DOMINIO Y JURISDICCIN. Competencia nacional, provincial y municipal.

Carlos Botassi I - DERECHOS REALES ADMINISTRATIVOS En nuestra opinin el dominio estatal en general, prescindiendo de su anacrnica divisin en dominio pblico y dominio privado del Estado, constituye un derecho real administrativo. Debido a ello, de manera propedutica, conviene hacer alguna referencia a este concepto como manera de acercarnos a una teora general de la demanialidad1. Para los autores clsicos exista un nico derecho real administrativo: aquel que titulariza un particular en su calidad de concesionario precisamente- de un bien del dominio pblico 2. Marienhoff sostuvo que la teora de los derechos reales administrativos tiende a establecer o determinar la naturaleza del derecho de uso emergente de una concesin. De acuerdo a dicha teora, el titular de una concesin de uso sobre el dominio pblico tiene sobre este un derecho de goce de naturaleza real, no obstando a ello el carcter inalienable de los bienes pblicos 3. Desde este enfoque existira una sola manera de constituir un derecho real administrativo: la celebracin de un contrato de concesin de uso de un bien demanial. Por aadidura el nico titular posible de un derecho de esta ndole es el concesionario. En el derecho espaol este criterio, que podramos denominar restrictivo, fue expuesto por Jess Gonzlez Prez4. La posibilidad de crear derechos reales administrativos por contrato admitiendo que el vnculo entre concedente y concesionario sea efectivamente realconstituye una diferencia sustancial con los derechos reales civiles, taxativamente enunciados en el artculo 2503 del Cdigo de Vlez. Esta circunstancia alcance o no para definir una teora autnoma de los derechos reales administrativos- demuestra que la aplicacin del Cdigo Civil a nuestra materia es supletoria o analgica (art. 16 del Cd. Civil) sin que aquellos se vean subordinados a la ley civil ni privados de elaborar principios propios. Mucho antes de la creacin del derecho real (civil) de superficie forestal por la Ley 25.509 (B.O.17.12.01) ya exista el derecho real (administrativo) de superficie en el caso de las bvedas cedidas a perpetuidad en los cementerios municipales5.
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Los bienes del dominio pblico suelen denominarse demaniales conforme el Cdigo Civil Italiano que aludi al demanio pubblico, influenciando en La Ley de Patrimonio del Estado de Espaa (1964) que asigna a determinados objetos el carcter de demaniales. 2 Villegas Basavilbaso, Derecho Administrativo, T.E.A., 1952, .t. IV pgs. 244 y sigs.; Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, 1988, t. V pg. 566; Diez, Manuel M.: Derecho Administrativo, Omeba, 1969, t. IV pg. 509. 3 Marienhoff, Miguel S.: Dominio pblico. Proteccin jurdica del usuario, Librera Jurdica, 1955, pg. 123 y Tratado..., cit. T. V, pgs. 566/567. 4 Los Derechos Reales Administrativos, Cuadernos Civitas, Madrid, 2 edicin, 1984, pgs. 18 y 34. En cambio Garca de Enterra, Eduardo y Escalante, Jos Antonio, en su recopilacin normativa Legislacin administrativa bsica, Civitas, Madrid, 1994, denominan al Libro 7 Derecho reales administrativos y agrupan leyes puntuales sobre el derecho de propiedad estatal: aguas, costas, puertos, minas, montes y patrimonio del Estado. 5 Adrogu, Manuel: Rgimen jurdico de los sepulcros. Convenios sobre utilizacin de los mismo, La ley t. 148 pg. 534.

Pensamos que, paradjicamente, el derecho del concesionario de uso de un bien del dominio pblico es de tipo personal ya que su ejercicio se encuentra sujeto a las condiciones pactadas en el contrato que le dio nacimiento, es siempre temporal, impide alterar lo recibido, no resulta exclusivo 6, es revocable y no puede transmitirse a terceros. Por lo dems la idea de existencia de un derecho real en cabeza del concesionario de uso de un bien del dominio pblico choca con el principio de inenajenabilidad de este tipo de propiedad estatal. Si bien se mira un derecho as delimitado se parece ms al derecho de un locatario que al de un propietario 7. La Ley de Bienes Nacionales de Mjico de 1981 expresamente seala que las concesiones sobre bienes del dominio pblico no crean derechos reales; otorgan simplemente frente a la administracin y sin perjuicio de terceros el derecho a realizar los usos, aprovechamientos o explotaciones, de acuerdo con las reglas y condiciones que establezcan las leyes y el acto o ttulo de concesin (art. 20). En Francia, en cambio, para fomentar las inversiones privadas en reas pblicas (sobre todo en dominios universitarios, ferroviarios, aeroportuarios y portuarios, en el ao 1994 se reform el Cdigo del Dominio del Estado estableciendo que determinadas ocupaciones de bienes demaniales generaban derechos reales enteramente nuevos cuyas condiciones de ejercicio fueron prolijamente reguladas8 En realidad, como bien lo seala Marienhoff9, la calificacin de derecho real administrativo otorgada al derecho del concesionario tiene una finalidad prctica: dotar de fundamento jurdico a las acciones posesorias que se le reconocen contra el Estado concedente. Sin embargo esa finalidad prctica no debe llevarnos al extremo de falsificar la naturaleza jurdica del instituto que no es otra que un derecho personal. Por nuestra parte somos partidarios del criterio que denominaremos amplio y acepta la existencia de varias especies de derechos reales administrativos 10. Desde este mirador en el mejor de los casos el derecho del concesionario consiste en un derecho real de uso, al que se suman el derecho real de propiedad estatal (con sus dos vertientes: dominio pblico y dominio privado del Estado), el derecho real sobre cosa ajena (servidumbre administrativa 11) y an los derechos reales administrativos
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As el concesionario de una playa, aunque en forma sectorizada, debe compartir su uso con el usuario comn. En contra C. Nac. Civ. Sala F, Martnez, 1.9.03, donde con voto fundante de la ex camarista y actual juez de la Corte Nacional Dra. Highton de Nolasco se decidi que el particular concesionario de una sepultura posee un derecho real administrativo (J.A. 2003-IV-89). 8 Subra de Bieusses, Pierre: Dominio pblico y derechos reales, en Cassagne, Juan Carlos (Director): Derecho Administrativo, obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, pgs.1167 y sigs. En rigor se trata de un derecho real de superficie sobre lo edificado sobre el bien demanial: obras, construcciones e instalaciones de carcter inmobiliario (dem, pg. 1173). Entre nosotros la constitucin de derechos reales sobre bienes pblicos, como manera de garantizar inversiones particulares, ha sido propiciada por Fanelli Evans, Guillermo E.: La necesidad de recrear confianza y los derechos reales administrativos, La Ley 2003-C-1263. 9 Marienhoff, Miguel S: Tratado cit. t. V pg. 572. 10 No hay razn para que solamente puedan admitirse como derechos reales los de origen civil, pues, en ltimo trmino, no tienen a su favor ms que un motivo de precedencia histrica (Fernndez de Velazco, citado por Gonzlez Prez, Jess, Ob. ct., pg. 16). La existencia de numerosos derechos reales administrativos, que se suman al dominio estatal, y que abarcan derechos reales de garanta fue descripta convincentemente en Revidatti, Gustavo A., Derechos Reales Administrativos, Editorial Paralelo 28, Corrientes, 1991. 11 Valiente Noailles, Luis M.: Derecho real de servidumbre administrativa de electroducto, La Ley 1979-B-1036.

de garanta (prenda12 e hipoteca13 regulados fundamentalmente por el Derecho Pblico pero con fuerte incidencia de la legislacin civil). Desde luego que el dominio estatal, sin ser el nico, es el derecho real administrativo ms difundido, discutido y trascendente. En este trabajo nos ocuparemos del dominio estatal y de su problemtica relacin con la jurisdiccin. II - DOMINIO PBLICO. 1.- Naturaleza jurdica Como en casi todas las instituciones jurdicas la categorizacin del dominio pblico aparece discutida. Hemos anticipado nuestra opinin en el sentido de considerarlo un derecho real de propiedad, tipificado por la ndole del sujeto titular (el Estado) y la finalidad que justifica su rgimen diferenciado con relacin a la propiedad de los particulares. Desde el punto de vista de su naturaleza jurdica el Estado es una persona jurdica y, como tal posee un patrimonio, en cuya columna del activo aparecen sus propiedades. Sin perjuicio de esta posicin, siempre discutible y discutida, conviene recordar que existe otra posicin doctrinaria clsica y antagnica, que sostiene la idea del dominio pblico potestad o ttulo de intervencin del Estado respecto de determinados bienes, negando que exista una relacin real y afirmando la presencia de un intenso poder reglamentario. Tampoco est ausente la infaltable postura eclctica que reconoce que existe un verdadero derecho de propiedad pero de caractersticas peculiares que lo diferencian sustancialmente del dominio de los particulares. Segn este enfoque, as como existe una nocin genrica de acto y de contrato que particularizan las diversas ramas del derecho, tambin existe una nocin genrica de dominio de la cual el dominio pblico constituye una especie vinculada al Derecho Administrativo. Los partidarios del dominio pblico potestad entienden que se trata de una institucin que no resulta asimilable a ninguna forma de propiedad, ni siquiera especial o sui generis, considerando que el dominio pblico no es otra cosa que un conjunto de poderes de actuacin (intervencin) que el derecho positivo asigna al Estado con relacin a una determinada categora de objetos materiales e inmateriales. Desde este mirador el estudio y exposicin de nuestro tema se limita a explicar como funcionan esas potestades pblicas. En nuestra opinin la naturaleza del dominio pblico debe ser examinada en funcin de la normativa vigente y, en este sentido, el Cdigo Civil argentino permite inferir que estamos frente a un concreto derecho real de propiedad caracterizado en razn del sujeto que lo titulariza y la finalidad social que lo adorna. En la nota al artculo 2340 Vlez Sarsfield recuerda que todos los ros,
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Se trata de los crditos otorgados por bancos oficiales con garanta real de prenda con desplazamiento de la cosa para la atencin de necesidades urgentes de personas de bajos ingresos. 13 Es el caso de prstamos bancarios concedidos en aplicacin de lneas de crditos blandos para fomento del acceso a la vivienda por sectores de menores recursos.

navegables o no, son de la mayor importancia por la multitud de usos necesarios a la vida, a la industria y a la agricultura que puede hacerse de sus aguas, y que es conveniente a la paz, a los intereses generales, que el Estado sea el nico propietario y regulador del uso de ellos. A su turno el artculo 2339 ensea que las cosas son del Estado Nacional o de las provincias. La Ley espaola de Patrimonio del Estado (1964) establece que los edificios propiedad del Estado donde se alojen los rganos del mismo tendrn la consideracin de demaniales (art. 1). La Ley General de Bienes Nacionales de Mjico (1981) incluye a las cosas materiales e inmateriales que regula dentro del patrimonio de la Federacin (art. 1), haciendo que la doctrina opine que la legislacin mejicana reconoce que los bienes del dominio pblico constituyen un derecho real administrativo de propiedad14. 2.- Definicin: Entre nosotros existen tantas definiciones del dominio pblico como autores dedicados a la tarea. Para Bielsa15 se trata de un conjunto de cosas afectadas al uso directo de la colectividad, referidas a una entidad administrativa de base territorial y que no son susceptibles de apropiacin privada. Para este autor la nota diferencial del instituto no es otra que su destino al uso pblico en forma directa, es decir atendiendo de manera inmediata una necesidad de la comunidad o proporcionando una utilidad general. Su titular es el pueblo (de all que todos los habitantes puedan usarlos gratuitamente) pero el Estado regla su uso y en no pocas ocasiones cobra un precio (peaje en rutas y puentes, ingreso a parques naturales, zoolgicos y museos). Segn Marienhoff se trata de una masa o conjunto de bienes que, debido a los fines que tiende a satisfacer, est sometido a un rgimen jurdico especial de derecho pblico 16. Diez17 tambin categoriza al dominio pblico como un conjunto de bienes, pero interpreta que los mismos pertenecen en propiedad al Estado, sin perjuicio de encontrarse afectados por ley al uso directo o indirecto de la comunidad. Dando la razn a Cohen18 quien, con un criterio funcional del derecho, advirti que el significado de una definicin se encuentra en sus consecuencias, todas las nociones recin recordadas conducen a una nica nota tpica del instituto: su uso o utilidad comn como finalidad social que justifica su rgimen exorbitante del derecho privado. Ciertas cosas corporales manifiestan, por su misma configuracin exterior, un destino especial de servir a la comunidad, al inters pblico...Se las llama cosas pblicas. Su destino no permite que estn en poder de un particular que dispondra de ellas segn sus intereses personales; por lo tanto, quedan sustradas al comercio ordinario del
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Fraga, Gabino: Derecho Administrativo, 32 edicin, Porra, 1993, pg. 345; Serra Rojas, Andrs: Derecho Administrativo, Segundo Curso, 17 edicin, Porra, 1996, pg. 285. 15 Bielsa, Rafael: Derecho Administrativo, 6 edicin, La Ley 1954, t. III pg. 454. 16 Marienhoff, Miguel S.: Tratado, cit. T. V, pg. 43. 17 Diez, Manuel M.: Derecho Administrativo, Omeba, 1969, t. IV pg. 347. 18 Cohen, Flix S.: El mtodo funcional en Derecho, Abeledo Perrot, 1962, pg. 103.

derecho privado19. Al igual que otros institutos clsicos del Derecho Administrativo, el dominio pblico es tambin un instrumento o herramienta que forma parte de la funcin administrativa del Estado para proveer a la sociedad de la mayor cuota de bienestar posible, de all que exista un poder de autotutela que legitima el desalojo administrativo de un inmueble demanial ocupado ilegtimamente. Esta autotutela administrativa constituye un verdadero privilegio a favor del Estado, configurando el rasgo de derecho administrativo que exorbita los mrgenes del derecho privado, en el que slo se encuentran disponibles las acciones judiciales pertinentes20 El origen histrico del concepto demuestra el predominio del criterio utilitarista. Aunque en rigor todos los territorios de las Indias fueron en sus orgenes bienes pblicos de la Corona de Castilla21 el Estado colonial, como manera de facilitar el arraigo de los primeros pobladores en comarcas lejanas y hostiles les entreg tierras en propiedad y les asegur la utilizacin de los denominados bienes del comn (aguas, pastos, bosques y frutos silvestres)22. Como consecuencia de esa impronta teleolgica, para que un bien sea considerado como perteneciente al dominio pblico es necesario que el mismo se encuentre afectado a la atencin de intereses comunitarios en forma real y efectiva 23, debe reconocer finalidades sociales. Este objetivo es el que explica y justifica la existencia de un estatuto jurdico especial. La Corte Nacional ha sealado hace mucho tiempo que la afectacin de un bien al dominio pblico consiste en una manifestacin de voluntad del poder pblico por la cual la cosa queda incorporada al uso y goce de la comunidad24. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires tiene decidido que el dominio pblico es el ejercicio del derecho de todos y para todos; representa algo ms que el ejercicio de un derecho particular, por eso el rgimen y el sistema normativo deben ser distintos al de propiedad particular. Como seala Fiorini, los bienes estatales se miden por sus fines, no por su valor econmico... El rgimen de los bienes del dominio pblico es exclusivamente administrativo; tienen destino para el uso y utilidad pblica, por eso son bienes pblicos25. Agregamos, por nuestra parte, que ese uso y goce comn constituye un derecho colectivo o difuso establecido por el art. 2341 del Cdigo Civil 26, amparado en forma genrica por el artculo 43 de la Carta Magna y de manera directa en la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos
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Mayer, Otto: Derecho Administrativo Alemn (traduccin directa del original en francs de Horacio H. Heredia y Ernesto Krotoschin), 2 edicin, Depalma, 1982, t. III pg. 91. 20 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Expte. 57.745/97, 15.11.00, E.D. Adm. 2000/2001, pg. 217. 21 Zorraqun Bec, Ricardo: Historia del Derecho Argentino, Perrot, 1 edicin, 1978, t. I pg. 109. 22 Zorraqun Bec, Ricardo: La organizacin poltica argentina en el perodo hispnico, Perrot, 3 edicin, 1967, pg. 105. Algunos bienes del comn merecan una atencin especial como en el caso del agua custodiada y distribuida por los Alcaldes del agua designados anualmente por los cabildos (obra y autor citados pg. 343). 23 S.C.B.A., causa B-48.463, Scheverin y otra c/ Municipalidad de Baha Blanca, 27.12.88, A y S 1988-IV-760. 24 C.S.J.N. Fallos 182:375. 25 Causa B-52.418, Piccini, 15.9.98, A y S 1998-V-94. 26 Cd. Civil, art. 2341: Las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes pblicos del Estado o de los Estados, pero estarn sujetas a las disposiciones de este Cdigo y a las ordenanzas generales y locales.

Aires (1996) en tanto alude a los espacios pblicos de acceso libre y gratuito y garantiza su uso comn27. 3.- Caracteres: La doctrina clsica, de inspiracin francesa, atribuye al dominio pblico dos condiciones (propiedad estatal de la cosa y afectacin al uso o utilidad comn) y tres consecuencias: inenajenabilidad, imprescriptibilidad y existencia de un poder de polica destinado a su tutela. Los bienes pblicos resultan inalienables o inenajenables debido a su destino que determina su naturaleza extra commercium. En lgico correlato resultan inembargables e imprescriptibles (arts. 2400 y 3952 del Cdigo Civil), sin que se pueda constituir sobre ellos derechos reales de garanta ya que crean situaciones incompatibles con su propia razn de ser 28. Tambin resulta til recordar que los bienes provinciales y municipales pueden ser expropiados por el Estado Nacional (Ley 21.499, art. 4), que pueden ser objeto de permisos y concesiones de uso (arts. 34, 37 y concs. del Cd. de Aguas de la Provincia de Buenos Aires) y darse en arrendamiento (arts. 1501 y 1502 del Cd. Civil). El elemento teleolgico resulta de tal potencia que un bien del dominio de los particulares puede pasar al dominio estatal por el hecho material de su afectacin al uso comunitario29. III - DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO El artculo 2339 del Cdigo Civil establece que las cosas son bienes pblicos del Estado general que forma la Nacin, o de los Estados particulares de que ella se compone, segn la distribucin de los poderes hecha por la Constitucin Nacional; o son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares . De esta manera quedan definidos los bienes pertenecientes a la Nacin y a las provincias, mientras el artculo 2344 define a los bienes municipales como aquellos que el Estado o los Estados han puesto bajo el dominio de las municipalidades. Lamentablemente el Proyecto de Unificacin de los Cdigos Civil y Comercial que tom estado parlamentario en 1999, mantiene esta distincin en sus artculos 226 y 227. Cul es la naturaleza de los denominados bienes del dominio privado del Estado? Segn Bielsa30 mientras los bienes del dominio pblico quedan afectados al uso directo de la comunidad los pertenecientes al dominio privado del Estado, aunque apuntan tambin al bienestar general, solo son usados de manera indirecta o mediata por medio de agentes de la Administracin. Resulta suficiente esta diversidad de grado en la atencin del inters general para diferenciar ontolgicamente ambas categoras de propiedad estatal? Creemos que no. La distincin entre dominio

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Art. 27 inc. 3. C.S.J.N., Fallos 30:443. 29 Ampliar en Scotti, Edgardo: Incorporacin al dominio pblico por uso inmemorial, E.D. 117-763. 30 Bielsa, Rafael: Derecho Administrativo, 6 edicin, La Ley, Buenos Aires, 1954, t. III pg. 454 y sigs.

pblico y dominio privado del Estado, adems de forzada31, resulta anacrnica toda vez que se apoya en la superada teora de su doble personalidad. Las cosas del dominio privado del Estado y del dominio pblico participan de una misma naturaleza jurdica: se trata de bienes materiales o inmateriales que, en calidad de derechos reales, integran el activo patrimonial de su dueo: el Estado. Por eso hoy da corresponde aludir a bienes estatales y dominio estatal pues as como no hay actos jurdicos oficiales ni contratos estatales absolutamente privados que puedan considerarse en un cien por cien ajenos al Derecho Pblico, tampoco existen bienes fiscales exclusivamente sujetos al rgimen del derecho de propiedad privada establecido en el Cdigo Civil. En este sentido los inmuebles enumerados en su artculo 2342 32, considerados integrantes del denominado dominio privado del Estado, reconocen respecto de sus similares ubicados en el artculo 234033, una diferencia de matiz en su elemento teleolgico. En estos ltimos la utilidad para la comunidad resulta visible en su uso directo mientras que en aquellos la ventaja social aparece en forma mediata. La utilidad pblica, por ejemplo, est presente tanto en un edificio estatal destinado a hospital provincial (que no ofrece dudas respecto de su condicin de bien del dominio pblico) como en la vivienda propiedad del Fisco asignada en uso al director del nosocomio (considerada dominio privado del Estado). En los dos casos interesa al bien comn que ambos edificios tengan un rgimen especial pues si bien el hospital atiende al servicio pblico de salud (utilidad comunitaria directa), no es menos cierto que la circunstancia de que su mxima autoridad viva en sus inmediaciones hace presumir una mejor atencin del servicio. Cabe entonces insistir mediante un ejemplo. Un tradicional bien privado del Estado es la tierra fiscal referida en el inciso 1 del artculo 2342 del Cdigo Civil. Mientras una hectrea de
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La frontera entre uno y otro tipo resulta borrosa. Hasta el propio codificador cometi errores: los puentes aparecen enunciados como pertenecientes a ambas categoras; y aunque no cabe duda que los muros y plazas de guerra, por su vinculacin con la defensa nacional constituyen una obra pblica de utilidad comn, aparecen catalogados como bienes del dominio privado del Estado (arts. 2340 inc. 7 y 2342 inc. 4). 32 Cd. Civil, art. 2342: Son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares: 1-Todas las tierras que estando situadas dentro de los lmites territoriales de la Repblica, carecen de otro dueo. 2-Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fsiles, no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra. 3-Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren sin tener herederos, segn las disposiciones de este Cdigo. 4-Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construccin hecha por el Estado o por los Estados, y todos los bienes adquiridos por el Estado o por los Estados por cualquier ttulo. 33 Cd. Civil, art. 2340: Quedan comprendidos entre los bienes pblicos: 1- Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislacin especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua; 2- Los mares interiores, baha, ensenadas, puertos y ancladeros; 3- Los ros, sus cauces, las dems aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de inters general, comprendindose las aguas subterrneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterrneas en la medida de su inters y con sujecin a la reglamentacin; 4- Las playas del mar y las riberas internas de los ros, entendindose por tales la extensin de tierra que las aguas baan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias; 5- Los lagos navegables y sus lechos; 6- Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de ro, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares; 7- Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pblica construida para utilidad o comodidad comn; 8Los documentos oficiales de los poderes del Estado; 9- Las ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos de inters cientfico.

terreno alambrado no se convierta en una plaza y se afecte al uso pblico(quitando la cerca, colocando faroles, bancos y fuentes e inaugurando el nuevo paseo) estaremos frente a un lote cuya nica particularidad es pertenecer en propiedad al Estado. Ahora bien, suponiendo que la Municipalidad propietaria decidiera enajenar esa simple y balda manzana de terreno bastara aplicar el sistema de la ley civil?. Podra el intendente o el concejo deliberante fijar el precio pretendido, encomendar su venta a una inmobiliaria de la zona y finalmente designar al escribano que otorgar la escritura traslativa del dominio?. Absolutamente no. De conformidad a lo establecido en el Dec. Ley 9533/80 de la Provincia de Buenos Aires, salvo que se opte por el procedimiento de subasta pblica (arts. 21 y 22), para enajenar aquel lote del ejemplo deber efectuarse una tasacin especial por parte de organismos o bancos oficiales y la pertinente escritura pblica ser otorgada por el Escribano General de Gobierno (arts. 26 y 27). Disposiciones semejantes rigen en todas las provincias argentinas y dejan en claro que, an cuando se trate de bienes del dominio privado del Estado existen concretas disposiciones de derecho pblico que delimitan un sistema jurdico exorbitante del derecho comn. Lo que en realidad ocurre es que determinados bienes estatales, por su directa vinculacin con la utilidad comn gozan de una mayor proteccin (y se los llama dominio pblico) mientras otros, alejados de aquella finalidad, reconocen un rgimen pblico ms relajado y por ello mismosemejante al de la propiedad de los particulares (y son denominados dominio privado del Estado). En definitiva lo que interesa no es el nombre sino el nivel de proteccin que el derecho positivo les otorgue. La Corte Nacional ha decidido que, a los efectos de la prescripcin adquisitiva, el tribunal debe examinar en las constancias de la causa si el bien que se pretende usucapir pertenece al dominio privado del Estado y no al dominio pblico, pues constituye una distincin necesaria para determinar la posibilidad de que aquel pueda ser adquirido por prescripcin 34. Las constancias de la causa permitirn establecer el grado de afectacin al uso pblico de la cosa a usucapir. Si ese vnculo es intenso ( en cuyo caso estaremos ante un bien del dominio pblico) se protege la cosa impidiendo que ingrese al patrimonio de un particular. Si el inmueble posedo con intencin de usucapir no satisface una necesidad comunitaria directa e inmediata nada impide que sea adquirido por prescripcin ya que con ello no se ocasiona demrito alguno al inters general. La plaza municipal es imprescriptible la hectrea de terreno, tambin propiedad de la comuna, puede ser usucapida. En el derecho comparado la demanialidad puede obedecer a la necesidad de colocar fuera del comercio aquellos bienes considerados estratgicos para el desarrollo nacional. La Constitucin de Chile establece que todas las minas (excepto las arcillas superficiales) pertenecen al Estado en forma exclusiva, inalienable e imprescriptible (art. 19 inc. 24). Queda as catalogado como dominio
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C.S.J.N., Gauna, 23.5.00, La Ley 2000-E-474.

pblico una categora de bienes que entre nosotros califica como dominio privado estatal (art. 2342 inc. 2 del Cdigo Civil). Con sustento en el artculo 132 de la Constitucin de 1978 y determinadas leyes especficas, la doctrina espaola reconoce que an la propiedad privada de los particulares est subordinada al inters general y que, naturalmente, todos los bienes del Estado reconocen un fin pblico, solo que algunos tienen, adems una sumisin especifica a un determinado fin de utilidad pblica. Cuando este fin pblico no es lo suficientemente fuerte como para convertirse en demaniales ciertos bienes son considerados patrimoniales del Estado, si bien con la nota de inembargables35. En Italia los bienes pblicos, segn el grado creciente de tutela legal que reciban, reconocen tres categoras: patrimonio disponible (cosas muebles y bienes destinados a producir un rdito segn las reglas de la economa privada), bienes privados de inters pblico (caminos vecinales y autopistas construidas y gestionadas por concesionarios privados), patrimonio indisponible o demanio accidentale (bienes de inters artstico, histrico o arqueolgico, bosques, minas, aeropuertos, bienes militares) y demanio naturale (mares, ros, torrentes, lagos, aguas termales)36. En definitiva habr tantas clases, categoras o grados de dominio estatal como intensa sea su necesidad de proteccin legal en base un rgimen diferente al que rige la propiedad privada, circunstancia advertida y anticipada por Fiorini al expresar que no existe una sola clase de dominio estatal; hay varios reglados por distintos regmenes, que no se distinguen simplemente en pblicos y privados37, diferenciando los bienes estatales de uso comn, de aquellos de uso limitado para un objeto pblico determinado y sumando los bienes que sirven para la actividad interna de la Administracin38. En definitiva la amplsima expresin del inciso 7 del artculo 2340, en tanto alude a toda obra de utilidad o comodidad comn, permite incluir a todos los bienes considerados del dominio privado del Estado ya que, en mayor o menor medida, su titularidad oficial se justifica en el nico supuesto de reunir esa calidad. Los bienes innecesarios para la atencin del bienestar general no deben permanecer en el patrimonio oficial y, como quien mira las dos caras de una misma moneda, si nos encontramos con bienes que pertenecen al Fisco por ello solo cabe presumir su vinculacin con el inters general y excluirlos del rgimen jurdico de derecho privado. As como el acto administrativo no resulta asimilable al acto jurdico, ni el contrato administrativo se identifica con el contrato civil o comercial, el dominio estatal nunca ser idntico a la propiedad de los particulares. Al igual que el poder de polica, el fomento y otras instituciones propias de nuestra materia el dominio estatal reconoce un tratamiento legislativo diferenciado y se encuentra influenciado por concretos principios
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Conforme explica Sainz Moreno, Fernando: El dominio pblico: una reflexin sobre su concepto y naturaleza , R.A.P., Madrid, Sept./Dic. 1999, n 150 pg. 479. 36 Casetta, Elio: Manuale di Diritto Amministrativo, Giuffr, Miln, 2002, pgs. 159 y sigs.; dem: Compendio di Diritto Amministrativo, Giuffr, Miln, 2003, pgs. 88/89 y sigs. 37 Fiorini, Bartolom A.: Manual de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 1968, t. II, pg. 942. 38 dem, pg. 944.

de derecho pblico. En todos los casos nos hallamos ante instrumentos o herramientas de la gestin del bien comn. La eliminacin de la tajante distincin clsica no significa, claro est, dotar de los caracteres de inenajenabilidad e imprescriptibilidad todos lo bienes estatales, incluyendo los pertenecientes al dominio privado del Estado, sino el reconocimiento de que en todos los casos rige el Derecho Administrativo. Desde este mirador resulta evidente que no existe obstculo para emplear la terminologa clsica dominio pblico y dominio privado del Estado para diferenciar aquellos bienes estatales destinados al uso directo de los particulares o que evidencian una clara cercana con la atencin de necesidades comunitarias (estn o no afectados a la prestacin de un servicio pblico) de aquellos en los cuales ese nexo aparece distante. Sin embargo en manera alguna aceptamos la posibilidad de asignar al denominado dominio privado del Estado un rgimen jurdico ajeno al Derecho Pblico, y mucho menos como quien coloca al carro delante del caballo- distinguir entre ambas categoras en funcin del orden jurdico aplicable cuando es obvio que ambos se encuentran regulados por el Derecho Administrativo. IV - DOMINIO Y JURISDICCIN El concepto de dominio responde al interrogante sobre quin es el dueo de la cosa. Nos impone preguntarnos a quin pertenece? quin es su propietario? Jurisdiccin, en cambio, es un trmino que alude a la potestad regulatoria, fiscalizadora y sancionatoria del Estado sobre un determinado bien. El dominio es un derecho real administrativo. La jurisdiccin una forma de manifestacin del poder de polica. Resulta tradicional sealar que el dominio se ejerce sobre las cosas. La jurisdiccin sobre las relaciones Habitualmente el dominio y la jurisdiccin coinciden en un mismo mbito estatal. El dueo o propietario es quien lo regula y en caso de duda cabe presumir que se suman en una misma persona pblica pues, en ltima instancia, la jurisdiccin constituye una materia no delegada por los Estados locales al Poder Central (art. 121 de la Constitucin Nacional). Sin embargo, excepcionalmente, puede ocurrir que la propiedad (dominio) corresponda a una provincia, a una municipalidad o a una entidad con personera jurdica pblica local, y la potestad reguladora y fiscalizadora (jurisdiccin) haya sido constitucionalmente asignada al Estado Federal. En estos casos, la doctrina iuspublicista y los tribunales se enfrentan al esencial problema de hacer conciliar el dominio local con la jurisdiccin del Poder Central. La calificacin de determinados bienes como demaniales por pertenecer al Estado constituye una atribucin delegada por las provincias a la Nacin ya que corresponde incluir la materia en el Cdigo Civil, cuyo Captulo nico de su Libro Tercero, Ttulo I, se denomina precisamente De las cosas consideradas con relacin a las personas. La regulacin del uso, en cambio, corresponde al

orden local (provincial y municipal). As por ejemplo, el Cdigo de Aguas de la Provincia de Buenos Aires (Ley 12.257, B.O. 9.2.99), ratifica el principio emanado del Cdigo Civil aportando sus propias limitaciones39 y las innumerables ordenanzas municipales ponen condiciones al uso de la va pblica (estacionamiento, velocidad de automotores, mantenimiento y limpieza de aceras, cuidado de los espacios verdes, etc.). 1.- El dominio es local: Excepcin hecha de aquellos lugares cedidos o vendidos a la Nacin el dominio de las cosas situadas en los territorios provinciales es siempre local. Esta calidad surge de la propia Constitucin Nacional: las provincias preexisten a la Nacin, conservan todo el poder no delegado y no han cedido al Estado Federal sus propiedades. Esta regla que hoy nos resulta obvia no siempre lo fue. Basta recordar al efecto el clebre debate entre Bartolom Mitre y Dalmacio Vlez Sarsfield en el Senado de la Nacin (ao 1869), donde el codificar abog por la propiedad nacional de los ros interprovinciales. La tesis opuesta, defendida por Mitre, fue la que ms tarde convalidara la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Las calles, las veredas, las plazas, las vas de trnsito, las playas, los cursos de agua, el mar territorial sern municipales o provinciales segn lo determinen las constituciones, leyes y ordenanzas de las 23 provincias argentinas y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. El antes citado artculo 2344 del Cdigo Civil dispone que son bienes municipales los que el Estado o los Estados han puesto bajo el dominio de las municipalidades. El artculo 1 del Decreto Ley bonaerense 9533/80 establece que constituyen bienes del dominio pblico municipal las calles o espacios circulatorios, ochavas, plazas y espacios verdes o libres pblicos que se hubieren incorporado al dominio provincial con anterioridad a esta ley y los inmuebles que en el futuro se constituyan para tales destinos . Resulta interesante analizar la evolucin sufrida por el derecho pblico provincial en esta materia debido a que, como reaccin a los avances del Poder Central sobre todo en lo relativo a hidrocarburos a partir de la sancin de la Ley 17.319-, las constituciones provinciales reivindicaron el carcter local de la propiedad de un tipo de bienes esenciales para el desarrollo: sus recursos naturales40. A partir de la reforma constitucional de 1994 se sum a la postura provincial un argumento apoyado en un texto expreso: la parte final del art. 124 y aunque no todos los bienes estatales pueden catalogarse como recursos naturales41, ya que las vas de trnsito y las cosas
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Ley 12.257, art. 25: Toda persona podr usar el agua pblica a ttulo gratuito y conforme a los reglamentos generales, para satisfacer necesidades domsticas de bebida e higiene, transporte gratuito de personas o cosas, pesca deportiva y esparcimiento sin ingresar en inmueble ajeno. No deber contaminar el medio ambiente ni perjudicar igual derecho de terceros. 40 V. gr. Constituciones de Crdoba (art. 68), Chubut (arts. 102 a 108) y Santa Cruz (art. 52). 41 Constituyen recursos naturales el suelo agrcola, la tierra urbana, el aire, el agua en sus diversas formas o estados, la fauna, la flora, el paisaje, los minerales y todas las formas de energa conocidas (elica, solar, hidrocarburos, yacimientos fsiles, nuclear, etc.).

muebles no lo son, consideramos que dicha norma debe asumirse como un principio general. Si corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio tambin les corresponder el dominio de aquellos bienes que sin pertenecer a dicha categora se relacionen claramente con la utilidad o comodidad comn que caracteriza a la demanialidad segn el inciso 7 del artculo 2340 del Cdigo Civil. Este criterio aparece apuntalado por la clusula de reserva del artculo 121. En sntesis los recursos naturales corresponden a las provincias por expresa disposicin del artculo 124 de la Constitucin Nacional y los bienes de utilidad comn de carcter artificial (caminos, puentes, vas frreas, etc.), en principio, tambin deben ser considerados de propiedad de los Estados locales. Desde luego que pertenecen al Estado Nacional, aunque se encuentren en territorio provincial, aquellas cosas muebles o inmuebles construidas o adquiridas con fondos federales, posedas por autoridades nacionales o inscriptas a nombre de la Nacin en los respectivos registros, al igual que las inmuebles ubicados en los ex territorios nacionales y reservados para utilidad comn como es el caso de los parques nacionales. Estos bienes estn sometidos al poder de polica provincial y municipal con el alcance y las limitaciones que analizaremos en el numeral 5 de este mismo captulo. 2.- La jurisdiccin puede ser nacional, local o concurrente: En materia de jurisdiccin, el principio constitucional indica que su asignacin al Estado Nacional debe ser expresa. En caso de silencio rige el antes recordado artculo 121 de la Carta Magna: Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al Gobierno Federal. Por regla general la jurisdiccin se considera asignada al titular del dominio es decir a las provincias o municipalidades-, pero existen circunstancias exgenas a la propiedad estatal misma que hacen que la potestad de regulacin y fiscalizacin se separe de la propiedad y corresponda al Estado Nacional. La extraterritorialidad de algunos usos y, en general, el carcter excedente del mero inters local respecto del empleo del recurso, hace que la jurisdiccin se separe del dominio. En estos casos la provincia o la municipalidad propietaria no posee potestad regulatoria y fiscalizadora o la tiene pero compartida con una autoridad nacional. 3.- El caso de los ros navegables interprovinciales y el problema de ciertos recursos naturales: Un ejemplo clsico de distincin entre dominio local y jurisdiccin federal es aquel relacionado con aquellos ros navegables que atraviesan dos o ms provincias. El rgimen jurdico de estos bienes queda afectado por la llamada clusula del comercio del artculo 75 inc. 13. Para unificar la legislacin sobre navegacin, coordinar su uso y evitar situaciones conflictivas entre las

provincias atravesadas por el ro, el constituyente asign el poder jurisdiccional a la Nacin. Cada provincia es condmina o copropietaria del ro en su totalidad 42 pero la jurisdiccin en materia de navegacin- corresponde al Poder Central. Reconocido que el comercio fluvial interprovincial o internacional es el fundamento de la potestad regulatoria y de contralor federal resulta claro que el Congreso Nacional podr regular lo atinente al transporte de mercaderas y personas pero no podr avanzar sobre otros aprovechamientos de los ros cuya jurisdiccin queda reservada a las provincias titulares del dominio, como por ejemplo todo lo relativo a los usos agropecuarios (riego) e industriales (extraccin de agua y vertido de desechos), pesca deportiva, aprovechamiento de la flora y fauna. Corresponde hacer una digresin en aquellos aspectos que se vinculen con la defensa del entorno y la calidad de vida. La polica de la navegacin (internacional e interprovincial) corresponde a la Nacin mientras que la polica ambiental, corresponde a los Estados locales con la particularidad introducida por la reforma constitucional de 1994 que otorga al Estado Central la potestad de fijar los niveles, estandares o presupuestos mnimos de proteccin de la calidad de las aguas (art. 41 C.N.)43. En el caso examinado, el dato determinante de la jurisdiccin Federal es la condicin interprovincial y navegable del ro. Si el curso de agua interprovincial no es navegable el dominio y la jurisdiccin se confunden y corresponden a las provincias que atraviesa. Si el ro es navegable pero nace y muere dentro de un mismo estado local, el dominio y la jurisdiccin corresponden a dicha provincia. Como se comprende las situaciones conflictivas surgen cuando el reconocimiento de la potestad jurisdiccional acarrea consecuencias econmicas sustantivas, como ocurre en materia de exploracin y extraccin de hidrocarburos en el litoral martimo 44. El inciso 1 del artculo 2340 del Cdigo Civil incluye entre los bienes pblicos a los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislacin especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua45 y la Ley 18.502 dispone que las provincias con litoral martimo ejercen jurisdiccin

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El principio de derecho internacional pblico del condominio de los Estados atravesados por el ro, opuesto a la tesis del dominio pleno del segmento alojado en cada provincia, fue aplicado por la Corte Nacional en La Pampa, Prov. de c/ Mendoza, Prov. de s/ accin posesoria de aguas y regulacin de usos (sent. del 3.12.87, Fallos 310:2478), afirmando el carcter de recurso natural compartido y consolidando la idea de una participacin equitativa y razonable entre las provincias ubicadas aguas arriba y aguas abajo de su curso. 43 Botassi, Carlos: Poder de polica ambiental, en VV.AA. Servicio Pblico, Polica y Fomento, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, RAP, 2003, pg. 513. 44 La importancia estratgica del asunto ha hecho que la Provincia de Bueno Aires, mediante el dictado de la Ley 13.294 (B.O. 27.1.05) dispusiera que todos los libros de textos y mapas que apruebe la Direccin General de Cultura y Educacin incluyan la especificacin de los alcances y lmites del ejercicio de la soberana nacional sobre el espacio martimo , encomendando a la autoridad de aplicacin difundir la concientizacin de los actores del sistema educativo, acerca del valor estratgico del espacio territorial martimo, especialmente para la Provincia de Buenos Aires (arts. 1 y 2). 45 Modernamente se denomina zona contigua al sector posterior al mar territorial, antes llamado mar jurisdiccional, donde el Estado (como sujeto del concierto de naciones) ya no posee el dominio de las aguas pero se le reconoce un determinado poder de polica.

dentro del mar territorial, frente a sus costas, hasta una distancia de tres millas 46. A partir de esa distancia, hasta arribar a las 200 millas de soberana argentina, la jurisdiccin es exclusivamente del Estado Nacional. Muchas veces la compleja trama llega al nivel constitucional local, por caso el artculo 81 de la Constitucin de Tierra del Fuego en tanto establece que son del dominio exclusivo, inalienable e imprescriptible de la provincia el espacio areo, los recursos naturales, superficiales y subyacentes, renovables y no renovables y los contenidos en el mar adyacente y su lecho, extendiendo su jurisdiccin en materia de explotacin econmica hasta donde la Repblica ejerce su jurisdiccin, inclusive los que hasta la fecha fueren administrados y regulados por el Estado Nacional 47. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin 48 ha entendido que esta norma, en tanto se considere comprensiva de los yacimientos submarinos de hidrocarburos, contradice lo prevenido en los artculos 75 inc. 15 y 126 de la Carta Magna que imponen la vigencia y validez de la Ley 18.502 de la cual el Tribunal deduce el principio de jurisdiccin exclusivamente federal en el mar adyacente a partir de las 3 millas marinas, excepto en cuanto respecta a la actividad pesquera asignada a las provincias en toda esa extensin por la Ley 24.922 (1997)49. La solucin se nos antoja contraria al rgimen federal diseado en la Constitucin Nacional. Consideramos indudable que el mar territorial, es decir el mar adyacente a las costas, pertenece al dominio pblico de las provincias ribereas en toda la extensin en que se reconoce internacionalmente la soberana de nuestro pas. Por aadidura todas las riquezas naturales all ubicadas, incluyendo los yacimientos de hidrocarburos, pertenecen en propiedad a los Estados locales (arts. 121 y 124 in fine); sobre todo a partir de la sancin de la Ley 24.145 (1992), que termin con la inconstitucional confiscacin instrumentada mediante la vieja Ley de Hidrocarburos 17.319, cuyo art. 1 reza: Transfirese el dominio pblico de los yacimientos de hidrocarburos del Estado Nacional a

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La Tercera Conferencia Internacional sobre Derecho del Mar, celebrada en Montego Bay, Jamaica, a fines de 1982, dispuso en una convencin suscripta por nuestro pas en 1984, que todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar territorial hasta un lmite que no exceda de 12 millas marinas. A su turno la Ley 23.968 (1991) determin la extensin del mar territorial en 12 millas, la de la zona contigua en otras 12 millas y la de la zona econmica exclusiva en las 176 millas restantes para completar las 200 millas desde antiguo reclamadas como propias por la Repblica Argentina. 47 Ms all del defecto de tcnica legislativa que alude en simultneo a la jurisdiccin provincial y a la jurisdiccin nacional sin intentar diferenciarlas, nadie duda que en el segundo caso la norma se refiere a la jurisdiccin que le compete al Estado Nacional en su calidad de pas soberano y en funcin de los tratados internacionales vigentes. La intencin del constituyente fueguino ha sido extender la jurisdiccin econmica de la Provincia a toda la extensin del mar territorial argentino colisionado con la normativa federal en la materia. 48 Causa Total Austral S.A. c/ Prov. de Tierra del Fuego s/ demanda declarativa de certeza, 8.9.03, Fallos 326:3368; tambin publicado en E.D. 204-260 con nota de Benites, Manuel M.: La potestad tributaria provincial en el mar territorial, E.D. 204-267. Para decidir de esta manera en criterio que no compartimos- la Corte entendi que la Ley 23.968 no import alteracin alguna en el reparto de competencias establecido en la Ley 18.502, pues se trata de una norma que tiene por objeto fijar las lneas de base para medir el mar territorial frente a la comunidad internacional. 49 Ley 24.922, art. 3: Son del dominio de las provincias con litoral martimo y ejercern esta jurisdiccin para los fines de su exploracin, explotacin, conservacin y administracin, a travs del marco federal que se establece en la presente ley, los recursos vivos que poblaren las aguas interiores y mar territorial argentino adyacente a sus costas, hasta las 12 millas marinas....

las provincias en cuyos territorios se encuentren, incluyendo los situados en el mar adyacente a sus costas hasta una distancia de 12 millas marinas.... Por aplicacin de los principios generales que venimos sealando, en especial el principio de reserva del artculo 121 de la Constitucin Nacional, entendemos que el rgimen del mar territorial debe ser el siguiente: 1) su dominio pertenece a las provincias costeras (Buenos Aires, Ro Negro, Chubut, Santa Cruz y Tierra del Fuego); 2) la jurisdiccin nacional debe considerarse limitada a todo lo atinente a la defensa de nuestra soberana y a la navegacin interprovincial e internacional (art. 75 inc. 13) y 3) la regulacin, control y sancin de actividades no vinculadas con la navegacin compete exclusivamente a las provincias. 4.- El caso de las islas del Delta del Paran y la Isla Santiago. La determinacin de la categora de los bienes con relacin a la persona a la que pertenecen, como reza el Libro tercero, Ttulo 1, Captulo nico del Cdigo Civil, (en el cual se ubica el tantas veces citado art. 2340) resulta una materia exclusiva del Poder Central toda vez que las provincias delegaron la atribucin de sancionar dicho cuerpo legal. Por va de principio y como tal sujeto a excepciones- no resulta posible que los Estados locales modifiquen esa situacin disponiendo que algunos bienes esenciales al bien comn (por ejemplo ros, playas o mar territorial) se vean transferidos al dominio privado del Estado o al dominio privado de los particulares. Esa comprensible y necesaria tutela ha sostenido la tesis de la existencia de bienes naturales, destinada a evitar que las autoridades de turno desafecten y transformen en res commercium elementos esenciales al uso comn (mares, playas, ros)50, termina impidiendo que las provincias coloquen en el comercio bienes que ya no cumplen una funcin de utilidad general. El criterio descripto ha tenido su excepcin. A pesar de que el inciso 6 del artculo 2340 del Cdigo Civil categoriza como bienes del dominio pblico (natural) a las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de ro, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares, existe normativa local que lo contradice e ignora y que ha sido legitimada por el Alto Tribunal Federal. En febrero de 1934 la Provincia de Buenos Aires sancion la Ley 4207 y en noviembre de ese mismo ao la Ley 4276. Por la primera dispuso la venta de terrenos fiscales ubicados en las islas del Delta del Paran y la restante hizo lo propio con tierras de la Isla Santiago. En ambos casos se di prioridad para su compra a los pobladores all afincados. Algunos aos ms tarde un ocupante de un lote en la Isla Santiago (que no haba comprado la propiedad pero resida en el lugar por ms de tres dcadas e invocaba su usucapin) promovi juicio originario (interdicto de retener) ante la Corte
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En lAncien Droit francs el monarca no era propietario de los bienes demaniales, tena el poder de custodiarlos y emplearlos en su provecho pero no poda disponer de ellos. Luego de la Revolucin el dominio pasa de la Corona a la Nacin francesa y, con la sancin del Cdigo de Napolon, desaparece el carcter de inalienable respecto de ciertas clases de bienes denominados choses comunes aunque se mantiene con relacin a otras llamadas domaine de lEtat.

Suprema debido a que la Provincia haba ordenado la construccin de un canal que atravesaba el predio en cuestin. Al contestar la demanda, con elemental cita del art. 2340 inc. 6, la Provincia de Buenos Aires sostuvo que no estaba haciendo ms que utilizar un bien del dominio pblico sobre el cual el actor no poda invocar un derecho de propiedad atento su calidad de cosa imprescriptible. La Corte sentenci la causa a favor del accionante, sealando que la Provincia, al sancionar la Ley 4276 haba colocado a los terrenos de la Isla Santiago en el comercio como bienes privados y ello habilitaba la prescripcin adquisitiva en beneficio del demandante51. Al anotar este fallo, un tanto perplejo, Spota record que debido a que las islas forman parte del dominio pblico natural los Estados locales no pueden alterar la afectacin dada por el legislador nacional y sin duda forzadamente- encontr justificada la decisin de la Corte debido a que como los terrenos se dieron a sus ocupantes, en definitiva, las leyes provinciales fueron normas de fomento que respetaron el destino de utilidad o comodidad comn previsto en el Cdigo Civil. Por aadidura aquello que se poda comprar por sus ocupantes tambin era susceptible de prescripcin adquisitiva. Las leyes bonaerenses y la convalidacin de la Corte ponen en crisis la idea de la existencia de un rgimen rgido en materia de dominio pblico natural, en la medida en que sea empleada para retacear la potestad local de cambiar la afectacin de determinados bienes cuya demanialidad ya no interesa al bien comn. En el caso especial de las islas debemos reparar en que se trata de cosas inmuebles que, en rigor, no atienden una utilidad comn que justifique dotarlas de indemnidad. En buen derecho deberan considerarse bienes estatales colocados en el comercio, pues la razn por la cual las islas fueron ubicadas en el artculo 2340 fue su valor estratgico para la navegacin (instalacin de faros y puertos) y la defensa (construccin de fortalezas destinadas a evitar invasiones por mares y ros)52. Esta es la razn por la cual el codificador no consider bienes demaniales a las islas ubicadas en los lagos no navegables. Hoy da (aunque no en la dcada del 40 cuando la Corte sentenci Cardile), los faros fueron reemplazados por las coordenadas satelitales y los misiles de mediano y largo alcance no requieren emplazamientos costeros. Hacer que las islas estn en poder del Fisco, improductivas en sus potencialidades agrcologanaderas y tursticas, carece de sentido. Las Leyes de 1934 y el Alto tribunal Federal obraron como si las islas tierras fiscales al finpertenecieran al dominio privado del Estado. Advirtiendo prematuramente que aquellas necesidades pblicas del Siglo XIX ya no eran tales, dispusieron su venta y admitieron la posibilidad de
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Causa Cardile, Pancracio c/ Prov. de Buenos Aires, 19.12.41, J.A. 1942-I-1015, con nota de Spota, Alberto G.: Desafectacin y venta de las islas. La usucapin de las mismas. La Ley 4276, en su art. 4, haba dispuesto: El poder Ejecutivo proceder igualmente a transferir el dominio que tiene sobre los terrenos de Isla Santiago (Partido de La Plata), a favor de los pobladores de los mismos que lo soliciten. 52 Esto explica que el artculo 20 de la Constitucin de Brasil califique de bienes estatales, junto a la s tierras consideradas indispensables para la defensa de las fronteras (inc. II), a las islas fluviales y lacustres en las zonas limtrofes con otros pases (inc. IV).

usucapin, actuando contra la Constitucin Nacional y contra legem. La reforma del Cdigo Civil (Ley Dec. Ley 17.711/68) tambin reconoci esta situacin al agregar al inciso 6 del artculo 2340 la reserva relativa a las islas que pertenezcan a particulares. La fuerza de los hechos, o, si se prefiere la lgica del caso concreto, se impuso al Derecho anacrnico. Si el legislador nacional mantiene injustificadamente las islas como bienes del dominio pblico (error en el que incurre el Proyecto de unificacin del Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio de 1999) no puede privarse a los Estados locales de la posibilidad de enmendar ese desvo. Una polmica semejante se instal hace algunos aos en Espaa (con motivo de la sancin de la Ley de Costas n 22 del 28.7.88), alrededor de la naturaleza de unas islas ubicadas en la ra Arosa de Galicia, reconocindose la propiedad privada de las mismas y la necesidad de abandonar el dogma del carcter pblico de toda rea costera ya que ese rgido criterio se encuentra absolutamente en disonancia con los hechos que la realidad pone de relieve 53 . Entre nosotros ya lo haba sealado Marienhoff con claridad: No hay bienes pblicos naturales o por derecho natural. El dominio pblico es un concepto jurdico; su existencia depende de la voluntad del legislador54. 5.- Los establecimientos de utilidad nacional Otro mbito donde la Constitucin Nacional reformada en 1994 diferencia el dominio de la jurisdiccin es en materia de establecimientos de utilidad nacional. El inciso 27 del artculo 67 del texto de 1853 otorgaba a la Nacin la potestad legislativa exclusiva sobre estos inmuebles ubicados en territorio provincial pero adquiridos por la Nacin o cedidos por las provincias 55. En la exgesis elemental de la norma el dominio y la jurisdiccin quedaban confundidos en cabeza del Fisco Nacional. La reforma de 1994 contempla el caso en el artculo 75 inc. 30 eliminando toda referencia a sitios o lugares adquiridos o cedidos y, simplemente, alude a establecimientos de utilidad nacional56, reivindicando las atribuciones impositivas y de poder de polica de los estados locales en la medida en que no interfieran con los objetivos de inters general del bien en cuestin. La ausencia de toda referencia a lugares transmitidos por compra o cesin al Estado Nacional puede llevar a inferir que la jurisdiccin nacional se aplica sobre bienes del dominio provincial en la medida en que
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Dictamen del Consejo de Estado parcialmente transcripto en Meiln Gil, Jos Luis: El dominio pblico natural: una equvoca categora jurdica, en Cassagne, Juan Carlos (Director): Derecho Administrativo, obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, pg. 1073/1074. Miln Gil demuestra, a nuestro juicio con rigor cientfico, la innecesariedad e inconveniencia de la categora de dominio pblico natural como obstculo a la desafectacin de bienes cuya demanialidad no aparece justificada. 54 Marienhoff, Miguel S.: Tratado del dominio pblico, T.E.A., Buenos Aires, 1960, pg. 43. 55 CN (1853), art. 67 inc. 27: Corresponde al Congresoejercer una legislacin exclusiva ... sobre los dems lugares adquiridos por compra o cesin en cualquiera de las provincias, para establecer fortalezas, arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad nacional. 56 CN, art. 75 inc. 30: Corresponde al congresodictar la legislacin necesaria para el cumplimiento de los fines especficos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la Repblica. Las autoridades provinciales y municipales conservarn los poderes de polica e imposicin sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.

estos resulten afectados a usos o funciones que excedan el mero inters local. Con sustento en el sistema federal de gobierno consideramos inviable semejante interpretacin ya que toda norma o situacin fctica que conduzca a la separacin de identidad entre el titular del dominio estatal y el poder jurisdiccional debe interpretarse restrictivamente. La regla general es que dominio y jurisdiccin se confundan en una misma y nica persona pblica. La regla establecida en el inciso 30 del artculo 75 debe considerarse aplicable a todo bien de propiedad del Estado Federal ubicado en territorio provincial. La finalidad de inters o utilidad pblica nacional predomina y no debe ser interferida por la jurisdiccin provincial o municipal pero ello no obsta al pleno ejercicio del poder de polica local en aquellas materias que le son propias: impuestos, tasas, habilitaciones, seguridad, higiene, etc., conforme se ver en el numeral que sigue. 6.- Las vas de trnsito: Los caminos interjurisdiccionales, al igual que los ros, pertenecen a las provincias que atraviesan, salvo que hayan sido construidos en terrenos expropiados por la Nacin y costeados con fondos federales. Debido a que la circulacin de mercaderas y personas entre diversos Estados locales constituye una cuestin que excede el inters local y se proyecta sobre el bienestar de la poblacin en su conjunto, la Nacin posee potestades reguladoras, de control y de sancin (jurisdiccin). Rigen, una vez ms, las reglas y principios que emanan de los artculos 75 inc. 13 y 126 de la Constitucin Nacional. Cuando una ruta o camino interprovincial resulta de propiedad del Estado Nacional el dominio y la jurisdiccin se confunden y pertenecen a esa nica persona pblica. En ese sentido el artculo 3 de la Ley de Vialidad Nacional n 13.504 dispone que son carreteras nacionales aquellas que, construidas por la Nacin con fondos propios, unen las provincias y territorios nacionales 57, las radiales a los puertos, las que den acceso a los grandes centros urbanos, a los pases limtrofes y las que intercomuniquen a las ciudades importantes con los centros de produccin. Tanto con relacin a los caminos interprovinciales costeados por los Estados locales (propiedad de las provincias que atraviesan) como en las rutas recin referidas, la jurisdiccin nacional abarca todo lo atinente al trnsito. La reglamentacin y control de los restantes usos (instalacin de estaciones de servicios, comercios de gastronoma, etc.) pertenecen a la autoridad local, es decir a las provincias y a las municipalidades. En este sentido mantiene su actualidad el artculo 29 de la citada Ley 13.504: Los caminos nacionales, as como sus ensanches y obras anexas sern de propiedad exclusiva de la Nacin, a cuyos efectos la Administracin Nacional de Vialidad obtendr la transferencia de los terrenos necesarios. Este derecho de propiedad no afectar el poder de polica de las provincias y municipalidades dentro de sus respectivas jurisdicciones, en tanto no sea incompatible con el ejercicio de facultades exclusivas o concurrentes con la Nacin.
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Luego de la provincializacin de Tierra del Fuego ya no existen territorios nacionales en nuestro pas.

La Corte Nacional, examinando los poderes tributarios de las autoridades locales, tiene decidido que en los caminos interprovinciales existe una jurisdiccin concurrente entre la Nacin y las provincias58 y en fecha reciente ratific los poderes de polica locales en tanto no interfieran con las finalidades que inspiraron al constituyente para establecer la jurisdiccin federal sobre determinadas materias59. 7.- Colofn: la jurisdiccin coordinada como forma de federalismo de concertacin Compatibilizar los intereses de las provincias entre s y de estas con la Nacin no es tarea sencilla. Lograrlo exige negociaciones y acuerdos permanentes. Existen al menos dos supuestos en los cuales sin una sincera voluntad de concertacin se infiere un dao maysculo al inters nacional: 1) el manejo de aquellos bienes de propiedad de los Estados locales que constituyen fuentes de energa (petrleo, gas, aguas en torrente) y 2) la regulacin y control de las cosas relacionadas estrechamente con la prestacin de servicios pblicos esenciales (aguas para potabilizar, vas de trnsito). En el recordado caso La Pampa contra Provincia de Mendoza sobre accin posesoria de aguas y regulacin de usos, sentenciado el 3 de diciembre de 1987 y publicado en Fallos 310:2487, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin seal pautas concretas que deberan constituirse en guas de conducta para las autoridades locales y centrales: a) una cuenca hidrogrfica es siempre una unidad ms all de los Estados locales que involucra y esa nocin de unidad adquiere relevancia jurdica con un sentido funcional; b) el principio de Derecho Internacional Pblico de la utilizacin equitativa debe aplicarse en el derecho interno sobre la base de la cooperacin y la buena fe; c) en materia de recursos naturales compartidos la cooperacin entre las provincias debe lograrse a travs de negociaciones y acuerdos que precisen cul es la participacin equitativa y razonable a que tiene derecho cada Estado y los mecanismos adecuados para la administracin y gestin del curso de agua. En el ltimo prrafo aparecen reflejadas la idea de dominio (o mejor dicho de condominio del recurso propicindose un reparto equitativo y razonable) y de jurisdiccin (promovindose una regulacin y administracin comn). De all que el Alto Tribunal concluya afirmando que exhorta a las provincias de La Pampa y Mendoza a celebrar convenios tendientes a una participacin razonable y equitativa en los usos de las aguas del Ro Atuel. Esta lnea de pensamiento ha sido acogida en el Cdigo de Aguas de la Provincia de Buenos Aires en tanto dispone que, cuando se proyecte una obra que pueda afectar a otra provincia deber consultarse previamente al Poder
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Causas Supercemento S.A., 8.7.82, Fallos 304:995; Esso S.A., 4.8.88, Fallos 311:1323. Causa Operadores de Estaciones de Servicio, en la cual se cuestion la potestad municipal para habilitar estaciones de servicio instaladas en una Ruta Nacional (autopista La Plata - Buenos Aires) percibiendo las correlativas tasas de limpieza, seguridad e higiene; publicada en RAP, Buenos Aires, 238-118, con nota de Eduardo Mertehikian en RAP 2389.

Ejecutivo de la misma sobre el proyecto de la obra, el programa de operacin y los efectos que pueda producir en ella (art. 9). La unin indisoluble de las provincias conformando una Nacin con igual origen y comn destino reclama grandeza de fines y de medios. El federalismo de concertacin coordinado por las autoridades federales pero con amplia y sincera participacin local es el nico camino, tanto en materia de dominio estatal como en cualquier otra en el que se encuentre involucrado el inters pblico.