades. a') Rentas inmobiliarias

Son rentas imputables los rendimientos e incrementos de patrimonio derivados de la titularidad de bienes rsticos y urbanos o de derechos reales que recaigan sobre los mismos. La Ley excluye de la imputacin aquellas rentas inmobiliarias que considera tienen un origen empresarial. Para definir este origen establece los siguientes criterios: (i) No son imputables aquellos rendimientos que provienen de "filiales cualificadas", en el sentido que se definir posteriormente y dado que supone que las inversiones en "filiales cualificadas" tienen carcter empresarial. (ii) Tampoco son imputables los rendimientos provenientes de inmuebles cuyo uso est cedido a otras entidades no residentes que pertenezcan al mismo grupo de sociedades, por la misma razn que en el supuesto anterior. (iii) Finalmente, tampoco se consideran imputables los rendimientos que provengan de inmuebles afectos a una actividad empresarial en el sentido de los artculo 6 y 40 de la Ley 18/91, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas, entendiendo como tales los siguientes: Aqullos en los que se desarrolla la actividad empresarial.
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Los que estn afectos a servicios econmicos y socio-culturales del personal. Los que formen parte de la propia actividad inmobiliaria empresarial de la sociedad. En este caso, la afectacin slo podr ser vlida si, adems, la entidad no residente contara con un local exclusivamente destinado a gestionar la actividad inmobiliaria y con una persona empleada para el desempeo de dicha labor.

b')

Inversiones de cartera

El segundo gran bloque de rentas imputables lo constituyen los rendimientos e incrementos de patrimonio obtenidos por la sociedad no residente que provengan de su participacin en los fondos propios de cualquier tipo de entidad o de la cesin a terceros de capitales propios. La propia Ley 42/1994 remite a la Ley 18/1991, en sus artculos 37.1 y 2, para conocer la definicin legal de estos conceptos. As, los rendimientos derivados de la participacin en fondos propios de cualquier entidad, incluyen los dividendos, primas de asistencia a juntas y participaciones en los beneficios de sociedades y asociaciones, as como cualquier otra utilidad derivada de la condicin de socio, accionista o asociado, los rendimientos de las cuentas de participacin y los rendimientos procedentes de cualquier clase de activos, siempre que faculten para participar en los beneficios, ventas, operaciones, ingresos o conceptos anlogos de una sociedad o asociacin por causa distinta de la remuneracin del trabajo personal y que no consistan en la entrega de acciones liberadas. En cuanto a la cesin a terceros de capitales propios, se consideran incluidas todas las modalidades de rendimientos, implcitos, explcitos o mixtos, derivados de la cesin de dichos capitales. Como en el caso de las inversiones inmobiliarias, tambin las rentas procedentes de inversiones de cartera pueden quedar al margen del rgimen de transparencia fiscal si responden a cualquiera de las siguientes circunstancias: (i) (ii) Que procedan de una "filial cualificada", segn se describir ms adelante. Que se hayan obtenido para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias originadas por el ejercicio de actividades empresariales (tal sera el caso de ciertas actividades que requieren mantener coeficientes de inversin mnimos como las entidades aseguradoras, bancarias o de intermediacin en la compra de valores mobiliarios, etc.).

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(iii)

Que se deriven de derechos de crdito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades empresariales. Si esta excepcin no hubiera sido incluida, resultara que hubieran sido imputables los rendimientos derivados de compraventas con precio aplazado.

(iv) (v)

Que se deriven del ejercicio de actividades de intermediacin de mercados oficiales de valores. Que se hayan obtenido por entidades de crdito y aseguradoras como consecuencia del ejercicio de sus actividades empresariales, salvo que el pagador sea una entidad vinculada residente en Espaa en las condiciones que se indicarn a continuacin.

En el supuesto de la renta derivada de la cesin a terceros de capitales propios establece un supuesto adicional de no imputabilidad, de gran importancia en la planificacin fiscal internacional, el hecho de que el cedente y cesionario pertenezcan al mismo grupo de sociedades en el sentido del artculo 42 del Cdigo de Comercio y los ingresos del cesionario procedan, al menos, en el 85%, del ejercicio de actividades empresariales. c') Rentas que constituyen gasto deducible en Espaa

Para evitar que las sociedades espaolas puedan utilizar estructuras internacionales con el nico fin de reducir su base imponible en Espaa generando gastos fiscalmente deducibles en la sociedad espaola, se establece una categora de rentas imputables que incluye las obtenidas por la entidad no residente que provengan de actividades crediticias, financieras, aseguradoras y de prestacin de servicios, excepto los directamente relacionados con actividades de exportacin, siempre que se realicen, directa o indirectamente, con personas o entidades vinculadas y residentes en territorio espaol y que el pago realizado suponga un gasto deducible para dichas personas o entidades residentes. A diferencia de los dems tipos de renta imputable, en los que se establecan varias excepciones a la imputacin, en este caso existe una sola exclusin: cuando ms del 50% de los ingresos derivados de dichas actividades procedan de operaciones efectuadas con personas o entidades no vinculadas, no habr lugar a la imputacin. Por tanto, la norma nicamente trata de penalizar aquellas sociedades espaolas que utilizan sus filiales extranjeras para reducir artificialmente su base imponible en Espaa, siempre y cuando no se dediquen principalmente a prestar servicios a terceros. d') Filial cualificada

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Como se ha indicado anteriormente, la Ley permite no imputar los rendimientos provenientes de actividades no empresariales cuando tengan su origen en una "filial cualificada". En este sentido se consideran "filiales cualificadas" aquellas entidades en las que el sujeto pasivo (persona fsica o jurdica) espaol participe, directa o indirectamente, en ms de un 5% y se cumplan, adems, los dos requisitos siguientes: (i) La entidad no residente debe dirigir y gestionar las participaciones mediante la correspondiente organizacin de medios materiales y personales. (ii) Sus ingresos deben proceder, al menos en el 85%, del ejercicio de actividades empresariales, entendindose que cumplen esta condicin los rendimientos provenientes de filiales que, a su vez, cumplan esta condicin y que estn participadas, directa o indirectamente, en ms del 5% por la entidad no residente. El objetivo de esta norma es permitir que las sociedades espaolas puedan crear sociedades holding en el extranjero para administrar sus participaciones. d. Cuantificacin de la renta imputable

Para determinar la renta imputable debern seguirse los principios y criterios establecidos en la Ley del Impuesto sobre Sociedades y sus normas de desarrollo para la determinacin de la base imponible, utilizando a estos efectos el tipo de cambio vigente al cierre del ejercicio social de la entidad no residente. Por tanto ser necesario ajustar el resultado contable de la entidad no residente adaptndolo a los criterios establecidos en la normativa del Impuesto sobre Sociedades espaol denominado en pesetas. La complejidad que se deriva de este mandato, junto con los costes que conlleva de ejecucin, pueden ocasionar inconvenientes a las empresas espaolas con filiales extranjeras, ms an si tenemos en cuenta que este ejercicio deber ser realizado con carcter previo para conocer si la renta es o no imputable. a') Clculo de la renta imputable

La Ley no establece claramente cmo habr de cuantificarse la renta de la sociedad no residente cuando se obtenga ms de un tipo de renta imputable. A este respecto, existen dos posibles interpretaciones: algunos autores consideran que la imputacin se ha de realizar globalmente, es decir, computando conjuntamente todas las rentas imputables al margen de cul sea la categora a que pertenezcan; una segunda interpretacin -parece ser que compartida por el Ministerio de Economa y
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Hacienda- considera que las rentas imputables deben calcularse separadamente, modalidad por modalidad. En la prctica, la diferencia interpretativa slo es relevante en la medida en que unos tipos de renta generen beneficios y otros generen prdidas, de forma tal que si las rentas deben cuantificarse separadamente, las prdidas generadas por un tipo de renta no podrn ser compensadas con las rentas positivas de otro tipo. Si las rentas se cuantifican separadamente, se debern computar cinco tipos de rendimiento neto diferentes: por un lado el rendimiento neto global de la sociedad no residente y, de otra, el rendimiento neto de cada una de las cuatro fuentes de renta imputable (actividades inmobiliarias; inversiones de cartera; incrementos o disminuciones patrimoniales provenientes de las dos anteriores fuentes e ingresos derivados de la prestacin de servicios a entidades vinculadas residentes en Espaa). De cada una de las fuentes de renta positiva obtenidas por la sociedad no residente, se podrn deducir los costes directamente imputables a cada una de las fuentes y una parte proporcional de los costes que no puedan imputarse directamente. Si el resultado de esa operacin arroja un saldo negativo, no se producir imputacin alguna. La renta negativa obtenida por esa fuente de renta podr compensarse con renta imputable positiva de esa misma fuente en los cinco ejercicios siguientes. En el supuesto de que prosperase la interpretacin indicada en primer lugar, el clculo debera hacerse globalmente para todas las rentas imputables y la compensacin de prdidas provenientes de estas actividades se realizara con igual globalidad. En todo caso, la imputacin mxima a realizar ser el importe total de la renta de la entidad no residente. Dicho en otros trminos, si la renta total de la entidad no residente es negativa, no se producir imputacin alguna y dicha renta total operar como lmite absoluto de la imputacin. Si el sujeto pasivo espaol que participa en la sociedad no residente cuya renta ha sido imputada es una persona jurdica, deber incluir, como parte de la renta imputada, el Impuesto sobre Sociedades o equivalente que haya satisfecho la entidad no residente o las filiales directas de sta, en las que posea, al menos, el 25%, teniendo derecho a la deduccin por doble imposicin internacional en trminos semejantes a los previstos en el artculo 24 de la LIS. No existe derecho a esta deduccin cuando el impuesto ha sido satisfecho en un paraso fiscal. Si la imputacin se realiza a una persona fsica residente en Espaa, no deber incluir entre la renta imputable el impuesto satisfecho por la sociedad no residente por lo que, del mismo modo, tampoco se permitir la deduccin en la cuota de su impuesto personal.

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b')

Momento en que se realiza la imputacin

El sujeto pasivo espaol (ya sea persona fsica o jurdica) a quien corresponda la imputacin, podr optar por incluirla en la base imponible de su impuesto en uno de los dos perodos impositivos siguientes: (i) El perodo impositivo que comprenda el da en que la entidad no residente en territorio espaol concluya su ejercicio social. (ii) El perodo impositivo que comprenda el da en que se aprueben las cuentas de la entidad no residente. La opcin, que se realizar en la primera declaracin del Impuesto en que haya de surtir efecto, deber mantenerse durante un perodo mnimo de tres aos. c') Tratamiento de los dividendos

En el caso de que la sociedad no residente cuyas rentas hayan sido gravadas en aplicacin del rgimen de transparencia fiscal internacional, reparta un dividendo con cargo a tal beneficio, dicho dividendo no se integrar en la base imponible del impuesto del sujeto pasivo residente en Espaa. Si hubiese soportado algn impuesto adicional, el sujeto pasivo tendr derecho a la deduccin por doble imposicin internacional, si bien la deduccin por el impuesto sobre sociedades pagado por las entidades no-residentes ms el impuesto sobre el dividendo no podr exceder del que corresponda satisfacer en Espaa por la renta imputable. e. Efectos sobre el coste de titularidad

La Ley 42/1994 remite a las normas de transparencia fiscal interna para determinar la forma en que deben calcularse los incrementos y disminuciones patrimoniales12. Por tanto, el sujeto pasivo residente deber aumentar el coste de adquisicin de las acciones de la sociedad no residente en la parte de beneficio social de dicha sociedad correspondiente a la renta imputada al socio espaol que no hay sido objeto de efectiva distribucin. f. Obligaciones formales

Cuando se haya producido imputacin por aplicacin del rgimen de transparencia fiscal internacional contenido en esta norma, los sujetos pasivos debern incluir en su declaracin del Impuesto, la siguiente informacin relativa a la entidad no residente en territorio espaol:
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Artculos 48.1.c) de la Ley 18/1991 del IRPF y 15.Siete.1.b) de la LIS. 18

g.

Nombre, razn social y lugar del domicilio social. Relacin de administradores. Balance y cuentas de prdidas y ganancias. Importe de la renta positiva que deba ser incluida en la base imponible. Justificacin de los impuestos satisfechos respecto de la renta positiva imputable. Entidades situadas en parasos fiscales

En el caso de que la sociedad no residente, controlada por personas fsicas o jurdicas residentes en Espaa, est situada en un territorio o pas calificado reglamentariamente como paraso fiscal, la Ley 42/94 presume que las rentas que obtiene son imputables, han soportado un gravamen inferior al lmite legal y tienen una cuata mnima igual al 15% del valor de adquisicin de la participacin. La propia norma admite prueba en contrario de cualquiera de estas presunciones en cuyo caso no sern de aplicacin. No obstante, hay que tener en cuenta que, en muchas ocasiones, puede ser difcil proporcionar tal prueba. Adems de admitir prueba en contrario, las citadas presunciones no son aplicables si la entidad participada consolida sus cuentas a efectos mercantiles con alguna de las sociedades residentes en Espaa que estn obligadas a la imputacin. De esta forma, el legislador considera que se obtendr la informacin suficiente para comprobar si la entidad residente en un paraso fiscal cumple con las condiciones para la aplicacin del rgimen de transparencia fiscal. h. Compatibilidad con los convenios internacionales firmados por Espaa

La doctrina no se muestra unnime a la hora de valorar si el rgimen de transparencia fiscal internacional, regulado por la Ley 42/1994, es compatible en aquellos casos en que la entidad no residente, cuya renta se pretende imputar, est domiciliada en un pas con el que Espaa haya firmado convenio para evitar la doble imposicin internacional. Mientras desde la Administracin se afirma que esa compatibilidad existe, algunos autores consideran que si el convenio no menciona expresamente la posibilidad de aplicar este rgimen, dicha aplicacin puede suponer una violacin directa de una norma de rango superior como es el convenio
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internacional. Como posicin intermedia algunos autores mantienen que la transparencia fiscal internacional no es aplicable cuando el convenio concede la deduccin por dividendos, ya que si se gravan las rentas imputadas sin calificarlas como dividendo, el gravamen satisfecho sobre las rentas obtenidas por la sociedad no-residente ser superior al previsto en el convenio. Por ltimo, existen otros convenios (as, el recientemente firmado con la Repblica de Irlanda) en los que podra interpretarse que expresamente se est excluyendo la posibilidad de aplicar el rgimen de transparencia fiscal internacional. i. Comentario final

Como tendremos ocasin de ver en los siguientes apartados de esta ponencia, la norma sobre transparencia fiscal internacional no supone una traba simplificativa a la optimizacin fiscal de las inversiones empresariales en el extranjero. Sin embargo, si la supondr a las planificaciones de carcter patrimonial. Lo que s es cierto, es que esta norma implica un aumento sustancial de las obligaciones formales de los empresarios espaoles y complica la mecnica operativa de sus inversiones internacionales. En este sentido se han levantado importantes crticas contra esta normativa que aconsejaran revisar algunos aspectos de su contenido. A nuestro entender, la revisin debera efectuarse en un doble sentido, a saber: a') Debera replantearse la conveniencia de aplicar este tipo de normas a entidades residentes en pases con un rgimen fiscal semejante al nuestro. Somos partidarios de excluir de las normas de transparencia fiscal todos aquellos pases con los que Espaa haya firmado un Convenio para evitar la doble imposicin internacional o aquellos en los que el Ministerio de Economa y Hacienda considere que tienen un rgimen tributario semejante al espaol. b') Es necesario revisar algunos aspectos tcnicos de la norma para evitar las dificultades interpretativas mencionadas a lo largo de esta ponencia que implican un aumento de la inseguridad jurdica del empresario espaol. C. INCENTIVOS A LA INTERNACIONALIZACIN DE LA EMPRESA ESPAOLA

Como se ha visto en los apartados anteriores, el rgimen fiscal espaol, no solamente no incentiva la inversin empresarial en el extranjero sino que, en cierto modo, la penaliza. Efectivamente, el mtodo de imputacin elegido para evitar la doble imposicin internacional tiene como objetivo asegurar que las inversiones internacionales tributan, al menos, al tipo nominal del Impuesto sobre Sociedades
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espaol. Ello implica que estas inversiones soportarn un grado de tributacin normalmente ms elevado que el que hubieran soportado al haberse efectuado en Espaa y que el que soportarn las inversiones realizadas por empresarios de terceros pases en la misma jurisdiccin. El rgimen general tena, como nica ventaja, la posibilidad de diferir el impuesto diferencial espaol en tanto en cuanto no se repatriasen los beneficios a nuestro pas. Esta ventaja desaparece en relacin con determinados tipos de rendimientos en virtud de las normas de transparencia fiscal internacional, si bien estas normas tienen un impacto relativamente escaso sobre la actividad empresarial. En nuestra opinin, los poderes pblicos deberan tomar una participacin ms activa para favorecer la internacionalizacin de la empresa espaola. Somos escpticos sobre la eficacia de los incentivos estrictamente fiscales a la hora de favorecer determinado tipo de comportamientos empresariales. Sin embargo, creemos que estos incentivos pueden colaborar en dicha internacionalizacin y, en cualquier caso, creemos que deben eliminarse todos los "desincentivos" existentes en nuestra legislacin. Hasta este momento, los incentivos fiscales concedidos a la internacionalizacin de una empresa espaola han tenido como objeto nico el fomento de la exportacin, sin intentar beneficiar al empresario que acepta el reto de la globalizacin del mercado y apuesta por tener presencia fsica en otros pases. En el momento actual, la mayor parte de los incentivos a la internacionalizacin de la empresa espaola toman la forma de subvencin o de crditos preferentes. Desde el punto de vista fiscal, slo existen dos normas directamente encaminadas a favorecer este tipo de inversiones, las deducciones por inversiones en actividades exportadoras y la bonificacin en la cuota por exportacin de productos cinematogrficos y libros. a. Deduccin por inversiones en actividades exportadoras

El artculo 26.3 de la L.I.S., en su nueva redaccin introducida por la Ley 41/1994 de Presupuestos Generales del Estado para 1995, concede un crdito fiscal equivalente al 25 por 100 de las inversiones que se realicen en "la creacin de sucursales o establecimientos permanentes en el extranjero, as como la adquisicin de participaciones de sociedades extranjeras o constitucin de filiales directamente relacionadas con la actividad exportadora de bienes y servicios o la contratacin de servicios tursticos en Espaa, siempre que la participacin sea, como mnimo, del 25 por 100 del capital social de la filial" sealando expresamente que las actividades financieras y de seguros no se consideran directamente relacionadas con la actividad exportadora. Adicionalmente, existe una deduccin del mismo importe por los gastos de "propaganda y publicidad realizada en el extranjero con proyeccin extra anual, para el lanzamiento internacional de productos,
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apertura y prospeccin de mercados extranjeros, y los de concurrencia a ferias, exposiciones, y otras manifestaciones anlogas, incluyendo en este caso las celebradas en Espaa con carcter internacional". Estas deducciones operan sobre la cuota lquida -la resultante de haber restado de la cuota ntegra las deducciones por doble imposicin y las bonificaciones que fueran aplicables- y en ningn caso pueden superar un 25 por 100 de dicha cuota. Para que nazca el derecho a aplicar la deduccin ser necesario que exista una relacin directa entre la inversin realizada y la actividad exportadora de quien la realiza. Cabe destacar que, si bien hasta el ejercicio 1994 dicha actividad slo poda estar relacionada con la exportacin de bienes, la actual Ley de Presupuestos la ha ampliado a la prestacin de servicios, de forma que las inversiones realizadas por el sujeto pasivo que estn relacionadas con la exportacin de sus servicios sern tambin deducibles a partir del ejercicio 1995. Por el contrario, las inversiones encaminadas a fomentar la presencia de empresas espaolas mediante la realizacin efectiva de actividades productivas en el extranjero -y no ya slo de la exportacin- no existen en nuestro ordenamiento. Por ello, si bien es cierto que la deduccin actual fomenta las exportaciones de bienes y servicios espaoles, tambin es verdad que su efecto es limitado, y que con ello no se promueve el establecimiento de sucursales y filiales espaolas en el extranjero para la produccin de bienes y servicios que permitiran a las empresas espaolas adquirir una mayor dimensin y, en definitiva, ser ms competitivas. Por lo tanto, sera deseable que, en el futuro, el crdito fiscal se ampliara a estos tipos de inversin, favoreciendo que las empresas espaolas que apuestan por convertirse en multinacionales puedan competir en el mercado internacional. b. Bonificacin en la cuota por exportacin de producciones cinematogrficas y de libros

Las empresas que obtengan beneficios como resultado de la actividad exportadora de producciones cinematogrficas o audiovisuales espaolas y de libros, tendrn una bonificacin de hasta el 99 por 100 de la cuota que corresponda a dichos beneficios, siempre y cuando sean reinvertidos durante el ejercicio en el que se aplica la bonificacin. El apartado 3 del artculo 25.a) de la L.I.S., en la redaccin dada por la Ley 18/1991, permite la reinversin en cualquiera de los activos que dan derecho a deduccin por inversiones, en los trminos del artculo 26 de la L.I.S. Por otro lado, el artculo 180 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades limita la posibilidad de reinversin a los activos en los que
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procede la deduccin por inversiones en actividades exportadoras, analizados en el apartado anterior, y a determinadas inversiones tpicas de empresas editoriales. Esta limitacin es, con seguridad, ilegal, ya que implica una extralimitacin reglamentaria, pero ha significado una cortapisa para las actividades de estas empresas exportadoras. Esta bonificacin no es compatible con las distintas modalidades de deduccin por inversiones respecto de los bienes sobre los que se materialice la inversin. Cabe sealar que, si el Proyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades entra en vigor segn la redaccin publicada en el BOCG de 24 de marzo de 1995, esta bonificacin se limitar an ms, ya que segn el artculo 32 del Proyecto de Ley, la reinversin slo puede efectuarse "en la adquisicin de elementos afectos a la realizacin de las citadas actividades", redaccin que parece indicar que slo admitir la reinversin en activos de los indicados en el artculo 35 del Proyecto de Ley, esto es: inversiones en determinadas producciones cinematogrficas, audiovisuales o en la edicin de libros. Esta limitacin reducir drsticamente la utilidad de esta bonificacin. c. Observaciones crticas

Desde nuestra perspectiva, como ya hemos indicado anteriormente, debe incentivarse la creacin de grupos multinacionales de base espaola con vistas a dotar de mayor dimensin a nuestra empresa, favorecer su competitividad y favorecer los efectos positivos que puedan derivarse para Espaa del efecto "sede de direccin". En este sentido creemos que el mejor incentivo es la eliminacin de las trabas que existen en la actual normativa para la internacionalizacin de la empresa espaola. Una medida imprescindible es la modificacin del sistema elegido para evitar la doble imposicin internacional en el supuesto de la creacin de filiales y sucursales en el extranjero, sustituyendo el mtodo de imputacin por el mtodo de exencin, en los trminos en que se ha analizado anteriormente. Una segunda medida, esbozada en el apartado B anterior, sera la modificacin de la normativa de transparencia fiscal internacional para evitar su aplicacin en aquellos casos en que las filiales situadas en el extranjero estn localizadas en pases con los que Espaa haya firmado un Convenio para evitar la doble imposicin internacional o tengan un rgimen fiscal semejante al espaol. En tercer lugar, creemos que debera modificarse la deduccin por inversiones promotoras de la exportacin, de forma que dicha deduccin de la cuota se concediera en los supuestos en los que se creen filiales o sucursales en el extranjero, aunque su finalidad no sea promover las exportaciones, siempre que estn encaminadas a la realizacin de actividades productivas, comerciales o de prestacin de servicios en el extranjero y no se trate de inversiones de carcter no empresarial.

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Cabe imaginar mltiples medidas que podran favorecer la internacionalizacin de la empresa espaola, incluyendo tanto aspectos fiscales como no fiscales. A nuestro entender, se hacen necesarias normas que promuevan la formacin internacional de los empleados de las empresas espaolas y favorezcan la movilidad de los mandos intermedios y los ejecutivos espaoles para dirigir las filiales internacionales. Igualmente, consideramos necesario establecer medidas que favorezcan la aportacin de tecnologa y activos a entidades internacionales para la creacin de empresas mixtas. En el momento actual este tipo de aportaciones suponen, con carcter general, un coste fiscal inmediato para la empresa espaola, salvo que lo aportado pueda calificarse como una rama de actividad, lo que suceder en muy raras ocasiones. En cualquier caso, consideramos que debera abrirse un debate poltico sobre la conveniencia o no de favorecer la internacionalizacin de la empresa espaola, implicando a todos los sectores afectados en la realizacin de las medidas necesarias para conseguir esta finalidad.

3. A.

OPTIMIZACION FISCAL DE LA INVERSION EMPRESARIAL EN EL EXTRANJERO OBJETIVOS DE LA PLANIFICACIN FISCAL INTERNACIONAL

La estructura de una inversin internacional depende de mltiples factores, muchos de los cuales no tienen trascendencia fiscal. Desde el punto de vista empresarial dicha estructura depender de razones comerciales (que en muchos casos condicionan el tipo de vehculo jurdico a utilizar, su localizacin y organizacin), organizativas (por ejemplo, la creacin de entidades holding para controlar reas territoriales especficas y coordinar su funcionamiento), financieras (por ejemplo, acceso a determinados mercados financieros en condiciones ms adecuadas, eliminacin de rigideces procesales, tales como controles de cambios, etc.), o de hecho (por ejemplo, la adquisicin de un grupo de sociedades ya existente que tiene una estructura creada por los vendedores con objetivos distintos a los perseguidos por el comprador espaol). No obstante, los aspectos fiscales siempre son importantes a la hora de disear una inversin. Centrndonos exclusivamente en ellos, a continuacin se analizan cuatro grandes bloques de objetivos que, de una u otra forma, afectan a todas las estructuras internacionales. a. Evitar la incertidumbre

Toda decisin inversora implica la asuncin de un cierto nivel de incertidumbre en relacin con la interpretacin de las normas legales y la posibilidad de que dichas normas cambien en el futuro. El nivel de incertidumbre aumenta en el entorno de la fiscalidad internacional, ya que, a la volatilidad usual de las normas fiscales, debe aadirse la necesidad de tener en cuenta los cambios que pueden
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producirse en todos los pases en que se acta. Adicionalmente, los conceptos, tanto mercantiles como tributarios, utilizados en terceros pases no siempre coinciden con los conceptos espaoles, lo que puede aumentar la incertidumbre. Por tanto, no debe extraar que el primer objetivo de toda planificacin fiscal internacional sea lograr la mxima seguridad jurdica. Los dos instrumentos bsicos para aumentar la seguridad jurdica son la utilizacin de los Tratados Internacionales y la realizacin de consultas a las Administraciones Tributarias afectadas. Los convenios para evitar la doble imposicin internacional constituyen un marco jurdico ms estable que la legislacin interna de cada pas, ya que su modificacin est sujeta a un procedimiento especfico de mayor complejidad que la modificacin de la normativa interna13 y, adicionalmente, suele exigir la apertura de negociaciones entre los Estados firmantes. La existencia de un procedimiento rgido para la modificacin de los convenios y el carcter bilateral de las negociaciones, garantizan la mayor estabilidad de sus preceptos (la mejor muestra de dicha estabilidad lo encontramos en el hecho de que buena parte de los convenios espaoles fueron firmados entre 1965 y 1975 y siguen en vigor en nuestros das, sin haber sufrido variaciones importantes). Al mismo tiempo, la lentitud y relativa transparencia del proceso negociador permiten anticipar los cambios y adaptar la estructura internacional antes de que los cambios sean efectivos. Las consultas a las Administraciones Fiscales de los distintos pases son un instrumento esencial en la planificacin fiscal internacional para conseguir mayor seguridad jurdica. Cada vez es mayor el nmero de Administraciones Tributarias que estn dispuestas a plasmar por escrito su interpretacin de la Ley en un caso concreto. Desgraciadamente la Administracin espaola viene manteniendo una posicin restrictiva en relacin con las contestaciones a las consultas planteadas por los contribuyentes y el rgimen de consultas vinculantes previsto en la Ley General Tributaria es aplicable, en lo que afecta a la inversin en el extranjero, exclusivamente en relacin con los incentivos temporales o coyunturales a la inversin, la interpretacin y aplicacin de los Convenios para evitar la doble imposicin internacional y aquellos casos en los que las leyes de los tributos o los reglamentos comunitarios lo puedan prever en el futuro14. b. Flexibilidad

Para competir en los mercados internacionales es necesario poseer una estructura flexible que sea susceptible de acomodarse a los constantes cambios del entorno. Por tanto, las estructuras inversoras
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Exceptuando en el caso de los Estados Unidos de Amrica, cuya Constitucin permite que la legislacin interna modifique los tratados internacionales, incluso tcitamente. Artculo 107.4 de la Ley 230/1963, en la redaccin dada por la Ley 25/1995, de 20 de junio. 25

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deben ser susceptibles de reorganizarse con un coste fiscal y administrativo mnimo. A este respecto son determinantes los costes indirectos (impuestos sobre operaciones societarias, documentales, etc.) y la fiscalidad sobre las ganancias de capital. Si las operaciones necesarias para la reorganizacin generan ganancias de capital sujetas a gravamen, la reorganizacin puede no ser factible. Ello justifica la utilizacin de sociedades que centralicen las inversiones del grupo, situadas en un pas que exima de gravamen dichas ganancias de capital o permita la reorganizacin sin devengo inmediato de impuesto alguno. Adicionalmente, el pas desde el que se centralicen las inversiones debe contar con tratados internacionales con los pases destinatarios finales de la inversin, para evitar que la reorganizacin suponga el devengo de sus impuestos en ellos. c. Movilidad de recursos

Desde el punto de vista financiero es imprescindible que la estructura internacional permita transferir recursos entre las distintas empresas del grupo sin dificultades formales, ni costes fiscales. Por tanto, la estructura que adopte la inversin en el extranjero vendr condicionada por los instrumentos que deban utilizarse para transferir los excedentes generados en un pas a otras empresas del grupo que puedan necesitarlos, sin que dicha transferencia de fondos genere costes fiscales ni merme la eficacia de la estructura en el futuro. Los principales inconvenientes con que suelen encontrarse las multinacionales a este respecto son: las rigideces impuestas por los sistemas de control de cambios, el gravamen en origen sobre los dividendos y el gravamen personal del perceptor de los fondos. La utilizacin de centros de financiacin y entidades holding responde, en muchos casos, a la necesidad de evitarlos. d. Maximizacin del rendimiento despus de impuestos disponible para su reinversin o eventual repatriacin Este es el objetivo ms tpico de la planificacin fiscal internacional y el que ha sido analizado con mayor detalle por la doctrina. En trminos generales, persigue reducir al mximo la carga fiscal soportada sobre los rendimientos obtenidos en la inversin o, si no es posible reducirla, posponer el momento en que deba satisfacerse el impuesto correspondiente. B. PRINCIPALES ESTRATEGIAS ENCAMINADAS A LA OPTIMIZACIN FISCAL DE LAS INVERSIONES INTERNACIONALES a. Esquema general de tributacin de las inversiones internacionales

Desde una perspectiva conceptual debe tenerse en cuenta que los rendimientos de una inversin en el extranjero pueden verse sujetos a tres tipos de gravamen:

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a')

Impuesto sobre beneficios en el pas en que se realiza la inversin

Toda inversin de carcter empresarial soportar un impuesto sobre beneficios en el pas en el que se realice la actividad econmica objeto de la inversin. Este es normalmente el impuesto ms importante de los que soportarn los rendimientos de tal inversin en el extranjero. En adelante, se denominar "impuesto en origen". b') Impuesto en el camino

Una vez obtenidos los rendimientos en el pas destino de la inversin, su repatriacin hacia Espaa puede generar el devengo de nuevos impuestos en el extranjero. El ejemplo ms tpico se produce cuando la inversin se ha efectuado mediante la creacin de filiales. En este caso, adems del impuesto que hubiera podido pagar la filial en el pas de destino, los dividendos que dicha sociedad distribuya estarn normalmente sujetos a un impuesto adicional ("withholding tax") que gravar el dividendo distribuido. En el supuesto de que la inversin se realice a travs de una cadena de titularidad ms larga, el concepto de impuesto en el camino cubrir todos los impuestos pagados en los distintos pases a travs de los cuales haya pasado el beneficio. c') Impuesto espaol

Las rentas recibidas en Espaa pueden verse sujetas a un gravamen complementario cuya cuanta depender del sistema para evitar la doble imposicin que le sea aplicable. En adelante denominaremos a este gravamen "impuesto espaol". Aunque la importancia cuantitativa de cada uno de estos impuestos vara segn las circunstancias, cabe sealar, con carcter general, que el objetivo ms importante de la planificacin fiscal internacional suele ser la reduccin o diferimiento de los impuestos pagaderos en origen y en el camino. Con vistas a facilitar la exposicin creemos conveniente partir de un ejemplo terico que sirva de base para valorar los efectos de la planificacin fiscal. Supongamos que el inversor es una entidad residente en Espaa que realiza actividades en los pases "A" y "B", mediante filiales, poseyendo el 100% de las acciones de la filial A y slo el 20% de la filial B. Supongamos que en los pases A y B existe un Impuesto sobre Sociedades que se exige al tipo del 30%. Adicionalmente los dividendos se gravan al tipo del 25% y las ganancias de capital derivadas de la venta de activos situados en el pas o de acciones de sociedades residentes se gravan al tipo general del 30%.
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Suponiendo que la sociedad A haya obtenido un beneficio de 100 unidades de cuenta y, la sociedad B un beneficio de 500 unidades de cuenta de las que 100 corresponden al inversor espaol, y que dicho inversor hubiera obtenido una ganancia de 100 unidades de cuenta al transmitir parte de las acciones de ambas sociedades, el coste fiscal soportado se resume en el siguiente cuadro:

A Beneficio Beneficio/Incr. Patri. IMPUESTO EN ORIGEN Distribuido a Espaa IMPUESTO CAMINO Base Imponible Espaa I.S. 35% (Impuesto extranjero)i IMPUESTO ESPAOL IMPUESTO TOTAL Tipo Efectivo Renta Disponible 100 (30) 70 (17,5) 100 35 (35) 47,5 47,5% 52,5 Incremento Patrimonio 100 (30) 70 100 35 (30) 5 35 35% 65 Beneficio 100 (30) 70 (17,5) 70 24,5 (17,5) 7 54,5 54,5% 45,5

B Incremento Patrimonio 100 (30) 70 100 35 (30) 5 35 35% 65 400 120 280 (35) 370 129,5 (112,5) 17 172 43% 228 TOTAL

Este cuadro permite extraer varias conclusiones: a') El impuesto total pagado sobre los beneficios de la actividad realizada en el extranjero es superior al que se hubiera pagado si dicha actividad se hubiera realizado directamente en Espaa (47,5% 54,5% frente a 35%).

b')

El impuesto total pagado sobre los beneficios de la actividad es superior al que correspondera pagar si toda la actividad se hubiera realizado en los pases de destino de la inversin (47,5% o 54,5% frente a 30%).

c')

Desde el punto de vista de la optimizacin fiscal, el objetivo ms importante ser reducir el impuesto en origen y el impuesto en el camino, ya que la importancia cuantitativa del impuesto espaol es mnima, salvo que al reducir los impuestos en origen o en el camino aumentase el impuesto espaol.

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d')

Adicionalmente, si el inversor quisiera modificar su estructura tendra que hacer frente a un coste fiscal del 35% sobre las ganancias de capital generadas en la reorganizacin.

b.

Principales estrategias de optimizacin fiscal utilizables por el empresario espaol

Existen mltiples estrategias que pueden ayudar al empresario espaol a mejorar su estructura fiscal, y en cada una de ellas existen mltiples instrumentos que coadyuvan a su buen fin. Sin intencin de ser exhaustivos, cabe destacar las siguientes estrategias de actuacin: a') Bsqueda del vehculo jurdico a travs del cual se realiza la inversin que minimice la carga fiscal Por ejemplo, la carga fiscal soportada en origen o en el camino por una sucursal puede ser distinta a la soportada por una filial. Adicionalmente, otros sistemas legales reconocen figuras jurdicas distintas de la sociedad y sucursal que pueden tener utilidad desde el punto de vista de la planificacin fiscal. Especialmente interesantes son las figuras del partnership o del trust. En ocasiones, la utilizacin de figuras legales hbridas (con distinta calificacin en dos pases) puede mejorar la eficacia fiscal de la estructura. b') Generacin de gastos deducibles en el pas de destino de la inversin

Los vehculos ms utilizados para la generacin de gastos deducibles son: (i) la creacin de entidades de financiacin para conseguir (entre otros objetivos) introducir el mximo endeudamiento posible en las filiales operativas, de forma que el pago de intereses disminuya la base imponible en los pases en que operan; (ii) utilizacin de entidades dedicadas a la tenencia de activos inmateriales, tales como: marcas, procesos comerciales, patentes, know-how, etc. para licenciar su uso a las filiales operativas; (iii) utilizacin de sociedades para la prestacin de servicios que facturen a las sociedades operativas; (iv) utilizacin de centros de comercializacin y refacturacin que canalicen las compras o ventas de las sociedades operativas fuera de su mercado local, reduciendo sus beneficios a travs de una poltica de precios de transferencia conforme con la legislacin de su pas de residencia; y (v) utilizacin de los mecanismos que admita la legislacin del pas de destino de la inversin que puedan suponer una reduccin de la base imponible, tales como: arrendamientos financieros, tcnicas de periodificacin, sistemas de amortizacin acelerada, etc. c') Creacin de una estructura que permita el reparto de beneficios, la venta de las filiales o la reorganizacin del Grupo con el mnimo coste fiscal

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En la mayor parte de los casos, con esta finalidad se utilizan sociedades instrumentales situadas en jurisdicciones que cuenten con una amplia red de Convenios internacionales para evitar la doble imposicin. Este tipo de prctica se denomina "treaty shopping" y va encaminada a conseguir la aplicacin de los convenios ms favorables respecto de las distribuciones de beneficios, pago de rendimientos o ganancias de capital obtenidas en los pases en donde se encuentran las entidades operativas. El tipo de entidades instrumentales que pueden utilizarse con esta finalidad es muy variado, incluye a las entidades puramente holding (dedicadas a la titularidad de acciones y activos del Grupo), los centros de coordinacin (que realizan funciones de control administrativo y gerenciales as como, en muchos casos, funciones de administracin financiera) o las sociedades intermedias (cuya nica finalidad es recibir determinadas rentas beneficindose de un Convenio para evitar la doble imposicin procediendo a su distribucin inmediata a un tercer pas). La utilizacin de este tipo de entidades puede ir acompaada de otras medidas adicionales encaminadas a la distribucin de beneficios evitando la calificacin de tal distribucin como dividendo. Se trata de una amplia variedad de mecanismos tendentes, bien a la conversin de la renta en una ganancia de capital exenta (por ejemplo: mediante la venta o amortizacin de acciones que suelen estar exentas en la mayor parte de los convenios), en un pago por otro concepto (algunos de los sistemas de generacin de gastos deducibles suponen convertir beneficios en un tipo de renta distinta) o mediante operaciones ms complejas que afectan a la propia entidad, tales como el cambio de residencia o de naturaleza jurdica. d') Creacin de estructuras que permitan la utilizacin de los recursos por el Grupo y su eventual repatriacin hacia Espaa con el mnimo coste fiscal Para maximizar la renta disponible para su reinversin en el grupo suelen utilizarse sociedades instrumentales (holding, de coordinacin, financieras o de tenencia de intangibles) que recojan los rendimientos obtenidos por las distintas sociedades operativas y permitan su reinversin en la estructura internacional. En este caso, el aspecto ms importante de la estructura es garantizar que se pruduzca el diferimiento del impuesto espaol y que el mantenimiento de estos recursos no suponga la generacin de nuevas cargas fiscales. Para lograr la repatriacin a Espaa de los beneficios con el mnimo coste fiscal es necesario disear la estructura de la inversin desde el principio con este objetivo en mente. Instrumentos que se pueden utilizar en estos casos, a la vista de lo que se ha expuesto en apartados anteriores, son, entre otros: canalizar la inversin a travs de una sociedad sujeta a la Ley Foral vizcana, ya que los dividendos recibidos de filiales situadas en el extranjero no tributarn si se han posedo las acciones durante un
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perodo de, al menos, un ao, con anterioridad a la distribucin del dividendo; utilizar sociedades instrumentales en pases que hayan firmado Convenio con Espaa en los que se prevea que los dividendos distribuidos por las filiales en esos pases gozarn en Espaa del derecho a la deduccin por dividendos como si se tratase de una sociedad espaola (por ejemplo: los casos con Blgica, Suiza, Canad o el Reino Unido); la utilizacin de figuras jurdicas que permitan gozar de la exencin por reinversin, por ejemplo: la utilizacin de sucursales en el extranjero en aquellos casos en que el convenio prevea este mtodo para evitar la doble imposicin o la utilizacin de UTEs para realizar operaciones en el extranjero) y, por ltimo, la utilizacin de entidades holding, dedicadas a la titularidad de acciones que permitan combinar rentas que hayan soportado una gran tributacin en origen con rentas que han soportado una tributacin menor para conseguir as maximizar la eficacia de los crditos fiscales concedidos por el Impuesto sobre Sociedades pagado por las filiales no residentes. C. INSTRUMENTOS UTILIZABLES POR EL EMPRESARIO ESPAOL CON VISTAS A LA OPTIMIZACIN FISCAL DE LAS INVERSIONES INTERNACIONALES a. a') Entidades holding Concepto

El trmino holding suele utilizarse para designar a las entidades cuyo objeto es la tenencia de acciones, que se utilizan en las estructuras internacionales para controlar las participaciones de las filiales del grupo. b') Objetivos

Dejando a un lado objetivos de carcter organizativo y gerencial que, en muchas ocasiones, condicionan la localizacin y estructura de este tipo de sociedades, a continuacin destacamos algunos objetivos que, desde la perspectiva fiscal, pueden condicionar las decisiones en relacin con este tipo de entidades: (i) Eliminacin del gravamen sobre las ganancias de capital en el supuesto de enajenacin, aportacin o amortizacin de las participaciones en las filiales. En el supuesto de que las participaciones en las filiales se posean directamente por la matriz espaola, su enajenacin, aportacin a otras entidades (salvo que fuera de aplicacin la Ley 29/91) o amortizacin dar lugar a ganancias de capital sujetas a gravamen en nuestro pas y, eventualmente, en el pas de residencia de las filiales. Mediante la interposicin de entidades holding se persigue reducir la tributacin que pudiera existir en el pas de residencia de las sociedades operativas (aprovechando los posibles convenios internacionales existentes entre el pas de localizacin de
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la entidad holding y el pas de residencia de la actividad operativa) y, sobre todo, diferir el gravamen espaol sobre las ganancias del capital. (ii) Reduccin del gravamen sobre dividendos: Al igual que en el caso anterior, la distribucin de dividendos a la matriz espaola puede suponer un doble gravamen, de una parte el gravamen sobre el dividendo exigido por el pas de residencia de la sociedad operativa y, de otra, el posible gravamen diferencial que puede exigir Espaa. Las entidades holding tratan de reducir el impuesto en origen sobre el dividendo, aprovechando los tratados del pas de residencia de la entidad holding y, sobre todo, pretenden diferir el gravamen diferencial que pudiera existir sobre el dividendo al recibirse en Espaa. (iii) Permitir la reorganizacin del grupo con bajo coste fiscal. Se trata de un corolario de los dos objetivos anteriores. Desde el momento en que se elimina el gravamen sobre ganancias de capital y se permite el pago de dividendos como un coste fiscal reducido, se facilita la posibilidad de reorganizacin del grupo internacional. Adicionalmente, las entidades holding suelen situarse en pases donde la imposicin indirecta que grava ese tipo de reorganizaciones es reducida. (iv) Facilitar la recolocacin de los fondos en sociedades del grupo. Nuevamente es un corolario de los objetivos anteriores. La reduccin del gravamen sobre ganancias de capital y dividendos permitir repatriar el exceso de recursos que pudiera tener alguna de las sociedades del grupo para reinvertirlos en las restantes sociedades. (v) Optimizacin de crditos fiscales. La creacin de entidades holding permite optimizar la recuperacin de los impuestos pagados en el extranjero, cuando es de aplicacin el rgimen para evitar la doble imposicin internacional previsto en el artculo 24 de la L.I.S. Si la inversin en las filiales no residentes se realizase directamente por la matriz espaola sin mediacin de la entidad holding, la deduccin por doble imposicin internacional se calculara independientemente para cada pas, pudiendo existir situaciones en las que los beneficios obtenidos en un pas hayan sido gravados a un tipo superior al del Impuesto sobre Sociedades espaol, por lo que parte del impuesto satisfecho en el extranjero no podr ser compensado en el ejercicio, mientras que puede existir obligacin de pagar un impuesto adicional sobre rentas obtenidas en otros pases, si el tipo efectivo soportado por dichas rentas es inferior al espaol15.
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Supongamos, por ejemplo, que una filial domiciliada en el pas A ha obtenido un beneficio de 100, soportando una tributacin de 40, mientras que una filial situada en el pas B ha obtenido tambin un beneficio de 100 soportando una tributacin de 30. De acuerdo con las normas del art. 24 de la LIS, el cmputo de la deduccin por dividendos ser realizado separadamente para cada uno de los pases. La base imponible total ascender a 200, por lo que el Impuesto sobre Sociedades espaol ascender a 70. La deduccin por doble imposicin internacional correspondiente al pas A ser igual a 35, ya que el impuesto espaol sobre la base imponible obtenida en dicho pas es inferior (35) al impuesto satisfecho en dicho pas (40). La deduccin por doble imposicin internacional correspondiente al pas B ser igual al impuesto 32

La situacin ideal sera aquella en la que pudiera compensarse el exceso de impuesto pagado en un pas con la cuota diferencial a satisfacer sobre los rendimientos obtenidos en aquellos pases que tengan un tipo efectivo de gravamen inferior al espaol. La creacin de entidades holding permite obtener este resultado, ya que dicha entidad recibir los dividendos distribuidos por las distintas filiales, procediendo a su distribucin a la matriz espaola. En el momento de tal distribucin se habrn mezclado las rentas provenientes de diversos pases y tendrn todas ellas su origen en el pas de situacin de la entidad holding. La combinacin adecuada de los rendimientos provenientes de los distintos pases permitir optimizar la utilizacin de crditos fiscales asegurando que no exista exceso de impuesto pagado en el extranjero. (vi) Prestacin de servicios. En los ltimos aos es cada vez ms frecuente utilizar las entidades holding como centro de suministro de servicios a sus filiales, bien directamente, bien a travs de establecimientos permanentes situados en terceras jurisdicciones. Como veremos en los apartados siguientes, en muchos casos pueden conseguirse tipos reducidos de gravamen en actividades de prestacin de servicios si se realizan a travs de un establecimiento permanente situado en una tercera jurisdiccin. La eficacia fiscal de estos esquemas depende de la aprobacin por parte de las autoridades fiscales de los dos pases en los que se opera de criterios razonables de imputacin de beneficios. En la medida en que estos criterios permitan obtener una baja tributacin, la sociedad holding podr servir de base para la prestacin de los servicios, mejorando la racionalidad del esquema y, sobre todo, haciendo ms difcil el ataque de la estructura por parte de las autoridades fiscales de cualquier pas, incluyendo Espaa. El nico caso en que la creacin de sociedades holding es desaconsejable y es preferible que la entidad espaola tome la participacin directamente en las filiales extranjeras, se da cuando se prev que dichas entidades vayan a tener prdidas. En este caso, si la participacin se posee directamente por la matriz espaolas, las prdidas sern indirectamente deducibles en Espaa, mediante la provisin por depreciacin de valores mobiliarios. Por el contrario, si las participaciones se poseen a travs de una entidad holding, las prdidas slo sern deducibles en Espaa en tanto en cuanto la entidad holding no tenga otros beneficios que compensen las prdidas realizadas por una determinada filial. c') Tipos

pagado en dicho pas (30). Por tanto, la deduccin por los impuestos pagados en el extranjero total ser de 65, debindose pagar una cuota diferencial de 5, sin permitirse la deduccin del impuesto adicional satisfecho en el pas A (5). En conclusin, el impuesto total satisfecho sobre estas rentas ascender a 75, con lo que el tipo efectivo de gravamen ser del 37,5%. En ejercicios futuros, la empresa podr deducir el exceso de impuesto pagado en el pas A, siempre y cuando se cumplan las condiciones del artculo 24 de la LIS. 33

Desde el punto de vista estructural cabe distinguir dos grandes modalidades de entidades holding, a saber: (i) Las entidades holding de uso exclusivo. Son entidades que se dedican exclusiva o principalmente a la tenencia de las acciones de sus filiales. Suelen situarse en pases en los que el rgimen fiscal favorable se concede a la entidad que tiene esta finalidad aunque puedan realizar algunas funciones auxiliares para sus filiales. Ejemplos tpicos de esta categora son las entidades holding basadas en la Ley de 1929 luxemburguesa o cierto tipo de entidades holding que tienen un rgimen especial en algunos cantones suizos. En relacin con las primeras cabe indicar que estn prcticamente en desuso dado que no les son de aplicacin los Convenios para evitar la doble imposicin firmados por Luxemburgo. No es este el caso de las entidades holding suizas, aunque las limitaciones impuestas a su actividad reducen su utilidad. (ii) Sociedades holding basadas en el "privilegio de afiliacin". La mayor parte de las sociedades holding utilizadas actualmente por grupos internacionales se encuentran situadas en jurisdicciones de alta tributacin, en las que se puede contar con los medios adecuados para proporcionar servicios a todas las entidades del grupo. Los objetivos fiscales anteriormente mencionados se consiguen sobre la base del denominado "privilegio de afiliacin". Un gran nmero de pases (entre ellos cabe citar: Holanda, Blgica, Luxemburgo, Suiza, Austria y, en menor grado, Alemania, Dinamarca o Francia, entre otros) conceden una exencin total o parcial a los dividendos recibidos por entidades situadas en dicho pas siempre y cuando provengan de filiales en las que se posea un porcentaje mnimo de participacin (los mnimos suelen establecerse sobre la base de un porcentaje que oscila entre el 5% y el 25%, combinndose con un porcentaje cuantitativo de la inversin que acta como criterio alternativo) y se trata de filiales activas, situadas en pases en los que el sistema general tributario sea semejante al del pas de residencia de la entidad holding16. Parte de dichos pases eximen o sujetan un gravamen reducido a las ganancias de capital derivadas de la venta de acciones y, casi todos, eximen las ganancias de capital como consecuencia de la reorganizacin de sus filiales internacionales17. La mayor ventaja en este tipo de jurisdicciones es que permite utilizar la sociedad holding para actividades adicionales, lo
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En este extremo existen mltiples diferencias entre los distintos pases. Hay pases que operan sobre la base de un lista de jurisdicciones excluidas o incluidas, otros operan sobre la base de una descripcin general del tipo impositivo y en otros, por ltimo, no existe limitacin alguna. Como ejemplos de pases que conceden una exencin a las ganancias de capital derivadas de la venta de participaciones cabe citar el caso de Holanda, Blgica, Luxemburgo o Austria. Suiza las sujeta a un gravamen reducido (9'8%) y en otros pases existen gravmenes reducidos cuya aplicabilidad depende del perodo durante el que se ha mantenido la titularidad de las acciones. 34

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que justifica la existencia de la misma dotndola de medios personales y materiales suficientes para evitar la impugnacin de la residencia fiscal. Con independencia de las localizaciones a las que nos hemos referido anteriormente, existen numerosas jurisdicciones de baja o nula tributacin en las que se eximen de gravamen los dividendos o ganancias de capital derivados de la participacin en sociedades, sobre la base de la existencia de un rgimen genrico de baja tributacin. La mayor parte de esta jurisdicciones son calificables como parasos fiscales, se encuentren o no incluidas en la lista del Real Decreto 1080/91. En trminos generales consideramos poco recomendable la utilizacin de estas entidades ya que normalmente no podrn beneficiarse de los convenios o tratados de doble imposicin, con lo que tanto los dividendos como las ganancias de capital pueden estar sujetos a gravamen en origen, de forma tal que su utilidad se vea reducida18. d') Limitaciones impuestas por las normas sobre transparencia fiscal internacional

La Ley 42/94, entre otras disposiciones aprobadas recientemente, ha introducido algunas limitaciones a la utilizacin de este tipo de entidades que deben tenerse en cuenta a la hora de disear la estructura internacional. Entre ellas cabe destacar las siguientes: (i) La entidad holding debe tener una participacin, directa o indirecta, en cada una de las filiales de, al menos, 5%. (ii) La entidad holding debe "dirigir y gestionar las participaciones mediante la correspondiente organizacin de medios materiales y personales". No existe ninguna definicin que nos permita aclarar qu es lo que debe entenderse por medios materiales y personales necesarios para dirigir y gestionar las participaciones. Sin embargo, consideramos que ste es un requisito que ser relativamente fcil de cumplir. El proyecto de ley que fue remitido al Congreso exiga la existencia de medios materiales y personales para gestionar las sociedades participadas. Esta terminologa se cambi en la tramitacin parlamentaria para facilitar el cumplimiento de esta obligacin. En trminos generales la opinin ms extendida entre la doctrina y la Administracin es que bastar una organizacin mnima que permita controlar las participaciones, sin que ello implique participar en la gestin de las sociedades participadas.

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Como excepcin existen jurisdicciones de baja tributacin que se benefician de algunos convenios para evitar la doble imposicin que pueden ser especialmente interesantes en ciertas planificaciones. Es el caso, por ejemplo, de Madeira a la que son todava de aplicacin algunos de los convenios firmados por Portugal; las Antillas Holandesas, a la que es de aplicacin el convenio con Holanda; y algunas modalidades de entidades situadas en Chipre o Malta a las que, en ciertas circunstancias, les son de aplicacin los convenios de doble imposicin firmados por dichos pases. 35

(iii)

Las filiales deben ser operativas, esto es: sus rentas deben provenir, al menos en el 85%, del ejercicio de actividades empresariales, incluyndose entre ellas las rentas percibidas de filiales que, a su vez, cumplan estas condiciones y que estn participadas, directa o indirectamente, en ms del 5% por la entidad no residente.

(iv)

Al no ser imprescindible que la participacin se posea directamente por la entidad holding, es posible tener entidades sub-holding o cadenas de entidades. Sin embargo, la cadena no debera superar en su totalidad tres eslabones para evitar que pueda perderse el derecho a deducir el Impuesto sobre Sociedades pagado por la sociedad final de la cadena (normalmente la sociedad operativa) cuando se produzca la repatriacin de los beneficios en Espaa, salvo que se haya establecido una estructura tal que dicha repatriacin pueda realizarse sin coste fiscal.

e')

Estructura de control de la entidad holding

A la hora de establecer la entidad holding, es esencial analizar la estructura de titularidad para asegurar que los dividendos distribuidos por la sociedad holding a la matriz espaola soporten el gravamen mnimo posible. En trminos generales, dichos dividendos tendrn derecho a la deduccin del Impuesto sobre Sociedades pagado por la sociedad holding (normalmente ninguno) ms el impuesto pagado por las sociedades de segundo y tercer grado (de ah la recomendacin de no crear ms de tres grados de titularidad). Sin embargo, como se indic anteriormente, algunos convenios y tratados para evitar la doble imposicin firmados por Espaa permiten a la matriz espaola beneficiarse de la deduccin por doble imposicin intersocietaria, lo que equivale a una exencin de hecho19. As pues si la sociedad holding se encuentra situada en dichos pases, los dividendos recibidos por la sociedad espaola estarn libres de tributacin en nuestro pas, ya que tendrn derecho a un crdito igual al 100% del impuesto que corresponder pagar en Espaa, siempre y cuando la entidad espaola controle al menos el 25% del capital de la entidad y dicho control se haya mantenido ininterrumpidamente durante el ejercicio en que se distribuye el dividendo y el inmediatamente anterior. Un resultado semejante puede obtenerse si la inversin en el extranjero se realiza a travs de una entidad no transparente, sujeta al rgimen foral vizcano. De una u otra forma este hecho implica que en muchos casos ser necesario planificar separadamente la estructura del grupo internacional (esto es, la estructura patrimonial y de titularidad de las filiales) y la estructura de control de la inversin desde Espaa.

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Como se indic anteriormente, existe esta clusula en los convenios con Australia, Blgica, Canad, Finlandia, Japn, Rumana, Reino Unido, Suecia y Suiza. Sin embargo, no todos estos pases son interesantes desde el punto de vista de las entidades holding, ya que su utilidad depende de la normativa interna de cada pas. 36

En algunos casos, ser necesario establecer una estructura con dos sub-holding, cada una de las cuales tenga una finalidad distinta. Por ejemplo, puede ser necesario crear una entidad en Suiza como holding principal para conseguir que la repatriacin est sujeta a un gravamen limitado (el 10%) a la vez que se crea una filial en Holanda que posea las inversiones en las sociedades operativas. Alternativamente puede utilizarse en vez de la entidad suiza una entidad belga e, incluso, vizcana. Sea cual sea la estructura utilizada, lo que consideramos esencial es que se analicen separadamente ambos problemas: salida de la inversin desde Espaa y forma de efectuar la inversin en el pas de destino. b. a') Centros de financiacin Objetivos

La prctica totalidad de las estructuras multinacionales requieren algn tipo de organizacin encaminada a optimizar la administracin de sus recursos financieros. Los objetivos principales que se intentan obtener, desde el punto de vista fiscal, mediante un centro de financiacin, cabe sistematizarlos de la siguiente forma: (i) Optimizacin de la administracin de los excedentes de tesorera, gestionando los recursos y los riesgos de cambio, sin que los beneficios soporten una alta tributacin. (ii) Financiar, con recursos propios o ajenos, a las entidades del grupo, generando estructuras de capital/endeudamiento tales que permitan reducir al mximo la base imponible en los pases en los que las entidades operan. (iii) Centralizar la obtencin de los recursos en el mercado, consiguiendo las mejores condiciones y evitando la carga fiscal que pudiera soportar el pago de intereses por la sociedad que finalmente vaya a recibir los fondos y que, indirectamente, supone un mayor coste de financiacin. (iv) Obtencin de la doble deduccin de intereses cuando sea posible. Los mecanismos de doble deduccin de intereses se basan en la obtencin de financiacin en el mercado nacional por parte del empresario espaol utilizada para aumentar el capital de la sociedad instrumental (o de la sociedad holding si sta es la titular, directa o indirectamente, de la estructura de financiacin). Dicha entidad, a travs de la estructura de financiacin, prestar los recursos as obtenidos a la sociedad operativa. De esta forma se persigue deducir en Espaa los gastos derivados de la financiacin obtenida y simultneamente deducir en el pas de residencia de la sociedad operativa los intereses satisfechos a la estructura de financiacin. En dicha estructura se soportar un coste fiscal ms reducido que el impuesto ahorrado en cualquiera de los dos
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pases. Cuando se repatren los beneficios a Espaa se soportar un coste fiscal cuya cuanta depender de la estructura adoptada para controlar la inversin internacional. (v) Creacin de entidades de factoring o leasing intergrupo: la existencia de centros financieros dotados de una buena red de servicios y comunicaciones ha llevado a algunas empresas multinacionales a crear entidades de factoring o leasing en jurisdicciones de baja tributacin (o de tributacin reducida, como Irlanda) cuya funcin es descontar las cuentas a cobrar de las filiales o financiar a travs de sistemas de arrendamiento-venta las inmovilizaciones de las mismas. En uno y otro caso, el objetivo es doble, de una parte, proporcionar recursos financieros y, de otra, reducir la base imponible en el pas de destino aprovechando las normas relativas a la adquisicin de bienes en rgimen de leasing o permitiendo descontar parte del precio de venta como consecuencia del anticipo en el cobro derivado del descuento de papel comercial. b') Tipos de centros de financiacin

Desde el punto de vista operativo, la estructura de financiacin debe estar situada en un pas que proporcione un rgimen fiscal favorable a los rendimientos obtenidos de operaciones financieras y, a su vez, cuente con una amplia red de Convenios para evitar la doble imposicin internacional. Este ltimo requisito es muy importante ya que la mayor parte de los pases importadores de capital establecen gravmenes en origen altos sobre los intereses pagados por las sociedades en ellos residentes. En muchos casos, ambos objetivos son incompatibles. La necesidad de obtenerlos simultneamente ha dado lugar a la existencia de dos grandes modalidades de estructuras de financiacin, a saber: (i) Sociedades dedicadas exclusiva o principalmente a la realizacin de actividades de financiacin. Normalmente estas sociedades se constituyen en pases de baja o nula tributacin. Pueden ser sociedades receptoras finales de los fondos propios o de los fondos captados en el mercado internacional. Excepcionalmente, puede utilizarse con esta finalidad los centros de coordinacin (por ejemplo, los centros de coordinacin belga, con limitaciones) en la medida en que los ingresos financieros no entren a formar parte de la base imponible de los mismos. Especialmente atractivos para algunas actividades han sido las entidades financieras irlandesas, ya que se benefician de un tipo reducido de gravamen (el 10%) y de los Convenios firmados por Irlanda. Cuando se establece la sociedad en un pas de baja tributacin, suele ser necesario contar con una entidad intermedia que permita asegurar la reduccin de los gravmenes en origen a travs de los convenios internacionales. En estos casos, la entidad de financiacin prestar los recursos a dicha entidad intermedia (en muchos casos la propia entidad holding) quien a su vez los prestar a los destinatarios finales. Este tipo de esquemas basados en una "conduit company" pueden ser atacados por el pas de residencia de la entidad pagadora del inters y, por ello, son ms difciles de utilizar.
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(ii)

Sucursales de entidades dedicadas a otra finalidad. Se trata de un mecanismo que cada vez se est generalizando ms entre las entidades multinacionales. Una entidad con una finalidad clara dentro del grupo (en la mayor parte de los casos la entidad holding) crea un establecimiento permanente en otra jurisdiccin dedicado a realizar la administracin de los recursos de tesorera del grupo o a la gestin de los recursos financieros. En el pas de origen se adoptan, conjuntamente con la Administracin, criterios de imputacin de los beneficios que corresponden a la casa central que permitan asegurar un gravamen reducido. Paralelamente se establecen, de acuerdo con la Administracin del pas donde est el establecimiento permanente, criterios de imputacin de los beneficios que deben corresponder a dicho establecimiento permanente. Mediante este tipo de estructura se pueden conseguir gravmenes efectivos bastante reducidos oscilando entre el 5% y el 10%. Este tipo de estructura puede establecerse con matices y con condicionamientos que dependen de las circunstancias del grupo, en pases como Holanda, Luxemburgo o Suiza. En trminos generales es preferible una estructura de este tipo ya que se beneficia de los convenios que existen entre el pas de residencia de la entidad matriz y los pases donde residan las sociedades operativas, sin necesidad de introducir ningn esquema artificial adicional.

c')

Limitaciones impuestas por la normativa de transparencia fiscal internacional

La Ley 42/94 obliga a extremar la cautela a la hora de estructurar una entidad de financiacin. En principio, su intencin es que no se aplique la transparencia fiscal internacional a cualquier tipo de estructura de financiacin en tanto en cuanto se destine a financiar entidades operativas del grupo situadas en el extranjero. Por ello, no se produce imputacin en los siguientes supuestos: (i) Cuando la entidad financiadora participe, directa o indirectamente, en la entidad financiada en, al menos el 5%, siempre que esta entidad derive ms del 85% de sus rentas totales de actividades empresariales. (ii) Cuando la entidad financiada no residente pertenezcan al mismo grupo consolidable -en los trminos del artculo 42 del Cdigo de Comercio- al que pertenece la estructura de financiacin. Mayores problemas plantea la Ley 42/94 en relacin con los rendimientos que se deriven de la pura labor de administracin de los excedentes de tesorera. En este caso la estructura de financiacin obtendr rendimientos e incrementos de patrimonio de carcter financiero derivados de la cesin a terceros de capitales propios o, eventualmente, de la participacin en fondos propios de terceras entidades. Si esta actividad no tiene carcter empresarial, ser necesario controlar peridicamente los lmites cuantitativos previstos en la Ley para evitar que se produzca la imputabilidad de rentas o utilizar

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otros mecanismos que puedan permitir el diferimiento del impuesto hasta el momento en que las rentas sean finalmente utilizadas sin verse afectos por la transparencia fiscal internacional. En cualquier caso, la financiacin desde esta entidad del grupo a cualquier entidad vinculada en Espaa generar normalmente renta imputable, salvo que se realicen actividades financieras con terceros no vinculados, en cuyo caso puede evitarse la imputacin siempre que el volumen de ingresos obtenidos de entidades no vinculadas supere el 50% de los ingresos totales20. En ltimo extremo, debe tenerse en cuenta que la aplicacin de esta norma a tal tipo de prstamos tiene un efecto similar al de un prstamo sin inters si el prstamo se realiza a la entidad a la que se produce la imputacin o si ambas entidades tienen el mismo tipo de gravamen y pertenecen al mismo grupo accionarial. En otro caso puede haber diferencias que favorezcan o perjudiquen al grupo inversor espaol. c. Sociedades para la explotacin de activos inmateriales

El objetivo de este tipo de entidades es doble, de una parte mantienen la titularidad de todo o parte del inmovilizado inmaterial del grupo (patentes, marcas, procedimientos industriales, know-how y similares); de otra, pueden prestar, por s o a travs de terceros, servicios de asistencia tcnica y de investigacin y desarrollo. Toda actividad empresarial supone la utilizacin de ciertos elementos de la propiedad industrial o intelectual que normalmente pertenecern al grupo. En el supuesto de que estos intangibles sean posedos por la matriz espaola, dicha matriz est obligada a facturar a sus filiales internacionales por la utilizacin de los mismos (marcas comerciales, procesos de fabricacin, know-how, etc.)21. Si tal facturacin no se realiza, las autoridades fiscales espaolas podrn ajustar la base imponible de la matriz espaola exigiendo el correspondiente impuesto. Al mismo tiempo, la facturacin por este tipo de intangibles es un mecanismo adecuado para reducir la base imponible de las sociedades operativas. Por ello, es fiscalmente recomendable que estos intangibles sean posedos por entidades sujetas a un rgimen fiscal favorable. Desde el punto de vista prctico se plantean dos tipos de problemas: (i) La forma en que se realiza la aportacin de inmovilizado inmaterial a la estructura internacional. Si dichos activos son propiedad de la matriz en el momento en que se produzca la aportacin, salvo que se lleve a cabo a travs de los mecanismos previstos en la Ley 29/91, la empresa espaola deber incluir en su base imponible la diferencia entre el valor de mercado de los

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Art. 10.Dos.c), prrafo 2, Ley 42/94. Art. 16 de la LIS. 40

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bienes aportados y su valor contable. Esta es la razn por la que la mayor parte de estas estructuras suelen circunscribirse a nuevos elementos de la propiedad intelectual o industrial cuyo desarrollo se produce fuera de la casa matriz. (ii) Un segundo problema viene dado por la normativa de la mayor parte de los pases importadores de tecnologa. Es usual que las normas fiscales de los pases en donde residan las sociedades operativas limiten la cuanta de los cnones que se pueden satisfacer por el pago de tecnologa, graven dichos cnones e, incluso, limiten a la deducibilidad de los cnones en el supuesto de que las entidades que cedan la tecnologa carezcan de los medios adecuados para haberla producido o adquirido. Tradicionalmente, las entidades explotadoras de la propiedad industrial e intelectual se han constituido en pases de baja tributacin. Para evitar el problema de la tributacin en origen, la mayor parte de los sistemas de explotacin de intangibles suponen un esquema triangular. La entidad explotadora de dichos activos est domiciliada en una jurisdiccin de baja tributacin, licencia los mismos a una entidad situada en una jurisdiccin en la que exista una amplia red de convenios para evitar la doble imposicin y que, adicionalmente, tenga normas claras en relacin con la determinacin de los precios de transferencia. Esta segunda entidad proceder a licenciar los intangibles a las sociedades operativas. Normalmente, el beneficio de esta ltima entidad suele ser un porcentaje del total del canon percibido. Por ejemplo, si la entidad intermedia se establece en Holanda, la Administracin holandesa permite que las entidades intermedias satisfagan un canon a la entidad titular de los intangibles cuya cuanta oscila entre el 93% y el 97% del importe total del canon recibido por la explotacin de los mismos, dependiendo del importe y de otros factores. Este tipo de esquemas est siendo objeto de ataque en la mayor parte de los pases importadores de tecnologa y, por tanto, puede producir importantes problemas prcticos. Como alternativa a los sistemas tradicionales, algunos grupos multinacionales estn creando centros de explotacin de activos inmateriales en jurisdicciones de alta tributacin sobre la base de esquemas semejantes a los indicados anteriormente en relacin con los centros de financiacin. En este caso, la empresa titular de la propiedad industrial e intelectual estara situada en una jurisdiccin de alta tributacin pero los explotara y desarrollara a travs de un establecimiento permanente en una tercera jurisdiccin. A travs de los acuerdos con las autoridades fiscales competentes se determina qu parte de los beneficios derivados de la actividad de explotacin de intangibles debe imputarse a la sociedad matriz y al establecimiento permanente. La fijacin de criterios estables de imputacin es mucho ms difcil de hacer en este caso que en el supuesto de los excedentes de tesorera y normalmente supone la sujecin a un tipo efectivo de gravamen ms alto. No obstante, este tipo ms alto de gravamen puede verse compensado con la reduccin en el gravamen en origen sobre los cnones recibidos.

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La Ley 42/94 no afecta en absoluto a las empresas de explotacin de la propiedad industrial e intelectual, salvo que la cedan a empresas espaolas vinculadas. En este caso, los rendimientos obtenidos como consecuencia de tal cesin sern considerados como renta imputable. d. Centros de comercializacin

Los centros de comercializacin tienen gran utilidad tanto desde el punto de vista de la optimizacin fiscal como desde la perspectiva estrictamente comercial. Su funcin principal suele ser la canalizacin de las compras de materias primas o productos semi-elaborados para su utilizacin por el grupo o la canalizacin de las ventas de los productos del grupo. En ocasiones se limitan a la refacturacin de operaciones intergrupo. Dejando a un lado los aspectos estrictamente comerciales de este tipo de entidades, para la adecuada localizacin de un centro de comercializacin, deben tenerse en cuenta, al menos, las siguientes consideraciones: (i) Los beneficios derivados de la intermediacin deben estar sujetos a un nivel de gravamen reducido. Ello puede obtenerse localizando el centro de comercializacin en una jurisdiccin de baja tributacin. Cuando esto no es factible (principalmente por problemas de limitaciones aduaneras) es posible situar el centro de comercializacin en pases de sistemas fiscales desarrollados, acogindose a ciertos regmenes favorables concedidos por algunos pases cuando ni el origen, ni el destino de los bienes es el pas de residencia o utilizando un establecimiento permanente situado en una tercera jurisdiccin para realizar las operaciones administrativas del trfico comercial, de forma que se impute a la casa matriz un beneficio limitado. De una u otra forma es posible obtener una carga fiscal total sobre el beneficio efectivo relativamente reducida. (ii) La interposicin del centro de comercializacin no debe aumentar la carga arancelaria. Este suele ser uno de los mayores problemas prcticos, ya que cualquier poltica de refacturacin implica un aumento del precio del producto adquirido. Si la importacin de este producto en un pas concreto se encuentra sujeta a aranceles de aduanas, el coste de compra aumentar en trminos absolutos. En muchas ocasiones (sobre todo dentro del rea comunitaria) puede evitarse este problema localizando el centro de distribucin dentro del rea geogrfica sujeta al arancel. En estos casos, para evitar el exceso de impuesto, si no existe un rgimen fiscal favorable a ese tipo de actividades, ser necesario acudir al mecanismo anteriormente indicado del establecimiento permanente y negociacin con las autoridades fiscales de los criterios de imputacin de beneficios a la entidad y al establecimiento permanente.

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(iii)

Evitar las normas anti-abuso. Prcticamente todos los pases tienen medidas para evitar abusos en las prcticas comerciales inter-grupo. La principal medida consiste en el reajuste de los precios de transferencia cuando stos claramente se separan de los precios de mercado.

Existen mltiples localizaciones donde puede establecerse este tipo de centros. En el rea comunitaria coexisten jurisdicciones de tributacin nula (la mayor parte de las cuales se encuentran fuera del territorio arancelario comn, con algunas excepciones, entre las que debe destacarse la Isla de Man), con jurisdicciones en las que existe la posibilidad de establecer estructuras comerciales en las que el tratamiento fiscal es favorable, bien porque se otorgue un rgimen fiscal especfico a los centros de distribucin (como es el caso de los centros de distribucin belgas que recientemente han mejorado sustancialmente su rgimen administrativo y fiscal), o porque sea posible fijar criterios claros de imputacin de beneficios si se opera a travs de un establecimiento permanente (como, por ejemplo, en Holanda). La Ley 42/94 slo afecta a estas actividades en aquellos casos en los que el centro de comercializacin acte como un puro comisionista. Efectivamente, si el centro de comercializacin compra y vende productos en firme, en nombre y por cuenta propia, y corriendo con el riesgo comercial de dichas operaciones, su actividad no puede ser considerada como prestacin de servicios y, por tanto, la renta obtenida en la misma no podr ser imputable a los accionistas espaoles, aunque se trate de operaciones con personas o entidades vinculadas residentes en Espaa. Por el contrario, si la actividad del centro de comercializacin es la del un puro comisionista, percibiendo por su intervencin unos honorarios, estos honorarios tendrn la naturaleza de renta imputable si el pagador de los mismos es una persona o entidad vinculada residente en Espaa y la operacin a la que se refiere no es de exportacin. e. Otras entidades instrumentales

Dentro de un grupo multinacional pueden existir mltiples tipos de sociedades instrumentales. En la mayor parte de los casos la estructura final depender del tipo y volumen de las actividades del grupo. Ejemplos tpicos de sociedades instrumentales son los centros de coordinacin, las estructuras de proteccin de activos o las entidades cautivas de seguros. Los centros de coordinacin son entidades que se dedican bsicamente a la prestacin de servicios auxiliares en favor de todo el grupo. Los servicios ms tpicos son los contables, auditora, asesoramiento financiero, etc. Eventualmente, estos centros de coordinacin puede cubrir otras funciones tales como la de administracin de los intangibles del grupo o la de los centros de financiacin. Existe en numerosos pases una legislacin favorable para este tipo de entidades. En mayor o menor grado existe este tipo de legislacin en Blgica, Luxemburgo o Alemania. En muchos
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casos, los centros de coordinacin tributan sobre un beneficio estimado en funcin del volumen de sus costes. Tambin es normal que se exijan unos requisitos mnimos en cuanto al nmero de empleados y a la actividad que realicen en el pas donde estn situados. En ocasiones es conveniente establecer una estructura encaminada a proteger determinados activos frente a las responsabilidades en que puede incurrir una determinada entidad operativa. Por ejemplo, puede ser conveniente aislar los inmuebles en donde se realizan las actividades de la propia entidad. En otros casos, puede ser conveniente asegurar que la titularidad de todos los elementos de la propiedad industrial e intelectual utilizados por las filiales correspondan a entidades situadas fuera del pas de residencia de las entidades operativas (por ejemplo: como proteccin a la expropiacin). Normalmente, estas entidades no persiguen un ahorro fiscal y su estructura viene dada por los requisitos que requiera el ordenamiento jurdico del pas en que se opera para garantizar el objetivo perseguido. Eventualmente es posible conseguir la proteccin de los activos a travs de figuras jurdicas tales como los trusts, si bien la utilizacin de dichas figuras requiere asesoramiento local para asegurar que no pueda producirse ninguna consecuencia negativa para la sociedad creadora del trust, que es posible recuperar la propiedad de los activos en el momento oportuno y que el trust como tal cubrir el objetivo buscado de proteccin de activos. Las entidades cautivas de seguros tienen como funcin asegurar los riesgos del grupo, procediendo a reasegurar aquellos que se consideren excesivos. En trminos generales estas sociedades se situarn en jurisdicciones de baja tributacin que, normalmente, sern consideradas parasos fiscales a efectos de la normativa espaola. Los servicios de seguros que puedan ser prestados a entidades residentes en Espaa vinculadas con la entidad no residente darn lugar a rentas imputables, salvo que ms del 50% de los ingresos provengan de servicios prestados a entidades no vinculadas con la entidad residente. Dado que esto ltimo suceder en muy raras ocasiones, creemos que este tipo de entidades slo ser til para asegurar los riesgos de las sociedades del grupo residentes fuera de Espaa.

D.

A MODO DE CONCLUSIN

Supongamos que el inversor del ejemplo bsico enunciado en el apartado 3.B, lleva a cabo una planificacin fiscal agresiva con vistas a evitar los inconvenientes de la estructura inversora original. Tras dicha planificacin, las sociedades A y B dependen de una sociedad holding constituida en un pas de la Unin Europea que tiene firmado convenio para evitar la doble imposicin con Espaa y con los pases A y B. En virtud de dichos convenios, las ganancias de capital resultantes de la transmisin de acciones estn exentas y los dividendos se gravan al tipo del 5%, sin que exista gravamen adicional en el pas de residencia de la Sociedad Holding. El pas de residencia de la sociedad Holding tampoco grava los dividendos distribuidos a la matriz espaola. Para reducir la imposicin en el momento de la
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repatriacin, la entidad espaola ha canalizado su inversin en la sociedad holding a travs de una entidad no transparente domiciliada en Vizcaya. Adicionalmente, ha creado un conjunto de sociedades y sucursales instrumentales dependientes de la entidad holding para canalizar cnones por el uso de intangibles, intereses, beneficios de operaciones de intermediacin e ingresos por distintos tipos de servicios (asistencia tcnica, seguros, etc.). La tributacin efectiva soportada por estas sociedades instrumentales es del 5% y ha conseguido dirigir a dichas sociedades instrumentales el 40% de los rendimientos obtenidos por las sociedades operativas. La totalidad de los beneficios se distribuyen finalmente a la entidad espaola. Sobre la base de estas hiptesis el coste fiscal resultante de las operaciones realizadas en la estructura correspondera al que se indica en el siguiente cuadro adjunto.
SOCIEDAD HOLDING A Rendim. Benef./Incr.Patr. IMPUESTO ORIGEN Distribuido a Holding IMP. CAMINO, INST. Y OLDING Disponible Holding % efectivo Holding Distribucin a Espaa Impuesto s/ dividendos I.S. VIZCAYA
(*)

SOCDES. B Y SUCURS. Incr. Patr. 100 100 100 0% 100 100 0% INSTRUMENT. 80 80 (4) 76 5% 76 76 4 5% 400 36 364 (8,2) 355,8 11,05% 355,8 355,8 44,2 11,05% TOTAL

Incr. Patr. 100 100 100 0% 100 100 0%

Rendim. 60 (18) 42 (2,1) 39,9 33,5% 39,9 39,1 20,1 33,5%

60 (18) 42 (2,1) 39,9 33,5% 39,9 39,1 20,1 33,5%

Disponible en Espaa IMPUESTO TOTAL TIPO EFECTIVO DE GRAVAMEN


(*)

No hay tributacin en Espaa al tratarse de un dividendo satisfecho por una entidad domiciliada en un pas de la Unin Europea y estar sometida a la Ley Foral vizcana la entidad receptora de los dividendos.

Estos resultados permiten extraer las siguientes conclusiones: a') La planificacin fiscal internacional permite disminuir el impuesto en origen fundamentalmente mediante la generacin de gastos deducibles. La eficacia de los mecanismos utilizados va a depender principalmente de la estructura interna de la inversin y de la normativa del pas en que se realiza la inversin.

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b')

La utilizacin de sociedades holding en pases que tengan firmado convenio para evitar la doble imposicin con el pas de destino de inversin puede ayudar a reducir el impuesto en el camino. Nuevamente, la eficacia de estos instrumentos depender del lugar donde vaya a realizarse la inversin y de la existencia o no de medidas anti-Treaty Shopping en el pas de destino o en los pases intermedios o en los convenios internacionales. En cualquier caso, su utilizacin facilita la reorganizacin del grupo en el futuro sin coste fiscal y, en muchos casos, aumenta la seguridad jurdica ya que los pases ms adecuados para establecer sociedades holding suelen tener una poltica flexible de contestaciones vinculantes a las consultas de los contribuyentes que ayudan a esclarecer y asegurar el marco jurdico.

c')

Mediante los mecanismos anteriormente indicados, es posible maximizar la renta disponible en el nivel de las sociedades intermedias, de forma que las disponibilidades totales del grupo para la reinversin sean mayores (en el ejemplo, el grupo dispone de 355,8 tras la reorganizacin frente a 228 de que se dispona anteriormente). Adicionalmente, este tipo de estructuras permite transferir los recursos entre las sociedades del Grupo con un coste fiscal mnimo.

d')

Una vez que las rentas se repatran a Espaa, la eficacia del esquema se reducira drsticamente si se aplicase el rgimen general del Impuesto sobre Sociedades, perdiendo eficacia la planificacin fiscal. Es fcil calcular que la repatriacin de los beneficios supondra satisfacer 107,5 unidades de cuenta adicionales como Impuesto sobre Sociedades si el perceptor de las rentas fuera una sociedad espaola de rgimen ordinario. Estas cifras ponen de manifiesto el mayor beneficiario de la planificacin fiscal sera la Hacienda Pblica espaola, ya que con la estructura inicial Espaa ingresaba 17 unidades de cuenta y con la nueva estructura ingresara 107,5. La interposicin de una sociedad sujeta al rgimen foral vizcano (o residente en un pas cuyo Convenio con Espaa conceda al inversor espaol la deduccin para evitar la doble imposicin internacional) permite evitar este absurdo resultado.

e')

Adicionalmente, si la empresa espaola quisiera reorganizar el Grupo en el futuro, podra transmitir las acciones de A y B sin coste fiscal alguno.

4. A.

ESTRUCTURAS INTERNACIONALES DE PLANIFICACION PATRIMONIAL CONSIDERACIONES PREVIAS

Con los trminos "planificacin patrimonial" queremos referirnos a la forma de organizar la titularidad de los activos familiares, con independencia de su afeccin o no a la actividad empresarial. Se trata, en suma, de analizar la forma en la que las estructuras de carcter internacional pueden ayudar a los accionistas de una empresa familiar a mejor organizar la titularidad de sus activos para reducir los
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costes fiscales derivados de la titularidad de los mismos, de sus rendimientos o de su transmisin, intervivos o hereditaria. La sensibilidad de los poderes pblicos en relacin con la planificacin patrimonial es mucho ms alta que la que existe en relacin con la planificacin de las actividades empresariales. Efectivamente, en el apartado anterior pudimos ver cmo las normas introducidas por la Ley 42/94 son compatibles con la inversin empresarial en el extranjero. Sin embargo, ste no es el caso en relacin con la planificacin estrictamente patrimonial. Por el contrario, podra decirse que el objetivo tpico de las normas anti-elusin fiscal internacional es evitar la planificacin patrimonial agresiva. Este hecho tiene su origen en dos rdenes de motivos. De una parte, el legislador tiene mltiples razones que justifican excluir de los regmenes anti-elusin fiscal a las inversiones empresariales en el extranjero, tales como: el efecto beneficioso que puede tener sobre la economa espaola el aumento de dimensin de la empresa espaola y la apertura a nuevos mercados, el efecto sede de direccin, o el hecho de que los rendimientos de tales actividades sern gravados en el pas de destino de la inversin sin que ello suponga un detrimento directo de la recaudacin en Espaa. Estos argumentos pueden ayudar a justificar la quiebra del principio de personalizacin de la imposicin directa que inspira en Espaa la imposicin sobre la renta, el patrimonio y las sucesiones. Sin embargo, ninguno de estos argumentos puede ser utilizado para justificar la reduccin o diferimiento del gravamen en relacin con la imposicin personal derivada de la desnacionalizacin de los patrimonios familiares. En segundo trmino, la paulatina liberalizacin del control de cambios al final de la dcada de los 80, derivada de la incorporacin de Espaa a la Comunidad Europea, supuso la proliferacin de esquemas sumamente agresivos de deslocalizacin de activos, mediante la creacin de sociedades puramente patrimoniales en jurisdicciones de baja o nula tributacin. La existencia de estos esquemas agresivos unida a la sospecha de la Administracin espaola de la existencia fuera de Espaa de un importante patrimonio no declarado, perteneciente a personas o entidades residentes en Espaa, ayuda a justificar la creacin de normas anti-elusin y evasin fiscal internacional que inciden directamente en el mbito de la planificacin patrimonial. El mayor problema de las normas anti-elusin de carcter fiscal internacional, que sern analizadas con ms detalle en el apartado 5, es que es difcil crear una norma que discrimine adecuadamente entre lo que es evasin fiscal y lo que es legtima organizacin de los negocios particulares. Esta diferenciacin es an ms difcil en aquellos casos en los que la inversin no tiene una finalidad empresarial, por las razones anteriormente citadas, lo que dificulta sustancialmente la utilizacin de estructuras internacionales en la planificacin patrimonial. B. OBJETIVOS DE LA PLANIFICACIN PATRIMONIAL
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En ltimo extremo, la introduccin de aspectos internacionales en la planificacin patrimonial es exclusivamente instrumental. Desde el punto de vista teleolgico, los objetivos que persigue la planificacin patrimonial son independientes de la utilizacin o no de estructuras internacionales. Dichas estructuras solamente servirn para facilitar la obtencin de los objetivos perseguidos o para diversificar los riesgos. En ese sentido, la inclusin de aspectos internacionales en la planificacin de las estructuras patrimoniales del grupo familiar puede introducir un componente de flexibilidad que ayude a conseguir mejor los objetivos perseguidos por dicha planificacin. Sin intencin de ser exhaustivo, cabe indicar que la planificacin patrimonial de un grupo familiar puede perseguir los siguientes objetivos: a. Reduccin del IRPF

En el momento actual, los rendimientos obtenidos por los miembros del grupo familiar se vern normalmente sujetos a una tributacin marginal efectiva del 56%, sin tener en cuenta el efecto adicional del Impuesto sobre el Patrimonio. Los beneficios que provengan de la empresa familiar pueden estar sujetos a un tipo efectivo de hasta el al 59,96% dado que el sistema de integracin del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas y el Impuesto sobre Sociedades no consigue una eliminacin completa de la doble tributacin econmica. La gran dureza de las normas internas de transparencia fiscal hace que las inversiones efectuadas a travs de sociedades patrimoniales soporten un gravamen similar, sin que sea posible diferimiento alguno del impuesto, salvo si se canalizan las inversiones a travs de Instituciones de Inversin Colectiva. b. Reduccin de la imposicin sobre el patrimonio

El efecto prctico del Impuesto sobre el Patrimonio puede ser muy importante dados los tipos marginales relativamente altos, especialmente onerosos cuando la rentabilidad efectiva para el propietario puede no ser proporcional a la cuanta del mismo22. El efecto negativo del Impuesto de
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El tipo marginal mximo del Impuesto sobre el Patrimonio es el 2,5%. Desde su creacin ha existido un lmite conjunto entre el Impuesto sobre la Renta y Patrimonio. En el momento actual dicho lmite es del 70% del importe total de la renta. Sin embargo, desde el ejercicio 1992 se fij un importe mnimo del Impuesto sobre el Patrimonio con independencia de dicho lmite conjunto. En estos momentos, la reduccin del Impuesto sobre el Patrimonio como consecuencia de dicha limitacin no puede exceder del 80% de la cuota que correspondera satisfacer por el Impuesto sobre el Patrimonio. En otros trminos, el 20% de la cuota del Impuesto sobre el Patrimonio opera como cuota mnima. Ello hace que el tipo marginal mximo en personas de alto patrimonio pueda superar el 70%, pudiendo ser superior al importe total de la renta del ejercicio (vase artculos 30 y 31 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio). 48

Patrimonio ha sido mitigado en parte en relacin con las participaciones en empresas familiares a travs de la nueva redaccin dada al apartado 8 del artculo 4 de la Ley 19/91. Sin embargo, la exencin aplicable a las participaciones en determinadas empresas ha sido redactada con un carcter sumamente restrictivo, lo que hace que su aplicacin prctica sea muy reducida, ya que requiere que cada sujeto pasivo posea, al menos, el 15% de la entidad, realice en ella funciones de direccin y reciba una retribucin que represente ms del 50% de los rendimientos empresariales profesionales y del trabajo personal del sujeto pasivo, limitando al mismo tiempo la extensin objetiva de la exencin tanto en cuanto al tipo de sociedades a los que se refiere como a la parte del valor al que le corresponde dicha exencin. El conjunto de limitaciones hace que la aplicacin prctica de esta norma no haya correspondido a las altas expectativas que cre. c. Reduccin del Impuesto sobre Sucesiones

La reduccin del Impuesto sobre Sucesiones que grava la transmisin de la empresa familiar ha sido una de las peticiones principales de las empresas familiares espaolas durante los ltimos aos que, desgraciadamente, no ha tenido respuesta adecuada por parte del Legislativo. En el momento actual, la transmisin de la empresa familiar de padres a hijos puede llegar a estar gravada con un tipo efectivo marginal del 40,8%, que puede llegar al 81,6% si la transmisin tiene lugar entre personas con grado de parentesco ms distante. La nica norma que favorece parcialmente a las empresas familiares se contiene en la nueva redaccin del artculo 39 de la Ley 29/1987, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, aplicable desde el 1 de enero de 1995. Dicha norma se limita a establecer un perodo de aplazamiento de hasta 5 aos sin inters, seguido de otro perodo de aplazamiento con igual mximo, en este caso con inters. Aplazamientos que se aplican exclusivamente a la transmisin de patrimonios empresariales que tienen derecho a la exencin del Impuesto sobre el Patrimonio anteriormente comentado. Sin negar el carcter favorable de esta norma resulta totalmente insuficiente tanto por las limitaciones objetivas de los supuestos a los que se aplica como por su propio contenido. d. Proteccin de activos

En toda planificacin patrimonial de un grupo familiar es esencial tener en cuenta la conveniencia de aislar parte del patrimonio familiar de forma tal que dicho patrimonio pueda mantenerse con relativa independencia de los avatares del negocio. Este hecho sirve tanto de garanta de la estabilidad familiar como de la posibilidad de recuperacin de la empresa tras perodos de dificultades. e. Planificacin de la sucesin empresarial

Con independencia de los factores fiscales, un factor esencial a la hora de planificar la estructura patrimonial de un grupo familiar es analizar la forma en que el fallecimiento de los titulares puede
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afectar a la continuidad misma de la empresa. Es, sin duda, la parte ms compleja de toda planificacin patrimonial ya que en ella se incluyen factores que no son estrictamente econmicos y que afectan a la esencia misma del hecho diferencial de la empresa familiar. La adecuada planificacin de la sucesin en la titularidad de la empresa puede obligar a un amplio conjunto de medidas que van desde la transmisin en vida de parte del control, hasta la creacin de superestructuras encaminadas a asegurar que se mantenga el control de la empresa por un rgano estable, creado ad hoc, con independencia de la transmisin de la titularidad econmica de dicha empresa. En trminos prcticos, este elemento es, o debera ser, un aspecto esencial a la hora de planificar la estructura patrimonial de los accionistas de una empresa familiar. C. ESTRATEGIAS E INSTRUMENTOS DE LA PLANIFICACIN PATRIMONIAL

Como se han indicado anteriormente, los aspectos internacionales son instrumentales en relacin con la planificacin patrimonial de los accionistas del grupo familiar. A continuacin esbozaremos algunas ideas generales sobre las principales lneas estratgicas de la planificacin patrimonial, principalmente en relacin con los aspectos fiscales, indicando al hilo de cada uno de ellos los instrumentos de carcter internacional que pueden formar parte de dicha planificacin. a. Diferimiento del IRPF espaol mediante interposicin de personas jurdicas

La estrategia ms generalizada para evitar el efecto de alta progresividad del impuesto espaol ha sido la de la interposicin de sociedades para la obtencin de los rendimientos sujetos al IRPF. El objetivo de las normas de transparencia fiscal domsticas incluidas en la Ley 44/1978, de 8 de septiembre, era precisamente intentar evitar la interposicin de sociedades con esta finalidad. A partir de la liberalizacin de las inversiones espaolas en el extranjero se generaliz la constitucin de sociedades en pases de baja tributacin para la realizacin de inversiones pasivas. De esta forma, los rendimientos estaban sometidos a una tributacin en origen muy reducida, difirindose el IRPF hasta el momento de la repatriacin, que podra ser controlada por los accionistas. La Ley 42/94 ha reducido sustancialmente la eficacia de este tipo de estructuras, ya que solamente sern utilizables en tanto en cuanto los rendimientos provengan de activos que estn, directa o indirectamente, afectos a una actividad empresarial. Por tanto, la creacin de sociedades puramente patrimoniales en el extranjero controladas por un grupo familiar deja de ser eficaz, al imputarse sus rentas a los accionistas espaoles. Ello no implica que no existan instrumentos que puedan ser utilizados al servicio de esta estrategia. Entre estos instrumentos cabe destacar los siguientes:

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a')

La inversin en Instituciones de Inversin Colectiva no residentes, siempre y cuando estn dotadas de personalidad jurdica, y el grupo de personas o entidades vinculadas no controle el 50% del voto, capital, recursos propios o resultados de dicha imputacin para evitar que sean aplicables las normas de transparencia fiscal internacional.

b')

La creacin de entidades dedicadas a la inversin patrimonial en jurisdicciones de baja tributacin conjuntamente por ms de dos grupos inversores. En este caso es imprescindible que ninguno de los grupos inversores posea el 50% o ms de la participacin en la entidad patrimonial.

c')

Algunas instituciones han planteado la creacin de sociedades de inversin de capital variable (SICAVs) en las que existan diversas modalidades de acciones, de forma tal que a cada una de las series de acciones le pueda ser aplicable una poltica inversora distinta, siendo poseda ntegramente por un grupo familiar. Bajo este tipo de estructuras subyace la hiptesis de que el test de control previsto en la normativa sobre transparencia fiscal internacional debe cumplirse al nivel de la persona jurdica no residente y no al nivel de cada una de las series de acciones. Dicho en otros trminos, si una entidad del grupo familiar posee el 100% de las acciones de una determinada serie, pero dichas acciones no llegan a suponer el 50% de la totalidad del capital, fondos propios, voto o derechos econmicos de la SICAV, no se cumplir el test de control y, por tanto, no existir obligacin de imputar las rentas de dicha entidad a sus accionistas, aunque el grupo familiar tenga pleno control sobre la poltica de inversin y distribucin de este tipo de acciones. No cabe duda de que la estructura que acabamos de mencionar es respetuosa con el tenor literal de los artculos 2 y 10 de la Ley 42/94. Sin embargo, es frontalmente contraria al espritu de dichos artculos, lo cual la hace vulnerable al ataque sobre la base de las normas generales anti-abuso a las que nos referiremos en el apartado 5 siguiente.

d')

Entidades patrimoniales sujetas a un tipo de gravamen efectivo del 26,25%. Es posible constituir entidades dedicadas a la inversin financiera en las que el tipo efectivo de gravamen sea igual o superior al 26,25%. Teniendo en cuenta que el tipo marginal del Impuesto sobre la Renta en Espaa es del 56% es claro que este tipo de vehculos puede seguir teniendo inters en la planificacin patrimonial de personas fsicas de alta renta.

b.

Conversin de rentas en utilidades exentas o sujetas a un gravamen reducido

Se trata de una estrategia complementaria a la anterior. Una vez aislada una persona fsica de los activos productores de rendimientos, las cantidades que necesita para hacer frente a sus necesidades y las de su familia, pueden percibirse libres del Impuesto sobre la Renta en tanto en cuanto provengan
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de operaciones tales como reducciones de capital con devolucin de aportaciones (hasta el lmite mximo de la inversin inicial), o con un gravamen reducido, incluso nulo, en el supuesto de que las rentas se reciban mediante mecanismos que las conviertan en ganancias de capital, siempre que provengan de activos que se hayan mantenido un tiempo suficientemente largo para asegurar la reduccin efectiva del tipo de gravamen sobre la base de los coeficientes de abatimiento previstos en la Ley del IRPF23. Estos mecanismos son igualmente aplicables a las estructuras internacionales, ya que los coeficientes de abatimiento se aplican tanto a las inversiones realizadas en Espaa como a inversiones realizadas en terceros pases. c. Estrategias encaminadas a congelar el valor a efectos del Impuesto sobre el Patrimonio

La artificialidad de las normas de valoracin del Impuesto sobre el Patrimonio ha permitido desarrollar algunos mecanismos encaminados a evitar que el aumento de valor de los activos tenga un reflejo automtico en el aumento del Impuesto sobre el Patrimonio. Nuevamente se trata de estrategias que son utilizables en el mbito internacional. La ms generalizada es la interposicin de sociedades, ya que las participaciones en entidades que no cotizan en Bolsa se valoran, como es sabido, por su valor neto contable, en tanto en cuanto dichas sociedades estn auditadas24. Igualmente, la interposicin de determinadas entidades cotizadas en mercados organizados internacionales pueden servir para esta finalidad, ya que la valoracin de este tipo de participaciones se realizar de acuerdo con la norma contenida en el artculo 15 de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio, esto es: segn sea su valor de negociacin media el cuarto trimestre de cada ao25. d. Transmisin en vida en favor de los herederos de aquellos activos susceptibles de revaloracin Una parte de las estructuras de planificacin sucesoria se ha basado en la transmisin en favor de herederos de activos susceptibles de revalorizacin. Estas tcnicas son igualmente aplicables en el entorno internacional, pudiendo cobrar mayor importancia en tanto en cuanto estas transmisiones se

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El artculo 45 de la LIRPF prev la reduccin del importe de los incrementos de patrimonio gravable en funcin del nmero de aos de tenencia de los activos enajenados que exceda de 2. El porcentaje de reduccin es del 5,26% en el caso de inmuebles y valores de entidades inmobiliarias, el 11,11% aplicable a las acciones admitidas a negociacin en los mercados secundarios oficiales de valores y el 7,14% en el resto de los casos. Artculo 16 de la Ley 19/1991. El mencionado artculo 15 requiere que se trate de acciones y participaciones en el capital social o fondos propios de entidades jurdicas "negociadas en mercados organizados". En este caso, no se requiere requisito alguno sobre el tipo de mercado, salvo que el hecho de que se trate de un mercado organizado. Por tanto, consideramos que esta norma de valoracin es aplicable tambin a los ttulos cotizados en Bolsas no espaolas. 52

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realicen entre entidades no residentes o cuando participen otro tipo de figuras jurdicas, tales como los Trust o las Fundaciones, a las que nos referiremos posteriormente. En el mbito estrictamente domstico, este tipo de transmisiones suele basarse en la aplicacin de las normas taxativas de valoracin existentes para determinadas transmisiones (por ejemplo: en el caso de transmisin de acciones que no cotizan en Bolsa o en la consolidacin del dominio en los usufructos, cuando han sido constituidos a ttulo gratuito). e. Estrategias basadas en las normas de aplicacin territorial del Impuesto sobre Sucesiones La Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones supone una ruptura sustancial en la tradicin espaola de la imposicin sobre sucesiones. De una parte, esta Ley no es de aplicacin a las transmisiones gratuitas realizadas en favor de personas jurdicas, que se regirn por la Ley del Impuesto sobre Sociedades. De otra, el hecho imponible es la adquisicin, realizada a ttulo lucrativo, por parte del heredero, legatario o donatario. Por tanto, la exigibilidad del impuesto no depende de la residencia del transmitente sino de la residencia de la persona fsica que recibe la donacin o herencia. En el supuesto de que se trate de una persona fsica no residente en Espaa, slo existir posibilidad de gravamen en tanto en cuanto el activo que se transmita est situado en nuestro pas. Las limitaciones en el mbito de aplicacin subjetivo y territorial del Impuesto permiten, en ocasiones, reducir sustancialmente la cuanta del mismo. En aquellos casos en los que el perceptor de la herencia o donacin sea una persona no residente en Espaa, cabe evitar el impuesto espaol mediante la transmisin de activos no situados en nuestro pas. A estos efectos, y salvo que fueran de aplicacin las normas anti-elusin fiscal a las que nos referiremos posteriormente, las acciones de sociedades extranjeras no se consideran activos situados en nuestro pas. De otra parte, si el perceptor de un legado o donacin es una entidad jurdica residente en un pas con el que Espaa ha firmado un Convenio para evitar la doble imposicin, sern de aplicacin las normas previstas en dicho Convenio para determinar si Espaa tiene o no capacidad para gravar tal operacin. Los Convenios para evitar la doble imposicin en relacin con los Impuestos sobre la Renta firmados por Espaa no contemplan este tipo de incrementos o disminuciones de patrimonio. Ello genera algunos problemas interpretativos. La Administracin espaola26 ha considerado que la donacin de un inmueble situado en Espaa en favor de un Ayuntamiento alemn no poda sujetarse a impuesto espaol ya que, de una parte, no estaba sujeto al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, como ha

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Cartas dirigidas por la Subdireccin General del Impuesto sobre el Patrimonio, Tasas y Precios Pblicos a D. Jos Mara Alvarez de Bulate, Consejero Financiero de la Embajada de Espaa en Bonn, de 31 de mayo y 7 de junio de 1991. 53

quedado expuesto y, de otra, no

puede calificarse como incremento de patrimonio a efectos del

Convenio con Alemania, ya que no es compatible con la definicin de ganancia de capital contenida en el mismo. Por tanto, el Ministerio de Economa y Hacienda concluye que el rendimiento obtenido por el Ayuntamiento alemn debe ser calificado como "otras rentas" slo susceptibles de gravamen en el pas de residencia de la entidad jurdica que recibe la donacin. A nuestro entender, esta interpretacin se ajusta claramente al texto del Convenio y, por tanto, es la que debe prevalecer. Alternativamente, podra considerarse que debe mantenerse la calificacin que establece la legislacin interna espaola: como incremento de patrimonio. Si ello fuera as, slo podran gravarse en Espaa las transmisiones de bienes va donacin o legado en favor de personas jurdicas residentes en un pas con el que Espaa haya firmado Convenio para evitar la doble imposicin, cuando se cumplan las condiciones que cada Convenio establezca para tal gravamen. En trminos generales, ello supondr que no se gravarn en Espaa las transmisiones por este concepto, de bienes que no estn situados en Espaa, ni tampoco las transmisiones de bienes muebles o de acciones, salvo en aquellos casos en que el Convenio expresamente permita su gravamen. Desde el punto de vista prctico, las diferencias entre el Impuesto de Sucesiones en territorio comn y el aplicable a los territorios forales vascos y navarro, pueden generar tambin diferencias de tributacin. Las normas forales se basan a la hora de determinar la sujecin en la residencia del transmitente o en el lugar de localizacin de los bienes (sobre todo en relacin con los bienes inmuebles). Paralelamente, las normas forales eximen de gravamen las transmisiones hereditarias entre padres e hijos y, en ocasiones, las donaciones entre los mismos. f. Cambio de residencia

El cambio de residencia fiscal es una medida de carcter drstico en la que puede incidir la conveniencia de reducir los tipos efectivos de gravamen, aunque es difcil calificarla como una medida de planificacin patrimonial. Sin embargo, no cabe duda de que, en ciertos casos, puede ser conveniente analizar la posibilidad de cambiar la residencia fiscal. Desde la perspectiva que aqu nos interesa, las principales variables que cabe analizar son las siguientes: a') Cambio de residencia fiscal al Territorio Foral Navarro

Como se ha indicado anteriormente, el derecho foral navarro exime de gravamen las herencias en favor del cnyuge, hijos y descendientes, siempre y cuando el causante tenga la residencia habitual en Navarra. La residencia habitual se adquiere por la permanencia en el dicho territorio durante ms de 183 das del ao natural. La normativa navarra, en contra de lo que sucede en la normativa de las Diputaciones vascas, no exigen ningn perodo mnimo para aplicar la norma foral. Por tanto, la Ley
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aplicable a la herencia ser la Ley foral desde el primer ejercicio en que se cumplan las condiciones anteriormente indicadas. b') Cambio de residencia fiscal fuera del territorio nacional

La expatriacin por motivos fiscales suele estar basada en la necesidad de reducir el Impuesto sobre la Renta o el Impuesto sobre el Patrimonio. Si el objetivo es reducir el Impuesto sobre Sucesiones slo ser eficaz si la expatriacin afecta tambin a los herederos y los activos que se transmiten no estn situados en Espaa, bien por que se trate de activos no situados en nuestro pas, bien porque hayan sido transmitidos a sociedades no residentes. g. La utilizacin de Trusts y Fundaciones en la planificacin patrimonial

En el entorno de la planificacin patrimonial internacional han sido tradicionalmente instrumentos de gran importancia las fundaciones familiares y, en los pases anglosajones, los trusts. Estas instituciones han tenido una importancia relativamente menor en Espaa ya que el derecho sobre fundaciones dej prcticamente sin contenido las fundaciones familiares y la figura jurdica del Trust es ajena a nuestro derecho. Algunos pases de derecho comn siguen manteniendo la institucin de la fundacin como institucin que puede servir a las necesidades sucesorias y patrimoniales de las familias. El ejemplo ms significativo de este tipo de fundaciones lo podemos encontrar en Austria. La fundacin privada ("Privatstiftung") austraca tiene un nuevo rgimen jurdico que entr en vigor el 1 de septiembre de 1993. Se trata de un vehculo que tiene como objeto facilitar que los negocios familiares puedan continuar tras la muerte del propietario con independencia de las normas sobre la sucesin, facilitar el mantenimiento de los miembros de la familia y cubrir finalidades de tipo benfico. Las fundaciones tienen personalidad jurdica y pueden ser constituidas, inter vivos o mortis causa, por uno o varios fundadores. La contribucin mnima es un milln de chelines austracos. Las fundaciones privadas no pueden realizar directamente por s mismas actividades empresariales, salvo agrcolas o forestales, pero pueden participar y controlar sociedades. Las fundaciones privadas austracas se dirigen por un Consejo de Administracin ("Vorstand") aunque en determinadas circunstancias puede existir un consejo de supervisin ("Aufsichtsrat"). Los primeros administradores son elegidos por los fundadores y la escritura fundacional debe establecer el mecanismo de seleccin de sus sucesores, existiendo una amplia libertad de pactos. Es obligatoria la existencia de un auditor que es nombrado por los Tribunales. Las fundaciones privadas pueden tener un trmino definido o indefinido e incluso pueden ser revocadas por el fundador si ste es una persona fsica. En el caso de liquidacin los activos son entregados a los beneficiarios que deben ser, directa o indirectamente, designados en la
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escritura fundacional. La normativa austraca establece ciertos beneficios fiscales para las fundaciones que se plasman bsicamente en la reduccin de tributacin de las aportaciones constitucionales (estn gravadas al tipo del 2'5%); la aplicacin del "privilegio de afiliacin" a los dividendos y ganancias de capital obtenidos de participaciones significativas en filiales y el gravamen de las distribuciones realizadas a personas fsicas o jurdicas no residentes en Austria como si se tratase de un dividendo distribuido por una entidad austraca. Existen otras jurisdicciones que reconocen la figura de la fundacin privada en trminos semejantes al de la normativa austraca ofreciendo incluso un rgimen fiscal ms favorable (este es el caso, por ejemplo, de las fundaciones familiares de Lietschenstein). Sin embargo, estas jurisdicciones estn generalmente incluidas en las listas de parasos fiscales, lo que puede dificultar su utilizacin prctica. En ocasiones, cabe utilizar fundaciones situadas en otras jurisdicciones aunque no ofrezcan sustanciales beneficios fiscales, como instrumentos para separar el control poltico del control econmico de la empresa familiar, de tal forma que pueda transmitirse a los herederos la rentabilidad y valor patrimonial de las acciones de las sociedades familiares, manteniendo el control poltico en una institucin independiente, lo que puede servir de garanta de subsistencia de la empresa tras el fallecimiento del fundador. Desde el punto de vista espaol, la aportacin de bienes a una fundacin extranjera supondr el devengo del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas en relacin con los incrementos de patrimonio que se pongan de manifiesto como consecuencia de las aportaciones mediante donacin (este no es el caso si la aportacin se realiza mortis causa). De otra parte, la fundacin extranjera obtendr un incremento de patrimonio en Espaa, que se gravar de acuerdo con la normativa del Impuesto sobre Sociedades. Dicho incremento de patrimonio estar sujeto a gravamen en Espaa salvo que sea de aplicacin un Convenio para evitar la doble imposicin internacional, lo que depende tanto de la existencia de dicho Convenio (por ejemplo, la donacin a una Fundacin de Liechtenstein siempre estar sujeta a gravamen en Espaa, dado que no existe Convenio entre Espaa y Liechtenstein) como de la aplicabilidad del Convenio a este tipo de entidades (los Convenios no sern aplicables si la fundacin no est sujeta a imposicin personal en el pas de residencia). Estas limitaciones pueden evitarse si la donacin se efecta a una persona jurdica controlada por la fundacin o si la donacin se efecta por una persona jurdica no residente. La institucin del trust es ms flexible que la de la fundacin. Al contrario de lo que suceda en las fundaciones, el trust no tiene personalidad jurdica. Se trata de una relacin jurdica que en su forma ms usual se produce como consecuencia de la transferencia de un conjunto de activos realizada por el fundador (denominado "settler") a unas personas o entidades ("trustees"), que se convierten en

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dueos de los activos, para que mantengan la propiedad de los mismos en beneficio de ciertas personas o entidades (denominadas los "beneficiaries") que pueden o no indicarse expresamente. Los trminos de esta relacin jurdica se establecen en un documento (denominado normalmente "settlement" o "trust deed"). En dicho documento deben establecerse los poderes de los trustees, aunque la Ley del pas en donde se constituya el trust suele otorgar ciertos poderes que no son modificables y establecen obligaciones especficas con los trustees. Igualmente la trust deed debe establecer las condiciones en las que los beneficiarios tienen derecho a percibir los rendimientos o el capital del trust. La figura jurdica del trust es muy flexible y permite prcticamente todo tipo de combinaciones imaginables. Ha sido utilizada durante los ltimos aos como instrumento clave de planificacin fiscal en la mayor parte de las jurisdicciones anglosajonas. La utilizacin de los trusts por parte de personas o entidades residentes en Espaa plantea el inconveniente de que esta figura no est expresamente reconocida en nuestro derecho. Como consecuencia de esta falta de reconocimiento el riesgo que se corre al realizar aportaciones a un trust o ser nombrado beneficiario del mismo es enfrentarse con una calificacin adversa por parte de las autoridades fiscales espaolas. Por ello, consideramos que ninguna persona o entidad residente en Espaa debe tener una relacin directa con un trust, al menos hasta que Espaa ratifique las convenciones internacionales de reconocimiento de personas jurdicas y podamos esclarecer cul es la naturaleza jurdica del trust de acuerdo con el derecho espaol. No obstante lo indicado, el trust puede seguir teniendo importancia a la hora de realizar la planificacin patrimonial. Efectivamente, en tanto en cuanto el settler, los trustees, y los beneficiaries sean personas o entidades no residentes en Espaa (con independencia de que los accionistas de las mismas sean residentes en nuestro pas) la constitucin y funcionamiento del trust se regir con arreglo a las normas del pas de residencia del trust y de las partes implicadas.

5.

MEDIDAS ENCAMINADAS A EVITAR LOS ABUSOS EN LA PLANIFICACION FISCAL INTERNACIONAL

A.

INTRODUCCIN

En ningn pas se fijan con total claridad las fronteras entre lo que es legtima organizacin de los negocios y la elusin o la evasin fiscal. La indefinicin en el caso espaol es enorme, ya que las normas de calificacin que contena la Ley General Tributaria de 1963 eran muy ambiguas y haban sido objeto de un tratamiento jurisprudencial vacilante. Al mismo tiempo, el legislador espaol no ha

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empezado a preocuparse de la problemtica internacional hasta el comienzo de la dcada de los noventa, lo que ha provocado que el tratamiento legislativo de estos temas sea sumamente deficiente. Todos los pases desarrollados intentan evitar que los contribuyentes puedan aprovecharse de mecanismos agresivos de planificacin fiscal para eludir sus obligaciones fiscales. De una forma u otra, todas las legislaciones intentan evitar esquemas que oculten la titularidad real de los negocios, simulen operaciones o distorsionen la autntica naturaleza jurdica o econmica de las operaciones efectuadas. Las medidas adoptadas varan sustancialmente entre pas y pas. Por tanto, a la hora de establecer una estructura internacional es imprescindible contar con asesoramiento local en todos y cada uno de los pases en que se acta para garantizar que se cumple su normativa sustantiva y no son de aplicacin sus normas anti-elusin. La legislacin espaola contiene un conjunto de normas encaminadas a evitar la elusin fiscal internacional, aprobadas principalmente durante los ltimos aos. Estas normas adolecen de cierta ambigedad y no han sido objeto del necesario desarrollo reglamentario. Adicionalmente, su relativa corta vida no ha permitido la creacin de una doctrina jurisprudencial o administrativa. En suma, existe un amplio margen de inseguridad jurdica en relacin con la forma en que estas normas anti-elusin se aplicarn en el futuro. A continuacin analizaremos brevemente los instrumentos de que dispone la Administracin Tributaria espaola para evitar la elusin fiscal internacional. B. NORMAS GENERALES ANTI-ABUSO

La legislacin o la doctrina jurisprudencial de mltiples pases han creado mecanismos que intentan evitar los excesos de la planificacin fiscal, permitiendo a la Administracin o a los Tribunales de Justicia interpretar las operaciones realizadas con arreglo a su autntica naturaleza jurdica y econmica con independencia de la forma utilizada (doctrina de la sustancia frente a la forma) o de acuerdo con su propsito y sentido econmico (doctrina del propsito econmico o empresarial), llegando incluso a obviar la existencia de personas jurdicas cuando su interposicin tiene como finalidad la evasin fiscal (teora del levantamiento del velo). En el derecho espaol existan dos disposiciones que indirectamente podan servir de base a la Administracin para alcanzar resultados semejantes. Se trataba de los artculos 24.2 y 25 de la Ley General Tributaria ("LGT") de 1963. Dichos artculos han sido objeto de escasa aplicacin prctica a lo largo de los ltimos aos. Dichas normas permitan gravar hechos con el propsito probado de eludir el impuesto cuando se produca un resultado equivalente al derivado del hecho imponible e interpretar las actuaciones de los particulares de acuerdo con "las situaciones y relaciones econmicas que, efectivamente, existan o se establezcan por los interesados, con independencia de las formas jurdicas que se utilicen".
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Esta normativa ha sido derogada por la Ley 25/1995, de 20 de julio, que modifica la LGT, en la que se contienen tres normas que pueden ser utilizadas para evitar los abusos en la planificacin fiscal: (i) El nuevo artculo 24 de la LGT permite gravar aquellos hechos realizados en fraude de ley, entendiendo como tales los realizados con el propsito de eludir el pago del tributo, amparndose en el texto de normas dictadas con distinta finalidad, siempre que produzca un resultado equivalente al derivado del hecho imponible. En este caso se aplicar la norma tributaria eludida si bien la ley parece negar la posibilidad de que la conducta sea sancionada. (ii) El nuevo artculo 25 de la LGT permite obviar los actos o negocios jurdicos simulados. En trminos generales ser difcil que este artculo pueda aplicarse a las operaciones de planificacin internacional de actividades empresariales, ya que en todas ellas, las partes desean el resultado tpico de los contratos realizados y no existe simulacin en sentido tcnico. (iii) Por ltimo, el nuevo artculo 28.2 de la LGT, contiene un criterio de calificacin calificador que se separa sustancialmente del antiguo artculo 25, actualmente derogado. Segn dicho artculo 28.2 "el tributo se exigir con arreglo a la naturaleza jurdica del presupuesto de hecho definido por la Ley, cualquiera que sea la forma o denominacin que los interesados le hayan dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez". A nuestro entender, la nueva redaccin supone mayor seguridad jurdica, ya que en la norma anterior prevaleca la calificacin segn la naturaleza econmica de la actividad realizada, siempre ms difcil de establecer que la naturaleza jurdica de los actos o contratos. La efectividad prctica de las tres normas que acabamos de enumerar es difcil de predecir. No obstante, consideramos que deben ser tenidas en cuenta a la hora de planificar la estructura de las operaciones internacionales, principalmente en los casos de planificacin patrimonial. C. RESIDENCIA FISCAL

La prctica totalidad de los esquemas de optimizacin fiscal internacional parten de la base de crear sociedades instrumentales no-residentes. Si estas entidades fueran residentes en Espaa la estructura dejara de ser eficiente fiscalmente, bien por que las rentas estaran sujetas a tributacin en nuestro pas, bien por que las normas de determinacin de la base imponible o la deuda tributaria seran distintas de las que se aplican en las jurisdicciones en las que son tericamente residentes. Tanto la Ley del Impuesto sobre Sociedades27, como los convenios internacionales firmados por nuestro pas28 remiten al concepto de "sede de direccin efectiva" para determinar el lugar de
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Artculo 9 de la L.I.S. 59

residencia fiscal de una entidad. Ello supone que una sociedad constituida y domiciliada en el extranjero puede, no obstante, ser considerada residente en Espaa si est dirigida desde Espaa. La Administracin Tributaria espaola ha sido poco agresiva en relacin con la cuestin de la residencia fiscal. Sin embargo, existen indicios que hacen pensar que sta no ser su posicin en el futuro. En muchos casos, las sociedades instrumentales incluidas por empresarios espaoles en sus estructuras internacionales carecen de los elementos mnimos para ser consideradas como efectivamente dirigidas en el pas en el que estn domiciliadas. No es anormal encontrar sociedades holding, con un volumen importante de actividades, que carecen de oficinas, medios materiales y personales en los lugares en donde estn domiciliadas y cuyos miembros del Consejo de Administracin son mayoritariamente residentes en Espaa. En estos casos, las autoridades espaolas podrn impugnar la residencia fiscal de la entidad domiciliada en el extranjero, convirtindola en espaola a efectos fiscales, con lo que la estructura internacional puede dejar de ser eficaz. D. MEDIDAS ANTI-TREATY SHOPPING

Algunos pases han establecido normas en su derecho interno encaminadas a evitar que personas o entidades no residentes puedan aprovecharse de su red de tratados. Este es el caso de Suiza que estableca en 1962 una norma con esta finalidad. Espaa no ha establecido una norma general con tal propsito y, por tanto, las normas para evitar el abuso de tratados se encuentran incluidas en los convenios internacionales. La nica norma que existe en el derecho interno espaol encaminada a evitar el abuso de beneficios fiscales derivados de la normativa internacional, est contenida en el artculo 24.Uno de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, que niega la exencin concedida a los dividendos distribuidos por filiales espaolas a matrices comunitarias en aquellos casos en los que la mayora de los derechos de voto de la matriz comunitaria est controlada por personas o entidades no residentes en el mbito de la Unin Europea, salvo que se produzca alguna de las condiciones eximentes de dicha excepcin a la que se refiere la norma citada. En los convenios firmados por Espaa podemos encontrar dos tipos de normas encaminadas a evitar el abuso por residentes en terceros pases, a saber: (i) la clusula del beneficiario efectivo,

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Artculo 4.Tres del Modelo de Convenio de la OCDE al que se ajustan la mayora de nuestros convenios, con algunas excepciones que remiten a la autoridad competente para definir la residencia fiscal de una entidad cuando ambos estados la consideran residente en ellos. 60

(ii)

las clusulas especficas anti-treaty shopping.

A partir del modelo de la OCDE de 1977, la mayor parte de los convenios incluyen clusulas en las que se condiciona la aplicacin de los tipos reducidos de gravamen previstos para dividendos, intereses y/o cnones a aquellos casos en los que el "beneficiario efectivo" de dicha rentas es un residente en el otro Estado contratante. El trmino "beneficiario efectivo" es ambiguo en castellano. En el derecho comn ingls este trmino se utiliza para designar a aquella persona que econmicamente se beneficia de la propiedad poseda por otro y se aplica principalmente a los "trust". El "International Bureau for Fiscal Documentation" considera que el trmino "beneficiario efectivo" es semejante al de "dueo econmico", frente al "dueo legal". En trminos prcticos, esta clusula niega los beneficios del convenio a los fiduciarios y agentes (que operan en nombre propio, pero por cuenta ajena). Sin embargo, no parece que esta clusula pueda utilizarse, al menos en Espaa, para negar los beneficios a entidades que reciban rentas por derecho propio, aunque tengan obligaciones de pago que hagan que el beneficio de la operacin sea mnimo (conduit companies). Sin embargo, se trata de una materia difcil de resolver en casos extremos. Todos los convenios firmados por Espaa recientemente incluyen esta terminologa, pero la mayor parte de los convenios antiguos no incluyen mencin alguna al beneficiario efectivo. Los convenios ms recientes incluyen clusulas anti-treaty shopping, encaminadas a evitar que se aplique el convenio a entidades residentes en el otro Estado en aquellos casos en los que el perceptor es una persona jurdica controlada mayoritariamente por personas o entidades no residentes en ninguno de los dos Estados, salvo que se demuestre que la existencia de la sociedad tiene una finalidad econmica vlida, independiente del deseo de obtener las ventajas del convenio. En el caso de Espaa, slo los convenios con Irlanda (en relacin con dividendos e intereses y ganancias de capital -clusula tercera del Protocolo adicional al Convenio-) y EE.UU. (artculo 17) contienen esta clusula; tambin se incluye en el proyecto de nuevo convenio entre Espaa y Portugal, pendiente de ratificacin. E. MEDIDAS ENCAMINADAS A EVITAR LA REDUCCIN DE LA BASE IMPOSITIVA

Entre las estrategias indicadas anteriormente para lograr la optimizacin fiscal de la inversin empresarial internacional, se encontraba la generacin de gastos deducibles en los pases de destino de la inversin. La mayor parte de los pases desarrollados han establecido normas tendentes a evitar la reduccin artificial de su base imponible por parte de grupos internacionales. Entre estas normas se encuentran aqullas que niegan la deducibilidad de ciertos pagos efectuados a entidades situadas en jurisdicciones de baja tributacin salvo que se demuestre la existencia real de una prestacin de bienes y servicios; las normas encaminadas a asegurar que el precio satisfecho por determinadas
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prestaciones de servicios se corresponda con el que haba sido establecido entre personas independientes; o las normas que establecen ratios de endeudamiento en relacin con los recursos propios de las entidades para evitar que el exceso de endeudamiento elimine o reduzca drsticamente los beneficios de las entidades operativas. Espaa, como es lgico, tiene un amplio nmero de normas tendentes a evitar que los inversores extranjeros puedan reducir artificialmente la base imponible de las actividades que realizan en nuestro pas. Estas normas son slo marginalmente aplicables a los supuestos de inversiones en el extranjero29. El empresario espaol deber asesorarse sobre las normas que existan a este respecto en los pases en los que realice sus inversiones, ya que dichas normas pueden condicionar la estructura de inversin y la eficacia fiscal de la misma. F. NORMAS ESPECFICAS ANTI-PARASO FISCAL

Tanto el legislador como la Administracin espaola parecen altamente preocupados por la utilizacin de parasos fiscales como vehculos para la inversin en el extranjero o en Espaa. Slo as puede explicarse la proliferacin de normas anti-paraso fiscal que se ha producido en Espaa desde que, en 1991, se publicase la lista de parasos fiscales30. Sin intencin de ser exhaustivos, cabe destacar las siguientes limitaciones que afectan a las actividades realizadas por entidades situadas en un paraso fiscal: a') Las inversiones directas que un empresario espaol pueda realizar, directamente o a travs de sus filiales, en una entidad domiciliada en un paraso fiscal, estn sujetas a verificacin previa por parte de la Direccin General de Transacciones Exteriores, como tambin lo estn las inversiones directas que dicho tipo de entidades puedan realizar en Espaa. De igual forma, las operaciones financieras entre residentes en Espaa y personas o entidades residentes en un

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Con independencia de las normas anti-paraso fiscal que se mencionan en el apartado siguiente, entre las normas encaminadas a evitar la reduccin de la base imponible cabe citar el artculo 13 de la LIS que admite la deduccin exclusivamente a aquellos "gastos necesarios" para la obtencin de los ingresos, lo que implica que, en el supuesto de que dichos gastos no fueran necesarios para la obtencin de los ingresos o no correspondieran a un bien o servicio real, no seran deducibles; las normas relativas al ajuste de precio de transferencia contenidas en el artculo 16 de la LIS; y, sobre todo, las normas contenidas en el artculo 16.9 de la LIS en relacin con el ratio capital-endeudamiento. Las ltimas dos normas pueden ser especialmente importantes en el caso de inversiones espaolas en el extranjero, ya que son aplicables a las operaciones que se realicen entre la matriz espaola y sus filiales extranjeras (los precios deben fijarse de acuerdo con las normas de mercado) y a prstamos realizados por las filiales extranjeras a la matriz espaola (pudiera ser de aplicacin el ratio capital-endeudamiento previsto en el artculo 16.9). Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio. 62

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paraso fiscal estn sujetas a trmites formales ante las autoridades monetarias o de control de cambios ms complejos que los que se aplicaran en otro caso. b') Las exenciones aplicables a determinados intereses o ganancias de capital obtenidos por no residentes (deuda pblica espaola) o por residentes en la Unin Europea (intereses y ganancias de capital derivadas de ciertos bienes muebles) no son aplicables a aquellas personas o entidades que residan en las jurisdicciones consideradas como parasos fiscales31. c') Buena parte de los beneficios concedidos por la Ley 29/1991, en relacin con las fusiones y escisiones de empresas o con los beneficios de la directiva matriz-filial no son aplicables a las entidades domiciliadas en paraso fiscal32. d') El artculo 11 de la Ley 42/94, de 31 de diciembre, considera no deducibles para la determinacin de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades los gastos de servicios correspondientes a operaciones realizadas, directa o indirectamente, con personas o entidades residentes en parasos fiscales o que se paguen a travs de dichas personas, salvo que se pruebe que el gasto devengado responde a una operacin o transaccin realizada por motivos econmicos vlidos. e') El artculo 12 de la misma ley, establece que cualquier operacin realizada por una persona o entidad residente en un pas calificado como paraso fiscal y una persona fsica o jurdica residente en Espaa, deber ser valorada por el "precio que hubiera sido convenido en condiciones normales de mercado entre partes independientes", extendiendo la norma relativa al ajuste de precios de transferencia de operaciones vinculadas a todos los casos en que las operaciones se realizan con entidades de paraso fiscal. f') Cuando un conjunto de personas fsicas o jurdicas espaolas relacionadas controla una entidad residente en un paraso fiscal, en los trminos de los artculos 2 y 10 de la Ley 42/94, se presume que el rgimen de transparencia fiscal internacional le es aplicable a dicha entidad y sus socios deben incluir como renta presunta un 15% del valor de adquisicin de la
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Art. 17 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, en relacin con las inversiones realizadas por personas fsicas no residentes y art. 23 de la LIS, redactado por el art. 72 de la Ley 41/1994, de Presupuestos para 1995, en relacin con las inversiones efectuadas por personas jurdicas no residentes. El art. 24.2 niega los beneficios de la relacin matriz-filial a las entidades domiciliadas en paraso fiscal; el art. 8 niega los beneficios concedidos a los socios de las entidades que formen parte de una operacin de fusin cuando en las operaciones intervengan entidades establecidas en un paraso fiscal, a la vez que, indirectamente, estos beneficios se niegan en relacin con el rgimen de las entidades transmitentes y adquirentes cuando stas son residentes en un paraso fiscal, en virtud de lo establecido en los arts. 4 y 5 del mismo texto legal. 63

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participacin, salvo que se pruebe que no se producen tales condiciones o que la renta obtenida fue menor33. g') La Ley 42/94 contiene una discriminacin adicional al no permitir la deduccin como impuesto pagado en el extranjero del Impuesto sobre Sociedades que se hubiera pagado en un paraso fiscal, en aquellos casos en los que sea de aplicacin la normativa sobre transparencia fiscal internacional34. Con independencia de estas normas, existen otras mltiples limitaciones prcticas que se manifiestan en ocasiones en relacin con las actividades discrecionales de la Administracin. As, no es impensable encontrarse en situaciones en las que una subvencin se deniega como consecuencia de la existencia de accionistas domiciliados en un paraso fiscal. G. EFECTOS DE LA NORMATIVA DE TRANSPARENCIA FISCAL INTERNACIONAL EN LOS ESQUEMAS DE OPTIMIZACIN FISCAL Uno de los objetivos tpicos de la optimizacin fiscal es permitir la acumulacin de las rentas obtenidas en el extranjero para su reinversin dentro del grupo, difiriendo el impuesto espaol. Este objetivo entra en colisin directa con el propsito buscado por la normativa contenida en la Ley 42/94, sobre transparencia fiscal internacional. Sin embargo, como se ha indicado anteriormente, el texto finalmente aprobado por el Parlamento espaol ha intentado evitar que la normativa sobre transparencia fiscal internacional pudiera daar los esfuerzos de los empresarios espaoles por estructurar adecuadamente sus inversiones internacionales, en tanto en cuanto dichas inversiones tuvieran una finalidad empresarial. Por ello, el efecto real de la normativa sobre transparencia fiscal internacional en los esquemas de optimizacin fiscal empresarial es muy reducido y afectan ms a las precauciones que deben tomarse a la hora de disear la estructura y al conjunto de mecanismos de control que deben establecerse para vigilar el funcionamiento de la misma que a la naturaleza de los instrumentos que pueden utilizarse para conseguir la estructura fiscal ptima. En relacin con los esquemas de planificacin patrimonial, la situacin es muy distinta. La mayor parte de dichos esquemas son el objeto tpico que intenta evitarse mediante la normativa de transparencia fiscal internacional. Por tanto, esta normativa ha hecho inviables muchos esquemas utilizados con

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Prrafo Once de los arts. 2 y 10 de la Ley 42/94. Prrafo Ocho de los arts. 2 y 10 de la Ley 42/94. 64

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anterioridad. No obstante, en el apartado 4 anterior, se ha podido ver cmo subsisten modalidades de planificacin patrimonial que pueden resultar factibles pese a la nueva normativa. En suma, creemos que la norma sobre transparencia fiscal internacional no elimina la utilidad de los esquemas de optimizacin fiscal, pero obligar a estructurarlos con mayor detalle y a controlar su evolucin peridicamente para asegurar que se cumplen los requisitos de la ley y que no se traspasan los lmites establecidos en la misma para eximir de la obligacin de imputar determinadas rentas. 6. RECAPITULACIONES FINALES

A lo largo de las pginas anteriores se han analizado diversos aspectos relacionados con el tratamiento fiscal de las operaciones internacionales realizadas por la empresa familiar o sus accionistas. Ello ha supuesto incidir en una multiplicidad de temas de distinta importancia relativa. A la vista de tal multiplicidad, consideramos conveniente recapitular algunas de las observaciones efectuadas. De lo expuesto anteriormente creemos que cabe destacar los siguientes aspectos: a) La normativa espaola actual no es la ms adecuada para favorecer la internacionalizacin de la empresa espaola. De una parte, el mtodo elegido para evitar la doble imposicin supone una penalizacin de las inversiones en el extranjero al gravar los rendimientos de dichas inversiones a un tipo no inferior al nominal del Impuesto sobre Sociedades espaol, siendo as que el tipo efectivo de gravamen que soportaran dichas inversiones en Espaa sera ms reducido, como lo ser en la mayor parte de los casos el tipo efectivo de gravamen soportado por el resto de los inversores operando en el mismo pas. Por ello, consideramos que el mtodo de imputacin debera ser sustituido por el mtodo de exencin, seguido por la mayora de los pases de la Unin Europea. Esta situacin se agrava parcialmente como consecuencia de las normas de transparencia de la fiscalidad internacional, si bien dichas normas no afectan sustancialmente a las actividades empresariales realizadas en el extranjero. b) En el apartado 3 de esta ponencia se han analizado los objetivos, estrategias e instrumentos disponibles para la optimizacin fiscal de la inversin empresarial en el extranjero. De lo all expuesto, cabe destacar las siguientes conclusiones: a') En trminos generales debe planificarse separadamente la forma en que se produce la salida de la inversin de Espaa y la forma en que se estructura la inversin en el pas en el que se va a realizar la actividad empresarial. El elemento esencial a la hora de determinar la forma en que se realice la salida desde Espaa es el coste fiscal que se soportar en el momento de la repatriacin de los beneficios obtenidos en la inversin en el extranjero o la utilizacin de las
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prdidas que pudieran derivarse de dicha inversin. La estructura de la inversin en el pas en el que se llevarn a cabo las actividades operativas viene condicionada por la tributacin existente en tal pas, tanto sobre los rendimientos que puedan obtenerse, como sobre los pagos que puedan realizarse para distribuir o las ganancias de capital que pudieran derivarse de la enajenacin de la inversin. Estos factores van a condicionar la forma jurdica que adopte la inversin, la estructura financiera de la misma, el pas desde el que se efecte y la estructura de titularidad, tanto de las participaciones como de los principales activos de las sociedades operativas. b') En relacin con la salida de la inversin de Espaa, normalmente ser conveniente utilizar una sociedad holding situada en una jurisdiccin adecuada. La finalidad de esta sociedad holding ser, entre otras, permitir la mxima flexibilidad para reorganizar las actividades inter-grupo en el futuro y la mxima movilidad de recursos entre las diversas sociedades del grupo. La sociedad holding ser necesaria para evitar que los repartos de beneficios o las ganancias de capital que pudieran generarse como consecuencia de tales operaciones estn sujetas a gravamen en Espaa. La nica excepcin a esta regla general es en el supuesto de que las inversiones vayan a generar prdidas. En la medida en que se espere la obtencin de prdidas es ms conveniente efectuar la inversin directamente desde Espaa, ya que sern deducibles por la matriz espaola mediante la provisin por depreciacin de valores mobiliarios. c') Es conveniente situar las sociedades holding en un pas que haya firmado un convenio para evitar la doble imposicin con Espaa en el que se prevea que los dividendos distribuidos por la filial gozarn del derecho a la deduccin por dividendos como si hubieran sido distribuidos por una entidad espaola. Este es el caso de los convenios firmados con Australia, Blgica, Canad, Finlandia, Japn, Rumana, Reino Unido, Suecia y Suiza. Alternativamente cabe canalizar la inversin a travs de una entidad sujeta al rgimen foral de Vizcaya, de forma que los dividendos que reciba de la entidad holding estn exentos de gravamen en nuestro pas. d') Debe analizarse con los asesores del pas de destino la forma ms adecuada que debe adoptar la inversin. En ocasiones, la utilizacin de formas jurdicas distintas de la sociedad o la sucursal puede ayudar a reducir los impuestos en dicho pas. Al mismo tiempo, debe estudiarse la estructura patrimonial de la entidad operativa para facilitar la generacin futura de gastos deducibles, va pago de intereses, cnones, pagos por adquisicin de bienes o servicios, etc. e') Existen una serie de instrumentos al servicio de las estructuras multinacionales que pueden ayudar a reducir los costes fiscales en los pases donde radiquen las sociedades operativas y en el momento de la distribucin hacia la entidad holding. En el apartado 3.C se analizan con ms detalle los objetivos y caractersticas bsicas que deben cumplir los centros de
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financiacin, coordinacin, comercializacin, utilizacin de activos de la propiedad industrial e intelectual, prestacin de servicios, etc. En trminos generales todos ellos persiguen la prestacin de bienes o servicios a las filiales del grupo para reducir su base imponible asegurando que la repatriacin de beneficios puede hacerse con un coste fiscal mnimo y que los recursos obtenidos en un pas puedan ser utilizados para su reinversin por la estructura internacional con el mnimo coste fiscal posible. f') Por ltimo debe tenerse en cuenta la posibilidad de crear sociedades instrumentales para la proteccin de activos en relacin con las actividades internacionales. En trminos generales, este tipo de sociedad instrumental no persigue una funcin fiscal pero puede ser importante cuando se acta en jurisdicciones en las que existan especiales riesgos, tales como expropiacin, limitaciones de uso, etc. c) En el apartado 4 se revisan brevemente algunas ideas bsicas sobre la planificacin patrimonial de los accionistas de las sociedades familiares. Se trata de una materia en la que el aspecto internacional es puramente instrumental. Efectivamente, la planificacin patrimonial de las actividades familiares tiene como objetivo la reduccin del coste fiscal soportado por todos los conceptos (Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas, Patrimonio o Sucesiones), la posible proteccin de activos frente a riesgos empresariales y la planificacin adecuada de la sucesin en la titularidad y control de la empresa familiar. Todos estos objetivos deben ser analizados desde una perspectiva estrictamente domstica. La utilizacin de instrumentos internacionales solamente tienen carcter instrumental para contribuir a la obtencin de aquellos objetivos. A la vista de lo expuesto cabe destacar los siguientes aspectos en los que las estructuras internacionales pueden colaborar en la obtencin de los objetivos de la planificacin patrimonial: a') Aunque la normativa sobre transparencia fiscal internacional ha reducido la eficacia de las estructuras internacionales para conseguir un diferimiento del Impuesto sobre la Renta espaol, siguen existiendo estructuras que pueden ayudar a tal funcin, tal como las entidades de inversin situadas en pases de baja tributacin posedas por ms de dos grupos familiares, las instituciones internacionales de inversin colectiva o las instituciones de inversin de carcter familiar en las que los rendimientos tributen a un tipo igual o superior al 26,25%, evitando de esta forma la aplicacin de la normativa sobre transparencia fiscal internacional. b') Los mecanismos tradicionales de planificacin en relacin con el Impuesto sobre Patrimonio (encaminada a congelar el valor de los activos a efectos de dicho Impuesto), y en relacin con el Impuesto sobre Sucesiones (con vistas a transmitir en vida parte de los activos susceptibles de aumento de valor aprovechando los valores taxados o fijados por la Ley) son igualmente
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aplicables utilizando instrumentos internacionales. La nica ventaja relativa que puede obtenerse a travs de dichas instituciones es la mayor flexibilidad del derecho mercantil de los diversos pases y el hecho de que si las operaciones se realizan entre entidades no-residentes el riesgo de la aplicacin de medidas anti-abuso siempre ser ms reducido. c') El hecho de que el Impuesto sobre Sucesiones no se aplique a las donaciones o legados recibidos por entidades jurdicas no-residentes y que la Administracin espaola considere que dichas donaciones y legados deben calificarse como "otras rentas" a efectos de aplicacin de los convenios para evitar la doble imposicin internacional, permite integrar dentro de los esquemas de planificacin patrimonial este tipo de donaciones y legados a personas jurdicas situadas en pases con los que Espaa ha firmado convenio para evitar la doble imposicin. Adicionalmente, las normas relativas a las donaciones y herencias de bienes inmuebles situados en Navarra o en el Pas Vasco tambin pueden servir como instrumento en algunos esquemas de planificacin patrimonial. d') El cambio de residencia fiscal puede ser un instrumento tambin adecuado para reducir la tributacin efectiva en algunos los supuestos, si bien se trata de un mecanismo drstico que difcilmente cabe calificarlo como de planificacin patrimonial. El cambio de residencia fiscal al extranjero puede llevar a reducir la tributacin por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas o el Impuesto sobre el Patrimonio. En el caso del Impuesto sobre Sucesiones la reduccin o eliminacin de dicho Impuesto implica el cambio de residencia de la persona que recibe la herencia, legado o donacin, o el cambio de residencia del transmitente a Navarra o al Pas Vasco (en este caso es necesario que dicho cambio se produzca diez aos antes de que se produzca el fallecimiento del transmitente). e') Por ltimo, cabe incluir dentro de los instrumentos utilizados para la planificacin patrimonial a las fundaciones privadas o familiares extranjeras y a los trusts anglosajones. Ambos tipos de entidades pueden ser utilizables para institucionalizar el control de las empresas familiares, independizndolo de la titularidad econmica de los mismos y garantizando de esta forma la ordenada sucesin de la empresa con independencia de la sucesin de los accionistas. Adicionalmente, pueden servir como instrumentos de inversin patrimonial con diferimiento de los impuestos personales, siempre que se garantice que stos no se devengan hasta el momento en que se distribuya la renta a los beneficiarios. En cualquier caso, la utilizacin de este tipo de figuras debe hacerse siempre con las mximas cautelas, ya que son extraas a nuestro derecho y muy vulnerables a los ataques basados en las medidas anti-elusin fiscal. f') Todos los pases establecen normas para evitar el abuso de la planificacin fiscal internacional. En trminos generales, estas normas intentan evitar la ocultacin de la titularidad de bienes, la
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simulacin de operaciones o la desnaturalizacin de las mismas. Toda inversin internacional requiere asesoramiento local para asegurar que se cumplan las normas sustantivas en el pas en el que se opera y que no sean de aplicacin las normas anti-elusin del mismo. Desde el punto de vista espaol, destaca la existencia de un amplio conjunto de normas encaminadas a evitar la elusin fiscal. Estas normas son aplicables tanto a las operaciones de carcter empresarial como a las de carcter patrimonial. Sin embargo, es en el mbito de la planificacin patrimonial donde la posibilidad de aplicacin de las mismas es ms elevada, ya que las estructuras realizadas suelen ser ms artificiales y tener una menor justificacin. La modificacin de la Ley General Tributaria realizada en julio de 1995 ha esclarecido las antiguas normas fijando definitivamente el concepto fraude a la Ley, simulacin y el principio de planificacin. Los tres elementos pueden ser utilizados para impugnar operaciones especialmente agresivas. Adicionalmente, la legislacin espaola contiene normas especficas anti-elusin encaminadas a evitar determinados tipos de abusos que se analizan con ms detalle en la seccin 5 de esta ponencia.

Como se han indicado anteriormente, la sociedad espaola podr deducir tanto el impuesto pagado sobre el dividendo como el Impuesto sobre Sociedades pagado en origen por la entidad A, al poseer ms del 25% de las acciones, siempre y cuando las haya posedo durante todo el ejercicio en que se distribuye el dividendo y el inmediatamente anterior. Sin embargo, en el caso de los dividendos distribuidos por la entidad B, slo podr deducir el impuesto satisfecho sobre el dividendo, ya que no cumple el requisito de control previsto en la Ley 42/94. En todos los casos, el lmite mximo de impuesto pagado en el extranjero que podr deducirse de la cuota es el del impuesto que corresponde pagar en Espaa. Por ello, en el supuesto del impuesto pagado en el extranjero sobre los dividendos distribuidos por la entidad A, slo se deduce 35.

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