EL CONTRATO DE MERCHANDISING DEFINICIONES, ELEMENTOS Y CARACTERES La Doctrina nos ofrece las siguientes Definiciones:

LOBATO El merchandising es una autorizacin que da el titular de un derecho -marca, propiedad intelectual o de la personalidad- a otro, para la explotacin del valor sugestivo de ese derecho, bien como medio publicitario o bien para su utilizacin como marca, a cambio de una contraprestacin. Es decir se trata de un contrato en el cual se paga un precio por la utilizacin de un bien con selling power

MARTIN MUOZ EL merchandising es un contrato por el que el titular de un signo o elemento de identificacin, que goza de notoriedad ya atractivo para el pblico, consiente, mediante precio, su utilizacin por un tercero como reclamo de productos o servicios de naturaleza colateral que intenta colocar en el mercado SUJETOS QUE PARTICIPAN EN EL CONTRATO DE MERCHANDISING:

Segn NAVAS NAVARRO, son tres los grupos de protagonistas que aparecen implicados en el merchandising. El primer grupo aparece constituido por el autor o coautores de la obra intelectual (sea sta originaria o derivada); en el segundo circulo encontramos a toda una serie de intermediarios que participan del negocio y, finalmente, en tercer lugar, se halla el fabricante de productos o prestador de servicios que pretende promocionar asociando una creacin del ingenio. En otros trminos ARACAMA nos ofrece una clasificacin distinta en la que reconoce a un sujeto en la calidad de pasivo, que es quien lleva a efecto la actividad de explotar comercialmente el objeto del merchandising; y reconoce un sujeto activo en aquel que es titular del signo que se explotar comercialmente

OBJETO El objeto puede ser cualquier signo o medio susceptible de atraer clientela. En otras palabras debe gozar, cualquiera que sea este bien, de un magnetismo comercial o selling power. Los contratos de merchandising se pueden clasificar en virtud del tipo de bien inmaterial que va a ser utilizado para distinguir los productos o los servicios de un empresario en el mercado. Asimismo, sobre este bien inmaterial debe recaer una proteccin jurdica que permita a su titular, por un lado, autorizar a un tercero el uso comercial de este bien, y, por otro, prohibir a terceros su uso sin su consentimiento. Estos bienes inmateriales renen determinadas caractersticas comunes que son las que nos permiten hacer referencia a una nica figura de merchandising que engloba cada uno de estos tipos. En este sentido, resulta oportuno traer a colacin la definicin que la Asociacin internacional para la proteccin de la propiedad industrial, la AIPPI, ha propuesto para explicar este concepto. As, esta Asociacin define el mer c hand is ing como el uso de elementos distintivos para incrementar la promocin o la venta de productos o servicios. En definitiva, hay que subrayar que el consumidor que adquiere un producto o un servicio distinguido con una marca de renombre, una obra protegida por los derechos de autor o un aspecto determinado de la imagen de una persona famosa acta movido precisamente porque reconoce esos atributos y desea identificarse con ellos. El consumidor adquiere el producto a sabiendas de la licitud del uso de ese signo ya que es capaz de reconocer la existencia de una vinculacin econmica entre el fabricante y distribuidor del producto o servicio y el titular del derecho que protege el bien inmaterial del que se trate.

Sobre la Contraprestacin debida, Martn Muoz nos dice que: En la prctica del contrato de merchandising lo ms frecuente ser adoptar un porcentaje sobre el porcentaje de productos fabricados o vendidos de servicios prestados y asociados a las facultades objeto de cesin. En el primer caso (productos fabricados) deber tenerse en cuenta el nmero de unidades, el peso, la extensin, la capacidad y otras magnitudes que resulten necesarias en funcin del producto que se trate. En el segundo caso (productos vendidos) debern tenerse en cuenta los siguientes aspectos: el concepto de cifra de ventas (si se aplica el precio de coste, de venta al distribuidor o de venta al consumidor), gastos deducibles de las cifras de ventas (gastos de transporte, embalaje, seguros, impuestos aranceles comisiones, descuentos, etc.) la repercusin que sufra el cesionario por parte de los distribuidores. C. LA CAUSA: En definitiva, esta cesin temporal del derecho a la explotacin del bien con selling power persigue la obtencin, a cambio de un precio, del aumento de los beneficios como consecuencia de la mayor comercializacin de productos y servicios. En consecuencia, los fines que persiguen estas atribuciones patrimoniales consisten en obtener un contravalor. CARACTERISTICAS PRINCIPALES DEL CONTRATO: Si bien el contrato de merchandising puede presentar diversas

modalidades, en todas ellas concurren una seria de rasgos comunes, que describimos a continuacin: 1. El contrato de merchandising es un contrato atpico, por lo que resulta de aplicacin la normativa prevista con carcter general para los contratos y obligaciones, concedindose especial relevancia al principio de autonoma de la voluntad. 2. Se trata de un negocio sinalagmtico con una marcada finalidad comercial. Salvo en supuesto excepcionales en los que se pacte de la

gratuitidad del acuerdo, lo normal ser que el licenciatario se obligue al pago de una contraprestacin por el uso del derecho objeto de licencia 3. La transmisin de la creacin licenciada se realiza a titulo de uso y carcter limitado Asimismo en el contrato de merchandising suele delimitarse la duracin temporal, el mbito territorial y los productos o servicios promocionados. 4. Los productos o servicios que se comercializan mediante un contrato de merchandising son de naturaleza colateral o diversa, lo que significa que existe una notable distancia entre el uso primario u original del derecho transmitidos y el uso secundario o promocional del mismo realizado por el licenciatario. Es decir, no existe relacin alguna de proximidad entra la actividad o mbito en que el derecho de licenciante surge u adquiere notoriedad y los productos o servicios del licenciatario lo que le diferencia de otros contratos de licencia de derechos de propiedad industrial o intelectual. 5. La actividad comercial realizada se caracteriza por la asociacin del derecho licenciado con el producto o servicio prestado, Tal asociacin puede adoptar multitud de modalidades: a travs de la unin fsica del derecho al producto o su envoltorio, supuesto mas habitual, mediante entrega vinculada de derecho y producto, cuando la ofrte de un producto lleva aparejada la entrega de un objeto que representa el derecho licenciado. 6. El objeto del contrato debe estar dotado de un cierto valor en el mercado y ser idneo para actuar como reclamo frenta a los consumidores. Por tanto, con independencia de que el objeto del contrato de merchandising sea una marca, un personaje de ficcin o la imagen de una celebridad, lo importante es que sea capaz de atraer a la demanda de los productos o servicios de que se trate.

CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS DE MERCHANDISING: de acuerdo con la terminologa anglosajona, se clasifican en brand merchandising, character merchandising y personality merchandising:

A) CHARACTER MERCHANDISING: (merchandising de los derechos de autor): Se distingue porque el bien inmaterial utilizado para individualizar los productos o servicios se halla protegido por la Ley de propiedad intelectual. B) PERSONALIITY MERCHANDISING: Consiste en la utilizacin de un aspecto de la imagen de una persona famosa para diferenciar una gama de productos o un servicio en el mercado. Como veremos ms adelante, la imagen de una persona tambin se encuentra protegida en nuestro ordenamiento jurdico. C) BRAND MERCHANDISING: (merchandising de marcas o corporate merchandising): Se caracteriza porque el bien inmaterial utilizado para distinguir productos se encuentra registrado como marca. El titular registral de esta marca autoriza su uso para distinguir productos o servicios que la marca todava no distingue. Segn el autor citado, podemos encontrar tres elementos esenciales: a.- elemento causal: el valor comercial del bien es su utilizacin primaria. b.- elemento formal: autorizacin para la utilizacin secundaria del mismo bien. c.- elemento finalstico: utilizacin promocional del bien.

REGIMEN JURIDICO La falta de regulacin de la figura hace que su rgimen jurdico resulte de lo pactado por las partes, al amparo de la libertad de contratacin consagrada en el Codigo Civil y Codigo Comercio nacional, En defecto de pacto habr de estarse a la normas que regulan la figura jurdica que en cada caso mas pueda adecuarse la naturaleza de las obligacin asumidas por las partes (contratos publicitario, franquicia, licencia de marca entre otros).