1 CONSIDERAES INICIAIS: DEFINIO, OBJETO. ORIGEM DA CRIMINOLOGIA. PERODO PR-CLSSICO. ESCOLA CLSSICA.

Iniciar contando um exemplo prtico de utilizao da Criminologia: Meu primeiro jri/Alcino. Criminologia um nome genrico designado a um grupo de temas estreitamente ligados: o estudo e a explicao da infrao legal; os meios formais e informais de que a sociedade se utiliza para lidar com o crime e com atos desviantes; a natureza das posturas com que as vtimas desses crimes sero atendidas pela sociedade; e por derradeiro, o enfoque sobre o autor desses fatos desviantes. (Shecaira, 31) Cabe definir a Criminologia como cincia (a maioria dos autores entendem assim) emprica e interdisciplinar, que se ocupa do estudo do crime, da pessoa do infrator, da vtima e do controle social do comportamento delitivo, e que trata de subministrar uma informao vlida, contrastada, sobre a gnese, dinmica e variveis principais do crime contemplado este como problema individual e como problema social assim como sobre os programas de preveno eficaz do mesmo e tcnicas de interveno positiva no homem delinqente e nos diversos modelos ou sistemas de resposta ao delito. (Molina, 39) A Criminologia uma cincia porque rene uma informao vlida, confivel e contrastada sobre o problema criminal, que obtida graas a um mtodo (emprico) que se baseia na anlise e observao da realidade. No se trata, pois, de uma arte ou de uma prxis, seno de uma genuna cincia. Precisamente por isso a Criminologia dispe de um objeto de conhecimento prprio, de um mtodo ou mtodos e de um slido corpo doutrinrio sobre o fenmeno delitivo, confirmado, por certo, por mais de um sculo de investigaes. (Molina, 41) A Criminologia uma cincia do ser, emprica; o Direito, uma cincia cultural, do dever-ser, normativa. Em conseqncia, enquanto a primeira se serve de um mtodo indutivo (processo de raciocnio pelo qual se parte de fatos particulares para estabelecer leis gerais), emprico, baseado na anlise e observao da realidade, as disciplinas jurdicas utilizam um mtodo lgico, abstrato e dedutivo. (Molina, 44) A Criminologia pretende conhecer a realidade para explic-la. (Molina, 45)

2 A definio de crime para a Criminologia e Direito Penal diferente. Para o Direito Penal crime a conduta tpica, ilcita e culpvel. Para a Criminologia, no entanto, o crime deve ser encarado como um fenmeno comunitrio e como um problema social. No unnime o momento histrico do surgimento da Criminologia. No entanto, muito so os autores que, de alguma forma, trataram da questo sem se dar conta de que faziam de seu objeto de estudo aquilo que, hoje, convencionamos chamar Criminologia. Lombroso, por exemplo, uma das mais lembradas referncias para se indicar o termo inicial do estudo criminolgico, intitulava-se da escola antropolgica italiana e no se dizia criminlogo. (Shecaira, 73) Deixando de lado a anedtica (em grande medida) discusso que poderia advir da briga para se ter um pai da cincia criminolgica, poder-se-ia dizer, em duas grandes linhas de pensamento, que a Criminologia nasce com o positivismo seja sociolgico ou biolgico (ESCOLA POSITIVA); ou, ainda, que a Criminologia nasce com a escola clssica. (Shecaira,75) Porm, antes de adentrarmos especificamente no pensamento de tais escolas, mister uma rpida explanao acerca do perodo que as antecederam. A vingana sempre foi, e ainda, o mvel da reao ofensa, pois a reao contra o crime, no obstante as suas conseqncias, at hoje tem o carter de vingana. As tribos e cls exerciam a vingana privada, quer individualmente, quer coletivamente, contra seus ofensores, dando origem, muitas vezes, a contra-raes em cadeia, que ultrapassavam os limites dos contentores para alcanar toda a coletividade, com extermnio genocida de grandes conseqncias. Para obviar essas ilimitadas reaes, passaram a adotar a justia do talio olho por olho, dente por dente, vida por vida. A uma ao ofensiva s podia corresponder uma ao defensiva igual, contra o ofensor. Determinados povos da antiguidade cultivavam a crena de que a violao da boa convivncia ofendia a divindade e que sua clera fazia recair a desgraa sobre todos, todavia, se houvesse uma reao, uma vingana contra o ofensor, equivalente ofensa, a divindade depunha a sua ira, voltava a ser propcia e a dispensar de novo a sua proteo a todos. Surgiu ento a figura do juiz que, representando o povo perante a divindade, passou a exercitar a justia retributiva, como modo de expiao da culpa e conseqente aplacamento da ira divina. Tal vingana era pblica. Generalizou-se com uso de juzes e tribunais com o objetivo de conter a criminalidade, mas por mais aterradores que fossem os castigos e os suplcios inflingidos contra os delinqentes, por mais ostensiva que tenha sido a pretensa exemplaridade das execues das penas corporais e infamantes, nunca houve eficaz efeito inibitrio ou frenador da criminalidade.

3 Imperava o politesmo, principalmente no mundo romano e grego, quando nasceu, na Galilia, Jesus Cristo, que passou a pregar o amor e o monotesmo. Naquela poca as penas eram flagelao, amputao, morte pela fogueira, lanamento s fera, etc. O povo romano que tinha vastssimo domnio sobre os outros povos da poca, inclusive os palestinos, era politesta e no aceitava a doutrina crist. Jesus foi morto na cruz e muitos foram lanados s feras, no coliseu de Roma. No ano de 325, o Imperador Constantino, pelo Conclio de Nicia, se converteu ao Cristianismo e declarou reconhecida a Igreja pelo Estado, e da por diante, a conduta contra a f crist foi sendo convertida em delito e o Estado foi, pouco a pouco, aceitando a formao de um poder punitivo pela Igreja sobre religiosos e profanos. O delito se confundia com o pecado. O livre arbtrio era fundamento comum da punibilidade. Assim, como todos os homens so iguais perante Deus, tm vontade livre, se cometerem pecado porque querem e, neste caso, sofrero implacavelmente a condenao. A igreja passou a punir quem no confessasse a f catlica. Criou-se o Santo Ofcio da Inquisio no sculo XIII que se estendeu at o sculo XIX. Muitos meios crudelssimos de suplcios foram empregados. Milhes de infiis que eram chamados de hereges e apstatas foram queimados vivos. As prises destinadas aos suplcios eram em geral subterrneas e chamadas de Penitencirios, com celas individuais, escuras, imundas, porque segundo os inquisitores, s assim elas seriam propcias penitencia, expiao e purgao. Aps a Idade Mdia, sobreveio o ciclo do terror, o perodo do absolutismo, do tiranismo e de muitos arbitrarismo, em que o rei era a lei, o rei era o Estado.Nesse perodo muitos inocentes foram condenados e muitos culpados ficaram impunes. As execues tinham que seguir um ritual de teatralismo e de ostentao do condenado execrao, as carnes eram cortadas e queimadas com lquidos ferventes, os membros eram quebrados ou arrebentados na roda, ou separados do corpo atravs de trao de cavalos, o ventre era aberto para que as vsceras ficassem mostra. Todos deveriam assistir as cenas horripilantes. Era parania do suplcio e do excesso de poder. Mas no obstante as atrocidades e a barbrie dos suplcios impostos aos delinqentes, a criminalidade na Frana, tornou-se insustetvel e intranquilizante, a tal ponto de intolerncia, abominao e repdio ao catico regime, que o povo teve que se mobilizar e deflagrar o movimento que redundou na Revoluo Francesa, e nas conseqentes reformas institucionais. Mas, se de um lado, a Revoluo Francesa concorreu para abolir as atrocidades, a barbrie dos suplcios e a teatralidade das execues, extrema obsesso da vingana pblica, por outro lado, nos legou a pena de priso, que para a poca foi um avano.

4 Vale ressaltar tambm que a Antiguidade tem alguns poucos exemplos de questes que suscitaram discusses sobre os crimes, criminosos e suas correspondentes penas. O Cdigo de Hamurabi, por exemplo, dispunha que pobres e ricos fossem julgados de modos distintos, correspondendo aos ltimos a maior severidade, em razo das maiores oportunidades que tiveram de aceder a melhores bens materiais e culturais. No entanto na Idade Mdia e no incio da Idade Moderna que vamos encontrar as mais diferentes e curiosas manifestaes acerca da criminalidade. Chegou-se a criar um clculo numrico para os homicdios. A oftalmoscopia, por exemplo, pretendia estudar o carter do homem pelo observao dos olhos, assim como a metoposcopia o fazia por meio da observao das rugas da fronte e a quiromancia pretendia prever o futuro, com base no passado, pela anlise das linhas das mos. (Shecaira, 77) Todavia, a mais importante de todas essas pseudocincias a fisionomia. Os fisionomistass preocupavam-se com o estudo da aparncia externa do indivduo, ressaltando a relao existente entre o corpo e o psquico. Para eles, dos dados fisionmicos de uma pessoa poder-se-iam deduzir seus caracteres psquicos, relacionando-se desse modo os aspectos fsico e moral do ser humano. Lavater (um seguidor) acreditava que o carter e o temperamento do homem poderiam ser lidos pelos contornos da face humana. Para ele, tanto a beleza quanto a feira eram reflexos da bondade ou maldade da pessoa. Um juiz napolitano, conhecido como Marqus de Moscardi, decidia em ltima instncia os processos que at ele chegavam e afirmava: quando se tem dvida entre dois presumidos culpados, condena-se sempre o mais feio. (Shecaira 78/79) A fisionomia deu origem cranioscopia, desenvolvida por Franz Joseph Gall (1758-1828), por volta de 1800. Tal mtodo permitia, mediante medies externas da cabea, adivinhar a personalidade e o desenvolvimento das faculdades mentais e morais, com base na forma externa do crnio. (Shecaira, 79) Embora o pensamento clssico, de uma forma acabada, possa ser identificado com o sculo XIX, com Cesare Bonesana, Marqus de Beccaria, que se fincam os pilares que permitiriam construir o arcabouo terico do classicismo. A investigao criminolgica comea como tudo em cincia em uma busca do conhecimento racional e fundamentado. O livro Dos Delitos e das Penas, em 1764, abre as portas para esse perodo, objetivando limitar o arbtrio e a opresso de um poder centralizado e autoritrio. Beccaria defendeu a existncia de leis simples, conhecidas pelo povo e obedecidas por todos os cidados. Para ele s as leis poderiam fixar as penas, no sendo permitido ao juiz aplicar sanes arbitrariamente. Defendeu o fim do confisco e das penas

5 infamantes, que recaem sobre a famlia do condenado, como ainda o fim das penas cruis e da capital. A obra de Beccaria pe a pedra fundamental do direito penal liberal e da prpria criminologia clssica. Para a escola criminolgica clssica a pena era a reparao do dano causado pela violao de um contrato (o contrato social de Rousseau). No direito civil, quando uma parte viola o contrato, surge a reparao como resultado inevitvel daquele descumprimento. No direito penal de uma sociedade baseada metaforicamente nesse mesmo contrato, no h como evitar a necessria reparao do dano por meio da pena. Da que surgem penas certas e determinadas, como decorrncia dessa matemtica reparatria fixa. Quanto ao criminoso, a primeira grande perspectiva era a dos clssicos, que entendiam ser o mesmo um pecador que optou pelo mal, embora pudesse e devesse respeita a lei. (Shecaira, 47). O mundo clssico partiu de uma imagem sublime, ideal, do ser humano como centro do universo, como dono e senhor absoluto de si mesmo, de seus atos. O dogma da liberdade no esquema clssico tornou iguais todos os homens (no h diferenas qualitativas entre o homem delinqente e o no-delinquente) e fundamenta a responsabilidade: o absurdo comportamento delitivo s pode ser atribudo ao mau uso da liberdade em uma concreta situao, no a razes internas nem a influncias externas. O crime, pois, possui suas razes em um profundo mistrio ou enigma. Para os clssicos, o delinqente um pecador que optou pelo mau, embora pudesse e devesse respeitar a lei (livre arbtrio) (Molina,75) Tal concepo foi duramente criticada pelos autores positivistas, que representam uma segunda ordem de viso sobre o mesmo tema. Para eles o livre-arbtrio era uma iluso subjetiva, algo que pertencia metafsica (estudo que procura determinar a natureza essencial da existncia, da realidade e do conhecimento). O infrator era um prisioneiro de sua prpria patologia (determinismo biolgico), ou de processos causais alheios (determinismo social). Era ele escravo de sua carga hereditria: um animal selvagem e perigoso, que tinha uma regresso atvica (herdado ou transmitido aos descendentes por atavismo-reaparecimento, num descendente, de um carter desaparecido de sua linhagem h vrias geraes) e que, em muitas oportunidades, havia nascido criminoso. (Shecaira, 48) O positivismo criminolgico destronaria o homem, privando-lhe de seu cetro e de seu reinado, ao negar-lhe a possibilidade de livre controle sobre seus atos e seu protagonismo no mundo natural, no universo e na histria. O homem, dir Ferri, no o rei da Criao, como a Terra no o centro do universo e o livre arbtrio uma iluso subjetiva. Em conseqncia, o positivismo criminolgico insere o comportamento do indivduo na dinmica de causas e efeitos que rege o mundo natural ou o mundo social: em uma cadeia de estmulos e respostas, fatores determinantes

6 internos, endgenos (biolgicos) ou externos, exgenos (sociais) explicam sua conduta inexoravelmente. Para o positivismo criminolgico, o infrator um prisioneiro de sua prpria patologia (determinismo biolgico) ou de processos causais alheios ao mesmo (determinismo social): um ser escravo de sua carga hereditria, enclausurado em si e separado dos demais, que mira o passado e sabe, fatalmente escrito, seu futuro: um animal selvagem e perigoso. (Molina,75/76) A pessoa do delinqente alcanou seu mximo protagonismo como objeto das investigaes criminolgicas durante a etapa positivista.

7 ESCOLA POSITIVA/ANTROPOLOGIA CRIMINAL 1) INTRODUO O alheamento natural dos clssicos, em funo de suas idias, criou uma certa incapacidade explicativa de alguns fenmenos da poca. A comear pelo postulado da racionalidade pura (livre arbtrio), capaz de supor uma homogeneidade absoluta de todos os homens no que toca aos processos pessoais, biopsicolgicos , de motivao do ato delituoso. Em contrapartida, o suposto efeito dissuasrio (desestimulador da prtica criminosa) no se mostrou efetivo, no obstante os contra-estmulos penais serem concretos. Da mesma forma, a aplicao rigorosamente igual da lei impossvel de ser alcanada. Na realidade, a ideologia da burguesia em ascenso, quando submetida s falncias das expectativas otimistas depositadas nas mudanas de paradigmas do capitalismo, que no s diminuram a dimenso da criminalidade, como ainda foram incapazes de entender o grave momento histrico e criminal decorrente da Revoluo Industrial, fez com que surgisse uma aguda, considervel e irrespondvel crtica em relao ao pensamento denominado clssico. Foi exatamente nesse clima que surgiu a crtica positivista. Independentemente de suas hiptese serem, ou no, adequadas, tambm no se pode deixar de considerar a existncia de um amplo flanco aberto s crticas deixado pelos clssicos. (Shecaira 94/95) Assim, com o despontar da filosofia positivista e o florescimento dos estudos biolgicos e sociolgicos, nasce a escola positiva. Essa escola, produto do naturalismo, sofreu influncia da doutrina evolucionista; materialista; sociolgica; frenolgica(estuda o carter e as funes intelectuais humanas, baseando-se na conformao do crnio); fisionmica. Para a Escola Clssica, o homem criminoso dotado de livre arbtrio. No h que se cogitar das causas ou fatores crimingenos ou de influxos exgenos ou endgenos influenciadores do comportamento criminoso, mas para a Escola Positiva, o determinismo desse comportamento o centro gravitacional de toda a sua doutrina. Por que o homem criminoso? Quais os fatores que o levam a ser criminoso? Como se pode desvendar esses fatores? S a partir da obra de LOMBROSO, em 1876, sob o ttulo O HOMEM DELINQUENTE, que as respostas passaram a ser dadas, e s a partir dessa obra que se pode considerar a existncia tanto da Criminologia (para alguns autores) como da Escola Positiva. (apostila) Segundo a Escola Positiva, h duas ordens de fatores criminolgicos: os externos ou exgenos e os internos ou endgenos. Os fatores exgenos, como os scio-econmicos, scioambientais, scio-tico-pedaggicos, etc, ou seja, so aqueles pela vida de relao, pela situao

8 ambiental, a convivncia, pelas manifestaes comportamentais e por outras circunstncias evidentes, permitem determinar as razes de um comportamento criminoso. Pela concepo positivista, no h vontade humana; o pensamento, o querer no so mais que manifestaes fsicas de um processo fsico-psicolgico que se desenvolve por meio de condutores no sistema nervoso (determinismo positivo), sendo, portanto, o homem um irresponsvel. A orientao positivista apresenta trs grandes fases, tendo cada qual um aspecto predominante e um expoente mximo. So elas: a) fase antropolgica: Csar Lombroso ( Luomo delinqente, 1876); b) fase sociolgica: Eurico Ferri (Sociologia criminae (1892); e c) fase jurdica: Rafael Garofalo (Criminologia, 1885) (apostila) 2) ANTROPOLOGIA CRIMINAL Em 1876, mais de um sculo depois da publicao da obra de Beccaria, Dos delitos e das penas, o livro de Cesare Lombroso (1835-1809). Luomo delinqente, publicado, inaugurando-se com ele um novo perodo da criminologia, denominado cientfica. Lombroso no foi um criador de uma novssima teoria; foi sim, algum que teve a capacidade de recolher o pensamento esparso que vicejava sua volta para articula-lo de forma inteligente e convincente. Se para o olhar de nossos dias seu pensamento pode ser considerado um tanto quanto bizarro, suas idias eram muito aceitas entre seus contemporneos. Lombroso emprestou algumas dos fisionomistas para fazer seu prprio retrato do delinqente. Examinava profundamente as caractersticas fisionmicas com dados estatsticos que verificava desde a estrutura do trax at o tamanho das mos e pernas. A quantidade de cabelo, estatura, peso, incidncia maior ou menor de barba, enfim, tudo era circunstancialmente analisado. Adotou dezenas de parmetros frenolgicos para examinar as cabeas, pesando-as, medindo-as e conferindo grande sentido cientfico nos estudos do criminoso nato. Suas pesquisas envolviam tpicos como capacidade craniana, capacidade cerebral, circunferncia, formato, dimetro, feio, ndices nasais, detalhes da mandbula, fossa occipital (diferente nos criminosos natos). (Shecaira,95/96) Dos antroplogos que lhe precederam extraiu o conceito de atavismo e de espcie no evolucionada, alm de utilizar o conceito de criminoso nato. Quanto ao atavismo, por exemplo, seus estudos compreendiam at mesmo um cotejo das tatuagens existentes nos criminosos com os desenhos encontrados em cavernas pr-histricas do Egito, Assria, Fencia, etc. Por derradeiro, da psiquiatria emprestou a anlise da degenerao dos loucos morais, muito til para construir seu pensamento e explicar a existncia dos primeiros delinqentes. verdade que Lombroso tambm

9 apresentou seu gnio criador. O fator aglutinante do positivismo criminolgico em torno de suas idias decorreu em grande medida de ter sido ele o primeiro desses autores, alm de trazer seu pensamento como um todo articulado, a fazer a defesa do mtodo emprico-indutivo ou indutivoexperimental que era sustentado pelos seus representantes perante a anlise filosfico-metafsica, eles que reprovavam na filosofia clssica. O mtodo indutivo ajustava-se ao modelo causal explicativo que o positivismo props como paradigma de cincia. Lombroso afirma ser o crime um fenmeno biolgico e no um ente jurdico (como sustentavam os clssicos), razo pela qual o mtodo que deve ser utilizado para o seu estudo havia de ser o experimental (indutivo). Nunca demais lembrar que suas pesquisas foram em grande parte feitas em hospitais, manicmios e penitencirias. Lombroso afirmava ser o criminoso um ser atvico que representa a regresso do homem ao primitivismo. um selvagem que j nasce delinqente. A causa da degenerao que conduz ao nascimento do criminoso a epilepsia, que ataca os centros nervosos dele. (Shecaira, 95/96) Mdico, psiquiatra, antroplogo, poltico, Lombroso foi um homem genial. Sua contribuio principal para a Criminologia, segundo MOLINA, no reside tanto em sua famosa tipologia (onde destaca a categoria do delinqente nato) ou em sua teoria criminolgica, seno no mtodo que utilizou em suas investigaes: o mtodo emprico. Sua teoria do delinqente nato foi formulada com base em resultados de mais de quatrocentos autpsias de delinqentes e seis mil anlises de delinqentes vivos; e o atavismo (reaparecimento num descendente, de um carter desaparecido de sua linhagem h vrias geraes) que, conforme seu ponto de vista, caracteriza o tipo criminoso ao que parece -, contou com o estudo minucioso de vinte e cinco mil reclusos em prises europias. (Molina,191) Assim, Csar Lombroso, inspirando-se nos precussores da Antropologia Criminal e nos estudos da evoluo da espcie humana, desenvolvidos por DARWIN, aproveitava-se da condio de mdico do sistema penitencirio italiano, para autopsiar cadveres dos presos e concluir sobre estigmas crimingenos. Aps necropsiar vrios cadveres, deparou-se com o defunto do famoso facnora (indivduo perverso e criminoso), o assaltante Vilela. Dissecando-o, teve a grata surpresa de encontrar, em seu crnio, a fosseta occipital mdia que era a caracterstica do homem primitivo. Tal vestgio levou LOMBROSO a concluir que havia uma relao entre o instinto sanguinrio e a regresso atvica. Mais tarde, ao examinar os crimes de sangue praticados pelo soldado Misdea, constata que o ataque epiltico, que causa convulses, podia ser substitudo por impulsos violentos, especialmente nas situaes em que a pessoa fosse portadora da chamada epilepsia larvar. Com isso passa a explicar os impulsos criminosos. Assim, lanam-se as bases para a sua teoria bsica: atavismo, degenerao pela doena e criminoso nato, com certas caractersticas:

10 fronte fugidia, assimetria craniana, cara larga e chata, grande desenvolvimento das maas do rosto, lbios finos, criminosos na maioria vezes canhotos, cabelos abundantes, barba rala; ladres com olhar errante, mvel e obliquo; assassinos com olhar duro, vtreo, injetado de sangue. O criminoso nato era considerado uma espcime retardatrio de forma que a humanidade j superara. Existem tais formas em face da existncia do atavismo, em vista de certas anomalias anatmicas e psicolgicas serem caractersticas desses criminosos. Por ser o delinqente um subtipo humano, seu estudo prioritrio, estando a anlise do criminoso acima do relevo que se possa atribuir ao estudo do crime, abstratamente considerado. Lombroso afirmava que o mundo circundante era motivo desencadeador de uma predisposio inata, prpria do sujeito em referncia. Ele no nega os fatores exgenos, apenas afirma que estes s servem como desencadeadores dos fatores clnicos (endgenos). Para Lombroso, o criminoso sempre nascia criminoso. O positivismo lombrosiano marcadamente de um determinismo biolgico, em que a liberdade humana o livre-arbtrio uma mera fico. (Molina,191 - + Shecaira, 97/98) No preciso falar muito dessa teoria para imaginar a quantidade torrencial de crticas a que foi submetida. Censura-se Lombroso por seu particular evolucionismo carente de toda base emprica. Se for verdade que o criminoso era um selvagem, involudo, as tribos primitivas, por ele denominadas de selvagens, deveriam ter altos ndices de criminalidade. No tinham. Ademais, encontrar alguns dos traos anatmicos dos criminosos natos em pessoas tidas como normais era fato comum, evidncia que nem todos os delinqentes apresentam tais anomalias que pudessem amold-lo ao retrato criminoso pintado pelos positivistas. Tambm h de ser criticada a viso segundo a qual o criminoso analisado exclusivamente por seus fatores biolgicos. H centenas de milhares de epilticos que jamais cometeram crimes, mesmo sendo portadores de uma doena que, ainda hoje, controlada. Portanto, os fatores biolgicos s poderiam ser admitidos se compatibilizados com os sociais. Foi o que Ferri fez, na defesa de seu mestre. (Shecaira, 98) Cesare Lombroso classificava os criminosos consoante se segue: 1. Criminoso nato; 2. Falso delinqente ou pseudo delinqente, ou delinqente ocasional, como hoje conhecido. Para Lombroso, esse no era verdadeiramemente um delinqente, por isso o chamou de falso delinqente; 3. Criminalide, classificao ou conceito exclusivamente lombrosiano e que refere a existncia do meio delinqente, assemelhado ao meio louco. Hoje chamado fronteirio. (Fernandes,84)

11 ESCOLA POSITIVA/SOCIOLOGIA CRIMINAL. NOTAS CONCLUSIVAS ACERCA DAS ESCOLAS 1) INTRODUO Dando continuidade explanao acerca da Escola Positiva, passamos ao posicionamento de Enrico Ferri e posteriormente de Garfalo. Vale frisar que ambos deram uma viso diferente da daquela proposta por Lombroso, sem, no entanto, neg-lo, mas antes complementlo. 2) SOCIOLOGIA CRIMINAL Enrico Ferri (1856-1929), professor universitrio, clebre advogado, poltico militante e reputado cientista, costuma ser considerado como pai da moderna Sociologia Criminal, foi um dos mais importantes pensadores de seu tempo. Teve a difcil incumbncia de ser o grande orientador da escola na rdua polmica que travou referente reao dos clssicos. A ele devem a criminologia e o direito penal, se mais no for por ser o criador da chamada sociologia criminal. Diferentemente de Lombroso, sua perspectiva de anlise voltava-se para as cincias sociais, com uma compreenso mais larga da criminalidade, evitando-se o reducionismo antropolgico do iniciador da escola positivista italiana. (Shecaira,99 e Molina, 194) Dizia Ferri que o fenmeno complexo da criminalidade decorria de fatores antropolgicos, fsicos e sociais. Dentro desse sistema de foras condicionantes que criar uma nova classificao dos criminosos, superando os pensamentos anteriores. O delito para Ferri, no produto exclusivo de nenhuma patologia individual (o que contraria a tese antropolgica de Lombroso), seno como qualquer outro acontecimento natural ou social - resultado da contribuio de diversos fatores: individuais, fsicos e sociais. Distinguiu, assim, fatores antropolgicos ou individuais (constituio orgnica do indivduo, sua constituio psquica, caractersticas pessoais como raa, idade, sexo, estado civil, etc), fatores fsicos ou telricos (clima, estaes, temperatura, etc) e fatores sociais (densidade da populao, opinio pblica, famlia, moral, religio, educao, alcoolismo, etc). (Molina,195) Ferri critica o livre-arbtrio como fundamento da imputabilidade, a responsabilidade moral deve ser substituda pela responsabilidade social, j que o livre-arbtrio uma

12 mera fico. A razo e o fundamento da reao punitiva a defesa social, que se promove mais eficazmente pela preveno do que pela represso aos fatos criminosos. (Shecaira, 99) Em sua renovada classificao, Ferri visualiza cinco principais categorias de delinqente: o nato, o louco, o habitual, o ocasional e o passional. Nato era o criminoso conforme classificao original de Lombroso. Eram precoces e incorrigveis, com grande tendncia recidiva (reaparecimento de uma doena depois da recuperao aparentemente completa da sade). O louco levado ao crime no somente pela enfermidade mental, mas tambm pela atrofia do senso moral, que sempre a condio decisiva na gnese da delinqncia. O habitual preenche um perfil urbano. a descrio daquele que nascido e crescido num ambiente de misria moral e material comea, de rapaz, com leves faltas (mendicncia, furtos pequenos, etc) at uma escalada obstinada no crime. Pessoa de grave periculosidade e fraca readaptabilidade, preenche um perfil dos criminosos mais perigosos. Faz do crime uma profisso. O delinqente ocasional est condicionado por uma forte influncia de circunstncias ambientais: injusta provocao, necessidades familiares ou pessoais, facilidade de execuo, comoo pblica, etc.; sem tais circunstncias no haveria atividade delituosa que impelisse o agente ao crime. No delinqente ocasional menor a periculosidade e maior a readaptabilidade social; e, porque ele, na massa dos autores de verdadeiros e prprios crimes, representa a grande maioria, que se pode computar aproximadamente na metade do total dos criminosos. Por derradeiro, o criminoso passional, categoria que inclui os criminosos que praticam crimes impelidos por paixes pessoais, como tambm polticas e sociais. (Classificao Shecaira, 100) Interessante a teoria dos substitutivos penais, com a qual sugere Ferri um ambicioso programa poltico-criminal de luta e preveno ao delito, menosprezando e dispensando o Direito Penal. Sua tese a seguinte: o delito um fenmeno social, com uma dinmica prpria e etiologia especfica, na qual predominam os fatores sociais. Em consequncia, a luta e a preveno do delito devem ser concretizadas por meio de uma ao realista e cientfica dos poderes pblicos que se antecipe a ele e que incida com eficcia nos fatores (especialmente nos fatores sociais) crimingenos que o produzem, nas mais diversas esferas (econmica, poltica, cientfica, legislativa, religiosa, familiar, educativa, administrativa, etc.), neutralizando-os. A pena, conforme Ferri, seria, por si s, ineficaz, se no vem precedida ou acompanhada das oportunas reformas econmicas, sociais, etc., orientadas por uma anlise cientfica e etiolgica do delito. Por isso que ele

13 propugnava, como instrumento de luta contra o delito, no do Direito Penal convencional, seno uma Sociologia Criminal integrada, cujos pilares seriam a Psicologia Positiva, a Antropologia Criminal e a Estatstica Social. (Molina, 196) Uma ltima reflexo obriga ressaltar as contradies e debilidades de Ferri. Ele lamentou sempre o excessivo individualismo dos clssicos e sua contnua remisso aos direitos do indivduo (delinqente), em detrimento da defesa eficaz da sociedade. Propugnou, como bom positivista, pela justia da ordem social (da ordem social da burguesia que estava nascendo, em ltima anlise) e pela necessidade de sua defesa a todo custo, incluindo o sacrifcio dos direitos individuais, da segurana jurdica e da prpria humanidade das penas. (Molina, 197) 3) ESCOLA POSITIVA/RAFAELE GAROFALO Rafaele Garofalo (1851-1934) foi o terceiro grande nome do positivismo italiano. Garfalo foi o criador do termo Criminologia. Imaginou-a e construiu-a com a trplice preocupao de torn-la uma pesquisa antropolgica, sociolgica e jurdica. Segundo ele, a Criminologia a cincia da criminalidade, do delito e da pena. (Shecaira, 100 e Fernandes, 93) Garfalo sustentou um positivismo moderado. Boa parte do xito e da difuso da Escola Positiva deve-se prudncia deste autor, que foi jurista, magistrado, politicamente conservador, e que soube reformular os postulados da referida escola pensando, antes de tudo, na melhor difuso dos mesmos e na possibilidade de sua recepo pelas leis, sem dogmatismos e nem excessos doutrinrios. (Molina, 198) Embora fosse fiel s premissas metodolgicas do positivismo (mtodo emprico), caracterizaram-no, no obstante, a moderao e o equilbrio, que o distanciaram tanto da Antropologia lombrosiana como do sociologismo de Ferri. Vejamos os trs aspectos fundamentais de seu pensamento: seu conceito de delito natural. Sua teoria da criminalidade e o fundamento do castigo ou teoria da pena.(Molina 198) Para Garfalo os positivistas, at ento, haviam se esforado para descrever as caractersticas do delinqente, do criminoso, em lugar de definir o prprio conceito de crime como objeto especfico da nova disciplina (Criminologia). Por isso, ele pretendeu criar uma categoria, exclusiva da Criminologia, que permitisse, segundo seu juzo, delimitar autonomamente seu objeto, mais alm da exclusiva referncia ao sujeito ou s definies legais. Referida categoria consiste no delito natural, com o qual se distingue uma srie de condutas nocivas per se, em qualquer sociedade e em qualquer momento, com independncia inclusive das prprias valoraes legais

14 mutantes. Sua definio, no entanto, decepcionou, j que dificilmente se pode elaborar um catlogo absoluto e universal de crimes, sobretudo quando se vale de conceitos to ambguos como os de piedade e probidade, prescindindo de normas penais. (Molina, 198). Sua grande contribuio criminolgica, no entanto, foi a tentativa de conceber um conceito de delito natural. Sua proposta bsica era saber se entre os delitos previstos pelas nossas leis atuais, h alguns que, em todos os tempos e lugares, fossem considerados punveis. A resposta afirmativa parece impor-se, desde que pensamos em atrocidades como o parricdio (assassinato do prprio pai), o assassnio com o intuito de roubo, o homicdio por mera brutalidade. Seu conceito de delito natural passa a ser apresentado como a violao daquela parte do sentido moral que consiste nos sentimentos altrustas fundamentais da piedade e probidade, segundo o padro mdio em que se encontram as raas humanas superiores, cuja medida necessria para adaptao do indivduo sociedade. Tal conceito influenciou inmeros autores nacionais. (Shecaira, 101) A explicao da criminalidade dada por Garfalo, por sua vez, tem sem nenhuma dvida conotaes lombrosianas, por mais que conceda alguma importncia (escassa) aos fatores sociais e que exija a contemplao do fato e no somente das caractersticas do seu autor. Nega, certamente, a possibilidade de demonstrar a existncia de um tipo criminoso de base antropolgica. Mas reconhece o significado e a relevncia de determinados dados anatmicos (o tamanho excessivo das mandbulas ou o superior desenvolvimento da regio occipital em relao frontal), ainda que diminua ou inclusive negue a interpretao lombrosiana dos estigmas. O caracterstico da teoria de Garfalo a fundamentao do comportamento e do tipo criminoso em uma suposta anomalia no patolgica psquica ou moral. Trata-se de um dficit na esfera moral da personalidade do indivduo, de base orgnica, endgena, de uma mutao psquica (porm no de uma enfermidade mental), transmissvel por via hereditria e com conotaes atvicas e degenerativas. (Molina, 199) Garfalo distinguiu quatro tipos de delinquentes (o assassino, o criminoso violento, o ladro e o lascivo), sendo o primeiro deles o mais fcil de identificar, inclusive pelas caractersticas do prprio fato. (Molina, 199) Mas a principal contribuio da Criminologia de Garfalo foi sua filosofia do castigo, dos fins da pena e sua fundamentao, assim como das medidas de preveno e represso da criminalidade. Parte este autor de um determinismo moderado que contrasta com a dureza e o rigor penal que o prprio Garfalo propugna para a eficaz defesa da ordem social, que goza da supremacia radical frente aos direitos do indivduo. Do mesmo modo que a natureza elimina a espcie que no se adapta ao meio, tambm o Estado deve eliminar o delinqente que no se adapta sociedade e s exigncias da convivncia. Esta defesa radical da ordem social leva-lhe a aceitar a pena de morte em

15 certas hipteses (criminosos violentos, ladres profissionais e criminosos habituais, em geral), assim como penas de particular severidade que, a seu juzo, formam parte do catlogo ou repertrio de penas de um sistema racional (v.g., envio do delinqente por tempo indefinido para colnias agrcolas). (Molina 199/200) Para Garfalo, a pena deve estar em funo das caractersticas concretas de cada delinqente (princpio da personalidade/individualizao da pena), sem que sejam vlidos outros critrios convencionais como o da retribuio ou expiao, a correo ou inclusive a preveno. Descartou, pois, a idia de proporo como medida da pena, do mesmo modo que descartou a idia de responsabilidade moral e liberdade humana como fundamento daquela. Se ops suposta finalidade correcional ou ressocializadora do castigo, por considerar que o impede o substrato orgnico e psquico, inato, que existe na personalidade criminosa. Tampouco estimou acertada a idia da preveno como fundamento da pena, porque, conforme seu juzo, esta no permite determinar o quantum do castigo. (Molina, 200) 4) CONSIDERAES FINAIS ACERCA DAS ESCOLAS Superadas as diferenas pontuais entre os principais autores do positivismo, algumas importantes idias comuns podem ser identificadas entre eles. O crime passa a ser reconhecido como um fenmeno natural e social, sujeito s influncias do meio e de mltiplos fatores, exigindo o estudo da criminalidade a adoo do mtodo experimental. A responsabilidade penal responsabilidade social, por viver o criminoso em sociedade, tendo por base a periculosidade. A pena, ser , pois, uma medida de defesa social, visando recuperao do criminoso. Tal medida, ao contrrio do que pensavam os clssicos, defensores da pena por tempo determinado, ter denominao de medida de segurana e ser por tempo indeterminado, at ser obtida a recuperao do condenado. O criminoso ser sempre psicologicamente um anormal, temporria ou permanentemente. (Shecaira 102/103) CURIOSIDADE: Curiosas eram as classificaes cerebrais conforme seu peso. A idia dominante era relacionar a inteligncia ao peso do encfalo. As grandes inteligncias da poca tinham, supostamente, crebro mais pesado que aqueles seres involudos, dentre os quais estavam os delinqentes e as mulheres. Chegou-se a estabelecer uma escala desses pesos, relacionando-os categoria profissional: o crebro de um trabalhador rural pesava, em mdia, 1.400 gramas; o de um operrio artfice, 1.433; o de um zelador de um prdio, 1.436; o de um homem de negcios, 1.468; de um mdico, 1.472; e de um professor, 1.500. Tal classificao no foi por ningum contestada. Sabia-

16 se que isso era uma verdade to absoluta quanto a deficincia intelectual feminina decorrer do menor peso de seu encfalo (1.275 gramas contra os 1.400 gramas dos crnios masculinos). Morto Lombroso, em 18.10.1909, criou-se uma certa ansiedade quanto ao peso cerebral daquele que concebera as mais criativas teorias cientficas que deram ensejo ao positivismo. Seu crebro, aps a necropsia, constatou-se um peso bastante medocre: 1.308 gramas(muito mais prximo de crebro feminino do que masculino!!!). (Shecaira, 115/116) Para a Criminologia, sem qualquer dvida, no obstante as consideraes de natureza penal dos clssicos terem sido importantes, so os positivistas que trazem as principais contribuies. Primeiro porque construram seu pensamento em um momento de ecloso de vrias cincias, em que se afirmaram, dentre outras, a antropologia, a sociologia, psiquiatria criminal. O trnsito para essas diferentes formas de conhecimento permitiu a criao da Criminologia como uma cincia multidisciplinar que congrega diversas formas de conhecimento. Nesta polidisciplinaridade sobre o fenmeno criminal est o germe da complexa e sempre atual natureza interdisciplinar da Criminologia. Sem dvida, a contribuio metodolgica foi, pois, o grande avano trazido pr essa perspectiva de pensamento, para esta nova cincia, posto que autorizou intelectualmente a superao da viso exclusivamente dedutiva, de raciocnio lgico-abstrato, para a adoo de um posicionamento indutivo, emprico, de constatao da realidade para a obteno de sua efetiva explicao. Ademais, foi o positivismo italiano, principalmente, que mudou o foco do delito para o estudo mais aprofundado do delinqente, o que por si s j constituiria uma relevante contribuio para a cincia. No entanto, se boas contribuies foram trazidas pelos positivistas, tambm no se pode deixar de reconhecer neles vises distorcidas da sociedade e da criminalidade, que trouxeram conseqncias prejudicais significativas. A patologizao do fenmeno delituoso, traduzida pela assertiva segundo a qual todo criminoso tinha um vis patolgico e no podia ser curado, demonstrou-se um cabal engano. Outro erro grave, especialmente de Lombroso, foi subvalorizar o entorno social como mero fator desencadeante da criminalidade. Os fatores circundantes no se constituam sequer em vetores criminais. Mesmo com as contribuies posteriores de Ferri e Garfalo, tal pensamento no foi de todo superado. certo que h delinqentes que apontam os traos lombrosianos; mas tambm encontramos esse traos em homens inteligentes, em dbeis mentais no delinqentes, etc., como tambm h criminosos que no apresentam tais traos. No difcil encontrar em qualquer indivduo alguns desses traos, sem que isso tenha uma explicao atvica e ancestral, nem muito menos crimingena. Pelo contrrio, uma evidncia que nem todos os delinqentes apresentam tais anomalias e, de outro lado, nem os no delinqentes esto livres delas. No existe, pois, o tipo delinqente, como de resto no h criminosos habituais ou loucos (na

17 acepo lombrosiana do termo), ou por tendncia. Por outro lado, a ideologia do tratamento proposta pelos positivistas, que produziu uma inverso do pensamento clssico, em vez do recuo do poder sancionatrio na sociedade, significou, em nome da defesa da comunidade, uma expanso do sistema punitivo, algo que chegou a ser considerado uma idia natural, em face da inexistncia de alternativas curativas para certos delinqentes. Este entendimento deu fundamento s doutrinas da preveno especial nas suas mais extremas manifestaes. Deste mito cientfico da possibilidade do alcance explicativo dos fatores desencadeantes da criminalidade que nasce a crise de paradigmas, a que aludem alguns autores por no visualizarem perspectivas de preveno para grande parte do fenmeno criminal; especialmente quanto quela parte do fenmeno criminal que se traduz na crtica do feio, do mau, do anormal, do louco, do primitivo, do selvagem, ainda voz corrente no pensamento jurdico nacional em muitas questes do direito criminal. Um ltimo erro metodolgico dos positivistas preciso destacar. Os sujeitos que eram observados clinicamente para formao da teoria das causas da criminalidade tratava-se de indivduos cados na engrenagem judiciria da justia penal, sobretudo os clientes do crcere e manicmios judicirios, indivduos j selecionados pelo complexo filtro sucessivos que o sistema penal. Assim, os mecanismos seletivos j tinham atuado, exercendo seu papel de seleo da clientela que viria a ser identificada com algumas caractersticas pessoais, quando estas j foram determinantes para a seleo pelo sistema punitivo. Mas pior que isto acreditar, ainda hoje, que tais parmetros criminolgicos podem ser referncia dogmtica para a atuao perante os tribunais, ou mesmo para o desenvolvimento das idias doutrinrias mais recentes. essa superao que ainda est a se exigir dos operadores do direito. (Shecaira, 129/130)

18 A CRIMINOLOGIA DA REAO SOCIAL

1) INTRODUO Vrias so as teorias criminolgicas que se encartam dentro da perspectiva macrocriminolgica. O objetivo examinar as diferentes vises justificadoras do delito, explicveis ou crticas, no tendo por escopo examinar a interao entre os indivduos e pequenos grupos, mas sim fazer uma abordagem da sociedade como um todo, do seu complexo sistema de funcionamento, de seus conflitos e crises, de modo a obter, mediante o estudo do fenmeno delituoso, as diferentes respostas explicativas da criminalidade. (Shecaira, 133) Vale salientar que uma idia nunca resultado de um gnio criador, mas sempre um produto do seu tempo. As condies de existncia de um pensamento decorrem das mltiplas relaes humanas condicionantes daquele momento. (Shecaira,133) Podemos agrupar duas vises principais da macrossociologia que influenciaram o pensamento criminolgico. primeira viso, de corte funcionalista, mas tambm denominada de teorias da integrao, daremos o nome mais amplo de teorias do consenso. segunda viso, argumentativa, pode-se intitular, genericamente, de teorias do conflito. A escola de Chicago, a teoria da associao diferencial, a teoria da anomia e a teoria da subcultura delinqente podem ser consideradas teorias do consenso. J as teorias do labelling approuch e crtica partem de vises conflitivas da realidade. (Shecaira, 133) Para a perspectiva das teorias consensuais a finalidade da sociedade atingida quando h um perfeito funcionamento das suas instituies de forma que os indivduos compartilham os objetivos comuns a todos os cidados, aceitando as regras vigentes e compartilhando as regras sociais dominantes. Para a teoria do conflito, no entanto, a coeso e a ordem na sociedade so fundadas na fora e na coero, na dominao por alguns e sujeio de outros; ignora-se a existncia de acordos em torno de valores de que depende o prprio estabelecimento da fora. A viso do consenso, na realidade, no postula que a ordem baseada em um consenso geral em torno de valores, mas sim que ela pode ser concebida em termos de um tal consenso, e que, se ela for concebida nestes termos, so possveis certas proposies que resistem ao teste de observaes especficas. De maneira anloga, para os defensores da viso conflitiva da sociedade, o pressuposto da natureza coercitiva da ordem social um princpio heurstico, e no um juzo factual. Do ponto de vista da teoria consensual, as unidades de anlise social (os chamados sistemas sociais) so

19 essencialmente associaes voluntrias de pessoas que partilham certos valores e criam instituies, com vistas a assegurar que a cooperao funcione regularmente. Do ponto vista da teoria do conflito, por outro lado, tais unidades de anlise social configuram uma situao bastante diferente. Para ela, no a cooperao voluntria ou o consenso geral, mas a coero imposta que faz com que as organizaes sociais tenham coeso. (Shecaira, 134/135) Assim, seja na viso da teoria do consenso, em que as funes sociais so atividades das estruturas sociais, dentro do processo de manuteno do sistema perspectiva em que as disfunes so atividades que se opem ao funcionamento do sistema social e em que toda mudana social uma disfuno, uma falha no sistema, que no consegue mais integrar as pessoas em suas finalidades e valores, seja na viso da teoria do conflito que admite existir dentro da prpria sociedade uma permanente luta pelo poder, que s se mantm pela coero, no se tem dvida do papel desempenhado pelo crime dentro desse processo. A partir de seu cometimento, pode-se entender ser ele uma manifestao natural, porm atpica de uma sociedade sadia, ou mesmo pode-se fazer uma crtica mais generalizada de toda a sociedade. Qualquer que seja a viso adotada para a anlise criminolgica, a sociedade como a cabea de Janus, e suas duas faces so aspectos equivalentes da mesma realidade. , pois, necessrio explor-la. (Shecaira, 137) 2) LABELLING APPROACH (traduo literal:mtodo de classificao) O movimento criminolgico do labelling approach, (tambm chamado teoria da rotulao social ou etiquetagem - conforme as diferentes fontes de tradu o da expresso americana labelling approach ou ainda conforme parte da doutrina o faz, teoria interacionista ou Criminologia da Reao Social) surgido nos anos 60, principalmente nos Estados Unidos, o verdadeiro marco da chamada teoria do conflito. Ele significa, desde logo, um abandono do paradigma etiolgicodeterminista e a substituio de um modelo esttico e monoltico de anlise social por uma perspectiva dinmica e contnua de corte democrtico. (Shecaira, 271) Na realidade nos anos 60, muitos chamaram tais autores de crticos, pois a nova perspectiva introduzida era, de fato, crtica ao direito penal e criminologia tradicionais. (Shecaira, 288) As questes centrais do pensamento criminolgico, a partir desse momento histrico, deixam de referir-se ao crime e ao criminoso, passando a voltar sua base de reflexo ao sistema de controle social e suas conseqncias, bem como ao papel exercido pela vtima na relao delitual.(Shecaira, 271)

20 Assim, genuinamente norte-americana, a presente teoria surge com a modesta pretenso de oferecer uma explicao cientfica aos processos de criminalizao, s carreiras criminais e chamada desviao secundria (delinqncia que resulta do processo causal desencadeado pela estigmatizao), adquirindo, sem embargo, com o tempo, a natureza de mais um modelo terico explicativo do comportamento criminal (Molina, 385) De acordo com esta perspectiva interacionaista, no se pode compreender o crime prescindindo da prpria reao social, do processo social de definio ou seleo de certas pessoas e condutas etiquetadas como delitivas. Delito e reao social so expresses interdependentes, recprocas e inseparveis. A desviao no uma qualidade intrnseca da conduta, seno uma qualidade que lhe atribuda por meio de complexos processos de interao social, processos estes altamente seletivos e discriminatrios. (Molina, 385) O labelling approach, em conseqncia, supera o paradigma etiolgico tradicional, problematizando a prpria definio da criminalidade. Esta, se diz, no como um pedao de ferro, como um objeto fsico, seno o resultado de um processo social de interao (definio e seleo): existe somente nos pressupostos normativos e valorativos, sempre circunstanciais, dos membros de uma sociedade. No lhe interessam as causas da desviao (primria), seno os processos de criminalizao e sustenta que controle social que cria a criminalidade. Por isso, o interesse da investigao se desloca do desviado e do seu meio para aquelas pessoas ou instituies que lhe definem como desviado, analisando-se fundamentalmente os mecanismos e o funcionamento do controle social ou a gnese da norma e no os dficits e carncias do indivduo, que outra coisa no seno vtima dos processos de definio e seleo, de acordo com os postulados do denominado paradigma de controle. (Molina, 385/386) O labelling desloca o problema criminolgico do plano da ao para o da reao, fazendo com que a verdadeira caracterstica comum dos delinqentes seja a resposta das audincias de controle. A explicao interacionista caracteriza-se, assim, por incidir quase exclusivamente sobre a chamada delinqncia secundria, isto , a delinqncia que resulta do processo causal desencadeado pela estigmatizao. (Shecaira, 290) No plano do controle social punitivo constatou-se que as diferenas entre as instncias de controle social informais famlia, escola, profisso, opinio pblica, etc so flagrantes se comparadas ao controle social formal exercido pela esfera estatal (polcia, justia, administrao penitenciria, etc). Este seletivo e discriminatrio, primando o status sobre o merecimento. O princpio geral bastante simples. Quando os outros decidem que determinada pessoa non grata, perigosa, no confivel, moralmente repugnante, eles tomaro contra tal pessoa

21 atitudes normalmente desagradveis, que no seriam adotadas com qualquer um. So atitudes a demonstrar a rejeio e a humilhao nos contatos interpessoais e que trazem a pessoa estigmatizada para um controle que restringir sua liberdade. ainda estigmatizador, porque acaba por desencadear a chamada desviao secundria e as carreiras criminais. Estabelece-se, assim, uma dialtica que se constri por meio de que Tannenbaum denominou a dramatizao do mal, que serve para traduzir uma mecnica de aplicao pblica de uma etiqueta a uma pessoa. (Shecaira, 292) Howard S. Becker, no entanto, o primeiro autor a aprofundar a problemtica das condutas desviadas, em seu livro Outsiders. Em traduo livre pode-se dizer que um outsiders uma pessoa que no aceita como membro de uma sociedade, de um grupo, de um clube, etc. Becker, na primeira pgina de seu livro, afirma que quando uma regra posta em vigor, aquele que, supe-se, a tenha quebrado pode comear a ser encarado como um tipo especial de pessoa, no confivel para viver com as regras acordadas pelo grupo. Essa pessoa o outsiders. Pode alcanar um traficante de drogas ou algum que bebeu em excesso em uma festa e que se porta de maneira inconveniente. Surgido a intolerncia, haver uma espcie de estigmatizao desse agente. Obviamente que crimes mais graves, como roubo, assassinato, estupro, acabam por formar uma figura que os identificar como desviantes. Observe-se, desde logo, que os autores do labelling tentam evitar a tradicional terminologia (crime, criminosos, delinqentes, bandidos, etc) por entenderem que a forte carga valorativa e pejorativa negativa e adere quele que se envolveu com a justia criminal. Assim, o primeiro problema construir um conceito de desviante que no perpetue o desvalor do rtulo que se agrega a algum. (Shecaira, 292) Para os autores do labelling a conduta desviante o resultado de uma reao social e o delinqente apenas se distingue do homem comum devido estigmatizao que sofre. Da o tema central desta teoria ser precisamente o estudo do processo de interao, no qual o indivduo chamado de delinqente. (Shecaira, 293) Para Becker, a conduta desviante originada pela sociedade. Os grupos sociais criam a desviao por meio do estabelecimento das regras cuja infrao constitui desviao, e por aplicao dessas regras especficas que so rotuladas como outsiders. Dentro dessa linha de raciocnio, a desviao no uma qualidade do ato que a pessoa comete, mas uma conseqncia da aplicao pelos outros das regras e sanes para o ofensor. O desviante algum a quem o rtulo social de criminoso foi aplicado com sucesso; as condutas desviantes so aquelas que as pessoas de uma dada comunidade aplicam como um rtulo quele que comete um ato determinado. As definies de atos desviantes so relativas e, pois, variveis. O comportamento que permite mandar algum priso o mesmo que autoriza a qualificar outro como honesto, j que a atribuio

22 valorativa do ato depende das circunstncias em que ele se realiza e do temperamento e apreciao da audincia que o testemunhou. (Shecaira, 293/294) portanto, a partir do labelling que a pergunta feita pelos criminlogos passa a mudar. No mais se indaga o porqu de o criminoso cometer os crimes. A pergunta passa a ser: por que que algumas pessoas so tratadas como criminosas, quais as conseqncias desse tratamento e qual a fonte de sua legitimidade? (Shecaira, 295) Praticado o ato inicial, uma nova relao advir da relao social. A mais importante conseqncia uma drstica mudana na identidade pessoal que o indivduo tem diante da sociedade. Surge um novo status que revelar o agente desviado como algum que supostamente deveria ser. Para ser rotulado como criminoso basta que cometa uma nica ofensa criminal e isto passar a ser tudo que se tem de referncia estigmatizante dessa pessoa. Imagine-se, por exemplo, um crime de furto praticado em uma residncia. A polcia (especialmente), assim como outras agncias de controle, sempre partir de uma premissa segundo a qual aquele agente um ladro, o que gerar um rtulo com o qual o desviante ser identificado. As rotinas dirias faro com que ele busque a aproximao com os iguais, o que gera o incio de uma carreira criminal. A pessoa que chega corte criminal sendo tachado de ladro ou drogado pode ter gasto no mais do que um momento nessas atividades. Mas a sociedade destaca alguns detalhes do comportamento de tal pessoa e declara que eles refletem o tipo de pessoa que realmente . Ele um ladro ou Ele um drogado parece indicar imediatamente uma descrio de sua posio na sociedade e o perfil do seu carter. (Shecaira, 296) Outro aspecto relevante apontado pelos tericos do labelling so as chamadas cerimnias degradantes: so os processos ritualizados a que se submetem os envolvidos com um processo criminal, em que um indivduo condenado e despojado da sua identidade, recebendo uma outra degradada. H inmeros exemplos de como uma cerimnia degradante, que em grande parte das vezes acontece antes mesmo de um processo criminal ser iniciado, pode atingir a identidade de algum. (Exemplo: quando a imprensa noticia determinado fato sem investigar se realmente o ato foi praticado. H situaes em que a imprensa condena determinada pessoa e tal nem formalmente processado). (Shecaira, 299) Assim, a decorrncia lgica da criminalizao de condutas e da persecuo penal no outra que o surgimento de um processo estigmatizante para o condenado. A pena atua como geradora de desigualdades. Ela cria uma reao dos crculos familiares, de amigos, de conhecidos, que acaba por gerar uma marginalizao no mbito do mercado de trabalho e escolar. Levar uma conduta desviada para a esfera da reprovao estigmatizante tem uma funo reprodutora do sistema

23 social. O que uma conduta social desviada, o mais das vezes cometida por um agente primrio, transforma-se, pela repercusso que encontra na sociedade em face da pena, em uma carreira delitiva permanente e irreversvel. A represso punitiva em especial a priso passa a funcionar como elemento de criminalizao que gera um processo em espiral para a clientela do sistema penal. A criminalizao primria produz rotulao, que produz criminalizaes secundrias (reincidncia). O rtulo criminal (cristalizado em folhas de antecedentes, certides criminais, ou surgido mediante a divulgao sensacionalista da mdia) produz a assimilao de suas caractersticas pelas pessoas rotuladas, a gerao de expectativas scias de condutas correspondentes ao seu significado, a perpetuao do comportamento criminoso e a aproximao recproca de indivduos estigmatizados. (Shecaira, 300/301) Se a permanncia do condenado longa na instituio total ele passa a sofrer um processo gradativo de desculturamento, isto , ele sofre progressivamente uma srie de rebaixamentos, humilhaes, degradaes pessoais e profanaes do eu. Esse mecanismo mortificador inicia-se com o processo de recepo do condenado. Ele passa a ser desculturado, inicialmente, pela perda do nome e com a atribuio de um nmero de pronturio que passar a ser sua nova identidade. (Shecaira, 302) Breve recapitulao: a desviao primria poligentica e se deve a uma variedade de fatores culturais, sociais, psicolgicos e sociolgicos. A desviao secundria traduz-se numa resposta de adaptao aos problemas ocasionados pela reao social desviao primria. Surge a teoria do estigma, etiqueta ou rtulo, status diferenciado que vai aderir ao autor do crime e com o qual ele interagir. Toda reao conduta criminal passa por cerimnias degradantes, processos ritualizados a que submetido o ru e que atinge a auto-estima do agente do delito. Quando a reao conduta criminal uma pena privativa de liberdade, nasce um processo institucionalizador que recolhe o condenado a um local isolado de moradia com rotina diria e administrao formal. As conseqncias disso sero, sempre, a acentuao da carreira criminal e a institucionalizao do condenado, potencializando-se a recidiva. A interao e a auto-imagem tendem a polarizar-se em torno do papel desviante. (Shecaira,306) Pode-se resumir o modelo explicativo seqencial dos atos do labelling approach da seguinte forma: delinqncia primria -> resposta ritualizada e estigmatizao -> distncia social e reduo de oportunidades -> surgimento de uma subcultura delinqente com reflexo na auto-imagem -> estigma decorrente da institucionalizao -> carreira criminal -> delinqncia secundria. (Shecaira, 306/307)

24 A grande dvida dos tericos a ser formulada : como que se poderia quebrar a inexorvel conseqncia produzida pela delinqncia primria? Desencadeado o processo referido no modelo explicativo, seria possvel obstar a continuidade dos passos subseqentes ali previstos? H algum elo da cadeia que poderia ser retirado para impedir a delinqncia secundria? (Shecaira, 307) Para que se posa responder a essas indagaes necessrio seria repensar a prpria teoria. impossvel eliminar a delinqncia primria dada a multiplicidade de valores existentes a fomentar o desencadeamento da conduta desviada. Isto s seria possvel, ad argumentandum, se todos os problemas sociais, culturais, existenciais e psicolgicos fossem eliminados. A estar-se-ia diante de uma situao ideal ensejadora dessas hipteses; mas seriam apenas hipteses. (Shecaira, 307) O segundo elo da corrente a resposta ritualizada e estigmatizante. Este elo poder ser rompido, se as cerimnias degradantes que envolvem um processo criminal forem repensadas. Seria necessrio dar garantias protetivas para no-divulgao da reao estatal junto aos rgos de imprensa (problemas deveras difcil de ser equacionado) ou eliminar o processo por meio de um mecanismo pensado pelos adeptos dessa teoria e chamado de diversion. A diverso ou diversificao constitui uma maneira de desviar os agentes de delito do sistema estigmatizante da justia criminal, o que projeta a discusso para solues informais e no institucionais. (Shecaira, 307) O terceiro ponto a ser atacado a distncia social que cria uma reduo de oportunidades para as pessoas que se envolvem com o sistema de justia criminal. Para tanto seria necessrio eliminar todas as marcas de um processo, como folha de antecedentes criminais, documentos informativos indicativos de processos anteriores, etc., para que tais pessoas no encontrassem dificuldades no processo de reinsero social. (Shecaira, 308) Evitar uma subcultura delinqente com reflexos na auto-imagem do agente do delito significa investir em uma terapia social emancipadora que atue sobre o ego do acusado, permitindo uma reconsiderao em seus mecanismos pessoais de autocrtica. Este sistema possvel em termos tericos, mas de difcil viabilizao prtica pelo seu custo altssimo. (Shecaira, 308) Para acabar com a institucionalizao decorrente do recolhimento prisional s mesmo com o seu fim. A soluo seria, pois, diminuir o encarceramento proveniente de um processo penal, por meio de medidas alternativas priso, ou ainda com a eliminao de alguns crimes do rol previsto no Cdigo Penal. (Shecaira, 308) Por fim, para que se tenha a diminuio das carreiras criminais, necessrio se faz criar um mecanismo de facilitao da transio entre a priso fechada e a sociedade aberta,

25 proporcionando, ainda, condies ao egresso para concretizao desta transio com ofertas de emprego, atividades remuneradas lcitas, etc. (Shecaira, 308) Aplicado esse receiturio, poder-se-ia ter uma sensvel reduo desse processo em espiral diagnosticado pelo labelling e que inevitavelmente leva criminalizao secundria, reincidncia e ao cometimento de novos crimes. (Shecaira, 308) Um dos principais legados criminolgicos da teoria do labelling , sem qualquer dvida, a chamada prudente no-interveno que decorre da necessidade de repensar o ordenamento penal no contexto de uma sociedade aberta, democrtica e pluralista, ampliando as margens de tolerncia para superao dos conflitos e das tenses sociais. (Shecaira, 310) Um legado relevante, no plano cientfico, foi a acentuao da multidisciplinaridade com a introduo de novas tcnicas investigativas, de uma nova linguagem no-estigmatizante e especialmente de novas variveis crimingenas at ento desconhecidas. Foi uma espcie de alargamento de horizontes que permitiu desenvolvimentos ulteriores pelos adeptos da teoria crtica. (Shecaira, 310) 3) INFLUNCIA DO LABELLING APPROACH NO PENSAMENTO JURDICO

BRASILEIRO No muito fcil identificar, de forma imediata, quais as principais modificaes doutrinrias ou legais decorrentes da teoria do labelling approach em nosso pensamento jurdico. E muito disso advm de, no obstante tal teoria ter sido criada h cerca de 40 anos, ainda ter dela um desconhecimento profundo a doutrina jurdica brasileira, em grande parte em face de seu dogmatismo arraigado. (Shecaira, 311) No plano jurdico, nossa doutrina penal bem recepcionou os postulados tericos daquela teoria. A prudente no-interveno foi acolhida com o nome de direito penal mnimo. A interveno penal, diz de forma quase unnime a moderna doutrina brasileira, deve restringir-se a alcanar somente os bens jurdicos relevantes. (Shecaira, 311) A reforma de 1984, trazida pelas Leis 7.209/84 e 7.210/84, inaugurou em nosso ordenamento uma ampla modificao que acolheu as idias centrais do labelling. Houve a instituio do regime progressivo de cumprimento da pena privativa de liberdade. Por meio desse mecanismo institudo pelos artigos 33 e seguintes do CP reformado, o condenado que inicia sua pena no regime fechado, ao cumprir 1/6 dela, e desde que preencha determinados requisitos objetivos e subjetivos, poder progredir para o regime semi-aberto em uma primeira etapa e para o regime aberto em

26 uma derradeira fase. O sistema progressivo de cumprimento da pena privativa de liberdade foi concebido para atenuar o choque da reinsero social quando o preso est institucionalizado. Acolheu a lei, pois, uma idia do labelling que propugna mecanismos mitigadores institucionalizao da pena privativa de liberdade. Criou-se, pois, uma espcie de desinstitucionalizao progressiva, mecanismo inteligente para fazer com que o condenado passe gradativa e progressivamente a conviver com parcelas de liberdade e que no sofra aquela sndrome gerada pelo afastamento social dos homens livres. (Shecaira, 313) Tambm constitui-se uma poltica desinstituicionalizadora a adoo das penas substitutivas (ou alternativas priso) adotadas em 1984 e reformuladas em 1998 pela Lei 9.714. Por meio dela, toda vez que se puder evitar o recolhimento prisional (institucional), adotar-se-o medidas alternativas priso. (Shecaira, 314) Os artigos da Lei de Execuo Penal que prevem os direitos do preso 40 a 43 so flagrantemente calcados nas idias suscitadas pelos tericos do labelling. Aqui, diferentemente de medidas alternativas priso, tm-se alternativas na priso. H inmeros dispositivos ensejadores do contato do condenado com o mundo externo, com a criao dos Conselhos da Comunidade que permitem o fluxo permanente entre o mundo livre e o institucionalizado mediante visitas permanentes, entrevistas com os presos, etc. (Shecaira, 315) A Constituio Federal de 1988, tambm para evitar o estigma da identificao criminal estatuiu, por exemplo, que o civilmente identificado no ser submetido identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei. Tal dispositivo teve como precpua finalidade atenuar a mudana da concepo do indivduo sobre o seu prprio eu, algo que o faria interagir com o atributo que lhe seria posto pelo Estado. (Shecaira, 317/318) A Lei 9.099/95, no plano da legislao ordinria, regulamentou o artigo 98, I, da Constituio Federal, estabelecendo os Juizados Especiais Criminais. Seu artigo 2. enfatiza que o processo, nas infraes de menor potencial ofensivo, alm da simplicidade, oralidade, economia processual e celeridade, deve buscar a conciliao e a transao. (Shecaira, 318) Em 1995, a maior parte da doutrina brasileira saudou a nova lei como uma nova filosofia poltico-criminal. A boa recepo se deu por vrios motivos: primeiro, porque eliminou da esfera penal e punitiva inmeros crimes (aqueles com penas inferiores a um ano), livrando de um processo criminal e propiciando que os envolvidos chegassem a um acordo que seria homologado pela Justia, evitar-se-ia a esfera penal, sem que o acusado do fato delituoso carregasse os estigmas das cerimnias degradantes inerentes ao processo criminal; segundo, por despenalizar fatos, isto , adotar processos ou medidas substitutivas ou alternativas, de natureza penal ou processual, que visam

27 dificultar a aplicao da pena de priso e sua execuo; terceiro, porque adotou posturas descarcerizadoras de forma a evitar a decretao ou manuteno da priso cautelar, ou permitir que ela seja executada posteriormente deciso. De certa forma a nova lei conseguiu atender recomendao de autores do labelling e tambm dos abolicionistas, adotando um movimento parecido com o diversion, pela abdicao de instncias formais na resoluo dos conflitos penais, podendo atribuir tarefas conciliatrias a juzes leigos. Por fim, a lei foi igualmente elogiada, pois atendeu aos reclamos dos vitimologistas por dar especial ateno vtima no processo de realizao dos acordos a serem homologados em juzo. (Shecaira, 319/320) 4) CONSIDERAES CRTICAS CRIMINOLOGIA DA REAO SOCIAL Algumas crticas so tradicionalmente formuladas escola da rotulao social. Ao deslocar o centro das atenes da desviao primria para a desviao secundria, deixou em segundo plano as causas primeiras da criminalidade. (Shecaira, 325) Da mesma maneira, pode-se dizer que, ao superar-se o tal determinismo ainda imperante naquele momento dos estudos criminolgicos, criou-se perversamente um certo determinismo da reao social. Nunca se disse que, havendo a desviao primria e existindo o modelo explicativo definido por E. Schur, certamente haveria desviao secundria. No entanto, os estudos desta perspectiva terica no deixam de apontar para tal caminho como inexorvel. (Shecaira, 325) Tambm h que dizer que a teoria interacionista no foi uma verdadeira escola criminolgica. Com efeito, melhor seria se descrevssemos tal pensamento como um enfoque criminolgico de algo que consegue dar conta com absoluta preciso do que sucede e de como sucede. Em outras palavras, deve-se reconhecer no enfoque interacionista a mais sofisticada anlise criminolgica no adstrita ao velho modelo de cunho positivista. No entanto, as velhas interrogaes de fundo da criminologia no podem achar por esta via uma nica resposta, ainda que se possa, seguindo seu caminho, encontrar um fundamento mais correto de estudo da criminalidade. (Shecaira, 326) No h que ignorar, no entanto, que a partir desta perspectiva de pensamento, o prprio Direito Penal alm da Criminologia em si mesma passou a ter uma nova perspectiva, superadora das tradicionais teorias do consenso e inauguradora de uma rica viso transformadora que ir desaguar, cerca de dez anos depois, nas vrias vises crticas e radicais. (Shecaira, 326)

28 A CRIMINOLOGIA CRTICA 1) INTRODUO A teoria critica tambm denominada por muitos de radical, ou ainda nova criminologia tem sua origem nos anos 70 do sculo XX. Ela surge quase ao mesmo tempo nos Estados Unidos e na Inglaterra, irradiando-se por vrios outros pases europeus. Os dois primeiros movimentos que nasceram foram o da Universidade de Berkeley (Califrnia, USA), surgido precipuamente entre professores e alunos da sua escola de criminologia e o movimento ingls. De outra parte, considerando a corrente abolicionista como uma das vertentes da teoria crtica, h que se levar em conta a publicao da ento inovadora obra de Thomas Mathiesen, que lana, por meio de vrios ensaios, as bases do pensamento abolicionista que a partir da Escandinvia se irradia por toda a Europa. (Shecaira, 327/328) O Grupo de Berkeley surge como reao aos objetivos bsicos da escola de criminologia que se consubstanciava na formao de tcnicos e profissionais treinados para a luta contra o crime. Tratava-se do confronto entre os interesses bsicos do Estado, em sua poltica de criao de novos profissionais para o exerccio do controle funcional da criminalidade, e os tericos universitrios que queriam a redefinio do prprio objeto da criminologia. (Shecaira, 328) O grupo ingls, por seu turno, parte de uma premissa segundo a qual deve-se buscar a abolio das desigualdades sociais em riqueza e poder, afirmando que a soluo para o problema do crime depende da eliminao da explorao econmica e da opresso poltica de classe. Ademais, seus compromissos so com a radical transformao social, e no com uma mera moralizao ou reabilitao pessoal que acaba por identificar crime com patalogia, e, nas formas mais liberais, prope reformas de superfcie, ou mais servios sociais, tendentes a modificar as coisas para deix-las como esto, de maneira preservacionista. (Shecaira, 328) A linha abolicionista tem suas origens na Escandinvia, com a criao, nos idos de 1966, do Krum, sigla cujo significado expressava a criao da Associao Sueca Nacional para a Reforma Penal. A crtica priso iniciara-se em um grande encontro em Stromsund, chamado O Parlamento dos Ladres, pois tinha a participao de egressos do sistema penitencirio discutindo ao lado de advogados, psiquiatras, assistentes sociais e socilogos. Pela primeira vez na Escandinvia, ex-internos publicamente anunciavam sua viso sobre a condio das prises e o tratamento

29 destinado ao preso. As atividades humanitrias do krum motivaram a criao de entidades assemelhadas em pases vizinhos, como o Krom na Noruega e o Krim na Holanda. (Shecaira, 329) Estas trs vertentes radicais acabam por divulgar idias novas em sucessivos congressos que tm repercusso nos Estados Unidos, Canad e em toda a Europa, fazendo com que inmeros estudiosos passem a integrar grupos de pensadores crticos.(Shecaira, 329) 2) IDIAS CENTRAIS DA CRIMINOLOGIA CRTICA As bases desta linha de pensamento se materializam na crtica acerba (rdua) s posturas tradicionais da criminologia do consenso, incapazes de compreender a totalidade do fenmeno criminal. A premissa de pensamento estava inescondivelmente ancorada no pensamento marxista, pois sustentava ser o delito um fenmeno dependente do modo de produo capitalista. Segundo afirmao de Marx, com sua proverbial ironia, o crime produziria professores e livros, todo o sistema de controle social juzes, policiais, promotores, jurados -, mtodos de tortura; teria feito evoluir procedimentos tcnicos, datiloscpicos, qumicos e fsicos, para detectar falsificaes; favoreceria, assim, fabricantes e artesos, rompendo a monotonia da vida burguesa; enfim, daria, desta maneira, um estmulo s foras produtivas. Vale dizer, o centro das atenes do marxismo em relao criminalidade o seu carter de crtica ao funcionalismo do pensamento criminal. A lei penal nada mais do que uma estrutura (tambm designada superestrutura) dependente do sistema de produo (infra-estrutura ou base econmica). O direito, ao contrrio do que afirmam os funcionalistas, no uma cincia, mas sim uma ideologia que s ser entendida mediante uma anlise sistmica denominada mtodo histrico-dialtico. O homem, por sua vez, no tem o livre-arbtrio que lhe atribuem, pois est submetido a um vetor econmico que lhe insupervel e que acaba por produzir no s o crime em particular, mas tambm a criminalidade como um fenmeno mais global, com as feies patrimoniais e econmicas que todos conhecem. (Shecaira, 331) Conforme asseveram Figueiredo Dias e Cosa Andrade na obra QUESTES FUNDAMENTAIS DO DIREITO PENAL REVISITADAS (RT:1999), a criminologia radical , em grande parte, uma criminologia da criminologia, principalmente a discusso e anlise de dois temas: a definio do objeto e do papel da investigao criminolgica. Ou, ainda em outras palavras, a criminologia crtica a crtica final de todas as outras correntes criminolgicas, fundamentalmente por recusar assumir este papel tecnocrtico de gerenciador do sistema, pois considera o problema criminal insolvel dentro dos marcos de uma sociedade capitalista. Ademais, a aceitao das tarefas tradicionais de gerenciamento da criminalidade absolutamente incompatvel com as metas da

30 criminologia radical. Como poderiam, afinal, os estudiosos crticos se propor a auxiliar a defesa da sociedade contra o crime, se o seu propsito ltimo defender o homem contra este tipo de sociedade? (Shecaira, 332/333) Em um texto da coletnea intitulada Criminologia crtica, William J. Chambliss traa um paralelo entre as posturas radicais e as posturas por ele denominadas de funcionalistas. Dizia ele que, para Durkheim, a mais importante funo do crime na sociedade foi estabelecer e preservar os limites morais da comunidade. Para Marx, ao contrrio, o mais importante a sua contribuio para uma estabilidade econmica temporria em um sistema econmico que intrinsecamente instvel. Vale dizer, Marx via o crime como uma contribuio para a estabilidade poltica, pela legitimao do monoplio do Estado sobre a violncia, e justificativa para o controle poltico legal das massas. Na seqncia, traa o referido autor um quadro mostrando o paralelo entre as hipteses funcionais, fitas do crime, e as que ele denomina de dialticas (ou, como estamos utilizando, crticas). Para os primeiros autores os atos so criminosos porque ofendem a moralidade do povo. Para os crticos os atos so criminosos porque do interesse da classe dominante assim defini-los. Uma das hipteses da criminologia mais tradicional que as pessoas so rotuladas criminosas porque seu comportamento foi alm dos limites de tolerncia da conscincia da comunidade. Para os radicais, as pessoas so rotuladas criminosas porque, assim as definindo, serve-se aos interesses da classe dominante. Estes afirmam que as pessoas das classes mais baixas so rotuladas criminosas e as da burguesia no so, porque o controle da burguesia sobre os meios de produo lhes d o controle do Estado, assim como da aplicao da lei. Aqueles, ao contrrio, sustentam que as pessoas das classes mais baixas so mais propensas a ser presas porque cometem mais crimes. Funcionalistas asseveram que o crime uma constante na sociedade. Todas as sociedades precisam de sua produo. Radicais refutam tal assertiva, afirmando que o crime varia de sociedade para sociedade, de acordo com cada estrutura econmica e poltica. Funcionalistas entendem que, medida que as sociedades se tornam mais especializadas na diviso do trabalho, cada vez mais as leis vo refletir disputas contratuais e as leis penais vo se tornar cada vez menos importantes. Para os radicais, ao contrrio, medida que as sociedades capitalistas se industrializam, a diviso entre as classes sociais vai crescendo e as leis penais vo, progressivamente, tendo que ser aprovadas e aplicadas para manter uma estabilidade temporria, encobrindo confrontaes violentas entre as classes sociais. Por fim, funcionalistas acreditam que o crime faz as pessoas mais conscientes do interesses que tm em comum e que estabelece um vnculo mais firme, o que leva a uma maior solidariedade entre os membros da comunidade. Crticos, por seu turno, afirmam que definir certas pessoas como criminosas permite um

31 controle maior sobre o proletariado e que o crime orienta a hostilidade do oprimido para longe dos opressores e em direo sua prpria classe. (Shecaira, 334) A partir desse diagnstico distintivo entre propostas funcionalistas e radicais, a teoria crtica prope uma ampla reflexo do prprio conceito de crime. Passam seus diversos autores, pois, a asseverar que a redefinio de crime depende de uma ampla reflexo crtica sobre a realidade, de modo a enfrentar a questo de um sistema legal baseado no poder e privilgio. Aceitar a definio legal de crime aceitar a fico da neutralidade do direito. Sob a definio legal de crime, as solues so primariamente destinadas a controlar as vtimas da explorao (pobres, terceiro mundo, jovens, mulheres) que, como uma conseqncia de sua opresso, so canalizados atravs do sistema de justia criminal. Sob uma definio radical de direitos humanos, a soluo para o crime consiste na transformao revolucionria da sociedade e a eliminao dos sistemas de explorao econmica e poltica. (Shecaira, 334/335) Em um segundo momento, quando so superados mais ou menos dez anos das publicaes originais do primeiro lustro dos anos 70 do sculo passado, comeam a se delinear trs distintas tendncias no interior da criminologia moderna: o neo-realismo de esquerda, a teoria do direito penal mnimo e o pensamento abolicionista. (Shecaira, 335) a) Os neo-realistas defendem, dentre outras coisas, o regresso ao estudo da etiologia de delito com prioridade aos estudos vitimolgicos. Asseveram que o esquecimento de tais temas por parte da teoria crtica prejudicial ao debate. Afirmam que muitos pensadores crticos dedicam-se mais economia poltica e teoria do Estado do que propriamente Criminologia. Para eles, as chamadas causas do delito devem ser denunciadas, a fim de que a injustia estrutural seja identificada com sua gnese. Entendem no ser a pobreza o fator nico de cometimento delitivo, devendo ser agregados a este o individualismo, a competio desenfreada, a busca incessante de bens materiais, as discriminaes sexuais e o racismo. No que concerne vtima, querem voltar seu olhar para as pessoas que mais sofrem com a criminalidade, os desprovidos. que o temor de ser vtima do delito golpeia e desorganiza mais a classe trabalhadora do que qualquer outro setor social e os mais desprovidos so exatamente aqueles que mais solicitam aumento de policiais nas ruas. O delito como problema real , de fato, um fenmeno intraclassista e no interclassista; sendo assim, tal fenmeno produz uma diviso dentro das classes menos favorecidas e faz esquecer o inimigo real: a sociedade capitalista. Essas idias poderiam ser resumidas pela seguinte frmula: a carncia relativa produz inconformidade. Inconformidade mais a falta de solues polticas produzem o delito. Sua idia central continua a ser socialista, porm com uma perspectiva realista. Propem, igualmente, facilitar a criao de uma nova relao entre a polcia e a sociedade, assim como uma organizao democrtica

32 da comunidade com a finalidade de contribuir para uma luta comum contra o delito. Sugerem, de outra parte, uma linha reducionista na poltica criminal, descriminalizando certos comportamentos e criminalizando outros. Assim, entendem que as novas demandas sociais exigem a criao de novos crimes, ainda que se reconhea a necessidade da diminuio da velha criminalidade. (Shecaira, 336/337) Em linhas bastante gerais poder-se-ia dizer que, em relao ao controle social, o neo-realismo de esquerda propugna: reduo do controle penal e extenso a outras esferas. Isto , querem que a criminologia se preocupe com certos fatos que atingem mais diretamente a classe trabalhadora. So exemplos disso: roubos, violncias sexuais, abusos contra crianas e adolescentes, violncias com motivaes raciais, violncias nos locais de trabalho, delitos cometidos por governos e grandes empresas. Trata-se, sem dvida, de um neopunitivismo, ao menos em certa medida. Defendem, ainda, reinsero dos delinqentes. Consideram que, no lugar de marginalizar e excluir os autores dos delitos, devem-se buscar alternativas recluso para que adquiram uma espcie de compromisso tico com a comunidade, na prestao de servios e na reparao dos danos s vtimas dos fatos delituosos. Adotam, pois, a idia da preveno geral positiva, em grande parte sustentada pelos chamados funcionalistas, mas muito criticada pelos primeiros pensadores crticos. Defendem, ademais, que se d uma especial ateno s instituies comunidade e polcia, para traar uma poltica criminal setorial que trata de representar os interesses da localidade, do bairro, independentemente da estratificao social. Acusam os demais pensadores crticos de haverem considerado a polcia como um instrumento de controle social de ordem capitalista em vez de ser um controle da criminalidade. Defendem, por derradeiro, que a priso deve ser mantida, ainda que somente em circunstncias extremas, pois algumas pessoas, em liberdade, seriam perigosas sociedade, especialmente queles mais desprovidos de condies de autodefesa. Polemizam, portanto, com os crticos defensores do direito penal mnimo e do abolicionismo, por entenderem que a busca de alternativas priso , definitivamente, uma manifestao de idealismo. Com isso, em grande medida acabam relegitimando a idia do crcere, pois aceitam ser situaes em que a classe trabalhadora e os setores marginalizados viriam a se educar. (Shecaira, 337/338) b) Os autores minimalistas segunda corrente dentro da teoria crtica desenvolveram suas idias principalmente na Europa meridional. O nome minimalismo deriva de sua proposta a respeito do direito penal atual, que tem como objetivo, em curto prazo, reduzi-lo. Seus autores fazem um aprofundamento da teoria da rotulao social, que, como j foi visto, defendem uma prudente no interveno em face de alguns delitos cometidos, por entenderem que qualquer radical aplicao de pena pode produzir conseqncias mais gravosas quanto aos benefcios que pode

33 trazer. A concepo de fundo desse pensamento no deixa de ser marxista, ainda que de forma no ortodoxa. Por isso, desde o incio do pensamento crtico, foram manifestadas reservas aos pontos suscitados pelos tericos ingleses, autores da nova criminologia. Da porque, ao longo dos anos, chegaram a polemizar com os neo-realistas de esquerda, em muitos pontos. Assim, afirmam os neorealistas que os minimalistas abandonaram o estudo das causas do delito, para dedicarem-se exclusivamente s razes econmicas e polticas que enveredam para a teoria do Estado. Minimalistas rechaam esse pensamento, pois sustentam que neo-realistas regressaram noo de causa, porm dentro da perspectiva criminolgica positivista. Incorreriam em um erro epistemolgico de averiguar por causa de um objeto (o delito) ao qual no se podem aplicar as regras das cincias naturais, pois o delito no existe por natureza, mas sim por definio legal; nesse sentido, o delito criado pela lei e, em ltima instncia, pelo prprio homem. Assim muitos minimalistas criticam neo-realistas por haverem reificado um objeto que um produto de definio normativa. Ademais, minimalistas consideram a criminologia como resultado de um processo de definio, cuja finalidade est em ocultar situaes negativas e sofrimentos reais da classe menos favorecida. Assim, propugnam superar o idealismo da teoria da rotulao social, em grande medida adotada por neo-realistas ingleses, para ter uma atitude de simpatia pelos infratores. Evidentemente que tal atitude s ser possvel quando for refeita a considerao crtica do prprio conceito de delito. Aceitar sua definio na sociedade atual ignorar que o direito regula uma sociedade desigual e que, portanto, estaria atuando de forma a no conservar qualquer neutralidade. Assim, propem um repensar de todo o sistema de explorao na sociedade capitalista que permeia a criminalidade. Devese deixar de atribuir relevo aos pensamentos tradicionais da criminalidade de massas ou criminalidade de rua (furto, roubo, etc) para pensar uma criminalidade dos oprimidos: racismo, discriminao sexual, criminalidade de colarinho-branco, crimes ecolgicos, belicismo, etc. (Shecaira, 341/343) Outra leitura que tambm no pode ser descartada, dentro da viso minimalista, a de utilizar o direito para a defesa do mais fraco perante uma eventual reao mais forte que a pena institucional por parte do ofendido e em preveno ao cometimento ou ameaa de novo delito. Desta maneira o direito penal readquiriria o sentido original reconhecido na poca iluminista, de proteo dos cidados e de resposta racional e no emocional -, como alguns setores hoje tm trabalhado, especialmente na mdia. Tal viso, trazendo sem qualquer dvida um certo positivismo jurdico em favor do acusado, foi muito bem desenvolvida por Luigi Ferrajoli, em seu Direito e Razo. (Shecaira, 343)

34 As propostas de poltica criminal da corrente minimalista poderiam ser sintetizadas em alguns pontos cardeais. O primeiro transformar radicalmente a sociedade como melhor maneira de combate ao crime. A verdadeira poltica criminal seria, pois, uma poltica de radicais transformaes sociais e institucionais para o desenvolvimento da igualdade e democracia. Em sntese, adotar-se-ia uma superao das relaes sociais de produo capitalista. (Shecaira, 343) O segundo ponto prev uma contrao do sistema penal em certas reas para expanso de outras. Ao mesmo tempo em que se prope a descriminalizao de certos comportamentos, como delitos contra a moralidade pblica, delitos cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, so defendidas intervenes mais agudas nas reas em que se trabalha com interesses coletivos, tais como sade e segurana do trabalho, revendo a hierarquia dos bens jurdicos tutelados pelo Estado. Diferentemente dos neo-realistas, minimalistas so cticos relativamente eficcia do instrumento penal para combater a criminalidade organizada ou para dar respostas aos conflitos cujos autores no so individualizados, mas que correspondem a modalidades, organizaes e sistemas complexos de aes. (Shecaira, 344) A terceira proposta dos minimalistas a defesa de um novo direito penal, em curto prazo, mediante a consagrao de certos princpios com os quais seriam assegurados os direitos humanos fundamentais. Tais princpios poderiam ser destinados desde a criminalizao primria, bem como poderiam servir para conter a violncia das agncias de controle. Isto se faria por meio do reconhecimento de um norte minimizador, com base em trs postulados: carter fragmentrio do direito penal; interveno punitiva como utima ratio; reafirmao da natureza acessria do direito penal. Os minimalistas entendem no haver, a curto e mdio prazo, condies para implantao de um programa abolicionista, mas entendem que, com a utilizao dos meios de comunicao, poderiam asfaltar o caminho para num futuro distante as metas abolicionistas serem atingidas. (Shecaira, 344) c) A terceira grande corrente criminolgica, classificada neste momento como crtica, o pensamento abolicionista. Como ser possvel a existncia de uma corrente de pensamento que prope a abolio de todo o sistema de soluo de conflitos, pelo qual as sociedades tanto lutaram? Ou como prescindir do sistema penal esta instituio secular que no s nos conforta, mas tambm nos protege? (Shecaira, 345) O abolicionismo faz uma crtica arrasadora ao sistema punitivo. Abolicionistas afirmam que o sistema penal s tem servido para legitimar e reproduzir as desigualdades e injustias sociais. O direito penal considerado uma instncia seletiva e elitista, da porque necessrio

35 desmistificar o papel das instituies penais (Magistratura, Ministrio Pblico, Polcia, etc.). (Shecaira, 345) Os abolicionistas afirmam que o delito uma realidade construda. Os fatos que so considerados crimes resultam de uma deciso humana modificvel. Isto significa que o conceito de crime no operacional. Num certo dia o poder poltico cessa de perseguir as bruxas e j no h mais bruxas. Exemplo: adultrio. De um dia para outro o que era delito deixa de s-lo e o que era considerado delinqente passa a ser um homem honesto. Ao menos, j no tem que prestar contas ante a justia criminal. a lei, pois, que diz onde h um crime; a lei, pois, que cria o criminoso. Ora, se o crime uma realidade construda, evidente que pode haver uma vontade para desconstruir a realidade, isto , abolir os fatos que seriam considerados desnecessrios para tal realidade. Mas a grande pergunta : por que abolir? (Shecaira, 348) Os abolicionistas elencam algumas razes para abolir o problema por eles designado sistema penal. A primeira delas que ns j vivemos numa sociedade sem o direito penal. A criminalidade efetiva um evento raro e excepcional. A cifra negra altssima, chegando, em alguns casos, a 90%. Todas as demais situaes problemas so resolvidas fora da justia criminal, o que demonstraria a desnecessidade de uma interveno to radical quanto a utilizao do sistema. (Shecaira, 348) A segunda razo suscitada que o sistema anmico. Isto , as normas do sistema no cumprem as funes esperadas; no protegem nem a vida, nem a propriedade, nem as relaes sociais. As normas penais, que deveriam evitar o cometimento de novos delitos, no atingem seu intento. Ao contrrio, os delitos se multiplicam e se sofisticam. A funo de preveno geral atribuda pena no se cumpre. No h qualquer investigao emprica demonstrando o efeito de dissuaso que poderia ter a lei penal junto aos criminosos. (Shecaira, 348/349) Alm de anmico, o sistema seletivo e estigmatizante. Ele visivelmente refora as desigualdades. A clientela habitual do sistema penal formada por aquelas pessoas que tm problemas com a lei, no por praticarem mais crimes do que os outros, mas porque o controle social formal discriminatrio. (Shecaira, 349) Ademais, o sistema burocrata(sistema de administrao semelhante, pela rotina e inflexibilidade). Nos pases do civil law(especialmente), cada instituio tem sua estrutura compartimentalizada em estrutura independente, voltada para si prpria. Polcia, Ministrio Pblico, Magistratura e outras agncias de controle (penitencirias, instituies de internao para delinqentes juvenis, etc) desenvolvem critrios prprios de ao, ideologias, culturas e subculturas,

36 e, no raro, em vez de trabalharem articuladamente, atuam como agncias independentes, quando no inimigas. (Shecaira, 349) O fato de conceber o homem como um inimigo de guerra tambm um problema desse sistema de represso penal, o qual atua como um exrcito em estado de guerra; o homem o objetivo a eliminar e muitas vezes visto como um Estado inimigo. A luta contra a criminalidade est em todas as campanhas eleitorais e o mote(tema, assunto) de interveno de muitos polticos na luta interna contra as atrocidades praticadas pelo homem, sua maldade, perversidade. Diferentemente do sistema militar para a guerra externa, que um dia termina, a guerra interna permanente, funciona todo o tempo e est voltada para fazer o dano. (Shecaira, 351) A vtima no interessa ao sistema penal. Ela ocupa um lugar secundrio ou nenhum lugar. H um sofisma de que ela parte interessada na sentena condenatria, o que faz com que no seja admissvel sua participao no processo. Para o processo penal mais importante buscar um culpvel para que a razo de Estado se imponha. A vtima resulta sendo vtima tambm do sistema punitivo. (Shecaira, 352) O sistema penal continua sendo uma mquina para produzir dor inutilmente. A execuo da pena produz um meio de coao, de sofrimento, de dor moral e fsica para o condenado e sua famlia. estril, pois no o transforma; ao contrrio, irracional porque destri e aniquila o condenado. (Shecaira, 353) Outra crtica presente que a pena, especialmente a de priso, ilegtima. O sistema de imposio da pena obedece a uma idia de verticalidade. Para os abolicionistas s se pode falar em pena quando existe o acordo entre as partes. A priso no reabilita o preso e por si s, no intimida. O cometimento de cada novo crime est a demonstrar a falibilidade da priso quanto a seus efeitos intimidatrios. Se a priso pudesse intimidar o transgressor, o conhecimento que teria o criminoso j submetido a tratamento penitencirio faria dele uma pessoa melhor, ou ao menos mais temerosa, posto que conhecedor das agruras prisionais. No o que ocorre, no entanto. (Shecaira, 353/354) 1) A CONTRIBUIO DA TEORIA CRTICA Dentre as principais contribuies tericas da criminologia crtica est o fato de que o fundamento mais geral do ato desviado deve ser investigado junto s bases estruturais econmicas e sociais, que caracterizam a sociedade na qual vive o autor do delito. Vale dizer, a

37 perfeita compreenso do fato delituoso no est no fato em si, mas deve ser buscada na sociedade em cujas entranhas podem ser encontradas as causas ltimas da criminalidade. (Shecaira, 357) Outra importante contribuio dos tericos crticos para a modificao do direito penal est, exatamente, em mudar o paradigma das criminalizaes. A proposta para o processo criminalizador (incriminao legal), a partir da viso crtica, objetiva reduzir as desigualdades de classe e sociais. Esta viso faz repensar toda a poltica criminalizadora do Estado, que deve assumir uma criminalizao e penalizao da criminalidade de classes sociais dominantes: criminalidade econmica e poltica (abuso de poder), prticas anti-sociais na rea de segurana do trabalho, da sade pblica, do meio ambiente, da economia popular, do patrimnio coletivo estatal e no menos importante contra o crime organizado. Esse tipo de perspectiva no s deu ensejo a uma grande campanha pela criminalizao dos bens jurdicos difusos, como tambm contribuiu para a criao de instrumentos legais, substantivos e adjetivos, na proteo desses valores. Nesse sentido, a simples existncia de legislaes penais protetivas do meio ambiente e da ordem econmica, financeira e tributria, por exemplo, como os consectrios instrumentos processuais (ao civil pblica, mandado de segurana coletivo, etc), uma demonstrao da esfera de influncia legal da teoria crtica. (Shecaira, 358/359) Assim, se no h condies polticas e culturais para a realizao em curto e mdio prazo de um programa abolicionista em nossas sociedades, no se pode deixar de lado a crtica, enquanto instrumento e meio, para que se tenha uma ampla poltica de descriminalizao, acompanhada da experimentao, com intervenes alternativas da Justia Criminal ( diversion), para que a concretizao de reformas possa diminuir a distncia at a meta final. Ter a crtica como guia, porm sem perder a idia do que est por ser construdo dentro dos paradigmas da sociedade vigente. (Shecaira, 360) Ningum desconhece, pois, o que a teoria crtica permitiu construir: desde as respostas alternativas ao pensamento tradicional, como o aprofundamento da crtica iniciada com a teoria da rotulao social, at uma grande modificao na feio do direito penal contemporneo, com intervenes diferenciadas, conforme a relevncia do bem jurdico. No se pode, pois, ignorar que toda essa transformao advm do instrumento crtico e transformador de que fizeram uso esses tericos radicais. (Shecaira, 360/361)

38 VITIMOLOGIA 1) INTRODUO O estudo da vtima do crime no um acontecimento dos chamados tempos modernos. Na verdade, o mesmo j era realizado, apesar de no ser na forma sistematizada. (Llio, 24) Foi a chamada idade de ouro da vtima, durante a poca da justia privada, em que a mesma gozava de certos direitos e uma posio de destaque na soluo do problema decorrente da prtica do crime. Nos primrdios da vivncia do direito, a vtima e sua famlia ocupavam uma posio de destaque. A elas facultava-se requerer a vingana ou a compensao. Com a evoluo social e poltica e o desaparecimento da vingana privada, o Estado passou a ser o titular da persecutio criminis e a vtima migrou de uma posio central para uma situao perifrica junto ao direito. (Llio, 24) A partir da, a vtima do delito experimentou um secular e deliberado abandono. Aps sua idade de ouro foi drasticamente neutralizada pelo sistema legal moderno. Talvez porque ningum quer se identificar com o perdedor, a vtima suporta os efeitos do crime (fsicos, psquicos, econmicos, sociais etc.), assim como a insensibilidade do sistema legal, o rechao e a insolidariedade da comunidade e a indiferena dos poderes pblicos. No denominado Estado social de Direito, ainda que parea paradoxal, as atitudes reais em favor da vtima do delito oscilam entre a compaixo e a demagogia, entre a beneficncia e a manipulao. A Vitimologia impulsionou durante os ltimos anos um processo de reviso cientfica do papel da vtima do fenmeno delitivo, sua redefinio luz dos acontecimentos empricos atuais e da experincia acumulada. Protagonista, neutralizao e redescobrimento so, pois, trs fases que poderiam refletir o status da vtima do delito ao longo da histria. (Molina, 78). O abandono da vtima do delito um fato incontestvel que se manifesta em todos os mbitos: no Direito Penal (material e processual), na Poltica Criminal Social, nas prprias cincias criminolgicas. Desde o campo da Sociologia e da Psicologia social, diversos autores tm denunciado esse abandono: o Direito Penal contemporneo advertem acha-se unilateral e equivocadamente voltado para a pessoa do infrator, relegando a vtima a uma posio marginal, ao mbito da previso social e do Direito Civil material e processual. A criminologia tampouco tem demonstrado sensibilidade pelos problemas da vtima de delito, pois centra seu interesse

39 exclusivamente na pessoa do delinqente. O sistema legal define com preciso os direitos o status do infrator (acusado), sem que referidas garantias em favor do presumido responsvel tenha como lgico correlato uma preocupao semelhante pelos da vtima. O estado e os poderes pblicos orienta a resposta oficial ao delito com base em critrios vingativos, retributivos (castigo ao culpvel), desatendendo s mais elementares exigncias reparatrias, de maneira que a vtima resulta relegada, geralmente, a um total desamparo, sem outro papel que o de puramente testemunhal. Por ltimo e ainda de acordo com a denncia dos socilogos e psiclogos -, as sempre escassas inverses pblicas parecem destinadas sempre ao punido (novas prises, infra-estruturas penitencirias etc.), como se a ressocializao da vtima no fosse um objetivo bsico do Estado social de Direito. (Molina, 78/79) O sistema legal o processo j nasceu com o propsito deliberado de neutralizar a vtima, distanciando os dois protagonistas do conflito criminal, precisamente como garantia de uma aplicao serena, objetiva e institucionalizada das leis ao caso concreto. (Molina, 79) A experincia havia demonstrado que no se pode pr nas mos da vtima ou de seus parentes a resposta ao agressor. Que a natural paixo que o delito desencadeia em quem o padece tende a instrumentalizar aquela, convertendo a justia em vingana ou represlia. Que a resposta ao crime deve ser uma resposta distante, imparcial, pblica, desapaixonada. A neutralizao da vtima est, pois, nas prprias origens do processo legal moderno. Este um mecanismo de mediao e soluo institucionalizada dos conflitos que objetiva e despersonaliza a rivalidade entre as partes contendoras. Mas a linguagem abstrata, simblica, do Direito e o formalismo da interveno jurdica converteram a vtima real e concreta do drama criminal em um mero conceito, em mais uma abstrao. Em virtude de o delito ter sido definido como enfrentamento simblico do infrator com a lei, como leso ou perigo de leso de um bem jurdico ideal, annima e despersonalizadamente, a vtima se enfraqueceu, tornou fungvel, irrelevante. Deste modo, o Direito no s distancia as partes do conflito criminal, seno tambm abre um abismo irreversvel entre elas e corta artificialmente a unidade natural e histrica de um enfrentamento interpessoal. (Molina, 79/80) A conseqncia de tal fenmeno muito negativa e, de fato, j foi constatada em algumas investigaes empricas. O infrator, de um lado, considera que seu nico interlocutor o sistema legal e que s frente a ele que contrai responsabilidades. E esquece para sempre de sua vtima. Esta, de outro lado, se sente maltratada pelo sistema legal: percebe o formalismo jurdico, sua criptolinguagem e suas decises como uma imerecida agresso (vitimizao secundria), fruto da insensibilidade, do desinteresse e do esprito burocrtico daquele. Tem a impresso, nem sempre infundada, de atuar como mero pretexto da investigao processual, isto , como objeto e no como

40 sujeito de direitos. Tudo isso aprofunda cada vez mais o distanciamento entre a vtima e o sistema legal, acelerando seu processo de alimentao em relao quela. (Molina, 80) Mas no muito mais distinta foi a ateno dispensada vtima pelas disciplinas empricas. A Criminologia tradicional desconsiderou-a, polarizando em torno da pessoa do delinqente todas as investigaes sobre o delito, sua etiologia. A vtima considerada mero objeto, neutro, passivo, fungvel, esttico, que nada contribui para a explicao cientfica do acontecimento criminal, para sua gnese, dinmica e controle (esse o pensamento clssico). (Molina,80) Tampouco alentador, finalmente, o panorama para a vtima nas esferas da deciso poltica (Poltica Criminal, Poltica Social e Assistencial etc.), porque o Estado social de Direito conserva demasiados hbitos e esquemas do Estado liberal individualista. O crime continua sendo um fatal acidente individual, para todos os efeitos: a solidria reparao do dano e a ressocializao da vtima, uma meta longnqua. (Molina,80) 2) VITIMOLOGIA A proteo da vtima da infrao penal constitui preocupao dos estudiosos a partir da segunda metade do sculo XIX. (Llio, 35) A Vitimologia nasceu do sofrimento dos judeus na Segunda Guerra Mundial, sendo reconhecido como seu sistematizador (h contestao por alguns doutrinadores, afirmando que os sistematizadores seriam outros), o poca Professor Emrito da Universidade Hebraica de Jerusalm, Benjamim Mendelsohn, que como marco histrico proferiu uma famosa conferncia Um horizonte novo na cincia biopsicossocial: a vitimologia, na Universidade de Bucareste, em 1947. Em 1956, Mendelsohn sistematizou vrios estudos anteriores de sua autoria, dando lugar ao nascimento da chamada Vitimologia e com sua performance de disciplina criminolgica. (Llio, 35/36) A Vitimologia uma cincia nova, que teve um desenvolvimento extraordinrio desde que se realizou o I Simpsio Internacional, em 1973, ingressando no terceiro milnio com embasamento terico respaldado em pesquisa feita nos cincos continentes e objetivos prticos, de restituio e ressarcimento de dano e humansticos de assistncias s vtimas. No incio, a Vitimologia foi considerada um campo paralelo Criminologia ou o reverso da criminologia, posteriormente, adquiriu maior abrangncia e o seu estudo e aplicao passaram a comportar todo o gnero de vtimas causadas pela mo do homem, inclusive vtimas de acidentes. H correntes na Vitimologia que se ocupam da assistncia a vtimas de catstrofes naturais. Assim, analisando o escopo da Vitimologia, cincia, multidisciplinar, verificamos a sua vinculao estreita com as

41 disciplinas como a Medicina, a Psiquiatria, a Psicologia, a Psicanlise, o Direito, a Sociologia, a Assistncia Social, alm da Criminologia, de onde se originou. (Llio, 36) Com efeito, a moderna Vitimologia no pretende uma invivel regresso ao passado, a vingana privada ou a represlia, porque uma resposta institucional e serena ao delito no pode se subordinar aos estados emocionais da vtima. E to equivocado como o esquecimento da vtima seria qualquer intento de examinar o problema criminal sob a tica exclusiva de um dos seus protagonistas. No se advoga, portanto, pelo retorno da idade de ouro (vingana) da vtima. Porm, tampouco lcito contrapor suas expectativas frente aos direitos e garantias do infrator (para prejudic-lo). (Molina, 81) Em todo caso, o movimento vitimolgico persegue uma redefinio global do status da vtima e de suas relaes com o delinqente, com o sistema legal, a sociedade, os poderes pblicos, a ao poltica (econmica, social, assistencial etc.), identificar, em conseqncia, as expectativas da vtima, assim como a valiosa contribuio que cabe esperar dos numerosos estudos cientficos sobre a mesma, com prestaes monetrias, mercantilistas, representa uma manipulao simplificadora que a realidade emprica desmente. Pois os estudos cientficos demonstram abundantemente se realizam com uma razovel imediao temporal em relao ao delito que o que a vtima mais espera e exige Justia e no compensao econmica. (Molina, 81) Os primitivos estudos vitimolgicos se circunscreveram aos protagonistas principais do fato criminoso e pretendiam demonstrar a interao existente entre autor e vtima. De fato, um dos mritos das tipologias que seus pioneiros elaboram (von Henting, Mendelsohn etc.) foi o de salientar uma nova imagem muito mais realista e dinmica da vtima, como sujeito ativo e no como mero objeto capaz de influir significativamente no prprio fato delitivo, em sua estrutura, dinmica e preveno. Pouco a pouco a Vitimologia foi ampliando seu objeto de investigao. E do estudo dos protagonistas do fato criminoso (autor e vtima), ou dos fenmenos de interao assinalados, passou a se ocupar de outros temas, sobre os quais comea a subministrar uma valiosa informao: por exemplo, atitudes e propenso dos sujeitos para se converterem em vitimas de delito (risco de vitimizao), variveis (sexo, idade, raa etc.) que intervm no processo de vitimizao e classes especiais de vtima (tipologias), danos que sofrem a vtima como conseqncia do delito (vitimizao primria), assim como da posterior interveno do sistema legal (vitimizao secundria), atitudes da vtima em relao ao sistema legal e seus agentes (vitimologia processual), comportamento da vtima (que d notcia do fato criminoso) como agente do controle social penal, programas de preveno do delito por meio dos grupos de pessoas com elevado risco de vitimizao,

42 programas de reparao do dano e de assistncia s vtimas do delito, auto-proteo, iter victimae, psicologia do espectador do delito, medo do delito etc.(Molina,81/82) Seis proposies podem sintetizar os centros de interesses da Vitimologia e suas contribuies, sendo elas: (Llio,40) a) Uma nova imagem da vtima. Diversas variveis relacionadas com a pessoa da vtima (fsicas, psquicas, situacionais, etc) condicionam o sucesso do crime e o prprio risco de suceder ser vtima dele. No se pode, pois, prescindir da vtima no momento de explicar cientificamente o delito e seu concreto modo de ocorrer;(Llio,40) As investigaes sobre a vtima do delito adquiriram o ltimo decnio um interesse muito significativo. No estamos, sem embargo, frente a um fenmeno conjuntural, passageiro uma moda como tantas outras. O atua redescobrimento da vtima tmido, tardio e desorganizado, por certo expressa a imperiosa necessidade de verificar, luz da cincia, a funo real que desempenha a vtima do delito nos diversos momentos do acontecimento criminal (deliberao, deciso, racionalizao e autojustificaao etc.), revisando superados esteritipos clssicos, produto da anlise simblica, formalista e esttica da Criminologia tradicional. Este novo enfoque crtico e interacional traz condigo uma imagem muito mais verossmil e dinmica da vtima, de seu comportamento e relaes com os outros agentes e protagonistas do fato delitivo, da correlao de foras que convergem para o cenrio criminal. E, logicamente, sugere atitudes e resposta muito distintas da sociedade e dos poderes pblicos em relao ao problema criminal. Cabe pois esperar uma relevante contribuio da Vitimologia em diversos mbitos: no criminolgico, no polticocriminal, no poltico-social etc. (Molina,92/93) b) Vtima e preveno de delito. Os programas de preveno da criminalidade devem contar, tambm, com a vtima, operando sobre aqueles grupos que exibam mais elevados riscos de vitimao (mulheres, velhos, crianas, deficientes); (Llio,40) A Criminologia clssica dirige todos os seus esforos preventivos para o infrator potencial, por entender que sua eficaz neutralizao ou dissuaso o nico modo de evitar o delito. No existe, pois, outro possvel destinatrio dos programas de preveno criminal, tendo em vista o protagonismo absoluto que se outorga ao delinqente. A preveno concebida, em conseqncia, como preveno criminal. (Molina, 94/95) A moderna Criminologia aceita, tambm, a possibilidade de prevenir a delinqncia incidindo na vtima (potencial). O fundamento cientfico desta concepo (preveno vitimria), que complementria, no substitutiva, da criminal, parece inquestionvel. O crime um fenmeno atualmente seletivo, no casual, nem fortuito ou aleatrio: busca o lugar oportuno, o

43 momento adequado... e a vtima certa, tambm. A condio de vtima ou risco de se chegar a s-lo tampouco depende do azar ou da fatalidade, seno de certas circunstncias concretas, suscetveis de verificao. Coerentemente, se o risco de vitimizao se configura segundo as estatsticas como um risco diferenciado (isto , risco que se distribui no de forma igual e uniforme nem caprichosa seno de forma muito discriminatria e seletiva, tendo em vista as variveis), parece ento razovel a possibilidade de evitar com eficcia muitos delitos dirigindo especficos programas de preveno aos grupos ou subgrupos humanos que possuem maiores riscos de vitimizao. Detectados os indicadores que convertem certas pessoas ou grupos de pessoas em candidatos qualificados ou propcios ao status de vtima, um meticuloso programa, cientificamente desenhado, de conscientizao, informao e tutela orientado para as mesmas, pode e deve ser mais positivo em termos de preveno que o clssico recurso ameaa da pena ou a mensagem indiscriminada e abstrata a um hipottico infrator potencial (preveno vitimria versus preveno criminal). (Molina, 95) A preveno vitimaria possui, ademais de sua comprovada efetividade, outras vantagens: sugere uma interveno no-penal dos poderes pblicos e da sociedade em geral para prevenir o delito, o que diminui o elevado custo social que a preveno criminal implica; corresponsabiliza todos, a comunidade jurdica inteira especialmente a vtima potencial -, na defesa dos bens ou interesses mais valiosos, evitando a atuao do sistema legal e sua tardia interveno; por fim, propicia o desenho de alguns programas de preveno de alto contedo social, dirigidos especificamente aos grupos ou subgrupos de pessoas que necessitam de particular proteo (jovens, terceira idade, aposentados etc.). (Molina, 95/96) c) Vtima como informadora. A vtima pode auxiliar o Poder Pblico e os cientistas no estudo da criminalidade oculta pela cifra negra, como demonstram as pesquisas de vitimao; (Llio, 40) d) Vtima e efetividade do sistema legal. A alienao da vtima provoca o perigoso incremento da cifra negra e, com ele, o desprestgio do sistema, a deteriorao de sua capacidade dissuasria e sua imprescindvel credibilidade; (Llio, 40) Como se sabe, as pesquisas revelam que praticamente s so perseguidos os delitos noticiados. A vtima tem em suas mos, portanto, a chave da movimentao do sistema legal. Considerando que hoje existe muita preocupao com o controle da efetividade do sistema legal e de bom funcionamento, bvio que justifica indagar as razes do comportamento da vtima: como se explica sua conhecida passividade ou falta de colaborao com o sistema legal e suas conseqncias para o mesmo. (Molina,114)

44 Por outro lado, a vtima um declarante excepcional, pois suas vivncias e percepes sobre a atuao dos diversos agentes do sistema em suas diversas fases (policial, processual etc.) renem uma informao valiosa, sem dvida alguma, para o melhor funcionamento do controle social penal. O sistema legal no pode ser indiferente s percepes e atitudes da vtima do delito em relao Poltica, aos Juzes, Promotores, Advogados etc. (Molina, 114/115) A alienao da vtima em relao ao sistema, sua atitude de desconfiana e o sentimento de indefesa e impotncia que costuma exibir explicam, provavelmente, a sua escassa colaborao com as instrues e o ndice muito baixo de notcia dos delitos. (Molina,115) Essa reticncia da vtima em noticiar o delito tem importantes repercusses na efetividade do sistema e, com razo, preocupa. (Molina,115) Com efeito, as pesquisas demonstram que, de fato, s so perseguidos os delitos noticiados. Deste modo, a passividade da vtima, que tem em suas mos a movimentao do sistema punitivo, significa a perigosa impunidade de uma massa de fatos criminais muito importante. Isso incide, como natural, no processo de motivao do infrator potencial, diminuindo a seriedade das comunicaes legais e degradando o desejvel impacto dissuasrio ou contramotivador das leis penais. Por outro lado, referido fenmeno desmoraliza o cidado honesto que cumpre as leis e gera perigosos estados de nimo coletivo (sensao de desproteo, medo do delito etc.), fonte de toda sorte de excessos repressivos e de incontroladas manifestaes de autoproteo. Por sua vez, a alienao da vtima faz com que sejam falsas todas as estatsticas oficiais e impede uma estimao quantitativa realista da criminalidade efetiva. O resultado ltimo no pode ser outro que a fatal confirmao ou reforo das atitudes de desconfiana e pessimismo da vtima a respeito da efetividade do sistema, sensao de impotncia. (Molina,115) So muitos os fatores que contribuem para a deciso da vtima de no noticiar o delito. (Molina, 115) Uns derivam do impacto psicolgico que o prprio delito causa para a vtima: temor, abatimento, depresso. Muitas vezes desencadeiam-se mecanismos de atribuio interna ou auto-responsabilizao como possveis respostas a um evento que a vtima no consegue explicar. Tudo isso refora a tendncia de no noticiar o fato delitivo. (Molina,115) Outro fator relevante o sentimento de impotncia ou de indefesa pessoal que experimenta a vtima (nada pode ser feito), unido ao de desconfiana em relao a terceiros: a vtima cr na inutilidade e na ineficcia do sistema legal. E deveramos reconhecer que no lhe faltam razes. Os estudos pem em destaque que as taxas de atrio (diferena entre a criminalidade real e a registrada) so elevadssimas: dos delitos noticiados poucos so perseguidos, menos ainda do lugar

45 ao correspondente processo e um percentual quase insignificante conclui com uma sentena condenatria. A espantosa caricatura que oferece o sistema legal de si mesmo um exemplo mais de profecia autocumprida. O sintomtico paralelismo existente entre as taxas de no-comunicao e as de no-esclarecimento de determinados delitos mostra a correta intuio da vtima, assim como a operatividade dos mecanismos psicossociais antes citados. (Molina,116) Um terceiro fator o propsito justificado de evitar posteriores prejuzos adicionais para a vtima que noticia o delito (vitimizao secundria). A investigao que a notcia do delito desencadeia e o processo judicial ensejam todo tipo de incomodidades, frustraes e sofrimentos para o noticiante. No s no mbito material (perda de tempo, de dinheiro, prejuzos laborais, familiares etc.) seno tambm no anmico: a vtima se sente incompreendida pelos agentes do sistema e humilhada uma vez em determinados momentos do processo (confrontao pblica com seu agressor) ou por estratgias das partes (culpabilizao da vtima para a defesa do infrator). Todos esses so motivos para no noticiar o delito. (Molina, 116) Em casos delitivos especficos existem, logicamente, razes tambm especficas para no noticiar o delito: medo de possveis represlias por parte do suspeito, sndrome das mos sujas (casos em que a vtima concorreu conscientemente para o delito ou dele tirou algum proveito), o fato de a vtima pertencer a certos grupos de pessoas minoritrios ou marginalizados, relao pessoal da vtima com seu vitimizador etc. (Molina, 116) Na deciso de noticiar o delito prevalecem, por seu turno, outras motivaes, pelo que se depreende de diversos estudos: o desejo de vingana, o propsito de conseguir alguma compensao econmica ou de recuperar algum objeto, o de prevenir posteriores vitimizaes, o mero imperativo moral de colaborar com a justia etc. (Molina,116) possvel, portanto, conseguir alguns nveis mais satisfatrios de colaborao da vtima com o sistema legal, fazendo incidir ou neutralizando os fatores relevantes em seu processo de motivao. De qualquer modo, necessrio melhorar paralelamente tambm os recursos ou infraestrutura do sistema. Pois se acontece s o primeiro (maior colaborao da vtima) o resultado ser o colapso do sistema ao no poder o ordenamento jurdico dar resposta a uma demanda social. Se seus nveis de eficcia so muito reduzidos quando a demanda escassa, a situao seria catica se elevassem as taxas de comunicao dos delitos sem o correlativo incremento da capacidade operacional do sistema em proporo adequada. (Molina,117) As vivncias da vtima-declarante adquiridas por sua passagem pelas distintas fases da percepo penal, isto , suas percepes e atitudes em relao aos agentes do controle social

46 formal (policiais, juzes etc.), constituem o tema central de numerosas investigaes criminolgicas. (Molina,117) Recentes investigaes cuidaram do modo pelo qual a vtima de um delito percebe e valora seu contato com a polcia. Ao que parece, referida experincia tem duas fases bem-definidas. A vtima costuma considerar satisfatrio seu encontro inicial com aquela, exibindo uma atitude claramente positiva; as crticas se circunscrevem a questes pontuais e precisas (comportamento rotineiro ou hostil em casos concretos, negativa de atuar, escassa considerao s necessidades efetivas da vtima, tratamento pouco acolhedor na investigao de determinados delitos, presses contra a vtima para que formule uma acusao contra o suspeito etc.). Porm, finalizada esta etapa inicial, a atitude da vtima em relao polcia se deteriora. (Molina, 117) A razo est, provavelmente, no fato de que a polcia no lhe costuma informar o resultado das investigaes, no existe contato nem comunicao vlida alguma entre ambas. Frustram-se as expectativas da vtima que espera, pelo menos, ter cincia dos resultados obtidos ou pelo menos que se reconhea que foi feito todo o possvel. (Molina,117) Existem, igualmente, valiosos trabalhos sobre as atitudes e experincias da vtima em razo de sua passagem pelo processo penal (juzes, promotores, advogados etc.). (Molina,117) Coincidem todas elas em uma constatao: a vtima se sente maltratada pelo sistema legal, injustamente maltratada. Sabe da importncia de sua colaborao com a Polcia e a Justia e, sem embargo, comprova que no recebe um tratamento eqitativo que compense os prejuzos e os transtornos variados que referida cooperao lhe ocasiona. Os profissionais do sistema ignoram suas atitudes e necessidades, negam-lhe o papel que efetivamente ostenta. imprescindvel, pois, redefinir o papel da vtima-declarante e conscientizar todos os que intervm no processo penal de suas atitudes expectativas. Ponderar os prejuzos econmicos, familiares, trabalhistas e outros da mais variada ndole que experimenta a vtima quando presta sua colaborao para a Justia. Atend-la e inform-la pontualmente de todas as etapas do processo e do significado, com freqncia enigmtico para ela, do risco e cerimnias processuais. Com isso, no s se faria justia com a vtima: se fomentaria sua colaborao com o sistema legal e se melhoraria qualitativamente o seu funcionamento. (Molina,118) e) Vtima e medo do delito. O medo do crime o temor de converter-se em vtima de crime um problema real, tanto quando dito medo tem uma base crtica, objetiva, como quando se trata de um temor imaginrio, difuso e sem fundamento. Em qualquer caso, altera os hbitos da populao, fomenta comportamentos no solidrios em face de outras vtimas, desencadeia inevitavelmente uma poltica criminal passional, e, em momentos de crise, se volta contra certas

47 minorias as quais os formadores de opinio pblica culpam como os responsveis dos males sociais; (Llio, 40) f) Vtima e poltica social. A vtima no reclama compaixo, mas sim respeito de seus direitos. A efetiva ressocializao da vtima exige interveno positiva dos particulares e do Poder Pblico, dirigida a satisfazer solidariamente as necessidades e expectativas reais daquela. (Llio, 40/41) O Estado social no pode ser insensvel aos prejuzos que a vtima sofre com conseqncia do delito (vitimizao primria) e como conseqncia da investigao e do processo (vitimizao secundria). (Molina,105). Uma vez cometido o delito, toda a ateno se dirige ao delinqente. O castigo do fato e a ressocializao do seu autor polarizam todos os esforos do Estado. O processo penal garante escrupulosamente a vigncia efetiva dos direitos do acusado reconhecidos nas leis. Pelo contrrio, a vtima inocente do delito s inspira, na melhor das hipteses, compaixo: com freqente desconfiana, receio, suspeitasA Vitimologia trata de chamar a ateno sobre a variada e complexa gama de danos que sofre a vtima, sobre a distinta origem e etiologia dos mesmos (vitimizao primria ou secundria), sobre a eventual necessidade de reinsero ou ressocializao da vtima estigmatizada e marginalizada pela prpria experincia criminal, sobre os programas de tratamento etc. (Molina, 105) Sem incorrer em generalizaes, pode-se afirmar que o dano que experimenta a vtima na se esgota, desde logo, na leso ou no perigo de leso do bem jurdico e, eventualmente, em outros efeitos colaterais e secundrios que possam acompanhar ou suceder a leso. A vtima sofre, com freqncia, um severo impacto psicolgico que se acrescenta ao dano material ou fsico provocado pelo delito. A vivncia criminal se atualiza, revive e perpetua. A impotncia frente ao mal e ao temor de que se repita produz ansiedade, angstia, depresses, processos neurticos etc. A tudo isso se acrescentam, no poucas vezes, outras reaes psicolgicas, produto da necessidade de explicar o fato traumtico: a prpria atribuio da responsabilidade ou auto-culpabilizao, os complexos etc. A sociedade mesma, por outro lado, estigmatiza a vtima. No a contempla com solidariedade e justia, tratando de neutralizar o mal sofrido, seno com mera compaixo e, s vezes, com desconfiana e receio. As pessoas prximas da vtima vem-na depreciativamente como pessoa tocada, como perdedora, que algo ter feito para merecer o castigo do delito (culpabilizao). A vitimizao produz isolamento social e, em ltimo caso, marginalizao. Tudo isso costuma provocar uma modificao dos hbitos e estilos de vida, com freqentes transtornos nas relaes interpessoais. A atuao das instncias de controle penal formal (poltica, juzes etc) multiplica e agrava o mal que ocasiona o delito mesmo. Em parte estas reparties altamente burocratizadas

48 parecem esquecer os danos j experimentados pela vtima, sua psicologia, sua especial sensibilidade e suas legtimas expectativas, necessidades etc. Por outro lado, tambm, porque a vtima se sente menosprezada, maltratada por elas, como se fosse simplesmente o objeto ou pretexto de uma rotineira investigao. Algumas situaes processuais, como a confrontao pblica da vtima com o agressor, so experimentadas por ela como uma verdadeira e injustificada humilhao. Com razo j se disse que, por desgraa, a vtima do delito costuma ser convertida com demasiada freqncia em vtima do sistema legal; e que esta vitimizao secundria mais preocupante ainda que a primria. Diversas investigaes, de outro lado e no de estranhar -, constatam que so muitos os infratores que contam em suas biogrficas experincias vitimrias prvias. dizer: antes de se tornarem delinqentes foram tambm vitimas de delito. (Molina,106) Por isso, a Vitimologia vem chamando a ateno sobre a necessidade de formular e experimentar programas de assistncia, reparao, compensao e tratamento das vitimas do delito. Estes aparecem durante a dcada de 60 (Nova Zelndia, Reino Unido etc), diversificando-se depois para abarcar tambm outros casos diferentes: vtima, declarante (testemunha), prestao pessoal em favor da vtima, como contedo de sentenas condenatrias etc. S nos Estados Unidos, afirmam, existem mais de quinhentos programas distintos de ajuda e compensao vtima, conforme a classe de vtima de que se trate, conforme os servios que lhes so dispensados, os fins perseguidos, a instituio que os financia, o grau de autonomia de que desfrutam em relao ao sistema legal etc. (Molina,107) 2.1) Vulnerabilidade da vitima e risco de vitimizao: particular referncia vitimizao psicolgica e suas variveis Os fatores de vulnerabilidade da vtima adquirem uma relevncia decisiva em funo da anlise do risco de vitimizao que , sempre, um risco diferencial e se comportam como moduladores entre o fato delitivo e o dano psquico (psquico ou socioeconmico). Referidos fatores reclamam, desde logo, um estudo individualizado pessoa e ho de se colocar em relao com cada tipo concreto de delito. Pois a vtima potencial exibe um risco maior ou menor mais ou menos vulnervel com relao a determinados acontecimentos e no a outros. No existe um risco genrico nem homogneo seno um risco diferencial que varia com cada pessoa e delito. Por isso, diante de fatos semelhantes, certas vtimas reagem e afrontam os mesmos de forma adaptativa, e outras, o fazem traumaticamente. (Molina, 83/84)

49 So muitos e diversos os fatores moduladores de vulnerabilidade nas vtimas. Citam-se, entre outros: fatores biolgicos (v.g idade crtica, sexo, sensibilizao); biogrficos (assim: estresse acumulativo, antecedentes psiquitricos etc.); sociais (recursos laborais e econmicos, apoio social informal, sistema de redes e habilidades sociais...); assim como certas dimenses da personalidade (por exemplo: baixa inteligncia, ansiedade, (Molina, 84) As leses psquicas mais freqentes so quadros mistos ansioso-depressivos, o transtorno por estresse ps-traumtico e o transtorno por estresse agudo, os transtornos adaptativos mistos e a desestabilizao prpria dos transtornos da personalidade de base. (Molina, 86) A vitimizao psquica nos delitos violentos, no geral, um problema grave cujos efeitos conhece e valora uma aprofundada experincia emprica. A vtima destes fatos criminosos padece sentimentos de humilhao, ira, vergonha e impotncia; preocupao constante pelo trauma; auto-culpalizao, com tendncia a reviver e perceber o acontecimento como responsvel principal do mesmo; perda progressiva de autoconfiana pelos sentimentos de impotncia por ela experimentados; alterao do sistema de valores, em particular, quebra de sua confiana nos demais e na existncia de uma ordem justa; falta de interesse e motivao para atividades e afeies prvias; incremento de sua vulnerabilidade com temor a viver em um mundo perigoso e perda de controle de sua prpria vida; diminuio da auto-estima; ansiedade, depresso, agressividade; alteraes do ritmo e contedo do sono, disfunes sexuais; dependncia e isolamento; mudanas drsticas no estilo de vida, medo de freqentar os lugares de costume etc. (Molina,86/87) A seqela psquica mais comum em delitos de particular gravidade e violncia (seqestro prolongado, com risco de assassinato, por exemplo) a transformao permanente da personalidade que consiste no aparecimento no em mudanas progressivas normais de traos da personalidade novos, de carter estvel e desadaptativos. Tais transformaes da personalidade da vtima, nem sempre precedidas por um transtorno de estresse ps-traumtico, so duradouras, e exibem traos inflexveis desconhecidos com anterioridade vitimizao que deterioraram as atividade social e inclusive a ocupacional da vtima. Atividades de hostilidade e desconfiana diante do mundo; retraimento social; sentimentos de vazio, impotncia e desesperana, de estar ao limite, e vivncias de estranheza, so alguns daqueles traos. (Molina,87) Com relao s leses psicolgicas sofridas pelas vtimas, vale pena tratarmos detalhadamente a respeito dos maus tratos, abuso sexual e corrupo de menores , tendo em vista a gravidade que o caso se reveste. instabilidade, impulsividade etc.).

50 Os maus tratos a crianas constituem uma criminalidade de muito elevada cifra negra e gravssimo impacto psicolgico na vtima.(Molina, 88) Psicologicamente, a criana maltratada manifesta-se decada, aptica. Pode apresentar um retardamento psicomotor e baixo rendimento escolar, desenvolvendo inclusive, respostas de retrao ou anti-sociais. (Molina,89) Os estudos psicolgicos estabelecem trs grupos-tipo de sintomas ps-traumticos em crianas vitimizadas: grupo com sintomas de intromisso ou de evitamento, grupo com medo e ansiedade generalizada, e grupo de medo e pesadelos. (Molina,89) O abuso sexual uma modalidade do maltrato infantil de particular transcendncia por seu impacto psicolgico. (Molina,89) Investigaes empricas reputadas tm podido constatar os seguintes dados: a criana, apesar de sua curta idade, intui o abuso (algo raro acontecia), mesmo quando no pode etiquetar o gesto sexual como abuso com conhecimento de causa; s a partir dos 7 a 9 anos comea a compreender o carter abusivo do comportamento sexual do adulto; quase 20% das mulheres, e quase 10% de homens, registram abusos sexuais padecidos durante a infncia, na maior parte das ocasies levados a cabo por membros da prpria famlia; a idade pr-puberal (10-12 anos) e no a puberdade representa o momento de mxima vulnerabilidade da vtima; a reao prevalecente na vitima de medo e desconcerto; dito experincia sexual no costuma ser relatada; o abuso sexual infrafamiliar costuma ser mais perturbador que o extrafamiliar; o trauma mais severo quanto mais prxima seja a relao entre infrator e vtima, quanto maior seja esta ltima e se utiliza fora ou coero; o tipo de incesto mais freqente se realiza com irmos e primos, e menos traumtico. (Molina, 89/90) O incesto delineia uma problemtica especfica, particularmente significativa no caso do incesto pai-filha, quando esta se v imersa no cenrio penal e o progenitor colocado na priso ou afastado da famlia. (Molina,90) A ruptura brusca da relao paterno-filial pode gerar profundos sentimentos de auto-culpabilizao que desencadeiam respostas violentas, tentativas de suicdio, graves depresses. (Molina,90) O descobrimento do abuso durante a puberdade produz na vtima intensos sentimentos de dio, frustrao e culpa, ao compreender o significado da vitimizao. (Molina, 90) No que diz respeito as agresses fsicas e leses sofridas, mulheres e idosos vivenciam com especial dramatismo. As vtimas destes delitos costumam registrar, por esta ordem,

51 preocupao, medo e perda de confiana; depresso, estresse, alteraes do sono ou problemas de sade; raiva e frustrao. (Molina,90/91). Quanto s agresses sexuais, as pessoas que sofrem estes delitos em particular, o de estupro so as mais intensamente vitimizadas. A estupro um dos fatores criminosos mais traumatizantes, gera de forma imediata sintomas de transtorno de estresse ps-traumtico e, com freqncia, seqelas psicolgicas a longo prazo. (Molina, 91) Segundo conhecidas investigaes, o estupro ocasiona reaes emocionais severas, especialmente medo, depresso e raiva, com a conseqente mudana de estilos de vida da vtima. Esta padece um incremento significativo dos nveis de obsesso compulso, ansiedade, ideao paranoide, psicoticismo etc. -, que parecem correlacionar com a entidade da fora ou violncia empregada pelo agressor. Um percentual notrio das vtimas desenvolvem transtornos ou transformaes permanentes da personalidade. (Molina,91) 2.3) A Vtima e Justia Penal At que ponto, por sua vez, as caractersticas e atitudes da vtima influem nas decises do sistema jurdico-penal, de modo direto ou indireto, por meio dos correspondentes esteretipos, outro dos temas favoritos da Psicologia Judicial, brilhantemente retomados pela moderna Psicologia Social (percepo interpessoal, processos cognitivos etc.). Existe um processo de interao entre juiz e vtima, do mesmo modo que existe um processo de interao entre delinqente e vtima. (Molina, 118) Alguns trabalhos chegam concluso de que determinadas qualidades da vtima, a especial relao entre ela e seu agressor ou certas circunstncias explicativas de uma participao da vtima em sua prpria vitimizao (v.g., delito provocado imprudentemente por esta) influem na deciso judicial no sentido de reduzir (ou eliminar) a condenao do culpado. (Molina, 118) Tambm so fundamentais alguns traos fsicos e expressivos da vtima: atravs da percepo interpessoal e de processos cognitivos (categorizao, estereotipia etc.), estudos pela Psicologia Social o juiz ou o Tribunal sente o impacto de numerosos fatores (indumentria, porte e conduta da vtima, seu sexo, idade, raa etc.). A respeitabilidade ou atrao pessoal da vtima uma das caractersticas cuja influncia nas decises judiciais j foi verificada em via experimental. E determinados esteretipos relacionados com o grupo de pessoas ao qual pertence a vtima. A tendncia de culpabilizar a vtima (algo ter feito, as desgraas sobrevm a quem as merecem) fenmeno psicossocial sintomtico: as vtimas inocentes de delitos ou injustias no recebem ajuda

52 nem socorro, porque a sociedade (teoria do mundo justo) no pode suportar a hiptese de uma ordem na qual tais pessoas sofram, sem razo nenhuma, males no merecidos. Tal ordem social seria injusta e imprevisvel. Isso se soluciona atribuindo vtima inocente algum tipo de responsabilidade, isto , culpabilizando-a. (Molina,118 e 119) 3) CONCLUSO Parece, pois, necessrio desenhar um novo modelo de Justia Penal, com face humana e maior qualidade. O ponto de partida h de ser a concepo do fato delitivo como problema e como conflito interpessoal e histrico que engloba, na maioria dos casos, dois seres humanos concretos: delinqente e vtima. Com realismo, pois, aceitando que a vtima no uma criao jurdica (o sujeito passivo ou titular abstrato do bem jurdico protegido), seno um protagonista do drama criminal, sujeito de direitos e destinatrio usurio ltimo do sistema, a quem este deve servir. Objetivar institucionalizar a resposta oficial ao delito, desapaixonadamente, mantendo distncia entre os contendores imprescindvel. Rode-la de ritos e smbolos pode ter justificao. Mas despersonalizar a reao, defini-la em termos puramente formais, equivalente a convert-la em um fim em si mesma, esquecendo sua verdadeira funo institucional, afastando-a da sociedade. (Molina,120) Um enfoque mais profundo do problema criminal obriga, ademais, ponderar sua vertente comunitria. O delito no um enfrentamento simblico entre o infrator e o Estado, seno que expressa um conflito entre trs protagonistas: delinqente, vtima e comunidade. Trs protagonistas cujo marco de expectativas recprocas se faz necessrio redefinir com maior ambio, longe do enfoque formalista e simblico tradicional. Essa dimenso social e comunitria deve ser sentida no momento de sugerir solues para o problema criminal, reclamando solidariedade e alguns custos sociais razoveis. (Molina,121) De outro lado, a vtima exige um modelo de Justia comunicativo e resolutivo. Comunicativo no sentido de propiciar um dilogo entre as partes implicadas no conflito (entre vtima e sistema, entre vtima e infrator etc.), isto , interao. A vtima no pode continuar sendo mero objeto da investigao judicial, seno um partcipe ativo desta, um sujeito de direitos, informado, atento, colaborador e responsvel de sua marcha; comunicativo, tambm, no que se refere relao vtima-infrator. O sistema legal distncia ambos para evitar respostas emotivas, passionais: porm sua interveno formal no deve despersonalizar o conflito quebrando qualquer comunicao entre seus protagonistas. Resulta utpica a pretendida ressocializao do infrator se a prpria mediao do

53 sistema legal radicaliza o enfrentamento, bloqueia toda a possibilidade de dilogo entre os contendores; se o infrator nem sequer toma conscincia do mal causado, porque a toda ausncia do mais elementar contato com a vtima com sua vtima impede uma percepo pessoal e direta dos efeitos do delito. A Justia Penal no pode ser o principal obstculo para o reencontro do delinqente com a vtima, naqueles casos onde esse reencontro seja vivel e positivo. (Molina,121) Por ltimo, para que a Justia Penal recupere sua face humana, tem que se orientar mais ao homem mais ao homem que lei mesma e resolver efetivamente seus problemas. Tem que ser resolutiva. Do ponto de vista da vtima do delito e da comunidade isso significa que a reparao do dano produzido pelo fato delitivo se converte em um dos seus objetivos prioritrios. Porque s castigar, em todo caso, no resolve nada, enquanto a reparao do dano sempre necessria. A pena (de priso, sobretudo) no soluciona os problemas da vtima nem til para o delinqente e, ademais, tem um custo social muito elevado. A reparao, ao contrrio, da convenincia de todos. Mas reparar o mal do delito no significa necessariamente indenizar a vtima: pois nem os efeitos mais perniciosos do crime so de natureza econmica, nem a compensao pecuniria a nica ou a principal modalidade reparatria.(Molina, 121) nesse contexto que encontramos o crescimento da Vitimologia, que cada vez mais contribui para a melhoria da compreenso das vtimas ou grupos vitimizados, cooperando para a concretizao de uma sociedade mais justa. (Llio,43)

54 POLTICA CRIMINAL - Breves consideraes

Se por poltica se entende a cincia ou arte de governo, por poltica criminal pode entender-se a poltica relativa ao fenmeno criminal, o que no seria mais que um captulo da poltica geral. Poltica criminal seria a arte ou a cincia de governo a respeito ao fenmeno criminal. A poltica criminal guia as decises tomadas pelo poder poltico ou proporciona os argumentos para criticar estas decises. Cumpre, portanto, uma funo de guia e crtica. Podemos afirmar que a poltica criminal a cincia ou a arte de selecionar os bens (ou direitos) que devem ser tutelados jurdica e penalmente e escolher os caminhos para efetivar tal tutela, o que iniludivelmente implica a crtica dos valores e caminhos j eleitos. A poltica criminal uma disciplina que oferece aos poderes pblicos as opes cientficas concretas mais adequadas para o controle do crime, de tal forma a servir de ponte eficaz entre o direito penal e a criminologia, facilitando a recepo das investigaes empricas e sua eventual transformao em preceitos normativos. Assim, a criminologia fornece o substrato emprico do sistema, seu fundamento cientfico. A poltica criminal, por seu turno, incumbe-se de transformar a experincia criminolgica em opes e estratgias concretas assumveis pelo legislador e pelos poderes pblicos. O direito penal deve se encarregar de converter em proposies jurdicas, gerais e obrigatrias o saber criminolgico esgrimido pela poltica criminal. Assim, a diferena entre a poltica criminal e criminologia que aquela implica as estratgias a adotarem-se dentro do Estado no que concerne criminalidade e a seu controle; j a criminologia converte-se, em face da poltica criminal, em uma cincia de referncia, na base material, no substrato terico dessa estratgia. Assim, pode-se asseverar que o direito penal, a criminologia e a poltica criminal so os trs pilares de sustentao do sistema integrado das chamadas cincias criminais.

55 ABOLICIONISMO PENAL

1) INTRODUO O sistema penal, como mtodo para prevenir o crime e ressocializar o criminoso, fracassou nos mais diversos pases e em diferentes pocas. Positivamente, acentua o notvel Evandro Lins e Silva, jamais se viu algum sair de um crcere melhor do que quando entrou, provando que o encarceramento do homem no o melhora, nem o aperfeioa, nem corrige a falha cometida, nem o limpa de culpa para um retorno vida da sociedade que ele perturbou com a sua conduta delituosa. Apesar disso, a latente legitimidade moral das doutrinas penais dominantes permaneceu inclume at o surgimento do ponto de vista abolicionista, o qual, precisamente por haver se posicionado ao lado de quem sofre a dor da pena, teve o mrito de favorecer a autonomia da criminologia crtica, de suscitar suas investigaes acerca da origem sociocultural do desvio e da relatividade histrica e poltica dos interesses penalmente protegidos. Com efeito, o abolicionismo, talvez em maior medida que qualquer orientao terica, contra-arrestou os pilares de sustentao do sistema penal, inadmitindo qualquer fim justificador dos sofrimentos por ele ocasionados. 2) ORIGEM DO ABOLICIONISMO No fcil definir o surgimento ou as bases ideolgicas do abolicionismo penal, uma vez que a formao de seus principais idealizadores muito distinta e variada. Idealizador a poca O italiano Fillipo Gramatica, advogado e professor, em 1945, fundou um Centro de Estudos de Defesa Social . O movimento adotava uma posio radical. Para ele a Defesa Social consistia na ao do Estado destinada a garantir a ordem social, mediante meios que importassem a prpria abolio do direito penal e dos sistemas penitencirios vigentes. Discursando sobre a histria da pena, Evandro Lins e Silva aponta o final da Segunda Guerra Mundial como o nascimento do movimento abolicionista preconizado por Fillipo Gramatica: " fase tecnicista sucedeu, logo aps a terminao da Segunda Guerra Mundial, uma forte reao humanista e humanitria. O direito penal retomava ao seu leito natural, no caminho que vem trilhando desde Beccaria. No surgiu propriamente uma nova escola penal, mas um

56 movimento, sumamente criativo, que vem influindo de modo intenso na reforma penal e penitenciria da segunda metade do sculo XX. Foi seu idealizador o advogado e professor italiano Fillipo Gramatica, que fundou, em Gnova, em 1945, um Centro de Estudos de Defesa Social, o qual realizou, dois anos depois, em 1947, em San Remo, o 1 Congresso Internacional de Defesa Social. Gramatica adotava uma posio radical. Para ele a Defesa Social consistia na ao do Estado destinada a garantir a ordem social, mediante meios que importassem a prpria abolio do direito penal e dos sistemas penitencirios vigentes". Outros autores consideram o abolicionismo penal uma vertente da chamada nova criminologia ou criminologia crtica, surgida nos Estados Unidos por volta dos anos 60 e 70, a qual, rompendo com a criminologia positiva e sob a inspirao de teorias sociolgicas das mais diversas tendncias, substituiu o padro "etiolgico" utilizado pela criminologia positiva pelo padro do "controle social". Ainda na dcada de 60, tais crticas, que inspiraram o movimento, se desenvolveram por toda a Europa ocidental, junto com as revoltas estudantis e juvenis, fazendo com que Scheerer afirmasse que o nascimento do abolicionismo, tal como hoje se conhece na criminologia, se deu no outono de 1966. Apesar do mrito com que a teoria abolicionista foi distinguida, principalmente em face das fundamentadas e profundas crticas formuladas ao sistema penal, no durou muito para que entrasse em processo de crise. Alberto Silva Franco, ao prefaciar a obra de Zaffaroni e Pierangeli, lembrou que, j no final da dcada de 80, surgiram movimentos progressistas, centrados nos grupos ecolgicos, feministas e alternativos, que provocaram novas reivindicaes de interveno penal: "A proposta da abolio do controle social penal foi posta em xeque no apenas pelos movimentos, feminista e ecolgico, mas principalmente pelos criminlogos que constituram o grupo denominado novos realistas ou realistas de esquerda. Eram exatamente os fracos, os dbeis do sistema social, diziam, que sofriam as consequncias das aes delitivas, de forma que a supresso do mecanismo penal servia para atingi-los em primeiro lugar. Era preciso, portanto, lutar contra o crime e para este combate deveria ser empregado o prprio instrumento repressivo submetido, no entanto, a um controle menos seletivo". Em que pese as objees contemporneas, que veremos adiante, a doutrina abolicionista est longe de ser definitivamente suplantada. Ao contrrio, vem conquistando, paulatinamente, novos adeptos e retornando ao centro das discusses. Tamanho esforo, como no poderia deixar de ser, j provocou alguns avanos sobre a justia criminal, destacando-se, dentre outros legados dos abolicionistas, o impulso ao estudo

57 da criminalidade do colarinho branco, do racismo, imperialismo, discriminao sexual, belicismo e delitos ecolgicos, alm de inegvel influncia tanto na descriminalizao de figuras tpicas como na aceitao geral do princpio da interveno mnima. 3) CONCEITO As doutrinas abolicionistas impugnam como ilegtimo o direito penal - no admitindo moralmente nenhum possvel fim como justificador dos sofrimentos que ocasiona - e consideram vantajosa a abolio da forma jurdico-penal da sano punitiva para dar lugar s medidas pedaggicas e outros meios informais de controle social. Partindo da premissa de que o crime no possui realidade ontolgica (ou seja, no existe por si s crime o que o legislador quer que seja) e, por isso, os conflitos sociais s podem ser solucionados a partir do envolvimento de todas as partes neles envolvidas, o abolicionismo recusa validez e legitimidade a todas os princpios sobre os quais tradicionalmente se assenta a teoria do delito, propondo no apenas a extino da pena, ou do direito penal, mas a abolio de todo o sistema de justia penal. Deslegitimando o direito penal desde um ponto de vista radicalmente externo e denunciando sua arbitrariedade, assim como os castigos e sofrimentos que inflige, os abolicionistas impem ao direito penal uma grande "carga de justificao", exigindo rplicas moralmente satisfatrias e logicamente pertinentes ao raciocnio pelo qual se conclui que a soma dos sacrifcios que requer superior s vantagens que proporciona. O abolicionismo possui vrios posicionamentos e no trataremos aqui das caractersticas de cada uma, limitando-nos a apontar as linhas comuns sobre as quais se apoiam. A proposta abolicionista, de um modo geral, procura satisfazer diversas expectativas sociais durante a soluo do problema criminal, tais como a conciliao entre os envolvidos, a reparao do dano causado tanto vtima como comunidade e, principalmente, a pacificao das relaes sociais. Tal modelo prev considervel flexibilidade quanto aos procedimentos adotados para a consecuo do objetivo almejado, sempre atravs de vias alternativas ao sistema legal, admitindo solues informais, desinstitucionalizadas e comunitrias. Parte-se, pois, como observa Garca-Pablos, da convico de que o crime um conflito interpessoal e que sua soluo efetiva, pacificadora, deve ser encontrada pelos prprios implicados em lugar de ser imposta pelo sistema legal com critrios formalistas e elevado custo social.

58 No pensamento abolicionista, prossegue o emrito professor espanhol, conciliao, mediao e reparao passam a um primeiro plano como mecanismos substitutivos e alternativos, mesmo que transitrios, interveno do Direito Penal clssico e do sistema legal. Com efeito, a "devoluo" do conflito s pessoas diretamente implicadas no mesmo e sua soluo com recursos extra-oficiais no-punitivos so duas propostas-chave em um iderio que proclama a complexidade e diversidade dos conflitos da realidade social cotidiana, reivindicando um tratamento civilizado do delito ( margem do sistema legal) com critrios no-repressivos, seno reparatrios. Pretende-se substituir o sistema penal por instncias intermedirias ou individualizadas de soluo de conflitos que atendam s necessidades reais das pessoas envolvidas, redefinindo as categorias de "crime" e "criminalidade", que passariam a ser entendidas como "situaes problemticas" para possibilitar o ajuste efetivo entre elas. O movimento abolicionista prope como alternativas ao direito penal a criao de microorganismos sociais baseados na solidariedade e fraternidade, objetivando a reapropriao social dos conflitos entre agressores e ofendidos e a criao espontnea de mtodos ou formas de composio. Como exemplo das vrias reaes possveis em uma dada "situao problemtica", o proposto por Hulsman figura hiptese bastante ilustrativa: cinco estudantes moram juntos e, num determinado momento, um deles se arremessa contra a televiso e a danifica, quebrando tambm alguns pratos. Como reagem seus companheiros? evidente, responde, que nenhum deles vai ficar contente. Mas cada um, analisando o acontecido sua maneira, poder adotar uma atitude diferente. O estudante nmero dois, furioso, dir que no quer morar com o primeiro e fala em expuls-lo da casa; o terceiro declarar: "O que se tem que fazer comprar uma nova televiso e outros pratos e ele que pague". O quarto estudante, traumatizado com o que acabou de presenciar, grita: "Ele est evidentemente doente; preciso procurar um mdico, lev-lo a um psiquiatra, etc.". O ltimo ainda sussurra: "A gente achava que se entendia bem, mas alguma coisa deve estar errada em nossa comunidade, para permitir um gesto como esse. Vamos fazer juntos um exame de conscincia". Ao formular o exemplo retro transcrito, o autor pretende demonstrar que se deixarmos a soluo de um conflito para as pessoas diretamente envolvidas vrios estilos de controle social surgiro ao lado do modelo punitivo, tal como medidas teraputicas, educativas, de assistncia material ou psicolgica, reparatrias, etc. Os modelos de soluo de conflitos apresentados, diversamente do modelo punitivo, cuja aplicao exclui qualquer outra soluo, podem ser aplicados isolada ou cumulativamente, no sendo necessariamente excludentes.

59 Como se percebe, o movimento abolicionista no se refere a sanes alternativas mas em alternativas para o processo de justia criminal, que podem ser de natureza predominantemente legal (direito civil, administrativo, etc.) ou predominantemente no-legal. A maioria das alternativas para a justia penal de natureza no-legal, aplicadas pelos prprios indivduos envolvidos direta ou indiretamente nos eventos problemticos, tal como ocorre atualmente com os delitos que integram a "cifra negra" da criminalidade. As alternativas devem ser flexveis para permitir que cada situao problemtica seja resolvida a seu modo pelos protagonistas, pois cada evento tem seus contornos prprios. A resposta dada em uma alternativa justia criminal , portanto, uma resposta a uma situao que tem um "formato" diferente e diferentes "dinmicas" em relao aos fatos como eles aparecem num contexto da justia criminal. 4) PRINCIPAIS CRTICAS FORMULADAS PELO MOVIMENTO ABOLICIONISTA AO SISTEMA PENAL Para o movimento abolicionista, responsvel pelas mais srias crticas formuladas ao sistema penal, a irrefutabilidade de seus argumentos torna adequada a proposta de extino, no apenas da pena privativa de liberdade, mas, repita-se, de toda a mquina que movimenta o Direito Penal. A) Eventos criminalizveis que no so efetivamente criminalizados. A "cifra negra" da criminalidade. O sistema penal somente intervm num reduzidssimo nmero de casos, sendo impossvel determinar-se estatisticamente o nmero de delitos cometidos que deixam de ingressar no sistema, o que se convencionou denominar "cifra negra" da criminalidade. Segundo Paulo de Souza Queirz, "argui-se que se se tiver em conta os nmeros da criminalidade oculta(no registrada), ou seja, a soma de crimes diariamente praticados e que, a despeito disso, passam ao largo do conhecimento ou da atuao do sistema penal - quer porque desconhecida, quer porque no identificados os seus autores, quer porque alcanados pela prescrio, quer porque objeto de composio extrajudicial, quer porque no provados, etc. -, verificar-se- que a criminalidade registrada, investigada, processada e objeto de condenao e execuo penais, irrisria, desprezvel". Desse modo, todos os valores ou princpios, que costumam fundamentar a interveno do sistema penal a igualdade perante a lei, a segurana, a punio do criminoso como

60 realizao da justia desmoronam, diante desta sua aplicao excepcional, e, portanto, injusta, a um reduzido nmero de selecionados violadores da lei penal. Por sua vez, os crimes no atingidos pelo sistema penal, correspondentes denominada cifra negra, so de um modo ou outro resolvidos pelas partes envolvidas, sendo foroso reconhecer que a proposta abolicionista tacitamente admitida ou tolerada, pois no podemos ter a ingenuidade de acreditar que tais eventos sejam desconhecidos pelas autoridades responsveis pelo funcionamento do sistema. Em outras palavras, a supresso do sistema penal iria unificar a soluo adotada diante de um fato definido como crime, estendendo parcela minoritria que alcanada pelo sistema o tratamento no penal que, na prtica, resolve os conflitos da maioria das pessoas envolvidas em eventos criminalizveis. B) O sistema penal atinge, basicamente, as camadas mais frgeis da populao. Por mais que procure aplicar a lei de maneira uniforme, submetendo indistintamente toda a populao a seu rigor, o sistema penal tende a privilegiar os interesses da classe dominante. Com acerto, acrescenta o Professor Zaffaroni que, conquanto o Estado de Direito requeira, entre outras condies bsicas, a absoluta submisso de todos os seus habitantes lei, qualquer que seja a posio social que ocupem e a funo que desempenhem, na realidade "mltiplos so os casos demonstrativos de que os poderosos s so vulnerveis ao sistema penal quando, em uma luta que se processa na cpula hegemnica, colidem com outro poder maior que consegue retirar-lhes a cobertura de invulnerabilidade. Do ponto de vista de nossa regio marginal no h razo alguma para se crer que seja menos utpico um modelo de sociedade no qual no existe invulnerabilidade penal para os poderosos do que um modelo de sociedade no qual seja abolido o sistema penal". A seletividade percebida por Zaffaroni, principalmente na Amrica do Sul, uma realidade que deslegitima o sistema penal. Ral Cervini lembra que diversas investigaes, especialmente realizadas nos Estados Unidos e na Escandinvia, tm destacado que o risco de ser preso aumenta significativamente em razo inversa situao scio-econmica e, diante disso, se pergunta com a criminloga venezuelana Miriam Gicovate Postaloff: "ser que realmente os indivduos que integram uma populao carcerria so diferentes daqueles que compem a massa que no tem sido detectada ou, que tendo sido revelada, no tem sido processada?".

61 Na verdade, segundo Baratta, o processo de seleo comea antes da interveno do sistema penal, com a discriminao social e escolar, com a interveno dos institutos de controle da desviao dos menores, da assistncia social, etc. Para ele, o crcere representa a "consolidao de uma carreira criminal". O processo seletivo prossegue ainda no plano legislativo, onde se verifica uma irritante desproporo entre as penas cominadas aos delitos que ocorrem com maior frequncia na periferia (agresses, furtos, roubos, etc.) se comparados aos delitos prprios de agentes com poder aquisitivo alto (crimes econmicos, culposos, de trnsito, etc.). Poderamos acrescentar, usando o mesmo raciocnio, os denominados "crimes do colarinho branco", cujos autores, apesar de perceberem que o desvio de dinheiro pblico impede a concretizao de obras sociais bsicas (hospitais, escolas, transporte, etc.), no se sensibilizam com a dor e o sofrimento dos integrantes mais dbeis da sociedade, importando-se apenas com seu enriquecimento ilcito. Ambos os delitos, praticados frequentemente por integrantes das classes privilegiadas, sempre receberam tratamento benevolente por parte do legislador. O sistema, enfim, cria e refora as desigualdades sociais, conservando a estrutura vertical de dominao e poder. C) O sistema penal no atua de acordo com a legalidade, que violada de forma aberta e extrema, pelo altssimo nmero de fatos violentos e de corrupo praticados pelos prprios rgos do sistema penal. Argumenta-se que o sistema penal est estruturado para que, de fato, no funcione, pois tipifica uma quantidade de condutas muito superior capacidade operativa dos rgos incumbidos da represso criminal. Podemos afirmar, sem medo de errar, que todos ns seramos reincidentes em prticas delituosas caso a lei fosse cumprida risca, ou seja, se houvesse aparelhamento adequado para combater todos os atos classificados como crimes. Como resultado do alargamento do campo de atuao do sistema penal, aumentase o arbtrio seletivo de seus agentes, que atuam mediante uma pr-seleo, sem qualquer respaldo legal, atingindo basicamente as pessoas mais vulnerveis do meio social. Na expresso de Zaffaroni, "os rgos executivos tm espao legal para exercer o poder repressivo sobre qualquer habitante, mas operam quando e contra quem decidem".

62 Outro consectrio lgico do desencontro existente entre os programas de ao e os recursos administrativos de que o sistema dispe para implementar esses programas, afirmam os abolicionistas, o abandono do princpio da legalidade e a sistemtica violao dos direitos humanos, tais como as que diariamente so veiculadas pela imprensa. De fato, qualquer organismo srio de defesa dos direitos humanos pode comprovar o exagerado nmero de prises ilegais, homicdios, torturas e corrupo cometidos por agentes policiais e outras autoridades envolvidas com o funcionamento do sistema penal, sem falar nas atividades extorsivas, participao nos "lucros" decorrentes de contraveno e outras atividades ilcitas. Tais mazelas, adverte Zaffaroni, no se tratam de um fenmeno transitrio ou contingencial, mas estrutural ao exerccio do poder de todos os sistemas penais. D) O sistema penal no previne a prtica de novos delitos. O sistema penal encontra como uma das principais justificativas para a sua existncia o que se convencionou chamar de "preveno geral". Segundo este argumento, prevendose a punio em razo da prtica de determinados atos, todos ficariam intimidados e, por isso, no agiriam da forma considerada reprovvel. Os abolicionistas entendem que este princpio equivocado porque busca educar atravs do medo, pretendendo impor um padro de conduta ao invs de privilegiar o dilogo, o convencimento, a argumentao. Revelando sua incapacidade de persuadir pelo argumento, o direito penal, como instncia formal de regulao de conflitos, impe a violncia e exibe sua fraqueza, mostrando-se incapaz de prevenir a prtica de novos delitos. Com efeito, apesar da tipificao legal, o homicdio, o aborto, o roubo, o trfico de entorpecentes e outros delitos so praticados com relativa regularidade, tal como ocorreria se no houvesse qualquer proibio. Isso implica dizer que as pessoas no deixam de praticar as condutas definidas como crime por temor sano prevista no preceito secundrio da norma, mas por fora dos valores introjetados em toda sua existncia, tais como o relacionamento familiar, a escola, a igreja, a sociedade, etc. Na opinio de Csar Barros Leal, pacfico o entendimento de que a pena de priso no intimida, pois os crceres esto abarrotados de pessoas que no se amedrontam diante da pena e pelas ruas circulam criminosos que praticam toda sorte de delitos indiferentes possibilidade de serem punidos. E arremata: "fora eficaz a funo intimidativa, a criminalidade seria obviamente menor onde a pena de morte se aplica em nvel oficial, o que no sucede de modo algum".

63 Alm de rejeitar o sistema penal como inibidor da criminalidade, os abolicionistas entendem que, por apresentar resposta violenta e pblica, ele acaba por estimular a prpria violncia em outros campos, principalmente nos presdios, considerado por muitos como verdadeira "escola do crime". E) O sistema penal intervm de maneira estereotipada (a mesma forma de tratamento para situaes distintas) tanto sobre o acusado como sobre a vtima. Argumenta-se que o sistema penal supe que todos os envolvidos (rus e vtimas) tm as mesmas reaes e necessidades, desconsiderando a singularidade de cada um. Dessa maneira, na grande maioria dos casos, mesmo a opinio do ofendido no possui qualquer relevncia para o desfecho do processo criminal, cabendo unicamente ao Estado a persecuo e aplicao da sanctio juris. Com efeito, atualmente existe um ntido predomnio da concepo de natureza pblica do conflito de interesses penal, sendo a sano pblica de atribuio estatal. Parte-se do pressuposto de que toda pessoa vitimada deseja vingar-se do agressor, o que efetivamente no corresponde realidade. Assim, uma das funes do sistema penal seria a de impedir uma pseudo vindita particular, muito embora a vontade do ofendido jamais seja questionada no caso concreto. A proposta abolicionista, de promover um encontro entre as partes envolvidas, valorando especialmente a expectativa do ofendido, proporcionaria maior possibilidade de composio do conflito. O sistema penal, enfim, congela no tempo o delito e seus protagonistas, dando ao fenmeno criminal uma resposta insatisfatria e irracional. 5) OS PRINCIPAIS BICES AO MOVIMENTO ABOLICIONISTA Apesar da proposta sedutora do movimento, no h ainda notcias de um Estado que tenha abolido por completo as leis penais. Isto se deve em boa parte pela maneira como o sistema penal encontra-se arraigado na conscincia popular, insensvel falncia dos princpios que legitimam a pena e distante dos problemas decorrentes da priso. Na verdade, o povo contenta-se com a idia de que "lugar de criminoso na cadeia", dando nfase ao carter vingativo da punio.

64 Ao lado disso, no momento atual, ao mesmo tempo que reconhece o mrito da causa abolicionista, a grande maioria da doutrina lhe formula graves objees, temerosa de que a abolio do sistema penal possa trazer consequncias piores do que as vivenciadas hodiernamente. De fato, sem uma sociedade que proporcione condies de vida semelhante para a populao, com uma equilibrada distribuio de renda e oportunidades, torna-se perigoso deixar de defender o regime das garantias legais e constitucionais que regulam o exerccio da juno penal no estado de direito. Nesse aspecto, assiste razo aos criminlogos que se filiam ao grupo denominado "realistas de esquerda" quando afirmam que a supresso do controle social penal atingiria em primeiro lugar a classe dos desassistidos, uma vez que, apesar do sofrimento imposto pelo sistema penal, so eles tambm que suportam as drsticas consequncias das aes delitivas. Em uma sociedade pluralista, conflitiva e desigual, afirma Garca-Pablos, as solues privadas no costumam restabelecer o equilbrio real entre os implicados, em outras palavras, no negocia nem faz pacto quem quer, mas quem pode. Na verdade, diante das enormes dificuldades impostas pela atual estrutura de poder proposta abolicionista, receia-se que, uma vez suprimido o sistema penal, o controle social seja regido por tcnicas mais repressivas e irracionais, como o controle psiquitrico, administrativo e outros. Ou seja, se a proposta abolicionista falhar haver um inevitvel retrocesso com a perda de importantes conquistas obtidas duramente ao longo dos anos, como o princpio da legalidade e do devido processo legal. Outra objeo feita ao abolicionismo prev a ecloso de reaes vingativas descontroladas contra crimes praticados com violncia. Por fim, vale destacar que as objees ao movimento abolicionista em nenhum momento desmerecem as crticas por ele formuladas, que apontam para a total perda de legitimidade do sistema penal. 6) DA INAPLICABILIDADE MOMENTNEA DO ABOLICIONISMO PENAL Aps lembrar que as crticas de Ferrajoli e seus seguidores parecem ignorar que o abolicionismo prope um novo modelo de sociedade, Zaffaroni acrescenta que no existe razo pela qual no se possa conceber uma sociedade onde os conflitos possam ser resolvidos independentemente de penas e de uma instncia punitiva formal, sem que isto, necessariamente, se traduza numa represso maior.

65 Esse novo modelo deve anteceder a abolio do sistema penal, preparando o terreno para sua implementao, pois somente atravs de uma sociedade fraterna e igualitria, com menor distanciamento entre seus setores, formada por cidados capazes de resolver seus conflitos de maneira racional, que podemos imaginar a supresso do direito penal como instncia reguladora de conflitos sociais. A resposta adequada para os crimes violentos e revoltantes (homicdio, estupro, sequestro, etc.) constitui-se hoje no maior desafio para o movimento abolicionista, pois os modelos no-punitivos apresentados certamente vo encontrar firme resistncia por parte da vtima, de seus familiares e da prpria sociedade. Hulsman citou em seu livro um caso de assassinato em que os pais da garota morta e os do assassino se encontraram e estabeleceram um relacionamento que foi importante para eles e para o acusado, alm de lembrar o exemplo do trem Molucano, no qual os refns continuaram a proteger e a visitar seus sequestradores na priso. Em nossa opinio, todavia, hodiernamente no podemos conceber tal compreenso por parte de quem venha a sofrer as consequncias de um ato violento, prprias de pessoas bastante evoludas, bem acima do "homem mdio". Revisados alguns conceitos decisivos do movimento abolicionista, pensamos que o mesmo no parece apropriado, no concreto mundo de hoje, para dar resposta vivel criminalidade violenta. Desaparecendo o sistema jurdico penal no estgio em que se encontra nossa sociedade, correramos o risco de ver crescer as injustias, com a ecloso de um sem nmero de delitos graves, posto que estaria suprimida a funo inibitria da pena.

66 O MINIMALISMO PENAL

1) INTRODUO A partir do inegvel fracasso da priso como mtodo penal, a realidade alarmante. A pena de priso, ningum mais contesta, um remdio opressivo e violento, de conseqncias devastadoras sobre a personalidade, e s deve ser aplicada, ultima ratio, aos reconhecidamente perigosos. iniludvel que o encarceramento do homem no o melhora, nem o aperfeioa, nem corrige a falha cometida, nem o recupera para o retorno vida social que ele perturbou com a sua conduta delituosa. importante determinar se no existe uma clara contradio entre fins e meios. Uma questo postular em abstrato que a pena deve servir para ressocializar ou reabilitar e outra muito diferente aceitar que a priso um lugar idneo para cumprir tal objetivo. Os termos reeducao, reabilitao, regenerao, instruo e outros comumente utilizados tem escasso significado pois, uns e outros, tentam atribuir funo penal, em seu aspecto penitencirio, uma finalidade que no lhe prpria, conquanto se lhe exige algo que no pode realizar. Assim, levando em conta a ineficcia histrica da priso como meio para obter-se a recuperao social dos internos impe-se, inflexivelmente, a busca de outras vias, em todas as etapas e nveis do sistema penal. Que fazer? Na opinio da quase unanimidade dos estudiosos, independentemente de suas convices filosficas, a poltica criminal do nosso tempo deve encaminhar-se para uma gradual eliminao da pena de priso, com o encontro de outros meios substitutivos ou alternativos. O Princpio da Interveno Mnima do sistema penal, eixo ideolgico de todo esse movimento, implica um compromisso com o homem e sua realidade. Dessacralizar o Direito Penal, recuperar seu valor significativo para o homem, nica fonte possvel de legitimao da norma penal, o objetivo buscado pelo minimalismo penal. 2) HISTRICO E CONCEITO Principalmente a partir da dcada de 70, foram se acentuando, no Brasil, as discusses sobre a mudana de rumos do Direito penal.

67 Pode-se dizer, entretanto, que os anos oitenta foram marcados por encaminhamentos mais slidos acerca da poltica criminal a ser adotada, bem como de embates sobre a feio dogmtica que o Direito penal deveria assumir. A nova parte geral do Cdigo Penal, consubstanciada pela Lei 7.209/84, e que entrou em vigor em 11.07.85, constituda pelo aproveitamento das discusses que se faziam em termos acadmicos e recebeu elogios de vrios juristas nacionais e estrangeiros, tendo sido considerada uma conquista do Direito penal liberal. Poucos anos depois, o Estado brasileiro brindado com a Constituio de 1988, na qual so albergados inmeros direitos, garantias e princpios de cunho penal e processual penal, o que representa um reforo, ainda maior, s conquistas carreadas desde ento. Apesar das produes legislativas mencionadas (Lei 7.209/84 e Constituio Federal de 1988), a mentalidade dos legisladores do Direito no se abriram para esta nova perspectiva. Aliado a isto, o final da dcada de oitenta se caracteriza, tambm, pela acolhida, no campo poltico brasileiro, do Movimento de Lei e Ordem, o qual vinha ganhando fora na Europa, principalmente a partir da falncia do Estado de bem-estar social, cujas premissas bsicas confrontavam totalmente com a perspectiva cunhada na legislao brasileira. Este Movimento passa a dominar o cenrio poltico-social, tendo sido responsvel pela edio de inmeras leis, cujas caractersticas principais repousam na idia de que o Direito Penal deve representar um instrumento de combate criminalidade, sendo que para tal h que se instituir uma ordem penal o mximo possvel repressiva, reduzindo cada vez mais os benefcios de ordem penal e processual penal. Com exceo das Leis 9.099/95 (juizados especiais) e 9.072/98 (penas alternativas), todas as outras normas penais que foram editadas aps a Constituio Federal esto carregadas da ideologia do Movimento de Lei e Ordem. O Direito penal mnimo, expresso difundida por Luigi Ferrajoli, nascido a partir das propostas elaboradas principalmente pelo autor mencionado e por Alessandro Baratta, vai se tornando referncia para vrios juristas que passam a elaborar suas teorias com vistas s premissas institudas por estes autores. Apesar das inmeras verses que este modelo de Direito Penal congrega, so vrios os seus pontos de converso. O minimalismo penal, a exemplo do abolicionismo, nega legitimidade ao sistema mas, ao invs de postular sua abolio e a soluo de conflitos por instncias ou mecanismos informais, prope sua aplicao mnima como mal menor necessrio. Por princpio da interveno mnima, pois, deve-se entender que o Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito

68 graves aos bens jurdicos mais importantes, deixando para os outros ramos do Direito ou instncias no formais de soluo de conflitos as perturbaes mais leves de tais bens. Rogrio Greco (Direito Penal. Belo Horizonte: Cultura, 1998), comentando sobre tal princpio, percebeu que o Direito Penal deve interferir o menos possvel na vida em sociedade, somente devendo ser solicitado quando os demais ramos do Direito, comprovadamente, no forem capazes de proteger aqueles bens considerados da maior importncia. No mesmo sentido a lio de Czar Roberto Bitencourt. (Lies de direito pena: parte geral. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995): "O princpio da interveno mnima, tambm conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalizao de uma conduta s se legitima se constituir meio necessrio para a proteo de determinado bem jurdico. Se outros formas de sanes ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalizao ser inadequada e desnecessria. Se para o restabelecimento da ordem jurdica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, so estas que devem ser empregadas e no as penais. Por isso, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto , deve atuar somente quando os demais ramos do direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivduo e da prpria sociedade". Este carter subsidirio do Direito Penal, todavia, no visualizado to-somente no confronto entre a proteo penal e a proteo genrica do ordenamento jurdico aos bens jurdicos dos cidados e da sociedade, mas tambm no cotejo entre as condutas penalmente relevantes, ofensivas a valores tico-sociais tutelados pelo Direito Penal, passveis de sano privativa de liberdade ou penas alternativas. Neste ltimo caso, a subsidiariedade vincula-se especificamente premissa pela qual a aplicao da pena privativa de liberdade somente se justifica em situaes extremas, nas quais os fins visados pela sano criminal no podem ser alcanados com medidas alternativas ao crcere. A idia da interveno mnima do Direito Penal no se encontra apenas no aspecto de ser ele a ltima instncia formal protetora de bens jurdicos, ocupando-se dos conflitos mais graves, nos quais os interesses dos implicados no embate se encontram mais intensamente ameaados, como igualmente na viso de que a punio estatal deve ser regida pelo princpio da proporcionalidade, pelo qual as penas privativas de liberdade somente sero aplicadas quando necessrias para a preveno geral e especial positiva, prescindindo-se de tal rigor e cominando-se

69 alternativas penais para os demais casos, em que a interferncia penal se justifica com menos severidade. Em definitivo, coerentemente com tal princpio, ser sempre indispensvel ter uma margem de penas e medidas alternativas ou substitutivas, que afastem a pena privativa de liberdade para fatos infracionais de pouca gravidade, atendendo noo de que a pena somente uma necessidade, no simplesmente um castigo, respeitando a dignidade humana e afirmando as normas fundamentais possibilitadoras da convivncia social. 3) EXIGNCIAS DO DIREITO PENAL MNIMO Um Direito penal assim amoldado conduz a que, no concernente deciso de se criminalizar determinada conduta, deva-se obedincia aos seguintes condicionantes: a) S podem ser tutelados aqueles bens e valores imprescindveis ou fundamentais para a sociedade ou para o indivduo (princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos), o que concebe ao Direito penal um carter fragmentrio; b) As condutas a serem criminalizadas ho de ofender ou colocar em perigo bens ou valores fundamentais para a sociedade ou o indivduo, excluda de qualquer possibilidade de incriminao aquelas ofensas de pequena monta, nas quais subsiste uma escassa danosidade social (princpio da insignificncia). Ambos os princpios, da mesma forma que o anterior, decorrem do carter fragmentrio do Direito penal; c) A criminalizao de determinada conduta que ofenda bens ou valores fundamentais de forma grave ou que os tenha exposto a perigo idneo, s se justifica se a controvrsia no pode ser resolvida por outros meios de controle social, seja formal ou informal, menos onerosos, o que caracteriza o Direito penal como sendo subsidirio; d) Mesmo falta de outro meio de controle menos gravoso que possa ser utilizado, o Direito penal h que se mostrar capacitado para alcanar o fim de reduzir as cotas de violncia;

70 e) Esta capacidade encontra-se condicionada, ainda, pela verificao dos custos sociais e individuais que os instrumentos utilizados acarretam, de forma que um meio, idneo que seja, quando no puder compensar os custos, no se encontrar legitimado. 4) OBSTCULOS AO MINIMALISMO PENAL Apesar do consenso amplamente majoritrio dos juristas sobre a convenincia de uma progressiva descriminalizao, de fato, o nmero das condutas passveis de punio continua aumentando, sem que o sistema seja capaz de oferecer, em muitos casos, uma justificativa racional a essa poltica. Os demaggicos discursos penais vm, de forma que impressiona, crescendo no meio cultural. Alguns aproveitadores da boa-f do povo no perdem oportunidade de difundir suas panacias mgicas (mais crimes, mais penas, mais medidas legais repressivas e etc) para soluo de todos os problemas criminais. O que o Estado no consegue ou no tenta resolver com medidas sociais passa-se automaticamente para o mbito dos discursos legislativos penais. Fatores que favorecem criminalizao: a) Normalmente, quando se apresenta um projeto de lei, deve-se indicar simultaneamente qual o seu financiamento, como se cobriro os gastos emergentes da nova norma. O nico setor legislativo onde essa norma no se aplica nunca aquele vinculado s decises sobre o alcance do Direito Penal. Podemos criminalizar sem levar em conta o custo ou o preo que se paga. Quanto mais srias so as dificuldades oramentrias-financeiras do governo, mais forte ser a presso para que uma maior quantidade de aes seja tipificada como novos delitos, j que a criminalizaao permitie adiar a ateno dos custos e considerada como sada mais fcil. b) A criminalizaao pode ser utilizada pelo legislador como aparente soluo para um problema social. Frequentemente o legislador obrigado a legislar pela presso da opinio pblica, ou de certos grupos que fazem com que ele controle um fenmeno indesejvel, sem que disponha de meios eficazes para faz-lo ou sem que ele esteja disposto a enfrentar os custos dessa ao.

71 c) Em muitos setores da sociedade, existem grupos poderosos de presso para promover os interesses e crenas de seus membros sobre o governo, com conhecida eficcia. Ex. lobby. d) A criminalizaao pode ser um dos instrumentos da luta pela dominao entre os diferentes estratos e classes da sociedade. A designao por parte de um grupo social de certos elementos do modo de vida de outro setor da sociedade como criminoso, expressa simbolicamente a superioridade do primeiro grupo que criminaliza outro. e) O medo de que a descriminalizao possa provocar um aumento considervel dos comportamentos descriminalizados. f) A opinio pblica possui uma enorme importncia nos processos de descriminalizao e/ou criminalizaao do sistema. Lamentavelmente tambm se destaca, com igual nfase, que os estudos sobre o conhecimento e atitudes da populao demonstram que essa opinio pblica no se constri livremente. Os meios de comunicao, especialmente a televiso, em muitas situaes no se limitam a proporcionar uma imagem falsa da realidade, mas produzem a realidade. 5) FATORES FAVORVEIS AO MINIMALISMO PENAL Se o objetivo da chamada ideologia do tratamento ressocializador da pena, como j foi visto, era a reabilitao do delinqente, devemos concluir que ela fracassou. Em muitos pases, as penas longas privativas de liberdade foram descartadas, pela comprovao de que as prises so fatores crimingenos de alto poder, pois causam, irremediavelmente, a desintegrao social e psquica do indivduo e tambm de seu crculo familiar. Por outro lado as penas curtas tampouco conseguem prevenir a reincidncia e muito menos readaptar o delinqente. Um grande nmero de delinqentes so ocasionais, de ndole meramente circunstancial e no requerem recluso nem tratamento. Outras pessoas como os doentes mentais, os alcolatras, os farmacodependentes, no devem cair no mbito da lei penal, devendo ser feita sua readaptao, casso possvel, no plano mdico, psiquitrico etc. Desses e outros aspectos deriva o fracasso da poltica criminal tradicional (preveno, controle, tratamento e reabilitao).

72 Esta crise da administrao da justia penal provocada, dentre outras coisas, pela dicotomia congnita existente entre o discurso e a realidade de nossos sistemas penais, e se traduz em mltiplos aspectos, sintetizados da seguinte maneira: a) b) c) d) e) f) reabilitao. g) O custo do crime (includo a manuteno do presidirio) muito alto bem como seu efeito estigmatizante (dificilmente um ex-presidirio consegue emprego). 6) CONCLUSO A opo pela construo de sociedades melhores, mais justas e mais racionais, impe a reafirmao da necessidade imediata de reduo do sistema penal, de forma a manter as garantias conquistadas em favor do cidado e, ao mesmo tempo, abrir espao para a progressiva aplicao de mecanismos no penais de controle, alm de privilegiar medidas preventivas de atuao sobre as causas e as origens estruturais de conflitos e situaes socialmente negativas. A proposta desinstitucionalizadora tendente despenalizao, descriminalizao e diversificao na soluo dos conflitos sociais uma das ferramentas de urgente utilizao nesse esforo necessrio de reviso e de racionalizao do Direito Penal, a fim de coloc-lo a servio de uma maior justia e solidariedade social. A iniciativa requer prioridade, pois se impe antes de tudo a tarefa de descongestionar os pesados cdigos e aliviar os tribunais transbordantes de assuntos de pouca relevncia ou no sentidos pela vtima ou o coletivo social como delitivos e freqentemente, inclusive, chamadas a intervir sem possibilidade de xito, em conflitos que podem encontrar soluo efetiva em outros foros. Reconhece-se finalmente, em termos gerais, que toda deciso de descriminalizar implica um risco potencial de que se diminua os efeitos preventivos gerais existentes. Ainda assim, na maior parte dos casos, uma vez ponderado seu custo-benefcio, o risco dever ser assumido, pois Inflao legislativa hipertrofia do Direito Penal, o que ocasiona sobrecarga do Servios policiais, judiciais e penitencirios com falta de preparao e seleo; Sobrecarga dos Tribunais; Ineficcia das penas clssicas; Tratamentos inexistentes ou contraproducentes; Demora da administrao da justia, o que impede qualquer esforo srio de sistema penal ou dos critrios da polcia, que constituem o primeiro filtro da criminalizao;

73 as vantagens da poltica descriminalizadora com relao s desvantagens da atual inflao se vero como bvias. Alguns nmeros e informaes, trazidos pelo Prof. Damsio de Jesus do IX Congresso das Naes Unidas sobre a Preveno do Crime e Tratamento do Delinqente, realizado no Cairo, em 28/04 a 08/05/1995, encontraram a adoo urgente de um amplo programa de interveno mnima do Direito Penal: na Alemanha somente 17% dos rus so encarcerados, as contravenes foram descriminalizadas etc; na China os crimes de menor gravidade so de ao penal privada; Cuba j descriminalizou 28% das contravenes, admite sursis cuja pena no exceda trs anos etc. Direito penal ncleo duro do direito. Descriminalizao sinnimo de retirar formalmente ou de fato do mbito do Direito Penal certas condutas, no graves, que deixam de ser delitivas. Descriminalizao pode manifestar de trs formas: a) descriminalizao formal, de jure ou em sentido estrito, que em alguns casos sinaliza o desejo de outorgar um total reconhecimento legal e social ao comportamento descriminalizado, como por exemplo no caso do aborto consentido e do adultrio. A conduta deixa de constituir um ilcito penal. b) Descriminalizao substitutiva, caos nos quais as penas so substitudas por sanes de outra natureza, como por exemplo, a transformao de delitos de pouca importncia em infraes administrativas ou fiscais punidas com multas de carter disciplinar. c) Descriminalizao de fato existe quando o sistema penal deixa de funcionar sem que formalmente tenha perdido competncia para tal, quer dizer, do ponto de vista tcnicojridico, neses casos, permanece ileso o carter de ilcito penal, eliminando-se somente a aplicao efetiva da pena. Motivos/exemplos:; o no conhecimento do carter delitivo de um fato por parte do pblico, que no promove a ao , ou considera que mais conveniente recorrer a acordos privados, ou pensa que s sano seria desproporcional perda. Despenalizao o ato de diminuir a pena de um delito sem descriminaliz-lo, quer dizer, sem tirar do fato o carter de ilcito penal. Neste conceito inclui toda a gama de possveis formas de atenuao e alternativas penais: priso de fim de semana, pretaao de servios de utilidade pblica, multa reparatria, indenizao vtima, etc. p 81/83.

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A descriminalizao no significa desinteressar-se da sorte da populao, mas tratar sua situao de maneira diferente, substituindo o sistema penal que nem sempre muito efetivo, por um leque diversificado de alternativas extrapenais.

A proposta desinstitucionalizador tendente despenalizaao, descriminalizao na soluo dos conflitos sociais uma das ferramentas no nosso modo de ver, a de mais urgente utilizao nesse esforo necessrio de reviso e de racionalizao do Direito Penal, a fim de coloc-lo a servio de uma maior justia e solidariedade social. Outorgamos prioridade a esta iniciativa, pois se impe antes de tudo a tarefa de descongestionar os pesas cdigos e aliviar os tribunais transbordantes de assuntos de pouca relevncia ou no sentidos pela vtima ou pela sociedade como delitivos e freqentemente, inclusive,chamados a intervir sem possibilidade de xito, em conflitos que podem encontrar soluo eficaz em outros foros.

75 GARANTISMO

1) INTRODUO Na dcada de 80 os ares da Poltica Criminal tinham tomado outra direo. A ressocializao, como objetivo nuclear e legitimador da interveno penal, tinha perdido espao. A tese abolucionista de que o crime no tinha realidade ontolgica e de que os conflitos sociais ou problemas que realmente existiam s poderiam ser equacionados atravs da negociao de todas as partes neles envolvidas entrara num processo de crise. Surgiram, nessa poca, movimentos progressistas, centrados nos grupos ecolgicos, feministas e alternativos, e tais movimentos provocaram novas reivindicaes de interveno penal. A proposta da abolio do controle social penal foi posta em xeque no apenas pelos movimentos, feminista e ecolgico, mas principalmente pelos criminlogos que constituram o grupo denominado novos realistas ou realistas de esquerda. Eram exatamente os fracos, os dbeis do sistema social, diziam que sofriam as conseqncias das aes delitivas, de forma que a supresso do mecanismo penal servia para atingilos em primeiro lugar. Era preciso, portanto, lutar contra o crime e para este combate deveria ser empregado o prprio instrumento repressivo submetido, no entanto, a um controle menos seletivo. Ao mesmo tempo, novos bens jurdicos supraindividuais comearam a vir tona e a exigir tutela penal. Tudo estava a indicar novos rumos, outro paradigma. O Direito Penal liberal e as garantias, que lhe eram prprias, tornaram a ressurgir a todo vapor. No apenas as garantias formais, mais principalmente as garantias materiais que estavam nsitas no prprio ncleo da idia de Estado Democrtico de Direito. Admitir este tipo de pacto fundador significava ao mesmo tempo reconhecer validade de princpios, tais como os da culpabilidade, da humanidade da pena, da igualdade, da proporcionalidade e da ressocializao. E isto sem que se perdesse de vista o carter preventivo norteador da interveno penal estatal, isto , sem que se pusessem de lado os princpios da fragmentariedade e da subsidiariedade da tutela penal. Se se pudesse resumir em duas palavras o novo paradigma, o garantismo e o direito penal mnimo constituiriam, por certo, as expresses mais significativas. O controle social penal deveria ser cercado de garantias para que a liberdade do cidado no fosse conspurcada. Bem por isso deveria ser racional, previsvel, transparente. Para tanto, necessitaria ser formal: a desformalizao no se traduz no melhor meio de solucionar os conflitos porque pe em risco as garantias do cidado. Por outro lado, num Estado Democrtico de Direito, a

76 interveno penal no poderia ter uma dimenso expansionista: deveria ser necessariamente mnima, expressando, apenas e exclusivamente, a idia de proteo de bens jurdicos vitais para a livre e plena realizao da personalidade de cada ser humano e para a organizao, conservao e desenvolvimento da comunidade social em que ele est inserido. Os anos 80 renovaram a discusso que, em dcadas anteriores, ficara num segundo plano sobre o Direito Penal que, devendo ser mnimo e garantstico, teria por misso a defesa dos direitos humanos. 2) GARANTISMO PENAL

Uma das questes centrais da Filosofia do Direito na atualidade tem sido o debate acerca da imensa disparidade entre teoria e prtica em sede de direitos fundamentais do homem. Em A Era dos Direitos, ao discorrer sobre o presente e o futuro dos direitos do homem, o jurista italiano Norberto Bobbio afirma, em relao a tais direitos, que, uma vez solucionados os problemas de sua enunciao (nas diversas Declaraes Universais e na maioria das modernas Constituies) e de sua fundamentao (o consenso de todos os homens), a grande questo agora a realizao dos direitos proclamados. Desse modo, o que Bobbio tem sustentado que pouco ou nada valem a justificao racional e a declarao solene dos direitos fundamentais num ordenamento jurdico se o mesmo no contempla os meios necessrios sua concretizao. Por isso, os debates atuais acerca dos direitos humanos devem voltar-se ao estudo das condies e meios pelos quais tais direitos podem ser tornados efetivos para o maior nmero possvel de cidados. Ao situar o problema da eficcia dos direitos numa dimenso jurdica, e, num sentido mais abrangente, poltica, Bobbio reconhece, sem dvida, que tal discusso envolve necessariamente um debate sobre os limites do poder e passa por uma reformulao das noes de Estado, Direito e democracia, enquanto instrumentos de defesa do cidado face ao arbtrio e injustia. O problema da eficcia dos direitos fundamentais tem sido, dessa forma, um dos focos privilegiados das reflexes jusfilosficas, em que se inserem muitas e profundas discusses, tais como: os limites e possibilidades do chamado Estado de Direito; as dimenses, pressupostos e problemas da democracia; os conceitos de validade e vigncia no Direito; o papel dos juristas e da cincia do direito em face da complexidade do Estado contemporneo e da necessidade de operacionalizao das garantias formalmente consagradas, entre outras. Neste sentido, merece especial destaque a chamada teoria garantista, elaborada, a partir dos ltimos anos da dcada passada na Itlia, sobretudo por Luigi Ferrajoli, a qual busca dar conta de tais contradies e apresenta uma

77 proposta promissora para a superao das prticas operativas eminentemente injustas dos atuais Estados de Direito. A orientao que h algum tempo se conhece pelo nome de garantismo nasceu no campo penal como resposta crescente divergncia entre a programao normativa do modelo (penal) no nvel constitucional e sua ausncia de efetividade nos nveis inferiores, bem como s culturas jurdicas que a tm avalizado e ocultado, criando democracias de fachada, com mero papel de mistificao ideolgica do Estado e do ordenamento jurdico. 3) GARANTISMO SEGUNDO FERRAJOLI Em entrevista concedida a Fauzi Hassan Choukr, em 14.12.1997, na cidade de Roma, Luigi Ferrajoli definiu garantismo da seguinte forma: Garantismo antes de tudo um modelo de Direito. Neste sentido, significa submisso lei constitucional, qual todos devero ser sujeitados, sendo incorreto vincul-lo a qualquer soberania interna de poderes institucionalizados, pois esta noo de soberania foi dissolvida pelo constitucionalismo. Como decorrncia, todos os poderes esto submetidos vontade da lei que transformar os direitos fundamentais em direito constitucional interno. Dito isto, o grande problema que o garantismo enfrenta tambm o de submeter lei os poderes privados, alm dos poderes estatais. Parece-me que o garantismo tem possibilidades de desenvolvimento que dependem de variados processos, como o constitucional e o cultural, e que fogem tradio liberal clssica. Antes de tudo necessrio recordar que o garantismo nasce no mbito dos direitos individuais, na tradio iluminista, como forma de limite ao poder soberano estatal (liberdade pessoal, de conscincia, etc.), sendo necessrio precisar, ainda, que teve muita influncia nesse processo a estipulao dos direitos positivos sociais, agregados aos direitos negativos de liberdade. A segunda direo do garantismo aquela ligada aos direitos privados. O garantismo, que sempre foi elaborado no confronto dos poderes pblicos, deve ser tambm transposto para o confronto dos poderes privados, apenas que no h uma dimenso constitucional para isso, donde h uma idia de onipotncia do mercado. Assim, de acordo com Ferrajoli , possvel distinguir trs acepes do termo garantismo, diversas, mas relacionadas entre si. Numa primeira acepo, trata-se de um modelo normativo de direito, prprio do Estado de Direito, caracterizado, no plano epistemolgico, como um sistema cognoscitivo ou de poder mnimo; no plano poltico, como uma tcnica de minimizao da violncia e maximizao da liberdade e, no plano jurdico, como um conjunto de vnculos impostos ao poder punitivo do Estado

78 em garantia dos direitos dos cidados. Em tal perspectiva, h que se distinguir sempre entre o modelo constitucional e o funcionamento efetivo do mesmo, falando-se, ento, em graus de garantismo de um sistema, cuja bondade ser medida sobretudo pelos mecanismos de invalidao e reparao de que dispe para assegurar os direitos normativamente proclamados. Conforme uma segunda perspectiva, garantismo refere-se a uma teoria jurdica da validade, da efetividade e da vigncia, enquanto categorias distintas entre si. Estabelece-se aqui uma diferena entre ser e dever ser no Direito, centrada na discrepncia entre os modelos normativos (tendencialmente garantistas e, assim, vlidos mas ineficazes) e as prticas efetivas (tendencialmente anti-garantistas e, portanto, invlidas mas eficazes). Logo, ocorre uma redefinio das noes tradicionais de validade e vigncia. Por fim, o garantismo designa uma filosofia poltica que impe ao Direito e ao Estado a carga de sua justificao externa, ou seja, conforme aos bens e interesses cuja tutela constitui sua prpria razo de ser. Neste sentido, o garantismo pressupe a doutrina laica da separao entre direito e moral, validade e justia, permitindo a valorao do ordenamento a partir da distino entre ser e dever ser do Direito. o chamado ponto de vista externo, tido por Ferrajoli como pressuposto de toda doutrina democrtica sobre os poderes do Estado, j que seria ex parte populi (dos cidados), alm de expressar valores meta-jurdicos, isto , necessidades naturais que justificam a existncia destas coisas artificiais que so as instituies jurdicas e polticas. A finalidade do ordenamento punitivo no pode ser outra seno a proteo dos direitos humanos e dos bens jurdicos imprescindveis a sua coexistncia. O devido processo penal justo a garantia constitucional que todo e qualquer indivduo, residente ou no no pas, nacional ou estrangeiro, tem de que, s em casos excepcionais, ser privado de sua liberdade de locomoo. O fracasso do Direito Penal, com suas normas proibitivas, de impedir a agresso do indivduo sociedade, bem como, a impossibilidade do Estadoadministrador de auto executar suas normas de conduta, exercendo seu poder de polcia, impedindo a leso de bens jurdicos penalmente protegidos, faz nascer a pretenso processual penal com o escopo no s de aplicar as sanes descritas nas normas penais violadas, mas, primordialmente, assegurar ao indivduo-acusado os direitos previstos na constituio de seu pas. Com efeito, h a necessidade do Estado de recompor a ordem jurdica violada, mas ao mesmo tempo, o dever de conceder ao agressor da norma os direitos previstos na Lei Fundamental que lhe serve de garantia contra os possveis abusos do poder estatal.

79 4) CONCLUSO O processo penal assim em uma funo garantista dada ao cidado de que todos os direitos previstos na Constituio lhe sero assegurados, pois de nada adianta, v.g., assegurar-lhe o direito de ampla defesa com todos os meios e recursos a ela inerentes (cf. art. 5., LV) se a sano penal lhe foi aplicada sem que pudesse se defender dos fatos que lhe foram imputados; se sequer foi citado para responder a acusao; ou, por ltimo, se foi condenado por fato diverso do que constava na denncia. Seria dado o direito, mas no garantido ser exerccio. De nada adiantaria uma constituio assim. Necessrio tornar a constituio escrita em constituio real e efetiva, sob pena de ser transformada no que Ferdinand Lassalle chamava de uma simples folha de papel. Deve haver uma perfeita compatibilidade entre a constituio real e a constituio jurdica. O processo penal moderno tem uma funo nitidamente garantista, visando assegurar ao acusado todos os direitos previstos na Constituio, no havendo mais espao, dentro do Estado Democrtico de Direito, para o processo punitivo exclusivista, ou seja, quele que a todo custo procurava um culpado, fosse ele quem fosse, visando segregar-lhe a liberdade sem assegurarlhe os direitos fundamentais.

80 MOVIMENTO DA LEI E ORDEM 1) INTRODUO Se o movimento abolicionista, por melhores que sejam as intenes de seus defensores, est fadado, pelo menos nas prximas dcadas, ao insucesso, pois que a sociedade no capaz de abrir mo do Direito Penal no que diz respeito represso dos comportamentos que atacam os bens mais importantes e necessrios ao convvio social, em sentido diametralmente oposto se encontra a tese do chamado movimento de Lei e Ordem, que prega um discurso do Direito Penal Mximo, fazendo a sociedade acreditar ser o Direito Penal a soluo de todos os males que a afligem. 2) HISTRICO E CONCEITO A mdia foi a grande propagadora e divulgadora do movimento de Lei e Ordem. Profissionais no habilitados (jornalistas, reprteres, apresentadores de programas de entretenimento, etc) chamaram para si a responsabilidade de criticar as leis penais, fazendo a sociedade acreditar que, mediante o recrudescimento das penas, a criao de novos tipos penais incriminadores e o afastamento de determinadas garantias processuais, a sociedade ficaria livre daquela parcela de indivduos no adaptados. O convencimento feito por intermdio do sensacionalismo, da transmisso de imagens chocantes, que causam revolta e repulsa no meio social. Homicdios cruis, estupros de crianas, presos que, durante rebelies, torturam suas vtimas, corrupes, enfim, a sociedade, acuada, acredita sinceramente que o Direito Penal ser a soluo de todos os seus problemas. O Estado Social foi deixado de lado para dar lugar a um Estado Penal. Investimentos em ensino fundamental, mdio e superior, lazer, cultura, sade, habitao so relegados a segundo plano, priorizando-se o setor repressivo. A toda hora o Congresso Nacional anuncia novas medidas de combate ao crime. Sempre vem a lume o exemplo norte-americano, principalmente do movimento denominado Tolerncia Zero, criado no comeo da dcada de 90, na cidade de Nova York. Naquela oportunidade, o ento prefeito de Nova York, Rudolph Giuliani, aps o sucesso de sua campanha eleitoral, em 1993, assume o cargo de chefe do Poder Executivo municipal, dando incio ao plano denominado Tolerncia Zero, justamente com o chefe de polcia William Bratton. Nas precisas colocaes de Loic Wacquant, essa teoria, jamais comprovada empiricamente,

81 serve de libi criminolgico para a reorganizao do trabalho policial empreendida por William Bratton, responsvel pela segurana do metr de Nova York, promovido a chefe de polcia municipal. O objetivo dessa reorganizao: refrear o medo das classes mdias e superiores as que votam por meio da perseguio permanente dos pobres nos espaos pblicos (ruas, parques, estaes ferrovirias, nibus e metr, etc). Usam para isso trs meios: aumento 10 vezes dos efetivos e dos equipamentos das brigadas, restituio das responsabilidades operacionais aos comissrios de bairro com obrigao quantitativa de resultados, e um sistema de radar informatizado (com arquivo central sinaltico e cartogrfico consultvel em microcomputadores a bordo dos carros de patrulha) que permite a redistribuio contnua e interveno quase instantnea das foras da ordem, desembocando em uma aplicao inflexvel da lei sobre os delitos menores tais como embriaguez, a jogatina, a mendicncia, os atentados aos costumes, simples ameaas e outros comportamentos anti-sociais associados aos sem-teto. Tambm merecem destaque as crticas realizadas por Jock Young, quando condena a poltica de tolerncia zero: Como manobra que objetiva limpar as ruas de destroos humanos; como parte do processo de excluso concomitante emergncia de uma sociedade com grande populao marginalizada e empobrecida, a qual deve ser dominada e contida um processamento atuarial que se preocupa mais com saneamento do que com justia. Pois os felizes compradores nos shoppings no podem ser perturbados pelo grotesco dos despossudos, que bebem em pleno dia. A poltica de tolerncia zero uma das vertentes do chamado movimento Lei e Ordem. Por intermdio desse movimento poltico-criminal, pretende-se que o Direito Penal seja o protetor de, basicamente, todos os bens existentes na sociedade, no se devendo perquirir a respeito de sua importncia. Se um bem jurdico atingido por um comportamento anti-social, tal conduta poder transformar-se em infrao penal, bastando, para tanto, a vontade do legislador. Nesse raciocnio, procura-se educar a sociedade sob a tica do Direito Penal, fazendo com que comportamentos de pouca monta, irrelevantes, sofram as conseqncias graves desse ramo do ordenamento jurdico. O papel educador do Direito Penal faz com que tudo interesse a ele, tendo como conseqncia lgica desse raciocnio um Direito puramente simblico, impossvel de ser aplicado. Discorrendo sobre o simbolismo do Direito Penal, Nilo Batista, Zaffaroni e Outros, com maestria, prelecionam: Para a lei penal no se reconhece outra eficcia seno a de tranqilizar a opinio pblica, ou seja, um efeito simblico, com o qual se desemboca um Direito Penal de risco simblico, ou seja, os riscos no se neutralizariam, mas ao induzir as pessoas a acreditarem que eles no existem,

82 abranda-se a ansiedade ou, mais claramente, mente-se, dando lugar a um Direito Penal promocional, que acaba se convertendo em um mero difusor de ideologia. No se educa a sociedade por intermdio do Direito Penal. O raciocnio do Direito Penal Mximo nos conduz, obrigatoriamente, sua falta de credibilidade. Quanto mais infraes penais, menores so as possibilidades de serem efetivamente punidas as condutas infratoras, tornando-se ainda mais seletivo e maior a cifra negra. Para os adeptos do movimento de Lei e Ordem, as penas ditas alternativas, que evitam o desnecessrio encarceramento do agente que praticou uma infrao penal de pouca ou nenhuma importncia, estimula o cometimento de outros delitos. Assim, resumindo o pensamento de Lei e Ordem, o Direito Penal deve preocupar-se com todo e qualquer bem, no importando o seu valor. Deve ser utilizado como prima ratio, e no como ultima ratio da interveno do Estado perante os cidados, cumprindo um papel de cunho eminentemente educador e repressor, no permitindo que as condutas socialmente intolerveis, por menor que sejam, deixem de ser reprimidas. Obviamente que tal raciocnio, por mais que traga um falso conforto sociedade, no pode prosperar. Isso porque a prpria sociedade no toleraria a punio de todos os seus comportamentos anti-sociais, aos quais j est acostumada a praticar cotidianamente. O mais interessantes desse raciocnio que somente gostamos da aplicao rgida do Direito Penal quando ela dirigida a estranhos, melhor dizendo, somente concebemos a aplicao de um Direito Penal Mximo quando tal raciocnio no voltado contra ns mesmos, contra nossa famlia, contra nossos amigos, enfim, Direito Penal Mximo somente para os outros, e, se possvel, nem o mnimo para ns. Os adeptos, portanto, do movimento de Lei e Ordem, optando por uma poltica de aplicao mxima do Direito Penal, entendem que todos os comportamentos desviados, independentemente do grau de importncia que se d a eles, merecem o juzo de censura a ser levado a efeito pelo Direito Penal. Na verdade, o nmero excessivo de leis penais, que apregoam a promessa de maior punio para os delinqentes infratores, somente culmina por enfraquecer o prprio Direito Penal, que perde seu prestgio e valor, em razo da certeza, quase absoluta, da impunidade. Enfim, o falacioso discurso do movimento de Lei e Ordem, que prega a mxima interveno do Direito Penal, somente nos faz fugir do alvo principal, que so, na verdade, as infraes penais de grande potencial ofensivo, que atingem os bens mais importantes e necessrios ao convvio social, pois que nos fazem perder tempo, talvez propositadamente, com pequenos desvios,

83 condutas de pouca ou nenhuma relevncia, servindo, to somente, para afirmar o carter simblico de um Direito Penal que procura ocupar o papel de educador da sociedade, a fim de encobrir o grave e desastroso defeito do Estado, que no consegue cumprir suas funes sociais, permitindo que, cada dia mais, ocorra um abismo econmico entre as classes sociais, aumentando, assim, o nvel de descontentamento e revolta na populao mais carente, agravando, conseqentemente, o nmero de infraes penais aparentes, que, a seu turno, causam desconforto comunidade que, por sua vez, comea a clamar por mais justia. O crculo vicioso no tem fim. 3) DIREITO PENAL DO INIMIGO Ainda na famlia do Direito Penal Mximo, como um de seus membros mais agressivos, podemos destacar o chamado Direito Penal do Inimigo, desenvolvido pelo professor alemo Gunter Jakobs, na segunda metade da dcada de 1990. Jakobs, por meio dessa denominao, procura traar uma distino entre um Direito Penal do Cidado e um Direito Penal do Inimigo. O primeiro, em uma viso tradicional, garantista, com observncia de todos os princpios fundamentais que lhe so pertinentes; o segundo, intitulado Direito Penal do Inimigo, seria um Direito Penal despreocupado com seus princpios fundamentais, pois que no estaramos diante de cidados, mas sim de inimigos do Estado. O raciocnio seria o de verdadeiro estado de guerra, razo pela qual, de acordo com Jakobs, numa guerra, as regras do jogo devem ser diferentes. O Direito Penal do Inimigo, conforme salienta Jakobs, j existe em nossas legislaes, gostemos ou no disso, a exemplo do que ocorre no Brasil com a lei que dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno de aes praticadas por organizaes criminosas (Lei 9.034/95). Segundo seu autor o Direito Penal conhece dois plos ou tendncias de suas regulaes. Por um lado, o trato com o cidado, em que se espera at que este exteriorize seu fato para reagir, com o fim de confirmar a estrutura normativa da sociedade, e por outro, o trato com o inimigo, que interceptado prontamente em seu estgio prvio e que se combate por sua perigosidade. H pessoas, segundo Jakobs, que decidiram se afastar, de modo duradouro, do Direito, a exemplo daqueles que pertencem a organizaes criminosas e grupos terroristas. Para esses, a punibilidade se adianta um grande trecho, at o mbito da preparao, e a pena se dirige a assegurar fatos futuros, no a sano de fatos cometidos.

84 Para Jakobs, h pessoas que, por sua insistncia em delinquir, voltam ao seu estado natural antes do estado de direito. Assim, segundo ele, um indivduo que no admite ser obrigado a entrar em um estado de cidadania no pode participar dos benefcios do conceito de pessoa. E que o estado natural um estado de ausncia de norma, quer dizer, a liberdade excessiva tanto como de luta excessiva. Quem ganha a guerra determina o que norma, e quem perde h de submeter-se a essa determinao. O Estado, conclui pode proceder de dois modos com os delinqentes: pode v-los como pessoas que delinqem, pessoas que cometeram um erro, ou indivduos aos que h de impedir mediante coao que destruam o ordenamento jurdico. Manuel Cancio Meli, analisando a proposta de Jakobs, esclarece: Segundo Jakobs, o Direito Penal do inimigo se caracteriza por trs elementos: em primeiro lugar, se constata um amplo adiantamento da punibilidade, quer dizer, que neste mbito, a perspectiva do ordenamento jurdico-penal prospectiva (ponto de referncia: o fato futuro), em lugar de como habitual retrospectiva (ponto de referncia: o fato cometido). Em segundo lugar, as penas previstas so desproporcionadamente altas: especialmente, a antecipao da barreira de punio no tida em conta para reduzir em correspondncia a pena ameaada. Em terceiro lugar, determinadas garantias processuais so relativizadas, ou, inclusive, suprimidas. O chamado Direito Penal do Inimigo encontra-se, hoje, naquilo que se reconhece como a terceira velocidade do Direito Penal. De acordo com o que se denomina processo de expanso do Direito Penal, podemos, segundo as lies de Jsus-Maria Silva Snchez, visualizar trs velocidades, trs enfoques diferentes que podem ser concebidos ao Direito Penal. A primeira velocidade seria aquela tradicional do Direito Penal, que tem por fim ltimo a aplicao de uma pena privativa de liberdade. Nessa hiptese, como est em jogo a liberdade do cidado, devem ser observadas todas as regras garantistas, sejam elas penais ou processuais penais. Numa segunda velocidade, temos o Direito Penal aplicao de penas no privativas de liberdade, a exemplo do que ocorre no Brasil com os Juizados Especiais Criminais, cuja finalidade, de acordo com o artigo 62 da Lei 9.099/95, , precipuamente, aplicao de penas que no importem na privao da liberdade do cidado, devendo, pois, ser priorizadas as penas restritivas de direitos e a pena de multa. Nessa segunda velocidade do Direito Penal poderiam ser afastadas algumas garantias, como o escopo de agilizar a aplicao da lei penal. Embora ainda com certa resistncia, tem-se procurado entender o Direito Penal do Inimigo como uma terceira velocidade. Seria, portanto, uma velocidade hbrida, ou seja, com a

85 finalidade de aplicar penas privativas de liberdade (primeira velocidade), com uma minimizao das garantidas necessrias a esse fim (segunda velocidade). Na verdade, a primeira indagao que devemos fazer a seguinte: Quem poder ser considerado inimigo, para que vejam diminudas ou mesmo suprimidas suas garantias penais e processual-penais? Em muitas passagens de sua obra, Jakobs aponta como exemplo as atividades terroristas. Tentando adaptar esse raciocnio realidade brasileira, poderiam ser considerados como inimigos, por exemplo, os traficantes que praticam o comrcio ilcito de drogas, principalmente nas grandes cidades, a exemplo do Rio de Janeiro, e que, basicamente, criam um estado paralelo, com suas regras, hierarquias, etc.? Conforme j mencionado, uma das propostas do Direito Penal do Inimigo justamente antecipar a punio do agente pela sua conduo de vida, voltando-se a um antigo conceito do combatido direito penal do autor, ao invs de um direito penal do fato. Segundo Manuel Cancio Meli, o Direito Penal do Inimigo jurdico-repressivo vulnera, assim se afirma habitualmente na discusso, em diversos pontos o princpio do fato. Na doutrina tradicional, o princpio do fato se entende como aquele princpio genuinamente liberal de acordo com o qual deve ficar excluda a responsabilidade jurdico-penal por meros pensamentos, quer dizer, como rechao de um Direito Penal orientado com base na atitude interna do autor. Vale ressaltar que o projeto de reorganizao de Hitler, ao assumir o poder na Alemanha aps a derrota na Primeira Guerra Mundial, foi considerado um dos mais terrveis da histria do Direito Penal. Tal propunha, dentre outras coisas: a) castrao dos homossexuais; b) priso por tempo indeterminado dos considerados associais, ou seja, pessoas que tivessem um comportamento anti-social, a exemplo dos vadios, prostitutas, alcolatras, praticantes de pequenas infraes penais, etc., sem que houvesse necessidade, inclusive, de que tivessem praticado qualquer delito; c) esterilizao, a fim de evitar a propagao daqueles considerados associais e inteis para a sociedade. Na verdade, apontava determinadas pessoas como perigosas, a exemplo do que ocorria com os delinqentes habituais, e sobre elas fazia recair uma espcie de tratamento, que podia, segundo a sua estpida viso, cur-los, aplicando-lhes medidas de internao por tempo indeterminado, inclusive nos conhecidos campos de concentrao, ou quando fossem reconhecidamente entendidos como incurveis, condenados morte, ou ainda, em algumas situaes, utilizados como carne de canho, ou seja, aquelas pessoas que durante a Segunda Guerra Mundial eram colocados no front de batalha.

86 Enfim, mediadas que atropelavam o princpio da dignidade da pessoa humana, justamente por desconsider-la como pessoa, lembrando muito o que Jakobs pretende fazer com o seu Direito Penal do Inimigo, desconsiderando o inimigo como cidado. Dizer que a sociedade, na qual todos ns estamos inseridos, composta por cidados e por inimigos, para os quais estes ltimos devem receber tratamento diferenciado, como se houvesse um estado de guerra, querer voltar ao passado cuja histria a humanidade quer, na verdade, esquecer. Com o argumento voltado ao delinqente habitual, ou criminosos pertencentes s faces organizadas, como acontece com os terroristas e traficantes de drogas, taxando-os de irrecuperveis, propondo-se, para eles, medidas de privao da liberdade com tempo indeterminado, enfim, tratar o ser humano como um estranho comunidade, o mximo da insensatez a que pode chegar o Direito Penal. O que no se pode desistir do homem, sob o falso argumento de ser incorrigvel, de possuir um defeito de carter, que o impede de agir conforme os demais cidados. Isso para a nossa prpria segurana. Como j mencionado, quem so os inimigos? Alguns, com segurana, podem afirmar: os traficantes de drogas, os terroristas, as organizaes criminosas especializadas em seqestros para fins de extorses .... E quem mais? Quem mais pode se encaixar no perfil do inimigo? Na verdade ele nunca ter fim. Aquele que estiver no poder poder, amparado pelo raciocnio do Direito Penal do Inimigo, afastar o seu rival poltico sob o argumento da sua falta de patriotismo par atacar as posies governamentais. Outros podero concluir que tambm inimigo o estuprador de sua filha. Ou seja, dificilmente se poder encontrar um conceito de inimigo, nos moldes pretendidos por essa corrente, que tenha o condo de afastar completamente a qualidade de cidado do ser humano, a fim de trat-lo sem que esteja protegido por quaisquer das garantias conquistadas ao longo dos anos. No podemos afastar todas as nossas conquistas que nos foram dadas em doses homeopticas ao longo dos anos, sob o falso argumento do cidado versus inimigo, pois urqe, no sendo possvel conhecer o dia de amanh, quem sabe algum louco chegue ao poder e diga que inimigo aquele que no aceita a teoria do Direito Penal do Inimigo, e l estaro sendo presos muitos cidados de bem, por intermdio de argumentos vazios e desumanos, sem qualquer direito ou garantia.

87 SEGURANA PBLICA E ESTADO DE DIREITO 1) INTRODUO O tema em questo, geralmente, desperta grandes embates e controvrsias. Atravs de pesquisa efetuada pela CONAMP, foi detectado que o maior anseio da sociedade, em suas diversas camadas, a segurana pblica. De fato, a segurana pblica tem sido utilizada em muitos discursos durante as campanhas polticas, eis que todos os candidatos sabem deste anseio dos eleitores. No entanto, no obstante o desejo da populao, a situao alarmante. Enquanto constatado que a renda pblica insuficiente para atender todos os gastos do governo, porque a gastana pblica estaria prxima a 38% do PIB ( em 2000), apesar da prestao de servios de baixa qualidade e eficincia, diferentemente dos pases europeus que fornecem servios pblicos de boa qualidade e assistncia social adequada. Joelmir Beting critica a situao de degradao de todos os servios e imposio ao cidado de busca por servios de educao, sade e segurana da famlia na iniciativa privada, em demonstrao de uma carga fiscal sem retorno social decorrente de obra e desgraa de um Estado brasileiro que gasta muito e gasta mal, sinal de um desvio moral, que permite a impunidade dos bandidos e o colapso da segurana pblica (tumor maior da corrupo a servio da violncia). O quadro brasileiro paradoxal, porque o Estado cobra tributo no patamar europeu e fornece servios no estilo africano. Cobra muito e d pouco em troca, normalmente com servios de baixa qualidade. o padro mau e caro, quando deveria ser bom e barato ou no mnimo caro e suficiente. (O Brasil-36% PIB um dos mais vorazes cobradores de impostos superado apenas pela Sucia-47% e Alemanha-36,7%. A ttulo de comparao a Sua-36%, EUA-29%, Canad-31%, o Mxico e Chile-22% e o Japo-21% - dados 2002). O momento propcio para se discutir a problemtica. O valor segurana pblica tem destaque especial na atualidade, principalmente pela presena de nveis insuportveis de violncia e criminalidade que afetam a ordem pblica e a convivncia social pacfica do povo, a exigir maior atuao dos mecanismos de proteo estatal, criando uma nova rodada no jogo entre liberdade e poder. Nesse jogo entre liberdade e poder h o lado sinistro, que a possibilidade de maior brutalizao da polcia, uma das crticas ao programa americano de tolerncia zero, o qual se

88 caracteriza por uma forte presena policial e represso a todos os crimes, especialmente s pequenas infraes. No entanto, a ineficincia do sistema de preveno pblica da criminalidade visvel, pelo crescimento dos ndices de crimes e da sensao de insegurana. 2) ESTADO DE DIREITO E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO Necessrio salientar que Estado de Direito e Estado Democrtico de Direito possuem definies distintas. O Estado de direito, construdo pelo liberalismo, um conceito poltico, consistindo em instrumento da luta poltica da burguesia contra o Estado absolutista centralizador e os resqucios feudais e estamenais. A economia liberal necessitava de segurana jurdica, que o monarca absoluto no assegurava devido s suas freqentes intervenes na esfera jurdico-patrimonial dos sditos e ao exerccio de seu poder discricionrio na alterao e revogao de leis. Toda a construo constitucional liberal, edificando o Estado de direito, sempre visou a certeza do direito. O Estado de direito funcionava como um Estado a servio da burguesia, pelo que dificultava o direito de associao, abandonava o mercado aos economicamente poderosos e reconhecia uma liberdade e igualdade no plano formal. O Estado de direito foi marcado pela idia de limitao ao poder. O conceito de Estado democrtico de direito exige redefinio dos princpios do Estado democrtico e do Estado de direito, em seus modelos clssicos. Os paradigmas tradicionais devem ser superados pelas novas exigncias de transformaes sociais e a concretizao das premissas de justia social, conforme os parmetros constitucionais. No Estado democrtico de direito h pressuposto de que as causas das arbitrariedades ou dos abusos dos direitos fundamentais situam-se nas desigualdades sociais geradas pelas condies econmicas, polticas e sociais. Uma poltica eficaz para evitar estas arbitrariedades exige transformaes econmicas, polticas e sociais, atravs da participao dos cidados nos centros de poder e fortalecimento das instituies democrticas. Assim, so princpios concretizadores do Estado democrtico de direito: a) princpio da constitucionalidade respaldado na supremacia da constituio, vincula o legislador e todos os atos estatais constituio;

89 b) sistema dos direitos fundamentais a insero no texto constitucional dos direitos humanos exige medidas para sua implementao; c) princpio da legalidade da administrao cerne da teoria do Estado de direito supremacia ou prevalncia da lei e o da reserva de lei; d) princpio da segurana jurdica caracteriza-se como princpio de proteo da confiana dos cidados; e) princpio da proteo jurdica e das garantias processuais procedimento justo e adequado, de acesso ao direito e de concretizao do direito (garantias de processo judicial, princpio de garantia de acesso ao judicirio, princpio da diviso das funes do poder). No Estado democrtico de direito a concepo dos direitos fundamentais caracteriza-se por dupla qualificao de tais direitos. Os direitos fundamentais so concebidos como direitos subjetivos de liberdade pertinentes ao titular perante o Estado e, simultaneamente, como normas objetivas de princpios que possuem validade para todos os mbitos jurdicos. A cidadania ativa no Estado democrtico de direito pressupe um cidado poltico, apto a fazer valer suas reivindicaes perante os governantes, que devem arcar com as responsabilidades de seus atos. Assim, a participao dos cidados no Estado democrtico de direito implica condio de membro de comunidade poltica baseada no sufrgio universal princpio basilar da democracia e na concretizao da cidadania plena e coletiva sob o primado da lei. O Estado democrtico de direito um avano do Estado de Direito. 3) SEGURANA PBLICA O Estado foi constitudo para atender as necessidades comunitrias na incessante busca da paz social e do bem comum. O Estado uma figura artificial, que tem o monoplio da fora e usa o poder da soberania e da violncia simblica para a imposio e arrecada;ao de tributos, como meio para a obteno de recursos para atendimento de suas finalidades de bem-estar social. O Poder Pblico beneficia a sociedade e o cidado pela prestao de servios pblicos. A poltica de segurana pblica o meio pelo qual o Estado estabelece as regras, sistemas, programas, aes e mecanismos para a manuteno da ordem pblica e proteo da incolumidade e patrimnio das pessoas e controle da criminalidade, preventiva ou repressivamente, no exerccio de sua funo constitucional, com a utilizao das polcias e auxlio popular.

90 O direito segurana pblica sempre esteve presente na histria da humanidade, tanto nas fase de tribos, cidades, imprios, reinos e sociedade como no Estado Moderno, pelo fornecimento de proteo ao povo para a garantia da paz e tranqilidade da convivncia social, especialmente o direito de propriedade e da incolumidade pessoal, por meio da atuao da polcia ou guarda similar. O poder poltico deteve e detm uma institui;ao organizada e armada para a imposio da obrigao de obedincia s normas pelo indivduo, preveno e represso ao crime e conservao da ordem pblica, por meio da violncia legal, sob a gide do direito peculiar a cada poca. Nas chamadas ondas ou geraes de direitos a segurana pblica sempre aparece com destaque. O direito exige posturas negativas e positivas do Estado em prol das liberdades pblicas. No enfoque negativo, de deixar de afrontar a liberdade, vida, etc. No ngulo positivo, o Estado deve tomar medidas ativas, prestaes positivas, para garantir e concretizar a ordem pblica e proteo incolumidade das pessoas e os respectivos patrimnios, numa obrigao de fazer, para a realizao do bem-estar social, finalidade cobrada no Estado democrtico de direito. A segurana pblica considerada dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, destinada preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio (art. 144, caput, da CF). A norma penal tem funo de bloqueio ao prever sano de carter penal para quem, por exemplo matar algum. O tipos penais devem ser interpretados por raciocnio contrrio, para seguimento do comportamento recomendado, consistente em obrigao de no fazer (a recomendao do legislador para no agir conforme a norma, evitar tal comportamento anti-social, sob pena de sano). A funo primria dessas normas bloquear o comportamento inadequado do povo, resguardando subsidiariamente os valores vida, sade, liberdade, patrimnio e ordem pblica, exatamente os bens jurdicos tutelados pela funo de segurana pblica (manuteno da ordem jurdica e da incolumidade da pessoa e do patrimnio). Qual a mensagem que o legislador estaria passando ao cidado e ao Estado ao tipificar os referidos comportamentos? Ao cidado, a mensagem seria: No faa isso, porque crime e h sano penal. Ou: fique tranquilo, o Estado vai proteg-lo para que outrem no faa isso com voc. Ao Estado: No deixe fazer isso, evite. Nessa tica, ao prestar um servio de segurana pblica inadequado e deficiente o Estado no est cumprindo a sua funo de preservao dos valores que ele prprio sancionou como contrrios ao direito e contribuindo para que a norma de resguardo no atinja a sua finalidade.

91 A preveno uma poltica de aes e servios pblicos para reduo dos fatores de delinqncia, por meio de atuao social, policial ou extrapolicial, de carter proativo. Tradicionalmente, a preveno do Estado classificada em preveno primria, secundria e terciria. A preveno primria relaciona-se ao fornecimento de aes e servios pblicos para evitar o surgimento de fatores crimingenos; de carter no-penal. A preveno secundria relaciona-se ao delinqente e ao crime, pela atuao sobre as pessoas com tendncia e probabilidade prtica criminosa; de carter penal. A preveno terciria refere-se s pessoas com passado delituoso, para evitar nova conduta. Numa outra viso, a preveno primria relaciona-se s estratgias de mbito educacional; a secundria, intimidao, e, a terciria, ao sistema de sanes, tratamento e ressocializao do criminoso. 4) EXECUO DA POLTICA DE SEGURANA PBLICA A execuo da poltica de segurana pblica responsabilidade principal do Executivo, por meio dos rgos policiais, nas atividades de segurana pblica. Entretanto, na realidade, a poltica de segurana pblica, o plano de atuao e a execuo deixam a desejar porque a criminalidade aumenta constantemente na maioria das espcies de crimes, principalmente os mais graves. A constatao a ineficincia do servio de preveno de crimes. Em todos os bairros e cidades a populao conhece os pontos de criminalidade, os chamados pontos negros ou pontos crticos. So conhecidos nas cidades os pontos negros do trnsito, que por falta de sinalizao ou melhoria do sistema provocam constantes acidentes de trnsito, sem que seja tomadas pelo Executivo as providncias adequadas para a reparao da falha e preveno de eventos semelhantes. O povo sente os efeitos da criminalidade contra o patrimnio e a vida. Em locais determinados todos os dias ocorrem roubos, furtos, homicdios e crimes graves, em circunstncias semelhantes, e a polcia no efetua eficientemente o trabalho de preveno, permitindo a prtica de novos crimes. Assim, deve ser indagado: Em tais locais h policiamento ostensivo e adequado para prevenir o crime?

92 H medidas eficientes para a preveno? Desarmamento? Prises em flagrante suficientes?

A realidade social demonstra que as respostas a todas essas indagaes so negativas diante do nmero sempre crescente de crimes e descontrole da criminalidade. A insegurana pblica elevada, situao que gerou espao para sua qualificao como ampla, geral e irrestrita, em funo dos crescentes ndices de criminalidade, vitimizao e sensao de insegurana. Neste quadro catico, a violncia no alcana apenas o povo e a periferia das cidades. A criminalidade atinge a prpria policia, pelo aumento de mortes de policiais, alm do aumento de acusaes de roubo, extorso, trfico de entorpecentes e homicdio contra policiais. As autoridades pblicas encarregadas do combate jurdico criminalidade tambm esto sendo vitimadas, cabendo relembrar as recentes mortes do Promotor de Justia Francisco Jos Lins do Rego Santos, de Belo Horizonte (MG), em 2002, e os Juzes de Direito Antnio Jos Machado Dias, de Presidente Prudentes (SP) e Alexandre Martins de Castro Filho, de Vitria (ES), em 2003, mortos em razo do exerccio da funo, por assassinos ligados ao crime organizado, ou melhor, organizao criminosa. O povo se sente preso no interior de sua casa, como verdadeiro refm dos marginais, numa figura que direciona para uma inverso de valores e situao anormal como se fosse povo preso, bandido solto, gerando um perceptvel sentimento de revolta do homem de bem. O cidado sente-se abandonado sua prpria sorte pelo Estado, diante do apuro constante representado pela intensa presena de marginais nas ruas espreita, esperando a melhor oportunidade de atac-lo, para tomar o seu patrimnio, a sua dignidade e at a prpria vida, por sua condio de presa fcil e sem proteo estatal. A busca da qualidade de vida passou a ser um ideal Ada vez mais distante da realidade, mesmo no refgio de condomnios fechados e com maior padro de segurana privada.

5) MEDIDAS ADMINISTRATIVAS PARA MELHORIA DA SEGURANA PBLICA

93 O fenmeno da criminalidade tem mltiplas causas e concausas, especialmente as causas sociais, como o desemprego, a pobreza, e falhas governamentais, na ausncia de prestao de servios pblicos adequados, a chamada excluso social, ou deficincia de fornecimento dos servios de educao, sade, e segurana pblica. A melhoria da eficincia dos servios de segurana pblica passa por uma srie de providncias administrativas, que vo desde a modificao social e educacional do povo at o melhor aparelhamento estrutural, material e tecnolgico dos rgos policiais. Outros fatores podero tambm contribuir. So eles: Polcia comunitria agentes policiais que se aproximam da comunidade; Polcia municipal guarda municipal; Intercmbio entre as polcias; Cumprimento dos mandados de priso e fiscalizao de condenados; Combate corrupo policial; Participao popular; Participao do Ministrio Pblico

94 VIOLNCIA NO CAMPO E CRIMINALIDADE 1) INTRODUO No necessrio muito conhecimento jurdico ou filosfico para se saber que o ndice de criminalidade assustador. Que de fato a criminalidade a cada dia tem aumentado. E pior, no h, a curto prazo, previso de queda da criminalidade. No entanto, antes de qualquer ao visando combater a criminalidade, mister conhecer os fatores que a influenciam e o que necessrio para previn-la. Como diz o velho ditado popular antes previnir do que remediar, ou seja, melhor evitar a criminalidade do que combat-la. 2) FATORES EXGENOS(externos) GERAIS E CRIMINALIDADE O meio circundante compreende dois outros: o natural, ou meio ambiente cosmotelrico, e o social. Como partes integrantes do mundo natural, costuma-se incluir a metereologia criminal, a higiene, a nutrio, a geografia criminal, sociologia do meio e Teoria Criminolgica da Etiquetagem. A) Metereologia criminal O entendimento que se tem sobre metereologia criminal conduz ilao que determinados fatores chamados cosmotelricos (calor, frio, presso atmosfrica, ventos, tenso eltrica do ar, chuva, luminosidade, irradiao solar) exerceriam influncia quando do cometimento de crime.At hoje, verdadeiramente, no se sabe explicar de que forma esses fatores inspirariam o fenmeno criminal. Presume-se que tais influncias seriam meramente indiretas. Tendo em mira que o crime determinado pelo comportamento do indivduo, supese que fatores cosmotelricos, tendo a capacidade de atuar sobre o sistema nervoso e o psquismo da pessoa, poderiam, ento, influenciar a conduta humana a ponto de lev-la prtica delitiva, mas sempre de modo indireto. Ex. Regio praiana, sob a influncia da areia quente e trajes utilizados, deixam muitos veranistas em acentuado estado de excitabilidade e irritao, favorecento prtica de crimes sexuais.

95 Teoricamente, parece indubitvel que os processos cosmotelricos tm influncia nas mais diversificadas situaes, mas, em condies particulares, como sucede com a criminalidade, torna-se difcil ou quase impossvel essa comprovao, qualquer assero categrica no passando de mera especulao cientfica. B) Higiene e criminalidade notrio que a falta de higiene uma das caractersticas das moradias dos pobres e miserveis, que se acotovelam a promiscuidade dos cortios, das casas de cmodos e das favelas. A falta tudo: espao fsico vital, luz ou luminosidade adequadas, instalaes sanitrias, condies de oxigenao ambiental, etc. O que no falta o cheiro desagradador da tramaticidade vil e cruel da injustia social, provinda da m distribuio de riquezas, que impera nas camadas sociais no privilegiadas dos pases do epitetado Terceiro Mundo. Coloquem-se ratos amontoados em exguo espao fsico, sem ventilao e com alimentao reduzida: em pouco tempo uns investiro contra os outros e matar-se-o reciprocamente. Com o homem, as coisas no so e nem poderiam ser diferentes, em virtude de sua idntica condio animal. Colocado, ele, em situao de penria, com carncia de tudo aquilo que bsico, certamente que concorrer para a ecloso da criminalidade. Nessas condies carentes, evidente que ocorrero cada vez mais os crimes contra a pessoa, contra o patrimnio e contra os costumes. Ao se falar em higiene, est se falando em higiene habitacional e corporal. Via de regra, quando falto asseio na moradia, tambm inexiste a higiene corporal. Ponderaes tambm podem ser feitas relativamente vida no campo e na cidade grande, esta submetida a todos os deletrios efeitos da loucura acstica dos rudos, da poluio de toda ordem, da densidade e dos inchaos demogrficos, evidentemente influenciadores de certos desequilbrios do organismo e do psiquismo humano. C) Nutrio e criminalidade De incio, parece difcil estabelecer qualquer liame entre a nutrio e a criminalidade, mas, indiretamente, possvel faz-lo. Tanto assim que, a falta de alimentao adequada ou razoavelmente balanceada, de modo a vigorar os rgos dos nutrientes de que necessita o corpo humano, fator predisponente de

96 criminalidade, sem que se chegue ao exagero da meno ao furto famlico, juridicamente descriminalizado em razo de sua etiologia. De distinguir, no que concerne subalimentao , o estado agudo do crnico, pois o primeiro no oferece importncia maior, a no ser de poder levar o indivduo ao furto famlico. O estado crnico de desnutrio, porm, transforma o indivduo em presa fcil de sentimentos associais como o ressentimento, a irritabilidade, a revolta e o dio, todos geradores de uma condio de antisociabilidade e predisponentes do ato delinquncial. Por igual, o comer excessivo e inadequado, assim como a ingesto abusiva do lcool, pelo desequilbrio orgnico e psquico que s vezes provocam, podem ter o condo de funcionar como fatores predisponentes criminalidade. D) Sociologia criminal do meio circundante A Sociologia Criminal se preocupa em explicar e justificar a maneira como os fatores do meio ambiente social atuam sobre a conduta individual, conduzindo o homem ao empreendimento delitivo. real que a violncia e o crime, ocasionados pela fermentao de fatores sociais, aumentam dia a dia nos grandes centros urbanos, onde mais se fazem sentir e prosperar de misria, as toxicomanias, a prostituio, a malvivncia em geral. E, principalmente dessa populao mal preparada para a vida comunitria, subaculturada, desnutrida e malvivente, que surgem os desajustados, os marginais, os deliquentes seja por causas biolgicas, mas, primacialmente, por fatores sociolgicos. Alis, na maioria das sociedades atuais, cruis, desumanas, materialistas e promscuas, para prosperar na vida o mais poderoso faz de trampolim o mais fraco e o melhor trabalho aquele que, a par de exigir menos esforo, confere lucro maior. Acresa-se a isto o fato de que a classe poltica, vaidoso e inconsequente, procura o bem prprio em detrimento do bem comum. Paralelamente, os meios de comunicao, ao invs de propiciarem o bom entretenimento, a cultura, a informao honesta e verdadeira, so, pelo contrrio, veiculadores dos maus exemplos, do comportamento violento, da conduta viciosa, com reflexes daninhos para a formaao moral de avantajado nmero de espectadores, ouvintes ou leitores, notadamente criancas e adolescentes. Esse tipo de sociedade, inquestionavelmente de estrutura patognica, contribuiu em muito para que os registros de atos anti-sociais aumentem sobremodo. Apesar disto, no se pode entender o criminoso

97 to-somente como uma vtima da sociedade, que estar-se-ia negando-lhe condies de optar por outra conduta. Esquecem, aqueles que assim pensam, que o individuo no simples autmato acionado pelo boto das presses sociais desfavorveis. Admitir isto seria sugerir uma condio de inimputabilidade o grande nmero de criminosos! Destarte, se certo que o meio ambiente exerce influncias na prtica de delito, tambm verdade que o indivduo possui seus mecanismos biopsquicos de resistncia s presses que o ambiente lhe inflige. D1) Teoria da Etiquetagem Existem algumas teorias, nas quais, se inclui a teoria da etiquetagem, que chegam a defender o direito de ser criminoso, o direito de praticar o mal impunemente. Pela teoria da etiquetagem, o homem tem o direito de ser diferente. Esse direito evidentemente que no reconhecido pelos demais, que tm uma forma de conduta oposta e, em virtude destes representarem a maioria, o homem diferente passa ser estigmatizado por essa mesma maioria, que passa a etiquet-lo de marginal. Acrescestam seus seguidores que o primeiro efeito da etiquetagem do homem diferente, ou marginal, a estigmatizao social. O homem estigmatizado, ainda que a lei no o puna, estaria sofrendo uma marginalizao social indevida. E da marginalizao penalizao futura a estrada no muito longa. A Teoria da Etiquetagem uma, entre outras, que enxerga o problema da criminalidade sob prismas outros. Alguns etiquetistas definem o estigma social como um atributo sucedneo imputado imagem de um indivduo ou grupo e interpretado como instrumento de controle social, o que, alm de esteriotipar delinquentes, tambm pode ser fenmeno gerador da prpria delinquncia. No tocante ao preso, dizem os defensores da Teoria da Etiquetagem que o estigma de ser o criminoso ou identificado ou rotulado como desviante, diminui-lhe as oportunidades socioeconmicas, alterando seu status. Em razo disso, o que sucede que ele vai em busca de outros ex-setenciados, como mecanismo de defesa da rejeio que sofre. Asseveram, finalmente, os apologistas da Teoria da Etiquetagem, que a repulsa total das normas e valores do grupo legitimado pode resultar na adoo de sistema normativo do grupo desviante. inegvel que os partidrios da Teoria da Etiquetagem, ao tentarem justific-la, muitas vezes chegam a concluses ilgicas e absurdas. Mas, seus opositores tambm laboram em erro quando deixam de abordar certas realidades inescondveis. Assim, por exemplo, o fato da no incriminao de indivduos que, embora sabidamente usurios de cocana, nunca so oficialmente

98 molestados porque amantados por significativo status social. Estes, por que a lei no os atinge? No seria razo de contra eles no se aplicarem os estigmas de que falam os que defendem a inaceitabilidade de etiquetarem, de marginais, determinadas castas de indivduos? Mencione-se, alm disso, que a prpria denominao deviance, embutida na Teoria da Etiquetagem, no deixa de representar, por si s, um conceito tambm extico, pois, eufemicamente, substitui a expresso criminoso. O delinquente passa a ser chamado de autor de conduta desviante. 3) FATORES SOCIAIS DE CRIMINALIDADE O objetivo colimado se resume na correlao de determinadas condies da vida social do homem com a perpetrao do crime. Vale frisar que qualquer catalogao a ttulo exemplificativo, pois jamais atingiria a exausto. No obstante, eis um rol compactuado desses fatores: a) Sistema econmico poltica salarial, inflao, etc. b) pobreza c) misria a pobreza em maior escala. Estes falecem, mais ainda que os pobres. d) educao, cultura, civilizao, escola e analfabetismo g) moradia educao inadequada recebida no lar, lares desintegrados, 1. ensinamento. h) desemprego e subemprego, etc. 4) CAUSAS INSTITUCIONAIS DA CRIMINALIDADE Inicialmente, cabe a indagao se o Estado pode favorecer ou contribuir para o fenmeno da criminalidade. Romagnosi dividia as causas mais comuns de criminalidade em quatro categorias: a falta de condies de subsistncia; a falta de condies de educao; a falta de condies de vigilncia e a falta de condies de justia. A primeira, afirmava ele, uma causa econmica, a segunda uma causa moral, e as duas ltimas, causas polticas. Em todas elas, assinalava Romagnosi, manifesta a participao omissiva do Estado, principalmente pela inexistncia de qualquer planejamento.

99 Verdade que o Estado pode favorecer ou tolerar um grande nmero de perigos que sempre podero redundar em fatores de criminalidade. a) POLCIA A polcia um rgo vitalmente necessrio manuteno da ordem, obedincia s leis, segurana civil, permanncia do Estado. Nada mais prejudicial ao poder pblico que o policial despreparado e sem vocao. Inversamente, todavia, pode a Polcia, atravs de maus elementos que venham integrar seus quadros, favorecer a prtica de crime, por via de aes delituosas individuais e at coletivas de seus membros (abuso de poder, violncia arbitrria, condescendncia criminosa, corrupo passiva, peculato, concusso, etc). A polcia pode at pactuar com o crime (acobertando criminosos ou operando junto com eles; participando dos lucros da jogatina proibida; protegendo e cobrando taxas de motis, hotis, casas de massagens e locais outros onde se explora a prostituio; conluiando-se com narcotraficantes e seqestradores e deles auferindo numerrios, etc.). b) JUSTIA Afigura-se verdadeiro paradoxo supor que a Justia pode favorecer o crime. Nada mais certo, entretanto e pelas seguintes razes: os ricos podem contratar qualquer advogado; a demora do julgamento importa num contato maior, dentro da priso, de criminosos e no-criminosos, por vezes resultando na perverso destes; so tantos os recursos legais que favorecem os advogados criminais na defesa de seus clientes, que estes, embora criminosos, ficam convencidos que os processos no oferecem tamanhos riscos e que o aparelho da justia no to temerrio como possa parecer primeira vista; os delinqentes recebem tratamento diferenciado por fora de suas posses e a priso, inclusive, parece no comportar infratores de terno, colarinho e gravata. A justia no sendo urgente deixa de ser justa, pois posterga direitos e procrastina obrigaes. A justia no pode ser aplicada no talante de interesses conjunturais, nem substantivada a sentimentos ou objetivos momentneos, episdicos ou transitrios, sob pena de afastar-se de sua precpua finalidade e tangenciar, irredediavelmente, o justo. c) PRISO

10 As prises, dadas as particularidades que as cercam, no contribuem, de maneira alguma, para a reeducao ou recuperao do preso. No fosse, outrossim, a promiscuidade absoluta no seria o carto de visita dessas cadeias! Todos os governantes at aqui passados sabem que o sistema prisional brasileiro est em falncia absoluta, mas pouco ou nada fazem para solucionar o problema, que tem a agrav-lo, ademais, centenas de milhares de mandados de priso que, entre outras razes bvias no so devidamente cumpridos por falta de ter onde colocar aqueles contra quem pesam esses mandados. A concluso a que se chega de lgica irretorquvel: esse tipo de clausura funciona como forte fator de reincidncia criminal, contribuindo vigorosamente para o aumento da criminalidade. 5) PREVENO DA CRIMINALIDADE intil tirar os indivduos, um aps outro, das situaes que produzem criminosos e permitir que essas situaes continuem. No h como negar que a preveno a orientao lgica a ser adotada quando se procura evitar o acontecimento delinquencial. Compreendendo toda uma gama de relaes sociais, o ato criminoso muito mais do que mero acometimento ilcito de um indivduo. Cuidando-se do indivduo em suas relaes sociais, evidente que estar-se- colaborando para prevenir o delito. dogma da medicina que a preveno sempre melhor que a cura. Tal princpio tambm prevalece na rea do crime. O conceito de preveno da criminalidade se fundamenta os mesmos imperativos que direcionam as cincias em geral, isto , o objetivo de prevenir ou dispor de modo que se impea o dano ou mal, elaborando medidas ou providncias com antecipao. Beccaria j advertia que prefervel evitar os crimes a que puni-los. O jurista Orlando Soares j enfatizava eduquem os homens para no ter que punilos, o que abrange a noo de assistncia, educao, iguais oportunidades para todos, garantia de trabalho, enfim, realizao da justia social, no mais amplo sentido, que se prende em parte noo de defesa social. No embate contra a criminalidade, via de regra, as medidas profilticas valem muito mais do que providncias repressivas. De fato, a preveno mais eficaz do que a ao teraputica. Contudo, a profilaxia deve ser feita pela supresso das causas ensejadoras da delinqncia e no pelo

10 enclausuramento injusto dos eventuais portadores de germens criminognicos. de inconteste relevncia uma ampla poltica criminal eu procure estancar as origens da delinqncia, suprimento seus fatores de causao e minimizando ao mximo a criminalidade real. Alm disso, imprescindvel que a instrumentao profiltico-coibitria-criminal (Polcia, Ministrio Pblico, Poder Judicirio e Sistema Penitencirio) seja um esteio da ordem, jamais deixando de respeitar o indivduo e seus sagrados direitos. Exemplos de fatores preventivos: Conselho Tutelar, participao social, entrevistas dos adolescentes com o Ministrio Pblico (oitiva informal), etc.