N 5664 RJMB / pc

RECURSO EXTRAORDINRIO N 603.583 6 / 210

RELATOR : Ministro MARCO AURLIO RECORRENTE : Joo Antnio Volante RECORRIDOS : Unio e Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil

I IRREGULAR DELEGAO OAB DE PODER REGULAMENTAR PRIVATIVO DO PRESIDENTE DA REPBLICA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL INEXISTENTE. II Exame de ordem. Lei n 8.906/94, art. 8, iv. Restrio ao direito fundamental consagrado no art. 5, XIII, da CF de 1988. Liberdade DE ESCOLHA E LIBERDADE DE EXERCCIO. LIMITAO DE ACESSO A OFCIO que se projeta diretamente sobre a liberdade de escolha da profisso. EXIGNCIA legal QUE REFOGE AUTORIZAO Constitucional e que no se revela compatvel com o postulado da concordncia prtica, com recurso ao princpio da proporcionalidade. 1. A consagrao da liberdade de trabalho ou profisso nas constituies liberais implicou na ruptura com o modelo medieval das corporaes de ofcios, conduzindo extino dos denominados por Pontes de Miranda privilgios de profisso e das prprias corporaes. 2. O direito liberdade de trabalho, ofcio ou profisso, consagrado na CF de 1988, deve ser compreendido como direito fundamental de personalidade, derivao que da dignidade da pessoa humana, concebido com a finalidade de permitir a plena realizao do sujeito, como indivduo e como cidado. 3. O inciso XIII, do art. 5, da CF, contempla reserva legal qualificada, pois o prprio texto constitucional impe limitao de contedo ao legislador no exerccio da competncia que lhe confere. A restrio ao exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, portanto, se limitar s qualificaes profissionais que a lei estabelecer. 4. A locuo qualificaes profissionais h de ser compreendida como: (i) pressupostos subjetivos relacionados capacitao tcnica, cientfica, moral ou fsica; (ii) pertinentes com a funo a ser desempenhada; (iii) amparadas no interesse pblico ou social e (iv) que atendam a critrios racionais e proporcionais. Tal sentido e abrangncia foi afirmado pelo STF no julgamento da Rp. n 930 (RTJ 88/760) em relao locuo condies de capacidade contida no 23 do art. 153 da CF de 1967 e reafirmado pelo Plenrio da Suprema Corte na atual redao do art. 5, XIII, da CF (RE 591.511, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13.11.09), com a expressa ressalva de que as restries legais liberdade de exerccio profissional somente podem ser levadas a efeito no tocante s qualificaes profissionais, e que a restrio legal desproporcional e que viola o contedo essencial da liberdade deve ser declarada inconstitucional. 5. A Lei n 8.906/94 impe como requisito indispensvel para a inscrio como advogado nos quadros da OAB a aprovao no exame de ordem. Tal exame no se insere no conceito de qualificao profissional: o exame no qualifica;

quando muito pode atestar a qualificao. 6. O art. 5, XIII, da CF traa todos os limites do legislador no campo de restrio ao direito fundamental que contempla. Por isso tem afirmado a jusrisprudncia do STF que as qualificaes profissionais (meio) somente so exigidas daquelas profisses que possam trazer perigo de dano coletividade ou prejuzos diretos direitos de terceiros ( fim). 7. A inobservncia do meio constitucionalmente eleito das especiais condies estabelecidas pelo constituinte resvala em prescries legais exorbitantes, consubstanciando inconstitucionalidade por expressa violao dos limites da autorizao constitucional, sem necessidade de se proceder a um juzo de razoabilidade para afirmar o excesso legislativo. Doutrina. 8. O direito fundamental consagrado no art. 5, XIII, da CF assume, sob a perspectiva do direito de acesso s profisses, tanto uma projeo negativa (imposio de menor grau de interferncia na escolha da profisso) quanto uma projeo positiva (o direito pblico subjetivo de que seja assegurada a oferta dos meios necessrios formao profissional). Constitui elemento nuclear de mnima concretizao do preceito inscrito no art. 5, XIII, da CF, a oferta dos meios necessrios formao profissional exigida, de sorte que a imposio de qualificao extrada do art. 133 da CF no deve incidir como limitao de acesso profisso por parte daqueles que obtiveram um ttulo pblico que atesta tal condio, mas sim como um dever atribudo ao Estado e a todos garantido de que sejam oferecidos os meios para a obteno da formao profissional exigida. 9. O exame de ordem no se revela o meio adequado ou necessrio para o fim almejado. Presume-se pelo diploma de Bacharel em Direito notadamente pelas novas diretrizes curriculares que d ao curso de graduao no mais uma feio puramente informativa (terica), mas tambm formativa (prtica e profissional) que o acadmico obteve a habilitao necessria para o exerccio da advocacia. A sujeio fiscalizao da OAB, com a possibilidade de interdio do exerccio da profisso por inpcia (Lei n 8.906/94, art. 34, XXIV c/c art. 37, 3), se mostra, dentro da conformao constitucional da liberdade de profisso, como uma medida restritiva suficiente para a salvaguarda dos direitos daqueles pelos quais se postula em juzo, at mesmo porque tal limitao se circunscreve ao exerccio, sem qualquer reflexo sobre o direito de escolha da profisso. De qualquer modo, nada impede que a OAB atue em parceria com o MEC e com as IES, definindo uma modalidade mais direcionada de qualificao profissional que venha a ser atestada pelo diploma. 10. A exigncia de aprovao no exame de ordem como restrio de acesso profisso de advogado atinge o ncleo essencial do direito fundamental liberdade de trabalho, ofcio ou profisso, consagrado pelo inciso XIII, do art. 5, da Constituio Federal de 1988. 11. Parecer pelo parcial provimento do recurso extraordinrio.

Trata-se de tempestivo recurso extraordinrio interposto por Joo Antnio Volante, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituio Federal, contra o acrdo proferido pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio (fls. 200-202) assim

ementado:

ADMINISTRATIVO . ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL . EXAME DE ORDEM. Os arts. 8, 1, da Lei n 8.906/94, assim como os arts. 2s dos provimentos ns 81/96 e 109/05, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, so constitucionais.

O Tribunal a quo decidiu pela constitucionalidade da exigncia de aprovao no exame de ordem como requisito para a inscrio do bacharel em direito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil OAB (Lei n 8.906/94, art. 8, IV, e 1). Rejeitaram-se os embargos de declarao opostos. Da o recurso extraordinrio, com preliminar formal e fundamentada de repercusso geral, sustentando violao aos arts. 1, II, III e IV; 3, I, II, III e IV; 5, II e XIII; 84, IV; 170, 193, 205, 207, 209, II, e 214, IV e V, todos da CF, articulando a inconstitucionalidade formal e material da exigncia do exame de ordem a partir dos seguintes argumentos: a) o 1, do art. 8, da Lei 8.906/94 no poderia atribuir ao Conselho Federal da OAB a regulamentao, por provimento, do exame de ordem, por ser da competncia privativa do Presidente da Repblica o exerccio do poder regulamentar (CF, art. 84, IV); b) a exigncia de aprovao no exame de ordem para a inscrio do bacharel como advogado atentaria contra o direito fundamental ao livre exerccio profissional (CF, art. 5, XIII), pois a qualificao do bacharel para o exerccio da advocacia aferida pelas instituies de ensino superior reconhecidas pelo MEC 9.394/96, art. 43) e no pela OAB; c) a exigncia do inciso IV, do art. 8, da Lei 8.906/94 contraria, a um s tempo, os princpios constitucionais da dignidade (Lei n

da pessoa humana, da igualdade, bem como o direito vida e ao trabalho daqueles que obtiveram o diploma de bacharel em direito; d) a avaliao da qualidade do ensino jurdico compete ao Poder Pblico (CF, art. 209, II) e no OAB, que deteria, to-somente, a competncia fiscalizatria do exerccio profissional do advogado; e) o currculo acadmico de formao de um profissional do direito aquele definido pelas instituies de ensino superior (CF, art. 207), e no pelo Conselho Federal da OAB, e f) a proliferao e deficincia do ensino jurdico no Brasil no teriam o efeito de conferir OAB o exerccio arbitrrio de competncia que atenta contra direitos fundamentais, pois o exame de ordem estaria sendo utilizado como verdadeira reserva de mercado. Pede, ao final, o provimento do extraordinrio para que, afastada a exigncia do inciso IV do art. 8 da Lei n 8.906/94, seja determinada a inscrio e registro definitivo do recorrente nos quadros de advogados da OAB, Seco de Porto Alegre/RS. Recurso tempestivo. Contrarrazes s fls. 384-389 e 402409. Juzo positivo de admissibilidade s fls. 414-415. Repercusso geral reconhecida s fls. 418-424. Em sntese, so os fatos de interesse. necessrio, primeiramente, delimitar o campo de

discusso da questo constitucional posta sob a apreciao do Supremo Tribunal Federal. No se pe em debate a necessidade de inscrio do bacharel em Direito nos quadros da OAB como requisito indispensvel para a obteno da condio de advogado (quid qualificante). Tal exigncia legal foi reconhecida como legtima pelo

Supremo Tribunal Federal (como ratio decidendi: AI 198.725-AgR, 1 T., Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 17.10.97, e como obter dictum: RE 511.961, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, RTJ 213/605). que a inscrio do bacharel na OAB condio prevista em lei e fundada no interesse pblico, pois OAB compete a fiscalizao do exerccio profissional do advogado. Discute-se a constitucionalidade da exigncia contida no art. 8, IV, da Lei n 8.906/94, de submisso e aprovao no exame de ordem para a inscrio do bacharel em Direito nos quadros da OAB, bem como da delegao ao Conselho Federal da OAB para regulamentao da prova, atribuda pelo 1, do art. 8, da Lei n 8.906/94. O cerne da controvrsia reside na definio do ncleo essencial do direito fundamental consagrado no art. 5, XIII, da CF, bem assim do campo de restrio ou de limitao1 atribudo pelo constituinte ao legislador ordinrio no que tange ao livre exerccio profissional, especificamente sob a vertente do acesso ou admisso profisso do advogado.2 Determinado o objeto, passo ao exame da questo. I Da competncia atribuda ao Conselho Federal da OAB para a regulamentao do exame de ordem O Supremo Tribunal Federal, quanto ao princpio da

legalidade, distingue a reserva de lei da reserva de norma. Na primeira hiptese, tem-se a reserva de lei formal; a segunda trata da reserva de norma (que tanto pode ser legal, regulamentar ou regimental). Aqui, o princpio da legalidade genrica se perfaz, no em virtude de lei, mas, sim, em decorrncia da lei, sem que disso resulte qualquer infringncia ao referido postulado. o que se colhe do voto proferido pelo Min. Eros Grau no julgamento da medida cautelar na ADC n

12/DF:
Lembro, a respeito, que a Constituio do Brasil consagra a legalidade como reserva da lei e como reserva da norma. Tomese o enunciado do seu artigo 5, II: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei . Ora, h visvel distino entre as seguintes situaes: (i) vinculao s definies da lei; (ii) vinculao s definies decorrentes isto , fixadas em virtude de lei; no segundo, em face da 'reserva da norma' [norma que pode ser tanto legal quanto regulamentar ou regimental]. Na segunda situao, ainda quando as definies em pauta se operem em atos normativos no da espcie legislativa mas decorrentes de previso implcita ou explcita em lei o princpio estar sendo devidamente acatado. No caso, o princpio da legalidade expressa reserva da lei em termos relativos [= reserva da norma], razo pela qual no impede a atribuio, explcita ou implcita, ao Executivo e ao Judicirio, para, no exerccio de funo normativa, definir obrigao de fazer e no fazer que se imponha aos particulares e os vincule. Voltando ao artigo 5, II, do texto constitucional, verificamos que, nele, o princpio da legalidade tomado em termos relativos, o que induz a concluso de que o devido acatamento lhe estar sendo conferido quando manifesta, explcita ou implicitamente, atribuio para tanto ato normativo no legislativo, porm regulamentar ou regimental, definir obrigao de fazer ou no fazer alguma coisa imposta a seus destinatrios. Tanto isso verdadeiro que o dispositivo constitucional em pauta consagra o princpio da legalidade em termos apenas relativos que em pelo menos trs oportunidades [isto , no artigo 5, XXIX, no artigo 150, I, e no pargrafo nico do artigo 170] a Constituio retoma o princpio, ento o adotando, porm, em termos absolutos: no haveria crime ou pena, nem tributo, nem exigncia de autorizao de rgo pblico para o exerccio de atividade econmica sem lei, aqui entendida como tipo especfico de ato legislativo, que os estabelea. No tivesse o artigo 5, II, consagrado o princpio da legalidade em termos somente relativos e razo no haveria a justificar a sua insero no bojo da Constituio, em termos ento absolutos, nas hipteses referidas. Dizendo-se de outra forma: se h um princpio de reserva de lei ou seja, se h matrias que s podem ser tratadas pela lei evidente que as excludas podem ser tratadas em regulamentos do Poder Executivo e regimentos do Judicirio; quanto definio do que est includo nas matrias de reserva de lei, h de ser colhida no texto constitucional; quanto a tais matrias, no cabem regulamentos e regimentos. Inconcebvel a admisso de que o texto constitucional contivesse disposio despicienda verba effectu sunt accipienda. (ADC n 12-MC/DF, Rel. Min. Carlos Britto, RTJ 199/427).

A expresso contida na parte final do inciso XIII, do art. 5 da CF (atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer) consubstancia verdadeira reserva de lei em sentido formal e material. A Lei n 8.906/94, ao impor a aprovao no exame de ordem como

requisito para inscrio como advogado atendeu o princpio da reserva de lei. Ao delegar ao Conselho Federal da OAB a deliberao sobre as regras aplicveis ao exame de ordem, no infringiu princpio da legalidade, pois ao provimento compete a definio das normas e diretrizes a serem observadas na sua aplicao (reserva de norma). Assim, o disposto no 1, do art. 8, da Lei n 8.906/94, no viola a reserva de lei contida na parte final do art. 5, XIII, da CF e tampouco o princpio da legalidade genrica (CF, art. 5, II). A delegao, por outro lado, tambm no atenta ou invade a competncia privativa atribuda ao Presidente da Repblica para expedir decretos e regulamentos para a fiel execuo das leis (CF, art. 84, IV): a delegao conferida pela Lei n 8.904/96 limitou-se ao disciplinamento dos critrios tcnicos de avaliao a serem adotados no exame de ordem e dentro da competncia atribuda pelos arts. 54, V, e 78 do mesmo diploma.3 Em caso assemelhado (ADI 1.511-MC) o STF concluiu que o disciplinamento de instrues para a execuo provo por portarias do Ministro da Educao e do Desporto no se confunde com o regulamento para a fiel execuo da lei a que alude o art. 84, IV, da CF, de competncia privativa do Presidente da Repblica (ADI n 1.511-MC, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 06.06.2003, RTJ 185/455). No particular, portanto, hgido o vio constitucional. II Das liberdades pblicas e da liberdade

profissional nas constituies liberais e ps-liberais O direito liberdade de profisso, liberdade pblica, garantia fundamental umbilicalmente vinculada ao Estado de Direito, consagrada nos principais textos constitucionais (embora com amplitude e limites variados) e nos principais tratados internacionais sobre direitos humanos.

Segundo Jean Rivero:

O que torna 'pblica' uma liberdade, seja qual for o seu objeto, a interveno do poder para reconhec-la ou regulament-la. Esta interveno d liberdade a consagrao do direito positivo. As liberdades pblicas so poderes de autodeterminao consagrados pelo direito positivo.4

exatamente

no

contexto

da

liberdade

de

autodeterminao consagrado pelo direito positivo que se deve compreender o direito liberdade de profisso, direito fundamental do sujeito de se desenvolver segundo suas aptides e de livremente escolher e exercer o ofcio que melhor corresponda s suas vocaes e capacidades, garantindo-lhe a plenitude de seu aprimoramento como indivduo e como cidado. O reconhecimento da liberdade de profisso nesta extenso implicou na ruptura do modelo medieval das corporaes de ofcio, conduzindo extino (ou a significativa reduo) dos privilgios de carter corporativos e de seus inspiradores e beneficirios (dos prprios organismos corporativos). Pontes de Miranda identifica na liberdade de profisso a excluso do privilgio de profisso das corporaes de ofcio.5 As Constituies que proclamam a liberdade da profisso6 tm o trao comum de explcito repdio a qualquer forma de privilgio de carter corporativista, e reconhecem dois momentos distintos na sua concretizao: a liberdade de escolha e a liberdade de exerccio. O campo de restrio da liberdade de escolha deve ser menos abrangente do que o da liberdade de exerccio. Pinto Ferreira sugere a intangibilidade ao direito de escolha da profisso, admitindo o poder de polcia no controle do exerccio profissional,7 somente

excludas do espectro de opes do titular do direito as atividades que atentem contra bens jurdicos prestigiados e protegidos pelo prprio ordenamento8 (em razo de configurarem ilcitos de natureza civil ou penal).9 A liberdade de exerccio profissional esbarra na clusula geral do interesse pblico ou social, ainda que no prevista explicitamente.10 dizer: a limitao ao exerccio profissional somente se legitima se fundada no interesse imputado a toda a coletividade. Nesse sentido destaca Pontes de Miranda:

Tda limitao por lei liberdade tem de ser justificada. Se com ela no cresce a felicidade de todos, ou se no houve proveito na limitao, a regra legal h de ser eliminada. Os mesmos elementos que tornam a dimenso das liberdades campo aberto para as suas ilegtimas exploraes do povo, esto sempre prontos a explor-los, merc das limitaes.11

O direito fundamental liberdade de trabalho, ofcio ou profisso foi consagrado na ordem constitucional brasileira a partir da Constituio de 1824 (art. 179, XXIV), com a abolio das corporaes de ofcio e, a contrario sensu, com as afirmaes: todo trabalho permitido ou o exerccio de todo e qualquer trabalho livre. As Cartas de 1891 e 1934 apenas mencionavam o livre exerccio de qualquer profisso (art. 72, 24, e art. 113, n 13, respectivamente). A de 1937, em seu art. 112, n 8, fazia referncia escolha de profisso ou do gnero de trabalho. Foi a partir da CF de 1934 que expressamente se outorgou ao legislador ordinrio a possibilidade de impor condicionamentos liberdade de profisso (art. 113, n 13), ao admitir a observncia de condies de capacidade

tcnica e outras que a lei estabelecer, segundo a frmula geral do interesse pblico. As Cartas de 1946 e 1967 (sem e com a EC n 1/69) referiam-se apenas s condies de capacidade, sem, contudo, vincul-las ao interesse pblico. Assegura a Constituio vigente em seu art. 5, XIII, o direito ao livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, vinculandoo observncia das qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Manoel Gonalves Ferreira Filho atribui terminologia

qualificaes profissionais sentido mais abrangente do que aquele utilizado a partir da CF de 1946, (direito social). Empresta, sentido todavia, relativo s condies de expresso qualificaes que capacidade. Distingue a liberdade de trabalho do direito ao trabalho profissionais um eminentemente corporativista

permite se exija para qualquer trabalho, ofcio ou profisso um rol de qualificaes que a lei poder estabelecer livremente.12 certo que o atual texto constitucional contm

terminologia mais abrangente do que aquela adotada pelas Cartas de 1946 e 1967 e pela EC 1/69. No se pode, contudo, atribuir expresso qualificaes profissionais um sentido de ampla liberdade de conformao pelo legislador.13 Como advertem Celso Ribeiro Batos e Ives Gandra Martins:

Uma forma muito sutil pela qual o Estado por vezes acaba com a liberdade de opo profissional a excessiva regulamentao.14

Assim, mesmo se admitindo possa ter a Constituio autorizado ao legislador a prpria definio do direito a ser tutelado, est logicamente interditada lei a desnaturao do direito a ser protegido: por obviedade palmar no h autorizao para desproteger

justamente o direito alvo da tutela. E direito fundamental, afetado com mxima proteo. Da decorrer a necessidade de definio do ncleo essencial do direito ao livre exerccio de qualquer trabalho, emprego ou profisso (CF, art. 5, XIII), o objeto da proteo constitucional. III Da liberdade de escolha, da liberdade de

exerccio e o contedo essencial da liberdade de profisso No se concebem os direitos fundamentais como direitos absolutos ou ilimitados. Entretanto, tratando-se as liberdades pblicas de verdadeiros direitos subjetivos pblicos fundamentais, sua restrio, consoante lio de Alexy, deve ter por fundamento a prpria Constituio: como direitos de hierarquia constitucional, direitos fundamentais podem ser restringidos somente por normas de hierarquia constitucional ou em virtude delas.15 Em matria de restries a direitos fundamentais admitem-se, a priori, tanto aquelas diretamente constitucionais (os denominados limites imanentes), quanto as indiretamente constitucionais (as remetidas pelo Constituinte ao legislador infraconstitucional), com ou sem reservas. H, ainda, uma terceira forma de restrio que a doutrina convencionou chamar de restrio tcita diretamente constitucional (aplicao do princpio da proporcionalidade para a resoluo de coliso de direitos fundamentais como forma de adequao e conformao aos princpios da unidade e harmonizao da Constituio).16 O art. 5, XIII, da CF, por condicionar o exerccio da liberdade de trabalho, ofcio ou profisso ao atendimento das qualificaes profissionais segundo a lei, impe verdadeira reserva restritiva de carter qualificado, vez que o prprio texto constitucional impe limitao de contedo ao legislador no exerccio da

competncia legal que lhe confere.17 (RTJ 213/605). O legislador, repita-se, no recebeu do constituinte um cheque em branco. Tampouco o argumento de que o exerccio da liberdade de profisso encontra limites no interesse coletivo (princpio da convivncia das liberdades) pode ser tomado a ponto de se transformar em uma espcie de caixa vazia na qual tudo se pode colocar, sem qualquer limite substancial interveno corporativista da lei.18 Tal raciocnio desnaturaria a rigidez constitucional. Como bem destaca o Professor Fbio Carvalho Leite:
[...] h uma forte tenso entre liberdade e legalidade no que se refere identificao dos limites conferidos ao legislador infraconstitucional na regulamentao do exerccio de uma determinada profisso. O simples reconhecimento de que a liberdade s pode ser limitada se o interesse pblico assim o exigir tem se revelado frgil, pois sempre h quem argumente que h interesse pblico na medida em que a limitao foi aprovada pelo rgo de representao popular, que seria justamente o poder legtimo para definir o que interesse pblico.19

A doutrina italiana, quanto s restries legais ao direito de liberdade de exerccio de profisso, faz a advertncia de que, quanto maior for a discricionariedade do legislador, maior campo se abrir s ingerncia de grupos profissionais que buscam resgatar os privilgios de profisso, na contramo do modelo que busca nas liberdades pblicas um maior espao civilizacional que pretenda garantir e no apenas proclamar o direito de todos.20 A delimitao das reservas legais restritivas de direitos, como a reserva legal qualificada contida no art. 5, XIII, da CF, consiste, justamente, em estabelecer o seu alcance (formal e material) e, consequentemente, precisar a barreira de proteo do contedo essencial, o limite insupervel ingerncia dispositiva do legislador,

verdadeira reserva absoluta de contedo. Segundo Alexy:

O principal problema das reservas sua delimitao. Nesse ponto necessrio distinguir entre aspectos formal e material. O aspecto formal diz respeito sobretudo competncia para impor restries, ao seu procedimento e sua forma. Aqui, no entanto, interessa apenas o aspecto material, e apenas na medida em que diga respeito competncia atribuda ao legislador para impor restries. Essa competncia no limitada apenas pelas condies expressas nas reservas qualificadas e pela barreira do contedo essencial se se parte de uma garantia absoluta do contedo essencial mas tambm pela mxima da proporcionalidade e, com isso, pelo dever de sopesamento.21 [grifo nosso].

A delimitao do contedo essencial do direito fundamental ao livre exerccio profissional parte, primeiramente, da definio constitucional das qualificaes profissionais a que alude o art. 5, XIII, da Constituio. 3.1 Do sentido da expresso qualificaes profissionais

Na

interpretao

dos

direitos

fundamentais,

tem

prevalncia o postulado da preponderncia do direito sobre as restries, de modo que as normas restritivas como regra geral no devem ser interpretadas de forma extensiva.22 Pinto Ferreira atribua locuo condies de capacidade o sentido de qualificaes.23 Segundo o Min. Celso de Mello, tais condies devem, como regra geral, restringir-se aos requisitos de ordem tcnica, embora outros possam ser estipulados segundo critrios racionais.24 Celso Ribeiro Bastos destaca: a atual redao deste artigo deixa claro que o papel da lei na criao de requisitos para o exerccio da profisso h de ater-se exclusivamente s qualificaes profissionais. Trata-se, portanto, de um problema de

capacitao, tcnica, cientfica ou moral.25 A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal oscilante a respeito: a) ora considera inconstitucional a lei que atenta contra a liberdade consagrada na Constituio Federal, regulamentando e, consequentemente, restringindo o exerccio de profisso que no pressupe condies de capacidade (RTJ 89/367); b) ora considera legtimos apenas os requisitos de

capacitao tcnica pertinentes ao exerccio da atividade e fundados no interesse pblico ou social (RTJ 133/940); c) ora considera o interesse pblico como suficiente para a restrio ao livre exerccio profissional (RE 199.088, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 06.04.99). O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Rp. 930, Rel. Min. Rodrigues Alckmin, decidiu acerca do sentido da locuo condies de capacidade ( 23 do art. 153 da CF de 1967-EC 1/69), concluindo deva ser tida como pressupostos subjetivos referentes a conhecimentos tcnicos ou a requisitos especiais, morais ou fsicos. Assentou, ademais, que tais condies de capacidade devem atender ao critrio da razoabilidade. Tal entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte no que concerne locuo qualificaes profissionais contida no inciso XIII do art. 5 da CF de 1988, ressaltando: as restries legais liberdade de exerccio profissional somente podem ser levadas a efeito no tocante s qualificaes profissionais e que a restrio legal desproporcional e que viola o contedo essencial da liberdade deve ser declarada inconstitucional. (RE 591.511, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13.11.2009 grifo nosso). Logo, a locuo qualificaes profissionais h de ser

compreendida

como: (i) pressupostos subjetivos relacionados

capacitao tcnica, cientfica, moral ou fsica; (ii) pertinente com a funo a ser desempenhada; (iii) que encontre amparo no interesse pblico e social, e (iv) atenda a critrios racionais e proporcionais.

3.2 Do ncleo essencial do direito fundamental ao livre exerccio profissional Segundo as chamadas teorias dos degraus ou das esferas, a restrio a direitos fundamentais deve se operar considerando a existncia de degraus ou de esferas, de forma a que a restrio apenas poder avanar um degrau (ou esfera) em direo ao nvel de proteo seguinte para quando a uma restrio do fim mais intensa e seja assim indispensvel obteno pretendido,

sucessivamente, at que se esbarre em uma esfera ou degrau que, se ultrapassado, esvaziaria o prprio contedo ou essncia do direito fundamental protegido, fulminando-o.26 No se afirma atravs de tais concepes tericas o carter absoluto do ncleo ou contedo essencial dos direitos fundamentais, mas, to-somente, a delimitao do seu mximo grau de proteo. Para Virglio Afonso da Silva:

[...] a garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais nada mais que a consequncia da aplicao da regra da proporcionalidade nos casos de restrio a esses direitos. Ambos os conceitos contedo essencial e proporcionalidade guardam ntima relao: restries a direitos fundamentais que passam no teste da proporcionalidade no afetam o contedo essencial dos direitos restringidos .27 [grifo nosso].

A aplicao da teoria dos degraus ou teoria das esferas limitantes em relao ao campo de discricionariedade do legislador

para sua restrio deve levar em considerao a seguinte frmula de proporo:

A liberdade do legislador tanto mais ampla quanto mais se circunscreve ao exerccio (e menos escolha) e, inversamente, tanto mais limitada quanto mais interferisse com a escolha (e menos com o exerccio).28

Joo Constitucional

Pacheco Federal

Amorim, Alemo

citando na

deciso das

do

Tribunal

sentena

farmcias29,

estabeleceu a aplicao da teoria dos degraus nos seguintes termos:

Teramos assim um primeiro grau de maior liberdade, que ocorre quando o legislador se confinasse a restringir apenas o exerccio, sem afectar a escolha, isto , quando s o ' COMO' ('realizao da modalidade'), e no o ' SE' ('realizao da substncia') fosse objeto de uma regulamentao restritiva; aqui, 'a regulao do exerccio profissional versa sobre tema de como e de que maneira pode realizar-se uma atividade depois do comeo de uma profisso sem que (aquela regulao) se possa repercutir na liberdade de escolha da profisso' (Rolf Stober). o caso, sobretudo, das normas destinadas a evitar a produo de danos a terceiros, valendo aqui a simples adequao da restrio ao fim em vista. J quando a restrio legal incidisse sobre a escolha (tocando o momento da escolha com 'a questo do ' SE' uma profisso assumida, continuada ou abandonada realizao de substncia, fazendo a lei depender o acesso a uma atividade profissional da posse de determinados requisitos, teramos novos graus. No segundo grau (de menor liberdade) situar-se-iam apenas as condies ou pressupostos subjectivos (todos os que em maior ou menor grau pudessem ainda depender da pessoa do candidato da sua vontade, da sua capacidade, etc.) Teramos agora os casos de exigncia de uma prvia qualificao para o acesso s profisses (da aquisio de determinados conhecimentos de uma formao escolar determinada, devidamente comprovada e titulada), por poder constituir um perigo para a comunidade o exerccio dessa profisso sem a qualificao exigida (por postular a posse de elevados conhecimentos tcnicos ou cientficos, e por prestar ainda a mesma profisso a um 'exerccio pblico', ou de porta aberta, como se passa com o grosso das chamadas profisses liberais). E teramos tambm os outros pressupostos subjetivos condicionadores no propriamente do acesso profisso, mas, por exemplo, da durao do seu exerccio, como o limite de idade (como vimos acima, tem a ver a escolha no apenas com

o facto de uma profisso ser ou no assumida, mas, ainda, continuada e abandonada. Mas para esse segundo grau de ingerncia na liberdade de profisso (requisitos subjetivos) exigiu j o Tribunal de Karsrule que o bem coletivo a salvaguardar com a restrio fosse particularmente importante e que a proteo de tal bem exigisse necessariamente a restrio. Nesses casos regeria o princpio da proporcionalidade em sentido estrito, no sentido de que os pressupostos subjetivos no poderiam ser desproporcionados relativamente finalidade prosseguida de ordenao da profisso isto , j impediria sobre o legislador a estrita obrigao de engendrar a soluo menos gravosa para o indivduo sem com isso frustrar a prossecuo do fim em vista, ou seja, de encontrar um ponto de equilbrio entre os pressupostos subjectivos e o fim prosseguido. No terceiro grau teramos, por fim, os casos da fixao de pressupostos objectivos para o acesso (estranhos pessoa do pretendente, que assim em nada poderia contribuir para sua verificao), como a introduo de 'numerus clausus' como mecanismo regulador da profisso (berufs-lenkung), ou de um sistema de autorizao dependente de uma apreciao de necessidade objectiva (em que fosse possvel, por exemplo, negar a algum o acesso a uma profisso por estar saturada); neste ltimo patamar de interveno legislativa d-se um reforo das precaues do juiz constitucional alemo, reduzindo-se, na prtica, a quase nada as faculdades de ingerncia do legislador.30 [grifo nosso].

E conclui: a interveno do legislador deveria respeitar esta sucesso de graus (ou degraus), devendo aquele, para salvaguardar o interesse coletivo, recorrer ao 'degrau' que menor intromisso implicasse na liberdade de escolha de profisso, no podendo cada um dos 'degraus' ser galgado seno quando pudesse ser satisfatoriamente demonstrado que os perigos a evitar no poderiam ser eficazmente combatidos no degrau anterior.31 A restrio do legislador no acesso s profisses, impondo requisito que no diga respeito aos pressupostos subjetivos, mas que, a priori, visa a preservar interesses coletivos que so igualmente dignos de proteo constitucional (esferas concorrentes)32, atinge, de forma essencial, a liberdade de escolha e no a liberdade de exerccio, por dizer respeito realizao de substncia (o SE) e no realizao da modalidade (o COMO). Admitida a preponderncia do interesse coletivo (ou

pblico),

limitao

liberdade

de

profisso

ser

constitucionalmente legtima na medida em que a restrio seja necessria e suficiente, e apenas nesta exata proporo, para se alcanar o objeto da tutela. IV - Da inscrio do bacharel em direito nos quadros da OAB O ato de inscrio do bacharel em direito nos quadros da OAB no pode ser tido como seleo (Lei n 8.906/94, art. 44, II), mas como ato constitutivo que lhe confere um status profissional e pelo qual o submete a um regime jurdico de atribuio de direitos e deveres. certo que o bacharel em direito no advogado. a inscrio nos quadros da OAB que lhe atribui tal condio. , pois, um quid qualificante que atribui ao bacharel o ttulo profissional de advogado e, por conseguinte, o direito ao prprio exerccio da profisso. Para Joo Pacheco de Amorim a inscrio obrigatria decorre:
[...] da simultnea exigncia de responsabilidade e de liberdade (o favor libertatis) e autonomia que implica o domnio dessa cincia e tcnica altamente qualificadas <comporta, sempre a existncia de regras deontolgicas, que se convertem em regras jurdicas, requerendo uma disciplina que, para se manter e ser eficaz, tem de abranger todos os profissionais>.33

, principalmente, na fiscalizao da atividade profissional exercida pela OAB que se fundamenta o interesse coletivo de amparo constitucional (de fiscalizao da atividade profissional do advogado como forma de proteger os direitos mais bsicos de todos aqueles pelos quais postula) que legitima a restrio ao acesso imediato do

bacharel em direito ao exerccio da profisso de advogado. Segundo precisa colocao do Tribunal Constitucional de Portugal:

A compreenso de que a advocacia, enquanto profisso liberal, desempenha um papel essencial na realizao da justia, levou a que se atribusse a uma associao pblica a Ordem dos Advogados a tarefa de zelar pela funo social, dignidade, prestgio e qualidade da profisso, chamando-se, assim, a colaborar na prossecuo de um interesse pblico uma pessoa colectiva, cujos associados so precisamente os advogados, consubstanciando um cedncia pelo Estado de poderes a uma entidade autnoma. Entendeu-se que a melhor maneira de proceder superviso do exerccio duma actividade profissional privada, fundamental para a boa administrao da justia, era entregar essa funo associao representativa dos interesses dos advogados, confiando-se que a prossecuo desses interesses conduziria realizao dos desgnios pblicos neste domnio.34 [grifo nosso].

Entretanto,

atribuir

OAB

poder

discricionrio

de

selecionar os advogados que comporo os seus quadros (Lei n 8.906/94, art. 44, II) traz perigosa tendncia de restabelecimento dos exclusivos corporativos que, segundo Joo Pacheco de Amorim e Pontes de Miranda, constitui verdadeira caracterstica negativa da liberdade de profisso.35 Da a seguinte colocao do Professor Roger Stielfelmann Leal:
Visto de outro ngulo, decorre do direito ao acesso s profisses que, prima facie, todos, desde que possuam as 'qualificaes profissionais' exigidas, tenham de modo igual o direito de exercer a profisso escolhida. Trata-se do que Pontes de Miranda denominou de direito 'excluso do privilgio de profisso', ou seja, as profisses ou determinado gnero de atividade laborais no podem como nas antigas corporaes de ofcio constituir privilgio de determinados grupos ou classes.36

Com base nesse entendimento o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 86 da Lei n 4.215/63 (antigo

Estatuto da OAB) que impunha a vedao ao exerccio da advocacia, pelo prazo de dois anos, aos magistrados, membros do Ministrio Pblico e servidores pblicos civis e militares, contados da data do ato que os afastou da funo (Rp. 1.054, Rel. Min. Nri da Silveira, RTJ 110/937). com respaldo legal nesse amplssimo poder de seleo conferido OAB (Lei n 8.906/94, art. 44, II) que se apoia a exigncia de aprovao no exame de ordem. No por outra razo que o exame de ordem tem, vez ou outra, flexibilizada a sua exigncia em relao a determinadas categorias de agentes pblicos (magistrados e membros de Ministrio Pblico Provimento n 143, de 15.05.2011, do Conselho Federal da OAB). Como Nascimento: bem ressalta o professor Carlos Valder do

Resulta disso a patente inadequao do Parlamento brasileiro ao pleno exerccio da funo legislativa, distanciando cada vez mais do processo de elaborao de normas gerais e abstratas para cuidar apenas de interesses localizados e de corporaes com maior poder de presso. Da ceder a proposio despropositada, ao encartar na legislao que estrutura na OAB detalhe que quebra a harmonia do sistema jurdico. Trata-se da palavra seleo enxertada em determinado preceito, cuja ambiguidade do termo, no comporta a captao do sentido que encerra no contexto posto. [] Entre o discurso corporativo e o da lei questionada resta um campo sombrio, onde prepondera um vazio insuscetvel de ser preenchido mesmo pelo processo argumentativo. Isto pe em relevo a falta de legitimao da regra sob anlise por incompatvel com a sua pretenso de validade, j que fere o princpio da razoabilidade.37

Cumpre destacar que a OAB no se qualifica nem como autarquia, nem como entidade genuinamente privada. Tem natureza jurdica de servio pblico federal (no estatal), dotado de personalidade jurdica prpria e forma federativa. , e continua

sendo, uma entidade profissional corporativa, ainda que lhe seja incumbida uma feio constitucional maior (ADI n 3.026, Rel. Min. Eros Grau, RTJ 201/93). V A exigncia de aprovao no exame de ordem como restrio ao acesso profisso de advogado A Lei n 8.906/94 impe como requisito essencial inscrio como advogado a aprovao no exame de ordem. Por sua vez, o art. 5, XIII, da CF contm reserva legal qualificada, de forma que as restries legais ao exerccio profissional somente podem ser levadas a efeito no tocante s qualificaes profissionais (RE 591.511, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13.11.2009). De certo que o exame de ordem no se afigura como qualificao profissional, mas, sim, mera aferio desta: o exame no qualifica, ele se prope a atestar a qualificao.38 E deveria, em tese, atestar a qualificao profissional. Mas no o que exsurge do contexto atual da prova. O Edital regulador do exame para o ano de 2011 admitiu, como clientela para a prova, alm dos bacharis em Direito concludentes de curso reconhecido pelo MEC, tambm os bacharelandos matriculados no ltimo ano da graduao. E no se pode falar aqui em apurar a qualificao profissional daqueles que nem mesmo obtiveram o grau respectivo39. No parecer ser exato tambm afirmar que a qualificao profissional prescinde da formao tcnico-terica do bacharel. Parece ser, no mnimo, uma disfuncionalidade do sistema. Mas retomando o ponto principal, como ressalta Suzana de Toledo Barros:

Quando esto em causa reservas de lei qualificada, o legislador

no possui muita liberdade para efetuar restries ao direito, porque j est previamente vinculado a meios ou a fins especficos []. A previso da finalidade da restrio no exclui a liberdade de escolha de meios. evidente, ento, que o exame de constitucionalidade de uma norma no dispensa a verificao da adequabilidade dos meios escolhidos em face do fim previsto. Mas possvel que a Constituio j trace todos os limites ao legislador na regulao de uma restrio de direito. Nessas circunstncias, o excesso legislativo, quando verificado, vem caracterizado, normalmente, pela inobservncia das condies estabelecidas pelo constituinte . O juiz, nessa hiptese, no precisa recorrer a um juzo de razoabilidade, bastando que verifique se o legislador se ateve ao mbito da autorizao.40

O art. 5, XIII, da CF traa todos os limites do legislador no campo de restrio ao direito fundamental que contempla. Da afirmar a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal que as qualificaes profissionais (meios) somente so exigidas daquelas profisses que possam trazer perigo de dano coletividade ou prejuzos diretos a direitos de terceiros (fim).41 A simples inobservncia do meio constitucionalmente eleito das especiais condies estabelecidas pelo constituinte resvala em prescries legais exorbitantes, consubstanciando, a priori, inconstitucionalidade por expressa violao dos limites da autorizao constitucional. Por no se cuidar de pressupostos subjetivos de capacitao tcnica, cientfica, moral ou fsica, pertinentes atividade a ser desenvolvida, a restrio ao exerccio profissional decorrente da exigncia de aprovao no exame de ordem somente se legitima se apoiado em outros interesses ou bens coletivos42 de estatura constitucional43, e desde que tal restrio no seja desproporcional ou possa implicar o esvaziamento do contedo essencial do direito fundamental liberdade de profisso.

A ponderao de interesses ou bens constitucionalmente protegidos dever partir de uma anlise acurada tendo por base algumas premissas: (i) a restrio que impe exigncia que no se limite s qualificaes profissionais dever dar a soluo menos gravosa para o indivduo e para o objetivo que visa alcanar; (ii) tal ponderao dever partir de valores de ndole constitucional e (iii) a restrio no poder implicar o esvaziamento do contedo essencial do direito fundamental ao qual se objetiva proteger. VI - Da exigncia de aprovao no exame de ordem: outros aspectos relevantes Colhe-se de rico estudo acerca das origens do exame de ordem no Brasil44, elaborado pelo ex-Conselheiro Federal da OAB, Paulo Roberto Gouva Medina, ter sido ele concebido como alternativa para aqueles que no poderiam se submeter ao estgio profissional (Lei 4.215/63, art. 48, III) ou o estgio de prtica forense e organizao judiciria (Lei n 5.842/72). O atual Estatuto da OAB desabilitou o estgio profissional de advocacia como requisito habilitatrio, assumindo o exame carter obrigatrio e no mais supletivo (Lei n 8.906/94, art. 9). Segundo o autor, os principais argumentos para o exame de ordem ser via de acesso exclusiva ao quadro de advogados seriam: (i) a confuso estabelecida entre o estgio de prtica forense e organizao judiciria (o qual deveria proporcionar o contato e participao direta com o meio forense atravs de processos reais) e a prtica forense sob a forma de estgio supervisionado (a qual apenas se vale de processos simulados e visitas a rgos do Poder Judicirio) e (ii) a falta de instrumentos de controle efetivo do estgio por parte da OAB, vez que o aproveitamento do bacharelando-estagirio seria

feito pelas faculdades, mediante aplicao de provas ou exigncia de relatrios. A Lei n 8.906/94, ps de lado o estgio profissional o qual, a toda evidncia, se insere na locuo constitucional qualificao profissional e definiu o exame de ordem como a via exclusiva de acesso do bacharel em Direito aos quadros da OAB a pretexto da deficincia daquele. Coincidncia, ou no, tal limitao de acesso ao exerccio da advocacia (que atinge diretamente a liberdade de escolha da profisso) surgiu, justamente, durante o processo de expanso desenfreada no nmero de cursos jurdicos no Brasil. A exigncia de aprovao no exame de ordem, sem qualquer outra alternativa para a comprovao da qualificao profissional, decorre muito embora no dito s escncaras como o foi em Portugal (i) do exponencial aumento de vagas nas cadeiras de direito como forma de limitar um mercado de trabalho reconhecidamente saturado45 e (ii) da notria deficincia do ensino jurdico no Brasil. H quem diga que o exame de ordem no pode ser considerado como reserva de mercado, porque ele no estipula nmero de vagas. Porm, os altos ndices de reprovao refletem no apenas a deficincia da formao acadmica dos bacharis, como tambm o grau de dificuldade da avaliao a que se submetem. No h no Provimento n 136/2009, do Conselho Federal da OAB, qualquer diretriz quanto ao grau de dificuldade das questes a serem aplicadas (principalmente na primeira etapa). Por isso que, mesmo se exigindo apenas 50% de acertos de 100 questes de mltipla escolha, ainda a primeira etapa que concentra o maior o nmero de reprovaes.46 Reside nesta ampla discricionariedade47, mais uma vez, a perigosa tendncia de influncias de interesses corporativos (reserva

de mercado), dada a possibilidade de desvirtuamento do exame de ordem pela elevao do grau de exigncia da prova a ponto de se limitar o nmero de aprovados a percentuais mnimos, o que hoje uma realidade: restrio ao direito de escolha, de acesso. Tambm se tem dito que o exame de ordem no se prope a uma reavaliao do bacharel, de tudo aquilo que aprendeu durante o curso jurdico, mas, sim, a aferir a habilitao bsica para advogar.48 de se concluir, portanto, que a aprovao na primeira etapa do exame demonstra a proficincia do bacharel quanto aos conhecimentos tericos bsicos e a deontologia jurdica. Descabida, pois, a vedao contida no 4 do art. 6 do Provimento n 136/2009. Logo, a vedao de aproveitamento tambm reflete a veia de reserva de mercado. Paulo Roberto Gouva Medina ainda afirma a legitimidade do exame de ordem no poder de polcia da profisso delegada pela Unio OAB (CF, art. 22, XVI), cabendo a esta exerc-lo de forma preventiva e sancionadora. Para o ex-Conselheiro Federal da OAB:

[...] no faria sentido que a entidade fosse dotada de capacidade de exigir, a ttulo de sano, que o advogado, incidindo em inpcia profissional, ficasse suspenso de suas atividades at prestar novas provas de habilitao [Lei n 8.906/94, art. 34, XXIV] e no se cuidasse de submet-lo, previamente, antes de sua inscrio, a provas equivalentes.49

Tal raciocnio levaria concluso de que o poder de polcia delegado OAB no estaria limitado ao exerccio da profisso, projetando-se, previamente, como um ato constitutivo-limitativo, atingindo diretamente a liberdade de escolha e no simplesmente a liberdade de exerccio da profisso.

Sob o imprio da Carta de 1934, j afirmava Pontes de Miranda:

A Constituio dos Estados Unidos da Amrica no tratou da liberdade de profisso. A prtica no sentido de se exigirem provas de habilitao, que, ainda quanto a mdicos e advogados, no so somente, ou necessariamente, os diplomas. Para as limitaes invocam os juristas o police power. A Constituio sua, art. 33, estatuiu: 'Os Cantes podem exigir provas de capacidade daqueles que pretendem exercer profisses liberais. A legislao federal indicar os meios de poder obter, para esse efeito, atestados de capacidade, vlidos em toda confederao.' Sob a Constituio de 1934, escrevramos (Comentrios, II, 165 e 166) a propsito da Ordem dos Advogados: 'Basta, para a permisso da Ordem dos Advogados, que haja o texto do art. 5, XIX, k? O art. 5, XIX, k, no bastaria, mas o art. 113, 1350 []. A transformao da OAB em corporao de ofcio, medievalmente concebida, seria inconstitucional, e.g., a limitao do nmero de profissionais, a cooptao, a inscrio no quadro por eleio do conselho.51 [ grifo nosso].

Como a delegao do poder de polcia no pode extrapolar o direito liberdade de profisso (principalmente no momento da escolha), por bvio que a exigncia de teste de habilitao profissional somente pode incidir sobre os que, aps o ingresso profissional (inscrio nos quadros da OAB), mostrem-se ineptos para o exerccio da advocacia. A OAB responsvel pela absoro em seus quadros dos bacharis egressos de IES, pela tica profissional no exerccio de suas atribuies, pela fiscalizao da ordem institucional e pela representao poltica dos advogados. A atuao preventiva da OAB se d na forma do art. 54, XV, da Lei 8.906/94, ou seja, mediante prvia manifestao do seu Conselho Federal nos pedidos de criao, reconhecimento e credenciamento de cursos jurdicos para os fins do disposto no art. 46, caput e 1, da Lei n 9.394/9652 (Lei Darcy Ribeiro) bem como por intermdio do seu papel de colaboradora no

aperfeioamento dos cursos jurdicos no Brasil. Tem, pois, em carter preventivo, o poder/dever de atuar em defesa da qualidade do ensino jurdico e de combater o que muitos acabam por denominar de fbricas de diplomas. O grau de bacharel em direito conferido ao acadmico pelo Reitor da Instituio de Ensino Superior (IES) em nome da Repblica Federativa do Brasil. O acadmico que recebe o grau de bacharel em direito foi legalmente habilitado por estabelecimento de ensino superior devidamente reconhecido pelo poder pblico e tal ttulo, quando registrado, ter validade nacional como prova da formao recebida pelo seu titular.53 certo que a titulao genrica e no direcionada. No quer isso dizer que o Curso de Direito no deva dar formao necessria para o exerccio da profisso de advogado. Por isso mesmo, a formao acadmica do curso de Direito dever compreender, como destaca o Parecer CNE/CES n 211/2004, uma 'formao inicial' para o exerccio profissional de todas as reas de atuao jurdica. O diploma , por excelncia, o comprovante de habilitao que se exige para o exerccio das profisses liberais. O bacharel em direito, aps a concluso do curso dever, ao menos em tese, estar preparado para o exerccio da advocacia e o ttulo de bacharel atesta tal condio. Um dos principais avanos do ensino jurdico no Brasil, operados a partir da Portaria MEC n 1.886/94 e consolidados com a Resoluo CNE/CES n 9/2004 (que cuidam das diretrizes curriculares nacionais do curso de graduao em Direito) , foi a concepo do estgio curricular supervisionado como prtica jurdica e no simplesmente prtica forense, dando dimenso terico-prtica ao currculo e ensejando a formao profissional.54 Colhe-se da Portaria MEC n 1.886/94:

Art. 10. O estgio de prtica jurdica, supervisionado pela instituio de ensino superior, ser obrigatrio e integrante do currculo pleno, em um total minimo de 300 horas de atividades prticas simuladas e reais desenvolvidas pelo aluno sob controle e orientao do ncleo correspondente. 1. O ncleo de prtica jurdica, coordenado por professores do curso, dispor de instalaes adequadas para treinamento das atividades profissionais de advocacia, magistratura, Ministrio Pblico, demais profisses jurdicas e para o atendimento ao pblico. 2. As atividades de prtica jurdica podero ser complementadas mediante convnios com a Defensoria Pblica e outras entidades pblicas, judicirias, empresariais, comunitrias e sindicais que possibilitem a participao dos alunos na prestao de servios jurdicos e em assistncia jurdica, ou em juizados especiais que venham a ser instalados em dependncias da prpria instituio de ensino superior. Art. 11. As atividades do estgio supervisionado sero exclusivamente prticas, incluindo redao de peas processuais e profissionais, assistncia e atuao em audincias e sesses, visitas a rgos judicirios, prestao de servios jurdicos e tcnica de negociao coletivas, arbitragem e conciliao, sob controle, orientao e avaliao do ncleo de prtica jurdica. (DOU de 04.01.95).

A Resoluo n 9/2004 afirma expressamente:

O Curso de graduao e Direito dever possibilitar a formao profissional que revele, pelo menos, as seguintes habilidades e competncias: I leitura, compreenso e elaborao de textos, atos e documentos jurdicos ou normativos, com a devida utilizao das normas tcnico jurdicas; II interpretao e aplicao do Direito; III pesquisa e utilizao de legislao, da jurisprudncia, da doutrina e de outras fontes do Direito; IV adequada atuao tcnico-jurdica, em diferentes instncias, administrativas ou judiciais, com a devida utilizao de processos , atos e procedimentos; V correta utilizao da terminologia jurdica ou da Cincia do Direito; VI utilizao de raciocnio jurdico, de argumentao, de persuaso e de reflexo crtica; VII julgamento e tomada de decises; e VIII domnio de tecnologias e mtodos para permanente

compreenso e aplicao do Direito.

Tal carter de formao inicial para o exerccio profissional ainda se revela pela fixao dos trs eixos de formao acadmica: (i) eixo de formao fundamental, (ii) eixo de formao profissional e (iii) eixo de formao prtica. No mais se concebe o curso de graduao de Direito como essencialmente informativo (terico), mas sim formativo (terico, prtico e profissional). Fundamenta-se, ainda, a exigncia do exame de ordem no fato da sua previso em outros modelos constitucionais do direito comparado. A tais exames (testes perante a corporao profissional ou exame de Estado) segue-se, em geral, estgio ou residncia profissional, sob a fiscalizao do rgo de classe dos advogados. Ocorre que, como bem destaca Jorge Miranda:

A liberdade de trabalho e de profisso um dos clssicos direitos fundamentais das pessoas, e no dos menos importantes. Vinda do liberalismo, acolhem-na as mais diversas ordens constitucionais, embora com amplitude e limites variveis. Entrou ainda em textos internacionais. Umas vezes aparece a como direito autnomo, outras vezes conexo com outros, designadamente com o direito ao trabalho; na maior parte dos casos, fala-se em liberdade de escolha de profisso ou gnero de trabalho, menos frequente falar-se em liberdade de exerccio ou de emprego; quase sempre prev-se reserva de lei; sempre se admitem restries e condicionamentos, de carter geral ou relativamente apenas a algumas profisses, e sejam de natureza objectiva ou subjectiva. Estas diferenas no so somente de formulao; so tambm de concepo e de articulao de outros direitos. A diversidade dos regimes polticos traduz-se, ainda que, em diversidade de sentidos da liberdade de trabalho e de profisso. no mbito global de cada Constituio que tem de ser entendida .55 [grifo nosso].

Como destaca Pontes de Miranda, para as restries liberdade de profisso no basta o disposto no art. 21, XVI, da CF,

mas, tambm, o art. 5, XIII, da mesma Carta. de acordo com a amplitude do direito pela CF fundamental de 1988 que liberdade se deve de profisso a contemplado verificar

admissibilidade, ou no, da instituio da exigncia do exame de ordem como forma de limitao ao acesso profisso de advogado e no como uma frmula pr-definida, importada de outros modelos constitucionais. A conformao que a CF de 1988 imprime liberdade de trabalho, ofcio ou profisso, revela a impropriedade e a inadequao do exame de ordem para a restrio de acesso profisso de advogado, notadamente por atingir diretamente o direito escolha do ofcio, e no apenas o direito ao exerccio profissional. Alm disso, alm da restrio direta liberdade de escolha pela advocacia, o exame gera outros efeitos colaterais com relevncia jurdica: limita, de forma reflexa ou indireta, a liberdade de escolha de outras profisses que exigem, como um dos pressupostos de acesso, o exerccio de atividade jurdica por determinado perodo mnimo, como, vg., a Magistratura e o Ministrio Pblico, e atividade jurdica que preponderantemente tida como o exerccio da profisso de advogado. Por isto que o exame de ordem no passa sequer da esfera ou degrau da adequao e muito menos da necessidade. O prprio ex-Conselheiro Federal da OAB, Paulo Roberto Gouva Medina, no seu estudo acerca da possibilidade de exigncia do exame de ordem, contempla soluo menos gravosa para o fim que almeja alcanar com a prova de conhecimento:

Somente numa etapa mais avanada, em que se verificasse a integrao plena entre a Ordem e as instituies de ensino jurdico, assegurando-se quela adequado controle das atividades do estgio, seria possvel pensar na sua sub-rogao do Exame de

Ordem por uma forma especial de estgio [].56

O estgio de prtica jurdica, nos moldes contemplados a partir da Portaria MEC n 1.886/94 e consolidado nas novas diretrizes curriculares pela Resoluo n 9/2004, realizado em Ncleos de Prtica Jurdica mantidos pelas IES, que prestem assistncia judiciria gratuita populao carente, mediante superviso de professoresadvogados e com a efetiva colaborao e superviso da OAB, seria uma forma adequada para restringir o acesso profisso, pois, alm de no transbordar da autorizao constitucional, se adequaria ao fim que se prope: opor a chancela da OAB sobre a habilitao do bacharelando para o exerccio da advocacia, sem que de sua atuao profissional, ao menos a priori, possam decorrer riscos sociedade ou danos a direitos de terceiros. Os moldes para o estgio profissional de advocacia j esto traados nas diretrizes curriculares nacionais. No h sentido persistir a restrio a direito fundamental por no dispor a OAB de instrumentos efetivos de controle do estgio junto s IES. VII - Da liberdade de acesso a profisses liberais e dos princpios da essencialidade ou indispensabilidade do advogado para a administrao da Justia (CF, arts. 5, XIII e 133) O advogado personagem essencial para a administrao da Justia e o exerccio da advocacia instrumento bsico para assegurar a defesa dos interesses das partes em juzo. atravs do profissional que se efetiva o direito fundamental de acesso Justia que, segundo Mauro Cappelletti, o mais bsico dos direitos humanos.57 A prpria origem lxica da palavra advogado, como ressalta Michel Temer, confere-lhe um papel essencial em um Estado Democrtico de Direito:

Advocatus aquele que 'chamado para encaminhar as razes das partes litigantes, com o objetivo de bem esclarecer o direito pleiteado, ensejando uma boa soluo, a fim de que se fizesse justia []. O que fazia no passado faz agora, esse profissional, prestando inestimvel colaborao ao Estado e tornando possvel a administrao da Justia. Al-lo a nvel constitucional era reconhecer uma realidade existente patenteada pela inequvoca relao lgica entre essa profisso e os alicerces do prprio Estado.58

Segundo Jos Afonso da Silva:

A advocacia no apenas um pressuposto da formao do Poder Judicirio. tambm necessria ao seu funcionamento. 'O advogado indispensvel administrao da justia', diz a Constituio (art. 133), que aqui consagra um princpio basilar do funcionamento do Poder Judicirio, cuja inrcia requer um elemento tcnico propulsor. O antigo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n 4.215/63, art. 68), j o consignava. Nada mais natural, portanto, que a Constituio o consagrasse e prestigiasse, reconhecendo no exerccio de seu mister a prestao de um servio pblico.59

O advogado exerce um mnus pblico, pois a ele compete o exerccio privativo do jus postulandi (Lei n 8.906/94, arts. 1 e 2, 1). Celso Ribeiro Bastos chega a afirmar que o advogado a espinha dorsal de todos os profissionais dedicados s cincias sociais, aduzindo que:

O papel do advogado de extrema relevncia, j que a atuao jurisdicional do Poder Judicirio, para que seja eficiente na soluo de controvrsias, necessita dos conhecimentos tcnicos e cientficos de profissionais habilitados que reduzam a margem de erros e de insucessos a que pode estar fadada a atividade jurisdicional.60

Decorre do princpio da essencialidade ou indispensabilidade do advogado a exigncia de qualificao profissional. Dele no deriva,

todavia, a possibilidade de exigncia de teste de habilitao daqueles que possuam capacitao profissional atestada pelo prprio Poder Pblico: o diploma de bacharel em Direito. O direito fundamental contemplado no art. 5, XIII, da CF assume, sob a perspectiva do direito de acesso s profisses, tanto uma projeo negativa (a absteno de qualquer interferncia do Poder Pblico na escolha da profisso), quanto uma projeo positiva (o direito pblico subjetivo de que seja assegurada a oferta dos meios necessrios formao profissional, sobretudo para as profisses que dependam de qualificaes profissionais).61 Consoante lio de Jorge Miranda:

A liberdade de escolha de profisso decompe-se em: 1) direito de escolher livremente, sem impedimentos, nem discriminaes, qualquer profisso; 2) direito de acesso formao escolar correspondente; 3) direito de acesso preparao tcnica e s modalidades de aprendizagem e de prtica profissional que sejam necessrias; 4) direito de acesso aos requisitos necessrios promoo na carreira profissional; 5) direito de escolher uma especialidade profissional e de obter as necessrias habilitaes; 6) direito de mudar de profisso.62 [grifo nosso].

Segundo o Professor Roger Stiefelmann Leal: a oferta dos meios necessrios formao profissional exigida constitui elemento nuclear mnima concretizao do preceito constitucional.63 Sob esse prisma, h de se reconhecer que a exigncia de especial qualificao profissional daquele que pretende se inscrever nos quadros da OAB para o exerccio da advocacia, dever incidir no como forma de limitar o acesso profisso, mas, sim, como um encargo atribudo ao Poder Pblico de assegurar os meios necessrios obteno dessa especial qualificao. Ao Poder Pblico cabe garantir aos que cursam e aos que iro cursar a graduao em

Direito a formao profissional adequada para corretamente provocar o Poder Judicirio, auxiliando-o na correta prestao jurisdicional. O exame de ordem, visto sob esse ngulo, nada mais do que um teste de qualificao profissional para o exerccio da advocacia daqueles que j possuem um diploma atestando esta mesma qualificao. Negar tal efeito ao diploma de bacharel em Direito afirmar que o Poder Pblico no se desincumbiu do dever de assegurar a todos a oferta dos meios necessrios formao profissional e, dessa forma, negar o prprio direito de acesso profisso em seu elemento nuclear de mnima concretizao. A Constituio de 1988 deu advocacia a especial conotao de funo essencial Justia (Captulo IV, seo III), ao lado da Defensoria Pblica e do Ministrio Pblico. O advogado, a teor do art. 2, 1, da Lei 8.906/94, no seu ministrio privado, presta servio pblico e exerce funo social. Em razo da relevncia constitucional dada profisso de advogado, os defensores da exigncia do exame de ordem sustentam que, assim como para as demais formas de acesso s funes de Estado, o ingresso na funo pblica de advogado dependeria de uma espcie de concurso pblico.

Se, de um lado, o constituinte reconheceu a misso pblica da advocacia, dando-lhe no mundo jurdico a maior das dimenses, ao lhe conferir a estatura constitucional por meio de preceito inscrito, colocando-a em foro de igualdade com a Magistratura e a Promotoria, de outro lado, e na mesma medida da atuao e responsabilidade atribudas, imps requisitos, ainda que implcitos, para que algum a possa exercer. certo que a Constituio, porque no cuida de profisses, mas de funes pblicas, no poderia descer a pormenores, de forma explcita, a ponto de tratar dos pressupostos para o exerccio da advocacia. Porm, no menos certo que a interpretao sistemtica do texto constitucional, conjugada com a anlise da estrutura orgnica do poder nele adotada, leva inarredvel concluso de

que, afora a formao jurdica como condio essencial, o Exame de Ordem requisito constitucional para o exerccio da advocacia. Exame de Ordem que deve ser havido como espcie do gnero concurso pblico, com a especial diferena de que no h uma limitao de vagas a serem preenchidas, logrando aprovao todos aqueles que demonstrarem aptido. No mais, o procedimento cumpre ser rigorosamente idntico: publicidade do edital, inscrio aberta a todos que preencherem determinados pr-requisitos; programa previamente divulgado; prova elaborada segundo o programa e aplicada em condies idnticas a todos os candidatos; correo imparcial; publicao dos resultados; possibilidade de recursos e etc. Dessarte, percebe-se que o sistema constitucional brasileiro, a par de haver inserido na Lei Maior as funes essenciais administrao da Justia, adotou, de outro lado, mecanismo de aferio de aptido daqueles que pretendam exerc-la: o concurso pblico, nele compreendido o exame de ordem.64

Tal concepo do exame de ordem (tal como concurso pblico) antagoniza, a um s tempo, com a imagem da profisso de advogado e com a clusula constitucional do concurso pblico, republicano instrumento de acesso a cargo pblico. Necessrio distinguir a profisso liberal do advogado das demais atividades que compem a prpria estrutura do Estado. do direito alemo que se extrai a ideia de imagem de profisso:

[...] toda atividade econmica enraizada na comunidade, para alm do nomem, pode ser ainda identificada socialmente com uma imagem tpica, formada por um conjunto de funes e tarefas tradicionalmente interligadas com contedo e limites perfeitamente determinados, bem como pelas condies tcnicas, pessoais e econmico-financeiras com ela conectadas, e para cuja formao teriam contribudo (e continuam a contribuir) quer a tradio, quer a prpria legislao que j regulava as profisses protegidas ao tempo da feitura da Constituio.65

Segundo Joo Pacheco de Amorim, ainda que se possa considerar a profisso liberal do advogado como exerccio privado de

funo pblica, de tal caracterstica no pode decorrer a dissociao da imagem da profisso socialmente consolidada e, por excelncia, exercida em carter privado e no como integrante da estrutura administrativa do Estado. Da a razo pela qual seria descabida sob esta perspectiva (da proteo constitucional da imagem da profisso), a exigncia do exame de ordem como espcie de concurso pblico, sob pena de, destruindo totalmente as bases da profisso liberal, integrar os advogados na Administrao imediata do Estado e fazer deles funcionrios pblicos, com todas as restries que da decorrem. Consoante o emrito catedrtico da Universidade de Porto:

A Constituio no confere ao Estado um poder genrico de estatizar toda e qualquer actividade profissional tradicionalmente configurada como privada, isto , que no seja material ou formalmente administrativa (materialmente, entenda-se, no sentido de que tenha sido 'inventada' pelo Estado e posta a reboque da organizao administrativa, no envolvendo necessariamente o exerccio de poderes pblicos). E no o confere, mesmo que tal actividade seja qualificvel como 'essencial' para os mais valiosos interesses coletivos pense-se na medicina, na advocacia, nas profisses tcnicas, e at em profisses mais modestas, mas igualmente importantes. [] por isso que achamos tambm que no se pode, em termos de pura lgica, acometer (semanticamente) uma 'funo pblica' a profissionais at ento privados, como o o hipotizado caso dos advogados (transformando-a num suposto 'exerccio privado de funes pblicas'), sem lhe delegar o exerccio de competncias (poder de praticar atos de autoridade). A no ser que se d esse nome ao 'fecho' de uma profisso, com a simples atribuio de um monoplio aos sujeitos privados j exercentes, atravs da instituio de 'numerus clausus' e de um sistema de nomeaes com base em critrios objetivos (ou nem isso pense-se na atribuio de um poder discricionrio Administrao de determinar a abertura de novas vagas).66

Por outro lado, inexiste legitimidade constitucional para o exame de ordem com base na clusula constitucional do concurso pblico (CF, art. 37, II). No se pode admitir seja o exame de ordem instrumento de seleo dos melhores advogados (critrio meritrio)67.

Se assim considerado, mais flagrante se tornam a indevida restrio escolha profissional e o caminho para intolervel reserva de mercado. No contm a Constituio mandamento explcito ou

implcito de que uma profisso liberal, exercida em carter privado, por mais relevante que seja, esteja sujeita a regime de ingresso por qualquer espcie de concurso pblico. O exame de ordem como espcie de concurso pblico para ingresso na profisso de advogado ainda incidiria em negativa a outra vertente do direito fundamental liberdade de escolha da profisso: o direito escolha do regime jurdico para o exerccio da profisso68: se pblico ou de carter privado. Conforme o autorizado magistrio de Jorge Miranda:

As restries tm de ser legais, no podem ser institudas por via regulamentria ou por acto administrativo. Todavia, no apenas por haver lei a estabelecer restries que elas se tornam admissveis: mister, sob pena de desvio de poder legislativo, estear a deciso legislativa num fundamento razovel. E no basta a alegao do interesse coletivo: mister faz-lo patente, tem de ser um interesse compatvel com os valores constitucionais e ele s pode pode projetar-se sobre a liberdade de profisso na medida do necessrio .69 [grifo nosso].

A exigncia de aprovao no exame de ordem contida no inciso IV do art. 8 da Lei n 8.906/94 que constitui pressuposto essencial para a inscrio como advogado nos quadros da OAB no passa no teste da proporcionalidade. A restrio, tal como atualmente posta, atinge o ncleo essencial do direito liberdade de trabalho, ofcio ou profisso. Vale, aqui, o silogismo feito por Virglio Afonso da Silva:

restries que atingem o contedo essencial so inconstitucionais; restries que passam pelo teste da proporcionalidade so constitucionais; restries que passem pelo teste da proporcionalidade no atingem o contedo essencial.70

Finalmente, oportuna a advertncia feita por Del Giudice, citado por Joo Pacheco de Amorim, acerca da pluralidade de limitaes liberdade de trabalho ou profisso, inclusive por exames de acesso daqueles que possuem habilitao profissional reconhecida pelo Poder Pblico:

Deve-se esta proliferao de restries ao facto de 'muitas categorias profissionais' terem conservado 'a pior inclinao do corporativismo, que aquela do protecionismo categorial tendente a limitar a concorrncia mediante autorizaes, patentes, 'lbuns', 'numerus clausus', limitaes territoriais, etc', provocando tal inclinao 'um reflexo concreto e imediato', no ordenamento jurdico italiano. Ainda segundo o mesmo autor: 'comea-se por exigir uma preparao especfica, para o exerccio de uma atividade, depois uma escola, depois um diploma, enfim o exclusivo diploma e, quando o diploma tende a generalizar-se, distines entre os prprios diplomados .71 [grifo nosso ].

De todo o exposto, opina o Ministrio Pblico pelo parcial provimento do recurso extraordinrio, com a declarao incidental de inconstitucionalidade do inciso IV do art. 8 da Lei n 8.906/94, por violao ao contedo essencial do direito fundamental consagrado pelo art. 5, XIII, da CF de 1988, de forma a conceder a segurana impetrada pelo recorrente e afastar, to somente, a exigncia de aprovao no exame de ordem como requisito indispensvel para inscrio como advogado nos quadros da OAB.

Braslia, 19 de julho de 2011.

Rodrigo Janot Monteiro de Barros

Subprocurador-Geral da Repblica