TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD Antecedentes generales de anlisis Una vez que se ha determinado que cierta conducta es tpica, resulta necesario,

para establecer si se est frente a un delito, analizar la relacin que existe entre el acto y el ordenamiento jurdico, si existe o no contradiccin del primero respecto del segundo, en definitiva, si el acto es o no antijurdico. En palabras de BACIGALUPO, es una teora de las autorizaciones para la realizacin de un comportamiento tpico.1 No debemos olvidar que el tipo penal es la descripcin realizada por la ley penal de una conducta lesiva o peligrosa para determinados bienes socialmente valiosos, refirindose por ende, a conductas cuya realizacin es prohibida en forma general. De all entonces que, desde el momento que un determinado acto es tpico, existe un sntoma o indicio de que es antijurdico, mas no la certeza de dicha antijuridicidad, puesto que el derecho, al mismo tiempo que establece una prohibicin, se ve compelido a autorizar a veces la realizacin de hechos que ha prohibido. Hay ciertas situaciones en las que el ordenamiento jurdico autoriza la ejecucin de un comportamiento tpico, a las que llamaremos causales de justificacin, a contrario sensu, una accin tpica ser tambin antijurdica si no interviene a favor del autor una causa o fundamento de justificacin. La antijuridicidad podemos definirla siguiendo a CURY como aquel disvalor de que es portador un hecho tpico que contradice las normas de deber contenidas en el ordenamiento jurdico.2 En otras palabras, segn GARRIDO, es la constatacin de que el ordenamiento jurdico no autoriza, en una situacin especfica, la ejecucin de un comportamiento tpico, o sea, la comprobacin de que un acto prohibido por la norma penal no est excusado por una causal de justificacin.3 En relacin con la definicin que hemos ofrecido, vale la pena destacar en primer lugar que se trata de un juicio de disvalor. Esto significa que la afirmacin de ilicitud es el resultado de un juicio en virtud del cual se declara que la conducta tpica es contraria a los valores reconocidos por la norma. Cuando el ordenamiento jurdico decide otorgar proteccin a un determinado bien, el legislador lo que en verdad est haciendo es declarar dicho bien como jurdicamente valioso y, al mismo tiempo, afirmar que las conductas que atentan contra l son contrarias al valor jurdicamente reconocido, es decir, las desvalora por su contrariedad con el bien protegido. Junto con lo anterior, en segundo lugar, cabe resaltar que desde una concepcin unitaria del derecho, la antijuridicidad es una sola para todo el ordenamiento jurdico, de tal forma que aquello que para los efectos penales es antijurdico, lo es tambin para las dems ramas del derecho4, sin perjuicio que por el carcter fragmentario del derecho penal, no todo lo antijurdico para las otras ramas del derecho, lo ser
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BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 251. CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 347. GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 102.

para el derecho penal. Las acciones contrarias al Derecho, constituyen una multiplicidad, y tienen relevancia para otros efectos, pero en tanto no sean recogidos por un tipo legal carecen de inters para los efectos delictivos.5 6 Adems, cabe plantearse qu es lo que desvalora el legislador a travs de la tipificacin de una conducta , y para ello la respuesta ha sufrido una evolucin en el tiempo en funcin de las distintas concepciones que se han tenido acerca del delito. As para la concepcin tradicional, el nfasis es colocado en que la misin del derecho penal consiste en evitar que se produzcan ciertos resultados. La esencia del delito, o sea, su carcter injusto, radica en que lesionaba o pona en peligro un bien jurdico (desvalor del resultado), es decir, el ilcito se fundaba por entero en un acontecimiento objetivo.
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BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 252, es claro al describir su posicin, que por un lado permite comprender el carcter unitario del derecho, para luego comprender que la antijuridicidad es una sola para el mismo. Es opinin generalizada en la teora que las causas o fundamentos de justificacin se encuentran en todo el ordenamiento jurdico: es indiferente que la realizacin de una accin tpica est autorizada por el derecho civil, por el derecho administrativo o por el derecho penal. A juicio del autor, lo anterior trae como consecuencia que la caracterstica fundamental de una causa de justificacin es la de excluir totalmente la posibilidad de cualquier consecuencia jurdica: no slo penal, sino tambin civil, administrativa, etc.; y no slo respecto del autor, sino tambin de quienes lo han ayudado o inducido. 5 GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 103 y 107, con explicacin en esta ltima cita acerca de la distincin que parte de la doctrina realiza entre la antijuridicidad formal y material, entendiendo por la primera la simple contradiccin del comportamiento tpico y el derecho, o sea por su disconformidad con las rdenes o prohibiciones que imperativamente prescribe, considerando por ende slo el desvalor del acto, y por la segunda, la verdadera contradiccin tiene su naturaleza en el resultado del delito, o sea en la lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido, en el contraste del acto con los intereses sociales; para luego discrepar de dicha distincin y advertir que no hay dos clases de antijuridicidad, la antijuridicidad es una sola y los criterios sealados formales y materiales son distintas fases de una nocin nica; Vid. tb., el interesante anlisis de historia dogmtica desarrollado por CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 349. 6 Sin perjuicio de lo recin expuesto, nos parece interesante destacar el debate que actualmente se ha generado en torno desmedido poder de las causas de justificacin para excluir la antijuridicidad no solo en el mbito penal, sino en todas las ramas del derecho, y respecto del cual BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 255, dice En la teora actual de la justificacin se pone en duda el postulado de la unidad del orden jurdico y de ello se deduce que es posible admitir una antijuridicidad especficamente penal con la contrapartida de una justificacin especficamente penal (es decir que no tiene efectos justificantes en otras ramas del derecho, p. ej. civil o administrativo). El postulado de la unidad del orden jurdico conduca a la unificacin de los efectos de las causas de justificacin en todo el orden jurdico: as por ejemplo el autor que obra en un estado de necesidad justificante no debera responder civilmente por el dao sufrido por el titular del bien sacrificado, dado que su accin no slo estara justificada en el derecho penal, sino tambin en el civil. Este punto de vista fue totalmente dominante hasta hace algunos aos. En la actualidad, por el contrario, se tiende a sostener que no toda causa de justificacin puede ser trasladada sin ms de un mbito jurdico a otroDe gran inters es la tesis desarrollada por GNTHER que distingue entre causas de justificacin especficamente penales (el derecho a la libertad de expresin e informacin en relacin a los delitos de injurias), que excluyen la antijuridicidad especficamente penal, pues reducen el contenido de ilicitud por debajo del mnimo que exige el principio constitucional de proporcionalidad para legitimar una sancin penal: dada la gravedad de la sancin penal, es necesario que la conducta tpica tenga un alto grado de ilicitud, pera esta intensidad no es necesaria en el derecho administrativo o civil. La consecuencia prctica sera: una conducta penalmente justificada, que, sin embargo, no lo est en el mbito civil, en el cual el deber de indemnizar el dao causado seguira subsistente. Frente a tales causas de justificacin especficamente penal se deben distinguir, segn la tesis de GNTHER las que tienen carcter general porque extienden sus efectos a todo el ordenamiento jurdico (p. ej. la legtima defensa o el estado de necesidad).

Pronto, se aclar que el Derecho penal, no puede mirar y construirse sobre meros hechos objetivos, porque como ya explicramos, deja sin solucin justa casos relevantes y cotidianos de la convivencia, y se dijo entonces, que la misin del Derecho penal se cumple asegurando el respeto por los valores fundamentales para la convivencia humana, de tal forma que lo reprobado ahora, es la accin que exterioriza una voluntad desobediente a los mandatos y prohibiciones del Derecho (desvalor de la accin). Finalmente, y producto de que se constat que tampoco es correcto, ni justo desvalorar slo aspectos subjetivos, se seal que el Derecho penal cumple con su misin de preservar los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia, amenazando con una pena o una medida de seguridad a quien lesiona o pone en peligro un bien jurdico mediante una accin o una omisin inadecuadas a sus prohibiciones y mandatos (desvalor de la accin y del resultado). Como bien nos indica WELZEL, La lesin del bien jurdico (el desvalor de resultado) tiene relevancia en el Derecho Penal slo dentro de una accin personalmente antijurdica (dentro del disvalor de accin).7 Tipicidad y Antijuridicidad Sabemos que la tipicidad es independiente de la antijuridicidad, pero ambas hacen referencia al tipo, ms especficamente a un tipo de injusto, es decir, ambos hacen referencia a la descripcin de comportamientos prohibidos en general y cuya ejecucin, en consecuencia, se considera en principio jurdicamente disvaliosa. El tipo es, pues, tipo de injusto, porque el hecho que describe es, en general, una infraccin de la norma. Pero al mismo tiempo, ya hemos adelantado que, los mandatos y prohibiciones de las normas nunca son absolutos sino que en determinadas situaciones en que la preservacin de la paz social as lo exige, su quebrantamiento se encuentra permitido, incluso a veces exigido. En tales casos, que constituyen siempre una excepcin, la conducta tpica no es antijurdica porque, a causa de la autorizacin, no est en contradiccin con la voluntad del ordenamiento jurdico. En consecuencia, la tipicidad es diferente de la antijuridicidad, pues esta ltima requiere que, aparte de concurrir en el hecho las caractersticas del tipo, no exista en el caso concreto una de aquellas situaciones en las cuales se permite su realizacin (causal de justificacin). Sin embargo, y a pesar de su independencia, dado que las causales de justificacin constituyen una excepcin respecto de la prohibicin general materializada en el tipo, la verificacin de la tipicidad del comportamiento es tambin un indicio de su antijuridicidad; un sntoma en virtud del cual puede pronosticarse que probablemente tambin es antijurdico. La tipicidad, por lo tanto, es indiciaria (ratio cognoscendi) y no constitutiva (ratio essendi) de la
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WELZEL, Hans, op. cit., p. 75; GARRIDO, Mario, op. cit., p. 105.

antijuridicidad. Si el autor ha realizado objetiva y subjetivamente la conducta tpica de una norma prohibitiva, ha actuado en forma antinormativa. La tipicidad y la consiguiente antinormatividad, es un indicio de la antijuridicidad. No se trata de dos cosas idntica, por el contrario, la antinormatividad es la contradiccin entre la realizacin tpica y la norma prohibitiva individual (abstracta). La antijuridicidad es en cambio, la violacin del orden jurdico en su conjunto, mediante la realizacin del tipo. Como ya se ha dicho, a las normas prohibitivas se oponen en ciertos casos, disposiciones permisivas que impiden que la norma abstracta (general), se convierta en un deber jurdico concreto, y que permiten por eso la realizacin tpica. Tales disposiciones permisivas se denominan causales de justificacin. As entonces, el estudio de la antijuridicidad, se reduce a verificar la no concurrencia de una causal de justificacin, puesto que si una de ellas concurriese la accin tpica no sera antijurdica.8 Causales de justificacin Siguiendo a CURY, podemos definir las causales de justificacin como aquellas situaciones reconocidas por el Derecho, en las que la ejecucin de un hecho tpico se encuentra permitida o, incluso, exigida, siendo por consiguiente lcita.9 Ahora bien, junto a las causales de justificacin que expresamente considera el ordenamiento jurdico, el debate se mantiene abierto en torno a la posibilidad de reconocer eficacia justificante a otras no consideradas por el legislador, y a las que llamamos causales de justificacin supralegales. A juicio de CURY, en principio, las causales de justificacin supralegales tienen que ser aceptadas puesto que, por un lado, la unidad del ordenamiento jurdico exige que lo que es permitido o, incluso, mandado por el derecho para ciertos efectos, no aparezca prohibido para otros; y por otro, resulta imposible que el legislador aprehenda, en un catlogo circunstanciado y descriptivo, toda la gama de situaciones en las que una conducta tpica es permitida o mandada por alguno de los extremos del ordenamiento. La licitud o ilicitud o ilicitud de un hecho slo puede juzgarse mediante una referencia al conjunto de normas jurdicas, referencia que no se agota con el examen de las causales de justificacin expresamente legisladas sino que tomando en consideracin el ordenamiento jurdico en su conjunto. De todos modos, parece ms adecuado hablar de causales de justificacin innominadas o no descritas, pues lo que sucede no es que se las extraiga de un mbito trascendente al derecho, sino, simplemente, que no han sido incorporadas al catlogo ejemplar elaborado por la legislacin positiva.10 Clasificacin de las causales de justificacin Para fines estrictamente docentes, las causales de justificacin pueden clasificarse del siguiente modo: a) Aquellas que se fundan en ausencia de inters, donde encontramos el consentimiento del interesado; b)
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WELZEL, Hans, op. cit., p. 96 y ss. CURY, Enrique, op. cit., 356. 10 CURY, Enrique, op. cit., p. 361 y ss.

Aquellas que se fundan en el principio del inters preponderante, y en que debemos distinguir entre aquellas que tienden a la preservacin de un derecho, donde encontramos por un lado, la legtima defensa propia (art. 10 N 4 CP); de parientes (art. 10 N 5 CP); de extraos (art. 10 N 6 CP); y, privilegiada (art. 10 N 6 inciso final CP), y, por otro lado, el estado de necesidad (art. 10 N 7 CP); y aquellas, que tienden a la actuacin de un derecho, donde encontramos, el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo (art. 10 N 10 CP); el cumplimiento de un deber (art. 10 N 10 CP); y, el incurrir en una omisin por causa legtima (art. 10 N 12 1 parte CP). CAUSALES DE JUSTIFICACIN EN PARTICULAR El consentimiento del interesado Es discutida la naturaleza del consentimiento como causal de justificacin porque en nuestra legislacin no se encuentra reglado; su naturaleza sera de acuerdo a lo sealado en el apartado anterior, la de una causal supralegal, a la que definimos como la aceptacin o permiso libre y consciente por parte del particular afectado por la accin tpica para que otro realice esa conducta.11 Al respecto, en primer lugar, cabe sealar que, obra conforme al derecho quien ejecuta una accin tpica con el consentimiento, bien sea expreso o tcito, del titular del inters protegido por la norma, en los casos en que dicho inters es susceptible de disposicin.12 En relacin con esta causal de justificacin, resulta importante en primer lugar, distinguir que el consentimiento del titular del derecho lesionado, en algunos casos eliminar la antijuridicidad de la conducta, mientras que en otros, eliminar la tipicidad. Cuando el legislador, decide incorporar en la descripcin tpica, el consentimiento del interesado, como un elemento negativo (que no debe concurrir), del tipo, en esos casos, la aquiescencia del titular, no trae como consecuencia una justificacin de su conducta tpica, puesto que al estar integrada al tipo como elemento negativo, su presencia, elimina precisa y directamente la tipicidad de la misma, como ocurre por ejemplo, en los casos de hurto del art. 432 del CP; violacin de morada del art. 144 del CP. En los dems casos, en que el consentimiento del interesado no est incorporado como un elemento negativo del tipo, su presencia traer como consecuencia que jams la conducta sea antijurdica, por estar justificada, para lo cual, eso s, deben cumplirse ciertos requisitos. El ms importante, en relacin con esta causal, se traduce en que el consentimiento para que sea eficaz, debe dirigirse a un bien jurdico protegido que sea disponible por parte de su titular. nicamente respecto de los que son susceptibles de disponibilidad por

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POLITOFF, Sergio y otros, op. cit., 239. CURY, Enrique, op. cit., p. 363.

el sujeto pasivo el consentimiento operara como causal de justificacin. Para determinar la disponibilidad de un bien jurdico, es necesario precisar si la conservacin del mismo slo interesa a dicho titular o no. La situacin de aquellos que se vinculan particularmente con el sujeto individual es diversa a la situacin de los bienes que dicen relacin con el Estado o con la sociedad en su conjunto. Estos ltimos, por escapar a la tuicin del individuo como tal, quedan fuera de su disponibilidad; entre ellos, los que no tienen un sujeto determinado, como la seguridad nacional o la salud pblica. Se consideran como disponibles la propiedad y el patrimonio en general, mientras que hay otros, que a pesar de estar muy vinculados a una persona no son disponibles, como la propia vida, la integridad corporal, la salud. En definitiva, lo importante para la eficacia del consentimiento es que la conservacin del bien de que disponemos interese slo al titular del mismo. Junto con lo anterior, cabe hacer presente que, para que el consentimiento produzca efecto justificante, es necesario que ste se de en forma libre y consciente. Puede ser expreso o tcito, y puede provenir del titular del inters como de quien est legtimamente autorizado para ello. Finalmente, es preciso distinguir con claridad que el consentimiento del ofendido debe ser dado con anterioridad de la consumacin del hecho, ya que de ser posterior, nos encontramos con un perdn del ofendido, que ya no exime de responsabilidad, sino que extingue la ya existente bajo ciertos supuestos.13 La legtima defensa Siguiendo a CURY, decimos que obra en legtima defensa, quien ejecuta una accin tpica, racionalmente necesaria, bien sea para repeler o impedir una agresin ilegtima, no provocada por l y dirigida en contra de su persona o derechos o de los de un tercero.14 En relacin con el fundamento que hay detrs de la legtima defensa, las posturas en la doctrina son diversas. Para algunos el sostn de la legtima defensa como causal de justificacin, radica en la imposibilidad del derecho de evitar todo atentado antijurdico, razn por la cual ste se ve en la necesidad de facultar al propio ofendido o a un tercero cualquiera para que asuma la defensa del inters que se encuentra en peligro, incluso mediante la ejecucin de una conducta tpica. En definitiva, la legtima defensa se basa en una delegacin de las funciones preventivo-policiales con el objetivo de evitar la lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido, esto ltimo es evidente, ya que de haberse producido la lesin o peligro respecto del bien

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CURY, Enrique, ibidem. CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 365 y ss.

jurdico, cualquier accin tpica significara venganza o justicia de propia mano. Para otros, el fundamento detrs de la legtima defensa radica en el principio de autoproteccin, basado en la prevencin general, porque importa una advertencia a quienes pretenden violar los derechos ajenos de que sern repelidos; es una prevencin para que no se realicen acciones contrarias a derechos, expresada con carcter general.15 En cuanto a los bienes susceptibles de defensa, y siguiendo lo dispuesto en el artculo 10 N 4 CP, en que se regula la legtima defensa propia en que se incorporan los requisitos bsicos, podemos concluir que no slo los derechos inherentes a la persona, como la vida, la integridad corporal, la salud, son defendibles, sino cualquier otro derecho, siempre que est ligado a la persona, como la propiedad, la libertad sexual, honor, la libertad, etc., sean propios, de parientes o de extraos, esto ltimo considerando que lo referido en el nmero 4 recin citado es aplicable al resto de los numerales en que se habla de la legtima defensa. La expresin persona o derechos se entiende en el sentido de que los derechos deben estar vinculados a la persona, de modo que corresponde nicamente a los individuales, sin abarcar a los bienes colectivos o comunitarios, llamados tambin supraindividuales, como el orden econmico, el medio ambiente, etc. En todo caso, la tendencia actualmente, es reconocer la posibilidad de defensa de estos bienes, siempre que tengan un carcter individual en cuanto cualquier persona puede defender su propio derecho o el de otro a un ambiente sano, al consumo, etc. Pero vale la pena destacar los descargos de ROXIN, en el sentido de que Una excesiva extensin de los bienes defendibles conducira a que cada ciudadano se constituyera en un polica, eliminando de este modo el monopolio estatal de la coaccin.16 A lo anterior, cabe agregar que la ley no hace distincin en cuanto al contenido de la expresin derechos, debiendo entonces interpretarse a juicio de GARRIDO, segn aquellos que en cada poca el ordenamiento jurdico vaya reconociendo al individuo.17
El ACP modifica la tcnica legislativa utilizada por nuestro actual Cdigo Penal, y establece slo un numerando para la causal de justificacin de legtima defensa, corresponde al N 4 del art. 6 que precepta de la siguiente manera: Estn exentos de responsabilidad penal, por sus acciones u omisiones: N 4. El que obra en defensa de la persona o derechos, propios o ajenos, siempre que concurran las circunstancias siguientes: Primera. Agresin ilegtima. Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
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CURY, Enrique, ibidem; GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 127, introduce un matiz al fundamento de autoproteccin, en el sentido de establecer que, su fundamento en verdad es doble: el de la proteccin y el de la confirmacin del derechoEl principio de la autoproteccin tiene razn en la prevencin general, porque importa una advertencia a quienes pretenden violar los derechos ajenos de que sern repelidos; es una prevencin para que no se realicen acciones contrarias a derechos, expresada con carcter generalSu otro fundamento es el de la confirmacin del derecho o de la prevalencia del ordenamiento jurdico, pues no procede ceder ante el ilcito, nocin que tampoco puede exagerarse. 16 Cit. por BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 260. 17 GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 129.

Tercera. Falta de provocacin suficiente por parte del que ejerce la defensa. A partir de la redaccin ofrecida por el ACP, es posible afirmar en primer lugar, que en lo que dice relacin con los requisitos necesarios para que la legtima defensa tenga fuerza eximente, se exige que concurran los mismos requisitos que actualmente se piden en nuestro Cdigo Penal, y que sern analizados ms abajo. Ahora bien, lo anterior se traduce en que los casos de legtima defensa de parientes, de extraos y legtima defensa privilegiada, imperativamente se debern resolver sobre la base de los requisitos legales bsicos, cuestin que en nuestra actual legislacin penal no ocurre atendido que para estos casos existen requisitos adicionales en los numerales 5 y 6 del actual art. 10 del CP. Lo anterior, en segundo lugar, trae como consecuencia que, en el caso de la legtima defensa de parientes el nivel de exigencia para que opere la legtima defensa baja, puesto que en ste caso en la actualidad, se requiere, adicionalmente al cumplimiento de los dos primeros requisitos bsicos, el que, de haber precedido provocacin de parte del acometido, no tuviere en ella el defensor. Lo mismo ocurre en el caso de la legtima defensa de extraos, puesto que se elimina en el ACP el requisito que actualmente exige de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo. Tal situacin no es menor, ya que de aprobarse el texto del ACP tal cual como fuera presentado al Ejecutivo, nos encontraramos frente a la promulgacin de una ley ms favorable para el reo en el caso de la legtima defensa de parientes y terceros, atendido que la exigencia en los dos casos expuestos sera menor, y por tanto, debiera ser aplicada de forma retroactiva la nueva ley por ser ms beneficiosa para el imputado, cuestin que a nuestro juicio se confirma con el razonamiento de CURY quien indica que, Una nueva ley es ms favorable para el reo no slo cuando suprime o disminuye directamente la punibilidad del hecho por el que se los juzga, sino tambin cuando consagra eximentes de responsabilidad penal o modifica los requisitos de una existente en el sentido de exigir menos que antes para su concurrencia (lo cursivo es nuestro).18 Lo anterior en trminos prcticos se traduce en que frente a casos en que el sujeto que aleg legtima defensa como eximente de responsabilidad penal, y que no la hubiere obtenido como consecuencia de haber participado en la provocacin junto al pariente que defendi, en la medida en que se encuentren acreditados los requisitos bsicos, debiera obtener de forma retroactiva el reconocimiento de la causal de justificacin. A idntica solucin se debiera llegar para el caso en que a un individuo no se le reconoci la legtima defensa de extraos por haber estado impulsado por sentimientos de venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo. Ahora bien, la situacin es distinta a mi juicio en relacin con la legtima defensa privilegiada que actualmente regula nuestro CP respecto a la legislacin que se propone en el ACP, ya que esta es eliminada de la propuesta, y por ende, en principio no sera posible alegar una presuncin de legtima defensa como la de los casos que regula el art. 10 N 6 inciso final, y por tanto, el nivel de exigencia en este caso sube.

Los requisitos copulativos de la legtima defensa, segn expresamente lo seala el legislador, son los siguientes: - Agresin ilegtima: Consiste en aquella accin antijurdica que tiende a lesionar o poner en peligro un bien jurdicamente defendido.19 Dicha accin, evidentemente slo puede provenir del ser humano, puesto que slo a l es posible la ejecucin de acciones ilcitas. Cuando se trata del ataque de un animal, no cabe alegar legtima defensa y slo ser posible alegar un estado de necesidad, por cierto, en la medida que se cumpla con los requisitos establecidos para esa causal.
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CURY, Enrique, op. cit., p. 211. CURY, Enrique, op. cit., p. 366.

Para que la agresin ilegtima, tenga efectos justificantes, es necesario en primer lugar que sea ilegtima, lo que trae como consecuencia que no es posible defenderse de ataques que se encuentran, a su vez, licitados. Para CURY, incluso frente a la cuestin de si cabe defenderse contra una orden de detencin injusta, o contra la ejecucin de una sentencia injusta, debe resolverse afirmativamente, ya que la autoridad no slo debe actuar dentro de la esfera formal de sus atribuciones, sino tambin de la material. Junto con lo anterior, es necesario que la agresin sea real, es decir, que exista como tal, ya que, de tratarse de una agresin imaginaria o aparente, ms bien ha incurrido en un error de prohibicin que como veremos, afectar la culpabilidad, mas no la antijuridicidad. Adems, la agresin ilegtima debe tener la caracterstica de actualidad o inminencia, puesto que no se acepta una reaccin defensiva frente a agresiones remotas, ya que en tales casos existe la posibilidad de evitar la materializacin del dao solicitando el ejercicio de las facultades policiales preventivas, pero ojo, tampoco es necesario que la agresin haya alcanzado el carcter de tentativa punible de delito.20 Del mismo modo, no cabe hablar de una legtima defensa cuando ya la agresin alcanz su objetivo, lesionando o poniendo en peligro el bien jurdico, puesto que como ya indicramos, en una situacin como la descrita, la defensa ms bien es justicia privada o venganza, y estas no son nunca autorizadas por el derecho, las facultades punitivas judiciales jams son delegadas por el particular. - Necesidad racional el medio empleado para impedirla o repelerla: La necesidad racional ha de manifestarse no slo en los instrumentos usados para reaccionar contra el ataque, sino en la totalidad de dicha reaccin. Lo importante es dejar en claro, ya que el legislador no lo hace, que no se trata de un equilibrio instrumental. As, bien puede ocurrir que en casos especiales, se acepte el empleo de medios que en circunstancias corrientes resultaran excesivos, como ocurre por ejemplo, en el caso del viejo raqutico que es atacado a puo limpio por un hombre robusto, y que para impedir o repeler dicho ataque echa mano a un arma de fuego para defenderse. Ahora bien, el medio utilizado debe ser necesario. Esto significa que dadas las circunstancias el sujeto no debe disponer de otra forma menos enrgica para poder defenderse con xito. Al mismo tiempo, el medio empleado debe ser racional, en el sentido que lo que importa es que entre los adecuados al efecto, sea el menos lesivo de los que estn al alcance de quien se defiende, debiendo considerar para ello tanto las circunstancias personales como las del hecho mismo. Sin perjuicio de lo anterior, a pesar de ser el menos lesivo, puede que igual sea desproporcionado en cuanto al dao ocasionado, pero seguir siendo racional, porque como bien indica BACIGALUPO, No se debe confundir la relacin que debe haber entre agresin y defensa y la proporcin entre el dao que hubiera causado la agresin y el causado
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WELZEL, Hans, op. cit., p. 101.

por la defensa. La racionalidad de la necesidad de la defensa slo se vincula con la primera cuestin, en principioSin embargo, la proporcionalidad del dao que causara la defensa respecto del dao amenazado por la agresin determina la exclusin del derecho de defensa si la desproporcin es exagerada. Ejemplo: la defensa de una manzana no autoriza a privar de la vida al que se apodera de ella para hurtarle..21 A diferencia del estado de necesidad que veremos ms adelante, la legtima defensa no es subsidiaria, sino que principal, esto es, que el agredido no est obligado a esperar que ya no quede otra salida para reaccionar. Esto significara colocarlo en una posicin desventajosa y esterilizar la defensa. Las defensas predispuestas, esto es, aquellos obstculos pasivos que suelen oponerse a la accin de los delincuentes (cercos de pa, rejas de lanzas, vidrio molido), quedan cubiertas por la legtima defensa si no crean un peligro para terceros inocentes. Por otro lado, los offendicula, esto es, aquellos mecanismo automticos capaces de precipitar un curso causal lesivo para agresores eventuales, son por regla general, condenables, sin perjuicio de que excepcionalmente cuando el atentado con el objeto de proteccin pudiera crear, adems un peligro comn de consideracin, son admitidas, pero con la exigencia de que sean visibles (cerco electrificado que protege una fbrica de qumicos).22 - Falta reprovocacin suficiente por parte del que se defiende: Entendemos por provocar, siguiendo a GARRIDO, irritar, estimular a otro de palabra o de obra, al extremo que lo incline a adoptar una posicin agresiva.23 En palabras de BACIGALUPO, debe consistir en un estmulo de una agresin antijurdica, pero no producida totalmente sin responsabilidad del agredido 24 antijurdicamente. Cabe advertir, que no cualquier provocacin excluye la legtima defensa, se requiere que la provocacin sea suficiente, o sea, proporcionada a la entidad de la agresin. El estado necesidad justificante JESCHECK, define el estado de necesidad en general, como aquel estado de peligro actual para legtimos intereses que slo puede conjurarse mediante la lesin de intereses legtimos ajenos.25 En esta definicin es posible comprender a un mismo tiempo, los dos tipos de estado de necesidad que la doctrina reconoce, tanto el estado de necesidad justificante como el exculpante.
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BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 265 y 266. CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 368. GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 132 BACIGALUPO, Enrique, ibidem. Cit. por GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 139.

El estado de necesidad justificante, se da cuando el conflicto se plantea entre bienes jurdicos de diverso valor (el mdico que viola la morada ajena para atender a la embarazada), y el exculpante, cuya consecuencia segn veremos no es la justificacin de la conducta tpica, sino que la inculpabilidad de la conducta tpica y antijurdica, como consecuencia de no ser posible exigir del sujeto otra conducta que la realizada, se da cuando hay colisin de bienes de igual valor (sacrificar una vida para salvar otra).26 En otras palabras, frente al estado de necesidad justificante, existe un estado de necesidad exculpante, puesto que tambin es posible considerar necesitado a la persona que para salvar su bien jurdico no tiene otra alternativa que sacrificar un bien del mismo valor, situacin que no considera el legislador dentro del estado de necesidad legislado como eximente. As, por ejemplo, es necesitado el nufrago que se agarra a la ltima tabla flotante y rechaza a su compaero de catstrofe debido a que con su peso amenaza perderlos a los dos. Tambin es necesitado el alpinista que, suspendido sobre el barranco, corta la cuerda y deja caer a su acompaante a fin de evitar el despeamiento de ambos. Insistimos, en los ejemplos recin citados, estamos frente a un necesitado, sin embargo su solucin no viene dada por la figura del estado de necesidad justificante, sino que, el exculpante, que ser analizado en la culpabilidad, especficamente apropsito de la inexigibilidad de una conducta ajustada a derecho, ya que el bien que en estos casos se busca proteger es de idntico valor a aquel que se afecta.27 Por ahora entonces, el estado de necesidad que nos interesa abordar es el justificante, respecto del cual podemos decir que est presente cuando un sujeto obra en atacando el bien jurdico de un tercero, con el objeto de evitar la lesin de uno ms valioso, perteneciente a s mismo o a otro.28 Ahora bien, los requisitos de esta causal de justificacin regulada en el art. 10 N 7 del CP, son los siguientes: - Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar: El mal amenazante o estado de necesidad ha de ser entendido como aquella situacin en la que la salvacin de un bien jurdico no es posible sino mediante la realizacin de una accin tpica que sacrifica otro menos valioso. Los bienes jurdicos sacrificados no pueden ser otros que la propiedad o la inviolabilidad de la morada. El primero, porque expresamente lo seala el legislador al preceptuar que estn exentos de responsabilidad criminal el que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca dao en la propiedad ajena, y el segundo, por el art. 145 CP expresamente lo seala en los siguientes trminos: La disposicin del artculo anterior (delito de violacin de morada del
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GARRIDO, Mario, ibidem. Vase la nota al pie N 308 en que se entrega la opinin de GIMBERNAT, para quien el estado de necesidad es siempre causal de justificacin, pues cuando el conflicto de intereses lo es entre aquellos que tienen igual valor, sencillamente el derecho renuncia all a amenazar con una pena el hecho, por las razones que sean. 27 CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 370 y ss. 28 CURY, Enrique, ibidem.

artculo 144 CP) no es aplicable al que entra en laborada ajena para evitar un mal grave a s mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algn auxilio a la humanidad o a la justicia. Sobre la base de lo anteriormente expresado, tambin podemos concluir que en aquellos casos en que el bien jurdico que se afectar es distintos de los sealados, y cumplindose los dems requisitos legales, estaremos frente a un nuevo caso de estado de necesidad exculpante.29
El ACP nuevamente se hace cargo de nivelar nuestra legislacin a la extranjera, tratando de superar precisamente el problema actual de reducir nicamente a la propiedad y la morada ajena, los bienes defendibles. Para ello, la construccin del Foro Penal es genrica, sin referencia a bien jurdico alguno bajo un encabezado, en el art. 6 N 5 del CP, que es del siguiente tenor: El que obra para evitar un mal grave, siempre que concurran las circunstancias siguientes:. La Secretara del Foro Penal, advierte que precisamente aquello pretende superar la principal crtica al actual 10 N 7 Cp, y que es compartida por la doctrina mayoritaria: su reduccin a los daos a la propiedad ajena como nico bien (derecho) sacrificable, habiendo acuerdo en la admisibilidad de una justificacin ms amplia, que permita sopesar otros bienes y derechos, como de hecho lo hace la propia ley en el actual art. 145 Cp.30

Luego, el mal dirigido a la propiedad o la morada, debe ser real, ya que frente a un mal aparente o imaginario no se podr alegar esta justificante, aunque bien puede dar lugar a una exculpacin, por un error de prohibicin segn analizaremos ms adelante. - Que dicho mal sea mayor que el causado para evitarlo: El bien jurdico que se sacrifica ha de ser de un menor valor que el que se trata de salvar, porque sabemos que la base del estado de necesidad est dada precisamente por la colisin de bienes, es decir, por el peligro inminente de prdida de un bien jurdico y la posibilidad de su salvacin lesionando otro bien jurdico de menor valor relativo.31 La valoracin a que aqu se hace alusin es de carcter jurdico y objetivo. Las valoraciones ticas, religiosas, afectivas o de cualquier otra ndole semejante no pueden ser consideradas, por cuanto entregaramos al agente la decisin sobre la ponderacin de los bienes conflictivos, y ello no entrega imparcialidad ni seguridad jurdica a la causal. La posicin subjetiva especial del agente tambin ha de excluirse. Como ya lo hemos indicado, para el caso en que el mal sea de igual valor, ya no estaremos frente a un estado de necesidad justificante, sino uno exculpante. - Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo: De aqu se desprende que el estado de necesidad, a diferencia de la legtima defensa es subsidiario. No es lcito sacrificar un bien jurdico inocente cuando existe la posibilidad de superar la situacin de necesidad por medios menos perjudiciales, es decir, rige slo en la medida que la accin es el medio adecuado para alejar el peligro.32
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CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 373. Materiales de Discusin presentados a la Comisin Foro Penal Parte General , p. 93. BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 271. WELZEL, Hans, op. cit., p. 109.

No olvidemos que los casos pertenecientes al estado de necesidad tienen de comn con los de la legtima defensa el que, en unos y en otros, se libra uno de una situacin apurada causando dao a otras personas. Pero mientras que en la defensa legtima estas otras personas han sido culpables de un ataque causante de la situacin apurada de referencia, en los casos de estado de necesidad las personas lesionadas no han hecho cosa alguna para por su parte, y por tanto debemos procurar daar lo menos posible frente a las situaciones de necesidad.33
El ACP, tambin realiza profundas modificaciones en cuanto a los requisitos del estado de necesidad justificante que regula de la siguiente manera en el art. 6 N 5: Estn exentos de responsabilidad penal, por sus acciones u omisiones: N 5 El que obra para evitar un mal grave, siempre que concurran las circunstancias siguientes: Primera. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. Segunda. Que sea mayor que el causado para evitarlo. Tercera. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. Cuarta. Que la situacin de necesidad no la haya provocado intencionalmente. Lo primero que uno puede destacar, de la redaccin propuesta es el hecho de ampliar los bienes jurdicos defendibles, puesto que ahora no se reducen nicamente a la propiedad y la inviolabilidad de morada, de tal manera que igual como comentramos a propsito de la legtima defensa, de ser promulgada en idnticos trminos, no encontraramos con una nueva ley dictada con posterioridad a la perpetracin de hechos que resulte ms favorable para ciertos reos a los cuales en su oportunidad no se les eximi de responsabilidad porque el bien jurdico protegido era distinto a los que actualmente protege la ley, esto, considerando que tampoco hubiere resultado eximido de responsabilidad por reconocimiento de un estado de necesidad exculpante, que a nuestro juicio es la solucin actual para la proteccin de bienes jurdicos distintos a los ya mencionados. Lo segundo a destacar es la decisin de no incorporar ninguna mencin a la indemnizacin civil que a juicio de parte de la doctrina, permanece a favor del titular del bien jurdico en definitiva daado. En este sentido, reproducimos el razonamiento de ETCHEBERRY en las discusiones del Foro Penal, donde seala: No estoy de acuerdo en que el que obra en estado de necesidad quede obligado a indemnizar civilmente. Si ha obrado conforme a derecho; ha salvado un bien de mayor importancia que el sacrificado y ha aplicado el principio de que en la necesidad todos los bienes son comunes, no se advierte por qu tendra que indemnizar. Slo lo admitira en el caso excepcional de que a consecuencia del acto necesitado, el agente se hubiere hecho ms rico, caso en que sera razonable exigirle indemnizacin, pero slo en la medida de este enriquecimiento. 34 A un idntico razonamiento llega actualmente CURY, quien es claro en decir que el individuo que obr justificado por un estado de necesidad al que la propia ley acuerda tal eficacia, no incurre en ilcito alguno, porque adems recordemos que desde una concepcin unitaria del derecho, lo justificado para el derecho penal lo ser para las dems ramas del derecho, del mismo modo como lo antijurdico penalmente hablando, tambin lo ser para el resto del derecho. 35 Y la verdad, a nuestro juicio, no podra ser de otra manera, ya que de lo contrario, ningn individuo se motivara a proteger un determinado bien jurdico cuando ste resulte daado. Quin puede animarse a proteger un bien daando otro, si luego ser demandado por el titular del bien afectado, y probablemente el titular del bien jurdico salvado no colabore en la
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En el mismo sentido MERKEL, Adolf, op. cit., p. 168. Materiales de Discusin presentados a la Comisin Foro Penal Parte General , p. 94. CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 374.

contratacin del abogado que me defienda de la demanda civil que me he adjudicado? Es contrario a toda lgica, incorporar una norma en ese sentido puesto a travs de ella no entregaramos el mensaje sobre el deber de solidaridad recproca que impera frente a la existencia de algn peligro. Finalmente, y en tercer lugar, corresponde destacar la incorporacin de un nuevo requisito en el texto del ACP que actualmente no es exigido por el legislador, a saber, que la situacin de necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el sujeto, la que se muestra como pertinente a fin de desterrar el abuso del derecho, sobretodo considerando que la causal como quedara redactada se extender a hiptesis antes no cubiertas.36

Ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo En relacin con esta causal de justificacin, decimos que obra justificado, y por ende no comete una conducta antijurdica quien ejercita un derecho que le ha sido conferido por el ordenamiento jurdico. Para alguna doctrina minoritaria, se trata de una causal excluyente de tipicidad, en atencin a que quien ejercita un derecho realiza un acto permitido por el sistema, de modo que no puede al mismo tiempo estar prohibido. As entonces, para ellos la realizacin legtima del derecho es un acto atpico, de otro lado, su ejercicio abusivo no puede justificarse por s mismo. El que entra a su propia casa no comete violacin de morada, el que sube a su auto y lo usa no comete hurto, no seran actuaciones atpicas.37 Aqu el requisito fundamental para la eficacia justificante consiste en la existencia de un derecho, el cual para que verdaderamente justifique, debe ejercitarse legtimamente. As entonces, se priva de justificacin a quien se exceda en el uso de sus facultades, lo que en otras palabras se traduce en rechazar el abuso del derecho.
El ACP mantiene de manera exacta a la actual redaccin esta causal y la siguiente, situadas en un mismo artculo, en ste caso, el art. 6 N 6. Durante el debate de su redaccin la Secretara Tcnica, propuso incorporar alguna alusin a la racionalidad necesaria en el ejercicio del derecho, autoridad, oficio o cargo. Sin embargo, fue unnime el rechazo a la propuesta, atendida la incertidumbre que generara un ingrediente que ni siquiera las legislaciones modernas han presentado. Adems que, la racionalidad necesaria del ejercicio, a nuestro juicio se subentiende en el deber de realizacin de forma legtima. Por tanto sera redundante hablar de ejercicio legtimo, para luego exigir racionalidad necesaria.38

El ejercicio legtimo de una autoridad, oficio o cargo, como causales de justificacin, son simplemente especificaciones del primero, ya que, la autoridad, el oficio o el cargo involucran ciertos derechos cuyo ejercicio legtimo justifica las conductas tpicas que en razn de ellos se ejecutan.39
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En el mismo sentido la Secretara Tcnica del Foro Penal, Materiales de Discusin presentados a la Comisin Foro Penal Parte General , p. 96. 37 GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 152. 38 Materiales de Discusin presentados a la Comisin Foro Penal Parte General , p. 96 y ss. 39 CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 375.

Dentro de las hiptesis que se enmarcan en esta causal, encontramos, segn cierta parte de la doctrina, los tratamientos curativos, y en especial, las intervenciones quirrgicas. Nosotros, siguiendo a CURY, hemos advertido que dichas conductas son atpicas atendida su adecuacin social. Tambin es importante destacar el caso de las lesiones surgidas de deportes violentos, en que su ejercicio como es lgico suponen la causacin dolosa de lesiones ms o menos leves que el ordenamiento tolera y justifica en consideracin a los beneficios fsicos que los competidores reportan de tales prcticas. Como bien lo indica NQUIRA, acta justificadamente quien, en el ejercicio legtimo de un derecho u oficio, ejecuta en la prctica de un deporte legalmente autorizado y libremente consentido, conductas tpicas autorizadas por su normativa reglamentaria o compatibles con el normal desarrollo de la actividad deportiva de que se trate.40 As entonces, las lesiones causadas en este gnero de deportes se hallan justificadas por el ejercicio legtimo de un derecho, siempre que se originen en una justa realizada conforme a las reglas reconocidas y que su gravedad no exceda los mrgenes adecuados a la finalidad perseguida, atendido que, por ejemplo, en el box o el krate, se pretende vencer o poner fuera de combate al contrincante, mediante ataques dolosos a su integridad corporal o salud. La reglamentacin de estos deportes contempla, expresamente, una autorizacin de ciertos movimientos de ataque o de defensa que, de alcanzar al oponente, le ocasionarn una lesin, e incluso, puede eventualmente ocasionarse muerte. En los dems casos, esto es, en los de exceso en la lesin o en los de lesiones ocasionadas con violacin de las normas que regulan el deporte respectivo, la situacin es semejante a la de las lesiones causadas con motivo del ejercicio de un deporte no violento, es decir, se trata de un problema de tipicidad que ha de resolverse a travs del principio de la adecuacin social, verificando por tanto que se mantengan dentro de cierto rango de normalidad y compatibilidad con el deporte que se practica.41 El cumplimiento del deber En relacin con esta causal, podemos decir que obra conforme a derecho quien ejecuta una accin tpica en el cumplimiento de un deber que le ha sido impuesto inmediatamente por el ordenamiento jurdico.42 Cabe advertir que la obligacin se debe encontrar establecida por el derecho de una forma inmediata y especfica, como ocurre por ejemplo en el caso del verdugo, quien ejecuta por mandato de la ley penal, la pena capital, o el caso del funcionario policial, quien est
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NQUIRA, Jaime, op. cit., p. 293. NQUIRA, Jaime, ibidem. CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 376.

autorizado a la detencin frente a un delito flagrante, puesto que, si la obligacin que se genera para el individuo se presenta de forma genrica en relacin a rdenes emanadas de un superior jerrquico, las conductas ejecutadas en cumplimiento de dichas rdenes siguen siendo antijurdicas, y slo podrn ser exculpadas si se dan los presupuestos de la obediencia debida, que sern estudiados a propsito de los casos de inexigibilidad de una conducta ajustada a derecho.43 Incurrir en una omisin por causa legtima En este caso establecido en el art. 10 N 12 CP, baste con establecer una diferencia. Cuando se esta frente a una omisin surgida por una causa legtima, esteremos frente a una causal de justificacin, mientras que si la omisin surge como consecuencia de una causa insuperable, ya no se trata de un problema de antijuridicidad, sino que de tipicidad.44

TEORA DE LA CULPABILIDAD La culpabilidad podemos definirla como la reprochabilidad del hecho tpico y antijurdico, fundada en que su autor lo ejecut no obstante que en la situacin concreta poda someterse a los mandatos y prohibiciones del derecho. De esta forma, por la verificacin de concurrencia de la culpabilidad en cuanto ltimo elemento, se perfecciona el delito y se cumple con un presupuesto indispensable para la imposicin de la pena. Tambin puede ser definido como el reproche que se hace al autor por haber realizado una accin tpica y antijurdica a pesar de que podra haber actuado de otra manera en la situacin concreta. Evolucin del concepto de culpabilidad La nocin de culpabilidad ha experimentado una evolucin que al mismo tiempo refleja los diversos momentos por los que ha pasado el Derecho Penal, esto ltimo debido a que el concepto y contenido de la
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Vid. por todos CURY, Enrique, ibidem; GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 148. Vase GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 158 y 159.

culpabilidad, durante toda la historia del Derecho penal, ha sido objeto de discusiones entre los tericos por su relevancia en la vinculacin del hecho con el hombre. Teora Psicolgica de la Culpabilidad: Sobre la base de esta teora, la culpabilidad se concibe como un simple vnculo de naturaleza psicolgica entre el autor y su acto, el que se presenta a travs del dolo o la culpa (teora causal naturalista) como las dos formas, modos o alternativas de dicha relacin psicolgica. Bajo esa lnea argumentativa LFFLER define la culpabilidad como el conjunto de relaciones penalmente relevantes de la interioridad de una persona y resultado social daoso de su accin.45 Ahora bien, las crticas construidas contra esta teora no se hicieron esperar, atendido que a partir de ella exista un sin fin de situaciones insalvables en la prctica, debido principalmente al hecho de ligar como esencia de la culpabilidad una relacin psquica del autor con algo que est ubicado fuera de su personalidad, el hecho.46 As entonces, se plantea como primera crtica contra esta teora, el hecho de decir que la culpabilidad es tan slo un vnculo psicolgico que enlaza al actor con su acto (dolo o culpa), por cuanto ello significa la imposibilidad de medirla, es decir, no permite una graduacin de sus alternativas de concurrencia, de manera tal que no se est en condiciones de distinguir entre los distintos tipos de dolo o culpa. Como bien lo dijera FERNNDEZ, la teora psicolgica se respalda en un sistema bipartito rgido del ilcito. Ella parte de un modelo que separa en forma drstica sus elementos objetivos y subjetivos hace el corte injusto/culpabilidad -, situndolos en categoras o estratos analticos diferenciados, sin vasos comunicantes entre s.47 48 Teora normativa compleja de la culpabilidad: Su precursor es Frank, para quien la culpabilidad es concebida como reprochabilidad de la conducta tpica y antijurdica a quien pudo haber obrado de manera contraria al derecho, en circunstancias en que podra adecuar a l su conducta. Como vemos, Frank incorpora aspectos normativos a la culpabilidad sobre la base de un criterio de atribuibilidad, mas su
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Cit. por FRANK, Reinhard, Sobre la Estructura del Concepto de Culpabilidad , Editorial B de f, segunda reimpresin, ao 2004, Montevideo, Uruguay, p. 25. 46 FRANK, Reinhard, op. cit., p. 27. 47 FERNNDEZ, Gonzalo, Estudio Introductorio. La Fundacin de la Teora Normativa de la Culpabilidad, en FRANK, Reinhard, Sobre la Estructura del Concepto de Culpabilidad , op. cit., p. 14. 48 FRANK dir a propsito de los delitos dolosos lo siguiente: El cajero de un comercio y un portador de valores realizan, cada uno por su lado, una defraudacin. Este ltimo posee un buen pasar y no tiene familia, pero s amoros suntuosos. El primero, en cambio, se gana apenas la vida, tiene una mujer enferma y numerosos hijos pequeos. A pesar de que cada uno de ellos sabe que se apropi ilcitamente de dinero ajeno, con relacin al dolo no existe diferencia alguna. En este caso todos dirn que el cajero tiene culpabilidad menor que el portador de valores, puesto que ella es morigerada por las circunstancias desfavorables en las cuales se encontraba; mientras que la culpabilidad del segundo (portador de valores), por el contrario, es agravada gracias a su buena situacin financiera y sus inclinaciones lujosas. Si se refieren estas inclinaciones a mujeres y vino, esta circunstancia incremente la culpabilidad; de igual modo si se tratara, por ejemplo, de la coleccin de rarezas.; y, respecto de los delitos culposos o imprudentes dir: El guardabarrera que luego de un descanso prolongado yerra en la colocacin de los desvos resulta ms culpable que su compaero que comete la misma falta despus de once horas ininterrumpidas de servicio., op. cit., pp. 28 y ss.

estructura contina manteniendo aspectos ajenos a un criterio puramente normativo como lo es el vnculo psicolgico. La culpabilidad a partir de esta teora, est conformada por la imputabilidad, el vnculo psicolgico y la normalidad de las circunstancias concomitantes. Teora normativa pura de la culpabilidad: Pero para que estemos frente a un verdadero juicio normativo o de valoracin, es necesario despojar la culpabilidad de elementos fcticos (objeto valorado) como lo son el dolo y la culpa. Es sobre la base de esta teora que estudiaremos la estructura de la culpabilidad. Fundamento de la culpabilidad El reproche de culpabilidad slo es posible si se atribuye al sujeto la capacidad de autodeterminarse hasta cierto punto su conducta, esto es, un margen de libertad en sus decisiones. Pues bien, ni el determinismo, ni el libre albedro concebido a la manera del racionalismo clsico permiten fundamentarlo adecuadamente. Por eso, slo se puede partir de un indeterminismo limitado. El hombre se encuentra efectivamente determinado por distintos rdenes de factores, y en ese sentido, a nadie le es posible elegir lo que ni siquiera le ha sido sugerido por el plano profundo de los instintos. Pero a diferencia del animal, el ser humano est librado en esta materia al juego de tendencias contrastantes, que slo imperfectamente le sealan el comportamiento a seguir. Esto, que constituye una desventaja porque lo abandona a la perplejidad en ciertos momentos, tambin es la fuente de su capacidad para conducirse conforme a sentido y valor. As entonces, la libertad, que slo constituye una hiptesis de trabajo, no aparece como la facultad de obrar arbitrariamente, de cualquier manera, sino como la capacidad de imprimir un sentido al comportamiento sin sucumbir al juego desordenado de los impulsos pasionales (indeterminismo limitado). IMPUTABILIDAD Podemos definir la imputabilidad como la capacidad de conocer lo injusto del actuar y de determinarse conforme a ese conocimiento . Tambin podemos decir que consiste en la capacidad personal de ser objeto de reproche por la conducta ejecutada. La capacidad de autodeterminarse (libertad social o condicionada) que fundamenta la reprochabilidad slo puede presuponerse de un sujeto cuyas caractersticas personales lo habilitan para adecuar su comportamiento a los dictados del derecho, y esto no ocurre sino cuando l est capacitado para comprender el significado de lo que hace y para autodeterminarse a obrar segn esas representaciones de sentido. Por lo anterior es que decimos que, la

imputabilidad, descansa sobre un cierto estado de normalidad y suficiencia de las facultades intelectuales y volitivas. La ley parte del supuesto de que la mayora de los seres humanos poseen el nivel de normalidad y suficiencia de dichas facultades que requiere la imputabilidad, de all entonces que slo son inimputables aquellos a los que la ley declara expresamente como tales. Casos de inimputabilidad Casos debidos a trastornos mentales La locura o demencia Vale la pena destacar la importancia que cobra ante esta institucin, en cuanto ciencia complementaria, la medicina legal, puesto que los pronunciamientos que los profesionales de esa rea entreguen sobre que la existencia o no de trastornos mentales, as como el grado de profundidad de estos, en definitiva, las apreciaciones que desde esta disciplina se realicen acerca de la capacidad de un sujeto para ser o no objeto de reproche, ser relevante para el juez al momento de tomar decisiones. La locura o demencia, se encuentra tratada en el artculo 10 N 1, primera parte del Cdigo Penal. Ahora bien, las expresiones de locura o demencia actualmente, y considerando el estado actual de la ciencia, son conceptos de un contenido poco preciso, sin perjuicio de que se coincide en que las anomalas mentales tienen su origen en alteraciones cuantitativas de los componentes de la personalidad. Dentro de esta causal, quedan comprendidas las enfermedades mentales (psicosis), las simples anormalidades, dentro de las cuales hayamos las oligofrenias, psicopatas y neurosis. El criterio para determinar si se est o no frente a un loco o demente, en general, se funda en que se trate de un estado patolgico de carcter durable que provoque en el autor una privacin total de razn, cuestin que queda a la decisin valorativa del juez, para quien el informe de peritos se transforma en un importante elemento de prueba, mas no privativo de otros medios. La norma citada seala un caso en que no obstante encontrarnos frente a un loco o demente, no quedar exento de responsabilidad penal cuando ste hubiere obrado en un intervalo lcido. La ciencia hoy en da rechaza la posibilidad de existencia de tales perodos, puesto que, la doctrina mayoritaria coincide en sealar que las enfermedades mentales que se enmarcan dentro de esta causal debido a su complicada estructura slo pueden mostrar una apariencia de lucidez. En cuanto a las medidas de seguridad aplicables al loco o demente, debern seguirse las disposiciones establecidas en los artculos 458 y siguientes del Cdigo Procesal Penal, mientras que para los casos de enfermedad mental sobreviviente, las normas aplicables

son las sealadas en los artculos 465 y siguientes del Cdigo Procesal Penal. Privacin total de razn La privacin total de razn, se encuentra tratada en el artculo 10 N 1 segunda parte del Cdigo Penal. Podemos definirla como la incapacidad temporal para comprender lo injusto del actuar y autodeterminarse conforme a esa comprensin debido a una causa exgena o endgena. A diferencia de la locura o demencia, que se muestran como un proceso duradero, la privacin total de razn, es un proceso transitorio que, para que tenga efecto exculpante debe ser total e independiente de la voluntad del sujeto. Un caso de especial importancia es la ebriedad (que por analoga alcanzar tambin los casos de drogadiccin), puesto que en ciertas situaciones nos podemos encontrar frente a un sujeto totalmente privado de razn, razn por la cual resulta indispensable efectuar ciertas distinciones: - Psicosis alcohlica: Aquellos casos en los que la necesidad de beber hasta la embriaguez es impuesta al paciente por una perturbacin profunda de sus facultades mentales. En tales casos, nos encontramos frente a un verdadero enfermo, esto es, un loco o demente en el sentido de la ley. Por consiguiente, su responsabilidad se regula conforme a lo preceptuado en la primera parte del inciso primero del N 1 del artculo 10 del Cdigo Penal. - Embriague preordenada: Son aquellos casos en los cuales el sujeto busca deliberadamente ese estado para cometer el delito durante l. Es una forma de darse nimo. Aqu nos encontramos ante un verdadero caso de actio liberae in causa y por ende, se afirmar sin ms la responsabilidad del sujeto. - Embriaguez no preordenada dolosa: Aqu el sujeto bebe sin la intencin de delinquir, pero con el propsito deliberado de sumirse en la embriaguez. - Embriaguez no preordenada culposa: Aqu el sujeto no busca deliberadamente ni delinquir, ni sumirse en la embriaguez, pero, atendidas las circunstancias, podra prever que el consumo de las cantidades ingeridas lo precipitar en la inconsciencia. Tanto en el caso de embriaguez dolosa como culposa recin tratados, los hechos de relevancia penal cometidos bajo la influencia del alcohol, slo deberan serle imputados a ttulo de culpa, puesto que si bien son el resultado de una imprudente falta de moderacin, se los ha ejecutado en situacin de inimputabilidad efectiva. No obstante lo dicho, de acuerdo a la ley en vigor, se lo castigar como autor doloso de esos hechos, porque la causa de la privacin de razn no es independiente de su voluntad. - Embriaguez no preordenada fortuita: Aqu el sujeto no conoca las propiedades alcohlicas de la bebida ingerida y, por consiguiente, no podra prever que lo embriagara. En estos casos, la causa de la privacin de razn es independiente de la voluntad del sujeto y, por

consiguiente, se excluye la imputabilidad conforme al artculo 10 N 1, inciso primero, segunda parte. - Embriaguez patolgica: Aquella que se produce al ingerir pequeas cantidades de alcohol a causa de un defecto psicolgico o fisiolgico, temporal o permanente del sujeto. Ocurre por ejemplo cuando alguien, ignorando que padece de una afeccin semejante, bebe unos sorbos de alcohol y se emborracha, su ebriedad es fortuita; pero, si sabiendo lo que le ocurre, acepta la bebida, exponindose por tanto a una embriaguez previsible, sta es culposa; si aprovecha la circunstancia para emborracharse fcilmente, la ebriedad es dolosa; y si hace esto ltimo para darse nimos a fin de cometer un delito, su embriaguez es preordenada. Las consecuencias jurdicas sern, pues, las correspondientes a cada una de las respectivas hiptesis. Casos debidos a un desarrollo insuficiente de la personalidad Importante es sealar que, las personas menores de cierta edad son inimputables, a causa de que su desarrollo todava inacabado los priva de capacidad para comprender el significado jurdico de sus actos y quienes piensan que esta situacin no afecta a la capacidad de comprender y dirigir las acciones y que los menores, simplemente, constituyen sujetos de un derecho penal especial. Este punto de vista es el seguido por la doctrina mayoritaria, sin embargo no es nuestro sistema actual, hasta ahora, porque con la entrada en vigencia, el da 8 de Junio del ao 2007 de la Ley de Responsabilidad Penal Juvenil N 20.191, se establece un nuevo rgimen de responsabilidad criminal para los menores entre 14 y 18 aos de edad. De esta forma, la determinacin de responsabilidad penal respecto de las personas cuyas edades fluctan entre las edades mencionadas, ya no depende de un examen de discernimiento, puesto que el legislador, entiende que si son sujetos de derecho penal, pero uno que desde el punto de vista de sus sanciones debe tomar en consideracin las condiciones inherentes a un menor de esas edades. Inimputabilidad absoluta del menor de 14 aos Se encuentra tratada en el artculo 10 N 2 del Cdigo Penal. Los menores de 14 aos son absolutamente inimputables, se presume de derecho que son incapaces de comprender lo injusto de su actuar y de autodeterminarse conforme a ese conocimiento. Lo que interesa es establecer la edad del sujeto activo de la conducta al momento de ejecutar la conducta. Ahora bien, el lmite cronolgico establecido por la ley ciertamente es arbitrario y en algunos casos no corresponde a la realidad de las cosas. Sin embargo, hay que reconocerle una proximidad satisfactoria al en el cual, de conformidad con los conocimientos cientficos actuales, concluye el perodo ms arduo en la crisis de la adolescencia. No cabe duda de que hasta los 14 aos la mayor parte de los jvenes experimentan gravsimas dificultades para gobernar su conducta. Y aunque, como es lgico, existen situaciones excepcionales, en una materia de esta

ndole es preferible que los requerimientos de seguridad jurdica prevalezcan sobre los de justicia. Imputabilidad especial del mayor de 14 aos y menor de 18 aos Se encuentra tratada en el artculo 10 N 2 del Cdigo Penal, en virtud del cual se establece que: La responsabilidad de los menores de dieciocho aos y mayores de catorce se regular por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil., la que se adjunta para los efectos de su estudio. CONCIENCIA DE LA ILICITUD El segundo elemento de la culpabilidad desde la teora normativa pura, es la conciencia de la ilicitud, a la que definimos como la conciencia del autor del injusto tpico de que su conducta es contraria a derecho. En otros trminos, el que interviene en la ejecucin de un delito, slo obra culpablemente si, en el momento de hacerlo, contaba con la posibilidad real de conocer lo injusto de su actuar. Ahora bien, en relacin a la naturaleza y alcance de esa conciencia, algunos plantean que el nivel de conciencia que se debe exigir del sujeto, dice relacin con que conozca la tipicidad de su conducta, es decir, que conozca que la conducta ejecutada se adecua a un determinado tipo penal. Sin embargo, tal planteamiento, es insostenible, puesto que ante tal nivel de exigencia, slo los juristas estaran en posicin de delinquir. Otros han sealado que la naturaleza del conocimiento exigido, dice relacin con que el sujeto conozca que su comportamiento es contrario a los preceptos ticos. Sin embargo, tambin tal postura es rechaza, puesto que los dictados del derecho, no siempre coinciden con los dictados de la moral, son niveles de anlisis distintos, uno situado al interior del sujeto y por ende coercible slo desde su interior, y el otro, ubicado desde la nocin de contrariedad normativa, que si puede ser coercible para la mayora. La solucin a la naturaleza y alcance de la conciencia de la ilicitud, nos la entrega MEZGER, quien al respecto nos seala que el sujeto necesita de una conciencia de que el hecho es injusto conforme a una valoracin paralela en la esfera del profano. O sea, el actor debe apreciar la contrariedad de su conducta con el ordenamiento jurdico aunque no se encuentre en la posibilidad de encuadrarla tcnicamente en la norma correspondiente. Suficiente es con que este conocimiento sea potencial, y no actual, es decir, el sujeto obr culpablemente si tuvo la posibilidad de valorar su conducta como contraria al ordenamiento y no lo hizo. Causales de exclusin de la conciencia de la ilicitud (error de prohibicin)

Estaremos frente a un error de prohibicin cuando el sujeto cree estar obrando conforme a derecho, aunque en realidad realiza una conducta tpica y antijurdica. Cury nos dice que el sujeto se encuentra en un error de prohibicin cuando ste recae sobre la antijuridicidad de su conducta, de tal manera que la ejecuta asistido por la conviccin de estar obrando lcitamente. En otras palabras, se trata de un error sobre la relacin que existe entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurdico. Casos de error de prohibicin - Estamos frente a un error de prohibicin, cuando el sujeto obra en la creencia de que su comportamiento no contraviene el derecho. El sujeto cree que su conducta es lcita. Ocurre por ejemplo, con el sujeto que se apropia de algo de escassimo valor en la creencia de que aquello no est prohibido. - Estamos frente a un error de prohibicin, cuando el autor sabe que realiza una conducta tpica, pero cree que le favorece una causal de justificacin que en realidad no existe. Ocurre por ejemplo, con aquella joven violada que cree que est justificada la realizacin de un aborto en esas circunstancias. - Estamos frente a un error de prohibicin, cuando el autor de la conducta tpica cree que concurren las circunstancias de hecho conformantes de una causal de justificacin existente, que en realidad no se dan. Ocurre por ejemplo, con el sujeto que se apropia del extintor del vecino, con el objeto apagar lo que el crea era un incendio en la casa de un tercero, que en verdad era simplemente un fuego artificial. - Finalmente, estamos frente a un error de prohibicin, cuando el sujeto realiza una conducta tpica sabiendo que lo es, pero piensa que obra conforme a derecho porque lo favorece una causal de justificacin efectivamente considerada por el ordenamiento jurdico, pero que l erradamente extiende a extremos no contemplados por el legislador. Ocurre por ejemplo cuando el sujeto cree que lesionar a una persona se encuentra justificado frente a un estado de necesidad. Efectos del error de prohibicin Para determinar cules son los efectos de la concurrencia de un error de prohibicin, existen en general dos posiciones con sus respectivas variantes: Teora extrema del dolo: En esta teora, conteste con la corriente causal-naturalista, si estamos frente a un error de prohibicin inevitable, queda excluido el dolo y la culpa; y frente a uno evitable, se excluye el dolo, pero subsiste la culpa por la negligencia del autor que, pudiendo imponerse de la ilicitud de su actuar, no adopt las providencias necesarias para salir de su error. Teora limitada del dolo: Esta teora parte de los mismos presupuestos que la teora extrema de la culpabilidad, pero indica que

cuando el error de prohibicin es evitable, excluye el dolo, pero deja subsistente la culpa, salvo que el autor haya revelado una especial ceguera jurdica (error de prohibicin grotesco), en cuyo caso proceder castigarlo como si hubiese obrado dolosamente. Teora normativa pura o extrema de la culpabilidad : (Nuestro ordenamiento jurdico) En esta teora, conteste con la corriente finalista, si estamos frente a un error de prohibicin inevitable (excusable), desaparece la culpabilidad sin afectar al dolo, ya que no forma parte de la estructura de la culpabilidad, sino que del tipo; y frente a uno evitable (inexcusable), no queda excluida la responsabilidad y el sujeto ser castigado al ttulo correspondiente, doloso o culposo, segn se haya establecido con anterioridad al estudiar la tipicidad. Teora normativa limitada de la culpabilidad: Parte de los mismo presupuestos que la teora extrema de la culpabilidad, pero considera que el error de prohibicin que recae sobre las causales de justificacin es un error de tipo, y no de prohibicin, debido a que en su construccin sistemtica del delito, sita a las causales de justificacin como elementos negativos del tipo. EXIGIBILIDAD DE UNA CONDUCTA AJUSTADA A DERECHO Consiste en la posibilidad, determinada por el ordenamiento jurdico, de obrar en una forma distinta y mejor que aquella por la que el sujeto se decidi. Ahora bien, tal exigencia slo es posible cuando el autor de la conducta se encuentra en una situacin en la que puede motivarse conforme a la norma. Al respecto, Garrido Montt, seala que la ley se dicta para regular relaciones dentro de niveles de normalidad y considerando las posibilidades de reaccin del hombre medio. La regla general, es que las circunstancias en las que se desenvuelve comnmente la vida en sociedad son normales, pudiendo entonces los hombres conducirse en la forma prescrita por la ley. Pero hay casos extremos en que las circunstancias son anormales, produciendo en el individuo una deformacin de su voluntad debido a la presin que sobre l ejercen dichas circunstancias , no pudiendo entonces exigrsele otra conducta. As entonces, el fundamento es que la voluntad de realizacin se ha formado en el sujeto defectuosamente como consecuencia de la presin ejercida sobre sus motivaciones por las circunstancias concomitantes que, sin suprimirla del todo, han limitado, sin embargo, considerablemente su libertad. Causales de inexigibilidad de una conducta ajustada a derecho Fuerza moral irresistible Se encuentra tratada en el artculo 10 N 9 primera parte del Cdigo Penal. Para un sector minoritario de la doctrina, en este numeral, se habla de la fuerza fsica, y no la fuerza moral. Sin embargo, siguiendo a Cury, advertimos que la expresin obrar que

utiliza el legislador, nos lleva refutar la afirmacin minoritaria, ya que, quien slo se mueve vencido por una fuerza fsica no obra. En otros trminos, obrar significa tanto como actuar. Ahora bien, por fuerza moral irresistible entenderemos que es aquel incentivo exgeno o endgeno de cualquier naturaleza que repercute en la psiquis del afectado, con tal intensidad que lo compele a la realizacin de un acto tpico. Tambin puede ser entendido como, aquel estmulo de origen externo o interno, cuyo enjuiciamiento tico-social es anlogo al del miedo, el afecto parental o el sentido de obediencia, el cual desencadena en el sujeto un estado grave de conmocin psquica, suficiente para alterar profundamente en un hombre medio la capacidad de autodeterminarse. Dentro de la fuerza moral irresistible, quedan incluidos los casos de coaccin, as como estados de necesidad exculpantes. Miedo insuperable El miedo insuperable es un estado de perturbacin anmica ms o menos profunda, provocada por la previsin de ser vctima o de que otro sea vctima de un dao. El nivel de perturbacin anmica que se exige, debe alcanzar la insuperabilidad para un hombre medio. Ahora bien, cabe advertir que existen ciertas categoras de personas que por su profesin u oficio tienen un deber incrementado de soportar ciertos riesgos. Pues bien, respecto de ellos, no es posible aceptar que aleguen miedo insuperable por los riesgos que deben soportar. Encubrimiento de parientes Se encuentra tratada en el inciso final del artculo 17 del Cdigo Penal, el cual nos seala: Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cnyuge o de sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos, con slo la excepcin de los que se hallaren comprendidos en el nmero 1 de este artculo. En esta causal el legislador ha establecido una presuncin de derecho, que tiene su fundamento en que a nadie le es exigible que se abstenga de encubrir a personas con las que se encuentra vinculado por parentesco o matrimonio, puesto que existen lazos afectivos indiscutibles. Cumplimiento de rdenes antijurdicas (obediencia debida) Con arreglo a lo dispuesto por el artculo 214 del Cdigo de Justicia Militaren relacin con lo dicho por el artculo 335 del mismo cuerpo normativo, se encuentra exculpado el militar que haya cometido un delito con motivo de la ejecucin de una orden de

servicio, siempre que, si el mandato tenda notoriamente a la perpetracin de un hecho punible, haya cumplido con la formalidad de suspender sus ejecucin y representar as al superior que lo imparti, el cual, de todas maneras, insisti en imponerle la realizacin de la conducta tpica. Formas que puede adoptar la obediencia debida La obediencia debida puede mostrar dos formas. Es relativa, cuando el subordinado slo est obligado a cumplir los mandatos lcitos que le imparte el superior. Es absoluta, cuando adems se le impone el cumplimiento de mandatos antijurdicos. Luego, la obediencia absoluta, pues ser reflexiva, cuestin que se da cuando se concede al inferior jerrquico la posibilidad de representar la ilegitimidad de la orden, pero, una vez que el superior insiste en ella, no le resta sino cumplirla. O bien puede ser, ciega, cuestin que se da cuando al inferior se le priva incluso de la facultad de representar la orden. En el ordenamiento punitivo militar chileno, nos encontramos con una obediencia debida absoluta reflexiva. Ahora bien, los requisitos que deben cumplirse para se convierta en una causal de exculpacin, son los siguientes: - Debe existir una orden (supone relacin de jerarqua). - La orden debe referirse a la realizacin de un hecho tpico y antijurdico. - El inferior jerrquico debe haber expresado al superior su desacuerdo con la orden impartida (manifestacin de disconformidad).

EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS Con la afirmacin de que el hecho tpicamente antijurdico es, adems, culpable, el delito se perfecciona por completo. Por consiguiente, en principio, deber seguirse siempre la punibilidad de la conducta, es decir, la imposicin de una pena. Sin embargo, esta regla no es absoluta, puesto que existen unos pocos casos en los cuales la ley se abstiene de castigar, aunque se den todos los presupuestos para ello, en atencin consideraciones polticocriminales, esto es, de utilidad social y eficacia normativa. Podemos decir que las excusas legales absolutorias son situaciones en las cuales el derecho renuncia a la punibilidad de una conducta tpica, antijurdica y culpable, por razones de utilidad social. El caso indiscutido de excusa legal es el que seala el artculo 489 del Cdigo Penal, con arreglo al cual se otorga impunidad por los hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se causaren ciertas personas vinculadas parental o matrimonialmente. Aqu, si bien se est frente a una hiptesis en que la imposicin de una pena se

encontrara plenamente justificada, se prefiere prescindir de ella a fin de salvaguardar la institucin familiar, cuyas bases podran resultar lesionadas si se persevera en aplicarla.