Elementos Objetivos 1.

Convivencia, Comunidad de vida y de Lecho Un primer elemento est referido a la comunidad de vida, a la vida conyugal estable, que distingue una unin de hecho de una mera relacin circunstancial, momentnea, accidental, espordica. Implica de compartir la realizacin de actividades en la vida cotidiana. Un gran sector de la doctrina es de la opinin, que si los convivientes carecen de domicilio comn no es posible sostener la existencia de una unin de hecho para los diversos efectos que pueden invocarse en el mbito jurdico1. Esta comunidad implica ser susceptible de pblico conocimiento, ser notoria. En la unin de hecho existe un deber natural de cohabitacin, semejante al deber legal de los cnyuges, por lo que su incumplimiento podra ocasionar la terminacin de dicha unin. La cohabitacin implica compartir conjuntamente un mismo domicilio, una relacin de pareja y tener una organizacin econmica comn. Ello permite descartar como unin de hecho a aquellas parejas que se comparten solamente los fines de semana o las vacaciones, o encuentros casuales2. El estatuto econmico que rige la pareja de hecho es naturalmente variable por ser esta una situacin fctica, pero necesariamente debe existir 3. La cohabitacin no implica solamente compartir una misma habitacin, sino que supone una vida en pareja; de otro modo no se justificaran las incapacidades para celebrar la unin que las legislaciones imponen a las personas casadas o a quienes tienen impedimentos de incesto4. La convivencia no se debe entender como cohabitacin a ultranza. Puede ocurrir que por razones de trabajo uno de los convivientes deba vivir en otra residencia; en este caso, la unin continuar, salvo que la separacin vaya acompaada de una voluntad real de disolucin. En este sentido dice Pitt: La convivencia no
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PLCIDO VILCACHAGUA. Alex. Manual de Derecho de Familia. Ob cit., p. 250. MEDINA, Graciela. Uniones de hecho homosexuales. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, p. 40. 3 Ibdem, p. 42. 4 Ibdem, p. 42-43.

siempre habr de darse bajo el mismo techo, como ocurre cuando uno de los convivientes tenga que desplazarse con regularidad de un lugar o pas a otro, por razones de trabajo, de salud, inclusive cuando se pierde la libertad5. La convivencia resulta tan importante, que de all surge una de las denominaciones de los miembros de la unin convivientes, usada tambin en el common law, donde la expresin utilizada es cohabitant6.

2. Singularidad Implica que la totalidad de elementos que constituyen la unin de hecho debe darse entre dos sujetos: un hombre y una mujer, configurndose una relacin heterosexual y monogmica. En virtud de la singularidad surge el deber natural de fidelidad que de no observarse podra provocar la terminacin por decisin del conviviente ofendido. Somos de la opinin de no considerar como uniones estables propias a uniones poligmicas en las que, dicho sea de paso, su grado de estabilidad y permanencia, sera de difcil probanza. En la primera mitad del siglo XX, entre los requisitos de la unin de hecho se enumeraban la honestidad y la fidelidad7. En los estudios de la segunda mitad del siglo XX, en lugar de la fidelidad se enumeraba la singularidad. Bossert explica que la singularidad implica la totalidad de los elementos que constituyen la unin de hecho, los cuales deben darse solamente entre los dos sujetos; pero no se destruye la singularidad por el hecho de que alguno de esos elementos se d entre uno de los convivientes y otro sujeto, en la medida en que ello resulte posible. Por ejemplo: la singularidad no se destruye si el conviviente mantiene una momentnea relacin sexual con otra mujer, o si la conviviente le es infiel en un momento dado al conviviente8.

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Ibdem, p. 43. Ibdem, p. 42. 7 Ibdem, p. 45. 8 Ibdem, p. 46.

3. Publicidad Este elemento implica la notoriedad de la vida material de hecho. Involucra la convivencia en un mismo hogar y su trascendencia en la sociedad. La unin de hecho debe tener famma, reconocimiento pblico o demostracin externa de su existencia; ello desecha las uniones de hecho clandestinas u ocultas. Lo importante es que los convivientes sean conocidos como pareja, en razn que para tener la posesin de estado de convivientes deben tener trato y fama. El trato deviene de la cohabitacin y de las normas internas que regulan la convivencia, y la fama del conocimiento pblico de la relacin. Solo cuando esos caracteres aparezcan, podremos reconocer relevancia jurdica a la unin de hecho9.

4. Estabilidad La unin de hecho est revestida de permanencia, duracin, continuidad, habitualidad, por tal motivo se entiende que es una unin estable. Este elemento implica el establecimiento de un plazo de tiempo mnimo. Nuestra constitucin no hace referencia alguna a la fijacin de un tiempo; lo que corresponde efectuar al legislador de acuerdo a cada circunstancia. Es muy difcil determinar cundo una unin es permanente y cundo es espordica o transitoria si no existe una regulacin legal que determine el plazo exacto, pero lo cierto es que la duracin de la relacin es una condicin sine qua non para producir efectos jurdicos. Esta determinacin deber hacerse en cada caso por los jueces, especificando las circunstancias propias y teniendo en cuenta las pruebas aportadas10. Un elemento controvertido es el relativo al plazo de duracin de la relacin convivencial. Nuestra Carta Magna no establece plazo de duracin mientas que nuestro Cdigo Civil si lo establece.

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Ibdem, p. 47. Ibdem, p. 48.

Al respecto encontramos posiciones predominantes en la doctrina: La primera postura sigue el criterio de jerarqua de las normas. En tal sentido, busca resaltar la primaca de nuestra Constitucin Poltica, respecto de las normas de inferior jerarqua; es decir, en la medida en que la Constitucin no establece un plazo de duracin la unin de hecho, tal elemento concreto no es exigible para el reconocimiento jurdico de estas uniones estables, por lo que no se considera necesaria la observancia del plazo determinado de dos aos establecido en nuestro Cdigo Civil. Esta es la postura que va cobrando fuerza en la prctica. La segunda postura sigue un criterio de especialidad o especificidad de las normas. En tal virtud, busca conjugar el texto constitucional con el Cdigo Civil. Se alega que las disposiciones genricas del reconocimiento, amparo y proteccin de las uniones de hecho las encontramos en nuestra Carta Magna, mientras que las disposiciones especficas las encontramos en la normativa especial; es decir, en nuestro Cdigo Civil. En este sentido, se toma en cuenta el plazo determinado de dos aos continuos de duracin de la relacin convivencial, como elemento legalmente exigible para el reconocimiento jurdico de dicha unin estable. Elemento Subjetivo Es la voluntad de los convivientes, la que es esencial pues de ella depende no sola la constitucin de la unin de hecho, sino tambin su continuidad. Si cesa el acuerdo voluntario, la unin desaparece. De ah su carcter precario, puesto que la unin puede quedar sin efecto por voluntad unilateral de cualquiera de las partes11. 5. Inexistencia de impedimentos matrimoniales As lo exige el texto constitucional cuando precisa que el varn y la mujer deben ser libres de impedimento matrimonial. Esta situacin ha determinado que distinga entre unin de hecho propio, aquella en la que no media ningn tipo de
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MNDEZ COSTA, Mara Josefa: LORENZO DE FERRANDO, Mara Rosa; CADOCHE DE AZVALINSKY, Sara; D ANTONIO, Daniel Hugo; FERRER, Francisco A.M. y ROLANDO, Carlos H. Derecho de Familia. Tomo I. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1982, p.103.

impedimento matrimonial entre la pareja y la unin de hecho impropia, aquella en la que si existe impedimento matrimonial. Segn la Enciclopedia Jurdica Omeba: el concubinato requiere para configurarse, la habilidad para contraer matrimonio, sin incurrir en violacin de la ley e incluso que implcitamente dicho deben mediar la actitud sexual necesaria y la libertad o la ausencia de cualquier impedimento que comprometiese la viabilidad del matrimonio. En apoyo a la necesidad de ausencia de dichos impedimentos, sera posible sostener los siguientes argumentos:

Los impedimentos han sido impuestos por la ley teniendo en cuenta no slo el inters individual de los contrayentes, sino tambin el inters del grupo social. Entonces, si el derecho llegara a receptar con ms amplitud la unin concubinaria, debera partir de la premisa de que al reconocerla (al menos, parcialmente) y establecer sus efectos no puede dejar de resguardar los intereses que los impedimentos matrimoniales tutelan. En los precedentes histricos romano y cannico, la ausencia de impedimentos matrimoniales era un requisito necesario para la constitucin del concubinato. Esta caracterstica quiere decir que los concubinos no deben tener obstculos para poder contraer matrimonio en cualquier momento de su relacin concubinaria. Los impedimentos han sido objeto de muy diversas clasificaciones, aunque algunas de stas pertenecen ms al Derecho histrico que al vigente. Se puede mencionar entre la mayor importancia los siguientes21: Atendiendo a su extensin.- Los impedimentos pueden ser absolutos, que entraan la prohibicin de contraer matrimonio con toda persona (a esta clase pertenecen los que sealan en los artculos 241, 243 incisos 2 y 3, y 244 del Cdigo Civil); y relativos, que implican la prohibicin de casarse con determinadas personas (tales como los que indican los artculos 242 y 243 inciso 1 del Cdigo Civil).

En atencin a sus efectos.- existen impedimentos que prohben la celebracin del matrimonio y lo dilatan hasta el momento de su remocin, pero cuya contravencin no invalida el casamiento y slo lo vuelve ilcito (impedimenta impedianta o prohibentia); e impedimentos cuya infraccin origina invalidez del matrimonio (impedimenta dirimencia). Atendiendo a su duracin.- Aqu hay impedimenta tempornea (como el de la minoridad) e impedimento perpetuo (como el de la consanguinidad). Por su eficacia.- Los impedimentos pueden ser juris privati (como el error), que surten efectos solamente cuando las partes los invocan; y juris publuci, cuando pueden originar de oficio la invalidez del matrimonio. Acopiando esto se puede decir que para que se configure el concubinato deben de concurrir: una comunidad marital de hecho, continua y permanente, notoria y pblica, monogmica, entre personas aptas para contraer matrimonio entre s.

b) Titulo de Estado de Carcter Declarativo Cuando la relacin convivencial cumple con los requisitos para ser una unin de hecho propia, los efectos jurdicos de la sentencia que reconocen dicha unin tiene un carcter declarativo y no constitutivo, consagrando una situacin jurdica preexistente y este efecto es ex nunc, y consecuentemente se incluye la tutela de sus efectos jurdicos al periodo comprendido entre el inicio de la unin de hecho y la emisin de la sentencia judicial. Una sentencia referida a la existencia de una unin de hecho tiene carcter retroactivo al momento de origen de la unin intersexual. La unin de hecho implica una convivencia de carcter estable y permanente y en este orden de ideas llegamos a las siguientes precisiones.

a) No es unin de hecho la unin sexual o circunstancial o momentnea de varn y mujer. Se requiere la comunicad de vida que confiere estabilidad a la unin y se proyecte en la posesin de estado. La doctrina francesa alude, de este modo, al matrimonio aparente, conceptualizndolo como la situacin de dos personas no casadas que viven como marido y mujer, hacindose pasar por tales.

b) No es unin de hecho aquella que carece de permanencia en el tiempo. La permanencia est estrechamente ligada a la estabilidad. La posesin de estado conyugal, o estado conyugal aparente, se nutre del carcter de permanencia, de la perdurabilidad en el tiempo en que ambos convivientes han asumido el rol de marido y mujer. Por eso se dice que en nada difieren las personas casadas de las que viven en convivencia, y de ah otros caracteres se subsumen: la singularidad de la unin respecto a cada uno de los convivientes y recprocas fidelidad.

c) En cuanto a la singularidad de la unin se tiene en cuenta que la posesin de estado de los concubinos se traduce en el hecho de la unin estable y permanente monogmica, remedo del matrimonio mismo. Por eso se requiere que los caracteres de estabilidad y permanencia de la unin se den entre un hombre y una mujer. Ello no obsta, obviamente, a que cualquiera que los convivientes pudiese mantener, momentnea o circunstancialmente, una unin sexual con tercera persona, situacin que no trascender ms que como relaciones fugases y breves (simples contactos pasajeros), sin consecuencias de otro orden.

d) En lo relativo a la fidelidad recproca, la doctrina suele calificarla de aparente. Se trata de una condicin moral: las relaciones de los convivientes debern caracterizarse por conductas que manifiesten el afecto y la aparente fidelidad. Tratndose de una unin estable, permanente y singular, la fidelidad queda tambin implicada; y as como el matrimonio puede darse la infidelidad sin que por ello pierda su carcter de tal, del mismo modo en la unin de hecho puede darse la infidelidad por parte de uno de los convivientes. Claro que si cualquiera de estos no ha guardado la apariencia de fidelidad, y sus diversas relaciones sexuales son pblicamente conocidas, se estara afectando la singularidad de la unin, elemento caracterizante de la unin de hecho.

XII. FINALIDAD Es criterio unnime en la doctrina que las uniones estables se constituyen con el objetivo de cumplir derechos, facultades, deberes, obligaciones o finalidades semejantes, anlogas al matrimonio, pero sin cumplir con las formalidades que el acto matrimonial conlleva. Las uniones estables se constituyen para crear una comunidad de vida. La procreacin se encuentra entre sus finalidades aunque como se ha precisado, esta finalidad, hoy por hoy, es colocada en un segundo plano, con una trascendencia menor de la que anteriormente gozaba. La procreacin no es el objetivo esencial en virtud del cual se constituye una unin intersexual, la comunidad de vida la ha desplazado. Lo que se buscaba en una unin estable es la formacin de una familia. Esto no implica tener descendencia, pero s conformar una comunidad de vida sustentada en objetivos comunes, una vida de relacin de la pareja. XIII. IMPORTANCIA La unin estable es una fuente generadora de familia y es reconocida constitucionalmente. Este reconocimiento y positivizacin se debe al hecho de ser una realidad social que se desarrolla dentro de un entorno familiar. Tienen gran importancia prctica y se configuran en el fenmeno social sustentado en que las parejas confan cada vez menos en el matrimonio, adhirindose de esta forma a las uniones estables. Esto ha validado de importancia y de fuerte reconocimiento social como institucin familiar. En efecto, muchas personas, especialmente las de ltimas generaciones, prefieren esta forma de unin en lugar del matrimonio. Ello debido a la prdida de trascendencia del matrimonio y a las nuevas conceptualizaciones de las relaciones familiares. Como dice Jimnez Sanjins12 el divorcio degrad la institucin del matrimonio y cuando es fcilmente admitido no existe mayor diferencia entre el matrimonio y la unin libre.
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JIMNEZ SANJINS. Ral. El matrimonio de hecho. Ed. Popular, La Paz, 1993, p. 28.

XIV. RELACIONES JURDICAS QUE GENERAL LAS UNIONES ESTABLES Las uniones de hecho generan relaciones, de las ms diversas, entre sus miembros. 7. Relaciones jurdicas entre los convivientes En el Per, conforme al artculo 326 del Cdigo, se derivan las siguientes relaciones jurdicas: El surgimiento de una relacin jurdica patrimonial a partir de la formacin de una comunidad de bienes sujeta al rgimen de sociedad de gananciales; esto es, existen bienes propios y comunes cuya administracin es conjunta. De manera anloga al Per, la Ley brasilea establece un sistema de propiedad entre los compaeros; de conformidad con el artculo 1.724 del cdigo civil, salvo pacto contrario, los compaeros, estn sujetos al rgimen de comunidad parcial de bienes. A falta de acuerdo, se aplican las normas contenidas en los artculos 1.158 a 1.666 del Cdigo. En caso de extincin por decisin unilateral, a eleccin del abandonado, el juez puede conceder una cantidad de dinero por concepto de

indemnizacin o una pensin de alimentos. La posibilidad de mandar al conviviente la declaracin judicial de paternidad extramatrimonial, conforme al artculo 402 inc.3 del Cdigo Civil, esta accin se tiene pues la presuncin pater is est no es aplicable a la unin estable. Por lo general, se requiere la presencia de ambos padres para establecer la parentalidad en relacin a los dos. Es posible que la declarante sea la madre y registre al nio a nombre de ambos cuando tenga evidencia de la existencia de la unin estable, como una sentencia declaratoria judicial, o incluso un certificado de matrimonio religioso13.

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DIAS, Mara Berenice. Manual de Direito das Familias. Ob. Cit., p. 322.

Alimentos. En virtud del artculo 1.694 del Cdigo Civil brasilero se permite a los compaeros pedir alimentos con respecto al binomio necesidadposibilidad14.

8. Relaciones Jurdicas frente a los hijos comunes Con respecto a las relaciones filiales, las uniones estables tienen incidencia respecto de las instituciones de la filiacin extramatrimonial y la patria potestad. Las instituciones para legitimar las uniones intersexuales (matrimonio o uniones estables) son independientes y autnomas respecto de la institucin de la filiacin, la cual genera sus propias relaciones y efectos jurdicos paternomaterno filiales. Y es que la clsica divisin entre filiacin matrimonial y extramatrimonial, en virtud del principio de isonoma, nicamente conserva sentido para la determinacin de la filiacin, nada ms que para ello.

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Art. 1.694. Podem os parentes, os conjuges ou companheiros pedir un saos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condiao social, inclusive para atender s necesidades de sua educaao.