Derecho Penal Del Menor

DERECHO PENAL DEL MENOR
I. Estbaliz Snchez Dez
ISBN: 84-613-4854-1 Depsito Legal: AS.4982-2009
Edita: Solo Soluciones, S.L. Ps. San Miguel 36, 37185 Villamayor, Salamanca. 923 30 56 20. Impresin: Grficas Rigel, S.A.
Esta publicacin est destinada especialmente a los alumnos de Criminologa y Detective Privado de la Universidad de Salamanca. El pblico general interesado en su adquisicin podr realizarlo a travs de la editorial.
Quedan reservados todos los derechos: Esta obra no puede ser reproducida, ni en todo ni en parte, ni puede ser registrada, ni tramitada por sistemas de recuperacin de informacin, por ningn medio, sin el permiso previo por escrito del editor.
PRESENTACIN
El presente trabajo, pensado, diseado y elaborado con el fin exclusivo de servir de soporte a los estudios de los alumnos de Ciencias de la Seguridad en su modalidad a distancia, tiene como objetivo recoger, presentar y, en lo posible desmenuzar lo ms sencillamente, el mbito jurdico que regula las consecuencias de los comportamientos delictivos perpetrados por los nios, los menores y los jvenes en Espaa. A quienes les atraiga y despierte curiosidad o dudas (ms que razonables) el asunto del tratamiento jurdico de los menores de edad, la muy compleja problemtica del comportamiento desviado (no solo delincuencial) de los nios y adolescentes con sus extensas ramificaciones en lo concerniente a sus causas, la percepcin y la responsabilidad de la sociedad respecto a estas conductas, lo que suponen como sntoma inequvoco de profundas deficiencias en otros mbitos (el familiar, el educativo, las propias perspectivas de futuro) les va a resultar limitado y unilateral el acercamiento. Siempre con un espritu crtico e intentando, al menos, reflejar y abrir las puertas a la reflexin de elementos profundamente enraizados con la materia, -pero que no son estrictamente Derecho Penal ni exigencia de responsabilidad penal del menor-, tenemos que reconocer que vamos a intentar limitarnos a una visin especfica de cul va a ser la reaccin social formal (materializada en la reaccin del Estado a travs de las fuerzas del orden y del Poder Judicial) una vez cometido el hecho ilcito penal cuando su autor sea un nio, un adolescente o un joven. Comprendemos que con esta finalidad vamos a pasar por encima de aspectos fundamentales en una discusin global acerca de la Delincuencia Juvenil, aspectos esenciales si nuestro objetivo fuera establecer un mapa de los problemas e intentar aportar soluciones o, al menos, interpretaciones del alcance y significacin social de los mismos. Entendiendo que, por las profesiones y dedicaciones de los alumnos a los que va dirigido este temario, su acercamiento a la materia sea realizado desde
otros puntos de vista distintos al del Jurdico-penal, animamos a los mismos a utilizar este pequea herramienta como complemento para ampliar o matizar su visin respecto a los conflictos que suscita la comisin de delitos por menores de edad y jvenes y cmo nuestra legislacin actual, a su juicio, puede servir para enfrentarlos, agravarlos o resolverlos. Nos permitimos un consejo final antes de comenzar el estudio; hablamos de Derecho Penal del Menor y, aunque por supuesto, las diferencias con respecto al Derecho Penal de adultos van a resultar evidentes al alumno ( nos encargaremos de resaltar tanto las coincidencias como los puntos de divergencia y la razn de los mismos), estamos hablando de Derecho Penal, de derecho penal especial, por lo cual recomendamos que el estudiante tenga continuamente presentes las categoras de la Teora del Delito, los Fines de la Pena y las teoras sobre la justificacin de la existencia del Derecho Penal. ADVERTENCIA: El lunes 30 de agosto de 2004 se public en el Boletn Oficial del Estado el Real Decreto 1774/2004 de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgnica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. El Reglamento desarrolla parcialmente la Ley 5/2000. Este desarrollo se realiza respecto a tres materias concretas;
la actuacin de la Polica Judicial y del Equipo Tcnico. la ejecucin de las medidas cautelares y definitivas. el rgimen disciplinario de los centros de internamiento.
Atendiendo a la finalidad y orientacin del material didctico que presentamos no vamos en este trabajo a analizar el contenido del Reglamento sino que vamos a limitarnos a comunicar al alumno su vigencia y a recoger su estructura y contenido de un modo esquemtico.
REFORMA DE LA LORPM
En la fecha de publicacin de este trabajo la Ley Orgnica8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad de los menores, apenas llevar vigente un mes.
Esta reforma, realizada cinco aos despus de la entrada en vigor de la LORPM (Ley 5/2000), pretende, segn el legislador, cuatro grandes objetivos:
Refuerzo de la proteccin de la vctima. Respuesta ante nuevos fenmenos delictivos (acoso escolar, integracin
en bandas o grupos organizados con el fin de delinquir).

Lograr una respuesta individualizada y proporcionada ante los delitos. Introducir modificaciones procesales (ej. la participacin del Secretario
Judicial). Para el estudio de esta materia recomendamos contar con un cdigo actualizado que incorpore las reformas que establece esta Ley.
NDICE
INTRODUCCIN
EL MENOR ANTE EL ORDENAMIENTO JURDICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

1. EL SUJETO. EL MENOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 2. EL VERBO. LAS CONDUCTAS POR LAS QUE SE VA A GENERAR LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 3. EL MENOR ANTE EL ORDENAMIENTO JURDICO ESPAOL . . . . . . . . . . . . . . 23 4. LA REACCIN SOCIAL Y EL PODER DEL ESTADO FRENTE A LAS INFRACCIONES DE MENORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
CAPTULO 1
LA NECESIDAD DE UN DERECHO SANCIONADOR DIFERENCIADO DEL DERECHO PENAL DE ADULTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

1. LAS EXIGENCIAS NORMATIVAS EN ESPAA Y EN EL DERECHO INTERNACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 2. LOS DIFERENTES SISTEMAS SANCIONADORES DE REACCIN ANTE LOS MENORES INFRACTORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 2.1. Los modelos Tutelares, de Proteccin o Asistenciales . . . . . . . . . . . . 36 2.1.1. El sustrato ideolgico y la doctrina penal inspiradora que determinan los Principios Rectores del Modelo . . . . . . . . . . . . . . 36 2.1.2. Las conductas motivadoras de imposicin de la medida de seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 2.1.3. Las Instituciones Competentes para conocer y enjuiciar las conductas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 2.1.4. Las medidas que se imponen a los menores. . . . . . . . . . . . . . . 39 2.2. Los modelos Educativos o de Bienestar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 2.2.1. El contexto poltico y las corrientes ideolgicas . . . . . . . . . . . . 40 2.2.2. Las conductas desvaloradas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
2.2.3. Las Instituciones encargadas de adoptar las medidas y las caractersticas esenciales de las mismas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 2.3. Los modelos de Responsabilidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 2.3.1. Los Principios Rectores y la Concepcin del Menor en los modelos de Responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 2.3.2. Las conductas observadas por las Instituciones Sancionadoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 2.3.3. Las Instituciones y el proceso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 2.3.4. Las crticas al modelo de Responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . 45 2.4. Los modelos Mixtos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 2.4.1. Los principios bsicos que rigen el modelo Mixto . . . . . . . . . . 46 3. EL DERECHO PENAL DEL MENOR COMO PUERTA DE ENTRADA DE PRINCIPIOS Y TCNICAS INNOVADORAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 3.1. La introduccin del Principio de Oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 3.2. La tcnica de la Mediacin Penal en Justicia Juvenil . . . . . . . . . . . . . . 52 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
CAPTULO 2
EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR . . . . . . . . . . . . 55

1. ACUACIN DEL CONCEPTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 2. LA IMPUTABILIDAD DEL MENOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 3. LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR. LAS DIFERENCIAS RESPECTO A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ADULTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 3.1. La madurez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 3.2. Las razones de la Poltica Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 4. LA CONSECUENCIA JURDICA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR. LA MEDIDA EDUCATIVA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 4.1. La finalidad de la medida en el Derecho Penal del Menor . . . . . . . . . 66 4.1.1. Las teoras de la pena en el Derecho Penal de Adultos . . . . . . . 66
4.1.2. Las teoras de la pena en el Derecho Penal del Menor. . . . . . . . 67 4.1.3. Una breve reflexin sobre la Finalidad Preventivo-Especial . . . . 69 EJERCICIO DE REFLEXIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
CAPTULO 3
EL MENOR INFRACTOR Y SU TRATAMIENTO EN EL DERECHO ESPAOL I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

1. ANTECEDENTES HISTRICOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 1.1. El modelo Preconstitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 1.2. La doctrina del Tribunal Constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 1.3. La Ley Orgnica 4/92 de 5 de junio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 2. LA NATURALEZA Y CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL DE MENORES EN ESPAA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 EJERCICIO DE REFLEXIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
CAPTULO 4
EL MENOR INFRACTOR Y SU TRATAMIENTO EN EL DERECHO ESPAOL II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

1. LA LEY ORGNICA DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR . . . . . . . . . . . 83 2. ESTRUCTURA DE LA LEY. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 3. LOS PRINCIPIOS RECTORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 3.1. El superior inters del menor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 3.2. El inters de la vctima o perjudicado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 3.3. El principio de tipicidad penal de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 3.4. La flexibilidad en la comprobacin y valoracin jurdica de los hechos por el Juez de Menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
3.5. Las medidas tendrn una naturaleza sancionadora-educativa . . . . . . 89 3.6. Reconocimiento de las plenas garantas constitucionales . . . . . . . . . 89 4. LOS TRAMOS DE EDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 4.1. La determinacin de la edad del menor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 4.2. Problemas respecto al tiempo de realizacin del tipo . . . . . . . . . . . . 92 4.3. El tratamiento de los menores infractores que no han cumplido los 14 aos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 5. LOS ELEMENTOS DE LA TEORA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL DE MENORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 5.1. El tipo de lo injusto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 5.2. La antijuridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 5.3. La culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 5.4. Los grados de realizacin de la conducta del menor . . . . . . . . . . . . . 97 5.5. La autora y participacin en el Derecho Penal del Menor . . . . . . . . . 98 5.6. La punibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 6. EL PROCEDIMIENTO PENAL DE MENORES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 6.1. La Organizacin Judicial de Menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 6.2. Los sujetos participantes en el Proceso Penal de Menores . . . . . . . . 101 6.3. La competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 6.3.1. La instruccin del Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 6.3.2. La Fase de Audiencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 6.3.3. La sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 6.3.4. Los recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 7. SISTEMA DE SANCIONES EN EL DERECHO PENAL DE MENORES. . . . . . . . . . 109 7.1. Clases de medidas (Artculo 7 de la LORPM, reformado por la Ley 8/2006) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 7.1.1. Las medidas sancionadoras-educativas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 7.1.2. Las medidas de seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 7.2. Criterios de eleccin de las medidas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
8. LA RESPONSABILIDAD CIVIL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 8.1. Procedimiento en Pieza Separada (simultneo al proceso principal). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 EJERCICIO DE REFLEXIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
BIBLIOGRAFA BSICA RECOMENDADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
EL MENOR ANTE EL ORDENAMIENTO JURDICO
Introduccin
Derecho penal del Menor - Introduccin
1.
EL SUJETO. EL MENOR
Lo que define el objeto de nuestro estudio es precisamente el sujeto; la
persona en una etapa muy concreta de su desarrollo, una etapa fcilmente determinable si estamos hablando de crecimiento puramente biolgico, incluso de categoras jurdicas en el mbito del Derecho Privado (civil, laboral) pero de duracin indeterminada y dispar segn el individuo cuando la definen los especialistas en Psicologa o Psiquiatra. Nos interesa EL MENOR, concretamente aquel que ha realizado unas conductas concretas. Entonces nos enfrentamos al primer obstculo (mejor plantmoslo como un reto), el reto de definir las caractersticas comunes a aquellas personas que vamos a tener como referencia mientras estudiemos esta materia:
Instintivamente, por influencia del lenguaje cotidiano, identificamos al
MENOR, con el nio y el adolescente. (En el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, en las acepciones 3 y 4 se define como; 3. Dicho
de una persona: Que tiene menos edad que otra. /4. Menor de Edad).
Gracias a nuestra formacin social traducimos mentalmente MENOR por
el concepto Jurdico-Constitucional de minora de edad (Los espaoles son
mayores de edad a los 18 aos artculo 12 de la Constitucin de 1978).

Biolgicamente, las ciencias de la salud y la Medicina establecen cate-
goras hasta que califican al Ser Humano como adulto; la niez, que se extiende hasta la llegada de la pubertad (desarrollo sexual, capacidad biolgica para la reproduccin) y la adolescencia que culmina el proceso de formacin y maduracin que significa en la Edad Adulta Joven.
Psicolgicamente las etapas del desarrollo de la persona se dibujan en
un mapa con territorios diversos y fronteras difuminadas; el paso de una etapa a otra es progresivo y no va a depender exclusivamente de la edad del sujeto ni de su crecimiento Biolgico. Se califica la evolucin de la personalidad como un proceso de maduracin muy determinado por las condiciones ambientales del sujeto.
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CIENCIAS DE LA SEGURIDAD. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
No menos importante en nuestro globalizado mundo es tener muy en
cuenta las disposiciones o directrices contenidas en documentos internacionales que, muy paulatinamente y solo si somos optimistas, deseamos que sirvan de cimientos para una real armonizacin legislativa con carcter internacional. La Convencin sobre los Derechos del Nio (20 de noviembre de 1989 que entr en vigor en Espaa el 5 de enero de 1991) declara que se
entiende por nio, todo ser humano menor de 18 aos de edad, salvo que haya alcanzado antes la mayora de edad. Y ms adelante veremos que esto
es posible en el mbito civil a travs del proceso de emancipacin y que, por supuesto, es una referencia que contempla la realidad universal en la que hay pases que fijan su mayora de edad en otro momento cronolgico. Con estos mimbres el Ordenamiento Jurdico, en su afn por regular las relaciones sociales y sus manifestaciones, hace distintos cestos estableciendo para sus muy diversas ramas momentos cronolgicos distintos de acceso al mundo adulto. Ser Mayor de Edad significa, para el Derecho, estar en plena posesin de la capacidad de obrar jurdica (siempre y cuando no existan otras causas que atenen o anulen dicha capacidad); 1. poder ejercer por si mismos los Derechos que se le reconocen como persona, como ciudadano miembro de una comunidad poltica 2. y, la cara complementaria y menos complaciente de la moneda, la capacidad suficiente para responder de las decisiones adoptadas y los hechos llevados a cabo. El mayor de edad es Titular activo de Derecho y Obligaciones. Como ya hemos destacado, nuestra Constitucin del ao 1978 estableci un criterio cronolgico puro de acceso a la mayora de edad; una vez cumplidos los 18 aos el espaol adquiere potestad para ejercitar los Derechos Civiles y Polticos de los cuales, sin dejar de titular, no haba podido hacer uso hasta el momento. Con la mayora de edad se adquiere el Derecho al Voto, el Derecho a sufragio activo y pasivo, la posibilidad de realizar contratos civiles y mercantiles sin que su capacidad deba ser completada
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Los 18 aos es la edad plena de adquisicin de Derechos y Obligaciones, la puerta grande de la Mayora de Edad. Pero el Derecho Civil, el Laboral y el Administrativo establecen otras puertecitas que poco a poco van concediendo a la persona parcelas de accin, capacidad de compromiso social y de respuesta a las consecuencias generadas por este:
LEGISLACIN SOBRE EL TRFICO RODADO: a los 14 aos se puede
obtener el permiso para conducir ciclomotores, el A1 a los 16 y hay algunos que es necesario contar con los 21 para poder solicitarlos.
JURISDICCIN CIVIL Y LABORAL: a partir de los 16 aos atribuyen a los
menores de edad una capacidad sujeta a limitaciones cuando se produce la emancipacin (artculos 314 y ss. Del Cdigo Civil y artculo 7 del Estatuto de los Trabajadores). Incluso, el Derecho Civil, para el supuesto de contraer matrimonio establece un criterio diferente que lo permite en menores de esta edad. (Sin duda por influencia del Derecho Cannico). Y la Jurisdiccin Penal? Qu es un menor cuando hablamos en clave de responsabilidad penal? Hagamos un poco de memoria, no demasiada (tendremos espacio y tiempo para ello, ahora limitmonos a delimitar el concepto lo ms sencillamente posible), simplemente vamos a remontarnos a la situacin anterior a la entrada en vigor del Cdigo Penal de 1995:
Los 16 aos era la edad en la que una persona alcanzaba en Espaa la
Mayora de Edad penal que significaba que, en el caso de cometer una de las conductas tipificadas en el Cdigo (bien como delito, bien como falta) iba a responder segn lo establecido en el mismo. Si bien el hecho de que el autor contara con esta edad o la misma no fuera superior a 18 aos supona una atenuante su responsabilidad era puramente penal y el proceso al que se le someta, as como las consecuencias derivadas del mismo eran de naturaleza penal.
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Los menores de edad que no hubieren cumplido los 16 aos eran
considerados INIMPUTABLES; el artculo 20 del antiguo Cdigo Penal los declara incapaces de culpa excluyendo sus acciones tpicas de la posibilidad de generar consecuencias penales y transformndolas en conductas que delatan la peligrosidad del sujeto y que pueden dar lugar a la imposicin de una Medida de Seguridad. Se presume, sin posibilidad de prueba en contrario, que el menor de 16 aos no cuenta con la capacidad requerida para ser culpable de las acciones realizadas no tiene el suficiente desarrollo cognitivo y volitivo (de entendimiento y voluntad y que una vez cumplidos los 16 -exclusivamente por este hecho, sin que medie estudio o prueba psicolgica que determine el grado real de desarrollo concreto- cuenta con las herramientas precisas para:
a. Comprender la naturaleza de la accin y las consecuencias que pueden
derivarse de la misma.
b. Tomar conscientemente la decisin de realizar la conducta en base al
entendimiento expresado. El Cdigo Penal de 1995 cambia sensiblemente el criterio y reconoce en su artculo 19 que el menor de 18 aos no ser responsable criminalmente con
arreglo a este cdigo.

Es la Ley Orgnica de Responsabilidad Penal del Menor de 12 de enero de 2000 (recordemos que no entr en vigor hasta el ao 2001) la que regula las consecuencias que para los menores de 18 aos se deducen de la violacin del Cdigo Penal de 1995. Esta Ley presenta un diseo en el que se implantan tres regmenes jurdicos distintos en virtud de la edad del infractor. El estatus jurdico-penal y las consecuencias de las acciones del sujeto van a depender de la franja de edad en la que se site en el momento de la comisin del ilcito:
Hasta los 14 aos el menor ser inimputable, no responder de sus
infracciones tampoco ante la LORPM. A estos menores vamos, en adelante, a referirnos como los NIOS.
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De los 14 a los 18 aos el menor responder segn lo dispuesto por la
LORPM (ms adelante veremos como la propia Ley prev consecuencias diferentes si se tienen o no 16 aos cumplidos, con lo que podemos hablar de una especie de subcategora). Es evidente que, por nuestra propia experiencia vital, somos conscientes de que las citadas capacidades no se adquieren automticamente por la cada de una hoja de calendario; que se carece de las mismas el 15 de enero y se disfruta de las mismas el da 16 sin solucin de continuidad. Atendiendo a que esta es la principal crtica que se le puede hacer al criterio cronolgico puro simplemente adelantamos en este momento que; 1. el sistema adoptado presenta dificultades y origina situaciones de difcil justificacin racional. 2. hay Ordenamientos Jurdicos (Sistemas de Justicia Juvenil) en los que se utiliza, para la determinacin de la Jurisdiccin y Ley a aplicar, otro criterio; haremos especial referencia al Sistema Alemn y el criterio del discernimiento.
RESUMEN
Para el objeto de nuestro estudio es importante que tengamos claro que al hablar de MENORES estamos haciendo referencia a los que no hayan cumplido an los 18 aos y tengan ms de 14 y, tambin, atendiendo a circunstancias concretas y tasadas en el Cdigo Penal de 1995 y en la Ley Orgnica de Responsabilidad Penal del Menor , a los JVENES que se encuentren en una edad comprendida entre los 18 y los 21 aos de edad. El caso de los menores de 14 aos tambin lo vamos a contemplar pero es importante que desde la primera aproximacin a la materia tengamos todos muy claro que su tratamiento est FUERA del mbito del Derecho Penal, que los denominados NIOS no contraen ningn tipo de responsabilidad penal y que no rigen para ellos las disposiciones de la LORPM.
21
2.
EL VERBO. LAS CONDUCTAS POR LAS QUE SE VA A GENERAR LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR
La Ley 5/2000 es muy clara a este respecto; En el artculo 1 de su Ttulo Preliminar textualmente declara que Esta Ley se
aplicar para exigir la responsabilidad de las personas mayores de 14 aos y menores de 18 por la comisin de hechos tipificados como delitos o faltas en el Cdigo Penal o las leyes penales especiales.
Con esta referencia, al comenzar a estudiar el articulado de la LORPM, ya sabemos que no vamos a encontrar un catlogo de conductas tasadas que vayan a generar la responsabilidad penal del menor. Con lo cual las conductas consideradas ilcitas o generadoras de responsabilidad para los nios y adolescentes van a ser exactamente las mismas que para los adultos; las tipificadas, descritas como delitos o faltas, en el Cdigo penal de 1995 y tambin en las Leyes penales especiales que son:
Ley 209/1964, de 24 de diciembre1, Penal y Procesal Penal de la
Navegacin Area.
Ley Orgnica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represin del
Contrabando.
Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre rgimen jurdico de los movimientos
de capitales y de las transacciones econmicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevencin del blanqueo de capitales.
Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio, del Rgimen Electoral General
(artculos 135 a 153).

Ley Orgnica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado (arts. 1 a 5
y disposiciones adicionales primera y segunda).

Ley Orgnica 3/1989, de 21 de junio, de actualizacin del Cdigo Penal.
1. Las fechas de aprobacin de la Ley se incluyen para facilitar su localizacin a travs de la Pgina web del Boletn Oficial del Estado. www.BOE.es
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RESUMEN
Tengamos muy clara la remisin del la LORPM al Cdigo Penal y a las Leyes Penales especiales para que podamos comprender con toda su trascendencia lo que ha supuesto el actual modelo de Respuesta social ante el menor infractor respecto a los modelos anterior propuestos por la doctrina y recogidos por el Ordenamiento Jurdico Espaol. Lo que ms nos interesa adems de conocer cuales son las conductas a las que debemos atender es darnos cuenta de que no va a haber ninguna conducta que especficamente vaya a ser considerada infraccin generadora de responsabilidad penal para los nios y jvenes.
3.
EL MENOR ANTE EL ORDENAMIENTO JURDICO ESPAOL

Realmente no se hacen muchas referencias especficas al Status Jurdico de
los menores y solo las ramas del Derecho Privado lo atienden de soslayo en un intento de solucionar los conflictos que su entrada y participacin en la vida civil puede originar estableciendo medidas para completar su capacidad y previendo las consecuencias de su intervencin fraudulenta en actividades para las que el Derecho no les reconoce capacidad de obrar. Sobre el Derecho Administrativo sancionador (no tan alejado del Derecho Penal) solo podemos afirmar que el menor que comete una infraccin administrativa es tratado como un adulto puesto que no existe (a pesar de la insistencia de autores como Higuera Guimer) un rgimen especial sancionador administrativo para los menores. Definido el objeto de nuestro estudio como las consecuencias derivadas de
la realizacin de conductas tipificadas en el Cdigo Penal y Leyes penales especiales por un menor de edad (teniendo en cuenta como ya sabemos las
especialidades que la LORPM establece respecto a los nios) no podemos olvidar que el papel de infractor no es la nica que los menores de edad desempean y pueden desempear ante el Ordenamiento Jurdico.
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De hecho, la propia Ley 5/2000 nos remite a la otra situacin preponderante del menor ante el Derecho; EL MENOR VCTIMA. Es el Derecho Civil el encargado de velar legislativamente por los menores de edad en los mbitos familiares, cuando se producen situaciones conflictivas de separacin o divorcio de sus responsables o se determina quin va a responsabilizarse de los mismos (Tutela, Curatela). La labor protectora y tutelar que desempea el Derecho Civil en aquellos casos en los que los Derechos de los menores no se garantizan por sus responsables es recogida por la Ley de Responsabilidad Penal del Menor como alternativa a la reaccin sancionadora cuando la infraccin es cometida por un menor de 14 aos. En la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor se recogen las medidas civiles de Proteccin que la Entidad Pblica puede adoptar (en este mbito al referirnos a la Entidad Pblica estamos haciendo referencia a correspondiente departamento de las Comunidades autnomas y Ciudades autnomas de Ceuta y Melilla); ejercicio de la tutela legal del menor en desamparo, asuncin de la guarda del menor, el acogimiento familiar, la acogida residencial del menor y otras. Es evidente que, si como hemos expuesto con anterioridad., el menor de 14 aos es considerado INIMPUTABLE, incapaz de culpabilidad, no es posible reaccionar ante la infraccin con los mismos criterios y adoptando las mismas medidas que en el caso de las acciones cometidas por los menores considerados capaces de culpabilidad y responsables, aunque sea de un modo especial. Pero, muy rpidamente, nos surge un interrogante SON ADECUADAS LAS INSTITUCIONES TUTELARES Y PROTECTORAS REGULADAS POR EL DERECHO CIVIL PARA TRATAR A NIOS QUE HAN COMETIDO UN DELITO O FALTA?.
En principio debemos destacar que todas las opciones que nos da el
Derecho Civil estn diseadas con una finalidad distinta a la de correccin o tratamiento, son siempre medidas encaminadas a la proteccin del menor cuando se da una circunstancia o conjunto de estas que pone en peligro la efectiva realizacin de sus Derechos Fundamentales.
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An entendiendo que los nios infractores pueden por su propio
comportamiento poner en peligro la consecucin de esos Derechos tenemos que advertir que las instituciones protectoras estn pensadas partiendo del supuesto de que la desproteccin o el riesgo del menor procede de la omisin o el incorrecto actuar de los responsables del propio menor y no para supuestos en los que la situacin se origine por hechos imputables al nio. En el tema destinado a estudiar las consecuencias de la infraccin del menor o joven segn los tramos de edades ya referidos (menos de 14 aos, de 14 a 18 aos y de 18 a 21 aos) es donde vamos a analizar con mayor detalle las instituciones civiles de proteccin y la adecuacin de las mismas a la situacin del nio infractor.
4.
LA REACCIN SOCIAL Y EL PODER DEL ESTADO FRENTE A LAS INFRACCIONES DE MENORES

Lo que esta exposicin nos revela es que el Poder Pblico y la sociedad como
conjunto de organizacin vital fundamentalmente se ocupan del menor en la medida en que va a convertirse en un futuro adulto; en pocas ocasiones encontramos en la legislacin especialmente dirigida a ellos (Ley de Responsabilidad Penal del Menor, Ley 8/85 del 3 de Julio, Reguladora del Derecho a la Educacin, la legislacin que regula la Educacin Obligatoria etc.) contenidos dirigidos al menor en cuanto a tal, que demuestren una verdadera preocupacin por la situacin e incidencia de las medidas previstas en la etapa actual, en su infancia o en su adolescencia. Redactamos una Ley de Responsabilidad Penal del Menor para evitar que los menores infractores deriven en futuros delincuentes; nos interesa realmente el nio, el joven o lo que nos preocupa es su proyeccin de futuro? Y ms concretamente, su futuro o el general de una sociedad que se siente amenazada ante un posible riesgo?. Legislamos sobre la educacin diseando modelos en los que se inculcan los valores preponderantes en un determinado contexto histrico, cultural y, por desgracia, poltico. Modelos en los que se ensea al nio a utilizar las herramientas
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que consideramos ms adecuadas para la lucha y la obtencin de lo que entendemos por xito. La legislacin civil de proteccin, una vez que te aproximas a ella, parece ms concebida con intencin de Auxilio a los padres o tutores y en otras ocasiones como sancin a comportamientos y concepciones vitales de estos que como un mecanismo de activar la defensa del menor en situacin de desamparo (que es precisamente como se define). Regulamos la menor edad como un estado de carencia, como una tara o deficiencia temporal que se cura con el paso del tiempo (an ms claro cuando la menor edad era considerada en el artculo 20 del cdigo penal con las dems causas de inimputabilidad), en virtud siempre de un principio EL INTERS SUPERIOR DEL MENOR que tiene un contenido tan amplio, que est tan escasamente delimitado y definido jurdicamente (aunque la doctrina se ocupa extensamente de la materia sin que el legislador llegue a decidirse por una u otra concrecin conceptual) que poco nos sirve como criterio de referencia. De este modo cmo vamos a esperar una postura coherente del conjunto social ante la comisin de infracciones por parte de los nios y adolescentes?. Solo nos interesan en base a lo que de futuro suponen, solo nos preocupamos (legislativamente) de ellos en cuanto a lo que de la actuacin en intervencin actual se derive cuando alcancen el estado adulto. Los adultos hemos revestido la infancia de un velo de pureza e inocencia que ni todos los estudios mdicos, biolgicos y de psicologa evolutiva han podido rasgar. La infraccin, el delito cometido por un menor nos genera dos inquietudes:
Dado que no le reconozco capacidad plena, es un ser incompleto en
cierto modo, en qu fallamos quienes somos responsables de l? (sus padres o tutores, la familia, el medio educativo, el entorno social, las instituciones prximas y, en ltimo trmino El Estado al que en cierto modo pertenecemos o, cuando menos, nos rige). La sociedad siente que parte de esa culpa para la que el nio no tiene capacidad (nos remitimos al concepto de imputabilidad reconocido para los menores de 14 aos) o que es especial, que genera una responsabilidad especfica en el menor de 14 a 18 aos, le pertenece, le corresponde.
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La posibilidad de actuaciones dainas realizadas conscientemente por
los nios y adolescentes (al contrario que en el caso de los adultos) no entra dentro de lo que consideramos socialmente probable (aunque si posible). Esta ruptura de nuestro esquema predeterminado genera temor, miedo fundamentalmente al futuro; muchas de las conductas ilcitas de los menores son de muy escasa gravedad y sin embargo generan una notable alarma social. Si con su edad es capaz de actuar de este modo Qu podemos esperar de su desarrollo si no ponemos un coto o establecemos una reforma?.
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LA NECESIDAD DE UN DERECHO SANCIONADOR DIFERENCIADO DEL DERECHO PENAL DE ADULTOS
Captulo 1
Derecho penal del Menor - Captulo 1
1.
LAS EXIGENCIAS NORMATIVAS EN ESPAA Y EN EL DERECHO INTERNACIONAL

Las razones pragmticas de esta necesidad son muy claras: 1. El Cdigo Penal de 1995 exige la existencia de un sistema sancionador
y de respuesta para los menores de 18 aos que sea distinto del orden jurdicopenal establecido en el propio cdigo.
Artculo 19 Los menores de 18 aos no sern responsables criminalmente con arreglo a este cdigo. Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrs ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor.
2. El modelo de Justicia Penal de menores de las Naciones Unidas y del Consejo de Europa promueven una reaccin formal diferenciada en las normas internacionales en las que se presenta este modelo y que son: 2.a. La Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio de 20 de noviembre de 1989 (ratificada por Espaa el 6 de noviembre de 1990) en la que:
- Se introduce el concepto de INTERS SUPERIOR DEL MENOR. - Se establecen una serie de garantas en orden a la aplicacin de las
sanciones que se hayan de imponer a los menores. (Artculo 37 de la Convencin). - Se garantiza para el menor el reconocimiento y respeto de los principio y garantas procesales tales como el principio de legalidad, presuncin de inocencia, ser informado sin dilacin de la acusacin que se le formula, asistencia jurdica gratuita, no prestar testimonio, derecho a una segunda instancia, respeto a su privacidad entre otros (artculo 40 de la convencin). 2.b. Las reglas de Beijing de 29 de noviembre de 1985. Resolucin 40/33 (Reglas mnimas uniformes de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de menores) en la que:
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- Se insta a los estados a la promulgacin de leyes y la creacin de
jurisdicciones especficas para los menores.

- Se recogen indicaciones especiales a seguir en la investigacin y proce-
samiento de los menores (detencin inmediatamente comunicada a los padres o tutores, posibilidad de desjudializacin, especializacin de la polica, etc.).
- Se establecen normas relativas a la aplicacin de las medidas previstas
haciendo especial hincapi en aquellas que supongan restriccin parcial o privacin completa de la Libertad del menor. 2.c. Las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la
delincuencia juvenil, Directrices de RIAD, aprobadas por la Asamblea

general de la ONU el 14 de diciembre de 1990 en su resolucin 45/112. En este documento se insiste fundamentalmente en tres aspectos esenciales:
- La Prevencin. - Las recomendaciones especiales sobre la legislacin y jurisdiccin
especfica de los menores infractores.

- La investigacin de los hechos y las circunstancias modificativas de
la responsabilidad. 2.d. Resolucin del Comit de Ministros del Consejo de Europa sobre
transformacin social y delincuencia juvenil de 29 de noviembre de 1978

y la Recomendacin del Comit de Ministros del Consejo de Europa sobre
reacciones sociales ante la delincuencia juvenil de 17 de septiembre de

1987. En estas resoluciones, como en las convenciones y directrices de Naciones Unidas, se insiste principalmente en:
- La prevencin, especialmente la conocida como prevencin situacional
dedicada a reducir las ocasiones de delinquir del menor (programas de ocio, educacionales y deportivos).
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- La desjudializacin de las acciones tpicas de los menores en un intento
de evitar las consecuencias negativas que para el menor pueden derivarse del paso por el proceso penal tan rgido y formalizado.
- Evitar la remisin a las jurisdicciones de adultos y establecer las
privaciones de libertad en centros especficos, nunca mezclados con los adultos.

- Favorecer, en lo posible, la intervencin en el medio social ordinario del
menor. Aplicacin de medidas en el entorno del nio o adolescente evitando el desarraigo.

- Asegurar el apoyo educativo y la correcta formacin del menor, que la
aplicacin de las medidas no suponga un detrimento en la evolucin psquica, social y escolar de nio o adolescente.
RESUMEN
Por la exigencia del artculo 19 del Cdigo Penal y la adecuacin a las recomendaciones que los modelos imperantes realizan en el mbito internacional. Esta es nuestra primera y fundamental razn para defender la existencia de un Derecho Penal del Menor especfico y diferenciado. Sin embargo, esta respuesta tan carente de justificaciones nos deja insatisfechos:
Porque me lo indica la norma pero Qu lleva al legislador y a los
representantes de las naciones a entender que es necesario establecer esas directrices?.

Existe un nico modelo al que responden las indicaciones expuestas
anteriormente o podemos encajarlas en diseos diferentes que sean especficos de cada entorno cultural?.
Hay una discusin doctrinal previa, en el mbito penal y en los entornos
Poltico Criminales, Psicolgicos, Sociolgicos, Criminolgicos o, incluso, Mdicos que enfrente teoras y posturas acerca de la conveniencia de que los menores infractores respondan de un modo distinto, conforme a reglas establecidas para ellos?.
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No existe un nico modelo de Justicia Penal Juvenil y si es amplia la literatura y controvertidas las posturas dogmticas sobre cmo disear el Derecho para los menores infractores; opiniones favorables a un tratamiento puramente penal del menor, opciones partidarias de un diseo propio pero de naturaleza claramente penal y teoras que defienden la completa despenalizacin de las conductas ilcitas de los menores. A continuacin vamos a dedicarnos a responder con nuestras propias conclusiones a las respuestas planteadas. Con algunas propuestas que pueden resultarnos muy tiles, primero conociendo cuales son los modelos de Justicia Juvenil propuestos, identificando despus a qu modelo o modelos se ajustan las normas internacionales y sus directrices y, finalmente, proponiendo un modelo de Derecho Penal Juvenil para Espaa conforme a las exigencias y propsitos explicitados en la exposicin de motivos de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor vigente en nuestro pas.
2.
LOS DIFERENTES SISTEMAS SANCIONADORES DE REACCIN ANTE LOS MENORES INFRACTORES

Los modos de enfrentar las conductas desviadas o delictivas de los menores
y las Instituciones creadas a este fin son diferentes en cada pas y contexto cultural. La evolucin de uno a otro modelo ha seguido diferentes ritmos en cada uno de ellos. Hablamos de modelos, cuatro modelos concretamente, con plena conciencia de que estamos integrando en categora generales distintos sistemas, cada uno de los cuales tiene sus caracteres reveladores del desarrollo social, entorno cultural y evolucin jurdica del contexto territorial y cronolgico en el que se aplica. El antecedente histrico ms remoto de nuestro pas lo encontramos en la figura del Padre de Hurfanos instituido en Valencia en 1337 por Pedro IV de Aragn. Esta Institucin, adems de intervenir en los casos de nios necesitados de proteccin y educacin, hacan las veces de tribunal cuando los menores hubieran infringido la Ley.
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An con la constancia de la existencia de Instituciones como la que acabamos de referir, podemos afirmar que, realmente no fue hasta finales del siglo XIX cuando la sociedad, los legisladores y los autores comenzaron a destacar la necesidad de responder de un modo diferenciado a las infracciones realizadas por los nios y adolescentes, fue a finales de este siglo cuando se empez a cuestionar lo adecuado de reaccionar ante estas conductas del mismo modo que cuando es un adulto quin las comete ( As, en Espaa, el primer Tribunal Tutelar de Menores no se instaura hasta el ao 19182). Es importante que contextualicemos el momento en el que surgen las ideas. En plena expansin de la Revolucin Industrial y el reflejo social de sus consecuencias (migraciones masivas del campo a la ciudad, transformacin de la realidad familiar, cambios significativos en la estructura social que haba sido tradicional), es el momento de auge de las ideas positivista y correccionalistas en el mbito dogmtico penal, cuando surgen en la doctrina conceptos como el de prevencin especial para responder a interrogantes tales como el de cual es la finalidad de la pena. No debemos perder de vista el contexto histrico puesto que los modelos que vamos a resumir se desarrollan en una secuencia cronolgica predominante en el Derecho comparado; cada modelo va a tener mayor aceptacin y adeptos en funcin de concepciones sociales y polticas y a medida que se van realizando mayores descubrimientos por parte de las ciencias de la salud y las psicolgicas. Para estudiar los modelos que vamos a proponer vamos a tener en cuenta en cada uno de ellos los siguientes aspectos: a. El sustrato ideolgico y terico penal que est en su base. b. Los Principios Esenciales que rigen cada modelo. c. Las conductas que van a ser consideradas generadoras de responsabilidad (de la naturaleza que esta sea).
2. La Instauracin se produjo a travs de la Ley de Bases de 2 de agosto de 1918 que se inspira en la Ley Belga de 15 de mayo de 1912. La Ley se mantiene en vigor, con sucesivas modificaciones, hasta la promulgacin del texto de 1948.
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d. La Institucin o Instituciones que van a encargarse del conocimiento del caso concreto y, en su caso, del enjuiciamiento. Las consecuencias que se deriven de la accin, las medidas que ser posible adoptar por parte de la autoridad competente. e. El procedimiento que va a seguirse en el conocimiento y enjuiciamiento y las reglas rectoras del mismo. Los modelos que vamos a considerar responden a las siguientes denominaciones: 1. Los modelos tutelares (tambin denominados de proteccin o asistenciales). 2. Los modelos educativos o de bienestar. 3. Los modelos de responsabilidad. 4. Los modelos mixtos.
2.1. Los modelos Tutelares, de Proteccin o Asistenciales

2.1.1. El sustrato ideolgico y la doctrina penal inspiradora que determinan los Principios Rectores del Modelo. (Comentarios en negrita) El modelo Tutelar se larva en sus orgenes doctrinales (se comienza a disear y a propugnar su implantacin) a finales del siglo XIX teniendo su desarrollo fundamental en toda la primera mitad del siglo XX. Es un sistema que debe afrontar fuertes crticas por parte de humanistas y penalistas. Entra en franca decadencia con el fin de la Segunda Guerra Mundial, perodo en el que a un cambio de ideologa poltica se aade una reforma profunda del pensamiento penal. En este contexto histrico - dogmtico no nos va a sorprender encontrar en las concepciones del modelo tutelar las notables influencias de dos tendencias penales fundamentalmente:
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La influencia del Positivismo

- Supone el triunfo del determinismo frente a la tradicional concepcin de la persona como ser dotado de Libre Albedro y capacidad para elegir la direccin de sus acciones. - Con Lombrosso y Ferri a la cabeza y entre otros, los positivistas consideran a la persona humana un ser al servicio de sus limitaciones y necesidades fisiolgicas, biolgicas, psquicas. Sus caractersticas les determinan y condicionan hasta el punto de no ofrecerles muchas opciones en cuanto a las conductas posibles. - El delito ya no es considerado como un acto librrimo del que el actor es responsable sino como una inevitable manifestacin de su naturaleza que solo demuestra su peligrosidad, su capacidad de ser daino. Entendemos que, en base a esta concepcin el menor infractor no sea considerado un sujeto con capacidad para delinquir sino ms bien como un enfermo merecedor de una atencin y un tratamiento teraputico. La reaccin no se efecta fundamentalmente con nimo sancionador sino con el objeto de corregir la tendencia innata o, si esto no fuera posible, evitar que el sujeto pueda poner en peligro a sus conciudadanos. Del concepto de culpabilidad, de considerar la responsabilidad por el hecho, pasamos a tener en cuenta la peligrosidad del sujeto. No se va a reaccionar por la gravedad de los actos ejecutados sino por el nivel de peligro que denuncia su actividad, de lo que se puede esperar de l y no de lo que ya ha realizado. Imponemos Medidas de Seguridad y no penas. El menor que ha cometido un acto ilcito, ese menor empujado a actuar, segn la concepcin tutelar, no es merecedor de una pena puesto que estas solo se pueden imponer en funcin de la culpabilidad del sujeto y estamos hablando de un ser que no es responsable de sus actos al estar determinado por sus diversas circunstancias. Este menor no merece un castigo sino un tratamiento, no una sancin sino una medida encaminada a modificar sus condicionamientos y que deje de ser un peligro efectivo.
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No se considera esta reaccin como algo negativo y que deba ser sufrido por el menor, se considera la intervencin un beneficio del cual se va a ver favorecido. Gracias a esta concepcin se descuidan imperdonablemente todas y cada una de las garantas que debe cumplir un proceso que implique la adopcin de medidas que tengan como consecuencia mediata o final la restriccin de derechos fundamentales y/o la privacin total o parcial de la libertad. Muy crtica con este modelo y su manifestacin en nuestro pas en los Tribunales Tutelares de Menores y en la Ley de Vagos y Maleantes es la Dr. Esther Jimnez Salinas, entre otros.
La influencia del Correccionalismo
A su vez, el correccionalismo, influido por la concepcin de que la medida prevista no reviste un mal para el sujeto, en cambio, supone un beneficio para l desarrolla dos caractersticas esenciales del sistema que actualmente son concebidas como quiebras del sistema de las mnimas garantas que debe tener todo proceso sancionador: - El amplio margen de maniobra que se le brinda al juzgador, margen que permite caer en la arbitrariedad al dejarse casi exclusivamente en sus manos la posibilidad de decidir la medida a adoptar, el modo de cumplimiento, los objetivos que deben perseguirse con ella y su duracin. - En vista de que el objeto de la imposicin de la medida es conseguir la curacin del sujeto esta se impondr las ms de las veces con duracin indeterminada sometindose al reo-paciente a privaciones y restricciones de sus Derechos Fundamentales ms duraderas que si se les hubiera impuesto una pena tradicional. 2.1.2. Las conductas motivadoras de imposicin de la medida de seguridad Como consecuencia de todo lo expuesto van a generar respuesta para los menores todas aquellas conductas realizadas por ellos que puedan ser susceptibles de ser consideradas peligrosas o delatoras de la peligrosidad del nio y adolescente.
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No solo las infracciones (los actos tipificados como delito en el Cdigo Penal y en las Leyes Penales Especiales) van a ser atendidas por la autoridad competente, tambin todas aquellas conductas irregulares o desviadas (las que afectan a los menores licenciosos, vagabundos, desocupados y desescolarizados o los sometidos a prostitucin) que no constituyen ilcito penal denuncian su peligrosidad para la sociedad y su necesidad de ser ayudados. Por lo tanto, tenemos que concluir que sern objeto de intervencin por parte del modelo tutelar aquellos menores que realicen conductas tipificadas como delitos y faltas y tambin los que acten de modo que sea considerado irregular o desviado.
Esto genera evidentemente un grave peligro de inseguridad jurdica; los delitos y faltas estn sistemticamente catalogados en el Cdigo Penal pero la concepcin de desviacin social y de irregularidad en la conducta no estn definidas y dependen del entorno social, del momento histrico, de las percepciones de la clase dirigente y de otra multitud de factores.
2.1.3. Las Instituciones Competentes para conocer y enjuiciar las conductas En Espaa se crean los Tribunales Tutelares de Menores. Los Miembros de los Tribunales no era necesario que pertenecieran a la carrera judicial y nicamente deban cumplir los siguientes requisitos:
Ser mayores de 25 aos. De moralidad y vida familiar intachables. El Presidente y el vicepresidente deban ser Licenciados en Derecho.
2.1.4. Las medidas que se imponen a los menores El menor es inimputable, se le considera incapaz de culpabilidad, y por lo tanto no se le van a imponer penas sino medidas de seguridad. Como hemos sealado anteriormente estas medidas ests destinadas a la correccin y a la sanacin del menor teniendo como objetivo completar o redirigir su proceso educativo y de formacin.
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La eleccin e imposicin de estas medidas carece de las garantas que exige la adopcin de una sancin penal. Por su propia naturaleza y los fines que persiguen se descarta la utilizacin de criterios bsicos en el Derecho Penal de adultos como son:
El principio de proporcionalidad
La determinacin de la gravedad lesiva de la pena y su duracin en funcin de la gravedad de la conducta del menor. Lo que se tiene en cuenta a la hora de elegir el tipo de medida y su modo de ejecucin es la gravedad de la patologa del nio y las posibles consecuencias que su insercin en la sociedad tendra para esta. Una conducta constitutiva de irregularidad o desviacin que sera impune para un adulto puede suponer para el menor que sea apartado de su entorno y recluido en un centro especfico de tratamiento durante un perodo de tiempo ms o menos largo.
El principio de determinacin de las medidas
stas durarn el tiempo que sea necesario para que el menor culmine su proceso educativo y pueda insertarse en la sociedad con las mnimas garantas (como si ello fuera posible) de que no va a resultar un peligro.
2.2. Los modelos Educativos o de Bienestar

2.2.1. El contexto poltico y las corrientes ideolgicas A finales de la dcada de los 40, con el cambio sustancial en la concepcin del papel del Estado, el positivismo y correccionalismo son concepciones penales en crisis. Las crticas que se dirigen a estas corrientes tambin se refieren a un sistema tutelar de menores en crisis. Con el final de la II la Segunda Guerra Mundial la recuperacin econmica y la expansin social supuso el surgimiento de la visin del Estado de Bienestar. Se considera que los nios y adolescentes no han completado su proceso formativo elemental, proceso cuya culminacin y supervisin depende tambin y, en ltima instancia, del pap estado.
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La responsabilidad en una evolucin educativa e insercin social inadecuada sita a los Poderes Pblicos en una posicin complicada teniendo que articular una respuesta sancionadora o, al menos, correctiva, a una conducta considerada inadecuada y que puede haberse producido por su ineficacia o negligencia. Por esa conciencia del Estado y la Sociedad de ser Juez y Parte las conductas antisociales y lesivas de los menores van a ser observadas con cierta tolerancia, estimndolas disculpables. El tratamiento de la delincuencia juvenil evitar las connotaciones punitivas y se realizar desde los fundamentos de la Pedagoga y la Sociologa. 2.2.2. Las conductas desvaloradas Como en los modelos tutelares, el sistema educativo o de bienestar interviene;
cuando el menor comete una conducta tpica calificada como delito o falta, tambin cuando los menores realizan conductas desviadas, consideradas
antisociales en el contexto cultural y poltico concreto o realizaban conductas que resultaban dainas para su formacin ( lo que se conoce como delito de Status que son actos propios de la edad y desvaloradas en funcin de la edad del sujeto como son por ejemplo la inasistencia al colegio o centro formativo, la rebelda ante los padres o tutores),
y en aquellos casos en los que los menores se encuentren en una situacin
de desamparo o desproteccin. 2.2.3. Las Instituciones encargadas de adoptar las medidas y las caractersticas esenciales de las mismas La Jurisdiccin de menores vamos a concluir que pertenece al orden civil y no al orden penal. Lo que consideran fundamental es apartar al menor del sistema penal ordinario evitando las consecuencias de una Justicia formalizada y rgida que aplica las sanciones atendiendo a la gravedad y las circunstancias del acto pero no teniendo en cuenta las necesidades del desarrollo y educativas del nio.
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Para el modelo educativo las consecuencias estigmatizadoras del proceso penal, lo traumtico que puede resultar para el menor y cmo puede determinar su futuro es algo que se debe evitar necesariamente si nos preocupa el nio y, fundamentalmente, su futuro. Las instancias e instituciones de tratamiento tienden a tener un carcter extrajudicial (diferentes segn los pases y entre las que podemos destacar los Jurados de Infancia y la participacin de la propia comunidad) para solventar los conflictos generados por los menores. Entre estas ltimas y los medios destinados a ello destacan: a. la reparacin, b. la compensacin, entre el menor y la vctima. Medidas destinadas a concienciar al menor sobre las consecuencias de su accin y el grado de lesividad de sus actos. Se pretende evitar en lo posible el desarraigo del menor y solo se adoptar la medida de internamiento en casos extremos y como ltima ratio. Pero, como en el modelo Tutelar, hay rasgos del procedimiento que son criticables desde una perspectiva de escrupuloso respeto a los Derechos y Libertades fundamentales:
El procedimiento es informal y permite a las instancias de decisin
amplios mrgenes de discrecionalidad.

No se establece un marco definido de garantas procesales. Las medidas adoptadas, en base a su finalidad educativa y formativa,
tendern a ser indeterminadas, a establecerse por el tiempo preciso hasta que se elimine la raz del comportamiento desvalorado.
2.3. Los modelos de Responsabilidad

En la dcada de los 70 y , en algunos pases como Espaa, ya entrados los 80 empieza a calar en el legislador la percepcin social de que las conductas
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ilcitas de los menores han venido siendo tratadas con excesiva tolerancia por la influencia de las filosofas educativas y del modelo de bienestar. Como hemos sealado, los cambios de tendencias en el tratamiento del menor estn profundamente determinados por la evolucin de las concepciones sociolgicas y de las corrientes imperantes en la dogmtica penal. Cada nueva tendencia supone, en cierto modo, una reaccin ante las carencias de los modelos anteriores; si la permisividad era el rasgo ms criticado respecto al modelo educativo o de bienestar la tendencia supone acudir al otro extremo y lo que prima en los modelos de responsabilidad es la retribucin y la proteccin de la sociedad dando un papel menos preponderante a las necesidades educativas del nio. 2.3.1. Los Principios Rectores y la Concepcin del Menor en los modelos de Responsabilidad Por primera vez se considera el menor como un sujeto de derecho con sus obligaciones correspondientes. Lo esencial para este modelo es que el menor se enfrente a su porcin de responsabilidad por el acto realizado y sufra las consecuencias de la realizacin de una accin desvalorada por la sociedad. La consecuencia esencial de este nuevo status del menor infractor es el reconocimiento de la necesidad de establecer un procedimiento especfico para el conocimiento y enjuiciamiento de las conductas que respete escrupulosamente una serie de garantas nunca discutidas en el derecho sancionador de adultos (las mnimas garantas procesales). 2.3.2. Las conductas observadas por las Instituciones Sancionadoras Se va a distinguir claramente entre los actos ilcitos constitutivos de delito o falta y aquellos que no sean conductas tipificadas. La jurisdiccin de menores que propone el modelo de responsabilidad se centrar nicamente en las conductas delictivas de los menores. Las situaciones de desamparo, desproteccin o peligro y las conductas de los menores delatoras de estas situaciones que puedan ser socialmente desvaloradas
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o consideradas desviadas pero que no constituyan un delito o falta sern conocidas y atendidas por organismos civiles y administrativos. 2.3.3. Las Instituciones y el proceso Realmente estamos articulando un modelo con similitudes importantes respecto al Derecho penal de adultos en el que las medidas que pueden adoptarse respecto al menor se consideran restrictivas de sus Derechos Fundamentales. De este modo se acepta la necesidad de velar por la no conculcacin de los Derechos y Libertades bsicos y se establece un catlogo de garantas:
Se establece un PROCEDIMIENTO CONTRADICTORIO; con intervencin
del Ministerio Fiscal y abogado defensor por parte del menor.

Se reconocen principios esenciales del mbito procesal penal:
- Presuncin de inocencia. - Lmites a la duracin de las sanciones. - Lmites mnimos y mximos para la intervencin de la Justicia de menores. - Principio de proporcionalidad de las medidas respecto a la gravedad de la accin.
Pero se incluyen elementos matizadores que revelan la preocupacin por
las circunstancias concretas del menor y su desarrollo: - Se intenta disminuir la intensidad de la respuesta penal. - Se prevn medidas alternativas a la privacin de libertad que tienen un fundamento esencialmente educativo como la reparacin y la compensacin entre el menor y la vctima (que recordemos que eran las medidas fundamentales del modelo educativo o de bienestar). - Se introduce el Derecho de los Padres a ser inmediatamente informados. - Se establece el derecho del menor a que se revisen las medidas impuestas.
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Y respecto al rgano de enjuiciamiento hablamos ya de Jueces de Menores (pertenecientes, por supuesto, a la carrera judicial), Fiscala especfica y abogados defensores que, entendemos, deben tener todos una formacin especializada y con conocimientos relativos a la realidad sociolgica, la psicologa evolutiva y las Ciencias de la Educacin. 2.3.4. Las crticas al modelo de Responsabilidad As como se destaca por algunos autores (Esther Gimnez-Salinas) que el modelo de responsabilidad supone el reconocimiento y respecto de los Derechos y Garantas fundamentales del menor. Otros autores consideran que se da una primaca intolerable a la proteccin de la sociedad por encima de las necesidades del menor (Ros Martn) acentundose el carcter represor de las medidas.
2.4. Los modelos Mixtos

El ltimo modelo a estudio recibe este nombre porque intenta conjugar los factores ms encomiables de los modelos Educativo y de Responsabilidad. En este modelo la respuesta del menor se genera en base al concepto de Responsabilidad Penal del Menor. Los modelos mixtos son aquellos que siguen fundamentalmente las actuales legislaciones de Justicia Juvenil de nuestro entorno y es el fundamento terico que se encuentra en la base de la Ley Orgnica de Responsabilidad Penal del Menor tal y como se deduce de su exposicin de motivos. Para que podamos conocer realmente la realidad de esta afirmacin vamos a establecer con claridad cuales son los principios rectores de este modelo con el nimo de que, ms adelante, ante nuestra Ley 5/2000, podamos concluir si efectivamente se cumplen y nos ajustamos al modelo de referencia. En referencia al sustrato ideolgico y terico que est en la base de esta concepcin claramente observamos la influencia de las Directrices internacionales sobre Justicia Penal Juvenil (que hemos recogido en el primer punto de este mismo tema) y del denominado modelo de las 4D procedente del los Estados Unidos de Amrica.
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2.4.1. Los Principios Bsicos que rigen el modelo Mixto
A) La Despenalizacin
Este principio supone reducir al mximo posible la intervencin de las instituciones penales y mitigar las consecuencias jurdicas en el caso en el que sta sea inexcusable. La razn de este principio se encuentra en el calado de algunas teoras de psicologa evolutiva en las que se considera la infraccin y la tendencia a revelarse contra lo establecido como uno de los rasgos esenciales de la adolescencia (Garca Prez). Si aceptamos esta visin concluiremos que una formacin adecuada conseguir los objetivos de insercin social del menor sin tener que adoptar medidas excepcionales. Tambin podemos propugnar la intervencin mnima si consideramos que el menor en determinadas edades no cuenta con la capacidad cognoscitiva ni volitiva suficiente como para comprender el alcance de su accin o, incluso, no pueda llegar a prever las consecuencias que se derivarn de su modo de actuar. Podemos ejecutar el principio por dos vas: 1. Mediante la elevacin de la edad mnima del menor para poder responder penalmente segn la norma juvenil. (Este tema genera gran controversia y hay posturas muy dispar en cuanto a la edad mnima para el establecimiento del lmite. Haremos una referencia expresa a las discusiones acontecidas para la fijacin de las franjas de edad en la LORPM). 2. La reduccin de los hechos considerados generadores de responsabilidad penal de los menores. De este modo quedaran fuera del mbito de reaccin las denominadas infracciones bagatela que se caracterizan por su insignificancia (por ejemplo la realizacin de pequeos hurtos sin violencia, la participacin en peleas y reyertas sin manejo de armas etc.) y tambin todos aquellos delitos tipificados en el cdigo penal cuyo contenido y trascendencia tica difcilmente puede ser comprendido por un ser en desarrollo (como la falsificacin de documentos) o cuya ejecucin exige un alto grado de especializacin casi imposible de conseguir a temprana edad (caso paradigmtico de los delitos de manipulacin gentica).
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Para lograr esta reduccin de conductas sancionables en la minora de edad sera necesario eliminar el carcter subsidiario que para la LORPM tiene el cdigo penal y las leyes penales especiales. Recordemos que la Ley 5/2000 no establece un catlogo de conductas sino que nos remite a aquellas que son consideradas delitos o faltas en el cdigo penal y las leyes penales especiales.
B) La Desinstitucionalizacin
Que supone evitar en lo posible el ingreso del menor en Instituciones que restrinjan o eliminen la libertad. Se considera que la privacin de libertad carece como medida de una finalidad imperantemente educativa y en muchas ocasiones puede resultar contraproducente para el desarrollo del menor al suponer un aislamiento respecto a la realidad social en la que pretendemos insertarle. La medida de reclusin se impondr nicamente como ultima ratio mientras se proponen medidas alternativas y a las que se presupone un resultado ms beneficioso en cuanto a la educacin del nio o adolescente. Se hace hincapi en las medidas ms propugnadas por los modelos educativos o de bienestar:
La reparacin del dao por el menor. La prestacin de servicios a favor de la comunidad.
Con las que se pretende que el menor sea consciente al observarlas de primera mano de las consecuencias de su accin; que pueda advertir la transcendencia del acto para el afectado o la vctima y se esfuerce por paliar o revertir el dao causado.
C) La Desjudicializacin
El objeto de este principio es contrarrestar, siempre que sea posible, las consecuencias negativas que puede tener para una personalidad en desarrollo verse imbuida en un proceso tan formal y estigmatizante como lo es el proceso penal.
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Por esta razn, la justicia juvenil prev mayores mrgenes de decisin tanto a la Polica como a la autoridad judicial con el objeto de que puedan decidir en que casos sera ms perjudicial y determinante negativamente para el menor el tratamiento penal que la diversin del caso a otras instancias que posiblemente marcan menos una evolucin vital como pueden ser los rganos civiles y las entidades administrativas.
Las fuerzas de seguridad pueden ejecutar este principio no comunicando
a la Administracin de Justicia la comisin del hecho.

A nivel del rgano Judicial se pueden emplear tcnicas destinadasa poner
fin al proceso penal con anterioridad a la comprobacin de la responsabilidad bien renunciando a la acusacin (esto lo har el fiscal) bien suspendiendo el proceso mismo (competencia del Juez de menores).
D) El Proceso Justo o Debido

El proceso, como ya se insiste en el modelo de responsabilidad, debe regirse por el reconocimiento y respeto riguroso a los Derechos y las Garantas Procesales.
RESUMEN
En realidad nos encontramos principalmente con dos nicos modelos (tal y como defienden autores de la talla de Esther Jimnez-Salinas o Bernuz Bentez) aquellos que tienen una base o sustrato penal y los que por todos los medios disean medidas y procesos alejados del Derecho Sancionador formal para encomendar esta tarea a instituciones civiles o administrativas. En los modelos descritos sucintamente se advierten con claridad la influencia de los principios polticos y las corrientes sociolgicas y pedaggicas imperantes en un determinado momento histrico. Incluso en los que podemos calificar como modelos afines al sistema penal se pretende una diferenciacin eficaz respecto al proceso y las consecuencias del Derecho Penal de adultos y este alejamiento se realiza en base a la especial consideracin del sujeto como un ser en proceso de formacin.
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Las discusiones acerca de qu es lo que hace a los menores unos sujetos activos especiales que nos obliga a prever consecuencias diferentes para sus acciones vamos a conocerlas en el tema siguiente cuando nos planteemos en base a qu estamos castigando al menor y recorramos las distintas tendencias tericas; desde su consideracin como inimputables (incapaces de culpabilidad) y las distintas motivaciones que se dio a esta calificacin hasta el reconocimiento de que el menor tiene una cierta responsabilidad sobre sus acciones y debe responder por ellas, pasando por las posiciones dogmticas que basan su defensa de la despenalizacin del menor en razones de Poltica Criminal.
3.
EL DERECHO PENAL DEL MENOR COMO PUERTA DE ENTRADA DE PRINCIPIOS Y TCNICAS INNOVADORAS
Cmo ya hemos visto, incluso los modelos denominados penales huyen de
la rigidez y formalidad del proceso penal y se procura que las consecuencias del enfrentamiento del menor al sistema de Justicia Juvenil sean menos lesivas persiguiendo una finalidad que tenga como protagonista al sujeto activo: tanto el enjuiciamiento como la adopcin y ejecucin de las medidas se va a producir siempre a la luz del principio esencial de intervencin (o al menos es lo que tericamente se propugna para defender la existencia de un sistema diferenciado) que conocemos como INTERS SUPERIOR DEL MENOR y primando conseguir para este el desarrollo de sus capacidades. Evitando correr el riesgo de dejar al sujeto activo en una situacin de desproteccin,
atendiendo a las exigencias sociales de magnanimidad y, al mismo
tiempo, de rigor (no olvidemos que, aunque solapadamente, una de las finalidades de la reaccin va a ser la propia proteccin de la sociedad) y,
procurando no desatender a la vctima (lo que por desgracia es comn
en el mbito penal) se relaja la exigencia de algunos principios y garantas bsicos articulando procedimientos y frmulas que permitan personalizar y atender a las caractersticas especificas del menor infractor, de sus circunstancias y del acto cometido.
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3.1. La introduccin del Principio de Oportunidad

En los modelos de Justicia Juvenil se relaja en cierto modo, en alguna de sus vertientes, el Principio de Legalidad; nullum crimen, nulla poena sine lege. (Ningn delito, ninguna pena sin ley). El Principio enunciado por FEUERBACH deriva de su teora de la pena, entendida sta como una coaccin psicolgica. Esta coaccin es lo que les hace abstenerse de la comisin del delito. El sujeto solo se sentir motivado para no delinquir, sentir la presin de esa coaccin cuando tenga un catlogo legal muy claro de cules son las conductas desvaloradas y cules son las consecuencias que van a provocar la ejecucin de esas conductas. Supone una cudruple garanta ante el poder punitivo del Estado: a. Garanta Criminal: solo sern delitos o faltas las conductas a las que la Ley de esa calificacin. b. Garanta Penal: solo se podr imponer la pena prevista en la Ley para el delito cometido. c. Garanta Jurisdiccional: no podr ejecutarse pena alguna sino es en virtud de una sentencia firme. d. Garanta de Ejecucin: las medidas solo se ejecutarn conforme a lo establecido en la Ley y los Reglamentos. Una Garanta y una Exigencia. Al tiempo que no se aplicar pena alguna sin delito, la ejecucin de una conducta delictiva, exige, de probarse la culpabilidad del sujeto y no mediar causas de justificacin o excusas absolutorias, la imposicin de una pena. Cuando, como vemos en los procesos de los pases anglosajones (principalmente EE.UU.) y germnicos, el Ministerio Fiscal o El Juez desisten del proceso al llegar a determinados acuerdos o rebajan la intensidad de la sancin y es en virtud de razones no tasadas (como puede ser la aplicacin de atenuantes o eximentes incompletas) estamos ante lo que conocemos procesalmente como PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.
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En el Derecho Penal de Menores se abre la puerta a un principio que en Espaa an no tiene apenas reflejo en la legislacin de adultos. Se rebaja el contenido de la garanta penal al establecerse un men de medidas que no se recomiendan expresamente para una u otra conducta sino que van a elegirse ms en funcin de las caractersticas y circunstancias del menor que de la valoracin jurdica de los hechos. Por ejemplo; para los adultos el cdigo penal de 1995 establece en el delito de lesiones del artculo 147.1 la pena de prisin de seis meses a tres aos. En el caso de que idntica conducta sea ejecutada por un menor la sancin puede variar notablemente en funcin del catalogo de medidas que nos ofrece la LORPM. En el Derecho Penal de adultos la pena la establece la norma y la matizacin depende de la valoracin jurdica realizada por el juez, en el caso de los menores la pena la elige el juez atendiendo a la valoracin jurdica y esencialmente a las circunstancias del menor analizadas por el equipo tcnico multidisciplinar. La exigencia de sancin tampoco es taxativa en el caso de los menores, en virtud del principio de oportunidad, en la LORPM se introducen tcnicas que permiten al Ministerio Fiscal (que es el Instructor en los procedimientos de menores):
Desistimiento de la incoacin del expediente por correccin en el mbito
educativo y familiar (artculo 18).

Sobreseimiento del expediente por conciliacin o reparacin entre el
menor y la vctima (artculo 19).
RESUMEN
La aplicacin de este Principio es reflejo de la caracterstica de diversin o desjudicializacin del modelo mixto. La introduccin del Principio de Oportunidad no es considerada adecuada por parte de la doctrina en base a la crtica fundamental que se le realiza; la aplicacin del mismo supone un amplio margen de discrecionalidad a favor de la Administracin de Justicia y puede dar lugar a aplicaciones desiguales.
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3.2. La tcnica de la Mediacin Penal en Justicia Juvenil

La tcnica de la mediacin, ms comn en el Derecho de Familia y en el mbito civil, se utiliza en la Justicia Juvenil como instrumento para obtener la conciliacin entre el menor y la victima o victimas perjudicadas por su accin. Lo que prev la Ley 5/2000 es el desistimiento de la accin penal por el Ministerio Fiscal cuando de haya producido la conciliacin entre el menor y la vctima o la reparacin del dao. Las funciones de mediacin entre el menor y la vctima sern realizadas por el correspondiente equipo tcnico a los efectos de que:
el menor reconozca el dao causado, se disculpe ante la vctima y sta
acepte sus disculpas cuando hablemos de conciliacin y

el menor se comprometa con la vctima o el perjudicado a realizar
determinadas acciones en beneficio de aquellos o de la comunidad si se trata de reparacin (artculo 19.2 LORPM). Este procedimiento permite evitar al menor el enfrentamiento ante un rgano forma lizado y ciertamente estigmatizante cumpliendo el doble objetivo de hacerle comprender la trascendencia de sus actos (lo que supone que esta sea una medida con contenido realmente educativo) al enfrentarle con el dao causado y de dar a la vctima el papel que le corresponde como perjudicado que exige no solo Justicia y respeto a la norma, no solo contrarrestar un posible riesgo futuro, sino, en lo posible la reparacin del dao ocasionado.
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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN
10 afirmaciones para identificar como verdaderas o falsas:
1. Las normas internacionales en las que se basa la Legislacin de Menores Espaola son exclusivamente recomendaciones de la Unin Europea. 2. Las recomendaciones internacionales insisten en la prevencin, desjucializacin, apoyo educativo y en evitar el desarraigo del menor y su tratamiento como adulto y con adultos. 3. El modelo Tutelar de Justicia Juvenil establece un procedimiento reglado con mximo respeto a las garantas procesales del menor. 4. Las medidas previstas para los menores en el modelo Educativo o de Bienestar son de duracin indeterminada. 5. Tras la II Guerra Mundial, en los aos 50, se impone el modelo de Responsabilidad como reaccin a la rigidez y exigencia del modelo Tutelar. 6. Los principios rectores del modelo Mixto se basan en el sistema de USA de las 4D; despenalizacin, desinstitucionalizacin, desjudicializacin y debido proceso. 7. La entrada del Principio de Oportunidad en la LORPM se realiza en virtud de la nota de despenalizacin del modelo mixto. 8. La utilizacin de tcnicas de mediacin en la Justicia Juvenil supone una quiebra del Principio de Legalidad. 9. El Juez de Menores es el encargado de llevar a cabo, personalmente, el proceso de mediacin entre el menor y la vctima. 10. El Juez de Menores puede sobreseer el expediente por conciliacin o reparacin entre el menor y la vctima.
Reflexin voluntaria: Defensa del modelo de Justicia Juvenil que ms se ajusta
a tu particular visin (no jurdica) de la problemtica de las infracciones de menores. CAPTULO SEGUNDO.
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EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD DEL MENOR
Captulo 2
1.
ACUACIN DEL CONCEPTO

Si optamos por un modelo penal (como estamos deduciendo de las caracte-
rsticas que vamos esbozando de la LORPM y como vamos a concluir sin duda cuando tengamos una visin global de la misma) de Justicia Juvenil tenemos que asumir que van a regir en nuestro diseo los principios y garantas propias del Derecho Penal Ordinario. Ya hemos visto que se acepta que es un Derecho Penal especial, con elementos tan sustancialmente distintos que permiten matizaciones importantes respecto a estas garantas y principios. Por lo tanto, vamos a asumir que no podemos prescindir del PRINCIPIO DE CULPABILIDAD, como no lo hace la dogmtica penal ordinaria, pero vamos a estudiar cuales son las particularidades de la culpa en la menor edad para que podamos hablar de una responsabilidad penal del menor que es distinta que la responsabilidad por el hecho que se genera en el caso de los adultos. El Principio de Culpabilidad podemos estudiarlo desde las sus dos vertientes:
El Principio como lmite del Poder Punitivo del Estado. La culpabilidad como elemento de la teora del delito.
Cmo lmite del poder sancionador penal del Estado implica a su vez la necesidad de los Poderes Pblicos de respetar las siguientes barreras que de l se derivan: a. Principio de Personalidad de las penas: solo el sujeto activo responder por el acto ejecutado y en la medida de su participacin en el mismo. b. Principio del hecho: se destierra le concepcin positivista del Derecho Penal de autor en la cual se va a sancionar o imponer medidas en razn de caractersticas fsicas, biolgicas, psicolgicas o circunstanciales del sujeto y no estrictamente por el hecho cometido. c. El principio de dolo o imprudencia: El resultado de la accin a de aparecer como obra de un autor determinado. Autor al que se puede exigir una conducta distinta. d. Principio de culpabilidad en sentido estricto que impide castigar a un sujeto que no cumpla unas condiciones mnimas (cognoscitivas y volitivas) que permitan considerarle responsable del hecho.
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Como elemento de la Teora del Delito la culpabilidad estudia la posibilidad de atribuir el hecho antijurdico a su autor. Para acreditar que el elemento Culpabilidad se cumple es necesario concluir que el sujeto activo que ha realizado el hecho ilcito y antijurdico puede ser declarado responsable de su accin. A esta conclusin se llega o no una vez realizado el juicio de culpabilidad en el que se habr de tener en cuenta los elementos siguientes: 1. La imputabilidad o capacidad de culpabilidad. 2. El conocimiento de la antijuridicidad del hecho. 3. La exigibilidad de un comportamiento distinto. Vamos a establecer la especialidad de la Responsabilidad Penal de los Menores acudiendo a un estudio sistemtico de los elementos del juicio de culpabilidad. Si tenemos una responsabilidad especial es porque alguno de estos elementos es, al menos en parte, divergente de los que se manejan respecto a los adultos. Estudiemos entonces el primero de los elementos; la Imputabilidad o capacidad de culpabilidad.
2.
LA IMPUTABILIDAD DEL MENOR

No podemos reflejar en nuestro acercamiento a la regulacin de la responsa-
bilidad penal de los menores las discusiones dogmticas que en el seno del Derecho Penal se han desarrollado sobre el concepto de Imputabilidad. Para nuestro objeto es suficiente con que tengamos claro que ni en el cdigo penal de 1995 ni en la LORPM se define la imputabilidad y que en la Ley 5/2000 ni siquiera se regula expresamente la imputabilidad de los menores y jvenes. Tenemos que dirigirnos subsidiariamente a los artculos 20.1 2 y 3 del Cdigo Penal de 1995. As que debemos decantarnos por alguna de las teoras que definen el concepto para poder hacer una argumentacin sobre la resolucin de este tema
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por la legislacin espaola. Vamos a considerar dos corrientes que nos influyen fundamentalmente: 1. La definicin de Imputabilidad del artculo 85 del Cdigo Penal Italiano. Tradicionalmente se ha definido la imputabilidad en nuestra Ciencia del Derecho Penal por la influencia ejercida en Espaa por la doctrina italiana. Se define la Imputabilidad como la capacidad de entender o de querer. 2. El concepto que se desprende del Cdigo Penal Alemn que inspira los artculos sobre imputabilidad del Cdigo de 1995 espaol:
La imputabilidad es la capacidad de comprender el carcter ilcito de la conducta y de obrar conforme a ese conocimiento.
El concepto italiano ha sido postergado a favor de la postura defendida por los alemanes atendiendo a las duras crticas que se han realizado contra l resaltando que si una persona carece por completo de capacidad de comprender y de querer ya no llegaramos ni siquiera a la evaluacin de la culpabilidad puesto que fallaran elementos precedentes de la teora del delito; no tendremos accin tpica antijurdica. En el concepto de Imputabilidad que manejamos (recordemos que es el que podemos deducir de los artculos del Cdigo Penal aunque no se defina expresamente) es importante sealar dos elementos esenciales que son los que vamos a estudiar al hablar, concretamente en nuestro caso, de la capacidad de culpabilidad del menor infractor: 1. El elemento cognoscitivo: desde el punto de vista intelectual psicolgico para haber capacidad de culpabilidad es imprescindible que el menor (en nuestro caso) tenga un desarrollo mental suficiente para comprender que la conducta es desvalorada y no aceptable en el orden social al que pertenece. Esto no implica que el nio o adolescente deba conocer la norma que proscribe la conducta. No es necesario que tenga conocimiento del precepto legal. 2. El elemento volitivo: aceptando la definicin estrictamente psicolgica de K. Scheneider La voluntad implica la posibilidad de escoger entre dos
o ms deseos.
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En lo que nos afecta constituye la capacidad de actuar conforme al conocimiento del carcter ilcito de la conducta. (No debemos olvidar que la definicin de este ltimo elemento es criticada por algunos autores como MIR PUIG y MUOZ CONDE porque acepta sin cuestionarlo el libre albedro del sujeto y la falta de factores determinantes con fuerza suficiente para dirigir el sentido de su accin. Aceptamos esta concepcin reflejada por ser la preponderante en la Doctrina Espaola y la asumida por el Tribunal Supremo).
RESUMEN
Estamos ante un menor capaz de culpabilidad o IMPUTABLE cuando tiene suficiente capacidad intelectual para conocer y comprender que la conducta u omisin es CONTRARIA AL ORDEN DE LA COMUNIDAD y dispone de la necesaria capacidad para actuar conforme a ese conocimiento. Puede elegir realizar una conducta que sabe desvalorada o, por el contrario, evitar tal accin. La presencia de estos elementos se presume (salvo en el caso de los supuestos del artculo 20 del Cdigo Penal) en los adultos entendiendo los mismos como los mayores de18 aos. En el caso de los menores tambin se establece una presuncin iuris et de iure respecto de los menores comprendidos entre los 14 y los 18 aos. Los menores que se encuentren en esta franja cronolgica sern capaces de culpabilidad, imputables, salvo que se demuestre alguna anomala o alteracin psquica que incida en sta. Para la fijacin del momento en el que alcanzan dichas capacidades o se presume la existencia de estas en una persona; tanto en el caso de los mayores de edad como de los menores, se utiliza un CRITERIO CRONOLGICO PURO. El legislador, atendiendo a conocimientos empricos proporcionados por la Psicologa, Pedagoga, Medicina y otras ciencias que estudian la evolucin y el crecimiento, fija las franjas de edad que recoge nuestro Ordenamiento Jurdico:
Hasta los 14 aos el nio ser INIMPUTABLE.
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De los 14 a 18 aos el adolescente es considerado IMPUTABLE pero su
responsabilidad penal tendr una especial consideracin.

A partir de los 18 aos se considera al mayor de edad IMPUTABLE.
Por supuesto, todos comprendemos que el desarrollo psicolgico, fsico y SOCIAL (vamos a incluir esta perspectiva que hasta ahora no hemos tenido en cuenta a la hora de medir le capacidad de culpabilidad) no es idntico en todos los Seres Humanos (aunque compartan modelo educativo y entorno social) y que las capacidades sealadas no es posible alcanzarlas repentinamente por el hecho de cumplir una determinada edad. Autores como MUOZ CONDE y BUSTOS RAMREZ destacan que el crecimiento y desarrollo de una persona supone un proceso evolutivo, las facultades y capacidades no se adquieren sino que se van desenvolviendo progresivamente. Otros modelos de Justicia Juvenil de nuestro entorno prefieren determinar la capacidad de culpabilidad en funcin de criterios ms centrados en el estudio del caso concreto como el CRITERIO DEL DISCERNIMIENTO. (Que es el que prima en Alemania. Por ejemplo, en este pas la Ley Penal Juvenil se aplica a los menores entre 14 y 18 aos solo cuando en el momento de la comisin cuenten con MADUREZ suficiente, atendiendo al desarrollo mental y psquico para comprender lo injusto y actuar conforme a esa comprensin). La concepcin del menor de edad como inimputable es una herencia de los modelos tutelares. Cmo hemos visto, las consecuencias de la no asuncin de capacidad de culpabilidad de los menores implica la implantacin de modelos de tratamiento que no establecen escrupulosas garantas para el respeto de los Derechos y Libertades esenciales del menor. Recordando que los menores de 14 aos en Espaa siguen siendo considerados INIMPUTABLES vamos a fijarnos especialmente en cmo se garantizan sus Derechos Fundamentales reconocidos en la Constitucin de 1978. Los modelos de responsabilidad implican la concepcin de un menor que, a partir de una determinada edad, es capaz de culpabilidad y manejan este elemento de la teora del delito de un modo muy semejante a como se considera y estudia la culpabilidad en el derecho penal de adultos. Supone su reconocimiento
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la exigencia de todas las garantas que suponen para el reo el reconocimiento y la aceptacin del Principio de Culpabilidad.se establecen algunas diferencias sustanciales que vamos a estudiar en la siguiente pregunta, as como las consecuencias de esas matizaciones.
3.
LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR. LAS DIFERENCIAS RESPECTO A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ADULTOS
Que la capacidad de culpabilidad genera una responsabilidad diferente en
los menores que en los adultos ya nos lo deja muy claro el artculo 19 del Cdigo Penal de 1995. (Los menores de 18 aos no sern responsables criminalmente
con arreglo a este cdigo).

No sern responsables con arreglo a este cdigo pero sern RESPONSABLES (reconocimiento que supone un cambio sustancial respecto a la legislacin anterior en la que el menor con 16 o ms aos era plenamente responsable en el mbito penal y la minora de edad penal se conceba como causa eximente de la responsabilidad criminal en todo caso) y respondern con arreglo a lo dispuesto
en la Ley que regule la responsabilidad penal del menor.

Respondern con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgnica 5/2000 Reguladora de Responsabilidad Penal del Menor. La respuesta del menor va a ser diferente porque as lo prescribe la Ley y las razones para esta prescripcin van tambin a determinar la naturaleza de la consecuencia que va a sufrir el menor por sus actos. Recordemos algunos conceptos bsicos simplificndolos en lo posible:
La Culpabilidad por la comisin de un hecho tpico antijurdico genera
una responsabilidad que va a saldarse con el cumplimiento de una pena determinada y preestablecida en la Ley. Un sujeto puede ser culpable cuando se le reconoce la preceptiva capacidad de culpabilidad: cuando es capaz de conocer y querer y (segn las teoras dialcticas y materiales de la Culpabilidad) puede ser adecuadamente motivado por la norma.
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La Peligrosidad de un sujeto, delatada por la comisin de un hecho
tipificado que no puede serle imputado al carecer de las capacidades precisas, genera una reaccin social autoprotectora y pretendidamente defensora del propio sujeto que tiene como consecuencia la imposicin de una MEDIDA DE SEGURIDAD. (Actualmente se pretende revestir a la imposicin y cumplimiento de las medidas de seguridad de todas las garantas que acompaan a la imposicin de una pena).
La Responsabilidad Penal del Menor por la ejecucin de un delito o falta
da lugar al comienzo de un proceso de naturaleza penal en el que se pretende que el menor o joven asuma la trascendencia y consecuencias de sus actos. Esta responsabilidad matizada puede saldarse: - Con el compromiso del menor (sobreseimiento del procedimiento cuando el menor se concilia o se compromete a reparar el dao con la vctima, desistimiento de la accin penal por el compromiso del menor a realizar determinadas labores en servicio de la comunidad). - Con la imposicin de una medida educativa cuya determinacin va a decidirla el juez teniendo en cuenta una serie de criterios entre los que destaca el INTERS SUPERIOR DEL MENOR y la funcin educativa y correctiva de la medida. Al menor se le reconoce capacidad de culpabilidad pero se tiene en cuenta un criterio que vamos a introducir ahora en nuestro estudio y que es esencial:
3.1. La madurez
Tambin de compleja definicin por la amplitud del trmino este elemento nos sirve de instrumento para reflejar una realidad de la que somos muy conscientes: La adquisicin de las capacidades que permiten ser considerado como sujeto culpable no depende nicamente del desarrollo fsico e intelectual sino que sta es tambin el resultado de un proceso de socializacin paulatino en el que el individuo va conociendo las reglas que rigen al grupo y aprende a dirigir su
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comportamiento segn esas reglas al sentir la motivacin que las normas que imponen esas directrices ejerce sobre l. Muoz Conde defiende esta visin segn la cual el menor va aprendiendo que es lo que se considera adecuado y lo que no, descubre que hay controles ms o menos formales que velan por el respeto de esas concepciones y adquiere la capacidad de plegarse a lo establecido en funcin de las consecuencias que el incumplimiento puede suponerle. Lo que est en cuestin segn autores como Muoz Conde es la capacidad del menor para ser motivado por la norma; que realmente a ste le suponga un impedimento para actuar el conocimiento de que su conducta est desvalorada y va a traer aparejada una reaccin. Segn el diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola el trmino madurez significa (entre otros) buen juicio o prudencia con que el hombre se
gobierna.
El legislador presume que a los 14 aos la persona cuenta con las capacidades cognoscitivas y volutivas imprescindibles para ser considerado culpable. Pero reconoce que entre los 14 y 18 aos el adolescente est en formacin y que la propia personalidad y las diversas circunstancias familiares, educativas y sociales pueden influir en su proceso de madurez. No siempre cuenta con un pleno desarrollo de los procesos de inhibicin de las conductas ni de los mecanismos de autocontrol que se afianzan con la experiencia vital. El grado de madurez puede determinar tambin esa capacidad de motivacin normativa del menor. LA LEY DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR avala la relevancia del reconocimiento de la madurez al establecer que siempre se tendr en cuenta en la
eleccin de la medida o medidas.

Por supuesto que, una vez entendido que la Ley establece el grado de madurez como vrtice esencial de la responsabilidad penal (al menos de la modalidad de esta; responsabilidad del menor o responsabilidad de adulto) debemos tener en cuenta que hay circunstancias que influyen en la maduracin personal y van a ser tenidas en cuenta para poder determinarla:
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La edad; a menor edad se presume un proceso de maduracin menos
evolucionado.
Las circunstancias familiares y sociales; factores externos que con su
incidencia pueden retrasar o acelerar la maduracin.

La personalidad del menor; o cmo pueden afectar al proceso las caracte-
rsticas biolgicas y psquicas del sujeto.
3.2. Las razones de la Poltica Criminal

Hay otros autores que, al plantearse las razones del establecimiento de una responsabilidad penal diferenciada, no recurren esencialmente a la madurez que puede determinar (entre otras cosas) esa capacidad del sujeto para ser motivado por la norma. Ponen el acento en otras razones de carcter poltico y en las que prima un sentido de la oportunidad legislativa: Por ejemplo GIMBERNAT ha defendido la necesidad de la pena como nico recurso para posibilitar la convivencia entre los hombres. Desde un punto de vista poltico-criminal existan ciertos sectores en los que la imposicin de sanciones, en lugar de ser una exigencia, se revela como algo intolerable y abusivo. Con una continuacin en la lnea de este planteamiento encontramos la advertencia realizada por otros autores; si no permitimos a los menores de edad participar activamente y en igualdad de condiciones en la vida pblica, si hasta los 18 aos no les reconocemos sus derechos civiles como ciudadanos y les privamos de las principales armas para la convivencia social es inadecuado reaccionar ante su conductas e infracciones del mismo modo que lo hacemos respecto a las de los adultos que si disponen de todas las herramientas que el sistema actual facilita.
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4.
LA CONSECUENCIA JURDICA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR. LA MEDIDA EDUCATIVA
4.1. La finalidad de la medida en el Derecho Penal del Menor

4.1.1. Las teoras de la pena en el Derecho Penal de Adultos Para comenzar hagamos un brevsimo recordatorio de conceptos bsicos que vamos a manejar. Recordamos de la parte general de Derecho Penal la teora de la pena y refrescamos las ideas simplemente con las definiciones esenciales: Sobre la finalidad que debe perseguir la sancin se ha discutido ampliamente en la doctrina penal y destacamos tres teoras: Las tesis de la Retribucin: el reo debe responder por el acto ilcito en proporcin a la gravedad del mismo. Supone la imposicin de un mal proporcional al mal cometido. Se considera que la pena es la consecuencia justa y necesaria del delito. Las teoras de la Prevencin:
- Prevencin General: su principal defensor fue FEUERBACH y define
la pena como la coaccin psicolgica que se ejerce a todos los ciudadanos para que eviten la comisin del delito. Coaccin y supuesto de valor de una norma cuyo incumplimiento no ha de quedar impune. La pena tiene una funcin disuasoria y de afirmacin de la norma penal.
- Prevencin Especial: en este caso es VON LIST quin propugna la teora
de que la finalidad que se debe perseguir con la pena es la correccin, intimidacin o aseguramiento del sujeto activo. La combinacin de las funciones de retribucin y prevencin: en la base est la idea de retribucin pero complementada la funcin de la pena con fines preventivos tanto generales como especiales. De hecho, autores que defienden esta teora, consideran que la pena cumple una funcin diferente en cada uno de los momentos del proceso que implica la accin penal; desde el momento en el que solo es un proyecto hasta la ejecucin efectiva de la sancin tras el enjuiciamiento.
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- Como amenaza en la norma penal (al establecerse consecuentemente de la realizacin de una conducta tipificada) PREVENCIN GENERAL. - Con la aplicacin de una pena por la realizacin de una conducta tpica y antijurdica RETRIBUCIN (esencialmente). - Durante la ejecucin de la pena impuesta PREVENCIN ESPECIAL. 4.1.2. Las teoras de la pena en el Derecho Penal del Menor Hemos concluido que los menores (recordemos que solo los afectados por la LORPM) merecen un tratamiento penal pero un tratamiento diferenciado del que van a tener los alumnos. Por eso el legislador parece no aceptar que las consecuencias de la infraccin que se prevn para los menores persigan las mismas finalidades que se le reconocen a la pena de los adultos. Inmediatamente, tanto la Ley 5/2000 como su antecesora la Ley 4/92, evitan incluso la utilizacin del concepto PENA para nombrar a las consecuencias de la responsabilidad penal del menor. No hay penas. Ni se amenaza, ni se castiga, ni se pretende corregir y reeducar con penas. Cuando un menor comete un delito o una falta la LORPM establece que tras el proceso debido se impondr una MEDIDA EDUCATIVA.
Se trata nicamente de una distincin semntica?

NO, al menos si consideramos la exposicin de motivos de la Ley y tenemos en cuenta algunos elementos de los que ya hemos hablado.
Para la imposicin de una Pena precisamos que se cumpla la vertiente del
Principio de Legalidad que supone que solo pueda ser aplicada la pena prevista en el Cdigo Penal para esa conducta concreta. Para la imposicin de una Medida Educativa el Juez de Menores dispone de cierta discrecionalidad puesto que no existe una correlacin cerrada de penas que correspondan a conductas concretas.
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Cuando el Legislador prev en el Cdigo una Pena para una conducta rige
para l el Principio de Proporcionalidad y debe atender a la gravedad del hecho cometido para establecer la gravedad de la sancin. El legislador no establece una correlacin de actos ilcitos y Medidas Educativas. El Juez de Menores puede decidir entre un amplio catlogo y el Principio de Proporcionalidad le rige como lmite mximo que proscribe las reacciones excesivas, un criterio de proporcionalidad que condiciona la aplicacin de medidas determinadas y su duracin a la gravedad del hecho cometido. No se considerar nicamente la gravedad del hecho sino tambin las circunstancias y el inters superior del menor. La misma definicin, MEDIDA EDUCATIVA, supone una descripcin de su finalidad primordial: educar. Podemos defender que la finalidad que el legislador y su norma persiguen con la sancin es la PREVENCIN ESPECIAL POSITIVA EDUCADORA que tendr por objeto que los menores lleguen a ser competentes socialmente procurando su
reeducacin y reinsercin social. (Higuera Gimer).

Vemos que la finalidad retributiva no se observa en absoluto en la intencin del legislador que incluso prev la posibilidad de no imposicin de medida (desistimiento y sobreseimiento) y quiebra, en cierto modo, las exigencias de la proporcionalidad esenciales para la finalidad definida por las teoras retributivas. La sociedad exige una reaccin, la imposicin de una sancin que evite la impunidad del acto y su autor. De esta exigencia podemos deducir una finalidad retributiva que solo tiene como objetivo la reafirmacin de la norma tambin para el menor. Podemos dar la vuelta al argumento si consideramos que le hecho de que el menor sepa y sufra una reaccin por sus actos ilcitos tiene una fuerte carga formativa que le ensea a comenzar a respetar una norma que no estaba atendiendo. Claro que esto solo lo compartiremos si estamos de acuerdo con las teoras pedaggicas que defienden la imposicin de escarmientos y lo benfico que para la formacin puede tener el castigo.
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Respecto a la PREVENCIN GENERAL debemos afirmar que esta finalidad (y tambin la reafirmacin del ordenamiento jurdico como hemos argumentado los prrafos anteriores) si se reconoce en el momento de la eleccin y aplicacin de las medidas al tener al Juez para determinarlas que realizar, adems del estudio de la madurez y circunstancias del menor, la valoracin jurdica de los hechos (art.7.3 y 9).
RESUMEN
La finalidad de la Medida Educativa es fundamentalmente PREVENTIVA ESPECIAL POSITIVA, este es el matiz preponderante tanto en el momento de determinacin como a la hora de ejecutarla. Pero no debemos obviar la presencia en segundo plano y menor medida tambin de la Prevencin General y cierto retribucionismo con matiz formativo.
4.1.3. Una breve reflexin sobre la Finalidad Preventivo-Especial Si tenemos presentes nuestros conocimientos de teora de la pena adquiridos en la parte general del Derecho Penal tal vez nos llame la atencin que se asuma como finalidad primordial de la Medida de Educacin la prevencin especial cuando han sido tan duras las crticas efectuadas respecto a la primaca de esta funcin de la pena. Algunos autores (KARL PETERS) han formulado su oposicin a la imposicin de una sancin en virtud de este principio considerando que la prevencin especial como resocializacin implica un proceso de aprendizaje e interiorizacin de valores que se perciben como esenciales por la sociedad y el individuo. Podemos plantearnos si es legtimo procurar inculcar a un sujeto valores o modelos de vida que posiblemente no se adecuen a los propios (esto podemos apreciarlo ms claramente si pensamos en individuos de etnia gitana o procedentes de diferentes concepciones culturales). En el mbito de la Justicia Juvenil se considera que esta crtica pierde entidad al ser los menores considerados seres en proceso de formacin y que, de cualquier modo, van a verse inmersos en un proceso educativo donde se va a tratar de inculcarles los valores dominantes.
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EJERCICIO DE REFLEXIN
Relacionando los contenidos de las lecciones primera y segunda de los apuntes realizar un breve comentario exponiendo que concepcin sobre la imputabilidad del menor y la finalidad de la sancin en el derecho penal del menor corresponde a cada uno de los Modelos de Justicia Juvenil referidos. (Es posible elegir un nico Modelo y referir las concepciones que se encuentran en su base o elegir una concepcin o finalidad e intentar identificar en que Modelo es preponderante).
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EL MENOR INFRACTOR Y SU TRATAMIENTO EN EL DERECHO ESPAOL I
Captulo 3
1.
ANTECEDENTES HISTRICOS
1.1. El modelo Preconstitucional

Hasta las reformas introducidas por imperativo de la Sentencia del Tribunal
Constitucional 36/91 de 14 de febrero en Espaa el Sistema de Justicia Juvenil

mantena las caractersticas esenciales de los modelos tutelares que calaran hondamente en nuestro pas sustentadas en las ideas de la Escuela Correccionalista. Esta sentencia implica la necesaria adecuacin a la Constitucin de 1978 del Derecho de Menores espaol y las reformas introducidas en cumplimiento de la misma se comprenden en la Ley Orgnica 4/1992 de 5 de junio. Lo que ms nos interesa en este estudio es conocer como se han ido introduciendo las cambios desde un modelo inminentemente tutelar al que actualmente est en vigor. Por ello nuestro repaso histrico no va a ser en absoluto exhaustivo sino que nos limitaremos a citar las Leyes ms relativas al respecto y comentar brevemente la Ley 4/92 que supuso el punto de inflexin, la bisagra entre nuestro pasado y nuestro presente.
La Ley sobre Tribunales Tutelares de menores de 1940.
Apenas finalizada la Guerra Civil Espaola la Dictadura del General Franco dicta esta Ley con el propsito de organizar los Tribunales Tutelares de Menores. Su articulado refleja con fidelidad las bases del modelo Tutelar de Justicia Juvenil bien abalados por los correccionalistas espaoles ms relevantes. Estos Tribunales tenan una triple funcin REFORMADORA, REPRESIVA y PROTECTORA.
La Ley Orgnica 42/1974 de 28 de noviembre.
La Base 7 propone sustituir los Tribunales Tutelares de Menores por Magistraturas Tutelares de Menores. Los Jueces y Fiscales seran profesionales pertenecientes a estas carreras.
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La citada base no lleg a aplicarse, probablemente por la sobrevenida muerte del Dictador en noviembre de 1975.
La Ley Orgnica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial.
Crea la figura del Juez de Menores, perteneciente a la Carrera Judicial. Se atribuya la jurisdiccin sobre menores a los Juzgados de Menores.
La Ley 21/1987 de 11 de noviembre.
Reforma el Cdigo Civil en lo relativo a la Tutela, Acogimiento y Adopcin. Se separa la funcin de proteccin de la funcin de reforma. Recordemos que hasta la promulgacin de esta ley ambas funciones estaban unidas y eran competencia exclusiva de los Tribunales Tutelares de Menores.
La Ley 38/1988 de 28 de diciembre de Demarcacin y Planta Judicial.
Esta Ley insiste nuevamente en la sustitucin de los Tribunales Tutelares de Menores e instituye 70 Juzgados de Menores en Toda Espaa. En los comienzos de la Dcada de los 90 se realiza progresivamente la sustitucin de los Tribunales Tutelares de Menores (desprovistos desde el 87 de la funcin protectora de menores) por los Juzgados de Menores.
1.2. La doctrina del Tribunal Constitucional

Promulgada la Constitucin Espaola de 1978 se propugna en ella el establecimiento de un proceso con plenas garantas judiciales. Precisamente la defensa de los principios procesales garantistas nos es algo que podamos afirmar respecto al modelo tutelar de Justicia Juvenil vigente en nuestro pas entonces. La citada sentencia 36/91 de 14 de febrero declara inconstitucional el artculo 15 de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores (texto refundido de 1948) porque instituye un procedimiento en el que no se respetan las garantas procesales.
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Propugna y destaca la necesidad de:

Establecer un procedimiento en el que sea escrupuloso el respeto de las
libertades y derechos fundamentales a travs de un catlogo de garantas fundamentales reflejo de las que se derivan de las Constitucin de 1978.
Reformar el modelo de Justicia Juvenil en Espaa con la introduccin de
principios procesales-penales tales como el principio acusatorio, derecho de defensa, principio de seguridad jurdica, etc. Del contenido de esta sentencia se deduce que el Tribunal Constitucional pretende la instauracin para el enjuiciamiento de los menores infractores un PROCESO DE NATURALEZA PENAL.
1.3. La Ley Orgnica 4/92 de 5 de junio

La reforma que establece respecto a la ahora denominada LEY ORGNICA
REGULADORA DE LA COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO DE LOS JUZGADOS DE MENORES es considerada urgente y provisional.

Anticipa algunos de los principios de la LORPM. Los Jueces de Menores sern competentes exclusivamente en la FACULTAD
DE REFORMA por la ejecucin de conductas tipificadas como delitos y faltas (se excluyen las conductas de status y las situaciones de desproteccin y conductas desviadas o antisociales no constitutivas de delito o falta).
Se establecen tres grupos de edades distintos con regmenes jurdicos
distintos: - Los menores de 12 aos: La Jurisdiccin de Menores no puede intervenir cuando sea un nio menor de esta edad el que realice la conducta tpica debiendo ser confiado a las Instituciones Administrativas de Proteccin de Menores. - Los mayores de 12 aos y menores de 16 (recordemos que en el anterior Cdigo Penal la mayora de edad penal estaba fijada en los 16 aos): el enjuiciamiento corresponde a los Jueces de Menores. - Los mayores de edad penal: Hasta la entrada en vigor del Cdigo Penal de 1995 se atribuye a la Jurisdiccin de Menores el enjuiciamiento de las
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faltas contenidas en el artculo 584 (a excepcin de las de su nmero 3). Con la promulgacin del Cdigo del 95 este artculo no est en vigor y la referencia al mismo se entiende hecha a las faltas equivalentes recogidas en el Cdigo de 1995.
Por primera vez en la legislacin espaola se incorpora el principio del
INTERS SUPERIOR DEL MENOR.

La Instruccin y el Conocimiento del Proceso se encomiendan a instituciones
diferenciadas: la instruccin corresponde al Ministerio Fiscal y el conocimiento al Juez de menores.

Se establece un catlogo de medidas que pueden imponer los Jueces de
Menores y tendrn siempre una duracin limitada.

Se incorpora al proceso un EQUIPO TCNICO que informar sobre las
circunstancias personales familiares, educativas y sociales del menor.

Se prev que el Juez de Menores, para la determinacin de la medida a
aplicar, valorar las circunstancias del menor.

Se crea una nueva institucin: La suspensin del fallo por tiempo determi-
nado y un mximo de dos aos.

Se introduce el Principio de Oportunidad que permite que el Juez, a
propuesta del Fiscal, de por concluidas las actuaciones.

Por primera vez se prev la posibilidad de que el menor infractor se
comprometa a REPARAR EL DAO CAUSADO A LA VCTIMA.

Las medidas adoptadas pueden verse sometidas a revisin. Se establece un sistema de recursos judiciales.
Esta Ley recoge los imperativos Constitucionales taxativamente expresados en la Doctrina del Tribunal Constitucional. Su principal valor es haber supuesto el puente imprescindible para marcar la evolucin desde un ya superado modelo de justicia juvenil inconstitucional a un Derecho Penal de Menores espaol que procura reflejar los principios constitucionales y las directrices internacionales sobre Justicia de Menores.
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El nuevo modelo que se apunta en los principios esenciales de esta Ley y se desarrolla en profundidad en la LORPM es de naturaleza penal y muy cercano al que hemos estudiado como modelo Mixto de Justicia Penal Juvenil haciendo especial hincapi en los aspectos de heredados del modelo de responsabilidad.
2.
LA NATURALEZA Y CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL DE MENORES EN ESPAA

Acerca de su naturaleza debemos concluir de lo expuesto que estamos ante
un DERECHO PENAL en el que rige el principio de cumplimiento del Imperativo Legal quedando, al tratarse de un derecho pblico, limitada la voluntad de las partes. (Y como no es idntico al Derecho Penal de Adultos aunque no podamos negar su naturaleza en ocasiones cobra cierta preponderancia la voluntad del menor pero siempre sometida a las reglas establecidas en la Ley. Ejemplo el sobreseimiento del expediente por conciliacin o reparacin entre el menor y la vctima). Se trata de un DERECHO PENAL ESPECIAL concebido como un sector particular del Derecho penal que precisamente cuenta con el Cdigo Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal como legislacin de referencia que cumple un papel supletorio respecto a la LORPM. La norma reguladora de la Responsabilidad penal del Menor se remite continuamente a estas Leyes. Ejemplo; para la determinacin de las conductas cuya comisin va a generar la responsabilidad. De entre las notas esenciales que caracterizan a nuestro Derecho Penal del Menores destacamos:
Especial acento del PRINCIPIO DE INTERVENCIN MNIMA evitando en
la Justicia Juvenil la consecucin del procedimiento si no se considera estrictamente necesario y solo ante los casos particularmente graves y desvalorados. Se procura aplicar el principio de desjudicializacin del modelo mixto con la incorporacin del principio de oportunidad.
Incorporacin en el Derecho Penal de Menores del PRINCIPIO DE
CULPABILIDAD al responder nicamente segn la Ley 5/2000 los menores considerados imputables (mayores de 14 aos).Se reconoce la responsa-
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bilidad penal del menor de 18 aos y mayor de 14 y para ello es imprescindible presumirles capacidad de culpabilidad. La inclusin de este principio, adems de la asuncin de la responsabilidad penal, trae consigo el catalogo de garantas esenciales que acompaan a su reconocimiento.
Se permite cierta FLEXIBILIDAD EN LA VALORACIN de la prueba y de los
elementos jurdicos. Como hemos visto vamos a considerar como elementos importantes no solo los hechos y como han sido ejecutados sino tambin las circunstancias del menor.
Podemos afirmar que est presente el PRINCIPIO DE LEGALIDAD puesto
que solo se pueden imponer las medidas educativas previstas por la LORPM. De cualquier modo es una versin muy matizada de este principio puesto que el Juez de Menores tiene un amplio margen a la hora de establecer la medida que se va a aplicar puesto que no se prev de antemano una reaccin concreta para una conducta determinada. (Cmo si ocurre en el Cdigo Penal que rige para los adultos).
En los cimientos de la legislacin y el procedimiento previsto est como
principio esencial y determinante el INTERS SUPERIOR DEL MENOR.

La finalidad de la Medida ser esencialmente preventiva especial
persiguiendo con su adopcin y ejecucin la funcin educadora y de socializacin adecuada del menor.
Respecto de las MEDIDAS EDUCATIVAS:
- Solo pueden ser impuestas por el Juez de Menores (que tendr categora de Magistrado) en virtud de una sentencia firme. - Tambin es competencia exclusiva del Juez de Menores el control de la ejecucin de la medida. - Las Comunidades Autnomas y las Ciudades Autnomas de Ceuta y Melilla son las encargadas de ejecutar las medidas.
De la RESPONSABILIDAD CIVIL derivada de la comisin de la infraccin
penal conocer el Juez de menores pero en un procedimiento distinto (aunque simultneo) del que dirime la responsabilidad penal del menor y la determinacin de la Medida.
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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN
Identificar si son verdaderas o falsas las siguientes cuestiones:
1. El modelo tutelar de Justicia Juvenil vigente en Espaa en 1978 presenta elementos contrarios al nuevo orden constitucional. 2. La Ley Orgnica 4/1992 establece en su articulado principios bsicos que van a ser recogidos en nuestro actual modelo de Responsabilidad del Menor (en el caso de considerar verdadera la afirmacin identificar dichos principios). 3. La Doctrina del Tribunal Constitucional exige para los menores infractores un procedimiento con plenas garantas procesales. 4. El Principio de Oportunidad supone una quiebra del Principio de Legalidad y por ello no se acepta tampoco en el Derecho Penal de Menores. 5. De la ejecucin de las medidas educativas impuestas a los menores infractores se encarga la Direccin general de Instituciones Penitenciarias dependiente del Ministerio del Interior.
El alumno puede realizar una breve reflexin acerca de las afirmaciones falsas
que haya identificado localizando cual es el error y realizando la redaccin de la afirmacin verdadera.
EJERCICIO DE REFLEXIN
En relacin con las lecciones anteriores redactar un comentario acerca de cual estima el alumno que es el Modelo de Justicia Juvenil al que se ajusta el vigente Derecho Penal de Menores espaol (atendiendo a su naturaleza y caractersticas).
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EL MENOR INFRACTOR Y SU TRATAMIENTO EN EL DERECHO ESPAOL II
Captulo 4
1.
LA LEY ORGNICA DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR
Ley Orgnica 5/2000 de 12 de enero (En este comentario se incluyen las modificaciones introducidas por la LO 7/2000 con referencia expresa a las mismas as como las variaciones notables incorporadas con la Ley Orgnica 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modi-
fica la Ley Orgnica 5/2000, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores).
2.
ESTRUCTURA DE LA LEY
Exposicin de Motivos. Ttulo Preliminar. Ttulo Primero. Del mbito de aplicacin de la Ley. Ttulo Segundo. De las medidas. Ttulo Tercero. De la instruccin del procedimiento. Ttulo Cuarto. De la fase de audiencia. Ttulo Quinto. De la sentencia. Ttulo Sexto. Del rgimen de recursos. Ttulo Sptimo. De la ejecucin de las medidas. Ttulo Octavo. De la responsabilidad Civil. Disposiciones adicionales. Disposicin transitoria nica. Disposiciones finales.
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El legislador pretende que en una nica Ley se recojan y regulen todas las materias que estn directamente relacionadas o implicadas en el mbito de la Justicia Juvenil; elementos materiales, derecho procesal del menor e, incluso, la responsabilidad civil que se pudiera generar. Los Ttulos preliminar, primero y segundo regulan aspectos sustantivos referidos a los principios generales y tambin a las clases de medidas y las reglas establecidas para su aplicacin. Los Ttulos tercero, cuarto, quinto y sexto establecen lo que, siguiendo a HIGUERA GIMERA, vamos a denominar el Derecho Procesal-Penal de menores. El Ttulo sptimo se ocupa de la ejecucin de las medidas y debido a la atencin que presta a la medida de internamiento (con declaracin de los derechos y deberes de los menores sometidos a esta medida y establecimiento de un rgimen sancionatorio) podemos entender que algunos autores como CERVELL DONDERIS Y COLS TURGANO se refieran a una especie de mini
cdigo penitenciario.
El Ttulo octavo regula el procedimiento para exigir la responsabilidad civil.
3.
LOS PRINCIPIOS RECTORES
3.1. El superior inters del menor

En la Exposicin de Motivos de la Ley 5/2000 se establece en varias de sus declaraciones la esencialidad de este principio informador. En el apartado I el artculo 5 se refiere al superior inters del menor advirtiendo que su valoracin debe realizarse con criterios tcnicos por parte de los especialistas en los mbitos psicolgico, sociolgico y pedaggico. Este principio se constituye como sustrato del que derivan y en el que sustentan algunas de las exigencias de esta Ley como el respeto escrupuloso a los derechos constitucionales y las particulares exigencias de la minora de edad (apartado II artculo 6) y el establecimiento de un sistema de sanciones que debe tener una orientacin precisa y que sern determinadas en funcin de la valoracin del Principio del Inters Superior del Menor (apartado II artculo 7).
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No solo en la Exposicin de Motivos se nombra este principio orientador, en numerosos artculos de la LORPM se cita expresamente el inters del menor (artculo 7.3 sobre los criterios de eleccin de la medida, artculo 12 referente a las infracciones continuadas o con pluralidad de vctimas o el artculo 46.3 donde se alude a este principio como criterio orientador par la eleccin de concreto centro de internamiento). En la exposicin de motivos de la LO 8/2006 por la que se modifica la LORPM se establece que este principio de INTERS SUPERIOR DEL MENOR, es lo que va a seguir primando en la ahora reformada norma. Sin embargo, matiza la interpretacin original del principio introduciendo elementos caractersticos del derecho penal de adultos como es el principio de proporcionalidad de la sancin ( la gravedad de la medida se establece en relacin con la gravedad del hecho tpico cometido), muy diluido en la norma original precisamente en virtud de la aplicacin del principio del inters superior del menor. Entendemos que, si lo que debe primar es lograr la efectiva educacin y reforma del autor, tal vez, en la determinacin de la medida deban tener ms peso consideraciones tales como la situacin social del menor, su grado de madurez, el entorno familiar etc. Esta interpretacin, que era la que realizaba el legislador en la norma aprobada en 2000 quiebra a favor de la postura que defiende que el velar por lograr los objetivos educativos y de insercin es perfectamente compatible con el objetivo de lograr la proporcionalidad entre conducta y sancin. En nuestra opinin ha tenido ms peso la segunda justificacin que la exposicin de motivos introduce para matizar el principio; segn la reforma, la asuncin del principio de proporcionalidad evita que este inters del menor sea considerado superior y/o excluyente a otros bienes y derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin. El legislador parece plantear que la aplicacin de este principio, tal y como lo desarrollaba la LORPM antes de esta reforma, puede llevarnos a primar los derechos del Menor infractor.
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3.2. El inters de la vctima o perjudicado

En contra de la extendida opinin social (como consecuencia de algunos episodios especialmente graves de homicidios cometidos por menores de edad en nuestro pas en los ltimos aos) de que la Ley de Responsabilidad Penal del Menor desprotega a la vctima y la marginaba y olvidaba an con mayor notoriedad que el Derecho Penal Ordinario, la propia Ley en el artculo 8 de la Exposicin de Motivos propugnaba la defensa del inters propio del perjudicado o la vctima. Si bien es cierto que en la redaccin original de la Ley Orgnica no se admita la institucin de la acusacin particular para poder constituirse como parte acusadora con plenitud de derecho y cargas procesales se PROTEGA EL DERECHO DE PARTICIPACIN DE LAS VCTIMAS al ofrecerse la posibilidad de intervenir en las actuaciones procesales con la prueba, conclusiones y recurso. Con la Ley Orgnica 15/2003 de 25 de noviembre (por la que se modifica la LO 10/1995 de 23 de noviembre del Cdigo Penal) se introduce la reforma del artculo 25 de la LORPM en su disposicin final segunda. La modificacin se efecta precisamente en el sentido de reconocer a los ofendidos por el delito la posibilidad de formar parte del proceso personndose como acusacin particular. Adems se permite la opcin de que se produzca un sobreseimiento o desistimiento de la accin penal cuando el menor y la vctima llegaran a una conciliacin. Este elemento es novedoso y supone la introduccin de una posibilidad importante de que la vctima o el perjudicado se vea, al menos en cierto modo, resarcido por los daos o prdidas sufridas. La LO 8/2006 pretende, a travs de su exposicin de motivos, fundamentar la reforma de la LORPM en el pilar de la ATENCIN Y RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LAS VCTIMAS Y LOS PERJUDICADOS. Tanto en la exposicin de motivos como en las discusiones parlamentarias precisas para la aprobacin de la ley, el legislador a insistido en que un primer
criterio bsico inspirador de esta reforma es el de la atencin a la vctima, reforzando el reconocimiento de sus derechos.
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Lo ms novedoso es la concepcin de vctima atendiendo a la misma desde tres puntos de vista: a. La vctima directa o el perjudicado del delito causado por un menor. b. El menor vctima de un delito (acoso escolar, delitos contra la libertad sexual). c. El menor delincuente sometido a medidas de internamiento y que podra ser vctima de sus compaeros. (Abusos por parte de compaeros de mayor edad). Respecto a las primeras las nicas modificaciones se refieren a: El derecho de la vctima y el perjudicado a ser informados de las resoluciones que afecten a sus intereses (se hallen o no personados en el proceso). Se determina la apertura del expediente de responsabilidad civil al mismo tiempo que el Juez de menores disponga la apertura del proceso penal. De este modo se conseguir que ambos aspectos se resuelvan simultneamente. En el caso de los menores vctima se contemplan principalmente dos supuestos: Los casos de los menores vctimas de conductas calificables como ACOSO ESCOLAR, en cuyo caso se incorpora en la norma la medida de alejamiento del menor respecto a su vctima (tambin menor) o su entorno incluyndose el centro educativo de la vctima como uno de los lugares a los que el menor infractor no podr aproximarse. Los menores vctimas de delitos contra la libertad sexual vern reforzada su proteccin en el mbito procesal al establecer la norma medios para evitar la confrontacin visual del menor con su agresor cuando el nio realice la declaracin testifical.
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3.3. El principio de tipicidad penal del hecho

Solo se genera responsabilidad penal segn lo establecido en la Ley 5/2000 respecto de aquellos menores que realicen una conducta tipificada como delito o falta en el Cdigo Penal vigente. De lo expuesto podemos afirmar que: La LORPM se remite en exclusiva a las conductas tipificadas en el CP y en las leyes penales especiales por lo que carece de autonoma en el diseo del catlogo de conductas. punibles. Se excluyen del mbito de responsabilidad penal del menor tanto los denominados delitos de status (absentismo escolar, desobediencia en el hogar etc.) y aquellas conductas consideradas desviadas o antisociales que ms bien suponen un exponente de la situacin de desamparo o desproteccin en la que puede encontrase el menor. No se establece un tratamiento especfico para el menor respecto a las infracciones administrativas que van a recibir idntica sancin que si hubieran sido cometidas por adultos.
3.4. La flexibilidad en la comprobacin y valoracin jurdica de los hechos por el Juez de Menores
El artculo 7.3 de la LORPM establece que el Juez de Menores deber atender
de modo flexible, no solo a la prueba y valoracin jurdica de los hechos, sino especialmente a las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el inters del menor.
A pesar de la flexibilidad con la que ha de efectuarse se establece esta valoracin como un requisito obligatorio y esencial que el Juez debe efectuar. Realizar la valoracin conforme a los principios reguladores del Derecho Penal ordinario para inmediatamente aplicar los principios peculiares y caractersticos del Derecho Penal de los Menores. Esta valoracin irrenunciable el Juez de Menores la har dando especial relieve a:
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La edad. Las circunstancias familiares y sociales. La personalidad. Y el inters del menor. A pesar de las reformas introducidas por la LO 8/2006 su exposicin de motivos insiste en este principio al declarar; el sistema sigue dejando en manos
del Juez, en ltimo caso, la valoracin y la ponderacin de ambos principios

(proporcionalidad y gravedad del hecho) de modo flexible y a favor de la ptima
individualizacin de la respuesta.
3.5. Las medidas tendrn una naturaleza sancionadora - educativa

No vamos a hacer mayor referencia a este principio que ya hemos analizado en el apartado titulado La consecuencia Jurdica de la responsabilidad penal del menor; la medida educativa del la captulo 2.
3.6. Reconocimiento de las plenas garantas constitucionales

Encontramos la referencia a este principio en el artculo 1.2 cuando se prescribe que Las personas a las que se aplique la presente Ley gozarn de todos
los Derechos reconocidos en la Constitucin

Lo que viene a reflejar la ya comentada Doctrina del Tribunal Constitucional y adems incluye la referencia al respeto y promocin de los Derechos que para los menores infractores se deriven de las dems disposiciones del Ordenamiento Jurdico insistiendo en la Ley de Proteccin Jurdica del Menor (LO 1/1996 de 15 de enero) y las normas sobre proteccin de menores contenidas en los Tratados vlidamente celebrados por Espaa (cita la Convencin sobre los Derechos del Nio pero se est refiriendo tambin a las Reglas de Beijing, las Directrices de RIAD, las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados del Libertad, La Recomendacin del Comit de Ministros del Consejo de Europa, sobre reacciones sociales ante la delincuencia juvenil y la Cumbre de la ONU sobre la Infancia de mayo del ao 2002).
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4.
LOS TRAMOS DE EDAD

(Comentario sobre el tratamiento civil y administrativo de los menores de
14 aos).
Las disposiciones de esta Ley 5/2000 afectarn nicamente a los infractores penales que se encuentren dentro de alguna de las siguientes orquillas cronolgicas: Los nios y adolescentes que hubieren cumplido en el momento de ejecucin de los hechos los 14 aos y an no contaran con 18. Hay unos supuestos especiales que afectan a los menores que han cumplido los 16 aos y consisten en la prolongacin del plazo de duracin de las medidas. Artculo 9 en sus reglas 4 y 5. Esta agravacin la introdujo la LO 7/2000. Antes de la promulgacin de la LO 8/2006 el artculo 4 de la LORPM estableca que tambin sera de aplicacin a los Jvenes adultos comprendidos entre los 18 y 21 aos de conformidad con lo establecido en el artculo 69 del Cdigo Penal de 1995 y cuando se cumplieran las condiciones necesarias exigidas por ese artculo 4 de la LORPM. El artculo 4 de la LORPM estableca lo siguiente: a. Comisin de falta o delito menos grave sin violencia o intimidacin ni grave peligro para la integridad fsica de las personas. b. Que no hayan sido condenado en sentencia firme por hechos delictivos cometidos cumplidos ya los 18 aos; no se tendrn en cuenta las condenas anteriores por delitos o faltas imprudentes ni los antecedentes penales cancelados o que procediera su cancelacin. c. Que sea aconsejable la aplicacin de esta Ley por las circunstancias personales del imputado y su grado de madurez, especialmente cuando as haya recomendado el equipo tcnico en su informe. La decisin de adoptar las disposiciones de la Ley 5/2000 la adopta por auto el Juez de Instruccin competente (no el Juez de Menores sino el que est investigando el caso en la Jurisdiccin Penal ordinaria).
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Para la adopcin de la resolucin el Juez habr odo al Ministerio Fiscal, el Letrado del imputado y el Equipo Tcnico que instaura el artculo 27 de la LORPM. La LO 8/2006, por la que se modifica la LORPM de 12 de enero de 2000 SUPRIME DEFINITIVAMENTE la posibilidad de aplicar la Ley a los comprendidos entre los 18 y 21 aos. Los menores de 14 aos. A los menores que no hubieran cumplido esta edad no se les va a exigir responsabilidad con arreglo a la presente Ley. Se les aplicar lo dispuesto en las normas sobre proteccin de menores previstas en el Cdigo Civil y dems disposiciones vigentes. Vamos a hacer una especial referencia al tratamiento que se da a estos menores, a los que no afecta la Ley Orgnica 5/2000 y que son considerados inimputables por parte de la doctrina penal pero antes es necesario aclarar como se llega a la determinacin de la edad y en que momento se va a considerar que se realiza en cumplimiento de la edad, si en referencia a la totalidad del da de nacimiento o atendiendo a la hora concreta en que se produjo el mismo.
4.1. La determinacin de la edad del menor

La determinacin de la edad del sujeto en el momento de la comisin del delito es fundamental porque el criterio que se utiliza para argumentar la asuncin de responsabilidad penal por los menores es puramente cronolgico y las consecuencias derivadas de la accin van a depender de la edad que tena el infractor en el momento preciso de la comisin del tipo; NO de la edad con la que cuenta cuando se produce el enjuiciamiento ni de la que tendr en el momento de hacerse efectiva la Medida Educativa. Artculo 5.3 de la LORPM. El momento de cumplimiento de la edad se establece teniendo en cuenta la hora precisa del nacimiento. Se elige este criterio no atendiendo al que establece el Cdigo Civil para el cmputo de la edad y que considera que se cumple un ao ms con el comienzo del da en el que se conmemora el nacimiento.
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As para el Derecho Penal de Menores yo cumpl los 18 aos el da 15 de marzo de 1992 a las 15:37 horas mientras que para el cmputo civil fui mayor de edad con lo que ello conlleva a las 00:00 horas del mismo da 15 de marzo de 1992. Si ese mismo da (y obviando que entonces no estaba vigente la Ley a la que nos referimos) se me hubiera ocurrido cometer un delito y se hubiera celebrado una cita electoral: de haberse producido la conducta ilcita a las 10:00 horas y haberme pasado por el Colegio Electoral para votar a las 10:05 o incluso antes de la comisin, a las 09:00 de la maana para ser la primera en votar en mi mesa estaramos ante la paradoja de que como menor de edad responder segn la LORPM y, sin embargo, nadie habr puesto objecin alguna a que disfrute de mi derecho al voto puesto que soy mayor de edad segn el Cdigo Civil. Cuando no se conoce la hora exacta del nacimiento en virtud de Principio in dubio pro reo se entender que el momento de cumplimiento es posterior a la ejecucin del hecho por entenderse que de esta consideracin se deriva la consecuencia ms favorable para el menor. La prueba procesal de la edad se atiende a los asientos registrales efectuados en el Registro Civil o en la Parroquia de Bautismo. Si no se contara con esta referencia (algo muy frecuente en el caso de la llegada de jvenes inmigrantes sin papeles reglados en pateras y medios clandestinos) se atiende a un estudio cientfico de la calcificacin y desarrollo de los huesos de las muecas para determinar la edad.
4.2. Problemas respecto al tiempo de realizacin del tipo

Pueden plantearse problemas respecto al tiempo de la realizacin del hecho tpico: En los delitos de resultado material que son aquellos en los que el tipo objetivo exige un resultado de lesin material o la efectiva puesta en peligro de un bien jurdico. La conducta puede tener lugar antes del cumplimiento de los 14, 16 o 18 aos (a los menores que hubieren cumplido los 16 aos les afectan algunos
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supuestos de agravacin especifica con la introduccin de la norma 7/2000 como veremos. Esta agravacin ha sido consagrada por las reformas establecidas con la LO 8/2006) y el resultado producirse con posterioridad al cumplimiento. En este caso se atender al momento en el que el sujeto acta y no a aquel en el que se produce el resultado. Respecto a los delitos continuados, en los que se da una pluralidad de actos, el Tribunal Supremo indic en Sentencia de 2 de Mayo de 1962 que no se tendrn en consideracin los actos anteriores al cumplimiento, en nuestro caso, de los 14 aos. Con lo cual se enjuiciar al menor por las acciones que haya cometido una vez cumplidos los 14. Para el caso en el que estemos considerando el delito continuado de un menor entre los 14 y 18 aos y se mantenga la conducta con posterioridad al cumplimiento de los 18 los hechos cometidos en la mayora de edad no podrn integrarse en el delito continuado y se enjuiciarn en el proceso penal que corresponda segn el Cdigo Penal ordinario. En el caso de los delitos permanentes (aquellos en los que la situacin antijurdica se prolonga en el tiempo) con el cumplimiento de las edades establecidas, si el sujeto continua con la realizacin del tipo est asumiendo los actos anteriores y ser tratado segn la edad que tenga en el momento de ser detenido (en el caso de que la detencin sea la causa del cese de la accin tpica) o de finalizar la comisin tpica.
4.3. El tratamiento de los menores infractores que no han cumplido los 14 aos
Para el tratamiento de estos menores el artculo 3 del Ttulo Primero de la LORPM prescribe que: 1 No es posible exigirles responsabilidad conforme a la LORPM. 2 Se aplicar lo dispuesto en las normas sobre proteccin de menores del Cdigo Civil y otras normas vigentes. 3 El Ministerio Fiscal se dirige a la autoridad competente en proteccin de menores.
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4 El Ministerio Fiscal remitir a esta autoridad testimonio de los particulares que se estimen necesarios para valorar la situacin del menor. 5 La autoridad competente habr de promover las medidas de proteccin que sean adecuadas a las condiciones del menor. El propio artculo 3 nos remite a la Ley orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor para que la adopcin de la medida se realice conforme a lo establecido en esta. El cuerpo legal de referencia en la Proteccin de Menores (y al que se refiere el artculo cuando prescribe que se aplicar lo dispuesto en el Cdigo Civil y
otras normas vigentes) esta compuesto por las normas siguientes:

a. Los Ttulos VII (De las relaciones paterno filiales. Captulo V. De la
adopcin y otras formas de proteccin de menores.) y X (De la tutela, curatela y de la guarda de los menores o incapacitados) del Cdigo Civil.
b. La Ley 21/87 que crea nuevas instituciones protectoras como: - La tutela automtica. - La guarda convencional. - El acogimiento de menores. c. La Ley 1/1996 de Proteccin Jurdica del Menor. Las administraciones pblicas que tienen conferida las competencias en materia de Proteccin de Menores son las Comunidades Autnomas y las Ciudades Autnomas de Ceuta y Melilla. A pesar de la expresa remisin que realiza la Ley Orgnica 5/2000 lo que debemos plantearnos en nuestro estudio es si los menores infractores inimputables por su menor edad (menor de 14 aos) estn comprendidos realmente en alguno de los supuestos que prev la legislacin civil para la adopcin de medidas protectoras por parte de los organismos administrativos competentes. El criterio fundamental que lleva a las autoridades protectoras a considerar que el menor precisa de su intervencin es el de definir la situacin del menor como una situacin de DESAMPARO.
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Una de las aportaciones fundamentales de la Ley de Proteccin Jurdica del Menora sido la extensin de la actividad protectora de los poderes pblicos a cualquier SITUACIN DE RIESGO en la que se encuentre el menor que pueda implicar para ste una verdadera situacin de desproteccin social. Este matiz es fundamental para nuestra visin global de la problemtica de la Juventud Infractora puesto que la definicin de desamparo comprendida como nica posibilidad de intervencin haca complicado el encaje del nio infractor en el modelo de proteccin. El CONCEPTO DE DESAMPARO que da le artculo 172.1 del Cdigo Civil
considera que se produce la situacin de desamparo cuando el menor quede
privado DE HECHO de la necesaria asistencia moral o material, a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin establecidos por las leyes para la guarda de menores.
En el caso de los menores infractores no necesariamente nos encontraremos ante una situacin de desamparo como la definida puesto que, aunque es cierto que la propias conductas del menor pueden llevarle a esta situacin a pesar de la diligencia y el cuidado de sus guardadores (por causas imputables al propio menor pero que generan de hecho la situacin), cuando se trate de nios que rechacen o acten en contra de la autoridad paterna no parece que podamos hablar de incumplimiento. Tal vez de cumplimiento imposible o inadecuado pero en los casos como los que nos planteamos la ms habitual es que los deberes de asistencia se cumplan aunque sea de un modo imperfecto. Es esta una discusin muy interesante en la que no podemos entrar en este momento dada la extensin y profundidad tienen los menores de 14 aos. de la materia que nos ocupa fundamentalmente; la responsabilidad penal del menor que precisamente no
5.
LOS ELEMENTOS DE LA TEORA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL DE MENORES

El anlisis sistemtico y pormenorizado de las particularidades que en el
mbito del Derecho Penal de Menores presentan los distintos elementos de la
95
teora del delito es un objetivo muy ambicioso en relacin con las pretensiones de este trabajo que no supone sino una aproximacin al tratamiento del menor infractor por parte del Derecho Penal. A lo que no vamos a renunciar es a plantear los problemas que se le presentan al Juez en el momento en el que se enfrenta a la preceptiva valoracin jurdica de
los hechos.
Esta valoracin habr de efectuarse conforme al estudio de las distintas categoras penales. Sin presentar las soluciones vamos a identificar las dificultades y, en la medida de nuestras capacidades, el marco terico en el que pueden hallarse las respuestas.
5.1. El tipo de lo injusto

Lo que el Juez de Menores tendr que valorar es en que clase de conducta tpica ha incurrido el menor: Si se trata de un delito o de una falta, si al definirse como delito es este grave o menor grave, si ha cometido una accin o es una conducta omisiva, si actu dolosamente o cometi un tipo imprudente
Recordemos que para la identificacin de la conducta cuenta con el
catlogo del Cdigo Penal.

La determinacin de tipo de conducta es esencial para definir el status
jurdico del menor puesto que recordemos que se prev un rgimen de respuesta agravado en el caso de la comisin de determinados tipos (por aplicacin de la Ley 7/2000 y la LO 8/2006 que reforma la LORPM).
Es esencial el estudio del tipo en cuanto al anlisis de los casos de error
sobre los elementos del tipo en el mbito de la delincuencia juvenil puesto que perfectamente, en funcin de la propia edad y recorrido vital del menor, el error puede estar motivado por su falta de experiencia y de conocimiento. Lo mismo puede afirmarse respecto a la valoracin de los delitos imprudentes ya que hay que dar la relevancia justa a la mayor impulsividad y falta de autocontrol propias de la adolescencia.
96
5.2. La antijuridicidad
El Juez de Menores deber analizar las posibles causas de justificacin que concurran en la conducta del menor. Tambin para los menores rigen las reglas especficas que regulan una conducta amparada por la legtima defensa o el estado de necesidad, siendo especialmente importante cmo el Juez calibra las posibilidades que el menor tiene de valorar principios tan complejos como la proporcionalidad de la
reaccin o la primaca de la relevancia de los bienes jurdicos en conflicto.

La LORPM no hace referencia alguna a las agravantes y atenuantes y no dibuja un marco legal como el del Cdigo Penal en el que la concurrencia de las mismas trae consigo consecuencias muy concretas en cuanto a la determinacin de la pena. Esto no significa que el Juez de Menores deba obviar que una determinada conducta se haya cometido con la presencia de circunstancias que agraven o atenen la responsabilidad. El Juez debe considerarlas en la valoracin jurdica de los hechos.
5.3. La culpabilidad
Hemos hecho una referencia muy extensa a esta materia en la Leccin Segunda en la cual analizbamos el concepto de responsabilidad penal del
menor.
Solo advertir que el hecho de que la culpabilidad sea tratada de un modo particular y con ciertas matizaciones no impide que las conocidas como causas
de inimputabilidad y causas de exculpacin que recoge el cdigo penal sean

perfectamente aplicables tambin en la minora de edad penal y en el mbito competencial del la LORPM.
5.4. Los grados de realizacin de la conducta del menor

Cmo ya sabemos el Cdigo Penal del 95 NO CASTIGA la preparacin o maquinacin para la ejecucin de hechos ilcitos que queden exclusivamente en el mbito interno del sujeto, que no se materialicen.
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Respecto a las CONDUCTAS PREPARATORIAS (conspiracin, proposicin o provocacin para cometer un acto tpico) el Cdigo Penal establece el principio
de excepcionalidad en el castigo y solo se sancionan cuando el legislador lo

prev expresamente en el Cdigo Penal. La LORPM no hace referencia alguna a los ACTOS PREPARATORIOS, con lo cual, si seguimos la postura del CP de 1995 de castigarlos nicamente cuando est previsto, tenemos que concluir que los actos del menor solo generarn responsabilidad penal si se realizaren en grado de TENTATIVA o son CONSUMADOS. Recordemos que en nuestro Derecho Penal valoramos lo que conocemos como supuestos de desistimiento en la tentativa. Al reconocerse la responsabilidad del menor en los delitos cometidos en grado de tentativa tambin a los menores sern aplicables los citados supuestos.
5.5. La autora y la participacin en el Derecho Penal del Menor

El menor puede estar implicado en la realizacin de la conducta tpica bien como AUTOR o COAUTOR, bien como mero PARTCIPE (inductor, cooperador necesario o cmplice). Respecto a la AUTORA y PARTICIPACIN del menor los principales problemas que se nos plantean los localizamos en:
La posibilidad de actuacin del menor como AUTOR MEDIATO cuando lo
frecuente es que sea utilizado como pretendido instrumento por un adulto (o un menor de mayor edad) que sera el autor mediato.
La Jurisprudencia suele considerar el aprovechamiento o utilizacin de
menores como casos de INDUCCIN puesto que es realmente infrecuente que el menor no conserve el dominio del hecho y que pueda considerarse un mero instrumento sin voluntad.
La COAUTORA en los delitos IMPRUDENTES.
Hay dos posturas doctrinales:

La capitaneada por CEREZO MIR que considera que no es posible la
coautora en los delitos imprudentes puesto que el requisito esencial de
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la coautora es el acuerdo de voluntades entre los sujetos y en los delitos imprudentes el resultado no es querido y, por lo tanto, no puede haber coincidencia de voluntades respecto a la realizacin del tipo.
La encarnada por las teoras de MIR PUIG y COBO DEL ROSAL que
argumentan la posibilidad de la coautora sealando que la conjuncin de voluntades no se exige respecto a la consecucin del resultado sino de la realizacin de la conducta. Esta discusin es idntica en el caso de los menores de edad y se agrava en cuanto a las consideraciones y argumentos a tener en cuenta cuando la conducta es correalizada con un sujeto que tenga un status jurdico diferente al del menor. Tambin se discute la posibilidad de PARTICIPACIN EN LOS DELITOS IMPRUDENTES y se plantean de nuevo posturas encontradas: CEREZO MIR afirma que no cabe la participacin en los delitos imprudentes (puesto que el tipo de lo injusto solo queda constituido cuando el desvalor de la accin se suma al del resultado). Y se nos plantean dificultades al analizar:
El supuesto en los que la participacin en el delito imprudente es una
PATICIPACIN DOLOSA: aqu no nos resulta muy complicado argumentar en el sentido de que el participe (fundamentalmente si es el inductor) es en realidad un autor mediato de un delito doloso que se sirve de un tercero
que acta imprudentemente al que utiliza como instrumento de su accin

dolosa.
Y supuestos en los que se da una PARTICIPACIN IMPRUDENTE en un
delito doloso: siempre que no se describan las formas de accin imprudente, cuando se trate de un delito imprudente de resultado se considerar al sujeto como autor de un delito imprudente.
5.6. La punibilidad
Respecto a la posibilidad de imponer una pena por el hecho tpico, antijurdico y culpable realizado por el sujeto adulto el Juez ordinario debe considerar
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si concurre alguna excusa absolutoria que le impida imponer la pena o si el tipo concreto exige el cumplimiento de alguna condicin objetiva de punibilidad sin la cual no se puede penar al reo. El Juez de Menores deber, as mismo, comprobar si concurre alguna excusa absolutoria o si el Cdigo Penal y las leyes penales especiales exigen alguna condicin objetiva de punibilidad. En el caso en el que se de una excusa absolutoria el Juez de Menores no podr adoptar una medida de la LORPM y solo podr exigir Responsabilidad Civil. En el segundo caso el Juez de Menores solo podr imponer una medida educativa prevista en la LORPM si concurre la condicin objetiva de punibilidad exigida en el Cdigo Penal y en las leyes penales especiales.
6.
EL PROCEDIMIENTO PENAL DE MENORES

Vamos a reflejar esquemticamente los momentos procesales desde aquel en
el que se produce la DETENCIN del menor hasta que la SENTENCIA del Juez de Menores es firme. Adems de a la Ley de responsabilidad Penal del Menor vamos a recurrir al Reglamento que desarrolla sta (Real Decreto 1774/2004 de 30 de julio) puesto que en este se trata especficamente de algunas material como son: la actuacin de la Polica judicial y el equipo tcnico, la actuacin de las medidas cautelares y definitivas y el rgimen disciplinario de los centros3.
6.1. La Organizacin Judicial de Menores

Y lo primero para tener una visin global de todo el proceso es describir cmo se estructuran en Espaa los rganos judiciales de menores:
Los Juzgados de Menores

Es un rgano unipersonal que tiene jurisdiccin en cada provincia y sede en sucapital. (Artculo 2.1 LORPM).
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El Juzgado Central de Menores de la Audiencia Nacional

Es un rgano unipersonal que tiene competencia cuando se trata de menores de 18 a quienes se les atribuyen delitos de terrorismo previstos en los artculos 571 al 580 del Cdigo Penal (Artculo 4. 2 LOPM modificado por la LO 8/2006). Tiene su sede en Madrid con jurisdiccin en toda Espaa.
Las Audiencias Provinciales

Es un rgano colegiado que acta de segunda instancia para la presentacin de recursos en el mbito de la Justicia Juvenil. Es el rgano que conoce de los recursos de apelacin contra las sentencias de los Jueces de Menores y de los
recursos de reforma contra los autos de los Jueces de Menores.

Tiene sede en cada provincia del Estado Espaol.
La Sala de Menores de la Audiencia Nacional

Es el rgano colegiado que conoce de los recursos de apelacin contra los autos y las sentencias dictadas por el Juez de Menores de la Audiencia Nacional.
La Sala Segunda del Tribunal Supremo

Es el rgano colegiado que conoce de los recursos de casacin para unificacin de la doctrina con ocasin de las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o por la Sala de Menores de la Audiencia Nacional (Artculo 42 LORPM modificado por la LO 8/2006).
6.2. Los sujetos participantes en el Proceso Penal de Menores

El Juez de Menores
Ha de tener la categora de magistrado y una cierta experiencia en la carrerajudicial as como especializacin acreditada y adquirida en la Escuela Judicial.
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El Fiscal de Menores
Ha de pertenecer a la carrera Fiscal y existir en todas las fiscalas una Seccin de Menores.
El equipo Tcnico
Cada Juez y Fiscal de Menores tiene adscrito un Equipo Tcnico que debe emitir los distintos informes que integran el expediente judicial. El Equipo Tcnico est compuesto por especialistas de las Ciencias del comportamiento: Psiclogos, Educadores y Trabajadores Sociales que constituyen un rgano imparcial al servicio de la Administracin de Justicia. Existe una separacin entre el Equipo Tcnico que acte en la fase judicial y el Equipo de Tratamiento que forman parte integrante de las Comunidades Autnomas.
Los abogados de menores

Se da primaca a la voluntad del propio menor en atencin al principio de libre eleccin de abogado y el inters superior del menor.
La Acusacin Particular
A partir de la reforma del artculo 25 de la LORPM efectuada por la LO 15/2003, consagrada por el artculo 4 Derechos de las vctimas y de los perju-
dicados de la LO 8/2006 que reforma la LORPM de 12 de enero de 2000). Polica Judicial de Menores
Estn adscritos a las Fiscalas de Menores.
6.3. La competencia
Conocer del hecho el Juez de Menores del lugar de la comisin del hecho delictivo (art. 2.3). Pero si el menor comete distintos hechos delictivos en varios territorios conocer en unidad de expedientes el Juez de Menores del Domicilio del menor siempre que alguno de los lugares de ejecucin coincida con el domicilio del menor.
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Recordemos que la Ley de Enjuiciamiento Criminal va a regir en todo aquello que la LORPM no haya previsto. 6.3.1. La instruccin del Procedimiento En la Ley Orgnica 5/2000 esta fase del proceso de menores se recoge en los artculos del 16 al 30.
1. LA DETENCIN
El menor estar asistido por su letrado (si no lo designa se le ofrecer uno de oficio en el plazo de 3 das). La detencin por la Polica tendr un plazo mximo de 24 horas; transcurrido el cual deber ser puesto en libertad o a disposicin del Fiscal de Menores. Son los artculos 2 y 3 del Reglamento de la Ley 5/2000 (RD 1774/2004) los que se ocupan de la actuacin de la Polica Judicial y en ellos se hace especial hincapi en el modo en el que se llevar a cabo la detencin del menor.
2. LA INCOACCIN DEL EXPEDIENTE

El Fiscal de Menores es quin dirige la Instruccin. Puesto el menor a disposicin del Juez de Menores este debe decidir si: a) Desiste de la Incoacin del Expediente: - Puede darse por correccin en el mbito educativo y familiar y siempre en los supuestos de los delitos menos graves (sin violencia o intimidacin en las personas) o faltas. - Dar traslado a la entidad pblica de proteccin de menores. - El Ministerio Fiscal comunicar a los ofendidos o perjudicados conocidos el desistimiento acordado. (Requisito introducido por la LO 8/2006). b) Sobresee el Expediente: - Ser posible el Sobreseimiento por conciliacin o reparacin entre el menor y la vctima.
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- Solo cuando el hecho imputado constituya delito menos grave o falta. - Habr conciliacin cuando el menor reconozca el dao causado y se disculpe ante la vctima aceptando sta las disculpas. - Estaremos ante una reparacin cuando el menor asuma el compromiso de actuar en beneficio de la vctima, el perjudicado o la comunidad. - Esta relacin entre el menor y la vctima ser dirigida por el Equipo Tcnico utilizando tcnicas de mediacin. - El Ministerio Fiscal solicitar al Juez de Menores el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. La incoacin del expediente. Si no se llegase a ninguna de las decisiones anteriores el Fiscal dar cuenta de la incoacin del expediente al Juez de Menores (el juez iniciar las diligencias de trmite y ordenar la apertura de la pieza separada de Responsabilidad Civil).
3. LA TRAMITACIN DEL EXPEDIENTE POR EL FISCAL. Unidad de Expediente.

Se tramitar un procedimiento por cada hecho delictivo (a excepcin de los delitos conexos): - Se abrir en la fiscala un expediente personal del menor donde se archivarn todos los procedimientos que se le tramitaren. - Si al menor se le atribuyen delitos en diferentes territorios se le enjuiciar de todos ellos por un mismo rgano judicial. La competencia se determinar en funcin del domicilio del menor. - Los procedimientos competencia de la Audiencia Nacional (delitos de terrorismo de los artculos 571 a 580 del Cdigo Penal) no podrn acumularse con los otros procedimientos instruidos en el mbito de la Jurisdiccin de menores. El objeto de la instruccin es valorar la participacin del menor en los hechos y proponer las medidas que habrn de adoptarse. El Fiscal dar vista del expediente al letrado del menor en un plazo mximo de 24 horas.
104
El Fiscal de menores puede solicitar al Juez de Menores la adopcin de Diligencias cuando estas pueden suponer la restriccin de Derechos fundamentales del menor.
4. EL INFORME DEL EQUIPO TCNICO

La descripcin de las labores del equipo tcnico y las referencias a su actuacin se contienen en el artculo 4 del Reglamento que desarrolla de la Ley 5/2000 (Real Decreto 1774/2004 de 30 de julio). El Equipo Tcnico, en la Fase de Instruccin, elaborar un informe sobre la situacin psicolgica, educativa, familiar y sociolgica del menor que deber entregar en un plazo de 10 das desde la solicitud del Fiscal prorrogable a un perodo no superior a un mes. El informe tambin podr ser elaborado o complementado por las entidades pblicas o privadas que trabajen en el mbito de la educacin de menores y conozcan la situacin del menor en concreto. Una vez elaborado el informe el Fiscal lo remitir al Juez de Menores y enviar una copia del mismo al abogado del menor.
5. LAS MEDIDAS CAUTELARES

Durante la tramitacin del Expediente el Fiscal, de oficio o a instancia de la acusacin particular, (cuando existan indicios racionales de comisin de un delito o el riesgo de eludir u obstruir la accin de la justicia), podr solicitar al Juez la adopcin de Medidas Cautelares para la custodia y defensa del menor expedientado o para la proteccin de la vctima. Las medidas cautelares podrn consistir en: - Internamiento (en el rgimen que el Juez considere). - Libertad vigilada. - Prohibicin de acercamiento o comunicacin con la vctima o persona que determine el Juez. - Prohibicin de convivencia con otra persona, familia o grupo educativo. Estas medidas cautelares se documentarn en pieza separada del expediente.
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El tiempo mximo de la medida cautelar ser de SEIS MESES, prorrogables por otros tres como mximo.
6. LA CONCLUSIN DEL EXPEDIENTE

Esta conclusin la resuelve el Fiscal de Menores. Notifica la conclusin a las partes personadas. Remite al Juzgado de Menores el expediente con un escrito de alegaciones. En el escrito de alegaciones que acompaa al expediente constar: a) La descripcin de los hechos. b) La valoracin jurdica de los hechos. c) El grado de participacin del menor. d) Una breve resea de las circunstancias personales y sociales del menor. e) La proposicin jurdicamente razonada de la medida a aplicar de entre las previstas en la LORPM. El Fiscal propondr la prueba que estime precisa y la participacin en la Audiencia de las personas que considere oportunas por sus aportaciones al proceso. Sern llamadas al acto de audiencia a: - Las personas o instituciones perjudicadas civilmente. - Los responsables civiles. 6.3.2. La Fase de Audiencia Este momento judicial se recoge en los artculos del Ttulo IV de la LORPM (artculos 31 al 37).
1. APERTURA DE LA FASE DE AUDIENCIA

El Secretario del Juzgado de Menores incorpora el expediente remitido por el Fiscal a las diligencias. El Juez de Menores procede a abrir el trmite de Audiencia.
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Para la apertura del trmite de Audiencia el Secretario dar traslado simultneamente a quienes ejerciten la accin penal y quienes ejerciten la accin civil con el objeto de que: - Formulen escrito de alegaciones. - Propongan pruebas. Posteriormente el Secretario dar traslado de todo lo actuado al Letrado del menor y, si los hubiera, a los responsables civiles con la finalidad de que: - Formulen sus respectivos escritos de alegaciones. - Propongan la prueba que estimen pertinente.
2. LAS DECISIONES DEL JUEZ DE MENORES

Una vez estudiado el escrito de alegaciones el Juez de Menores puede adoptar alguna de las siguientes decisiones: a) Sentencia de conformidad cuando el menor se declara autor de los hechos y est de acuerdo con la medida solicitada por el Fiscal (previa audiencia del letrado del menor). b) Celebracin de audiencia. c) Sobreseimiento de las actuaciones. d) Archivo. e) Remisin de las actuaciones al Juez competente si el Juez de Menores no lo fuera. f) Prctica de pruebas propuestas por el letrado del menor, denegadas por el Fiscal en la Instruccin.
3. LA CELEBRACIN DE AUDIENCIA
Con la presencia del Ministerio Fiscal, las partes personadas, Letrado del Menor, Representante del Equipo Tcnico, el Menor (salvo que el Juez acuerde otra cosa), los Representantes Legales del Menor (salvo que el Juez acuerde otra cosa), el Representante de la Institucin Pblica que haya intervenido en la
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instruccin cuando el Juez lo acuerde as, la persona o personas a las que se exija la responsabilidad civil. Proceder su celebracin cuando el menor se haya declarado autor de los hechos pero no est de acuerdo con la medida propuesta por el Fiscal (solo se decidir sobre este extremo) o cuando no haya conformidad del menor. Con la reforma se introduce un nuevo elemento; cuando el menor o la persona o personas contra quienes se dirija la accin civil no estuvieran de acuerdo nicamente respecto de la responsabilidad civil, la audiencia se limitar a la prueba y discusin sobre la responsabilidad civil. Iniciada la audiencia el Juez invitar a intervenir a: El Ministerio Fiscal. Quienes hayan ejercitado la accin penal. El letrado del Menor. Al actor civil y los terceros responsables civilmente (solo en lo que se refiera a la responsabilidad civil). Prctica de la prueba una vez iniciada y practicada el Juez oir a las partes personadas y al equipo tcnico sobre la valoracin de la prueba y sobre su calificacin jurdica y, finalmente, oir a todos ellos y al Equipo Tcnico sobre la procedencia de las medidas propuestas. Por ltimo, el Juez escuchar al menor. La causa queda vista para sentencia . El Juez podr anticipar el fallo oralmente y se dictar por escrito en el plazo de 5 das. 6.3.3. La sentencia Los artculos 38, 39 y 40 establecen que el Juez expondr sus razonamientos con un lenguaje claro y sencillo con la pretensin de que el menor pueda comprender el contenido de la sentencia. Es posible que se produzca una motivada suspensin de la ejecucin del fallo contenido en la sentencia cuando:
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La medida impuesta no sea superior a 2 aos de duracin. La suspensin ser durante un tiempo determinado. La suspensin se har hasta un mximo de dos aos. Siempre que el menor cumpla las condiciones del artculo 40 de la Ley. La reforma modifica el prrafo 1 de este artculo 40 al establecer que se
excepta de la suspensin el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil.

6.3.4. Los recursos El rgimen de recursos lo recoge la LORPM en su TTULO VI que comprende los artculos 41 y 42 pero hace referencia tambin a la posibilidad de recurrir en los artculos 52 y 60. Vamos a referirnos solo a los primeros: El artculo 41 se refiere a los recursos de apelacin contra sentencias del Juez de Menores (recurso de apelacin ante la Audiencia Provincial), al recurso de reforma contra los autos y providencias del Juez de Menores ante el propio rgano, los recursos contra los autos que pongan fin al procedimiento o resultan los incidentes relativos a modificacin de prueba, adopcin de medidas cautelares en el trmite, adopcin de medidas cautelares en los casos de exencin de responsabilidad y suspensin del fallo de la sentencia. El artculo 42 es especficamente dedicado al recurso de casacin para
unificacin de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Los restantes artculos se refieren a los recursos que se pueden establecer
contra las sanciones que se impongan a los menores internos en centros de privacin de libertad.
7.
SISTEMA DE SANCIONES EN EL DERECHO PENAL DE MENORES

Ya que conocemos cual es la pretendida finalidad que se persigue con las
medidas sancionadoras-educativas que prev la LORPM vamos a estudiar cuales son y qu nos lleva a seleccionar una u otra para cada supuesto concreto. No entraremos en la ejecucin de las medidas ni en el funcionamiento de los centros destinados al tratamiento de los menores. No pudiendo centrarnos en
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temas de tanta relevancia debemos al menos referirnos al articulado que los regula: respecto a la ejecucin de las medidas debemos acudir al Captulo III del Real Decreto 1774/2004 de 30 de julio (Reglamento de la Ley 5/2000) y en lo referente al rgimen disciplinario de los centros en los que se aplican las medidas de internamiento nos importa lo establecido en el Captulo VI del citado Reglamento. Este anlisis nos va a permitir calibrar crticamente si realmente es posible con las medidas propuestas y del modo que est prevista su ejecucin cumplir con el objetivo de educar y socializar al menor, evitando en ltimo trmino que vuelva a cometer conductas ilcitas. Tenemos que advertir que la reforma de la LORPM ( Ley 8/2006) pretende conciliar la orientacin educadora de las medidas con una mayor proyeccin a la vctima. Este objetivo lo pretende lograr reforzando la proporcionalidad y la individualizacin de la respuesta para conductas especialmente desvaloradas (los delitos violentos , nuevas formas de infraccin juvenil acoso escolar, actuacin en bandas organizadas- y delitos calificados como graves en el CP).
7.1. Clases de medidas (Artculo 7 de la LORPM, reformado por la Ley 8/2006)

Vamos a establecer una clasificacin en base a la finalidad ltima que van a cumplir las medidas, distinguiendo que en el catlogo que propone la Ley Orgnica 5/2000 podemos encontrar: Medidas que persiguen el aseguramiento del menor y se imponen en funcin de la peligrosidad penal del mismo previamente valorada (son claramente medidas de seguridad). Y medidas que tienen por objeto la reforma del menor con la restriccin o limitacin de los derechos que conllevan y que son autnticas penas orientadas a la prevencin especial. La Ley no utiliza, como sabemos, el concepto de pena y denomina a estas medidas como sancionadoras-educativas. Y tambin vamos a atender al carcter principal, complementario o accesorio con el que se va a imponer cada tipo de medida. Esto lo indicaremos en cada modalidad dentro de la clasificacin principal que hemos establecido.
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7.1.1. Las medidas sancionadoras-educativas
1. Las medidas privativas de libertad

Internamiento en rgimen cerrado. Medida Principal. Internamiento en rgimen semiabierto. Medida Principal. - El menor residir en el centro pero puede realizar fuera de este sus actividades formativas, educativas, laborales y de ocio. - El centro debe estar dotado de los medios y equipos precisos para ofrecer al menor la posibilidad de ejecutar en el centro todas las actividades citadas sin perjuicio de que algunas de ellas puedan realizarse fuera del centro. Internamiento en rgimen abierto. Medida Principal. - El menor tiene el centro como domicilio habitual pero todas sus actividades se llevarn a cabo en los servicios normalizados del entorno. El artculo 7.2 establece que las medidas de internamiento consisten en dos perodos: a) El primero se llevar a cabo en el centro correspondiente. b) El segundo se llevar a cabo en rgimen de libertad vigilada, en la modalidad elegida por el Juez. La duracin de cada uno de los perodos de la medida de internamiento ser determinado por el Juez de Menores en la sentencia. La permanencia de fin de semana. Medida Principal. - Permanencia en el propio domicilio o en un centro de internamiento hasta un mximo de 36 horas entre la tarde-noche del viernes y la noche del domingo. - Se excepta el tiempo que deba dedicar a tareas socio-educativas asignadas por el Juez.
111
2. Las medidas restrictivas de libertad y privativas de otros derechos

La asistencia a un centro de da. Medida Principal. En este caso el menor residir en su domicilio habitual y acudir a un centro integrado en la comunidad a realizar actividades de apoyo, educativas, formativas o de ocio. La libertad vigilada. Puede ser impuesta por el Juez como medida principal,
complementaria o accesoria
Tambin es reconocida cmo rgimen especial de cumplimiento de las medidas privativas de libertad. Supone un seguimiento de las actividades del sujeto sometido a la misma.. El menor queda obligado a mantener entrevistas con el profesional encargado de su seguimiento y , en su caso, a cumplir las reglas de conducta si las hubiera impuesto el Juez. La prohibicin de aproximarse o comunicarse con la vctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez. (Medida introducida por la Ley 8/2006 que reforma la LORPM). Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo. Medida Principal. Prestaciones en beneficio de la comunidad. Medida Principal. Realizacin de tareas socio-educativas. Puede ser impuesta por el Juez
como medida principal, complementaria o accesoria.

Amonestacin. Medida Principal. Privacin del permiso de conducir ciclomotores o vehculos a motor, o del derecho a obtenerlo, o de las licencias administrativas para caza o para uso de cualquier tipo de armas. Puede ser impuesta por el Juez como medida principal,
complementaria o accesoria.
Inhabilitacin absoluta.
Medida Accesoria al rgimen cerrado de internamiento, lo que supone que

nunca se podr imponer por si sola.
112
nicamente se prev su imposicin para los delitos previstos en los artculos del 571 a 580 del Cdigo Penal (Delitos de terrorismo). 7.1.2. Las medidas de seguridad Internamiento teraputico. Puede ser impuesta por el Juez como medida
principal, complementaria o accesoria.

Tratamiento ambulatorio. Puede ser impuesta por el Juez como medida
principal, complementaria o accesoria.
7.2. Criterios de eleccin de las medidas

Cmo hemos visto el Juez debe atender a la valoracin jurdica de los hechos y la prueba practicada pero realizando sta con especial flexibilidad atendiendo principalmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el inters del menor. De cualquier modo, a pesar de no existir una correlacin taxativa entre medidas y conductas tpicas el Juez de Menores no dispone de discrecionalidad absoluta para la determinacin de las medidas. La LORPM establece un doble rgimen para la aplicacin de medidas y en cada uno encontramos unas reglas que dirigen la decisin del Juez: El rgimen general cumple las normas que establece el artculo 9 (tipos de medidas previstas para las faltas, la consideracin del internamiento cerrado como ltimo recurso solo aplicable a conductas realizadas con intimidacin o violencia). Con la Ley 8/2006 se incorporan los hechos tipificados como delito que se
cometan en grupo o cuando el menor perteneciere o actuare al servicio de una banda a las conductas susceptibles de verse respondidas con la aplicacin de
una medida de internamiento en rgimen cerrado. (Adems de los hechos tipificados como delitos graves y los menos graves ejecutados con violencia o intimidacin). El rgimen especial agravado (artculo 10) establece reglas especiales de aplicacin y duracin de las medidas;
113
establece un rgimen especial agravado de carcter represivo para la
comisin por los menores de determinados delitos (el vigente CP los recoge en los artculos 138, 139, 179, 180, 571 a 580) adems de aquellos sancionados por el vigente CP con penas de prisin iguales o superiores a 15 aos y los que se cometieran en grupo o al servicio de una banda.
distingue en cuanto a la duracin de la medida de internamiento entre
los menores de 16 aos y los adolescentes entre 16 y 18 aos.
8.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
La regulacin de cmo se va a resolver acerca de la Responsabilidad Civil
generada por la comisin de un delito o falta por parte de un menor responsable penal se recoge en la LORPM en los artculos que van del 61 a 64 incluidos. En el articulado de la Ley se establece claramente que la Responsabilidad Civil se tramitar en pieza separada respecto al enjuiciamiento de la conducta que le da lugar. La modificacin introducida por la Ley 8/2006 que reforma la LORPM consiste en que, a partir de la entrada en vigor de la reforma, la pieza de responsabilidad civil se sustanciar simultneamente al proceso principal. En el articulado original de la 5/2000 el procedimiento de Responsabilidad Civil estudiaba y resolva tras dilucidarse la responsabilidad penal del menor. El competente para conocer ser el Juez de Menores que est conociendo del caso. El Juez de Menores puede decidir sobre la Responsabilidad Civil derivada de los hechos penales tpicos cometidos por las personas a las que resulta aplicable la LORPM (menores entre 14 y 18 aos). Se excluye del conocimiento del Juez de Menores en este mbito:
La responsabilidad civil generada por los hechos tpicos cometidos por
los menores de 14 aos.

Las acciones civiles para reclamar la responsabilidad por obligaciones
que nacen de mera culpa civil o negligencia.
114
Cuando se trata de exigir la responsabilidad patrimonial directa de las
Administraciones Pblicas. Los sujetos capacitados para ejercitar la accin por la que se exige la responsabilidad civil son:
El Ministerio Fiscal (si el perjudicado no hubiera renunciado a ella). El perjudicado por si mismo en el plazo de un mes desde que se le noti-
fique la apertura de la pieza separada de responsabilidad civil.

El perjudicado pero ejercitndola no ante el Juez de Menores sino ante
el rgano jurisdiccional civil conforme a los dispuesto en el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por cada hecho imputado se tramitar una pieza separada de responsabilidad civil. La responsabilidad solidaria de los responsables del menor; se genera la responsabilidad solidaria, por los daos y perjuicios causados, de los padres, tutores, acogedores, guardadores legales o guardadores de hecho. El Juez puede moderar la responsabilidad de stos si no hubieren favorecido la conducta tpica del menor con dolo o negligencia grave. Profesionales que intervienen en el procedimiento No se precisa abogado ni procurador. Se designar abogado de oficio al presunto responsable si lo solicitare. Los representantes legales del menor podrn ser defendidos por el abogado del menor que est asistiendo a ste en el procedimiento principal.
8.1. Procedimiento en Pieza Separada (simultneo al proceso principal)

El Ministerio Fiscal incoa el expediente. El Fiscal da parte el Juez de menores. El Juez de Menores procede a abrir pieza separada de responsabilidad civil.
115
El Secretario Judicial notifica: - A los perjudicados que aparezcan; su derecho a ser parte y que podrn personarse en un plazo concreto. - Al menor y sus representantes legales (si procede); su condicin de posibles responsables civiles. Se pueden personar: - Aquellos que se consideren perjudicados. - Las compaas aseguradoras que se tengan por partes interesadas. Una vez personados el Juez de Menores resolver sobre su condicin de partes. El Juez de Menores dicta auto. - Acordando el inicio del procedimiento. - Concediendo un plazo de 10 das a los demandantes para que presenten escrito de pretensiones. - Proponiendo prueba. Traslado a los demandados para que en el plazo de 10 das contesten a la demanda y propongan prueba. Transcurridos los 10 das el Juez convoca a demandantes y demandados a una vista oral. En la vista oral se admiten y practican las pruebas propuestas que hayan sido admitidas. El Juez de Menores dictar sentencia civil: la fijacin de la cuanta puede hacerla en la resolucin o en el momento de la ejecucin. Contra la sentencia civil cabe recurso de apelacin ante la Audiencia Provincial. La sentencia de responsabilidad civil dictada en este procedimiento no produce fuerza de cosa juzgada y las partes podrn ejercitar su derecho de promover juicio ordinario sobre la misma (en este juicio se considerar probada
116
la participacin del menor y todos los dems hechos estimados acreditados por parte del Juez de Menores).
RESUMEN
Es fundamental recalcar que la responsabilidad civil se estudia y resuelve en un procedimiento distinto, tramitado en pieza separada, respecto al procedimiento en el que se impone la medida sancionadora educativa simultneamente al procedimiento en el que se dilucida la responsabilidad penal del menor.
117
EJERCICIOS DE REFLEXIN
(El alumno puede elegir si hacer ambos o el que prefiera de ellos). 1. Identificar las modificaciones establecidas por la Ley Orgnica 7/2000 respecto al articulado de la LORPM y realizar un comentario crtico sobre la quiebra que estas modificaciones pueden haber establecido respecto a los principios informadores que la Ley Orgnica 5/2000 recoge en su exposicin de motivos y respecto a la finalidad de la medida. 2. Reflexionar poniendo en relacin los conocimientos de dogmtica penal general con los que se puedan haber obtenido a travs de esta aproximacin al Derecho Penal de Menores sobre alguno de los elementos del tipo advirtiendo las peculiaridades de este derecho penal especial que es el penal del menor.
118
Derecho penal del Menor - Bibliografa
BIBLIOGRAFA BSICA RECOMENDADA

Para aquellos alumnos que deseen profundizar en las distintas materias aludidas en el material.
DERECHO PENAL
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal parte general. PPU. Barcelona, 1996. MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal parte general. 3 Edicin. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, 1998.
DERECHO PENAL DE MENORES
BAILACH MINGUELL, Mara Teresa. Estudio de las normas sobre los menores,
y en especial la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores. Editorial Atelier.

Barcelona, 2003. CERVELL DONDERIS, Vicenta y COLS TURGANO, Asuncin. La responsabilidad
penal del menor. Editorial Tecnos. Madrid, 2002.

HIGUERA GUIMER, Juan-Felipe. Derecho Penal Juvenil. Editorial BOSCH. Barcelona, 2003.
JUSTICIA JUVENIL
GIMNEZ-SALINAS COLOMER, Esther. La mayora de edad penal en la
reforma. En Poltica Criminal y Reforma Penal. Homenaje a la memoria del Prof.

Don Juan del Rosal. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid, 1993. GIMNEZ-SALINAS COLOMER, Esther. La nueva Ley de Justicia Juvenil en Espaa:
un reto para el 2000. Estudios de Derecho Judicial , XV. Consejo General del
Poder Judicial. Madrid, 1997.
PROTECCIN DE MENORES
GONZLEZ, E. y otros. Menores en desamparo y conflicto social. CCS. Madrid, 1998.
119
Derecho penal del Menor - Notas
NOTAS
121
122
123
124
125
126
127

Derecho Penal Del Menor

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I. Estbaliz Snchez Dez

ISBN: 84-613-4854-1 Depsito Legal: AS.4982-2009

en bandas o grupos organizados con el fin de delinquir).

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EL MENOR INFRACTOR Y SU TRATAMIENTO EN EL DERECHO ESPAOL II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

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2.3. Los modelos de Responsabilidad