EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CVEL DA COMARCA DE SO PAULO

41. Vara Cvel Processo n 583.00.2007.206840-1

para fins de controle do tabaco, as Partes consideraro a adoo de medidas legislativas ou a promoo de suas leis vigentes, para tratar da responsabilidade penal e civil, inclusive, conforme proceda, da compensao 1

O MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO, por meio do 1 Promotor de Justia do Consumidor da Capital signatrio, vem, perante Vossa Excelncia, para, com fundamento no art. 129, inc. III, da Constituio Federal, nos arts. 81, nico, incs. I e III, e 82, inc. I, ambos do Cdigo de Defesa do Consumidor, no art. 5, caput, da Lei Federal n 7.347/85, e no art. 25, inc. IV, a, da Lei Federal n 8.625/93, propor AO CIVIL PBLICA, a ser processada pelo rito ordinrio, contra
SOUZA CRUZ S.A., pessoa jurdica inscrita no CNPJ sob n 33.009.911/0001-39, com endereo na Rua Candelria, 66, Centro, Rio de Janeiro-RJ, CEP 20091900,

a fim de que sejam acolhidos os pedidos ao final formulados em razo dos fatos e fundamentos jurdicos a seguir aduzidos:

Conveno-Quadro sobre Controle do Uso do Tabaco, art. 19, item 1. Ratificada pelo Governo brasileiro em 3 de novembro de 2005, a Conveno entrou em vigor internacional em 27 de fevereiro de 2005, e em vigor para o Brasil em 1 de fevereiro de 2006.

SINOPSE: Ao civil pblica indenizatria ajuizada contra fabricante de cigarros. Pedidos: 1) Condenao obrigao de indenizar os danos materiais e morais sofridos por fumantes ativos e passivos em decorrncia dos prejuzos sade provocados pelo consumo de cigarros; 2) Condenao obrigao de indenizar os danos materiais causados aos Estados e aos Municpios e ao Distrito Federal em decorrncia de gastos com preveno e tratamento de doenas provocadas ou agravadas pelo consumo de cigarros. Causas de Pedir (fatos): No Brasil, estima-se que cerca de 200 mil mortes ao ano sejam decorrentes do tabagismo. Fumar ingerir mais de 4.700 substncias txicas, incluindo nicotina (responsvel pela dependncia qumica), monxido de carbono e alcatro. Aproximadamente 48 substncias so pr-cancergenas, como agrotxicos e substncias radioativas O tabagismo diretamente responsvel por 30% das mortes por cncer, 90% das mortes por cncer de pulmo, 25% das mortes por doena coronariana, 85% das mortes por doena pulmonar obstrutiva crnica e 25% das mortes por doena cerebrovascular. Outras doenas que tambm esto relacionadas ao uso do cigarro so: aneurisma arterial, trombose vascular, lcera do aparelho digestivo, infeces respiratrias e impotncia sexual no homem. A exposio fumaa do cigarro causa doena e morte prematura mesmo em crianas e adultos que no fumam. Os agravos sade decorrentes do consumo de cigarros provocam prejuzos materiais e morais a fumantes e a no fumantes expostos sua fumaa. Causas de Pedir (direito material): 1) Responsabilidade objetiva do fornecedor decorrente do risco do empreendimento e do fato do produto (CC, arts. 927, nico e 931); 2) Cigarro como produto defeituoso e responsabilidade objetiva do fornecedor pelo fato do produto, inclusive perante terceiros (CDC, arts. 12 e 17); 3) Vcio de qualidade: o cigarro como produto imprprio ao consumo por nocividade sade. Violao do dever de segurana como ato ilcito (CDC, art. 18, 6, inc. II; CC, arts. 186 e 927, caput) e do dever de reduzir riscos de doenas e de outros agravos (Lei Federal n 8.080/90, art. 2, 2).

DOS FATOS
O tabaco e a difuso de seu consumo

A r empresa que fornece a milhes de consumidores brasileiros cigarros fabricados com os seguintes ingredientes bsicos: papel, filtro, mistura de fumos, acares e agentes de sabor, que conferem caractersticas sensoriais prprias.2 O fumo proveniente do tabaco, nome comum dado s plantas do gnero Nicotiana (Solanaceae), em particular a Nicotiana tabacum, originrias da Amrica do Sul e das quais extrada a substncia chamada nicotina. Levado para a Europa pelos espanhis no final do Sculo XV, suas folhas secas eram mascadas ou aspirada sob a forma de rap. No Sculo XVI o tabaco era tambm conhecido por erva-santa, em virtude de suas supostas qualidades medicinais. Os ndios o consideravam remdio eficaz para a cura de todas as doenas. Tambm para os europeus o tabaco seria verdadeira panacia; remdio infalvel para as enxaquecas, pneumonia, chagas, gota, raiva e servindo at como narcotizo, aperitivo, etc..3 Um mdico francs, de nome Jean Nicot (de quem deriva o nome da nicotina), usava o tabaco como medicamento, para curar as enxaquecas da rainha Catarina de Mdicis.4

O que o cigarro (www.souzacruz.com.br/OneWeb/sites/SOU_5RRP92.nsf/vwPagesWebLive/ 80256DAD006376DD80256D87004D01F3?opendocument&SID=&DTC=) Acesso aos 27.07.07. 3 Portugal: Dicionrio histrico. Tabaco. www.arqnet.pt/dicionario/tabaco.html . Acesso aos 16.03.07. 4 pt.wikipedia.org/wiki/Tabaco . Acesso aos 16.03.07.

Passados cinco sculos de sua descoberta pelos europeus, a planta hoje cultivada em diversos pases do mundo e suas folhas so consumidas por centenas de milhes de pessoas, sobretudo por meio de cigarros que so fumados. O consumo em massa s cresceu a partir de 1880, com o barateamento do preo dos cigarros, possvel graas produo em escala industrial que ento se iniciou. 5 A Organizao Mundial da Sade (OMS) estima que um tero da populao mundial adulta, ou seja, cerca de 1 bilho e 200 milhes de pessoas (entre as quais 200 milhes de mulheres), sejam fumantes. Pesquisas comprovam que aproximadamente 47% de toda a populao masculina e 12% da populao feminina no mundo fumam. O tabaco a segunda droga mais consumida entre os adolescentes: no mundo cerca de 100.000 adolescentes comeam a fumar a cada dia.6 No Brasil, pesquisa realizada entre pessoas de 15 anos ou mais, residentes em 15 capitais brasileiras e no Distrito Federal, mostrou a prevalncia do tabagismo oscilando entre 12,9 e 25,2% dos indivduos. Revelou tambm que a concentrao de fumantes maior entre as pessoas com menos de oito anos de estudo do que entre pessoas com oito ou mais anos de estudo.7 Outro estudo constatou que o consumo inicia-se precocemente. Apurou-se, junto a escolares de 12 capitais brasileiras nos anos de 2002-2003 (Vigescola), a prevalncia da experimentao variando de 36 a 58% no sexo
5

www.philipmorrisinternational.com/BR/pages/por_BR/ourbus/History_tobacco.asp. Acesso aos 16.04.07. 6 Tabagismo como problema de Sade Pblica (dtr2004.saude.gov.br/dab/caadab/documentos/ segunda %20mostra/tabagismo_como_problema_saude_publica.pdf) 7 Inqurito Domiciliar Sobre Comportamentos de Risco e Morbidade Referida de Doenas e Agravos no Transmissveis do Ministrio da Sade (www.inca.gov.br/inquerito/)

masculino e de 31 a 55% no sexo feminino, enquanto a prevalncia de escolares fumantes atuais variou de 11 a 27% no sexo masculino e 9 a 24% no feminino.8 No Brasil, cerca de 33,8 % dos adultos so fumantes, que consomem, cada um, em mdia, 858 cigarros por ano, aproximadamente.9 A fabricao de cigarros um negcio

altamente lucrativo. Os ganhos internacionais da indstria do tabaco totalizaram cerca de 45,3 bilhes de dlares em 2005 US$ 5,75 bilhes a mais do que no ano anterior. 10 As grandes empresas de tabaco pertencem a conglomerados e/ou corporaes multinacionais, como acontece com as duas empresas que dominam o mercado brasileiro, a Philip Morris Brasil S. A. e a Souza Cruz S. A.. A Souza Cruz, lder absoluta no mercado nacional de cigarros, um dos cinco maiores grupos empresariais do Brasil e subsidiria da British American Tobacco, o mais internacional dos grupos de tabaco, com marcas comercializadas em 180 pases do mundo. 11 A Souza Cruz lder absoluta no mercado brasileiro de cigarros, com 75% de mercado. Entre as 10 marcas mais vendidas no pas, seis so produtos Souza Cruz. 12 Possui 200 mil pontos-de-venda e comercializa mais de 75

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Vigilncia de tabagismo em escolares. (www.inca.gov.br/vigescola/docs/resultados.pdf) www.nationmaster.com/country/br-brazil/hea-health. Acesso aos 27.04.07. 10 Fonte: Altrai Group I. Altria 2005 annual report. 2005. apud MIURA, Marlo ; DAYNARD, Richard A. e SAMET, Jonathan M. The role of litigation in tobacco control . Salud pblica Mx, 2006, vol.48 supl.1, p.s121-s136. ISSN 0036-3634. 11 www.souzacruz.com.br/ Acesso aos 27.03.07. 12 www.souzacruz.com.br/OneWeb/sites/SOU_5RRP92.nsf/vwPagesWebLive/80256DAD006376DD80 256D87004CC8D0?opendocument&SID=&DTC= Acesso aos 04.04.07.

bilhes de unidades de cigarro ao ano.13 Segundo seu Relatrio Anual 200614, foram vendidos 78,2 bilhes de cigarros em 2006, volume 2,9 % superior ao do ano anterior, propiciando lucro lquido consolidado de R$ 824,1 milhes.
O tabagismo e suas conseqncias

As folhas do tabaco podem ser consumidas de diversas maneiras, de acordo com sua forma de apresentao: inaladas (cigarro, charuto, cigarro de palha); aspiradas (rap); mascadas (fumo-de-rolo). Sob todas as formas, so malficas sade. O consumo atravs do cigarro o mais disseminado, sendo considerado fumante o indivduo que fumou mais de 100 cigarros, ou 5 maos de cigarros, em toda a sua vida e fuma atualmente (OPAS, 1995). Existe atualmente consenso sobre os efeitos prejudiciais sade humana decorrentes do consumo de tabaco. O tabagismo amplamente reconhecido como uma doena epidmica resultante da dependncia de nicotina e classificado pela OMS no grupo dos Transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de fumo (F17) na Dcima Reviso da Classificao Estatstica Internacional de Doenas e Problemas Relacionados Sade (CID-10).15 A fumaa produzida pela queima do cigarro uma mistura de aproximadamente 4.720 substncias txicas diferentes, que se constitui de duas fases fundamentais: a fase
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www.souzacruz.com.br/OneWeb/sites/SOU_5RRP92.nsf/vwPagesWebLive/80256DAD006376DD80 256D8700457BF1?opendocument&SID=B378CCBD098E5AE27EEE5AF5A9F5B9AA&DTC= . Acesso aos 04.04.07. 14 www.souzacruz.com.br/oneweb/sites/SOU_5RRP92.nsf/vwPagesWebLive/DO5RAG8S/ $FILE/medMD6ZT2N3.pdf?openelement 15 A Conferncia Internacional Para a Dcima Reviso da Classificao Internacional de Doenas foi convocada pela Organizao Mundial de Sade e realizada em sua sede em Genebra de 26 de setembro a 2 de outubro de 1989. (www.datasus.gov.br/cid10/webhelp/cid10.htm).

particulada e a fase gasosa. A fase gasosa composta, entre outros, por monxido de carbono, amnia, cetonas, formaldedo, acetaldedo e acrolena. A fase particulada contm nicotina e alcatro. Essas substncias txicas, que atuam sobre os mais diversos sistemas e rgos, contm mais de 60 cancergenos, sendo as principais:
Nicotina - a causadora do vcio e cancergena; Benzopireno - substncia que facilita a combusto existente no papel que envolve o fumo; Substncias Radioativas - polnio 210 e carbono 14; Agrotxicos - DDT; Solvente - benzeno; Metais Pesados - chumbo e o cdmio (um cigarro contm de 1 a 2 mg, concentrando-se no fgado, rins e pulmes, tendo meia-vida de 10 a 30 anos, o que leva a perda de capacidade ventilatria dos pulmes, alm de causar dispnia, enfisema, fibrose pulmonar, hipertenso, cncer nos pulmes, prstata, rins e estmago); Nquel e Arsnico - armazenam-se no fgado e rins, corao, pulmes, ossos e dentes resultando em gangrena dos ps, causando danos ao miocrdio, etc..

A inalao dessas e de outras substncias atravs do tabagismo causa cerca de 50 doenas diferentes, principalmente cardiovasculares, como hipertenso, infarto, angina e derrame. responsvel tambm por muitas mortes por cncer de pulmo, de boca, laringe, esfago, estmago, pncreas, tabaco rim e as bexiga e pelas do doenas respiratrias do fumante, obstrutivas como bronquite crnica e enfisema pulmonar. O diminui defesas organismo

aumentando assim suas chances de adquirir doenas como gripe e tuberculose. Tambm causa impotncia sexual.16 Segundo tabagismo. As a Organizao indicam que Pan-Americana as pessoas de que

Sade OPAS, a cada 8 segundos morre uma pessoa devido ao pesquisas comeam a fumar na adolescncia (como ocorre em mais de 70% dos casos) e continuam fumando por duas dcadas ou mais morrem 20 a 25 anos mais cedo do que aquelas que nunca acenderam um cigarro.17 A seguinte relao permite uma visualizao mais clara dos males relacionados ao tabagismo:
PRINCIPAIS DOENAS CAUSADAS, EM PARTE, PELO TABAGISMO: Cncer de boca, faringe e laringe Cncer do esfago Cncer de pulmo Cncer de pncreas Cncer de bexiga Cardiopatia isqumica Hipertenso arterial Degenerao miocrdica Doena cardiopulmonar Outras cardiopatias Aneurisma da aorta Doena vascular perifrica Aterosclerose Doena cerebrovascular Bronquite crnica e enfisema Tuberculose pulmonar Asma Pneumonia Outras doenas respiratrias lcera pptica OUTROS EFEITOS NOCIVOS CAUSADOS EM PARTE PELO TABAGISMO: Cncer de lbio
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TABAGISMO O Mal da Destruio em Massa, Fundao Oswaldo Cruz, in www.fiocruz.br /biosseguranca/Bis/infantil/tabagismo.htm. Acesso aos 09.03.07. 17 Efeitos do Cigarro no Corpo (www.opas.org.br/sistema/fotos/POSTER.pdf)

Doena de Crohn Cncer de nariz Osteoporose Cncer do estmago Periodontite Cncer da pelve do rim Ambliopia por tabagismo Cncer do corpo do rim Degenerao macular relacionada ao envelhecimento Leucemia mielide Fecundidade reduzida Feto de tamanho reduzido18

Estudos responsvel por:

mostram

que

tabagismo

200 mil mortes por ano no Brasil (23 pessoas por hora); 25% das mortes causadas por doena coronariana - angina e infarto do miocrdio; 45% das mortes causadas por doena coronariana na faixa etria abaixo dos 60 anos; 45% das mortes por infarto agudo do miocrdio na faixa etria abaixo de 65 anos; 85% das mortes causadas por bronquite e enfisema; 90% dos casos de cncer no pulmo (entre os 10% restantes, 1/3 de fumantes passivos); 30% das mortes decorrentes de outros tipos de cncer (de boca, laringe, faringe, esfago, pncreas, rim, bexiga e colo de tero); 25% das doenas cerebral).19 vasculares (entre elas, derrame

O princpio ativo do tabaco a nicotina, substncia alcalide bsica, lquido de cor amarela com cheiro desagradvel e venenoso que provoca cancro nos pulmes
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Fonte: Tabagismo & Sade nos Pases em Desenvolvimento . Documento organizado pela Comisso Europia em colaborao com a Organizao Mundial de Sade e o Banco Mundial para a Mesa Redonda de Alto Nvel sobre Controle do Tabagismo e Polticas de Desenvolvimento- Fev/2003. www.inca.gov.br/tabagismo/publicacoes/inicial.asp?pagina=tabagismo_saude.pdf&item=publicacoes 19 www.inca.gov.br/tabagismo/frameset.asp?item=atento&link=doencas.htm Acesso a 1..06.07.

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devido

um

processo

qumico

que

ocorre

no

DNA. 20

Considerada uma droga bastante poderosa e viciadora, atua no sistema nervoso central como a cocana, com uma diferena: chega ao crebro em apenas sete segundos 2 a 4 segundos mais rpido que a cocana.21 A OMS informa que o tabagismo prioridade de sade pblica porque a segunda maior causa de morte no mundo. atualmente responsvel pela morte de um em cada dez adultos no mundo inteiro (cerca de 5 milhes de mortes a cada ano). Se os padres atuais de fumo continuarem, ele causar cerca de 10 milhes de mortes anuais em 2020. Metade das pessoas que fumam hoje cerca de 650 milhes de pessoas ser morta pelo tabaco.22 No Brasil, estima-se que sejam 200 mil mortes a cada ano (OPAS, 2002). Ou seja, o cigarro mata mais que AIDS, drogas, acidentes de trnsito, homicdio e suicdio juntos. 23 O tabagismo gera uma perda mundial de 200 bilhes de dlares por ano, sendo que a metade dela ocorre nos pases em desenvolvimento. Esse valor, calculado pelo Banco Mundial, o resultado da soma de vrios fatores, como o tratamento das doenas relacionadas ao tabaco, mortes de cidados em idade produtiva, maior ndice de aposentadorias
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O cancro ocorre devido metilizao que ocorre no DNA (liga um radical metila, CH3). A pirrolidina (nicotina) sofre reaes metablicas (com NO+), oxidao e abertura do anel transformando-se em 4(n-metil-n-nitrosamino)-1-(3-piridil)-1-butanona (CETONA) e 4-(n-metil-n-nitrosamino)-4-(3-piridil)butanal (ALDEDO). O nitrosamino possui uma forma de ressonncia onde um carboction facilmente doado uma base nitrogenada do DNA (guanina, citosina, adenina, ou timina), causando uma falha de transcrio, levando possibilidade de desenvolvimento do cncer (pt.wikipedia.org/wiki/Nicotina . Acesso aos 16.03.07). 21 Tabagismo, Instituto Nacional de Cncer. (www.inca.gov.br/tabagismo/frameset.asp?item=parar&link=oqueganha.htm . Acesso aos 16.03.07.) 22 Why is tobacco a public health priority? (www.who.int/tobacco/en/ Acesso aos 16.03.07.) 23 Tabagismo como problema de Sade Pblica. Ministrio da Sade, Instituto Nacinal de Cncer e Coordenao de Preveno e Vigilncia. (dtr2004.saude.gov.br/dab/caadab/documentos/ segunda%20mostra/tabagismo_como_problema_saude_publica.pdf)

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precoces, aumento no ndice de faltas ao trabalho e menor rendimento produtivo.24 A estratgia da indstria do fumo a mesma no mundo inteiro e prejudica a sade pblica e o bem-estar de populaes de todos os pases. Questes como a responsabilidade corporativa esto sendo debatidas por conta do conflito das empresas de tabaco com os sistemas de sade pblicos. inaceitvel que a indstria do cigarro seja um fator diferencial em determinada economia se na realidade ela causa a morte de 4,9 milhes de indivduos anualmente, com a perspectiva de serem 10 milhes em 2030. E o pior: 70% dessas mortes estaro concentradas nos pases em desenvolvimento, a maioria carente de financiamento pblico para programas sociais. O Banco Mundial tambm estimou que as polticas de preveno so as que tm maior custo-efetividade. Conseqentemente, constituem importante componente da economia de um pas no que se refere manuteno da sade da populao. Calculou que, para colocar em andamento um pacote essencial de intervenes em sade pblica em que o controle do tabagismo esteja includo, os governos deveriam gastar em mdia 4 dlares per capita nos pases de baixa renda e 7 dlares per capita nos pases de renda mdia. Em relao aos custos do tratamento das doenas relacionadas ao fumo, possvel dividi-los em duas categorias, tangveis e intangveis:

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Cf. LCIO DELFINO, Responsabilidade Civil e Tabagismo no Cdigo de Defesa do Consumidor . Belo Horizonte: Editora Del Rey. 2002, p. 38.

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Custos tangveis I) assistncia sade (servios mdicos, prescrio de medicamentos, servios hospitalares, etc.); II) perda de produo devido morte e adoecimento e reduo da produtividade; III) aposentadorias precoces e penses; IV) incndios e outros tipos de acidentes; V) poluio e degradao ambiental e VI) pesquisa e educao. Custos intangveis I) a morte de fumantes e no fumantes e II) o sofrimento dos fumantes, no fumantes e seus familiares. 25

A Conveno-Quadro sobre Controle do Uso do Tabaco, adotada pelos pases membros da Organizao Mundial de Sade em 21 de maio de 2003 e assinada pelo Brasil em 16 de junho de 2003, foi promulgada pelo Decreto n 5.658, de 02 de Janeiro de 2006. 26 Em seu Prembulo consta o reconhecimento das seguintes premissas:
A propagao da epidemia do tabagismo um problema global com srias conseqncias para a sade pblica; A cincia demonstrou de maneira inequvoca que o consumo e a exposio fumaa do tabaco so causas de mortalidade, morbidade e incapacidade e que as doenas relacionadas ao tabaco no se revelam imediatamente aps o incio da exposio fumaa do tabaco e ao consumo de qualquer produto derivado do tabaco; Os cigarros e outros produtos contendo tabaco so elaborados de maneira sofisticada de modo a criar e a manter a dependncia;

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Aspectos econmicos do tabaco, Instituto Nacional de Cncer. www.inca.gov.br/tabagismo/frameset.asp?item=economia&link=aspectos.htm. Acesso aos 16.03.07. 26 Aprovado pelo Decreto Legislativo n 1.012, de 27 de outubro de 2005, entrou em vigor no Brasil em 1 de fevereiro de 2006.

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Muitos de seus compostos e a fumaa que os cigarros produzem so farmacologicamente ativos, txicos, mutagnicos, e cancergenos, e a dependncia ao tabaco classificada separadamente como uma enfermidade pelas principais classificaes internacionais de doenas; H evidncias cientficas claras de que a exposio prnatal fumaa do tabaco causa condies adversas sade e ao desenvolvimento das crianas.

Danos ao fumante passivo

O fumante passivo, ou involuntrio, aquele que inala a fumaa exalada no ambiente pela queima de tabaco de produto fumgeros consumido por terceiros (fumantes ativos). As evidncias cientficas atuais revelam que a exposio fumaa do tabaco causa morte, doenas e deficincias. Em outras palavras, assim como o fumante ativo, o passivo tambm sofre prejuzos sua sade em razo do consumo de cigarros. No art. 8 da Conveno-Quadro sobre Controle do Uso do Tabaco, que trata da Proteo contra a exposio fumaa do tabaco, as Partes reconhecem que a cincia demonstrou de maneira inequvoca que a exposio fumaa do tabaco causa morte, doena e incapacidade (item 1). Segundo o Instituto Nacional de Cncer INCA, do Ministrio da Sade,
define-se tabagismo passivo como a inalao da fumaa de derivados do tabaco (cigarro, charuto, cigarrilhas, cachimbo e outros produtores de fumaa) por indivduos no-fumantes, que convivem com fumantes em ambientes fechados. A fumaa dos derivados do tabaco em ambientes fechados denominada de poluio tabagstica ambiental (PTA) e, segundo a Organizao Mundial de

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Sade (OMS), a maior em ambientes fechados e o tabagismo passivo, a 3 maior causa de morte evitvel no mundo, subseqente ao tabagismo ativo e ao consumo excessivo de lcool (IARC, 1987; Surgeon General, 1986; Glantz, 1995). O ar poludo contm, em mdia, trs vezes mais nicotina, trs vezes mais monxido de carbono, e at cinqenta vezes mais substncias cancergenas do que a fumaa que entra pela boca do fumante depois de passar pelo filtro do cigarro. A absoro da fumaa do cigarro por aqueles que convivem em ambientes fechados com fumantes causa: 1 - Em adultos no-fumantes: Maior risco de doena por causa do tabagismo, proporcionalmente ao tempo de exposio fumaa; Um risco 30% maior de cncer de pulmo e 24% maior de infarto do corao do que os no-fumantes que no se expem. 2 - Em crianas: Maior freqncia de resfriados e infeces do ouvido mdio; Risco maior de doenas respiratrias como pneumonia, bronquites e exarcebao da asma. 3 - Em bebs: Um risco 5 vezes maior de morrerem subitamente sem uma causa aparente (Sndrome da Morte Sbita Infantil); Maior risco de doenas pulmonares at 1 ano de idade, proporcionalmente ao nmero de fumantes em casa. Fumantes passivos tambm sofrem os efeitos imediatos da poluio tabagstica ambiental, tais como, irritao nos olhos, manifestaes nasais, tosse, cefalia, aumento de problemas alrgicos, principalmente das vias respiratrias e aumento dos problemas cardacos, principalmente elevao da presso arterial e angina (dor no peito). Outros efeitos a mdio e longo prazo so a reduo da capacidade funcional respiratria (o quanto o pulmo capaz de exercer a sua funo), aumento do risco de ter

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aterosclerose e aumento respiratrias em crianas.

do

nmero

de

infeces

Os dois componentes principais da poluio tabagstica ambiental (PTA) so a fumaa exalada pelo fumante (corrente primria) e a fumaa que sai da ponta do cigarro (corrente secundria). Sendo, esta ltima o principal componente da PTA, pois em 96% do tempo total da queima dos derivados do tabaco ela formada. Porm, algumas substncias, como nicotina, monxido de carbono, amnia, benzeno, nitrosaminas e outros carcingenos podem ser encontradas em quantidades mais elevadas. Isto porque no so filtradas e devido ao fato de que os cigarros queimam em baixa temperatura, tornando a combusto incompleta (IARC, 1987). Em uma anlise feita pelo INCA, em 1996, em cinco marcas de cigarros comercializados no Brasil, verificou-se nveis duas 2 vezes maiores de alcatro, 4,5 vezes maiores de nicotina e 3,7 vezes maiores de monxido de carbono na fumaa que sai da ponta do cigarro do que na fumaa exalada pelo fumante. Os nveis de amnia na corrente secundria chegaram a ser 791 vezes superior que na corrente primria. A amnia alcaliniza a fumaa do cigarro, contribuindo assim para uma maior absoro de nicotina pelos fumantes, tornando-os mais dependentes da droga e , tambm, o principal componente irritante da fumaa do tabaco (Ministrio da Sade, 1996).27

O Surgeon General dos EUA publicou Relatrio admitindo que a exposio fumaa de segunda mo causa doena e morte prematuras em crianas e adultos que no fumam.28 Do mesmo modo, a OMS e a Universidade da Califrnia apontam a inalao da fumaa por no fumantes como causa de agravos sade.29
27 28

www.inca.gov.br/tabagismo/frameset.asp?item=passivo&link=tabagismo.htm . Acesso aos 16.03.07. O Surgeon General a maior autoridade em sade pblica do governo norte-americano, nomeado pelo presidente da repblica, por indicao e aprovao do senado federal para um mandato de quatro anos. O Relatrio, denominado The Health Consequences of Involuntary Exposure to Tobacco Smoke , conclui que secondhand smoke exposure causes disease and premature death in children and adults who do not smoke, e est disponvel em www.surgeongeneral.gov/library/secondhandsmoke/ 29 Tobacco Smoke and Involuntary Smoking , OMS, International Agency for Research on Cancer IACR, Monographs on the Evaluation of Carcinogenic Risks to Humans, Vol. 83, 2002.

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A necessidade de responsabilizar os fabricantes de cigarros

Partindo desse contexto ftico, passaremos a seguir a consideraes sobre como o ordenamento jurdico brasileiro responsabiliza os produtores pelas conseqncias do consumo de cigarros. Fumantes ativos e passivos no mundo inteiro esto procurando obter indenizaes pelos danos derivados do fumo. Do mesmo modo, os governos esto cada vez mais reivindicando despesas das empresas reparaes mdico que pelas vultosas em com tratamento suportam

decorrncia do tabagismo. A responsabilizao civil dos fornecedores de tabaco constitui parte essencial de uma estratgia mundial traada pela Conveno-Quadro sobre Controle do Uso do Tabaco, uma vez as questes relacionadas responsabilidade, conforme determinado por cada Parte dentro de sua jurisdio, so um aspecto importante para um amplo controle do tabaco (art. 4, Princpios norteadores). A Conveno dedica sua Parte VI s Questes Relacionadas Responsabilidade, e prev que, para fins de controle do tabaco, as Partes consideraro a adoo de medidas legislativas ou a promoo de suas leis vigentes, para tratar da responsabilidade penal e civil, inclusive, conforme proceda, da compensao (art. 19, item 1, destaques no originais).

(http://monographs.iarc.fr/ENG/Monographs/vol83/volume83.pdf) Proposed Identification of Environmental Tobacco Smoke as a Toxic Air Contaminant , California Environmental Protection Agency: Air Resources Board, Universidade da California, So Francisco, June 24, 2005 (http://repositories.cdlib.org/context/tc/article/1194/type/pdf/viewcontent/)

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A presente ao civil pblica deve, portanto, ser entendida como parte da resposta do Brasil a uma poltica ampla a ser implementada no mbito internacional . Nos Estados Unidos, como veremos melhor adiante, para evitar aes judiciais de indenizao os fabricantes de cigarros concordaram, atravs do acordo denominado Master Settlement Agreement, em pagar aos Estados valores que totalizam mais de duzentos bilhes de dlares. hora do Poder Judicirio brasileiro decidir se os fornecedores podem ou no lucrar irresponsavelmente com a produo e venda de produto sabidamente to nocivo como o cigarro. DO DIREITO
Primeira parte A defesa e proteo do consumidor como fruto da evoluo do Direito no sentido de atingir objetivos sociais do prprio Estado e corrigir imperfeies geradas pelo Capitalismo

Para defender o direito das vtimas do consumo de cigarros reparao por danos materiais e morais, e a obrigao da R de indenizar os cofres pblicos pelas despesas com sade pblica que provocam, sero expostos a seguir diversos argumentos, que tm como ponto de partida o seguinte silogismo:
Premissas: Os prejuzos sade decorrentes do tabagismo provocam danos materiais e morais aos fumantes ativos e passivos, e oneram significativamente as despesas estatais com sade pblica;

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As empresas tm o dever de reduzir riscos de doenas e de outros agravos (Lei Federal n 8.080/90, art. 2, 2); H obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (CC, art. 927, nico); pelos danos causados pelos produtos postos em circulao (CC, art. 931);

As empresas respondem, independentemente de culpa,

O fabricante, como fornecedor, responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores em decorrncia de defeito do produto (CDC, art. 12); Os fornecedores respondem pelos vcios de qualidade dos produtos imprprios por nocividade vida ou sade (CDC, art. 18, 6, inc. II); O fabricante de cigarros pratica ato ilcito ao fornecer produto defeituoso e imprprio ao consumo por nocividade sade (CDC, arts. 12 e 18, 6, inc. II), ficando assim obrigado a reparar os danos causados (CC, arts. 186 e 927, caput); Equiparam-se aos consumidores, para fins de reparao, todas as vtimas do evento (CDC, art. 17).

Concluso: O fabricante deve ser condenado a ressarcir todos os danos causados aos fumantes ativos e passivos e aos cofres pblicos decorrentes do consumo de cigarros.

Apesar

da

clareza

da

obviedade

desse

silogismo, o direito do tabagista a indenizao objeto de acirrada polmica em nossos Tribunais, no sendo possvel vislumbrar, ainda, um entendimento jurisprudencial cristalizado ou mesmo predominante nas aes individuais que vm sendo ajuizadas contra os fabricantes de cigarros. Em nome da honestidade da discusso, e para enriquec-la,

19

parece importante apontar os principais argumentos que sustentam as posies antagnicas expressas sobre a questo. Contra o direito indenizao , encontramos em geral os seguintes argumentos:
O tabagista adere espontaneamente ao vcio e o abandono do cigarro depende nica e 30 exclusivamente do livre arbtrio do consumidor; O fumante tem pleno malefcios do fumo;31 conhecimento dos

O cigarro droga lcita, sua produo e comercializao no constituem prtica ilegal, e so atividades permanentemente controladas pelo Estado;32 O fumante no capaz de provar quem fabricou os cigarros que consumiu.33

De outro lado, reconhecendo o direito do fumante indenizao, costumam concorrer as seguintes razes:
O exerccio da liberdade econmica no exonera o fornecedor de cumprir deveres gerais de prudncia;34 O consentimento do ofendido s opera como excludente de ilicitude sobre bens jurdicos disponveis. Quando se cuida de direitos vida e sade, flagrantemente indisponveis, a ordem

30

TJSP - Apelao Cvel no 110.454-4 - So Paulo - 4 Cmara de Direito Privado - Relator: Narciso Orlandi - 22.02.01 - V.U.; TJRS - Embargos Infringentes N 70009120429, Quinto Grupo de Cmaras Cveis, Relator: Paulo Antnio Kretzmann, Julgado em 17/12/2004. 31 Apelao Cvel n. 437.901-4/9-00 - So Paulo 7 Cmara de Direito Privado - Relator: Gilberto de Souza Moreira 05.04.06 V.U. 32 Apelao Cvel n. 280.617-4/4 - Santos - 10 Cmara de Direito Privado do TJSP - Relator: Maurcio Vidigal - 21/11/05 - VU; TJRS - Embargos Infringentes N 70009120429, Quinto Grupo de Cmaras Cveis, Relator: Paulo Antnio Kretzmann, Julgado em 17/12/2004. 33 Apelao Cvel n. 370.606-4/5-00 - So Paulo - 10 Cmara de Direito Privado do TJSP - Relator: Carvalho Viana - 18.10.05 - V.U. - Voto n. 473. 34 Apelao Cvel N 70004812558, Nona Cmara Cvel do TJRS, Relator: Mara Larsen Chechi, Julgado em 13/10/2004.

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pblica se impe, 35 consentimento;

tornando

ineficaz

tal

No h opo livre de fumar ou no fumar, em decorrncia da dependncia qumica e psquica provocada pela nicotina;36 A responsabilidade do fabricante objetiva quando provada relao de causa e efeito entre o defeito do produto e a doena do consumidor.37

A contraposio dos fundamentos usados para chegar a decises opostas sobre a responsabilidade dos fabricantes de cigarros permite a identificao de claras opes ideolgicas dos julgadores. De um lado, h uma vertente que se apia em viso nitidamente liberal sobre o funcionamento do mercado; viso essa que valoriza a vontade e o consentimento do consumidor, em detrimento da interferncia estatal sobre a atuao dos agentes econmicos. J para a outra vertente, que reconhece o direito do tabagista indenizao, as premissas so diversas: admite-se sim a necessidade dessa interveno do Estado, atravs de uma leitura do ordenamento jurdico que encarece seu papel de promotor do bem-estar social. A vulnerabilidade do consumidor no mercado considerada, assim como a necessidade de defesa da sade como direito social. Mas no so apenas opes ideolgicas que influenciam essas decises dspares. Embora o cigarro seja talvez o produto mais nocivo disponvel no mercado, ele ,
35

Apelao Cvel N 70004812558, Nona Cmara Cvel do TJRS, Relator: Mara Larsen Chechi, Julgado em 13/10/2004. 36 Apelao Cvel N 70000144626, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Ado Srgio do Nascimento Cassiano, Julgado em 29/10/2003. 37 Apelao cvel n. 260.828-4/0-00 - Campinas - 4 Cmara A de Direito Privado do TJSP Relator: Lus Eduardo Scarabelli 19.05.06 M.V. Voto n. 299; e Apelao Cvel N 70000840264, Sexta Cmara Cvel, TJRS, Relator: Jos Conrado de Souza Jnior, Julgado em 02/06/2004.

21

tambm, um dos mais consumidos pela populao brasileira. preciso admitir que o tabagismo conquistou aceitao social, a despeito de sua nocividade sade, por razes culturais, e a tradicional tolerncia que granjeou sem dvida ainda se reflete na maneira como a lei interpretada quando se discute a responsabilidade dos fornecedores de cigarros. Considerada a magnitude dos prejuzos que causa aos consumidores (fumantes ativos e passivos) e ao Estado (em despesas com sade pblica), o valor total da indenizao devida pela R, no caso de procedncia dos pedidos, ser certamente vultoso (incluindo o fluid recovery para atingir os danos globalmente causados na hiptese de inrcia dos consumidores). Dadas essas peculiaridades, e porque se trata de ao judicial que busca a tutela coletiva de milhes de consumidores e contribuintes, pede-se vnia para rpidas observaes sobre os fundamentos da responsabilizao do fornecedor no atual estgio dos pensamentos econmico, social e jurdico. A identificao e compreenso dos diferentes enfoques que vem recebendo a questo da responsabilidade civil dos fabricantes de cigarros e sobretudo de seus fundamentos so importantes para que todas as implicaes do resultado dessa ao civil pblica sejam devidamente consideradas. Alm disso, a opo por qualquer das solues possveis deve partir do conhecimento dos fatores scioeconmicos que motivaram mudanas no tratamento legal da responsabilidade civil e do balanceamento de valores e

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princpios relevantes, protegidos pela Constituio, como liberdade de iniciativa, direito sade e defesa do consumidor. E, como se tentar demonstrar, com respeito a quem defende posio antagnica, a responsabilizao civil do fornecedor de cigarros o entendimento mais consentneo com a evoluo do Direito nas dcadas recentes. Nosso objetivo demonstrar que, no atual estgio do desenvolvimento do nosso ordenamento jurdico, a proibio de causar dano ao consumidor o que prevalece, sendo irrelevantes, na aferio da responsabilidade do fornecedor, a eventual licitude da atividade do fornecedor ou mesmo a vontade do consumidor de usar produto que possivelmente saiba ser nocivo.
A transformao do estado liberal no Welfare State e a evoluo do Direito para proteger e defender o consumidor

O Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) lei peculiar, que s pode ser corretamente interpretada e aplicada a partir da compreenso de sua ratio essendi, que vem proclamada j no art. 1: O presente Cdigo estabelece normas de proteo e defesa do consumidor. Seu objetivo, portanto, no simplesmente o de disciplinar as obrigaes decorrentes das relaes de consumo. No se trata de uma lei neutra, indiferente em relao aos agentes a que se dirige. Estamos, pelo contrrio, diante de lei confessadamente parcial, e que no esconde esse propsito. A interpretao de todos os seus preceitos deve, por conseguinte, considerar sempre essa proclamao teleolgica expressa: sua finalidade de proteger e defender o consumidor.

23

Assumir

esse

enfoque

hermenutico

em

relaes contratuais nem sempre fcil para o aplicador do Direito, pois exige o abandono de concepes jurdicas tradicionais do Direito das Obrigaes, que vinham assentadas em outra premissa, a da igualdade entre os contratantes. No Direito do Consumidor o pressuposto outro, pois o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, expresso no art. 4, inc. I, do CDC, constitui a razo de ser do sistema de proteo. Afinal de contas, s precisa de proteo e defesa quem hipossuficiente. O Superior Tribunal de Justia j manifestou compreenso sobre essa peculiaridade do CDC e, por isso, a hipossuficincia de uma das partes, segundo entendimento reiterado daquela Corte, passou a ser o elemento determinante para justificar a aplicao das regras do Cdigo: a relao jurdica qualificada por ser de consumo no se caracteriza pela presena de pessoa fsica ou jurdica em seus plos, mas pela presena de uma parte vulnervel de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro. (REsp 476428 Terceira Turma - Rel. Min. Nancy Andrighi - 19/04/2005 - RSTJ 193/336).38 Mas, afinal de contas, por que o ordenamento jurdico
38

promoveu uma

guinada dessa magnitude da

Cumpre consignar a existncia de certo abrandamento na interpretao finalista, na medida em que se admite, excepcionalmente, desde que demonstrada, in concreto, a vulnerabilidade tcnica, jurdica ou econmica, a aplicao das normas do CDC. Quer dizer, no se deixa de perquirir acerca do uso, profissional ou no, do bem ou servio; apenas, como exceo e vista da hipossuficincia concreta de determinado adquirente ou utente, no obstante seja um profissional, passa-se a consider-lo consumidor (REsp 661145 Quarta Turma Rel. Min. Jorge Scartezzini - RT 838/191). A jurisprudncia do STJ tem evoludo no sentido de somente admitir a aplicao do CDC pessoa jurdica empresria excepcionalmente, quando evidenciada a sua vulnerabilidade no caso concreto; ou por equiparao, nas situaes previstas pelos arts. 17 e 29 do CDC (AgRg no REsp 687239 Terceira Turma - Rel. Min. Nancy Andrighi - 06/04/2006).

24

neutralidade para a parcialidade e justamente na disciplina de contratos? A interferncia estatal na autonomia das partes para garantir a eqidade nos contratos privados no novidade em nosso ordenamento jurdico. O dirigismo contratual vem sendo adotado h muitos anos atravs de leis que protegem contratantes considerados hipossuficientes, como trabalhadores e inquilinos, em suas relaes com agentes em tese mais poderosos economicamente, como empresrios e proprietrios. Essa mudana de perspectiva no veio por acaso, pois resultado de uma reformulao do prprio papel do Estado que, h algumas dcadas, passou a assumir mais diretamente a funo de proteger direitos sociais, preocupando-se com a distribuio de riquezas, com a promoo do bem-estar e com a proviso de necessidades como sade, educao e previdncia. Para desempenhar esse novo papel, o Estado aumentou sua interveno na economia para correo de distores e at para patrocinar investimentos. Ocorre que o reconhecimento dos direitos sociais, de segunda gerao, imps novos desafios ao Poder Pblico, incompatveis com o velho modelo liberal criado no incio do Capitalismo, que restringia a atuao do Estado, limitando-o a assegurar liberdades e garantias mnimas. FBIO KONDER COMPARATO do explica que a quanto sua ao arcabouo o institucional capitalismo, pea-mestra

confinamento da atividade estatal proteo da ordem, do contrato e da propriedade privada, como garantias do exerccio

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da liberdade empresarial. ( ... ) A prtica capitalista representa o desenvolvimento sistemtico do esprito individualista que a anima. a lgica da exclusiva possibilidade tcnica: tudo o que pode ser produzido empresarialmente possui um valor absoluto e no deve ser impedido por exigncias ticas. 39 Um novo modelo de Estado precisou ser

moldado para criar condies para dar populao uma qualidade de vida minimamente digna no que se refere s necessidades bsicas para a sobrevivncia. O Welfare State que se procurou implementar um sistema social em que o estado poltico considera o bem-estar individual e social dos cidados sua responsabilidade, ou a nao ou estado caracterizado por esse sistema social. Forma de poltica social que nasce e se desenvolve com a ampliao do conceito de cidadania, com o fim dos governos totalitrios da Europa Ocidental (nazismo, fascismo, etc.), com a hegemonia dos governos sociais-democratas e, secundariamente, das correntes euro-comunistas, com base na concepo de que existem direitos sociais indissociveis existncia de qualquer cidado.40 Essa orientao estatal de cunho nitidamente social est prevista ao longo de toda Constituio brasileira de 1988. J o art. 1 aponta como fundamentos da Repblica Federativa a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (incs. II , III e IV). O art. 3 diz que constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I- construir uma sociedade
39

40

A Afirmao histrica dos direitos humanos, So Paulo: Saraiva, 2 ed., 2001, p. 458. Welfare state, Wikipdia. (pt.wikipedia.org/wiki/Welfare_state)

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livre, justa e solidria; II- garantir o desenvolvimento nacional; III- erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e IV- promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Segundo o art. 6o, so direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.
A evoluo consumidor do Direito para proteger e defender o

A assuno, pelo Estado, do compromisso com a promoo de direitos sociais repercutiu na regulamentao das relaes de consumo, base do funcionamento do sistema econmico capitalista. No Ttulo dedicado aos Direitos e Garantias Fundamentais, a Constituio determinou que o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor (art. 5, inc. XXXII). O texto constitucional proclama ainda que a ordem econmica tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observado o princpio da defesa do consumidor (art. 170, caput e inc. V). A partir dessas premissas, procurou-se

condicionar a forma de contratar cooperao com a promoo do bem-estar social, e o Direito Contratual passou a adotar princpios do welfarismo, em substituio queles que vinham da doutrina liberal. Assim, a nova abordagem jurdica, sobretudo no mbito do Direito do Consumidor, veio para substituir antigos

27

valores liberais, hoje superados, que consideravam as regras de funcionamento do mercado especialmente a partir da finalidade de produo de riqueza. Essa evoluo resultou da constatao de que o funcionamento do mercado e da economia e conseqentemente das relaes contratuais num Estado preocupado com o bem-estar social, no poderia ignorar a importncia de promover valores como cooperao e solidariedade.41 Segundo o jurista portugus JOO CALVO DA SILVA,
O iderio liberal individualista era hostil proteco do consumidor. Efectivamente, as concepes jurdicas surgidas com a Revoluo francesa, cujas traves-mestras eram a igualdade, o individualismo e o liberalismo econmico, mostraram-se desfavorveis proteco de certas pessoas ou de certas categorias de pessoas ( ... ) Em face das alteraes substanciais verificadas transformaes econmicas, transformaes comerciais, transformaes tcnicas e declnio do mercado competitivo e do consequente fosso cavado entre a produo e o consumo, o direito tradicional mostra-se inadequado a assegurar proteco idnea ao consumidor. Pensado numa perspectiva liberal, desenvolvido sobre a lgica dos princpios da autonomia da vontade, da liberdade contratual, da igualdade jurdica para regular trocas individuais, do livre jogo da concorrncia e do no intervencionismo, no poderia agora, nas novas realidades e necessidades da poca, disciplinar adequadamente uma produo e distribuio de massas e uma contratao impessoalizada e estandardizada. Em vez de dois sujeitos livres e iguais a pugnarem por relaes contratuais equilibradas, temos agora dois partenaires de desigual estatuto econmico, social, cultural, formativo e informativo. Facto que leva o Estado a intervir, a fim de evitar que a igualdade (forma) jurdica dos contraentes encubra o predomnio (substncia) de um sobre outro, pois
41

Cf. RONALDO PORTO Limonad. 1998, p. 64.

MACEDO JR.

Contratos Relacionais e Defesa do Consumidor . So Paulo: Max

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fictcio e mitificador (myth of rights) para o consumidor o carcter dos princpios fundamentais do direito liberal (liberdade das convenes, igualdade de direitos e de obrigaes das partes, livre jogo da concorrncia) na nova realidade em que o desequilbrio de poderes entre profissionais e consumidores manifesto.42

Estamos, portanto, diante de mudanas de paradigmas determinadas pela crena de que uma viso puramente liberal causava distores que prejudicavam interesses sociais cuja defesa o Estado assumiu. A legislao evoluiu no sentido de corrigir essas imperfeies. Outro objetivo importante dessa reformulao jurdica compensar as chamadas falhas do mercado, decorrentes de desvios como falta de concorrncia perfeita (oligoplios e monoplios), surgimento de externalidades (poluio ambiental), crises econmicas, interveno do Estado, etc.. Essas falhas comprometem o funcionamento ideal do mercado e seus efeitos so geralmente desfavorveis ao consumidor.43 O CDC, consentneo com esse esprito, lei que veio portanto para reordenar as relaes jurdicas entre consumidor e fornecedor, assumir como objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo (art. 4, caput). importante considerar que mesmo o Cdigo Civil sofreu o impacto dessa nova perspectiva, com o reconhecimento da funo social do contrato na seguinte

42 43

Responsabilidade civil do produtor, Coimbra: Almedina. 1999, pp . 31, 37 e 38. Cf. IAIN RAMSEY, Consumer Protection. Londres: Weidenfeld and Nicolson. 1989, p. 36.

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proclamao: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato (art. 421).
Liberdade de consumidor iniciativa econmica versus direito do

Evidentemente, o novo arranjo jurdico trouxe significativas repercusses na liberdade de iniciativa, por exigir de todos os agentes econmicos uma conciliao de suas atividades com o respeito aos direitos sociais. E, em sua misso de promover o bem-estar social, imposta pela prpria Constituio Federal (arts. 3, inc. IV, e 193), cabe ao Estado criar e implementar mecanismos que promovam essa conciliao:
O Estado deve, na coordenao da ordem econmica, exercer a represso do abuso do poder econmico, com o objetivo de compatibilizar os objetivos das empresas com a necessidade coletiva. (STJ, REsp 436.853/DF, Rel. Ministra Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 04.05.2006) No domnio econmico conjunto de bens e riquezas a servio de atividades lucrativas a liberdade de iniciativa constitucionalmente assegurada, fica jungida ao interesse do desenvolvimento nacional e da justia social e se realiza visando a harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produo, admitindo, a Lei Maior, que a Unio intervenha na esfera da economia para suprimir ou controlar o abuso de poder de poder econmico. ( STJ, MS 3.351/DF, Rel. Ministro Demcrito Reinaldo, Primeira Turma, julgado em 14.06.1994)

Assim,

na

medida

em

que

determinada

atividade econmica como a produo e a venda de cigarros interfira de forma direta e significativa na sade da

30

populao, a legislao deve apresentar respostas, e a reparao dos danos deve ser uma delas. Esse processo de conciliao de interesses amplo. A idia de desenvolvimento sustentvel no Direito Ambiental (entendida como a compatibilizao do desenvolvimento econmico-social com a preservao da qualidade do meio ambiente e do equilbrio ecolgico 44), exemplo da constatao consensual de que o progresso econmico s compensa quando conciliado com o respeito natureza.45 Da mesma forma, a liberdade de iniciativa da indstria tabagista no pode vigorar indiferente aos interesses dos consumidores de cigarros. Outro importante exemplo de conciliao

desses princpios constitucionais vem do julgamento de ao direta de inconstitucionalidade de lei que dispe sobre critrios de reajuste das mensalidades escolares. Segundo a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em face da atual Constituio, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do principio da livre concorrncia com os da defesa do consumidor e da reduo das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justia social, pode o Estado, por via legislativa, regular a poltica de preos de bens e de servios, abusivo que o poder econmico que visa ao aumento arbitrrio dos lucros (ADI 319 QO, Rel. Min. Moreira Alves, 03.03.93, Tribunal Pleno). Esse precedente relevante porque posiciona o princpio
44 45

da

livre

iniciativa

no

contexto

proposto

pela

Cf. JOS AFONSO DA SILVA, Direito Ambiental Constitucional. So Paulo: Malheiros, 3 ed., p. 26. Questes relativas a interesse econmico cedem passo quando colidem com deteriorao do meio ambiente, se irreversvel. (STJ, AgRg na PET 924)

31

Constituio Federal no art. 170, qual seja, em sintonia com a finalidade da ordem econmica de assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observado o princpio da defesa do consumidor. 46 No a livre iniciativa, por si s, que constitui um fundamento da Repblica, mas sim seus valores sociais (CF, art. 1, inc. IV). Ou seja, os empreendimentos econmicos s adquirem importncia valorativa na medida em que propiciarem benefcios para a coletividade, na razo de seu comprometimento com a dignidade humana. Essa breve introduo para concluir que o intrprete do ordenamento jurdico no pode ignorar a evoluo do Direito que decorre da necessidade de corrigir imperfeies geradas pelo Capitalismo e atingir objetivos do prprio Estado. preciso que essa evoluo tenha repercusso na jurisprudncia, afinal de contas, como ensina CARLOS MAXIMILIANO, a jurisprudncia constitui, ela prpria, um fator do
46

Portanto, embora um dos fundamentos da ordem econmica seja a livre iniciativa, visa aquela a assegurar a todos existncia digna, em conformidade com os ditames da justia social, observando-se os princpios enumerados nos sete incisos desse artigo. Embora a atual Constituio tenha, em face da Constituio de 1967 e da Emenda Constitucional no. 1/69, dado maior nfase livre iniciativa, uma vez que, ao invs de consider-la como estas (arts. 157, I, e 160, I, respectivamente) um dos princpios gerais da ordem econmica, passou a t-la como um dos fundamentos dessa mesma ordem econmica, e colocou expressamente entre aqueles princpios o da livre concorrncia que a ela est estreitamente ligado, no menos certo que tenha dado maior nfase s suas limitaes em favor da justia social, tanto assim que, no artigo 1, ao declarar que a Repblica Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrtico de Direito, coloca entre os fundamentos deste, no inciso IV, no a livre iniciativa da economia liberal clssica, mas os valores sociais da livre iniciativa; ademais, entre os novos princpios que estabelece para serem observados pela ordem econmica, coloca o da defesa do consumidor (que ainda tem como direito fundamental, no artigo 5 ., inciso XXXII) e o da reduo das desigualdades sociais. Para se alcanar o equilbrio da relatividade desses princpios que, se tomados em sentido absoluto, como j salientei, so inconciliveis e, portanto, para se atender aos ditames da justia social que pressupe esse equilbrio, mister que se admita que a interveno indireta do Estado na ordem econmica no se faa apenas a posteriori, com o estabelecimento de sanes s transgresses j ocorridas, mas tambm a priori, at porque a eficcia da defesa do consumidor ficar sensivelmente reduzida pela interveno somente a posteriori, que, s mais das vezes, impossibilita ou dificulta a recomposio do dano sofrido (ADI 319 QO, Rel. Min. Moreira Alves, 03.03.93, Tribunal Pleno).

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processo de desenvolvimento geral; por isso a Hermenutica se no pode furtar influncia do meio no sentido estrito e na acepo lata; atende s conseqncias de determinada exegese: quanto possvel a evita, se vai causar dano, econmico ou moral, comunidade.47 Nesse sentido, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei n 4.657/42) traz importante orientao quando determina em seu art. 5 que na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum, pois impe a considerao de uma perspectiva comprometida com objetivos de justia social. MAURO CAPPELLETTI valoriza o papel do Poder Judicirio como contraponto aos hipertrofiados poderes econmico e governamentais (do Executivo e do Legislativo), ao afirmar: tanto em face do Big Business quanto do Big Government, apenas um Big Judiciary pode se erigir como guardio adequado e contrapeso eficaz. O jurista adverte que as proclamaes (nacionais no ou supranacionais) de ser em que dos sua direitos fundamentais filosficas cessam meras

declamaes

momento

atuao confiada, em concreto, aos tribunais. 48 Quando se trata de discutir a

responsabilidade dos fabricantes de cigarros, possvel constatar, data venia, a dificuldade dos julgadores em acompanhar as mudanas do Direito embora tenham essas alteraes se refletido no prprio ordenamento jurdico. A importncia que muitos julgados do licitude da produo de cigarros e suposta vontade do
47 48

Hermenutica e Aplicao do Direito, Rio de Janeiro: Forense. 11 ed., 1991, p. 157. Juzes Legisladores? Porto Alegre: Fabris. 1999, p. 61.

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fumante revela anacronismo, pois, como se ver, o foco hoje, quando se trata de relao de consumo e atividade empresarial de risco, transferiu-se para a existncia do dano. E transferiu-se por excelentes razes de Justia Social.49
Segunda parte Direito dos fumantes ativos e passivos a indenizao por danos materiais e morais sofridos em decorrncia dos prejuzos sade provocados pelo consumo de cigarros 1 CAUSA DE PEDIR: responsabilidade do fornecedor decorrente do risco do empreendimento e do fato do produto no Cdigo Civil Evoluo do conceito de responsabilidade civil: teoria do risco e responsabilidade objetiva no Cdigo Civil de 2002

A evoluo do Direito no poderia deixar de repercutir na disciplina da responsabilidade civil, uma vez que o instituto essencialmente dinmico, tem de adaptar-se, transformar-se na mesma proporo em que envolve a civilizao, h de ser dotado de flexibilidade suficiente para oferecer, em qualquer poca, o meio ou processo pelo qual, em face da nova tcnica, de novas conquistas, de novos gneros de atividade, assegure a finalidade de restabelecer o equilbrio desfeito por ocasio do dano, considerado, em cada tempo, em funo das condies sociais vigentes. 50 O movimento que se verificou foi na direo da ampliao das hipteses de responsabilizao objetiva , deixando o ato ilcito de figurar como pressuposto necessrio
49

E aqui vem de molde a advertncia de CARLOS MAXIMILIANO: tenha-se cautela em postergar o que adquiriu foros de verdade consolidada; porm, quando a ela se contrapuser a cincia nova, razes fortes e autoridades prestigiosas ampararem concluso diferente, abandone-se, por amor ao progresso, a exegese tradicional ( Hermenutica e Aplicao do Direito , Rio de Janeiro: Forense. 11 ed., 1991, p. 249). 50 JOS DE AGUIAR DIAS, Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense. 6a. ed., 1979, vol. 1, p. 23.

34

para a responsabilidade civil em determinadas hipteses. Numa perspectiva histrico-evolutiva, extracontratual constata-se na que a formulao da teoria objetiva, com reviso das bases da responsabilizao baseada culpa, resultado de mudanas trazidas pela Revoluo Industrial. Os juristas sentiram a necessidade de contornar o elevado nus probatrio imposto s vtimas dos inmeros infortnios que passaram a ocorrer nas novas mquinas que surgiam: a dificuldade enfrentada pelos operrios, prejudicados em acidentes de trabalho, para obter a reparao dos danos sofridos era imensa diante da necessidade de provar a conduta culposa dos empresrios. CARLOS ALBERTO BITTAR explica que, com a disseminao do uso de mquinas, tornando mais complexos e mais perigosos os mecanismos de relacionamento privado, buscou o pensamento jurdico frmula de equilbrio que pudesse assegurar s vtimas a necessria reparao. Assim, prossegue o autor, nascida sob a gide da teoria do ato ilcito, a responsabilidade civil evoluiu no sentido de alcanar atividades carregadas de perigo, independentemente da noo de culpa.51 Surgiu assim a teoria do risco, desvinculando a responsabilidade da culpa. Para CARLOS ALBERTO BITTAR, ponto de partida desse sistema foi a constatao de que um certo nmero de atividades, por sua periculosidade, embora legtimas, traziam em si riscos prprios, ocasionando danos com freqncia, da por que se deveria sujeitar os seus titulares responsabilidade pela simples criao e pela

51

Responsabilidade Civil nas Atividades Perigosas, in Responsabilidade Civil - Doutrina e Jurisprudncia, coordenao de Yussef Said Cahali, So Paulo: Saraiva. 1984, pp. 89 e 101.

35

introduo de coisas perigosas na sociedade. Segundo o jurista,

As idias bsicas deste posicionamento ( teoria do risco) foram a de imposio de responsabilidades pela criao ou pelo controle do risco pelo homem e o princpio da justia distributiva, segundo o qual quem aufere lucro com uma atividade deve suportar os nus correspondentes. Assim, nessa nova concepo, basta que exista nexo de causalidade entre o exerccio da atividade e o dano superveniente, para que se completem os pressupostos da responsabilidade em concreto. Preocupao primeira , nesse sistema, a pessoa da vtima, cuja condio pessoal, ou posio econmica, ou mesmo as incertezas do processo muitas vezes a afastava, na teoria anterior, da justa indenizao pelo dano sofrido. A obrigao de reparar o dano surge, pois, do simples exerccio da atividade que o agente desenvolve em seu interesse e sob seu controle, em funo do perigo que dela decorre para terceiros. Tem-se ento o risco como fundamento de responsabilidade. Passou-se, assim, de um ato ilcito (teoria subjetiva) para um lcito, mas gerador de perigo (teoria objetiva), para caracterizar-se a responsabilidade civil. Com efeito, inserem-se dentro desse novo contexto atividades que, embora legtimas, merecem, pelo seu carter de perigosas seja pela natureza, seja pelos meios empregados tratamento jurdico especial em que no se cogita da subjetividade do agente para a sua responsabilizao pelos danos ocorridos.52

Embora o Cdigo Civil de 2002 tenha mantido a tradicional regra segundo a qual aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo (art. 927, caput), acabou adotando, igualmente, a responsabilizao objetiva (que o CDC j
52

Responsabilidade Civil nas Atividades Perigosas, in Responsabilidade Civil - Doutrina e Jurisprudncia, coordenao de Yussef Said Cahali, So Paulo: Saraiva. 1984, pp. 90-91.

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adotara em 1990), com a admisso de que mesmo uma atividade lcita pode gerar obrigao de reparar danos a terceiros, se criar extraordinria exacerbao de riscos no. Diz o nico do mesmo art. 927:
Art. 927, pargrafo nico - Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Desse modo, a teoria do risco, que j era reconhecida pela doutrina53 e aplicada na jurisprudncia 54 como implcita ao sistema de responsabilizao civil de nosso ordenamento, foi formalmente incorporada ao direito positivo nacional no novo Cdigo Civil. CARLOS ROBERTO GONALVES prev que a

inovao constante do pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil ser significativa e representar, sem dvida, um avano, entre ns, em matria de responsabilidade civil. Pois a admisso da responsabilidade sem culpa pelo exerccio de atividade que, por sua natureza, representa risco para os direitos de outrem, de forma genrica como consta do texto, possibilitar ao Judicirio uma ampliao dos casos de dano indenizvel.55

53

Em 1938 ALVINO LIMA publicou a obra Da Culpa ao Risco (RT), dedicada ao tema. Para PONTES MIRANDA, quem criou o perigo, ainda sem culpa, tem o dever de elimin-lo . Responde pelo risco que dele foi causa, porque lhe nasce o dever de evitar o dano ( Tratado de Direito Privado, Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, T. XXII, p. 194). 54 Ultimamente vem conquistando espao o princpio que se assenta na teoria do risco, ou do exerccio de atividade perigosa, da h de se entender que aquele que desenvolve tal atividade responder pelo dano causado (STJ REsp 185659 Rel. Min. Nilson Naves Terceira Turma 26.06.00 RSTJ 150/262). 55 Responsabilidade Civil. So Paulo: Saraiva. 7 ed., 2002, p. 25.
DE

37

Mas o Cdigo Civil foi ainda alm no art. 931, ao criar a responsabilidade pelo fato do produto. Dirigida de modo mais especfico s empresas, pelos a danos regra impe-lhes pelos responsabilidade objetiva causados

produtos postos em circulao:

Art. 931 - Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresrios individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulao.

Pode-se dizer que o art. 931 amplia o conceito de fato do produto existente no art. 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor, imputando responsabilidade civil empresa e aos empresrios individuais vinculados circulao dos produtos, e que a responsabilidade civil pelo fato do produto, prevista no art. 931 do novo Cdigo Civil, tambm inclui os riscos do desenvolvimento.56 SRGIO CAVALIERI FILHO entende que o Cdigo Civil esposou aqui a teoria do risco do empreendimento, pela qual todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vcios ou defeitos dos bens e servios fornecidos, independentemente de culpa.57 Afirma JOO CALVO
DA

SILVA

que

responsabilizao objetiva por danos derivados de produtos defeituosos decorrncia direta no novo modelo de Estado, ao qual j nos referimos:
56

Novo Cdigo Civil Enunciados n 42 e 43 , aprovados na Jornada de Direito Civil, STJ, no perodo de 11 a 13 de setembro de 2002, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal - CJF, no perodo de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenao cientfica do Ministro RUY ROSADO. 57 Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Malheiros. 6. ed., 2006, pp. 190-191.

38

(Com a) interveno na actividade econmica da produo e (re)distribuio, o Estado converte-se, assim, em Estado social, impregnado de uma idia de justia e solidariedade social, reconhecedor de direitos e garantias sociais que visam proporcionar a participao do cidado nos mais diversos domnios da actividade humana para alm de garante dos direitos individuais. ( ... ) Em consonncia com esta nova realidade, a do aprofundamento da solidariedade social e da extenso das tarefas do Estado, o iderio do liberalismo clssico sofre o impacte impacte acentuado sobretudo a partir da dcada de 60 das novas concepes tico-sociais do Estado de Direito Social e da sociedade solidria. Da a acentuao no direito privado comum o direito civil , da dimenso do social. Isto importou que a responsabilidade civil, especialmente o princpio da culpa, fosse fortemente influenciada pelo ethos do Estado Social de Direito e se alargasse progressivamente a responsabilidade objectiva, intensificando-se a discusso acerca da responsabilidade civil pelos danos que derivam de produtos defeituosos.58

Esses dispositivos o nico do art. 927 e o art. 931 do Cdigo Civil impem sem dvida a obrigao da R fabricante de cigarros de indenizar os prejuzos materiais e morais sofridos por fumantes ativos e passivos. Afinal de contas o cigarro causa danos sade e a atividade normalmente desenvolvida por seu produtor implica, por sua natureza, riscos para o direito sade dos fumantes e terceiros atingidos pela fumaa. Nessas circunstncias, a empresa fabricante deve responder independentemente de culpa pelos danos causados pelos cigarros postos em circulao:
A indstria fumageira de todo o planeta sempre teve conhecimento de que o cigarro vicia e causa inmeras doenas. Assim, diante do conhecimento e da conscincia
58

Responsabilidade civil do produtor, Coimbra: Almedina. 1999, pp. 99-101.

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dos malefcios causados pelo cigarro sade dos fumantes, no h dvida de que a apelada, agindo dessa forma, cria conscientemente, o risco do resultado, assumindo, portanto, a obrigao de ressarcir.59 2. CAUSA DE PEDIR: o cigarro como produto defeituoso e a responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto no CDC Responsabilidade produto no CDC objetiva do fornecedor pelo fato do

Acabamos de ver que o Cdigo Civil adotou a responsabilizao objetiva, seja pelo risco criado (arts. 927, nico), seja pelo fato do produto (art. 931). Veremos agora que o CDC tambm responsabiliza o fabricante objetivamente por defeito do produto no art. 12:
Art. 12 - O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos.

Essa regra est em prefeita sintonia com o propsito do CDC, j discutido no presente trabalho, de proteger o consumidor, cujo direito a reparao por danos sofridos passa a ser conseqncia, to-somente, da existncia de defeito no produto: no se discute a culpa do fornecedor, que presumida, pois o fornecedor ser sempre culpado por defeito do produto.60
59

Voto vencido do Desembargador Drcio Lopardi Mendes. TJMG, Apelao Cvel n 419.065-8 Belo Horizonte - 29.6.2004. 60 Os seguintes precedentes do TJSP confirmam a aplicao da regra:

40

idia

de

que

fundamento

da

responsabilidade est na existncia do defeito fica reforada pelo que dispe o mesmo art. 12, ao estatuir que o fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser responsabilizado quando provar: ( ... ) que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste ( 3, inc. II).
O defeito: lesividade e insegurana inaceitvel

Se

obrigao

de

reparar

decorre

do

fornecimento de produto defeituoso, preciso perquirir melhor o conceito jurdico de defeito no CDC. A noo de defeito relaciona-se, vulgarmente, de imperfeio, falha, ou deficincia. Mas, na forma como o vocbulo foi empregado na redao do dispositivo em apreo inserido em seo do CDC lei que trata da responsabilidade possvel deduzir que o defeito que interessa aquele capaz de causar danos ao consumidor. Com efeito, se o art. 12, caput, refere-se reparao dos danos causados por defeitos, devemos concluir, logicamente, que defeito caracterstica daquilo que danoso. Assim sendo, a aptido para provocar prejuzos ao consumidor uma das caractersticas do produto
RESPONSABILIDADE CIVIL Dano material Prestao de servio Lavanderia Danificao da pea Responsabilidade objetiva do fornecedor do servio Teoria do risco do empreendimento Advertncia contratual de noobrigao de indenizar Irrelevncia Indenizao por dano material devida (Apelao n 888.2660/5 So Paulo 35 Cmara de Direito Privado Relator: Mendes Gomes 15.05.06 V.U. Voto n 10.888) INDENIZAO - Responsabilidade civil - Danos decorrentes de exploso de vasilhame de refrigerante (Coca-Cola) - Responsabilidade objetiva da embargada, ante o risco a que exps os consumidores, ao colocar no mercado seu produto, em vasilhame de vidro, passvel de exploso por aumento do volume gasoso e ou por eventual impacto contra outro objeto ( ... ) Falar-se, na espcie, em culpa subjetiva o mesmo que concluir pela sempre impossibilidade de ser a r responsabilizada, diante dos milhes de vasilhames que coloca no mercado consumidor. (Embargos Infringentes n. 348-4 Guaratinguet - 8 Cmara de Direito Privado - Relator: Debatin Cardoso - 18.11.98)

41

defeituoso: a lesividade, portanto, aspecto indissocivel do defeito. Alm de lesividade, a qualidade de defeituoso exige tambm a existncia de insegurana inaceitvel, segundo se infere do 1 do mesmo art. 12, que estabelece que o produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera ( preciso cuidado com a interpretao dessa caracterstica, que, como demonstraremos melhor adiante, no foi concebida para criar situaes de irresponsabilidade).
O cigarro como produto defeituoso

Partindo pressupe dois

da

constatao lesividade

de e

que

defeito

requisitos

insegurana

inaceitvel (a partir de expectativa legtima do consumidor) cumpre perquirir concretamente o carter defeituoso do cigarro. A lesividade do cigarro indiscutvel, tantas so as doenas que comprovadamente provoca. Seria sua insegurana aceitvel? Para apurar esse requisito mister compreender o que caracteriza insegurana aceitvel; preciso saber o que afinal devemos entender por riscos que razoavelmente do produto se esperam (art. 12, 1, inc. II). Freqentemente o intrprete da lei v-se na contingncia de encontrar o contedo de conceitos que so, em princpio, indeterminados. So expresses abstratas, vazias

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de significado objetivo, que lembram os chamados elementos normativos do tipo do Direito Penal.61 A determinao do que seja expectativa

legtima de segurana para cada produto exige um esforo de integrao hic et nunc que lhe d contedo palpvel, atravs de avaliao axiolgica formada a partir de circunstncias concretas dadas por situaes especficas.62 No regime das relaes de consumo evidente a preocupao com a sade e segurana do consumidor, aspectos que mereceram seo prpria no CDC (arts. 8 a 10). Depois de fixar a regra geral de que os produtos e servios colocados no mercado de consumo no acarretaro riscos sade ou segurana dos consumidores (art. 8), o Cdigo estabeleceu uma distino entre os produtos em funo da intensidade dos riscos que criam, ao considerar a existncia de duas categorias: 1) aqueles potencialmente nocivos ou perigosos sade e 2) aqueles que apresentam alto grau de nocividade ou periculosidade (arts. 9 e 10). O tratamento legal distinto para cada uma dessas categorias. O CDC proibiu que os demasiadamente nocivos ou perigosos sejam colocados no mercado de consumo (art.
61

10).

Todavia,

fornecimento

de produtos

apenas

Elementos normativos do tipo penal so aqueles que para entender no basta o simples emprego da capacidade cogniscitiva, mas cujo sentido tem de ser apreendido atravs de particular apreciao por parte do juiz (ANBAL BRUNO, Direito Penal, Rio de Janeiro: Forense. 2 ed., 1959, vol. I, tomo I, p. 332). 62 So inmeros os exemplos de expresses dessa natureza empregadas no ordenamento jurdico, tais como interesse pblico e funo social. No direito do consumidor h o conceito de abusividade, no direito de vizinhana temos as expresses interferncias prejudiciais segurana e ao sossego, o direito ambiental a refere-se a degradao da qualidade ambiental resultante de atividades que afetem as condies estticas. Segundo CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, foroso reconhecer que as palavras vasadas na Constituio como em qualquer disposio normativa por mais vagas, fluidas ou imprecisas que sejam, tm um contedo, uma significao mnima, determinvel no tempo e no espao (Natureza Jurdica do Zoneamento; Efeitos, in RDP 61, 1982, p. 38).

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potencialmente nocivos ou perigosos sade ou segurana permitido, pelo que se depreende do art. 9, desde que o consumidor seja informado de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuzo da adoo de outras medidas cabveis em cada caso concreto. importante observar que esses dispositivos contm previses genricas, que se completam com diversas leis especiais, como a que probe a produo de amianto (Lei Federal n 9.055/95), a que probe a produo e o comrcio de substncias ou produtos capazes de causar dependncia (Lei Federal n 11.343/06), ou a que disciplina a comercializao de armas de fogo e munio (Lei Federal n 10.826/03). Nesse contexto, o risco de cigarro seria

aceitvel, na perspectiva do art. 12, 1, inc. II? As circunstncias relevantes que envolvem o cigarro permitemnos dizer que h expectativa legtima de segurana e razoabilidade dos riscos esperados? Ora, no atual estgio do desenvolvimento

tecnolgico e cientfico, a expectativa de segurana dos consumidores para os produtos lcitos deve ser a mais rigorosa possvel, especialmente no que diz respeito sade, at porque as empresas tm o dever legal de reduzir riscos de doenas (Lei Federal n 8.080/90, art. 2, 2) e, como visto nos exemplos do amianto e de drogas, quando necessrio a produo e o comrcio de produtos perigosos foram expressamente proibidos. Essa expectativa de segurana, no que se refere sade, ainda maior se considerarmos que o CDC utiliza essa mesma palavra sade em quatorze

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diferentes dispositivos, inclusive para elevar sua proteo condio de direito bsico do consumidor (art. 6, inc. I). Ao contrrio do praticante de esportes radicais, o fumante no consome cigarros em busca de risco . O que o leva a fumar a procura de um prazer sensorial, causado pela inalao da fumaa63; e/ou, ainda, a tentativa de saciar a necessidade dependncia de nicotina, substncia que causa ambas forte as (freqentemente associam-se

motivaes). Talvez exista ainda um resqucio do glamour outrora associado ao cigarro, e incentivado at recentemente por propaganda intensa, fazendo com que muitos o tratem como um fetiche. De qualquer forma, certo, data venia, que o desprezo aos alertas sobre os riscos sua sade (que hoje so ostensivos), confere conduta do tabagista que acende um cigarro um carter imediatista e inconseqente. Nessa perspectiva, pode-se verificar na deciso de muitos fumantes uma considervel dose de irracionalidade hedonista. o prazer insacivel. Nas irnicas palavras de OSCAR WILDE, um cigarro o modelo perfeito do perfeito prazer. delicioso e deixa a gente insatisfeito. Que mais se pode desejar?64 A organizao internacional Nicotine

Anonymous assim explica o processo de adeso ao hbito:

Oferecemos inmeras "razes" do porqu comeamos a fumar. Nossos amigos fumavam e queramos nos "enturmar". Acaso seramos aceitos pelos amigos se no fumssemos como eles? Nossos pais fumavam, de modo
63

Segundo a organizao internacional Nicotine Anonymous, fumvamos e adorvamos fumar por varias razes - porque nos fazia parecer sofisticados, fazia sentirmo-nos bem, diminua o stress, ajudava a nos concentrar, tinha um efeito calmante, e assim por diante (www.nicotineanonymous.org/pubs_content.php?pub_id=101). No livro O Cigarro, o captulo Por que o Cigarro Conquistou o Mundo procura explicar o tabagismo enfatizando o prazer sentido pelo usurio ao consumir a droga (MARIO CESAR CARVALHO. So Paulo: Publifolha, 2007). 64 Palavras de Lord Henry, personagem de O Retrato de Dorian Grey, Cap. VI.

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que aprendemos desde a infncia que cresceramos para poder ser fumantes. Ou: "Eu comecei a fumar com 17 anos para no engordar, minha me disse que era melhor fumar do que ser gordo". Para aqueles que comearam mais cedo, havia a tentativa de parecer mais velho, de se parecer com os adultos. Especialmente nos anos 40, 50 e 60, fumar era uma maneira aceitvel e elegante de entrar na vida adulta, um rito de passagem comum. Fumar era parte da "boa vida" e parecia que todos os astros do cinema fumavam. Fumar tambm estava relacionado com o tdio - no havia nada mais til para fazer na vida! Por trs destas "razes" esconde-se uma cruel realidade: virtualmente nenhum de ns tomou uma deciso plenamente consciente e informada de se tornar fumante. Pessoas nossa volta - amigos, pais e dolos - fumavam, e ns os imitvamos por desafio, por curiosidade, ou por pura macaquice, s para ver como era.65

Seja como for, o certo que ningum poder acusar o fumante de buscar um suicdio doloso. Ele absolutamente no quer prejudicar sua sade, no quer que o cigarro seja inseguro, no espera nem aceita o prejuzo. Fuma talvez com a perspectiva, fruto do auto-engano 66, de que em breve ser capaz de abandonar o vcio. Ou, provavelmente, com a esperana tola de que ter a sorte de no sofrer qualquer conseqncia para sua sade, resultante do chamado wishful thinking.67 Pesquisa realizada na Inglaterra em 2002

confirmou a tendncia de fumantes de se iludirem com a perspectiva de abandonar o vcio: a grande maioria deles
65 66

www.nicotine-anonymous.org/pubs_content.php?pub_id=99 Acesso aos 25.07.07. Auto-engano o resultado de um processo mental que faz com que um indivduo, em um momento, aceite como verdadeira uma informao tida como falsa por ele mesmo noutro momento (Wikipdia). 67 O Wishful thinking seria uma tendncia natural das pessoas para uma perspectiva otimista: a formao de crenas e de tomadas de deciso baseada naquilo que seria agradvel supor ao invs de recorrer s evidncias ou racionalidade. Estudos tm mostrado de forma consistente que, mantendo tudo o mais igual, as pessoas esto mais sujeitas a prever a ocorrncia de resultados favorveis do que desfavorveis (Wikipdia).

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(83%) afirma que no teria comeado a fumar se tivesse nova oportunidade. Mais da metade dos fumantes (53%) tm a expectativa de abandonar o cigarro nos prximos dois anos, embora a histria recente mostre que apenas 6% o conseguiro nesse perodo.68 Segundo o professor MARTIN JARVIS, do Cancer Research UK, existe uma grande distncia entre as expectativas exageradamente otimistas dos fumantes sobre o futuro abandono do cigarro e a sombria realidade. Em sua opinio, isso reflete a prevalncia do wishful thinking sobre o clculo racional, mas indica uma confirmao de que a maioria dos fumantes tem um desejo desesperado de se livrar do tabaco. O estudioso rejeita a alegao das empresas de que fumar uma escolha livre e adulta, uma vez que se trata de uma droga que vicia.69 A oferta de cigarros supostamente menos ofensivos, apresentados como de baixos teores (ou lights) decorreu justamente da percepo, da prpria indstria, de que o fumante quer o cigarro, mas no quer seus efeitos deletrios.70 A Souza Cruz sabe que o fumante no aceita o risco do cigarro:

68

Smokers disillusioned with smoking and deluded about quitting: young smokers especially (www.ash.org.uk/html/press/020308.html) Acesso aos 25.07.07. 69 Smokers disillusioned with smoking and deluded about quitting: young smokers especially (www.ash.org.uk/html/press/020308.html) Acesso aos 25.07.07. 70 Adolescentes fumantes e no-fumantes acreditam que cigarros de baixos teores de alcatro e nicotina fazem menos mal sade. Por isso, esse tipo de cigarro atualmente o mais fumado na maioria de 14 capitais brasileiras que serviram de palco para uma pesquisa mundial com escolares que analisa os fatores que esto associados iniciao ao tabagismo Fonte: Estudo foi feito em 14 capitais do Brasil com quase 20 mil estudantes, cujos resultados foram apresentados durante o 11 Congresso Mundial de Sade Pblica (Estudantes acreditam no conto do cigarro que no faz mal sade www.abrasco.org.br/noticias/noticia_int.php?id_noticia=59 . Acesso aos 22.06.07).

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Para a Souza Cruz, o desenvolvimento de produtos que potencialmente possam representar um menor risco aos consumidores uma prioridade. Por mais de 40 anos, empresas do Grupo British American Tobacco em todo o mundo realizaram pesquisas internas com o objetivo de explorar modificaes e inovaes buscando produzir cigarros que possam oferecer um menor risco.71

Por sua vez, a Philip Morris admite:

estamos investindo muitos recursos na pesquisa e no desenvolvimento do que as autoridades de sade chamam "produtos com potencial de exposio reduzida" - ou seja, cigarros que possam diminuir a exposio dos fumantes aos constituintes txicos da fumaa, reduzindo, assim alguns dos efeitos do consumo de cigarros sobre a sade.72

A insegurana do cigarro, portanto, no se legitima com uma expectativa ou aceitao por parte do consumidor; pelo contrrio, a suposio correta a de que o fumante conviva contrariado com o risco, que no lhe aceitvel. O exemplo de outros produtos inseguros, como raticidas ou serras eltricas, demonstra bem o que pode configurar insegurana legitimamente esperada: a finalidade desses produtos exige a inevitvel presena de fatores de risco (respectivamente, substncias txicas e lmina dentada em movimento). Mas nesses casos o consumidor ainda consegue, se cauteloso, usar o produto e evitar o dano . Quanto ao fumo, sequer existe essa hiptese, afinal a prpria Souza Cruz confessa que a nica atitude sem riscos em relao ao fumo
71

Fumo e Sade Reduo de Risco www.souzacruz.com.br/OneWeb/sites/SOU_5RRP92.nsf/vwPagesWebLive/DO5RETYK? opendocument&SID=&DTC=&TMP=1 . Acesso aos 25.06.07. 72 O que vocs esto fazendo para tornar os cigarros mais www.philipmorrisinternational.com/BR/pages/por_BR/faq/faq.asp? position=5&faq=What+are+you+doing+to+make+cigarettes+safer? &section=SMOKING&listsection=SMOKING#Q5. Acesso aos 03.07.07

seguros?

48

no fumar.73 E a Philip Morris, depois de afirmar que no existe cigarro seguro, aconselha, candidamente: se voc fumante e est preocupado com os efeitos do consumo de cigarros sobre a sade, voc deve parar de fumar. 74 Ora, como se existisse fumante no preocupado com os danos do cigarro, e como se para de fumar fosse uma meta simples de ser alcanada! A perversidade do cigarro reside exatamente nisso: converte necessariamente o fumante em seu prprio e involuntrio algoz. Nessa linha de raciocnio, a idia de expectativa de segurana que o CDC criou no art. 12 relaciona-se com a ressalva do art. 8 sobre os riscos considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio, e foi criada apenas para alertar o intrprete de que h determinados produtos que sempre sero perigosos, mas que nem por isso sero necessariamente defeituosos. Pensemos na serra eltrica: destinada a cortar matria slida, sua periculosidade inevitvel. Por cuidar-se de aparelho que deve sempre ser manuseado com extremos de cuidado, a ocorrncia de acidentes pode at ser recebida como previsvel. Mas o risco que ela provoca no decorre de defeito, mas de suas caractersticas imanentes. Todavia, se o fornecedor produzir serra eltrica que provoque ndice excessivamente elevado de acidentes, vitimando mesmo os utentes mais cautelosos, seu risco transcender aquele que pode ser considerado razovel,
73

Fumo e Sade - www.souzacruz.com.br/OneWeb/sites/SOU_5RRP92.nsf/vwPagesWebLive/ 80256DAD006376DD80256D87005BBCCF?opendocument&SID=&DTC= Acesso aos 16.05.07. 74 O que vocs esto fazendo para tornar os cigarros mais seguros? www.philipmorrisinternational.com/BR/pages/por_BR/faq/faq.asp? position=5&faq=What+are+you+doing+to+make+cigarettes+safer? &section=SMOKING&listsection=SMOKING#Q5. Acesso aos 03.07.07.

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e assim tal produto poder ser tido como defeituoso. Perante a definio elstica de defeito como a falta de segurana legtima ou a insegurana ilegtima, exemplifica JOO CALVO
DA

SILVA, no ser defeituoso o medicamento que, como efeito

secundrio, provoque alergia num doente, em virtude de uma predisposio subjectiva, individual, quando no conjunto dos doentes se mostre inofensivo; j ser defeituoso o frmaco que, igualmente por efeito secundrio, cause sida ou cancro nos doentes que o tomem.75 Ao criar o conceito de expectativa legtima de segurana, o CDC ofereceu parmetros para sua avaliao: so as circunstncias relevantes do produto, como I - sua apresentao; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a poca em que foi colocado em circulao ( 1 do art. 12). Esses elementos apresentados pela lei no so exaustivos, foram apontados apenas como alguns dos critrios que devem ser considerados (da o emprego da expresso entre as quais no dispositivo em exame). O que temos, portanto, um sistema de responsabilizao que respeita as nuanas de determinados produtos e impede, no exemplo referido, que o consumidor de uma serra eltrica aponte a existncia de defeito em decorrncia de uma insegurana que inevitvel no produto. Mas, no caso do cigarro, seu carter defeituoso grave porque os males sade que causa no so decorrentes de efeito colateral que possa ser considerado acidental, episdico ou eventual; o defeito no surge por consumo inadequado, mas inevitavelmente em virtude do
75

Responsabilidade civil do produtor, Coimbra: Almedina. 1999, p. 636.

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prprio consumo, a despeito das peculiaridades de cada consumidor. O defeito est presente justamente porque sua nocividade conseqncia de seu uso regular por qualquer indivduo. CLUDIA LIMA MARQUES explica que a regra adotada pelo CDC implica em verdadeira garantia implcita de segurana razovel. Em suas palavras, os produtos ou servios prestados trariam em si uma garantia de adequao para o seu uso e, at mesmo, uma garantia referente segurana que deles se espera. H efetivamente um novo dever de qualidade institudo pelo sistema do CDC, um novo dever anexo atividade dos fornecedores. 76 Por qual razo o fabricante de cigarro estaria dispensado desse dever? De um lado, no existe nenhuma previso legal expressa a liberar o produtor de cigarro da obrigao de oferecer um produto isento de defeito. De outro, seria razovel a interpretao do ordenamento jurdico que conclusse pela irresponsabilidade do fornecedor de produto to prejudicial sade? Ora, o surgimento do dano possui significado relevante quando se discute a responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto. Em regra, todos os produtos colocados no mercado devem ser inofensivos. Quando determinado bem provocar dano, sem que se verifique qualquer das excepcionais hipteses do art. 12, 3, inc. III, do CDC), os fatos falam por si (res ipsa loquitur), e a responsabilidade do fornecedor passa a ser conseqncia legal. Para GUILHERME COUTO DE CASTRO em vrios casos, a opo legislativa, ser no a de pr em relevo a falha
76

de

comportamento,

mas

sim

dano,

atento

Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: RT. 2. ed., 2006, p. 258.

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primordialmente necessidade reparatria. Em tais casos, pode o ato ser lcito ou ilcito, pode ou no haver conduta culposa, porm, aferido o necessrio liame jurdico entre conduta e dano, existe obrigao de indenizar. 77 SRGIO CAVALIERI FILHO invoca o disposto no 1. do art. 12 para concluir que o CDC criou o dever de segurana para o fornecedor, verdadeira clusula geral o dever de no lanar no mercado produtos com defeito , de sorte que se o lanar, e este der causa ao acidente de consumo, por ele responder independentemente de culpa. Tudo quanto necessrio para a existncia da responsabilidade ter o produto causado um dano. Trata-se, em ltima instncia, de uma garantia de idoneidade, um dever especial de segurana do produto legitimamente esperado. Portanto, para quem se prope fornecer produtos e servios no mercado de consumo a lei impe o dever de segurana; dever de fornecer produtos seguros, sob pena de responder independentemente de culpa (objetivamente) pelos danos que causar ao consumidor. A est, em nosso entender, o verdadeiro fundamento da responsabilidade do fornecedor. 78 Como se ver melhor adiante, o desrespeito desse dever legal de segurana caracteriza ato ilcito. fcil notar que nosso sistema legal transferiu a responsabilidade pela segurana, do consumidor para o fornecedor. JOO CALVO DA SILVA assim justifica o que chama de concentrao da responsabilidade no produtor:
A favor da concentrao da responsabilidade objectiva no produtor milita tambm o argumento de ele estar mais
77 78

A Responsabilidade Objetiva no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense. 2 ed., 1997, p. 29. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Malheiros. 6. ed., 2006, p. 500.

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bem colocado para prevenir o risco. Titular do processo produtivo, no qual o produto idealizado, concebido e fabricado, o produtor rene ou pode reunir as melhores condies de controlo da fonte de perigo e de preveno dos danos potenciais para terceiros. ( ... ) Uma outra razo fundamental que leva a deslocar a responsabilidade objectiva pra o produtor repousa na circunstncia de ele ser a pessoa que melhor pode suportar as consequncias danosas do defeito que no previu ou no preveniu e fazer uma eqitativa distribuio do encargo da respectiva reparao.79

preciso levar em conta aqui que o dever de prevenir danos sade da populao, embora primordialmente cometido ao Estado, no exclusivo deste, pois tambm atribudo expressamente s empresas pela Lei Federal n 8.080/90:
Art. 2 - A sade um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio. ( ... ) 2 - O dever do Estado no exclui o das pessoas, da famlia, das empresas e da sociedade.

Pode-se constatar a coerncia de um sistema jurdico que, depois de proclamar que a Repblica tem como fundamento os valores sociais da livre iniciativa (art. 1, inc. IV), impe nesse dispositivo s empresas o dever de prevenir danos sade da populao e ainda preveja a responsabilidade objetiva da empresa pelo fornecimento de produto inseguro (CC, art. 931 e CDC, art. 12). Diante dessas consideraes, inevitvel a

concluso de que o cigarro um produto defeituoso. Concluso diversa significaria subverso do sistema, pois implicaria em
79

Responsabilidade civil do produtor, Coimbra: Almedina. 1999, pp. 528 e 530.

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atribuir o dever de segurana ao consumidor, e no ao fornecedor. Para o fornecedor, nesse contexto, s restam duas alternativas:
1) lanar um produto inofensivo (e as empresas de cigarro assumem que esto tentando desenvolv-lo, e a condenaes pretendidas neste processo so um forte incentivo para que continuem tentando com mais vigor); ou 2) assumir a responsabilidade pelos danos. O cigarro como produto sui generis

O CDC aplica-se a uma gama extremamente diversificada de produtos. Suas regras valem tanto para produtos considerados, em geral, inofensivos, como livros, como incidem sobre aqueles notoriamente perigosos, como raticidas ou serras eltricas. A formulao de regras gerais de segurana e de responsabilidade civil para todos os produtos fabricados e comercializados num mercado to vasto exigiu do legislador um esforo considervel, e o sistema legal concebido pelo CDC revela a complexidade da tarefa. A dificuldade de muitos juzes em aplicar essas regras do CDC ao cigarro explica-se pelo carter absolutamente sui generis desse produto, marcado pelos seguintes aspectos:

apresenta alto grau de periculosidade intrnseca, decorrente de sua natureza e fruio regulares; os riscos sade dos consumidores considerados so previsveis, pois sua periculosidade inerente do conhecimento tanto do fornecedor como do consumidor;

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no apresenta nenhuma utilidade ou serventia prtica, salvo a de proporcionar ao consumidor suposta sensao de prazer; consumido por parcela expressiva da populao; prejudicial a terceiros, no fumantes; aumenta significativamente os gastos estatais com tratamento das doenas que causa ou agrava; devido ao alto grau de dependncia gerado pela nicotina, o fumante adicto pode consumir o cigarro mesmo contra sua vontade; apesar de sua periculosidade, o fornecimento de tabaco no proibido, como ocorre com os canabinides; a tolerncia social ao seu consumo decorre de razes culturais e histricas relacionadas popularidade do tabagismo, a despeito de sua nocividade sade.

Nenhum peculiaridades. Alm

outro

produto

apresenta

tais

disso,

certo

que

maioria

dos

operadores do direito ainda no incorporou devidamente os novos princpios que informam a responsabilidade civil, e que resultaram, como visto, e sobretudo nas relaes de consumo, na transferncia de encargos para o fornecedor, especialmente em relao segurana do consumidor. Ainda apegados a lies do passado, hoje obsoletas, muitos profissionais raciocinam conservadoramente, a partir de cnones que a doutrina e o prprio ordenamento jurdico j superaram. Essas circunstncias no podem, no entanto, ofuscar a realidade: o cigarro um dos produtos mais defeituosos existentes no mercado , seu defeito intrnseco, indissocivel do produto. No existe cigarro incuo ou inofensivo. No existe cigarro seguro, como confessa a

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prpria Philip Morris em seu stio na Internet 80, e como ficou largamente demonstrado no incio desse trabalho, o fumo comprovadamente provoca diversos males a fumantes e nofumantes. Para LCIO DELFINO, o fumante vtima de defeitos. atingido na sua prpria incolumidade fsica e psquica, tendo, conseqentemente, sua sade debilitada ou sua vida aniquilada. A imperfeio do cigarro atravessa o mbito de mera impropriedade de uso do produto ou, ainda, da diminuio de seu valor. o nico produto que, se utilizado conforme instruem seus fornecedores, mata a metade dos que o consomem. E, se mata ou agride a sade dos consumidores, o defeito est evidenciado.81 Nesse cigarro:
RESPONSABILIDADE CIVIL Danos material e moral Fabricante de cigarros Acidente de consumo Consumidor por equiparao Relao de consumo Responsabilidade objetiva reconhecida Tabagismo Morte do marido fumante Demonstrao in casu da relao entre a causa mortis e o consumo de tabaco Nexo de causalidade comprovado Danos materiais no comprovados Dano moral caracterizado, tendo em vista os indiscutveis dissabores, mgoa, angstia e aflio experimentados pela apelante Sentena parcialmente reformada - Recurso parcialmente provido. (TJSP Apelao cvel n. 260.828-4/0-00 Campinas - 4 Cmara A de Direito Privado Relator: Lus Eduardo Scarabelli 19.05.06 M.V. Voto n. 299)
80 81

sentido

os

seguintes

precedentes,

relativos responsabilidade civil de empresa fornecedora de

www.philipmorrisinternational.com/BR/pages/por_BR/smoking/S_and_H.asp. Acesso aos 16.04.07. Responsabilidade Civil e Tabagismo no Cdigo de Defesa do Consumidor . Belo Horizonte: Del Rey. 2002, p. 104.

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Ainda que se considere que a propaganda e a dependncia no anulem a vontade, o fato que a voluntariedade no uso e a licitude da atividade da indstria no afastam o dever de indenizar. Desimporta a licitude da atividade perante as leis do Estado e irrelevante a dependncia ou voluntariedade no uso ou consumo para afastar a responsabilidade. E assim porque simplesmente o ordenamento jurdico no convive com a iniqidade e no permite que algum cause doena ou mate seu semelhante sem que por isso tenha responsabilidade. A licitude da atividade e o uso ou consumo voluntrio no podem levar impunidade do fabricante ou comerciante de produto que causa malefcios s pessoas, inclusive a morte. ( ... ) O cigarro produto altamente perigoso, no s aos fumantes como tambm aos no-fumantes (fumantes passivos ou bystanders), caracterizandose como defeituoso, uma vez que no oferece a segurana que dele se pode esperar, considerandose a apresentao, o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam (art. 12, 1, do CDC), situao que importa na responsabilidade objetiva do fabricante, que apenas se exime provando que no colocou o produto no mercado, ou que, embora o haja colocado, o defeito inexiste ou que o mal no foi causado, ou, por fim, que a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, o que aqui no se caracteriza porque o ato voluntrio do uso ou consumo no induz culpa e, na verdade, no caso, sequer h opo livre de fumar ou no fumar, em decorrncia da dependncia qumica e psquica e diante da propaganda massiva e aliciante, que sempre ocultou os malefcios do cigarro, o que afasta em definitivo qualquer alegao de culpa concorrente ou exclusiva da vtima. (Apelao Cvel N 70000144626, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Ado Srgio do Nascimento Cassiano, Julgado em 29/10/2003)

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3. CAUSA DE PEDIR: vcio de qualidade: o cigarro como produto imprprio ao consumo por nocividade sade. Violao do dever de segurana como ato ilcito. Responsabilidade por vcio de qualidade: impropriedade do produto nocivo sade

O CDC, no mesmo Captulo IV que trata Da Qualidade de Produtos e Servios, da Preveno e da Reparao dos Danos, depois das Sees I e II, dedicadas, respectivamente, Proteo Sade e Segurana e Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Servio, disciplina, na Seo III a Responsabilidade por Vcio do Produto e do Servio. Enquanto a responsabilidade pelo fato do

produto relaciona-se existncia de defeito (art. 12), no art. 18 a responsabilidade decorre de vcio do produto, que pode ser de quantidade ou de qualidade. Presente aqui antigo preceito que rege o Direito das Obrigaes, a impor a idoneidade do bem como condio de validade de todo negcio. Ao discorrer sobre responsabilidade por vcios do objeto, PONTES DE MIRANDA afirma que quem presta o bem, qualquer que seja, corpreo ou incorpreo, h de faz-lo sem defeitos de objeto ou vcios.82 Na consumidor, as moderna disciplina das relaes aptido de do

consumo, em virtude da necessidade de proteger o exigncias relativas produto foram ampliadas. Ao nosso debate interessa diretamente conhecer o vcio de qualidade relacionado
82

Tratado de Direito Privado, Rio de Janeiro: Borsoi, 1962, Tomo XXXVIII, p. 147.

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proteo da sade do consumidor, objeto do inc. II do 6 do art. 18, que assim determina:
Art. 18 - Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituio das partes viciadas. ( ... ) 6 - So imprprios ao uso e consumo: ( ... ) II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos vida ou sade, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricao, distribuio ou apresentao;

Em sntese, do art. 18, 6, inc. II, possvel extrair que os fornecedores de produtos respondem pelos vcios de qualidade que os tornem imprprios ao consumo, como aqueles nocivos vida ou sade. Ou seja, o fabricante est obrigado a fornecer produtos inofensivos sade do consumidor, caso contrrio ficar caracterizada sua o impropriedade de ao consumo gerador e, da conseqentemente, responsabilidade. E o cigarro deve ser considerado produto imprprio ao consumo por ser nocivo vida e sade, sendo seu fornecedor responsvel por perdas e danos, nos termos do 1, inc. II, do art. 18. vcio qualidade

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Violao da obrigao de fornecer produto inofensivo como ato ilcito

Ao fornecer produto viciado por nocividade, o fabricante de cigarro pratica ato ilcito (Cdigo Civil, art. 186), uma vez que viola direito e causa dano ao consumidor. que se verifica, nessa hiptese, um descumprimento da obrigao legal de entregar bem inofensivo sade do consumidor, imposta no art. 18, 6, inc. II, do CDC. Segundo CLUDIA LIMA MARQUES, o regime de vcios pressupe o descumprimento de um dever anexo dos fornecedores. Em suas palavras, o CDC impe aos fornecedores a obrigao de liberar no mercado somente produtos isentos de vcios.83 Quem falta com um dever legal comete ato ilcito. CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA explica que
a iliceidade de conduta est no procedimento contrrio a um dever preexistente. Sempre que algum falta ao dever a que adstrito, comete um ilcito, e como os deveres, qualquer que seja a sua causa imediata, na realidade so sempre impostos pelo ordenamento, o ato ilcito importa na violao do ordenamento jurdico.84

A licitude da produo e comercializao do cigarro fruto das razes culturais que levaram aceitao social do tabagismo a despeito de suas conseqncias sanitrias no compromete a ilicitude que se caracteriza pelo vcio de qualidade que, inequivocamente, resulta de sua nocividade sade. Alm disso, em momento algum o ordenamento jurdico libera os fornecedores de cigarros do dever legal
83 84

Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: RT. 2. ed., 2006, p. 341. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense. 8 ed., 1984, vol. I, p. 452.

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genrico fixado no inc. II do 6 do art. 18 do CDC. Ou seja, permitido, sim, produzir e comercializar o cigarro, no entanto, uma vez caracterizada sua nocividade vida ou sade, pelo advento de doena ou morte decorrentes de seu consumo, tipifica-se ato ilcito gerador da obrigao de indenizar. Do mesmo modo, fabricar e comercializar leite, sanduches e medicamentos permitido, mas, se da ingesto desses produtos resultarem danos sade do consumidor, o fornecedor dever indeniz-los.85 Por que com o cigarro deveria ser diferente? Sob esse ponto de vista, forjado diretamente do texto legal, mostram-se absolutamente equivocados, data venia, os julgamentos que isentam os fabricantes de cigarros de responsabilidade em razo da licitude de sua produo e venda.86 Assim, se verdade que no h lei proibindo a venda
85

DANO MORAL Ingesto de leite Cor, odor e sabor anormais Gastroenterite aguda Vtimas menores impberes Nexo causal presumido Responsabilidade do fabricante Extenso do dano Proporcionalidade Sofrimento momentneo Mal fsico provocado pela intoxicao Indenizao devida Recurso parcialmente provido (Apelao n 414.1434/0 Presidente Prudente 5 Cmara de Direito Privado Relator: Oscarlino Moeller 22.03.06 M.V. Voto n 14898 Voto vencido do Des. A.C. Mathias Coltro, n 12.074) RESPONSABILIDADE CIVIL Dano material Consumo de sanduches contaminado por toxina Ingesto dos alimentos que gerou gastroenterocolite aguda ao consumidor R que incumbia demonstrar, e no demonstrou, as hipteses sugeridas de culpa exclusiva da vtima Responsabilidade que independe de culpa Obrigao da r a reembolsar a autora do custo com consulta e tratamento Recurso provido (Apelao Cvel n. 994.541-0/4 Apelao Cvel - 28 Cmara de Direito Privado Relator: Celso Pimentel 20.03.07 - V.U. - Voto n.11.895) DANO MORAL - Responsabilidade civil - Indenizao - Morte de pai e marido das autoras, por equivocada ingesto de veneno contido indevidamente em embalagem de remdio para o fgado, vendido sem nenhuma anotao externa - Responsabilidade dos rus configurada em virtude de acondicionamento de produto em embalagem inadequada e imprpria - Imprudncia - Culpa - Dano Caracterizao - Obrigatoriedade de reparao - Artigos 159 e 1521, I, do Cdigo Civil antigo Incidncia, ademais do artigo 18 do Cdigo de Defesa do Consumidor e artigo 5, X, da Constituio Federal - Indenizao devida em quantia adequada, mas inferior pretendida - Fixao equivalente a 100 (cem) salrios mnimos, mais juros e correo monetria, na forma estabelecida no acrdo Recurso parcialmente provido (Apelao Cvel com Reviso n. 249.609-4/0-00 - Comarca de Catanduva - 9 A Cmara de Direito Privado - Relator: Durval Augusto Rezende Filho - J. 30.5.2006 - V.U. - Voto n. 141) 86 Fumo. O cigarro produto potencialmente nocivo. Sua fabricao e comercializao no ilcita. A morte causada por doenas dele decorrentes no cria a obrigao de indenizar do fabricante, porque no

61

de cigarros, certo igualmente que no h lei isentando o fornecedor da responsabilidade pelo vcio previsto no art. 18, 6, inc. II, do CDC. Ora, se o fabricante descumpre dever legal explcito, est a praticar ato ilcito , devendo essa violao gerar obrigao de reparar os prejuzos sofridos, prevista tanto no art. 18 ( caput e 1, inc. II) do CDC, como no art. 927, caput, do CC.87 A convico a respeito do dever do fornecedor de ciga rros de evitar males aos consumidores fica sobremaneira reforada pela regra do art. 2, 2, da Lei Federal n 8.080/90, que estabelece o dever das empresas de reduzir riscos de doenas e de outros agravos. No caso do cigarro, a nocividade fato not rio, e constitui vcio de qualidade inerente ao produto que por isso no pode ser sanado pelo fabricante . Nesse contexto, a indenizao pelos prejuzos a nica soluo possvel de qualquer forma, vale consignar que a responsabilidade civil independente da obrigao de sanar o vcio, quando isso for possvel:
O vcio do produto ou servio, ainda que solucionado pelo fornecedor no prazo legal, poder ensejar a reparao por danos morais, desde que presentes os elementos caracterizadores do constrangimento esfera moral do consumidor. (REsp 324629/MG,
pratica esta ato ilcito ao produzir o cigarro. (TJRJ, 2003.001.22442 Apelao Cvel, Des. Horcio S. Ribeiro Neto - Julgamento: 14/10/2003 - Sexta Cmara Cvel) 87 Para PAULO DE TARSO VIEIRA SANSEVERINO, na responsabilidade por acidentes de consumo, a ilicitude da atividade do fornecedor est contida no conceito de defeito do produto ou do servio, uma vez que a prioridade a reparao do prejuzo sofrido pelo consumidor ( in Responsabilidade civil no Cdigo de Defesa do Consumidor e a defesa do fornecedor . So Paulo : Saraiva, 2002, p. 148, apud LCIO DELFINO, Responsabilidade civil das indstrias fumgenas sob a tica do Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista Direito do Consumidor, 51/175).

62

Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 10.12.2002, DJ 28.04.2003, p. 198)

Assim, alm de defeituoso, o cigarro produto que contm vcio de qualidade, porquanto sua nocividade vida e sade o torna imprprio ao consumo. E a temos o terceiro fundamento para a responsabilizao do fabricante.
O tabagismo e a interpretao dos dispositivos que disciplinam a responsabilidade civil cumpre atribuir ao texto um sentido tal que resulte haver a lei regulado a espcie a favor, e no em prejuzo de quem ela evidentemente visa a proteger
CARLOS MAXIMILIANO
88

Irresponsabilidade dos fabricantes de cigarros?

O art. 8 do CDC preceitua em seu caput:

Art. 8 - Os produtos e servios colocados no mercado de consumo no acarretaro riscos sade ou segurana dos consumidores, exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hiptese, a dar as informaes necessrias e adequadas a seu respeito.

Seriam os riscos acarretados pelo cigarro sade ou segurana dos consumidores considerveis normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio para efeito da incidncia da ressalva prevista no art. 8 do CDC? Ao dar as informaes necessrias e adequadas a respeito dos

88

Hermenutica e Aplicao do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 11 ed., 1991, p. 156.

63

riscos o fornecedor exime-se de sua responsabilidade pelos danos causados aos consumidores e a terceiros? O art. 8 encerra, na primeira parte, uma proibio, proclamada de forma genrica, que veda a colocao de produtos perigosos no mercado (os produtos e servios colocados no mercado de consumo no acarretaro riscos sade ou segurana dos consumidores). Consagra, todavia, uma exceo regra: exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio. Nenhuma palavra sobre responsabilidade civil. Assim, antes que se chegue a uma leitura deturpada, importante constatar que em momento algum esse dispositivo isenta o fornecedor de responsabilidade por danos causados ao consumidor. E nem se poderia admitir que o CDC, de modo esquizofrnico, concedesse e retirasse o direito do consumidor indenizao, estabelecendo uma contradio: o que daria nos arts. 12 e 18 retiraria no art. 8. In hortulo juris nil spinosum (no h espinhos no jardim da lei). O ordenamento jurdico funciona como um sistema cujas normas devem conviver na mais perfeita harmonia. NORBERTO BOBBIO ensina que um ordenamento jurdico constitui um sistema porque no podem coexistir nele normas incompatveis.89 Nas palavras de CARLOS MAXIMILIANO, no se presumem antinomias ou incompatibilidades nos repositrios jurdicos; se algum alega a existncia de disposies inconciliveis, deve demonstr-la at a evidncia. Em outra passagem o jurista reafirma que contradies absolutas no se presumem. dever do aplicador comparar e
89

Teoria do Ordenamento Jurdico, Braslia: Editora UNB. 10 ed., 1999, p. 80.

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procurar conciliar as disposies vrias sobre o mesmo objeto, e do conjunto, assim harmonizado, deduzir o sentido e alcance de cada uma.90 No caso em apreo, a interpretao sistemtica o mtodo que permite a conciliao perfeita entre os dispositivos citados: consiste o Processo Sistemtico em comparar o dispositivo sujeito a exegese, com outros do mesmo repositrio ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto. Assim, se a algum ocorrer, da leitura isolada do art. 8, a possibilidade da previso de irresponsabilidade do fornecedor, o esclarecimento vem logo a seguir com o disposto nos arts. 12 e 18, inseridos em sees que cuidam, de modo especfico, da responsabilidade do fornecedor. A interpretao sistemtica precisa considerar ainda que, no que concerne sua forma gramatical, a ressalva do art. 8 do CDC atua como norma declarativa, ou interpretativa, ou explicativa.91 Sua finalidade, na Seo que cuida da Proteo Sade e Segurana, esclarecer que essa proteo no vai ao extremo de impedir que no mercado circulem produtos de cujas inevitveis caractersticas de composio resultam, necessariamente, certa periculosidade, como explosivos, combustveis inflamveis ou raticida. A funo, aqui, proclamar a tolerncia excepcional a alguns riscos, em situaes especiais e inevitveis. Assim, o art. 8 no encerra regra sobre responsabilidade civil, mas dispositivo que se destina a
90

Hermenutica e Aplicao do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 11 ed., 1991, pp. 134 e 356. Normas explicativas ou declarativas so aquelas que contm definies de vocbulos ou de conceitos. Sua finalidade a de esclarecer de que maneira devem ser compreendidas determinadas expresses empregadas em outros dispositivos e, portanto, seu carter imperativo reflexo (GIORGIO DEL VECCHIO, Philosophie du Droit, Paris: Dalloz. 1953, pp. 287-288).
91

65

proibir o fornecimento de produtos perigosos, ressalvando aqueles de risco inevitvel e por conseguinte tolervel. A ressalva para permitir a circulao de produtos que, apesar de apresentarem periculosidade, por ser essa caracterstica inerente ou indissocivel de sua natureza, tm sua oferta excepcionalmente admitida.92 Mas importante considerar que, depois de disciplinar as circunstncias de proibio e condies de circulao de produtos potencialmente nocivos ou perigosos sade ou segurana, o CDC, j em outras sees, traz no art. 12 a regra geral da responsabilidade pelo fato do produto, de alcance amplo e abrangente (encerrando as pouqussimas hipteses de exceo no 3) e, no art. 18, 6, inc. II, responsabilizao especfica no caso de produtos imprprios ao consumo por nocividade vida ou sade. Alm disso, no podem ser desconsideradas as regras dos arts. 927, nico, e 931 do Cdigo Civil (aplicveis nos termos do art. 7, caput, do CDC), pelo que impem do irrestritamente, empreendimento. Portanto, apenas uma leitura apressada e responsabilidade risco

ignorante de seu contexto teleolgico e de sua insero no sistema pode extrair do art. 8 uma inexistente concesso de irresponsabilidade ao fabricante de cigarros. O intrprete do ordenamento jurdico no pode, todavia, deixar de recorrer s

92

Cf. HERMAN BENJAMIN, in JUAREZ DE OLIVEIRA (Coord.) Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor. So Paulo: Saraiva. 1991, p. 47.

66

melhores

tcnicas

de

hermenutica

diante

de

questes

relevantes e de repercusso.93 Ora, se o que queremos perquirir a

responsabilidade do fornecedor, devemos privilegiar as regras dos arts. 12 e 18, que esto contidas em sees dedicadas, respectivamente, Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Servio e Responsabilidade por Vcio do Produto e do Servio, em detrimento daquela do art. 8, que integra seo que trata da Proteo Sade e Segurana, pois, como ensina CARLOS MAXIMILIANO:
influi, para a interpretao e aplicabilidade, o lugar em que um trecho est colocado. ( ... ) Denomina-se argumento pro subjecta materia, o que se deduz do lugar em que se acha um texto. ( ... ) o sentido e as palavras da lei devem afeioar-se ao ttulo sob o qual se acham colocados; ampliem-se ou restrinjam-se conforme o assunto a que esto subordinados.94

de se esperar que, em lei metodicamente elaborada, qualquer exceo regra da responsabilidade pelo fato do produto deva vir naquela mesma Seo, seno no mesmo artigo que estabelece a regra excepcionada. E, deveras, o 3 do art. 12 aponta expressamente as ressalvas, em numerus clausus e com carter absolutamente excepcional de excluso da responsabilidade:

Conforme precedente do STJ em julgamento sobre sociedade limitadas: No h como se aplicar questo de tamanha complexidade e repercusso patrimonial, empresarial, fiscal e econmica, interpretao literal e dissociada do contexto legal no qual se insere o direito em debate. Deve-se, ao revs, buscar amparo em interpretaes sistemtica e teleolgica, adicionando-se os comandos da Constituio Federal, do Cdigo Tributrio Nacional e do Cdigo Civil para, por fim, alcanar-se uma resultante legal que, de forma coerente e juridicamente adequada, no desnature as Sociedades Limitadas e, mais ainda, que a bem do consumidor e da prpria livre iniciativa privada (princpio constitucional) preserve os fundamentos e a natureza desse tipo societrio. (REsp 717717/SP, Rel. Ministro Jos Delgado, Primeira Seo, julgado em 28.09.2005, DJ 08.05.2006, p. 172) 94 Hermenutica e Aplicao do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 11 ed., 1991, pp. 267 e 268.
93

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Art. 12, 3 - O fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser responsabilizado quando provar: I - que no colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

No caso de fabricante de cigarros, impossvel provar qualquer uma dessas situaes. Ainda numa leitura sistemtica do ordenamento jurdico, no se pode desprezar o preceito que impe s empresas o dever de reduzir riscos de doenas e de outros agravos (Lei Federal n 8.080/90, art. 2, 2) e, nesse contexto, a responsabilizao civil uma das formas que o sistema concebeu para remediar os males causados pelo fornecimento de produto causador de grave problema de sade pblica. E, como visto, a violao de dever legal caracteriza ato ilcito. Procuramos, ainda, seguir as seguintes outras recomendaes MAXIMILIANO:
Na dvida, prefere-se o significado que torna geral o princpio em a norma concretizado, o invs do que importaria numa distino, ou exceo; Por umas normas se conhece o esprito das outras. Procura-se conciliar as palavras antecedentes com as conseqentes, e do exame das regras em conjunto deduzir o sentido de cada uma; Procure-se encarar as duas expresses de Direito como partes de um s todo, destinadas a completarem-se

de

hermenutica

apontadas

por

CARLOS

68

mutuamente; de sorte que a generalidade aparente de uma seja restringida e precisada pela outra. 95

Alm disso, a interpretao que levasse irresponsabilidade do fornecedor estaria em frontal oposio a toda lgica de um sistema que considera direitos bsicos do consumidor 1) a proteo da vida, sade e segurana contra os riscos provocados por prticas no fornecimento de produtos considerados perigosos ou nocivos e 2) a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais (CDC, art. 6, incs. I e VI). Essa esdrxula leitura, ademais, comprometeria a coerncia do sistema, porque daria a todo fornecedor um expediente para eximir-se de responsabilidade, bastando-lhe a simples alegao de que os riscos provocados pelo produto so normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio e de que so ministradas as informaes necessrias e adequadas a respeito desses riscos, para ver-se liberado de responsabilidade por quaisquer danos causados por seu produto. Ora, se o fabricante de um produto to

defeituoso como o cigarro pudesse facilmente assim se eximir de suas responsabilidades, certo que todos os demais fornecedores, com muito maior razo, tambm poderiam . Nessa lgica absurda, a um hospital, por exemplo, bastaria alegar que o surgimento de infeco hospitalar normal e previsvel em ambiente onde diariamente circulam centenas de pessoas, inmeras delas padecendo das mais diversas doenas infecto-contagiosas, e informar o consumidor sobre

95

CARLOS MAXIMILIANO. Hermenutica e Aplicao do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 11 ed., 1991, pp. 110, 128 e 135, respectivamente.

69

esse risco, para fugir de sua responsabilidade com fundamento no art. 8 do CDC. Alis, implacvel: a infeco sua hospitalar oferece a

esclarecedora analogia. A jurisprudncia nesses casos demonstrada ocorrncia, emerge responsabilidade do hospital.96 De nada adianta para o nosocmio alegar que o risco de infeco inerente e esperado em sua atividade; intil comprovar que precaues razoveis para evitar o resultado foram tomadas, ou mesmo que o paciente alcana tenha at sido advertido. Isso porque que a responsabilidade pelo fato do servio, assim como pelo fato do produto, mesmo atividades sejam notoriamente inseguras. Na busca da proteo do consumidor no pode haver lugar para complacncia, nem para com hospitais, em cujas dependncias o risco de infeco deveras constante, muito menos com fabricantes de cigarros, que fornecem produto sabidamente prejudicial sade.
96

... Para a responsabilizao das entidades hospitalares basta a comprovao de um dano como decorrncia lgica de uma ao ou omisso imputada aos seus prepostos e/ou representantes. o que nos diz o art. 14 do microssistema consumerista. Mais do que isso, o mesmo diploma legal, em seu 3, estabelece que o fornecedor somente poder ilidir sua responsabilidade, que aqui advm pura e simplesmente da m prestao do servio, mediante a comprovao da inexistncia de defeito ou de culpa exclusiva do consumidor. DEVER DE INDENIZAR. DANO MORAL. Infeco hospitalar decorrente do atendimento desidioso ministrado ao paciente quando de sua internao no nosocmio demandado. Dano que decorre do prprio fato, consubstanciado na morte da vtima em virtude do agravamento do quadro de septicemia (Apelao Cvel N 70013788708, Dcima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Paulo Antnio Kretzmann, Julgado em 04/05/2006) Tratando-se da denominada infeco hospitalar, h responsabilidade contratual do hospital relativamente a incolumidade do paciente, no que respeita aos meios para seu adequado tratamento e recuperao, no havendo lugar para alegao da ocorrncia de caso fortuito, uma vez ser de curial conhecimento que tais molstias se acham estreitamente ligadas a atividade da instituio, residindo somente no emprego de recursos ou rotinas prprias dessa atividade a possibilidade de preveno (REsp 116372/MG, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 11.11.1997, DJ 02.02.1998, p. 110). Apelao. Responsabilidade Civil. Cesariana. Cirurgia Corretiva Plstica Abdominal. Ps-Operatrio. Infeco Hospitalar. Morte. Relao tpica de consumo. Responsabilidade objetiva do nosocmio. Ilicitude na forma omissiva, por deixar de prover as condies necessrias a evitar o infortnio. Risco da atividade. No provada pelo ru nenhuma das eximentes da responsabilidade, previstas no art.. 14, 3, do CDC. Dano Moral. Ocorrncia. Prova Prescindibilidade. Dano in re ipsa (Apelao Cvel N 70014602999, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Lus Augusto Coelho Braga, Julgado em 13/09/2006).

70

No preciso lembrar que a previsibilidade, na disciplina da responsabilidade civil, fator que contribui muitas vezes para agravar a culpa daquele que no evita o resultado danoso a terceiro, e no para alivi-la.97 Interpretatio illa sumenda qua absurdum

evitetur. O brocardo recomenda que deve ser escolhida a interpretao pela qual se evite o absurdo. Nas palavras de CARLOS MAXIMILIANO, deve o Direito ser interpretado inteligentemente: no de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconvenincias, v ter a concluses inconsistentes ou impossveis.98 Ora, como sustentar que produtos como leite, sanduche ou remdio geram responsabilidade se danosos, mas o cigarro, no? Em suma, o que se quer demonstrar pelas tcnicas de hermenutica o quanto repugna ao bom senso a idia de que um ordenamento jurdico assumidamente preocupado em proteger o consumidor contra produtos defeituosos permita o fornecimento irresponsvel de um produto to nocivo como o cigarro. Seria como se o Direito Penal, prevendo a punio de determinada conduta culposa, isentasse de pena o autor quando a mesma conduta fosse dolosa. Assim, a tese de que os danos causados pelo consumo de cigarros no seriam passveis de indenizao absolutamente contrria ao prprio Direito, que, como regra, quer que o prejudicado receba reparao . Com efeito, a
A ocorrncia de problema tcnico fato previsvel, no caracterizando hiptese de caso fortuito ou de fora maior. Em vo internacional, se no foram tomadas todas as medidas necessrias para que no se produzisse o dano, justifica-se a obrigao de indenizar. (AgRg no Ag 442.487/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 25.09.2006, DJ 09.10.2006, p. 284) 98 Hermenutica e Aplicao do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 11 ed., 1991, p. 166.
97

71

perspectiva de que algum, especialmente um fornecedor, possa estar liberado das conseqncias danosas de sua atividade completamente incompatvel com o princpio jurdico bsico que probe a leso a direito alheio ( neminem laedere). preciso civil considerar que, tradicionalmente funes sociais a na responsabilidade desempenha

interao humana. A tcnica da responsabilidade civil essencial para a definio e o funcionamento da produo e circulao de riquezas, bem como a promoo de determinada tica. A responsabilidade civil parte e forma da concretizao da justia comutativa e distributiva.99 Dada a importncia desse instituto, apenas razes excepcionais e relevantes poderiam, legitimamente, justificar a irresponsabilidade de quem fornece produto prejudicial sade do consumidor. Nesse contexto, a nica concluso coerente com o ordenamento jurdico e com suas finalidades a de que o art. 8 existe apenas para justificar a produo e o comrcio de determinados produtos que acarretam riscos sade ou segurana dos consumidores, nunca para conferir irresponsabilidade ao seu fornecedor, at porque a licitude do produto irrelevante no sistema de responsabilizao objetiva pelo fato do produto. Pode-se, portanto, admitir que o ordenamento jurdico no tenha proibido a produo e comercializao de cigarros de tabaco como fez, por exemplo, com os canabinides, cujo trfico foi criminalizado . Mas nada autoriza a concluso de que tenha concedido aos fabricantes iseno de responsabilidade.

99

J.R. DE LIMA LOPES, Responsabilidade civil do fabricante e a defesa do consumidor . So Paulo: RT. 1992, p. 93.

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Pelo contrrio, vimos que tanto o Cdigo Civil (art. 931), como o CDC (art. 12), impem a responsabilidade civil pelo fato do produto. H ainda a responsabilidade pela nocividade sade (CDC, art. 18, 6, inc. II, do CDC). E, como visto, no favorece o fabricante de cigarros nenhuma das hipteses absolutamente excepcionais de excluso da responsabilidade previstas no 3 do art. 12 do CDC. Ainda que a situao fosse de dvida, a deciso deveria se at dar-se em as prol do interesse socialmente devem mais ser relevante, que o dos consumidores. preciso considerar que, mesmo clusulas contratuais interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor (art. 47 do CDC), a lei, a fortiori, tambm dever. A hermenutica deve considerar que estamos tratando de regra inserida num Cdigo que, afinal de contas, existe para estabelecer normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e interesse social, como proclama seu art. 1. A Lei Federal n 8.078/90, alm disso, emprega a palavra sade em catorze diferentes dispositivos. CARLOS MAXIMILIANO recomenda que cumpre atribuir ao texto um sentido tal que resulte haver a lei regulado a espcie a favor, e no em prejuzo de quem ela evidentemente visa a proteger.100 A verdade que muitos juzes perdem-se na aplicao das regras de responsabilizao objetiva do fornecedor do cigarro devido s peculiaridades desse produto, j apontadas acima:
1. Em virtude do alto grau de nocividade sade, sua comercializao deveria ser proibida, nos termos do art. 10
100

Hermenutica e Aplicao do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 11 ed., 1991, p. 156.

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do CDC.101 No entanto, por razes culturais, a produo e venda de cigarros so permitidas. Essa licitude excepcional e justificvel apenas por motivos culturais , no equivocado entendimento de alguns juzes (pois o caso de responsabilidade objetiva), teria o condo de afastar a responsabilidade do fabricante. Ignoram esses juzes a ilicitude decorrente do defeito e do vcio de qualidade, que ocorre a despeito da legalidade da produo e venda; 2. Em razo da grande notoriedade de sua nocividade, muitos juzes, tambm de modo indevido, isentam o fornecedor de responsabilidade, atribuindo-a exclusivamente ao consumidor, tratado como um suicida. Aqui o equvoco grave, por deslocar a responsabilidade do fornecedor para a vtima, numa inverso do sistema legal de responsabilizao objetiva; 3. Muitos juzes ignoram o fato de que o notrio poder viciador da nicotina compromete a vontade dos fumantes, que em muitos casos so simplesmente incapazes de abandonar o vcio. Esses juzes, absurdamente, consideram a deciso de permanecer fumando uma escolha espontnea, desprezando a premissa evidente de que o fumante no quer prejudicar sua prpria sade. No consideram, ainda, que a) muitos dos que ainda so fumantes foram influenciados pela publicidade do cigarro, proibida h apenas 11 anos; b) o tabagismo em muitos casos inicia-se na adolescncia, quando no h capacidade plena de discernimento sobre os riscos envolvidos; c) os alertas sobre os riscos so relativamente recentes e incompletos; d) admitida culpa do fumante, essa seria concorrente, no excluindo a do fornecedor. Irresponsabilidade como exceo

Ainda

numa

perspectiva

sistemtica

do

ordenamento jurdico, preciso considerar que nosso sistema acolhe a regra geral de que o prejudicado tem direito reparao, princpio que se confirma com a proibio legal de clusulas de irresponsabilidade.
101

Para LCIO DELFINO, no deixa de ser estranha a licitude de um produto que mata, nada menos, que a metade de seus consumidores diretos, acarretando, inclusive, prejuzos altssimos aos cofres pblicos (Responsabilidade Civil e Tabagismo no Cdigo de Defesa do Consumidor . Belo Horizonte: Del Rey. 2002, p. 107).

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JOS DE AGUIAR DIAS, um dos mais respeitados estudiosos da responsabilidade civil, reconheceu que nosso direito no simpatiza com as clusulas de irresponsabilidade.102 No Cdigo Civil vigora proibio de clusula restritiva de direito em contrato de adeso (art. 424). O CDC reconhece o abuso de dispositivo que implique em renncia antecipada, para o prejudicado, a direito dos mais legtimos, que o de ser indenizado. Trata-se de avena considerada inqua, incompatvel com a boa-f, e que jamais pode ser inserida em contrato padro de adeso. Nos arts. 25 e 51 encontramos preceitos de formulados justamente para remediar situaes desequilbrio provocadas

maliciosamente pelos fornecedores.103 So dispositivos que impedem a clusula de irresponsabilidade e que nossos tribunais vm aplicando em prol do consumidor.104 Exceptiones sunt strictissimoe interpretationis (interpretam-se as excees estritissimamente). Num sistema que criou freios para impedir a irresponsabilidade do fornecedor, justamente para fazer vicejar a responsabilizao
102 103

Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense. 6a. ed., 1979, vol. 2, p. 343. Art. 25 - vedada a estipulao contratual de clusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de indenizar prevista nesta e nas sees anteriores. ( ... ) Art. 51 - So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza dos produtos e servios ou impliquem renncia ou disposio de direitos. Nas relaes de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurdica, a indenizao poder ser limitada, em situaes justificveis; 104 So nulas as clusulas contratuais que impem ao consumidor a responsabilidade absoluta por compras realizadas com carto de crdito furtado at o momento (data e hora) da comunicao do furto. Tais avenas de adeso colocam o consumidor em desvantagem exagerada e militam contra a boa-f e a eqidade, pois as administradoras e os vendedores tm o dever de apurar a regularidade no uso dos cartes. (STJ - REsp 348343 - Terceira Turma - Rel. Min. Humberto Gomes de Barros - 14/02/2006) CONTRATO Prestao de servios Servios bancrios Responsabilidade civil Cofre de aluguel Roubo na agncia bancria Subtrao de bens Clusula de no indenizar Nulidade absoluta Prtica abusiva de acordo com o Cdigo de Defesa do Consumidor Falha no servio de segurana Caso fortuito e fora maior no configurados Carter sigiloso do contedo do cofre Indcios suficientes Recurso parcialmente provido. (Apelao cvel n. 1.041.002-0/2 - Piracicaba 35 Cmara de Direito Privado Relator: Egidio Giacoia 14.08.06 - V.U. Voto n. 3980)

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do fornecedor como regra, uma interpretao da lei que leve quele resultado seria totalmente desarrazoada.
Notoriedade dos malefcios do cigarro

Nem a notoriedade dos malefcios do cigarro pode conferir irresponsabilidade aos fornecedores. Ao revs, essa circunstncia apenas serviria para agravar sua responsabilidade civil pela assuno consciente do risco que est inequivocamente presente em sua atividade. Com efeito, quem coloca no mercado produto que sabe nocivo no merece grandes condescendncias. Nem seria preciso lembrar que o ordenamento jurdico incrimina a prestao de auxlio ao suicdio (Cdigo Penal, art. 122) para sustentar a reprovabilidade da oferta de cigarros ao pblico consumidor. Ora, se a sade direito social indisponvel, assim como a prpria vida; se a incolumidade fsica bem tutelado at pela lei penal, a oferta de produto sabidamente nocivo sade, que pode ser letal, revela desprezo por esses valores. Nas palavras da Organizao Mundial de Sade,
Em muitos aspectos, as companhias de tabaco no so como as outras empresas. Os produtos derivados do tabaco so legais. Mas tambm so letais. O tabaco o nico produto disponvel aos consumidores que mata metade dos seus usurios habituais. Assim, relativamente a atividades de RSC (responsabilidade social corporativa), as companhias de tabaco no podem estar no mesmo nvel de outras companhias de bens de consumo.105

Vale considerar, ainda, que os fornecedores no informam suficientemente o consumidor sobre todos os
105

Responsabilidade Corporativa: Uma contradio . Documento desenvolvido pela Equipe de Anlise de Polticas e Comunicao do Programa Iniciativa Livre do Tabaco da OMS - Fev/2003, p. 5. (www.inca.gov.br/tabagismo/frameset.asp?item=publicacoes&link=responsabilidade_corporativa.pdf)

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malefcios do cigarro, que, como visto acima, so muitos e decorrentes de inmeros fatores. O CDC confere ao consumidor direito bsico a informao adequada e clara sobre os riscos que os produtos apresentem (art. 6, inc. III), exigindo ainda que as informaes necessrias e adequadas sejam prestadas atravs de impressos apropriados que devem acompanhar o produto (art. 8, nico) e, no caso de produtos potencialmente nocivos ou perigosos sade ou segurana, de maneira ostensiva e adequada (art. 9). O jurista AGUSTN VIGURI PEREA assim sintetiza o debate sobre a responsabilidade civil dos fabricantes de cigarros em ao movida na Espanha pela Junta da Andaluzia contra as empresas de tabaco:
Por su parte, las compaas insisten en la libertad de consumir el producto, el conocimiento generalizado del tabaco como factor de riesgo calculado y el alto nivel de informacin pblica al respecto. En relacin al possible consentimiento de la vctima, uno de los tradicionales obstculos a abatir en este tipo de reivindicaciones legales, se esgrimirn una serie de razones, tales como las siguientes: a) Que la informacin suministrada sobre el peligro del tabaco es insuficiente; b) Que la mayora de consumidores comienza a fumar cuando an son menores de edad y, por lo tanto, incapaces de evaluar el grave perjuicio que ocasiona a la salud; c) Que los adictos tienen enormes dificuldades para abandonar el hbito, como lo demuestran las estadsticas que aducen que, al menos, el 80% de los fumadores quieren dejar el tabaco y no pueden hacerlo.106
106

La Responsabilidad civil derivada del consumo de tabaco: Legislacin y jurisprudencia em el Derecho Comparado. Granada: Comares. 2001, p. 188.

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Ademais, fortes razes justificam uma postura no mnimo desconfiada em relao indstria tabagista. Para quem cr na seriedade e boa-f nas relaes de consumo em geral e acha prescindvel a interferncia estatal, vale lembrar a chocante revelao, surgida na dcada de 90, sobre a conduta da indstria norte-americana do tabaco que intencionalmente escondeu do pblico consumidor evidncias que demonstravam o efeito viciador do cigarro e que eram de seu conhecimento. Esse comportamento, da mais evidente m-f, veio a lume atravs de um ex-executivo, que relatou ainda que os fabricantes empregavam aditivos qumicos ao cigarro para aumentar propositalmente a dependncia que acarreta. Esse episdio ganhou notoriedade atravs de produo cinematogrfica produzida em 1999 por Disney Touchstone Pictures O Informante (The Insider) que conta a trajetria de JEFFREY WIGAND, ex-vice-presidente da Brown & Williamson.107 Em suma, importante ter conscincia de que a histria da indstria tabagista registra o uso de expedientes eticamente condenveis em prejuzo dos consumidores. Nas palavras da Organizao Mundial de Sade,
Apesar das tentativas veladas da indstria do tabaco em ganhar respeito corporativo, e das suas alegaes de que mudaram as suas prticas, elas continuam a usar uma variada gama de estratgias anti-ticas e irresponsveis para promover seus produtos, expandir seus mercados e aumentar seus lucros.108
107

O Informante recebeu 7 indicaes ao Oscar, incluindo Melhor Filme. Mais informaes sobre Jeffrey Wigand no site www. jeffreywigand.com/ 108 Responsabilidade Corporativa: Uma contradio . Documento desenvolvido pela Equipe de Anlise de Polticas e Comunicao do Programa Iniciativa Livre do Tabaco da OMS - Fev/2003, p. 5. (www.inca.gov.br/tabagismo/frameset.asp?item=publicacoes&link=responsabilidade_corporativa.pdf) Segundo o documento, no vero de 1999, um relatrio interno feito para a Dra. Gro Harlem Brundtland, Diretora-Geral da Organizao Mundial da Sade (OMS) sugeria haver evidncias em documentos anteriormente considerados confidenciais de companhias de tabaco, de que elas

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Dependncia fsica e psquica e vcio do consentimento a dependncia da nicotina um comportamento to virulento que embora 70% dos fumantes desejem parar de fumar, apenas 5 % destes conseguem faz-lo por si mesmos109

Quando o fumante compra um mao de cigarros ele celebra um contrato, que se caracteriza por ser um acordo, um entendimento, um concerto de intenes. Como todo negcio jurdico, deve basear-se na vontade dos contratantes. Nas palavras de ORLANDO GOMES, a obrigao proveniente de negcio jurdico querida pelo obrigado. Ele a contrai intencionalmente, privada.110 CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA entende o negcio jurdico como fenmeno de fundo volitivo, afirmando que a vontade interna ou real que ( lhe) traz a fora jurgena. Evidentemente, essa vontade do contratante deve resultar de convico formada a partir de seu livre discernimento. Segundo o mesmo jurista, o direito preocupa-se com a
envidaram esforos para prevenir a implementao de polticas de sade pblica e reduzir as verbas disponveis para o controle do tabagismo em organizaes das ONU. ( ... ) Companhias transnacionais de tabaco planejaram e executaram, na ltima dcada, campanhas enganosas na Amrica Latina e no Caribe sobre os efeitos nocivos do tabagismo passivo e a natureza das atividades de marketing das companhias de tabaco. Ao contratar cientistas da Amrica Latina e do Caribe para desacreditar as concluses cientficas que relacionam o tabagismo passivo ao desenvolvimento de doenas graves e ao considerar campanhas e programas de preveno do tabagismo entre os jovens basicamente como um exerccio de relaes pblicas, a fim de deter regulamentaes importantes do marketing do tabaco, as companhias de tabaco buscaram retardar ou evitar restries ao marketing e restries ao tabagismo. ( ... ) Todas essas investigaes apontam consistentemente para a discrepncia entre medidas que as companhias de cigarros, internamente, consideram as maiores ameaas a suas vendas e aquelas que elas defendem em pblico. Por exemplo, as companhias negam publicamente a relao entre prevalncia do tabagismo e publicidade de cigarros, mas internamente reconhecem que as proibies publicidade so uma ameaa s vendas, e uma prioridade-chave impedir sua regulamentao. As companhias insistem, constantemente, que no comercializam para os jovens, mas os documentos internos mostram justamente o contrrio. 109 Tratamento da dependncia da nicotina. RONALDO LARANJEIRA E ANALICE GIGLIOTTI, Centro de Estudos - Departamento de Psiquiatria - UNIFESP/EPM 110 Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense. 8. ed., 1986, p. 38.

agindo

na

esfera

de

sua

autonomia

79

declarao de vontade da qual origina o negcio jurdico, particularmente com sua consonncia com o verdadeiro e ntimo querer do agente. O civilista considera que a manifestao de vontade resultado de um processo decisrio que tem incio em estmulos que os centros cerebrais recebem do meio exterior. E afirma que o problema da interpretao do negcio jurdico pressupe o da anlise das condies de externao da vontade, e simultaneamente psquico e jurdico-social. Quando se cogita de pesquisar a vontade no negcio jurdico, tem-se de mergulhar no psiquismo do agente, porque ali que nasce o seu pressuposto de fato, isto , a emisso da vontade.111 Nesse contexto, no pode passar despercebida nenhuma sorte de interferncia capaz de afetar a vontade livre do agente. Ocorre, no entanto, que aspecto particular e indissocivel do tabagismo a dependncia fsica e psquica que a nicotina presente no cigarro provoca . considerado dependente de nicotina o fumante que apresenta trs ou mais dos seguintes sintomas nos ltimos 12 meses:
a. forte desejo ou compulso para consumir a substncia, no caso, nicotina; b. dificuldade de controlar o uso da substncia (nicotina) em termos de incio, trmino ou nvel de consumo; c. quando o uso da substncia (nicotina) cessou ou foi reduzido, surgem reaes fsicas devido ao estado de abstinncia fisiolgico da droga; d. necessidade de doses crescentes da substncia (nicotina) para alcanar efeitos originalmente produzidos por doses mais baixas, evidenciando uma tolerncia a substncia; e. abandono progressivo de outros prazeres ou interesses alternativos em favor do uso da substncia (nicotina), e aumento da quantidade de tempo necessrio para seu uso e/ou se recuperar dos seus efeitos;
111

Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense. 8 ed., 1984, vol. I, pp. 331, 332, 350 e 341.

80

f.

persistncia no uso da substncia (nicotina), apesar da evidncia clara de conseqncias nocivas sade.112

A indstria tabagista tem conhecimento do poder viciador da nicotina e de seus benefcios para a prosperidade dos negcios h bastante tempo. A seguinte frase, atribuda a ADDISON YEAMAN, representante da empresa Brown & Williamson, em 17 de julho de 1963, bem sintetiza a cmoda posio dos fabricantes:
Nicotina causa dependncia. Portanto nosso negcio vender nicotina, uma droga que causa dependncia e efetiva no alvio do estresse.113

A Philip Morris admite em seu stio na Internet: Reconhecemos que fabricamos e comercializamos um produto que causa dependncia e graves doenas.114 A Classificao Estatstica Internacional de

Doenas e Problemas Relacionados Sade (CID-10), assim define os transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de fumo - sndrome de dependncia, classificados no item F17.2:
Conjunto de fenmenos comportamentais, cognitivos e fisiolgicos que se desenvolvem aps repetido consumo de uma substncia psicoativa, tipicamente associado ao desejo poderoso de tomar a droga, dificuldade de controlar o consumo, utilizao persistente apesar das suas conseqncias nefastas, a uma maior prioridade dada ao uso da droga em detrimento de outras atividades e obrigaes, a um aumento da tolerncia pela droga e por vezes, a um estado de abstinncia fsica.

112 113

OMS, 1992. www.pbs.org/wgbh/pages/frontline/shows/settlement/case/yeaman.html . Acesso a 30.03.07. 114 www.philipmorrisinternational.com/BR/pages/por_BR/ourbus/What_we_do.asp . Acesso aos 27.07.07.

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A dependncia que a nicotina provoca no organismo explica porque o fumante, apesar de consciente dos prejuzos que o fumo causa sua sade , no consegue deixar de fumar:
Uma das nossas drogas favoritas a companheira do tabaco, a nicotina. Logo depois de entrar na corrente sangnea, a nicotina comea a imitar um dos neurotransmissores mais comuns e importantes do corpo, a acetilcolina. Enganados pela nicotina, os receptores de acetilcolina liberam adrenalina, outro estimulante, e um pouco mais daquele potente criador de prazer, a dopamina. A nicotina aumenta e diminui rapidamente o nvel desses compostos qumicos em nosso organismo. Isso faz com eu o fumante fique feliz por pouco tempo logo depois, ele ter vontade de fumar outro cigarro. 115 O tabagismo a maior causa preveniente de morbidade e de mortalidade em muitos pases. Mas a dependncia da nicotina um comportamento to virulento que embora 70% dos fumantes desejem parar de fumar, apenas 5 % destes conseguem faz-lo por si mesmos. Isso ocorre porque o comportamento do fumar no apenas causa doenas mas , ele mesmo, uma doena: a dependncia da nicotina. A viso do comportamento do fumar como dependncia de droga causou uma verdadeira revoluo nas formas de entendimento e tratamento dos fumantes. Isso foi precipitado pela publicao, em 1988, do Relatrio do Cirurgio Geral Koop. Nesse, concluiu-se que o cigarro e outras formas de tabaco geram dependncia; que a droga que causa dependncia no tabaco a nicotina; e que os processos farmacolgicos e comportamentais que determinam a dependncia ao tabaco so similares queles que determinam a dependncia de outras drogas como a herona e a cocana. Dessa forma, a dependncia do cigarro passou a no ser mais vista apenas como um vcio psicolgico mas como uma dependncia fsica que deveria ser tratada como uma doena mdica, nos
115

A culpa da gentica. TERRY BURNHAM & JAY PHELAN. Rio de Janeiro: Sextante. 2002, p. 67.

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mesmos moldes do tratamento de outras substncias que causam dependncia. Desde ento, todo um arsenal teraputico foi desenvolvido com o objetivo de aliviar os sintomas da sndrome de abstinncia da nicotina ou a diminuir a fissura pela mesma. Na verdade muitos fumantes parecem usar o tabaco de acordo com um modelo cclico clssico de dependncia de drogas em que inicialmente se busca os efeitos benficos da nicotina mas o que mantm o indivduo fumando o alvio dos sintomas de abstinncia.116

Diante dessas constataes cientficas, no parece depende correto nica e afirmar que o do tabagista livre adere do espontaneamente ao vcio, nem que o abandono do cigarro exclusivamente arbtrio consumidor. Segundo o mdico DRUZIO VARELLA, h pessoas que, por razes metablicas, quando comeam a fumar perdem o controle e no conseguem mais parar, mesmo diante da possibilidade concreta da morte. 117 Nas palavras do Desembargador LUS EDUARDO SCARABELLI do Tribunal de Justia de So Paulo,
Inafastvel a concluso de que realmente h o livre-arbtrio da pessoa no momento em que esta inicia a fumar, mas que este mesmo arbtrio j no to livre quando a opo pelo abandono do cigarro, diante do efeito no corpo humano das inmeras substncias qumicas existentes em um nico cigarro. Assim, no h como reconhecer culpa exclusiva do consumidor, porquanto este, ainda que livremente tenha optado pelo incio do hbito de fumar, encontrou bice para abandonar este hbito, em decorrncia das prprias caractersticas do produto fabricado e comercializado pela fornecedora.
116

Tratamento da dependncia da nicotina. RONALDO LARANJEIRA E ANALICE GIGLIOTTI (www.unifesp.br/dpsiq/polbr/ppm/atu1_02.htm) Acesso aos 30.03.07. 117 Dependncia Qumica - Dependncia Fatal. //drauziovarella.ig.com.br/artigos/dependenciafatal.asp

83

(Apelao cvel n. 260.828-4/0-00 - Campinas - 4 Cmara A de Direito Privado - 19.05.06)

Para

Desembargador

FLVIO

HELAEHIL

do

Tribunal de Justia de So Paulo,

Mesmo no vedada a comercializao do produto e a veiculao de propaganda do tabaco (art. 220, 4. da Constituio Federal) se demonstrados os fatos acima expostos (a dependncia e a perda da capacidade de abandonar o vcio) poder haver o direito a indenizao daquele que sofreu os efeitos nocivos do cigarro. (Apelao cvel n. 172.663-4/0-00 So Paulo - 4 Cmara A de Direito Privado - 16.12.05)

Mas, concretamente, o que acontece com o fumante que decide abandonar o cigarro?
O sintoma mais comum o desejo intenso por cigarros (fissura) ( ... ) O segundo sintoma comum a tenso. ( ... ) Alguns ex-fumantes relatam formigamento ou dormncia nas pernas e braos . Essas sensaes representam melhora da circulao sangnea, que o resultado do parar de fumar. ( ... ) Voc pode sentir tonturas assim que parar de fumar. Pode tambm achar difcil se concentrar. Esses sintomas esto relacionados ao aumento da quantidade de oxignio que seu crebro est recebendo agora, uma vez que no h mais a inalao do monxido de carbono presente no cigarro.118

absurdo

ignorar

tamanha

influncia

no

consentimento do tabagista. Ainda no que concerne voluntariedade da adeso ao fumo, preciso considerar que parcela significativa dos fumantes inicia o consumo do cigarro j na adolescncia,
118

Os primeiros dias sem fumar Deixando de fumar sem mistrios . Instituto Nacional de Cncer (INCA)2005 Ministrio da Sade (www.inca.gov.br/tabagismo/publicacoes/manual_participante_02.pdf)

84

quando citados

ainda no

incapazes

de

avaliar

profundamente que

as

conseqncias dessa opo. Os dados do Vigescola119, j presente trabalho, mostram percentual expressivo de escolares que em alguns casos chega a 58% j experimentou o produto. A realidade, portanto, que parcela significativa dos fumantes adquire o vcio em idades em que so ou absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil ou relativamente incapazes (arts. 3, inc. I e art. 4, inc. I, do CC). Essa constatao relevante por se tratar de produto com grande capacidade de provocar dependncia. Alm disso, a hipossuficincia dos consumidores de cigarros fica agravada pela baixa escolaridade de grande parte dos fumantes. Pesquisa realizada pelo Ministrio da Sade revelou que a concentrao de fumantes maior entre as pessoas com menos de oito anos de estudo de estudo. 120 Isso num pas cuja populao registra elevado ndice de analfabetismo funcional.121 Ademais, no razovel supor que todo

fumante seja um suicida ou algum interessado em prejudicar voluntariamente sua prpria sade. A presuno exatamente inversa: quem fuma vtima de um produto que vicia e
119 120

Vigilncia de tabagismo em escolares. www.inca.gov.br/vigescola/docs/resultados.pdf Inqurito Domiciliar Sobre Comportamentos de Risco e Morbidade Referida de Doenas e Agravos no Transmissveis do Ministrio da Sade (www.inca.gov.br/inquerito/) 121 Apenas 25% dos brasileiros acima dos 15 anos tm domnio pleno das habilidades de leitura e de escrita, segundo pesquisa feita pelo Ibope. Isso significa que s um em cada quatro brasileiros consegue entender totalmente as informaes de textos mais longos e relacion-las com outros dados. De acordo com o levantamento, 38% dos brasileiros podem ser considerados analfabetos funcionais --no conseguem utilizar a leitura e a escrita na vida cotidiana. Desses, 8% so absolutamente analfabetos, e 30% tm um nvel de habilidade muito baixo --conseguem apenas identificar uma informao simples em um s enunciado, como um anncio. Outros 37% tm um patamar bsico --so capazes de localizar uma informao em textos curtos, como uma carta ou uma notcia. ( Analfabetismo funcional atinge 38% em pesquisa , Folha de S.Paulo, 09/09/2003 - 09h03 - www1.folha.uol.com.br/folha/educacao/ult305u13599.shtml )

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provoca males ao seu organismo. Afinal de contas, preciso considerar o pressuposto o de que O ningum procura que voluntariamente prejuzo.122 fumante, ainda

consciente do risco, no quer prejudicar sua sade, mas, como adicto, perde sua autonomia para decidir; seu livre-arbtrio torna-se prejudicado pela dependncia fsica e psquica causada pela nicotina. A dificuldade em abandonar o vcio, afinal, outro fato notrio relacionado ao tabagismo. Poderia-se identificar, na responsabilizao do fabricante de cigarros, uma atuao paternalista do Estado, que interfere na relao consumidor-fornecedor colocando o primeiro na condio de vtima do segundo. Contudo, embora ainda seja visto com desconfiana, ou mesmo repulsa pelos defensores do liberalismo, certo que o paternalismo do Estado apontado como uma das justificativas para a proteo do consumidor, baseada na descrena da capacidade da totalidade dos consumidores de evitarem danos, ainda que devidamente informados a respeito. A previsibilidade de comportamentos irracionais por parte da populao, em decises que privilegiam supostas vantagens imediatas em detrimento de efeitos de longo prazo, legitimam diversas medidas que podem ser consideradas paternalistas, como aponta o jurista IAIN RAMSEY.123 A proibio da agiotagem, ou usura, exemplo que pode nos propiciar interessante analogia.124 De nada adiante o agiota alegar que a usura pecuniria foi desejada
122

Argumento utilizado pela Min. Nancy Andrighi em processo sobre agiotagem (STJ - REsp 722600 Terceira Turma - RSTJ 196/348 - 04/08/2005). 123 Consumer Protection. Londres: Weidenfeld and Nicolson. 1989, p. 54. 124 Lei Federal n 1.521/51, art. 4.

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pelo contratante, e que a estipulao dos juros foi com ele livremente pactuada, pois as conseqncias legais punibilidade do usurrio e nulidade do negcio independem da sua vontade. Do mesmo modo, no pode o credor de dvida de jogo exigir seu pagamento argumentando que o devedor assumiu voluntariamente a obrigao, uma vez que o Estado, nesse caso, nega a validade do negcio malgrado o desejo dos particulares.125 O que se quer salientar, que nesses exemplos o Estado simplesmente passa por cima da vontade do cidado que toma emprstimo com juros exagerados ou que se endivida em jogo. No primeiro caso, alis, admite a lei expressamente que o contratante pode agir em razo de premente necessidade, inexperincia ou leviandade. 126 Esse paternalismo propicia remdios excepcionais para situao excepcionais. Quer evitar prejuzos decorrentes de fraquezas momentneas, ou mesmo do vcio, no caso do jogo. Ora, se a vontade do tomador do emprstimo abusivo e do jogador so desconsideradas, em seus prprios benefcios, por que a vontade do fumante deve ser considerada para eximir o fornecedor de cigarro de uma responsabilidade prevista em lei? A autonomia da vontade do contratante no tem carter absoluto, e o Direito reconhece que, em negcio jurdico bilateral, uma das partes, levada pela necessidade, ou pela inexperincia, ou pela irreflexo, diante de presso do

125 126

Cdigo Civil, art. 814. Lei Federal n 1.521/51, art. 4, letra b.

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momento, assume obrigaes excessivamente onerosas, que escapam normalidade.127 A descrio da sndrome de dependncia na CID-10, como visto, refere-se expressamente dificuldade de controlar o consumo e utilizao persistente apesar das suas conseqncias nefastas (F17.2). Criticamos, assim, os julgados que acolhem a tese da irresponsabilidade dos fabricantes de cigarros por ausncia de elementos reveladores que a r tenha induzido o autor ao vcio do cigarro ou porque o tabagismo no foi imposto ao autor, que aderiu espontaneamente ao vcio.128 Simplesmente no h base cientfica para esses argumentos, que querem impor ao fumante uma dupla punio: a da piora de sua sade e a da falta de indenizao. Mais consentneo com a realidade o entendimento que considera o comprovado poder viciante da nicotina129, e a indisponibilidade do direito sade:
O consentimento do ofendido s opera como excludente de ilicitude sobre bens jurdicos disponveis. Quando se cuida de direitos vida e sade, flagrantemente indisponveis, a ordem pblica se impe, tornando ineficaz tal consentimento.130

No sistema claramente protetor do CDC, o prprio consentimento do consumidor tem valor relativo, devendo ser considerado no contexto da indisponibilidade dos direitos imposta pelo sistema. Em outras palavras, o juiz da
127

CARLOS ALBERTO BITTAR , Curso de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1994, vol. 1, p. 155. 128 E. g., Apelao Cvel n. 178.976-4/2-00 Campinas 2 Cmara de Direito Privado do TJSP Relator: Boris Kauffmann 08.03.06 V.U. voto n. 11149 e RT 789/220. 129 Apelao Cvel N 70000840264, Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Conrado de Souza Jnior, Julgado em 02/06/2004. 130 Apelao Cvel N 70004812558, Nona Cmara Cvel do TJRS, Relator: Mara Larsen Chechi, Julgado em 13/10/2004.

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eqidade deve buscar a Justia comutativa, analisando a qualidade do consentimento.131 s vezes at mesmo um forte preconceito de fundo moralista pode ser percebido no tratamento do tema. Alguns julgados parecem colocar o fumante no papel de pecador: um indivduo fraco e leviano, indigno de qualquer compaixo por ser incapaz de resistir a uma tentao mundana e concupiscente. Quando negam seu direito reparao, essas decises podem estar influenciadas por nossa cultura judaico-cristo, ao querer impor uma penitncia a quem teria se desviado do bom caminho da virtude. 132 Essas decises podem resultar, tambm, da incapacidade dos nofumantes de aquilatar corretamente o grau de dificuldade dos tabagistas para abandonar o vcio. Muitos magistrados partem da premissa equivocada de que o abandono do cigarro uma deciso simples, fcil de ser tomada com carter irreversvel, mesmo que, para especialistas, a dependncia da nicotina seja considerada uma doena. Todavia, se partirmos da premissa de que a vtima seria co-responsvel, a soluo deveria se encaminhar para a concorrncia de culpas, jamais para a iseno de
131

STJ, REsp 436.853/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 27.11.2006, p. 273. 132 Perdas e Danos - Danos Materiais e Morais Fumante - Ausncia de Causa - O pleito inatendvel, caracterizando-se em tentativa de transferir a prpria responsabilidade, por pesadas conseqncias de um vicio deletrio, adquirido pelo Autor, no inicio da juventude, para o fabricante do produto. Hiptese em que a ningum dado, nem era dado, poca em que iniciou o Autor o uso de cigarro, ignorar os efeitos malficos do vcio. Prtica que se iniciava, em regra, de forma furtiva, s escondidas de pais e responsveis, alguns dos quais severas e, por vezes, muito dolorosas, reprimendas aplicavam aos jovens pelos quais eram responsveis. Deciso confirmada. (TJRJ, 2006.001.20321 Apelao Cvel Quarta Cmara Cvel Des. Jair Pontes de Almeida - Julgamento: 22/08/2006) Livre arbtrio do consumidor de lanar-se ao vcio do fumo, no podendo alegar desconhecimento dos malefcios provocados pelo tabagismo, preferindo alimentar o seu prazer de fumar, sabendo que prejudicial sade, assumindo o risco do resultado. Sentena de improcedncia. Improvimento do recurso. Unnime. (TJRJ, 2002.001.09153 Apelao Cvel Terceira Cmara Cvel Des. Murilo Andrade de Carvalho - Julgamento: 26/09/2002)

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responsabilidade da empresa (CC, art. 945: Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.; CDC, art. 7, nico: Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo).133
Evoluo do conceito de responsabilidade civil: irrelevncia da licitude da atividade

Apesar da fora dos argumentos, inclusive histrico-evolutivos, a demonstrar que a disciplina da responsabilidade civil progrediu no sentido de admitir a indenizao por dano decorrente de atos lcitos que envolvem riscos (teoria do risco), e apesar dessa nova concepo ter-se incorporado ao ordenamento jurdico, em regras de direito material positivo (como as dos arts. 12 do CDC, 927, nico e 931 do CC), ainda possvel encontrar precedentes que exoneram a responsabilidade dos fabricantes de cigarros em razo da licitude da atividade empresarial.134 Com o devido respeito, o entendimento, mais do que meramente anacrnico, contra legem, pois, como vimos, a licitude da atividade no impede a responsabilizao de quem se dedica, com finalidade de lucro, ao fornecimento de produto perigoso sade.135 Na teoria do risco, a
133

A culpa concorrente da vtima permite a reduo da condenao imposta ao fornecedor . Art. 12, 2, III, do CDC (REsp 287849 - 17/04/2001 Quarta Turma - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar RSTJ 154/463). 134 Fumo. O cigarro produto potencialmente nocivo. Sua fabricao e comercializao no ilcita. A morte causada por doenas dele decorrentes no cria a obrigao de indenizar do fabricante, porque no pratica esta ato ilcito ao produzir o cigarro. (TJRJ - 2003.001.22442 - Apelao Cvel - Des. Horcio S. Ribeiro Neto - Julgamento: 14/10/2003 - Sexta Cmara Cvel) 135 Da, data venia, o equvoco de precedente do Tribunal de Justia de So Paulo que considerou a licitude da atividade desenvolvida pelo fabricante de cigarro como fundamento de sua

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regularidade de determinada atividade perante a legislao absolutamente irrelevante; o que importa para surgir o dever de indenizar a comprovao de que, a despeito dessa licitude, a mesma atividade implica em probabilidade elevada de causar prejuzo a terceiros. que, como demonstrado, o fundamento da responsabilidade no est no ato ilcito. Ou seja, se por um lado verdade que a regulamentao estatal admite a fabricao e comercializao de cigarros embora haja legislao proibindo o fumo em determinados ambientes136, exigindo advertncias e proibindo a publicidade137 , tambm verdade, por outro lado, que a lei admite que o consumidor seja indenizado por danos decorrentes do consumo desse produto. CLUDIA LIMA MARQUES, uma das maiores

especialistas em Direito do Consumidor, ao comentar a responsabilidade civil do fabricante de cigarro a despeito da licitude da atividade, categrica
A lgica desta linha de argumentao no est correta, pois no a ilicitude da atividade em abstrato e geral, mas sim a antijuridicidade do dano e a ilicitude da atuao das empresas in concreto, que est sendo discutida.138

irresponsabilidade (Apelao Cvel n. 280.617-4/4 - Santos - 10 Cmara de Direito Privado - Relator: Maurcio Vidigal - 21/11/05 -VU- voto n.8.879). 136 Por exemplo, a Lei Federal n 9.294/96, cujo art. 2 probe o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou de qualquer outro produto fumgero, derivado ou no do tabaco, em recinto coletivo, privado ou pblico, salvo em rea destinada exclusivamente a esse fim, devidamente isolada e com arejamento conveniente. Em So Paulo, a Lei Estadual n. 11.540, de 12/11/2003, dispe sobre a proibio de fumar em rgos da Administrao Pblica Direta, Indireta e Fundacional. 137 Lei Federal n 9.294/96. 138 Violao do dever de boa-f de informar corretamente, atos negociais omissivos afetando o direito/liberdade de escolha. Nexo causal entre a falha/defeito de informao e defeito de qualidade nos produtos de tabaco e o dano final morte. Responsabilidade do fabricante do produto, direito a ressarcimento dos danos materiais e morais, sejam preventivos, sejam reparatrios ou satisfatrios RT 835/118.

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A idia de que o exerccio regular de um direito possa gerar a obrigao de indenizar quando prejudicial a terceiros no apenas razovel, mas necessria dada a complexidade das relaes econmicas e sociais no mundo moderno. O direito de vizinhana e o direito ambiental fornecem exemplos de que a licitude de atividade geradora de perturbao uso da e dano no causar exonera o agente de sua responsabilidade perante terceiros. Sempre que determinado propriedade incmodos insuportveis vizinhana, ficar caracterizado uso anormal da propriedade, malgrado sua licitude.139 HELY LOPES MEIRELLES explcito ao afirmar que a existncia de alvar ou licena administrativa para a realizao de obra ou exerccio da atividade lesiva aos vizinhos no impede que o ofendido exija a paralisao da construo ou a cessao dos trabalhos ou atividades danosas para a vizinhana.140 Ao discorrer sobre os atos pelos quais um proprietrio pode comprometer sua responsabilidade, JOSSERAND aponta os chamados atos excessivos, que son los que, realizados en virtud de un derecho cierto y con un fin legtimo, son, sin embargo, de tal naturaleza que causan al prjimo un dao anormal, que constituyen peligros, como si un industrial compromete las cosechas de los predios vecinos con los humos y el gas que se desprenden de las chimeneas de sus fbricas.141

139

O prprio uso lcito da propriedade vizinha, desde que se torna mau pelo excesso, pela exorbitncia, e causa dano, incide na possvel rbita processual da ao cominatria (STF-RF 116/432). Neste sentido pronuncia-se VILSON RODRIGUES ALVES (Uso nocivo da propriedade. So Paulo: RT.1992, p. 331). 140 O Uso da propriedade e as restries de vizinhana. RT 277/27. 141 Derecho Civil, Buenos Aires: Bosch y Ca.. 1952, Tomo I, Vol. III, p. 130.

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SRGIO

FERRAZ

refere-se

irrelevncia

da

licitude da atividade, explicando que essa foi uma linha de defesa muito seguida, sobretudo nos Estados Unidos. Quando apareciam pretenses contra algum que se tinha instalado provocando agresso do meio ambiente, a licitude, no s da atividade, mas do seu exerccio, era freqentemente colocada como tnica excludente de responsabilidade. Ento, ou era uma indstria que se revelava como poluente e que se dizia legitimamente autorizada a funcionar; ou, ento, que dizia ter adotado todos os mecanismos de segurana e de preservao e que, no obstante, continuava a poluir. Pouco interessou para as cortes americanas, a partir de certo momento, esta evocao de licitude do comportamento. O que interessa o prejuzo.142 No caso dos cigarros, do direito que tem o fabricante de produzi-los e vend-los no decorre o direito de lesar a sade de fumantes ativos e passivos, ou de onerar as despesas pblicas com sade. Cabe, ainda, questionar a prpria licitude do cigarro, pois, como vimos, partindo da premissa de que o cigarro um produto defeituoso e possuidor de vcio de qualidade, e considerando que o defeito e o vcio caracterizam ilicitude por ofensa ao dever de segurana, chegamos concluso de que o cigarro na verdade um produto ilcito, embora sua produo e comercializao no sejam proibidas, excepcionalmente, por razes culturais. Na explicao de LCIO DELFINO:

142

Responsabilidade civil por dano ecolgico, in RDP 49-50/39-40.

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Da porque pouco importar a licitude da atividade de cultivo, industrializao e comercializao de fumo na imputao da responsabilidade civil s indstrias do tabaco nos casos atinentes a problemtica objeto de exame. Sendo possvel responsabilizar-se uma montadora de veculos por danos advindos de um defeito de pea constante de um automvel por ela comercializado, ou, ainda, condenar uma fornecedora de alimentos por danos sofridos em decorrncia do consumo de maionese deteriorada por ela fornecida, da mesma forma apresentase legtimo responsabilizar as empresas de fumo pelos danos acarretados pelo consumo de produtos fumgenos viciados; basta, para isso, a constatao de uma imperfeio no produto. A ilicitude, portanto, reside na imperfeio do produto e no na atividade necessria sua produo e comercializao.143

Ora, o dever de zelar pela incolumidade fsica do consumidor imposto de forma incondicional ao fornecedor. Se no lhe for possvel evitar resultado danoso ao consumidor e especialmente se esse resultado for esperado sua obrigao de indenizar ser indiscutvel. No STJ h precedente que reconheceu a responsabilidade civil de hospital at mesmo no caso de suicdio de paciente, que era nas circunstncias fato previsvel.144
Aplicao simultnea do Cdigo Civil e do Cdigo de Defesa do Consumidor

Os

direitos

indenizao

reclamados

na

presente ao esto amparados por preceitos tanto do Cdigo Civil, como do CDC, e as regras de ambos os estatutos devem

143

Responsabilidade civil das indstrias fumgenas sob a tica do Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista Direito do Consumidor, 51/175. 144 REsp 494.206/MG, Rel. Ministra Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 16.11.2006, DJ 18.12.2006, p. 361.

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incidir completando-se mutuamente, a reforar a legalidade da causa de pedir. A concorrncia de comandos de leis diferentes geral e especial no caso da proteo e defesa do consumidor possibilidade expressamente admitida no CDC, cujo art. 7 prev em seu caput:
Art. 7 - Os direitos previstos neste Cdigo no excluem outros decorrentes de tratados ou convenes internacionais de que o Brasil seja signatrio, da legislao interna ordinria, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princpios gerais do direito, analogia, costumes e eqidade.

V-se que o esforo do ordenamento jurdico em resguardar os interesses do consumidor to intenso que gerou uma exceo ao princpio consagrado na mxima lex especialis derrogat generalis. Ou seja, a especialidade do CDC na disciplina das relaes de consumo no implica na excluso de direitos eventualmente assegurados em outros diplomas legais. No caso em exame, portanto, alm das regras de responsabilidade civil dos arts. 12 e 18 do CDC, devem ser consideradas aquelas dos arts. 927, nico e 931 do CC, que reforam significativamente a concluso sobre o dever de indenizar, sem indagao de culpa, da empresa cujo produto posto em circulao lesivo a direito alheio. O seguinte precedente admitiu a aplicao simultnea e no-excludente das duas leis:

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DANO MORAL - Responsabilidade civil - Indenizao - Morte de pai e marido das autoras, por equivocada ingesto de veneno contido indevidamente em embalagem de remdio para o fgado, vendido sem nenhuma anotao externa Responsabilidade dos rus configurada em virtude de acondicionamento de produto em embalagem inadequada e imprpria - Imprudncia - Culpa - Dano - Caracterizao Obrigatoriedade de reparao - Artigos 159 e 1521, I, do Cdigo Civil antigo - Incidncia, ademais do artigo 18 do Cdigo de Defesa do Consumidor e artigo 5, X, da Constituio Federal (Apelao Cvel com Reviso n. 249.609-4/0-00 - Comarca de Catanduva - 9 A Cmara de Direito Privado do TJSP - Relator: Durval Augusto Rezende Filho - J. 30.5.2006 - V.U.) Terceira parte Os danos reparveis sofridos por fumantes ativos e passivos Danos materiais e morais decorrentes das doenas provocados pelo hbito de fumar e pela inalao de fumaa por fumantes ativos

No Brasil cerca de 33,8 % dos adultos so fumantes, cada qual consumindo, em mdia, 858 cigarros por ano, aproximadamente.145 Estima-se que 200 mil deles morram a cada ano por doenas provocadas pelo fumo (OPAS, 2002). Devido ao nexo etiolgico com tantos males sade, o consumo de cigarro provoca danos indenizveis para suas vtimas e familiares. O surgimento de doenas graves, como o cncer, d causa a prejuzos materiais em razo de despesas com exames e tratamentos mdicos, e em razo da incapacidade para o trabalho que pode advir para o doente. No caso de morte, sendo a vtima responsvel pelo sustento alheio, seus dependentes ficaro privados da renda necessria para subsistncia.
145

www.nationmaster.com/country/br-brazil/hea-health . Acesso aos 27.04.07.

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Estudo realizado por economistas da Duke University, nos EUA, conclui que cada mao de cigarros provoca um custo total de US$ 41 (quarenta e um dlares) s famlias dos fumantes e sociedade. O clculo baseia-se nos custos para um fumante de 24 anos durante 60 anos, envolvendo os cigarros, impostos, seguros, tratamento mdico e perdas derivadas de deficincias relacionadas ao fumo. O fumante suportaria, segundo o estudo, cerca de US$ 33 desse valor, cabendo cerca de US$ 7 suas famlias e o restante, pouco menos de US$ 1,5, a outros.146 Indiscutivelmente, enfermidades e morte so fatos que geram para as vtimas prejuzos materiais reparveis. O Cdigo Civil, ao disciplinar a indenizao, estabelece:
Art. 948 - No caso de homicdio, a indenizao consiste, sem excluir outras reparaes: I - no pagamento das despesas com o tratamento da vtima, seu funeral e o luto da famlia; II - na prestao de alimentos s pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a durao provvel da vida da vtima. Art. 949 - No caso de leso ou outra ofensa sade, o ofensor indenizar o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes at ao fim da convalescena, alm de algum outro prejuzo que o ofendido prove haver sofrido. Art. 950 - Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido no possa exercer o seu ofcio ou profisso, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenizao, alm das despesas do tratamento e lucros cessantes at ao fim da convalescena, incluir penso correspondente
Study: Cigarettes cost families, society $41 per pack . USAToday, Posted 11/26/2004 9:29 AM (www.usatoday.com/news/health/2004-11-26-smoking-costs_x.htm) . Acesso aos 27.04.07.
146

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importncia do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciao que ele sofreu.

Doenas e mortes, no entanto, no provocam apenas danos materiais. Causam ainda dano moral, ou seja, sofrimento e angstia que igualmente devem ser reparados. O abalo psicolgico decorrente desses eventos conseqncia sabida, e que, portanto, no demanda produo de prova, como reconhece a jurisprudncia do STJ:
A morte do marido e pai dos autores causa dor que deve ser indenizada, no se exigindo para isso a prova do sofrimento, o que decorre da experincia comum e somente pode ser afastada se houver prova em sentido contrrio, o que no ocorre. A perda das duas pernas, por uma das vtimas do acidente, justifica o deferimento de indenizao a ttulo de dano moral. (REsp 220084 - Quarta Turma - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar - 16/11/1999) J assentou a Corte que "no h falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos ntimos que o ensejam. Provado assim o fato, impe-se a condenao, sob pena de violao ao art. 334 do Cdigo de Processo Civil". (REsp 318099 Terceira Turma - Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito 06/12/2001 - LEXSTJ 155/226) O dano moral decorre do prprio acidente, sendo desnecessria a prova efetiva do sofrimento do autor. (REsp 239309 - Terceira Turma - Rel. Min. Castro Filho 02/06/2005)

Mesmo a perspectiva de contrair doenas, por si s, j bastaria para provocar em fumantes aflio suficiente para caracterizar dano moral indenizvel. Conforme interessante precedente do Tribunal de Justia de So Paulo, referente a moradora de rea contaminada por indstria de Cubato-SP e relatado pelo hoje Ministro CZAR PELUSO, do STF,

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quem se acha diante de possibilidade razovel de adquirir males que agravam significativamente sua sade, convive com um receio constante que compromete sua qualidade de vida:
Configura dano moral reparvel, a ttulo de violao do direito segurana pessoal, a condio orgnica de quem, intoxicado por resduos industriais de haxaclorobenzeno (HCB), fica exposto aos riscos de ser acometido por doena maligna.147

O fumante, portanto, sofre dano moral s por estar consciente de sua sujeio ao acometimento de doenas graves que podem abreviar sua vida. A regra geral sobre indenizao obriga o responsvel de forma abrangente. Ao definir o ato ilcito, o art. 186 do Cdigo Civil refere-se provocao de dano a outrem, ainda que exclusivamente moral. JOS DE AGUIAR DIAS ensina que o dano que interessa ao estudo da responsabilidade civil o que constitui requisito da obrigao de indenizar. Assim, no se pode deixar de atentar na diviso: danos patrimoniais e danos morais, imateriais ou no patrimoniais. 148
147

... por fora da contaminao, a autora padece de condio orgnica de vulnerabilidade, a qual, suposto no guarde carter mrbido, a expe, de modo crtico, aos riscos do surto de doena maligna, comprometendo-lhe a incolumidade pessoal. Ora, dentre as mltiplas manifestaes do chamado dano moral, cujo exato conceito diz menos com experincia psquica desagradvel, avaliada apenas na formao da ratio normativa, do que com a violao objetiva dalgum direito da personalidade, situa-se toda leso segurana pessoal ( ... ) No precisa, portanto, insistir em que, a despeito de no ter sofrido, at a data do laudo, nenhuma ofensa concreta sua integridade fsica, a autora est exposta, pela contaminao txica oriunda do comportamento gravemente culposo da antecessora da r, aos riscos permanentes de ser acometida de patologia maligna, cujo medo e angstia conseqente, abstrados pelo ordenamento jurdico e, como tais, de prova dispensvel, compem, como reao ordinria do ser humano, o substrato emprico do dano moral caracterizado pela ofensa ao direito subjetivo segurana pessoal. A tutela jurdica da pessoa humana, na sua complexa realidade, que a razo ltima da ilicitude do dano moral, tem por insuportvel a mera situao objetiva de tal risco, induzido por culpa alheia, porque importa sacrifcio de garantia esfera da personalidade e, pois, degradao da dignidade pessoal. J no se pode dizer intacta, nos valores elementares de sua grandeza, a pessoa condenada a viver com o perigo diuturno de um cncer, ainda que no venha nunca a sofr-lo. Dano houve e, reparvel. (Apelao Cvel n 170.660-4/2-00, Segunda Cm. Dir. Privado, 20.03.01). 148 Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense. 6a. ed., 1979, vol. 2, p. 397.

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Sobre a extenso da obrigao do fornecedor na reparao de perdas e danos, incluindo aqueles morais, os seguintes precedentes:
- O vcio do produto ou servio, ainda que solucionado pelo fornecedor no prazo legal, poder ensejar a reparao por danos morais, desde que presentes os elementos caracterizadores do constrangimento esfera moral do consumidor. - Se o veculo zero-quilmetro apresenta, em seus primeiros meses de uso, defeitos em quantidade excessiva e capazes de reduzir substancialmente a utilidade e a segurana do bem, ter o consumidor direito reparao por danos morais, ainda que o fornecedor tenha solucionado os vcios do produto no prazo legal. (REsp 324629 - Terceira Turma - Rel. Min. Nancy Andrighi 10/12/2002 - RSTJ 186/313. No mesmo sentido: REsp 575469 - Quarta Turma - Rel. Min. Jorge Scartezzini 18/11/2004 - RT 835/189) CONSUMIDOR - Indenizao - Vcio de qualidade do produto - Responsabilidade do fabricante pela correo do defeito e pelos transtornos causados ao cliente - Verba devida (TJSP - RT 742/237)

J o art. 402 do Cdigo Civil vem para incluir na indenizao por perdas e danos devida ao prejudicado alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Segundo CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, as perdas e danos compreendem a recomposio do prejuzo correspondente ao que o credor efetivamente perdeu, e que as fontes denominam damnum emergens. Mas para serem completas devero abranger tambm o que ele tinha fundadas esperanas de auferir, e que razoavelmente deixou de lucrar, parcela designada como lucrum cessans, e que ns chamamos lucro cessante.149
149

Instituies de Direito Civil, Rio de Janeiro: Forense. 8a. ed., 1984, vol. II, p. 230.

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Dos direitos dos no-fumantes como vtimas do evento

Conforme explica LCIO DELFINO, os fumantes passivos so aqueles que, embora no possuam o vcio de fumar, convivem diretamente com fumantes, inalando, dia-adia, a fumaa txica do cigarro. certo que tais pessoas no se encaixam no conceito de consumidor padro. No adquirem ou usam (por vontade prpria) o cigarro como destinatrio final. No entanto, muitas vezes, acabam por se tornar vtimas de uma relao de consumo na qual no tiveram participao. Embora nunca tenham comprado um cigarro na vida, foram vtimas do produto mortal, por inalarem sua fumaa txica, fato que, evidentemente, equiparam-nas (fumantes passivos) aos consumidores.150 Com efeito, o CDC, na Seo que disciplina a Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Servio, criou o direito de terceiro, que no seja o consumidor, a reparao por danos decorrentes da relao de consumo ao estabelecer:
Art. 17 - Para os efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores todas as vtimas do evento.

Os

Tribunais

tm

reconhecido

essa

responsabilidade em diversos precedentes:

O fornecedor de produtos e servios responde objetivamente pelos eventos decorrentes do fato do produto ou do servio que provocam danos a terceiros. (STJ REsp 480697 Terceira Turma Rel. Min. Nancy Andrighi 07/12/2004) I - Resta caracterizada relao de consumo se a aeronave que caiu sobre a casa das vtimas realizava servio de
150

Responsabilidade Civil e Tabagismo no Cdigo de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Editora Del Rey. 2002, p.74.

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transporte de malotes para um destinatrio final, ainda que pessoa jurdica, uma vez que o artigo 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor no faz tal distino, definindo como consumidor, para os fins protetivos da lei, "... toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final". Abrandamento do rigor tcnico do critrio finalista. II - Em decorrncia, pela aplicao conjugada com o artigo 17 do mesmo diploma legal, cabvel, por equiparao, o enquadramento do autor, atingido em terra, no conceito de consumidor. Logo, em tese, admissvel a inverso do nus da prova em seu favor. Recurso especial provido. (STJ REsp 540235 Rel. Min. Castro Filho Terceira Turma 07/02/2006) Em consonncia com o artigo 17 do Cdigo de Defesa do Consumidor, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que, embora no tendo participado diretamente da relao de consumo, vem a sofrer as conseqncias do evento danoso, dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do servio, na modalidade vcio de qualidade por insegurana. ( STJ - REsp 181580 Terceira Turma - Castro Filho - 09/12/2003 - RSTJ 180/341) DANO MORAL - Banco de dados - Negativao do nome do autor no SERASA - Falsidade de sua assinatura em contrato de renegociao de crdito, como interveniente garantidor solidrio e avalista - Hiptese de relao de consumo, relativa a servio e produto de crdito bancrio (Cdigo de Defesa do Consumidor, artigos 2 e 3) - Autor que, no caso, consumidor por equiparao legal e vtima do evento falsificao de sua assinatura no contrato entre terceiros (Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 17) Responsabilidade objetiva do banco ru (Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 14) - Dano moral que, na hiptese, "in re ipsa" - Recurso provido. ( TJSP - Apelao cvel n. 929.487-7 - 23 Cmara de Direito Privado - Relator: Osas Davi Viana - 14.09.05 - V.U.)

Nesse contexto, todos os fundamentos jurdicos que valem para os fumantes ativos, apresentados acima como

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causas de pedir, valem igualmente para os fumantes passivos (bystanders), possuindo estes, portanto, o mesmo direito indenizao pelos danos materiais e morais que aqueles possuem.
Quarta parte Direito dos entes federativos a indenizao por danos materiais sofridos pelo custeio de despesas com o tratamento e preveno de doenas provocadas pelo consumo de cigarros A obrigao de indenizar os danos materiais ao patrimnio pblico decorrentes das despesas do Estado com tratamento e preveno de doenas provocadas ou agravadas pelo fumo

Se cerca de 200 mil pessoas morrem a cada ano devido ao tabagismo (OPAS, 2002), pode-se concluir que no pequeno o prejuzo causado pelo cigarro ao sistema pblico de sade. Nos Estados Unidos, segundo o prprio governo, os custos econmicos totais associados ao fumo (tratamentos mdicos e perda de produtividade) so estimados em US$ 7,18 (sete dlares e dezoito centavos) para cada mao vendido.151 Investigao feita pelo Centers for Disease Control and Prevention apurou que, entre os anos de 1997 e 2001, o consumo de cigarros teria sido responsvel por US$ 167 bilhes em perdas econmicas naquele pas (US$ 75 bilhes em custos mdicos diretos, e US$ 92 bilhes em perda de produtividade) ou cerca de US$ 3.702 por adulto fumante. 152 A busca por ressarcimento para os custos sanitrios exigidos por doenas causadas ou agravadas pelo
151

Centers for Disease Control and Prevention . Annual Smoking-Attributable Mortality, Years of Potential Life Lost, and Economic CostsUnited States, 19951999. Morbidity and Mortality Weekly Report [serial online]. 2002;51:300B303 [cited 2007 Mar 13]. Disponvel em: www.cdc.gov/mmwr/preview/mmwrhtml/mm5114a2.htm. 152 Centers for Disease Control and Prevention . Annual Smoking-Attributable Mortality, Years of Potential Life Lost, and Productivity LossesUnited States, 19972001. Morbidity and Mortality Weekly Report [serial online]. 2005;54:625-628 [cited 2007 Mar 13]. Disponvel em: www.cdc.gov/mmwr/preview/mmwrhtml/mm5425a1.htm.

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consumo de cigarro tendncia que se verifica em inmeros pases. Com efeito, governos de diversas naes e provncias esto ajuizando aes com pedidos de reembolso dessas despesas. No Canad, o governo do estado da Colmbia Britnica move ao judicial contra empresas de tabaco a fim de recuperar os custos com sade pblica provocados pelo tratamento de doenas decorrentes do tabagismo. 153 A Junta da Andaluzia, na Espanha, tambm ajuizou semelhante ao, reclamando das maiores empresas do setor o reembolso de 1 milho e 770 mil euros gastos no atendimento de pacientes tabagistas.154 Em janeiro de 1999, o ento presidente CLINTON, dos EUA, anunciou no State of the Union (discurso anual proferido ao Congresso Norte-Americano) a deciso de promover ao judicial reivindicando das empresas de tabaco diversas medidas, entre as quais o pagamento de indenizao em razo dos gastos federais com tratamento de doenas causados pelo fumo.155 Essa tendncia dever se intensificar em razo do que prev o j citado art. 19, item 1, da Conveno-Quadro sobre Controle do Uso do Tabaco, adotada pelos pases membros da Organizao Mundial de Sade, segundo o qual
153

154

www.healthservices.gov.bc.ca/tobacco/litigation/writ.html Acesso aos 23.04.07. La letrada del gabinete jurdico de la Junta de Andaluca, Carmen Carretero, ha presentado poco despus de las 13,00 horas

de hoy, en el registro del Decanato de los Juzgados de la Plaza de Castilla, la primera de una serie de demandas contra las empresas tabaqueras Altadis, Philip Morris Spain, T abacos Canari Island, British American Tobacco Espaa, Cita y JT Internacional en la que reclaman una cantidad de 294,5 millones de pesetas (ms de 1,7 millones de euros) en concepto de indemnizacin al sistema sanitario andaluz por los costes derivados del

La Junta andaluza presenta su pr imera demanda contra seis tabaqueras elmundo.es. 21.02.02
tabaquismo. (

www.elmundo.es/elmundosalud/2002/02/21/salud_personal/1014295485.html Acesso a 1..06.07. 155 www.altria.com/media/03_06_03_04_05_DOJ.asp Acesso aos 03.05.07.

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para fins de controle do tabaco, as Partes consideraro a adoo de medidas legislativas ou a promoo de suas leis vigentes, para tratar da responsabilidade penal e civil, inclusive, conforme proceda, da compensao.

A presente ao civil pblica, como j afirmado, deve ser encarada como parte da resposta do Brasil a uma poltica ampla a ser implementada pela OMS no mbito internacional. No Brasil, os municipais, estaduais e sistemas e pblicos de sade tambm o Governo

distrital,

Federal,156 vm custeando o tratamento mdico de milhes de pessoas portadoras de doenas decorrentes do tabagismo, assim como campanhas pblicas de preveno, com esclarecimento da populao sobre os efeitos nocivos do fumo e sobre a importncia de abandonar esse hbito. 157 Tendo o fabricante de cigarro concorrido diretamente para a causa desses males pelo fornecimento de produto defeituoso e viciado, deve ele ser responsabilizado pelo ressarcimento das

156

Segundo a Constituio Federal, art. 30, compete aos Municpios: ( ... ) VII - prestar, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, servios de atendimento sade da populao. Nos termos do art. 4 da Lei Federal n 8.080/90, o conjunto de aes e servios de sade, prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao direta e indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico, constitui o Sistema nico de Sade (SUS). 157 Exemplo de ao governamental contra o tabagismo Programa Nacional de Controle do Tabagismo (PNCT), que o Ministrio da Sade patrocina atravs do Instituto Nacional de Cncer desde 1989. Esse Programa tem como objetivo reduzir a prevalncia de fumantes em nosso pas, e a conseqente morbimortalidade por doenas tabaco relacionadas. Para isso utiliza as seguintes estratgias: preveno da iniciao ao tabagismo, proteo da populao contra a exposio ambiental fumaa de tabaco, promoo e apoio cessao de fumar e regulao dos produtos de tabaco atravs de aes educativas e de mobilizao de polticas e iniciativas legislativas e econmicas. Para que essas aes atinjam a todo o territrio brasileiro, foi organizada uma rede nacional para gerenciamento regional do Programa, atravs do processo de descentralizao e parceria com as Secretarias Estaduais e Municipais de Sade, seguindo a lgica do SUS. Hoje, nos 26 estados da Federao e no Distrito Federal, as Secretarias Estaduais se Sade possuem uma Coordenao do Programa de Controle do Tabagismo que, por sua vez, vm descentralizando as aes para seus respectivos municpios. (www.inca.gov.br/tabagismo/publicacoes/plano_abordagem_sus.pdf) Acesso a 1.06.07.

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despesas decorrentes, incluindo os custos com atendimento e remdios ministrados. Firmada a premissa de que o cigarro prejudica a sade de fumantes ativos e passivos, e considerando, ainda, a certeza de que as doenas provocadas geram despesas pblicas significativas com seu tratamento pela rede pblica de sade e com o custeamento de campanhas contra o fumo, cumpre agora apontar a obrigao das fornecedoras de indenizar esses prejuzos suportados pelos cofres pblicos . A responsabilidade pela reparao desses

custos decorre da prtica de ato ilcito, pois, ao fornecer produto defeituoso e imprprio ao consumo por nocividade sade (vcio de qualidade), o fabricante pratica ato ilcito (Cdigo Civil, art. 186); verifica-se a violao da obrigao legal de entregar bem inofensivo sade do consumidor (dever de segurana), implcita nos arts. 12 e 18 , 6, inc. II, do CDC. Alm disso, h obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (CC, art. 927, nico). Como se no bastasse, as empresas respondem, independentemente de culpa, pelos danos causados pelos produtos postos em circulao (CC, art. 931). Por fornecedor, fim, o fabricante de cigarros, como da

responde,

tambm

independentemente

existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores em decorrncia de defeito do produto (CDC, art.

106

12) e a situao de cada um dos entes federativos assemelhase, para fins de direito reparao, de vtima do evento, conforme dico do art. 17 do CDC, cuja regra, inserida na Seo dedicada Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Servio, equipara, como visto, aos consumidores diretos todos aqueles que, embora no tenham adquirido o produto, sejam afetados pela relao de consumo. O CDC no fez nenhuma distino qualitativa acerca das possveis vtimas. Pelo contrrio, empregou a formula mais abrangente possvel, estendendo a equiparao a qualquer vtima, sem exceo. Ubi lex non distinguit nec nos distiguere debemus (Onde o legislador no distingue, no pode o intrprete distinguir). Segundo CARLOS MAXIMILIANO, quando o texto dispe de modo amplo, sem limitaes evidentes, dever do intrprete aplic-lo a todos os casos particulares que se possam enquadrar na hiptese geral prevista explicitamente.158 Se a lei refere-se a vtimas, de forma genrica, por que supor que estaria excluindo pessoas jurdicas de direito pblico? Ao usar a palavra vtima em Seo que trata de responsabilidade civil, a lei quer se referir a quem tenha sofrido prejuzo. Aqui tambm o alcance o mais amplo possvel, devendo ser considerada vtima aquele que, em razo do fato do produto, tenha experimentado qualquer sorte de dano.

158

Hermenutica e Aplicao do Direito, Rio de Janeiro: Forense. 11 ed., 1991, p. 247. desse autor a traduo do brocardo.

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Assim, no h razo para supor que Municpios, Estados e Distrito Federal no se beneficiem da regra do art. 17 do CDC. Diversos, portanto, os fundamentos legais que concorrem para a responsabilizao do fabricante de cigarro que, por sua atividade, onera indevidamente os cofres pblicos. O Supremo Tribunal Federal j firmou o

entendimento de que o Estado est obrigado a indenizar empresas particulares quando estas se vem prejudicadas por sua atividade administrativa.159 As companhias areas, em razo das falhas no controle do trfego areo, manifestaram recentemente seu interesse em obter indenizao pelos prejuzos sofridos junto ao Governo Federal.160 Ora, a responsabilidade deve ser recproca: nem o Estado pode prejudicar o empreendedor particular, nem este pode causar danos aos cofres pblicos em sua atividade empresarial. Se, para o Estado, existe responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, para a empresa existe a mesma responsabilidade objetiva, determinada pelo risco do empreendimento, previsto no art. 931 do Cdigo Civil.

159

A responsabilidade civil do Estado, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, que admite pesquisa em torno da culpa do particular, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade estatal, ocorre, em sntese, diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ao administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ao administrativa. A considerao no sentido da licitude da ao administrativa irrelevante, pois o que interessa, isto: sofrendo o particular um prejuzo, em razo da atuao estatal, regular ou irregular, no interesse da coletividade, devida a indenizao, que se assenta no princpio da igualdade dos nus e encargos sociais. (RE 113.587, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 18-2-92, DJ de 3-3-92) No mesmo sentido: (RE 422.941, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 6-12-05, DJ de 24-3-06) 160 Empresas areas querem indenizao da Unio por prejuzos com apago areo - 12 de Julho de 2007 - 14h46 Juliana Andrade Reprter da Agncia Brasil (www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2007/07/12/materia.2007-07-12.7457794979/view)

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Em suma, as causas de pedir de fato e de direito apresentadas para fundamentar a obrigao do fabricante de cigarro de ressarcir fumantes ativos e passivos pelos danos materiais decorrentes das doenas provocadas pelo fumo valem igualmente para fundamentar o direito do Poder Pblico, em suas trs esferas (inclusive derivadas do tratamento dos mesmos males.
Tobacco Settlement: americanos vitria dos contribuintes norte-

o Distrito

Federal), de ser indenizado pelas despesas com sade pblica

Nos Estados Unidos, em razo de acordo firmado em 1998 por Procuradores-Gerais estaduais com fabricantes de cigarros (Philip Morris, Reynolds, Brown & Willianson e Lorillard) denominado Master Settlement Agreement (MSA), ou Tobacco Settlement , 46 Estados161 recebero aproximadamente 206 bilhes de dlares durante 25 anos, alm de outros pagamentos. O acordo, que hoje conta com a adeso de mais de quarenta companhias 162, veio depois de anos de batalhas judiciais entre Estados e empresas, e prev ainda a adoo de polticas para desestimular o consumo de tabaco entre os jovens e financiar despesas de sade pblica. As assumir o financiamento dessas despesas atravs do bilionrio acordo, os fornecedores de cigarros admitem implicitamente sua responsabilidade por gastos com sade pblica decorrentes de seu lucrativo negcio, alm de se obrigarem a restringir a publicidade e o merchandizing.
161

Quatro outros Estados Florida, Minnesota, Mississippi e Texas firmaram seus acordos separadamente. 162 A relao das empresas que aderiram est na pgina www.naag.org/backpages/naag/tobacco/msa/participating_manu/2007.4.09%20PM%20List.pdf

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O MSA prev que, em troca da concordncia das empresas participantes em realizar pagamentos especificados at 2025, e da concordncia em restringir atividades publicitrias, os Estados comprometem-se a desistir de aes judiciais relacionadas ao uso, venda, distribuio, fabricao, desenvolvimento, publicidade, marketing ou efeitos sanitrios da exposio ou advertncias relacionados a produtos tabagsticos.163 Uma pergunta inevitvel emerge desse

contexto: por que as empresas pagam compensaes para os governos nos EUA e no as pagam aqui, se os fatos lucros vultosos com negcio que provocam doenas que oneram despesas pblicas com tratamento e preveno so rigorosamente os mesmos?
Quinta parte nus da prova Fato notrio e nus da prova

As premissas de fato que importam nossa discusso, como se ver, no precisam ser provadas: existe hoje consenso sobre o nexo etiolgico entre a aspirao da fumaa do tabaco e o advento de males sade das pessoas, inclusive das que no fumam. Do mesmo modo, desnecessrio provar que as doenas e mortes decorrentes do consumo de cigarros causam prejuzos materiais e morais s suas vtimas e familiares. O agravamento das despesas estatais com sade pblica outro fato de fcil deduo e constatao, por isso de conhecimento geral.

163

Mais informaes no stio www.naag.org/tobacco.php

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A nocividade dos produtos fumgeros para a sade de fumantes ativos e passivos fato notrio. Tantos e to abalizados so os estudos e estatsticas sobre as conseqncias deletrias do fumo que tal nexo etiolgico no carece de prova. Ao discutir a prova, MOACYR AMARAL SANTOS destaca que regras da experincia, isto , juzos formados na observao do que comumente acontece e que, como tais, podem ser formados em abstrato por qualquer pessoa de cultura mdia. Segundo o processualista, cada esfera social, da mais letrada mais humilde, h uma poro de conhecimentos que, tendo passado por uma experincia contnua e prolongada, ou, quando no, pelo crivo da crtica coletiva, fruto da cincia, da arte, da tcnica ou dos fatos cotidianos, faz parte de sua communis opinio. Impossvel ignorar fatos, alis inmeras matrias de palpitante atualidade, objeto publicadas na imprensa nacional de e

estrangeira. A lei processual, atendendo postulado antigo notoria non egent probatione dispensa de prova os fatos notrios (CPC, art. 334, inc. I). Quando o juiz utiliza o conhecimento de fatos notrios, que faz parte da cultura normal prpria de determinada esfera social, explica MOACYR AMARAL SANTOS, se vale de conhecimento que no seu apenas, ou de umas poucas pessoas, mas de uma coletividade.164 O Tribunal de Justia de So Paulo tem

precedente que reconhece como razovel, para o juiz, tomar como verossmil a relao entre cigarro e dependncia, em
164

Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, So Paulo: Saraiva. 4 ed., 1979, 2 v., pp. 296 e 298.

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razo de regras ordinrias de experincia. A mesma deciso considerou, ainda, que o fornecedor est em melhores condies de realizar a prova de fato ligado sua atividade. 165 No nosso objetivo, contudo, evitar a

discusso sobre o nexo etiolgico existente entre o consumo de cigarro e a inalao da fumaa por terceiros no-fumantes e danos sade que causam prejuzos materiais e morais aos consumidores. Queremos apenas apontar a existncia de um contexto que transfere ao fornecedor o nus de provar suposta inofensividade do cigarro.
Teoria do risco, responsabilidade objetiva e inverso do nus da prova

Em sede de responsabilidade civil, o princpio actori incumbit probatio vem recebendo da doutrina e da jurisprudncia um tratamento especial, mais brando. Com efeito, j h mais de meio sculo JOS DE AGUIAR DIAS reconhecia a enormidade do encargo probatrio sobre a vtima, escravizada, como acontece, alis, muito freqentemente, no direito, a um provrbio latino: actori incumbit probatio. Segundo o jurista,
ora, essa norma, tomada a rigor, em sentido estreito, atribui, ao prejudicado, um esmagador handicap: impelhe demonstraes de fatos que, por sua prpria natureza, pelas prprias circunstncias que o cercam, impossibilitam vtima qualquer prova; e isso o mesmo que negar-lhe qualquer reparao: um direito s efetivo quando a sua realizao, a sua praticabilidade assegurada; no ter direito ou, tendo-o, ficar na responsabilidade de faz-lo triunfar, so uma coisa s.166
165

Agravo de Instrumento n 24.820-5, Quarta Cmara de Direito Pblico, Rel. Des. Jacobina Rabello, 14.11.96, JTJ 194/237. 166 Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense. 6 ed., 1979, v. 1, pp. 92/93.

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Ainda sobre o nus da prova, preciso lembrar as palavras de CNDIDO DINAMARCO:

a tradicional exacerbao do nus da prova constitui postura insensvel moderna viso teleolgica e instrumentalista do sistema processual ( ... ) o legislador sabe que a oposio de grandes dificuldades (probatio diabolica) seria um modo de desviar o processo de suas destinaes. Pois precisamente esse agravamento intolervel que se quer evitar, quando se preconiza a relativizao do nus da prova e a reduo de seu peso: que o juiz aja como a pessoa comum ao formar sua convico, concluindo pela existncia do fato quando sua conscincia tiver por bem mais provvel a existncia do que a inexistncia e sem chegar aos extremos de exigncia que s se compreenderiam e legitimariam se fosse possvel o encontro da verdade pura e indiscutvel mediante a instruo e se a certeza absoluta fosse algo tangvel na cognio processual.167

Alm disso, a aplicao da teoria do risco traz implicaes no nus da prova, pois, definida em concreto como perigosa a atividade, responder o agente pelo simples risco, ficando a vtima obrigada apenas prova do nexo causal, no se admitindo, outrossim, escusas subjetivas do imputado.168 COMPORTI define a atividade perigosa lato sensu como aquela que contenha em si uma grave probabilidade, uma notvel potencialidade danosa, em relao ao critrio da normalidade mdia e revelada por meio de estatsticas e elementos tcnicos e de experincia comum.169

167 168

A Instrumentalidade do Processo, So Paulo: RT, 1987, pp. 358 e 361. CARLOS ALBERTO BITTAR, Responsabilidade civil nas atividades nucleares , So Paulo: RT. 1985, p. 89. 169 Esposizione al pericolo e responsabili civile, apud CARLOS ALBERTO BITTAR, Responsabilidade civil nas atividades nucleares, So Paulo: RT. 1985, p. 89.

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Ora, se o fumo envolve notrio perigo, e sendo a responsabilidade pelo fato do produto e por vcio de qualidade objetiva, conforme arts. 12 e 18 do CDC, respondendo o fornecedor independentemente da existncia de culpa, basta, para o fumante, demonstrar o nexo etiolgico entre 1) o consumo de cigarro e o surgimento ou agravamento de leso sua sade, e 2) os prejuzos materiais decorrentes da doena (j que os danos morais so presumidos). Nesse sentido o seguinte precedente do STJ, relativos a responsabilidade civil de empresa fornecedora de cigarro:
A regra contida no art. 6/VII do Cdigo de Defesa do Consumidor, que cogita da inverso do nus da prova, tem a motivao de igualar as partes que ocupam posies no-isonmicas, sendo nitidamente posta a favor do consumidor, cujo acionamento fica a critrio do juiz sempre que houver verossimilhana na alegao ou quando o consumidor for hipossuficiente, segundo as regras ordinrias da experincia, por isso mesmo que exige do magistrado, quando de sua aplicao, uma aguada sensibilidade quanto realidade mais ampla onde est contido o objeto da prova cuja inverso vai operar-se. Hiptese em que a r/recorrente est muito mais apta a provar que a nicotina no causa dependncia que a autora/recorrida provar que ela causa. (REsp 140097 Quarta Turma Rel. Min. Csar Asfor Rocha 04/05/2000 RSTJ 136/333)

Por fim, cabe lembrar da regra do CDC que prev a possibilidade de inverso do nus da prova para facilitao da defesa dos direitos do consumidor quando houver verossimilhana de alegao e hipossuficincia:
Art. 6- So direitos bsicos do consumidor: ( ... )

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VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias; Sexta parte Os direitos coletivos Direitos individuais homogneos dos fumantes ativos, passivos e de seus familiares

O Ministrio Pblico pretende que a R seja condenada obrigao de indenizar todos os consumidores, seus familiares e dependentes pelos danos materiais e morais sofridos em decorrncia dos prejuzos sade provocados pelo consumo dos cigarros que produz. A presente ao civil pblica ajuizada, portanto, para obter a tutela a ttulo coletivo de direitos individuais homogneos de fumantes ativos, passivos e de seus familiares, nos termos do art. 81, nico, inc. III, do CDC (A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum).170 importante considerar a advertncia de JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA, quando afirma que nos interesses individuais fenmeno homogneos assume, no a soma algo mais do que de simplesmente o conjunto das parcelas, exatamente porque o contexto social, um impacto

170

Os direitos individuais homogneos, por definio legal, referem-se a um nmero de pessoas ainda no identificadas, mas passvel de ser determinado em um momento posterior, e derivam de uma origem comum, do que decorre a sua homogeneidade. (STJ - REsp 761114 - Terceira Turma - Rel. Min. Nancy Andrighi - 03/08/2006).

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massa.171 A relevncia da tutela coletiva reconhecida pela jurisprudncia dos tribunais superiores.172 Nesse contexto, a condenao pretendida genrica, para fixar a responsabilidade da R pelos danos causados, nos termos do art. 95 do CDC. A liquidao e a execuo da sentena devero ser promovidas a posteriori pelas vtimas ou seus sucessores, nos termos do art. 97 do CDC,173 aos quais incumbir demonstrar concretamente apenas a
171 172

existncia

dos

danos

seu

nexo

etiolgico

com

tabagismo.174
Aes coletivas na Constituio Federal de 1988, Revista de Processo n 61, p. 188. No que se refere defesa dos interesses do consumidor por meio de aes coletivas, a inteno do legislador ptrio foi ampliar o campo da legitimao ativa, conforme se depreende do artigo 82 e incisos do CDC, bem assim do artigo 5, inciso XXXII, da Constituio Federal, ao dispor, expressamente, que incumbe ao Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. Reconhecida a relevncia social, ainda que se trate de direitos essencialmente individuais, vislumbra-se o interesse da sociedade na soluo coletiva do litgio, seja como forma de atender s polticas judicirias no sentido de se propiciar a defesa plena do consumidor, com a conseqente facilitao ao acesso Justia, seja para garantir a segurana jurdica em tema de extrema relevncia, evitando-se a existncia de decises conflitantes. (STJ, REsp 555.111/RJ, Rel. Ministro Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 05.09.2006, DJ 18.12.2006, p. 363) A ao civil pblica, na sua essncia, versa interesses individuais homogneos e no pode ser caracterizada como uma ao gravitante em torno de direitos disponveis. O simples fato de o interesse ser supra-individual, por si s j o torna indisponvel, o que basta para legitimar o Ministrio Pblico para a propositura dessas aes. (STJ, REsp 637.332/RR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 24.11.2004, DJ 13.12.2004, p. 242) A ao civil pblica presta-se a defesa de direitos individuais homogneos, legitimado o Ministrio Pblico para afor-la, quando os titulares daqueles interesses ou direitos estiverem na situao ou na condio de consumidores, ou quando houver uma relao de consumo. Lei 7.374/85, art. 1, II, e art. 21, com a redao do art. 117 da Lei 8.078/90 (Cdigo do Consumidor); Lei 8.625, de 1993, art. 25. Certos direitos individuais homogneos podem ser classificados como interesses ou direitos coletivos, ou identificar-se com interesses sociais e individuais indisponveis. Nesses casos, a ao civil pblica presta-se a defesa dos mesmos, legitimado o Ministrio Pblico para a causa. (RE 195.056, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 9-12-99, DJ de 30-5-03) A ao civil pblica presta-se a defesa de direitos individuais homogneos, legitimado o Ministrio Pblico para afor-la, quando os titulares daqueles interesses ou direitos estiverem na situao ou na condio de consumidores, ou quando houver uma relao de consumo. Lei 7.374/85, art. 1, II, e art. 21, com a redao do art. 117 da Lei 8.078/90 (Cdigo do Consumidor); Lei 8.625, de 1993, art. 25. Certos direitos individuais homogneos podem ser classificados como interesses ou direitos coletivos, ou identificar-se com interesses sociais e individuais indisponveis. Nesses casos, a ao civil pblica presta-se a defesa dos mesmos, legitimado o Ministrio Pblico para a causa. (STF, RE 195.056, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 9-12-99, DJ de 30-5-03) 173 Sendo o pedido genrico, a condenao no se particulariza em valores lquidos, razo pela qual preciso proceder sua liquidao e, posteriormente, sua execuo. (STJ - REsp 761114 - Terceira Turma - Rel. Min. Nancy Andrighi - 03/08/2006) 174 A execuo de sentena proferida em ao coletiva ajuizada por sindicato difere da execuo de sentena proferida em ao individual; nela h cognio a respeito da identificao do exeqente como beneficirio do direito j reconhecido e acerca da liquidao do dbito. Embargos de divergncia

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Dado o grande nmero de fumantes, o dano provocado pelos fornecedores de cigarros, globalmente considerado, certamente vultoso. Com efeito, a tutela que se pretende na presente ao civil pblica decorre de impacto significativo sobre os interesses individuais de milhes de fumantes ativos e passivos: estamos tratando aqui de uma das mais graves seno a mais grave conseqncias sanitrias das relaes de consumo em nosso pas, seja pela extrema nocividade do produto, seja pelo expressivo nmero de indivduos prejudicados. Existe, no entanto, a perspectiva de que, por razes diversas, parcela significativa das vtimas permanea inerte, deixando de cobrar em Juzo a execuo da indenizao a que tem direito. Essa eventual inrcia de muitos dos interessados poder resultar em expressivo resduo, devido, mas que deixa ser exigido da empresa condenada. Vale dizer, portanto, que o fluid recovery certamente ser um dos principais efeitos da pretendida condenao: na hiptese de decurso do prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano, o Ministrio Pblico dever promover a liquidao e execuo da indenizao devida, como previsto no art. 100 do CDC, revertendo seu produto para o fundo criado pela Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985. Com relao aos fumantes passivos, a

condenao pretendida tambm obrigao de indeniz-los, assim como seus familiares e dependentes, pelos danos materiais e morais decorrentes dos prejuzos sade
conhecidos e providos. (EREsp 691.563/RS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Corte Especial, julgado em 17.05.2006, DJ 26.06.2006, p. 82)

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provocados pela inalao da fumaa exalada atravs do consumo dos cigarros que produz. Aqui condenao ser tambm genrica, na forma prevista no art. 95, devendo a liquidao e a execuo da sentena ser promovidas como preceitua o art. 97. Do mesmo modo, aplica-se o disposto no art. 100, todos os dispositivos do CDC. importante deixar consignado que a

competncia para a execuo individual dever ser a do domiclio do exeqente. Trata-se de exceo regra geral do art. 575, inc. II, do CPC, para aplicao da regra especial prevista no art. 98, 2, inc. II, do CDC. Segundo esse dispositivo, a competncia para a execuo s ser necessariamente do juzo da ao condenatria quando coletiva a execuo. No caso de execuo individual, afirma o inc. I, competente poder ser o juzo da liquidao da sentena.175
Direito difuso proteo do patrimnio pblico

A presente ao tambm ajuizada em defesa do interesse difuso da populao proteo do patrimnio pblico, cuja tutela no se restringe aos representantes das fazendas pblicas.176

175

AO CIVIL PBLICA - Sentena - Execuo - Deciso condenatria - Competncia Executividade afeta ao juzo do foro do domiclio do credor, mormente se a demanda foi interposta contra a Unio Federal - Inteligncia dos arts. 575, II, do CPC e 98, 2, II, da Lei 8.078/90 (TRF - 4 Reg. - RT 796/432) 176 Ao civil pblica para proteo do patrimnio pblico. art. 129, III, da CF. Legitimao extraordinria conferida ao rgo pelo dispositivo constitucional em referncia, hiptese em que age como substituto processual de toda a coletividade e, conseqentemente, na defesa de autntico interesse difuso, habilitao que, de resto, no impede a iniciativa do prprio ente pblico na defesa de seu patrimnio, caso em que o Ministrio Pblico intervir como fiscal da lei, pena de nulidade da ao (art. 17, 4, da Lei n. 8.429/92). (RE 208.790, Rel. Min. Ilmar Galvo, julgamento em 27-9-00, DJ de 15-12-00) No mesmo sentido: RE-248067/MA, RE-254078/MA, RE-248202/MG; RE-241132/MA; RE-242327/MA.

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Para

HUGO

NIGRO

MAZZILLI,

defesa

do

patrimnio pblico cabe no s ao cidado, pelo sistema da ao popular, como tambm afeta ao Ministrio Pblico (art. 129, III, da CF) e aos demais legitimados do art. 5 o da LACP, que podem promover a defesa judicial de qualquer interesse coletivo ou difuso no excluda naturalmente a defesa do patrimnio pblico.177 Os gastos com sade pblica dos entes

federativos, como visto, so agravados significativamente em razo das doenas provocadas pelo consumo do cigarro, atingindo fumantes ativos e passivos. A populao em geral, e os contribuintes em particular, tm interesse em ver esses gastos ressarcidos por quem a eles deu causa. E aqui importante lembrar que a presente iniciativa no indita: precedentes da Espanha, do Canad e dos EUA foram mencionados.
OS PEDIDOS

Pelo exposto, requer o Ministrio Pblico a prolao de sentena que julgue integralmente procedente a presente ao civil pblica, para acolher todos os seguintes pedidos cumulativos:
1- Condenao da R obrigao de indenizar todos os consumidores fumantes, ex-fumantes, seus familiares e/ou dependentes pelos danos materiais e morais sofridos em decorrncia dos prejuzos sade provocados pelo consumo dos cigarros que produz. A condenao pretendida genrica, fixando a responsabilidade da R pelos danos causados,
177

A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo, So Paulo: RT. 1993, p. 105.

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nos termos do art. 95 do CDC. Tratando-se de danos de mbito nacional, a condenao dever valer para todo o territrio brasileiro. 178 A liquidao e a execuo da sentena devero ser promovidas pelas vtimas e seus sucessores, nos termos do art. 97 do CDC. Na hiptese de decurso do prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano, o Ministrio Pblico poder promover a liquidao e execuo da indenizao devida, como previsto no art. 100 do CDC, que levar em conta a participao mdia da empresa no mercado de cigarros; 2- Condenao da R obrigao de indenizar todos os fumantes passivos, seus familiares e dependentes, pelos danos materiais e morais sofridos em decorrncia dos prejuzos sade provocados pela inalao da fumaa exalada pelos cigarros que produz. A condenao pretendida genrica, fixando a responsabilidade da R pelos danos causados, nos termos do art. 95 do CDC. Tratando-se de danos de mbito nacional, a condenao dever valer para todo o territrio brasileiro. A liquidao e a execuo da sentena devero ser promovidas pela vtima e seus sucessores, nos termos do art. 97 do CDC. Na hiptese de decurso do prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano, o Ministrio Pblico poder promover a liquidao e execuo da indenizao devida, como previsto no art. 100 do CDC, que levar em conta a participao mdia da empresa no mercado;
178

Sobre a regra do art. 16 da Lei Federal n 7.347/85, ADA PELLEGRINI GRINOVER explica que o que determina o mbito de abrangncia da coisa julgada o pedido e no a competncia. Esta, nada mais do que uma relao de adequao entre o processo e o juiz. Sendo o pedido amplo ( erga omnes), o juiz competente o ser para julgar a respeito de todo objeto do processo (A aparente restrio da coisa julgada na ao civil pblica:Ineficcia da modificao no art. 16 pela Lei 9.494/97 , in ESMP Escola Superior do Ministrio Pblico de So Paulo, Boletim Informativo - Ano 2 n 11 Fevereiro/1998 - Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional).

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3- Condenao da R obrigao de indenizar todos os Estados e Municpios brasileiros e o Distrito Federal pelos danos materiais causados aos respectivos cofres pblicos decorrentes de gastos com preveno (inclusive programas de controle do tabagismo) e tratamento de doenas provocadas ou agravadas pelo consumo dos cigarros que produz. A condenao pretendida genrica, fixando a responsabilidade da R pelos danos causados, nos termos do art. 95 do CDC. A liquidao e a execuo da sentena devero ser promovidas individualmente pelas pessoas jurdicas de direito pblico, nos termos do art. 97 do CDC, e levar em conta a participao mdia da empresa do mercado;179 4- Condenao da R a obrigao de fazer, consistente em dar ampla divulgao da deciso condenatria pelos meios de comunicao social, a fim de garantir a efetividade da tutela.

O Autor requer ainda:

a) seja determinada a citao e intimao postal da R no endereo acima fornecido, a fim de que, advertida da sujeio aos efeitos da revelia, nos termos do art. 285 do Cdigo de Processo Civil, apresente, querendo, resposta aos pedidos ora deduzidos, no prazo de 15 (quinze) dias; b) a publicao de edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor, nos termos do art. 94 do CDC; c) a condenao da Requerida ao pagamento das custas processuais, com as devidas atualizaes monetrias;

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Nesta data encaminho representao ao Ministrio Pblico Federal para que semelhante ao reparatria seja ajuizada em prol dos cofres da Unio.

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d) a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, em face do previsto no artigo 18 da Lei n 7.347/85 e do art. 87 da Lei n 8.078/90; e) sejam as intimaes do Autor feitas pessoalmente, mediante entrega dos autos com vista na Promotoria de Justia do Consumidor, situada na Rua Riachuelo, 115, 1 andar, Sala 130, Centro, nesta Capital, em razo do disposto no art. 236, 2, do Cdigo de Processo Civil e no art. 224, inc. XI, da Lei Complementar Estadual n 734, de 26.11.93 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico de So Paulo).

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente pela produo de prova testemunhal e pericial, e, caso necessrio, pela juntada de documentos, e por tudo o mais que se fizer indispensvel cabal demonstrao dos fatos articulados na presente inicial, bem ainda pelo benefcio previsto no art. 6, inc. VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, no que tange inverso do nus da prova, em favor da coletividade de consumidores substituda pelo Autor. Acompanham documentos anexos. Atribui causa, para fins de alada, o valor de R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais). Termos em que, P. Deferimento. esta petio inicial os

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1 Promotor de Justia do Consumidor

Joo Lopes Guimares Jnior

No Brasil, cerca de 33,8 % dos adultos so fumantes , que consomem, cada um, em mdia, 858 cigarros por ano, aproximadamente. Os ganhos internacionais da indstria do tabaco totalizaram cerca de 45,3 bilhes de dlares em 2005 US$ 5,75 bilhes a mais do que no ano anterior. A fumaa produzida pela queima do cigarro uma mistura de aproximadamente 4.720 substncias txicas diferentes. A inalao da fumaa do cigarro causa cerca de cinqenta doenas diferentes, principalmente cardiovasculares e cncer. A exposio fumaa do cigarro causa doena e morte prematura mesmo em crianas e adultos que no fumam. O tabagismo a segunda maior causa de morte no mundo, responsvel pela morte de um em cada dez adultos no mundo inteiro, cerca de 5 milhes de mortes a cada ano. No Brasil, o cigarro mata mais que AIDS, drogas, acidentes de trnsito, homicdio e suicdio juntos: estima-se que sejam 200 mil mortes a cada ano. O tabagismo gera uma perda mundial de 200 bilhes de dlares por ano, sendo que a metade dela ocorre nos pases em desenvolvimento, em decorrncia do custo de tratamento das doenas, de mortes de cidados em idade produtiva, do maior ndice de aposentadorias precoces, do aumento no ndice de faltas ao trabalho e do menor rendimento produtivo. O tabagismo amplamente reconhecido como uma doena epidmica resultante da dependncia de nicotina e

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classificado pela OMS no grupo dos transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de fumo na Dcima Reviso da Classificao Internacional de Doenas (CID-10). O intrprete do ordenamento jurdico no pode ignorar a evoluo do Direito no sentido de corrigir imperfeies geradas pelo Capitalismo e atingir objetivos do prprio Estado. A responsabilizao civil dos fornecedores de tabaco constitui parte importante da estratgia traada pela ConvenoQuadro sobre Controle do Uso do Tabaco, para um amplo controle do tabaco. Nos Estados Unidos os fabricantes de cigarros concordaram, atravs do acordo denominado Master Settlement Agreement, em pagar aos Estados valores que totalizam mais de duzentos bilhes de dlares. No caso dos cigarros, do direito que tem o fabricante de produzi-los e vend-los no decorre o direito de lesar a sade de fumantes ativos e passivos, ou de onerar as despesas pblicas com sade. Os fornecedores de produtos respondem pelos vcios de qualidade que os tornem imprprios ao consumo, como aqueles nocivos vida ou sade (art. 18, 6, inc. II). Ao fornecer produto com vcio de qualidade por ser nocivo, o fabricante pratica ato ilcito (Cdigo Civil, art. 186), uma vez que viola a obrigao legal de entregar bem inofensivo sade do consumidor, implcita no art. 18 do CDC. razes culturais que levaram aceitao social do tabagismo a despeito de suas conseqncias sanitrias no deve ser confundida com a ilicitude caracterizada pelo vcio de qualidade que, inequivocamente, resulta de sua nocividade sade.

A licitude da produo e comercializao do cigarro fruto das

Relao dos documentos que acompanham a petio inicial

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1) Efeitos do cigarro no corpo (Fonte: Organizao Pan Americana de Sade www.opas.org.br) 2) Os primeiros dias sem fumar Deixando de fumar sem mistrios Manual do Participante (Fonte: Instituto Nacional do Cncer Ministrio da Sade www.inca.gov.br) 3) Tabagismo como problema de Sade Pblica (Fonte: Instituto Nacional do Cncer Ministrio da Sade - www.incagov.org.br) 4) Tabagismo (Fonte: www.fozdoiguacu.pr.gov.br) 5) Consideraes acerca do impacto do tabagismo na economia (www.tabacozero.net) 6) Controle do tabagismo no Hospital Psiquitrico (Fonte: Universidade Federal de Minas Gerais Escola de Enfermagem Anais do 8 Encontro de Extenso da UFMG). 7) The economic rationale for intervention in the tobacco market (Fonte: Banco Mundial www.worldbank.org) 8) O mundo se livra do vcio do fumo (Fonte: Worldwatch Institute Brazil www.wwiuma.org.br) 9) Tratamento da dependncia da nicotina (Fonte: Universidade Federal de So Paulo Escola Paulista de Medicina UNIFESP/EPM Unidade de Pesquisa em lcool e Drogas Professores Ronaldo Laranjeira e Analice Gigliotti www.unifesp.br/dpsiq/polbr/ppm 10) Tabagismo & Sade nos Pases em Desenvolvimento (Fonte: Organizao Mundial da Sade/ Instituto Nacional do Cncer www.inca.gov.br/tabagismo/publicacoes) 11) Transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso do fumo (Fonte: www.datasus.gov.br/cid10) 12) OMS pede proibio mundial de fumo em locais pblicos (Fonte: BBC Brasil/Universo online www.noticias.uol.com.br/bbc/2007/05/31) 13) Tobacco Smoking and Tobacco Smoke 14) The health consequences of involuntary exposure to tobacco smoke: a report of the Surgeon General, U.S. Department of Health and Human Services (Fonte: Department of Health and Human Service, U.S. www.surgeongeneral.gov/library/secondhandsmoke/factsheets) 15) Fumo pode matar 1 bilho neste sculo, diz OMS (Fonte: Reuters

www.br.today.reuters.com/misc) 16) Resultados (Fonte: Vigescola Vigilncia de tabagismo escolares)

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17) A leso pulmonar causada pela DPOC (Doena Pulmonar Obstrutiva Crnica) irreversvel, mas os sintomas podem ser tratados (Fonte: Laboratrio BoehringerIngelheim www.boehring-ingelheim.com.br/conteudo_imprensa_texto) 18) Tobacco Control in Developing Countries Media Information

NDICE DOS FATOS O tabaco e a difuso de seu consumo .......... 3 O tabagismo e suas conseqncias .......... 6 Danos ao fumante passivo .......... 13 A necessidade de responsabilizar os fabricantes de cigarros .......... 16 DO DIREITO Primeira parte A defesa e proteo do consumidor como fruto da evoluo do Direito no sentido de atingir objetivos sociais do prprio Estado e corrigir imperfeies geradas pelo Capitalismo .......... 17 A transformao do estado liberal no Welfare State e a evoluo do Direito para proteger e defender o consumidor .......... 22 A evoluo do Direito para proteger e defender o consumidor .......... 26 Liberdade de iniciativa econmica versus direito do consumidor .......... 29 Segunda parte Direito dos fumantes ativos e passivos a indenizao por danos materiais e morais sofridos em decorrncia dos prejuzos sade provocados pelo consumo de cigarros 1 Causa de Pedir: Responsabilidade do fornecedor decorrente do risco do empreendimento e do fato do produto no Cdigo Civil Evoluo do conceito de responsabilidade civil: teoria do risco e responsabilidade objetiva no Cdigo Civil de 2002 .......... 33 2. Causa de Pedir: o cigarro como produto defeituoso e a responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto no CDC Responsabilidade objetiva do fornecedor pelo fato do produto no CDC ..... 38 O defeito: lesividade e insegurana inaceitvel ..........39 O cigarro como produto defeituoso .......... 40 O cigarro como produto sui generis ..........52 3. Causa de Pedir: vcio de qualidade: o cigarro como produto imprprio ao consumo por nocividade sade. Violao do dever de segurana como ato ilcito Responsabilidade por vcio de qualidade: impropriedade do produto nocivo sade .......... 56 Violao da obrigao de fornecer produto inofensivo como ato ilcito ..... 56

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O tabagismo e a interpretao dos dispositivos que disciplinam a responsabilidade civil Irresponsabilidade dos fabricantes de cigarros? .......... 61 Irresponsabilidade como exceo .......... 72 Notoriedade dos malefcios do cigarro .......... 74 Dependncia fsica e psquica e vcio do consentimento .......... 77 Evoluo do conceito de responsabilidade civil: irrelevncia da licitude da atividade .......... 86 Aplicao simultnea do Cdigo Civil e do Cdigo de Defesa do Consumidor .......... 90 Terceira parte Os danos reparveis sofridos por fumantes ativos e passivos Danos materiais e morais decorrentes das doenas provocados pelo hbito de fumar e pela inalao de fumaa por fumantes ativos ..........91 Dos direitos dos no-fumantes como vtimas do evento ..........96 Quarta parte Direito dos entes federativos a indenizao por danos materiais sofridos pelo custeio de despesas com o tratamento e preveno de doenas provocadas pelo consumo de cigarros A obrigao de indenizar os danos materiais ao patrimnio pblico decorrentes das despesas do Estado com tratamento e preveno de doenas provocadas ou agravadas pelo fumo ..........98 Tobacco Settlement: vitria dos contribuintes norte-americanos .......... 104 Quinta parte nus da prova Fato notrio e nus da prova .......... 105 Teoria do risco, responsabilidade objetiva e inverso do nus da prova ..... 107 Sexta parte Os direitos coletivos Direitos individuais homogneos dos fumantes ativos, passivos e de seus familiares ..........110 Direito difuso proteo do patrimnio pblico .......... 113 OS PEDIDOS .......... 114

Rua Riachuelo, 115 1 andar - Sala 130 - Centro - So Paulo - SP - CEP 01007-000

Promotoria de Justia do Consumidor

Ofcio n

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So Paulo, de julho de 2007

Senhora Procuradora:

Pelo presente levo ao conhecimento de Vossa Excelncia que esta Promotoria de Justia do Consumidor do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo ajuizou, nesta data, aes civis pblicas contra as principais fabricantes de cigarros do pas (Souza Cruz S.A. e Philip Morris Brasil Indstria e Comrcio Ltda.) pedindo o pagamento de indenizao aos Estados, aos Municpios e ao Distrito Federal por despesas decorrentes de gastos com preveno e tratamento de doenas provocadas ou agravadas pelo tabagismo, conforme petio inicial cuja cpia segue anexa. Nesse contexto, nos termos do art. 6 da Lei da Ao Civil Pblica, formulo a presente REPRESENTAO, a fim de que o Ministrio Pblico Federal possa estudar as medidas cabveis visando o ressarcimento das mesmas despesas efetuadas pela Unio. Do ensejo valho-me para apresentar protestos de respeito e considerao.

Joo Lopes Guimares Jnior

1 Promotor de Justia do Consumidor

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Excelentssima Senhora Doutora ELISABETH MITIKO KOBAYASHI DD. Procuradora-Chefe da Procuradoria da Repblica em So Paulo Ministrio Pblico Federal Rua Peixoto Gomide, 768, 5. andar So Paulo-SP CEP 01409-904