Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP Mestrado em Direito Constitucional

SEGURANA JURDICA E JUSTIA DAS DECISES JUDICIAIS EM MATRIA CONSTITUCIONAL

CLARISSA BRAGA MENDES

BRASLIA - DF 2010

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Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP Mestrado em Direito Constitucional

SEGURANA JURDICA E JUSTIA DAS DECISES JUDICIAIS EM MATRIA CONSTITUCIONAL

CLARISSA BRAGA MENDES

Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado do Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP como parte dos requisitos para obteno do ttulo de mestre. Orientador: Prof. Dr. Inocncio Mrtires Coelho

BRASLIA - DF 2010

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Mendes, Clarissa Braga. Segurana jurdica e justia das decises judiciais em matria constitucional / Clarissa Mendes. Braslia: Instituto Brasiliense de Direito Pblico, 2010. 130 f. Dissertao (Mestrado em Direito Constitucional) Instituto Brasiliense de Direito Pblico, Mestrado Acadmico em Direito, rea de Concentrao Constituio e Sociedade, 2010. 1. Segurana jurdica 2. Norma jurdica 3. Justia 4. Deciso judicial 5. Direito Constitucional. I. Ttulo

CDD 341.272

Catalogao na fonte. Bibliotecria: Vanessa Barbosa da Silva - CRB 1/2066

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Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP Mestrado em Direito Constitucional

DISSERTAO DE MESTRADO

SEGURANA JURDICA E JUSTIA DAS DECISES JUDICIAIS EM MATRIA CONSTITUCIONAL

CLARISSA BRAGA MENDES

Orientador: Prof. Dr. Inocncio Mrtires Coelho, Docente do IDP

Banca Examinadora:

Integrante: Prof.

Integrante: Prof.

Integrante: Prof.

AGRADECIMENTOS

A Deus por tudo. A meu pai, Afonso Augusto Braga Mendes, que sempre insistiu, e ainda insiste, na minha formao intelectual. As minhas amadas mes pelas oraes. A meu esposo, Bruno Alencar, por estar sempre comigo. A meu orientador, Inocncio Mrtires Coelho, professor e exemplo. Aos professores do mestrado pelo conhecimento transmitido cujo valor as palavras no podem alcanar. A todos os membros do IDP pelo tratamento cordial e a solicitude.

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... guia-me pelas veredas da justia por amor do seu nome (Salmo 23)

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RESUMO

O objetivo do presente trabalho enfrentar a problemtica de como as decises judiciais em matria constitucional podem satisfazer simultaneamente a segurana jurdica e a pretenso de Justia nsitas ao Direito. Para tanto, utilizaramse os mtodos de pesquisa bibliogrfica e estudo de casos. O resultado da investigao apontou primeiramente para a necessidade de estabelecer conceitos de segurana jurdica e justia a partir dos quais se desenvolveria o estudo, tendo em vista a amplitude do tema. Assim, segurana jurdica aqui entendida como previsibilidade das decises jurisdicionais e justia conceituada como correo, aceitabilidade racional apoiada em argumentos, somada justificao externa ao sistema jurdico. Tambm foi considerada a ideia de justia enquanto equidade. A fim de examinar o elemento de argumentao externa ao Direito, foi preciso averiguar o papel da Moral na arquitetnica da teoria do discurso de Habermas aplicada ao discurso jurdico. Concluiu-se que a Moral integra o discurso jurdico e, por esta razo, preferiu-se falar em justia invs de simplesmente correo. A partir deste entendimento, passou-se a examinar alternativas de diminuio da tenso entre os valores segurana e justia: as contribuies da hermenutica e a tcnica de uniformizao das decises judiciais. Foram apreciados os seguintes mtodos hermenuticos: clssico, tpico-problemtico, concretizador e normativo estruturante. O mtodo clssico visa satisfazer a segurana jurdica, mas obstaculiza a pretenso de justia ao caso concreto e limita a atividade interpretativa, consequentemente restringe o desenvolvimento judicial do Direito. Apresentou-se, tambm, insuficiente para a interpretao dos enunciados normativos constitucionais. Os demais mtodos integram a Nova Hermenutica, terreno frtil para a criao judicial. Tal alternativa mostrou-se a mai adequada para satisfazer a pretenso de fazer justia ao caso concreto. Contudo, influencia a atitude hermenutica a restringir-se s peculiaridades de cada caso e oferece maiores possibilidades de deciso. Isto induz a tomada de decises diversas em cada caso. Portanto, no satisfaz a exigncia de segurana jurdica. Por outro lado, a tcnica de uniformizao de decises judiciais revelou-se hbil a preencher os requisitos de proteo segurana jurdica e justia enquanto equidade. O Supremo Tribunal Federal vem afirmando sua competncia de uniformizar a interpretao constitucional. A deciso contrria interpretao dada pelo Supremo Tribunal passvel, inclusive, de ao rescisria. Neste sentido, o conhecimento da teoria do stare decisis tem sido, cada vez mais, necessrio, principalmente, a fim de evitar provimentos injustos em nome da uniformidade de decises. Tratar igualmente casos semelhantes to imprescindvel quanto saber diferenciar casos diversos. A Corte Constitucional declarou, ainda, a competncia em dar a ltima palavra em interpretao constitucional. Em virtude disto, para evitar a quebra da confiana, a modulao de efeitos vem em socorro como instrumento sistmico de manuteno da segurana jurdica e coerncia. A sinalizao, tcnica norte americana, deve ser utilizada, pelos Ministros da Suprema Corte, como refinamento da modulao, fortalecendo, mais ainda, a segurana jurdica enquanto previsibilidade. Palavras-chave: Segurana jurdica. Previsibilidade das decises. Justia. Aceitabilidade racional. Argumentao externa. Moral. Direito. Hermenutica. Uniformizao. Decises judiciais. Jurisdio Constitucional. Precedente judicial. Modulao de efeitos.

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ABSTRACT

The objective of this paper is face up the issue of how judicial decisions in constitutional matters may comply with both legal and innate desire of Justice to law. To this end, we used the methods of literature review and case studies. The outcome of the investigation pointed first to the need to establish concepts of legal and justice from which to develop the study, in view of the breadth of the subject. Thus, certainty is understood here as the predictability of judicial decisions and justice is defined as correct, acceptable rational arguments for, added to the grounds outside the legal system. It was also considered the idea of justice as equity. In order to examinate the element of argument outside the law, it was necessary found out the role of Morals in the architectural discourse theory of Habermas applied to legal discourse. Concluded that the moral is part of the legal discourse and, therefore, preferred to speak of justice rather than simply corrected decision. Based on this understanding, we started to investigate alternatives to decrease the tension between the values security and justice: the contributions of hermeneutics and technical uniformity of judicial decisions. We assessed the following hermeneutical methods: traditional, topic-problem, fulfilling and regulatory structuring. The classical method tries out satisfying certainty, but hinders the pretense of justice to the case and limits the activity of interpretation, restricting the development of judicial law. Also it was showed insufficient for the interpretation of normative constitutional rules. The other methods are part of the "New Hermeneutics," fertile ground for the creation orders. Then this alternative proved to be more adequated to satisfy the desire to do justice in the case. However, influences the hermeneutic attitude confined to the peculiarities of each case and provides greater opportunities for decision. This leads to different decisions in each case. So do not satisfy the requirement of legal certainty. Moreover, the technique of standardization of judicial decisions has proven to be able to meet the requirements for the protection of legal certainty and justice as equity. The Supreme Court has been affirmating its competence to standardize the constitutional interpretation. The decision conflicts with the interpretation given by the Supreme Court is included into the possibilities of rescission action. In this sense, the knowledge of the stare decisis theory has been increasingly necessary, especially in order to avoid unfair decisions on behalf of standardization. Also, address similar cases in the same form is as essential as knowing how to distinguish different cases. The Constitutional Court held, also the competence to give the last word in constitutional interpretation. Because of this, to prevent the breach of trust, the modulation effects comes to help the systemic maintenance of legal certainty and consistency. The signaling, North American technique of interpretation, should be used by the ministers from Supreme Court of Brazil as modulations refinement, strengthening even more the legal certainty as predictability. Keywords: Legal certainty. Predictability of decisions. Justice. Rational acceptability. Arguments outside. Moral. Right. Hermeneutics. Standardization. Judgments. Constitutional Jurisdiction. Judicial precedent. Modulation effects.

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SUMRIO

INTRODUO 1 SEGURANA JURDICA E JUSTIA 1.1 Segurana Jurdica. Dimenses 1.1.1 Segurana jurdica e Teoria do Direito de Niklas Luhmann 1.2 Justia 1.2.1 A idia de Justia 1.2.2 Correo das decises judiciais 1.3 A questo da Moral no discurso jurdico 2 A CONTRIBUIO DA HERMENUTICA 2.1 Mtodo jurdico ou hermenutico-clssico 2.2 Mtodo tpico-problemtico 2.3 Mtodo hermenutico-concretizador 2.4 Mtodo normativo-estruturante 3 UNIFORMIZAO DAS DECISES JUDICIAIS 3.1 Teoria do precedente judicial 3.2 Modulao efeitos das decises judiciais CONSIDERAES FINAIS REFERNCIAS

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INTRODUO

O Direito, enquanto tcnica social1, orienta condutas a fim de possibilitar a coexistncia humana. Como instrumento de ordenao da sociedade, apresenta a funo de estabilizao de expectativas, ou seja, oferece um conjunto de normas cujo objetivo fazer com que os membros da sociedade sigam o comportamento previsto nas relaes interpessoais. A norma jurdica realiza o comando geral e uniforme, isto , seleciona determinados comportamentos dentre os vrios possveis e, assim, surge a pretenso do Direito de uniformizar o agir humano seguindo o padro normativo, ordenando, portanto, as relaes socais. Da a viso sociolgica do Direito como generalizao congruente.2 Nesse nterim, o Direito deve ter a capacidade de garantir a ordenao estvel da sociedade, sob pena de falncia do sistema por ineficincia desta funo. Assim, nota-se claramente que o Direito deve oferecer segurana queles que se orientam por suas normas. Isto porque, a pretenso de injuntividade inerente a qualquer comando somente pode ser realizada diante de alguma vantagem advinda do cumprimento. A segurana de que a ao aceitvel socialmente (ao menos juridicamente), a manuteno dos efeitos esperados do ato jurdico (porque previstos ou no vedados pelo sistema) e at mesmo a possibilidade de recorrer s ferramentas de fora oferecidas pelo Direito dependem da efetividade deste. Entretanto, se o Direito fosse entendido to somente como garantia da ordem, da segurana, da paz pblica, entendida como inexistncia de hostilidade, a funo estabilizadora de expectativas de conduta j seria suficiente. Mas utilizando o raciocnio kantiano3, a segurana no significa somente a ausncia de hostilidade, isto conseguido tambm por meios violentos empregados pelo Estado. Assim, a segurana no Estado de Direito deve ser assegurada por meios legtimos. A segurana jurdica no Estado Constitucional garantida pelos prprios direitos fundamentais, sendo tambm um Direito Fundamental segurana dos direitos. A segurana jurdica, no entanto, muitas vezes utilizada como argumento de manuteno do status quo. Nessa perspectiva, o Direito seria considerado
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ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 328-338. LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 1983. v.1. p. 109. (Biblioteca tempo universitrio; 75). 3 ABBAGNANO, op. cit., p. 869.

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apenas um instrumento de poder, um meio de evitar as reivindicaes sociais atinentes distributividade. Assim considerado, o sistema jurdico serviria como utilidade e sua fora padeceria de legitimidade, em que pese o manejo de instituies legais. Longe de consideraes de vertente ideolgica, a segurana jurdica, aqui, deve ser entendida como previsibilidade das decises judiciais em matria constitucional. Essa previso tambm atinge o efeito de tais provimentos. Veja-se que, quando se afirma a necessidade de um estado de segurana legtimo, deve-se considerar que o Direito, mesmo como tcnica social de ordenao, carece de fundamento valorativo ligado ideia de justia. Esta aqui abordada como correo das decises judiciais acrescida de justificao externa ao ordenamento jurdico em sentido estrito. Utilizou-se o conceito de correo de Jrgen Habermas: [...] aceitabilidade racional, apoiada em argumentos.4 O significado de argumento5 o sentido geral, qual seja a razo capaz de convencer. Quanto mais forte o argumento, maior o potencial de convencimento. A deciso correta, portanto, ser aquela que, fixadas as premissas, segue concluso lgica, consistente, no contraditria. A correo critrio lgico-formal. A justificao externa a argumentao quanto escolha das premissas a partir das quais se desenvolveu a deciso. Os argumentos utilizados so alheios ao sistema jurdico, em sentido estrito6. Este o lugar para os tpicos, os quais sero analisados no captulo dedicado Hermenutica. A questo atinente ideia contempornea de justia no foi enfrentada como tema. Alm da perspectiva acima adotada, correo somada justificao externa, esse valor, fundamental para o Direito, em alguns pontos foi abordado enquanto equidade.

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v. 1. p. 281. (Biblioteca tempo universitrio; 10). 5 Nas palavras de Habermas: Argumentos so razes que resgatam, sob condies do discurso, uma pretenso de validade levantada atravs de atos de fala constatativos ou regulativos, movendo os participantes da argumentao a aceitar como vlidas proposies normativas ou descritivas: In: HABERMAS, op. cit., p. 280-281. 6 Fala-se em sentido estrito porque, aps integrar a deciso, o argumento pode ser tomado como princpio e entrar no sistema jurdico por meio das portas de entrada (imput) citadas por Luhmann.

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O motivo pelo qual se preferiu enfrentar o tema justia, invs de somente correo, se atribui integrao da Moral no discurso jurdico. Segue, no presente trabalho, o entendimento de que no possvel excluir a Moral da aferio de legitimidade da norma jurdica. No se diverge do pensamento de Habermas quanto necessidade do procedimento democrtico para a validade da norma, mas a discordncia aqui apresentada consiste em que a no se encerra a averiguao da legitimidade. Compreende-se a necessidade de, alm do critrio procedimental, verificar a compatibilidade da norma jurdica com a Moral. A exigncia de procedimento democrtico para legitimar a norma jurdica no Estado Democrtico de Direito passa a ser pressuposto de validade. Se o processo legislativo viciado, a questo da inconstitucionalidade formal da norma, obviamente, merece ser avaliada pela Corte Constitucional. Os critrios no se excluem, somam-se. As razes da escolha por essa linha de raciocnio esto expostas no primeiro captulo em tpico prprio. A realidade atual que as questes postas s Cortes Constitucionais so de natureza alheia a contedo exclusivamente jurdico. A judicializao crescente dos conflitos e a cultura de levar ao Judicirio temas antes debatidos em outros fruns, como questes de cunho tico, moral, poltico e mesmo religioso7, tem levado at mesmo ao questionamento da legitimidade das Cortes Constitucionais para decidirem definitivamente sobre essas polmicas. As decises judiciais do Supremo Tribunal Federal STF, no exerccio da Jurisdio Constitucional, portanto, levam em considerao no apenas argumentos propriamente jurdicos, mas tambm morais, polticos, econmicos, sociais, cientficos, pragmticos e mesmo religiosos. A dificuldade est em que a interpretao selecionar a conduta correta a ser seguida (funo orientadora de expectativas generalizadas congruentemente). Se um lado preciso estabilizar as expectativas, retirar ou diminuir a incerteza sobre a interpretao de norma constitucional, de outro necessrio garantir o respeito s diferenas, cada vez mais especficas em uma sociedade complexa. Alm de tudo, qualquer deciso que constituir um precedente no gera certeza de que outro caso ser julgado da mesma

Tal o caso decidido na ADI Ao Direta de Insconstitucionalidade n 3.510, sobre a constitucionalidade das pesquisas de clulas-tronco embrionrias.

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maneira, pois cada caso apresenta peculiaridades (depender da relevncia dessa diferena). Isto em obedincia pretenso e correo e justia inerente ao Direito. Todo o trabalho dividido em trs captulos. O primeiro trata da segurana jurdica, dimenso geral e, aps, a viso sociolgica de Niklas Luhmann, pois de sua teoria se extrai o conceito do qual parte o desenvolvimento do tema. Aborda-se a ideia de justia no mundo contemporneo, de um modo geral, a correo das decises judiciais, na teoria do discurso de Habermas, a questo da Moral no discurso, frente arquitetnica apresentada por este filsofo. O segundo captulo dedicado ao papel da Hermenutica como alternativa analisada por Habermas no enfretamento da tenso entre segurana jurdica e a pretenso de legitimidade das decises judiciais. Elucida-se a dificuldade de conciliao entre os dois valores tendo em vista a infinita possibilidade de interpretaes dos enunciados lingusticos, bem como a problemtica dos limites da interpretao e a ausncia de critrios objetivos de aferio da validade da deciso. Investiga-se, ainda, mtodos hermenuticos, do clssico Nova Hermenutica. Por fim, o terceiro captulo examina a contribuio da tcnica de uniformizao das decises judiciais, estuda-se a teoria do precedente judicial e o recurso da modulao dos efeitos da deciso. A abordagem realizada luz das decises do Supremo Tribunal Federal. A temtica rdua, no h qualquer pretenso em solucionar a tenso entre segurana e justia. O presente estudo dedica-se a evidenciar a problemtica e a investigar algumas das alternativas oferecidas para tratar a questo.

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1 SEGURANA JURDICA

1.1 Segurana Jurdica. Dimenses

O Homem um ser intrinsecamente inseguro, mas que anseia por segurana, fazendo desta aspirao uma necessidade vital. A insegurana suportada pelo Homem ultrapassa a esfera individual e atinge a prpria sociedade. Ocorre que impossvel uma sociedade se desenvolver diante da insegurana humana e da instabilidade. Assim, a segurana uma necessidade bsica do Homem8. O Homem deve tomar decises a todo o momento, portanto, necessrio que haja regras de orientao a serem seguidas. Tais regras exoneram o ser humano do fardo de refletir exaustivamente sobre cada ao antes de conduzir-se, o que impossibilitaria a vida cotidiana. Sob o ponto de vista sociolgico, no possvel admitir uma sociedade sem o mnimo de organizao, e esta, por seu turno, no concebvel sem normas de orientao. O Direito um instrumento social que viabiliza a organizao da sociedade atravs de normas de conduta. Sem essa organizao, sem essa ordem, a sociedade estaria fadada ao fracasso, catstrofe. Da alguns autores, entre juristas, filsofos e socilogos, afirmarem que a segurana a razo do Direito.9 Como diria Rudolf Von Ihering, em A luta pelo Direito: O objetivo do Direito a paz.10 Esta somente pode ser alcanada se o Direito garantir a segurana jurdica tanto sociedade como indivduos. A segurana jurdica um dos objetivos do Direito, mas representa tambm um valor e um princpio. Valor por ser escolha axiolgica social como um conceito aos prprios

STORK, Ricardo Yepes; ECHEVARRA, Javier Aranguren. Fundamentos de Antropologia: um ideal de excelncia humana. So Paulo: Inst. Bras. Filosofia Cincia Raimundo Llio, 2005. p. 338. 9 CAVALCANTI FILHO, Theophilo. O Problema da Segurana no Direito. So Paulo: RT, 1964. p. 53. 10 IHERING, Rudolf Von. A luta pelo Direito. Traduo Pietro Nassetti. 2. ed. So Paulo: Martin Claret, 2008. p. 31.

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que (ser) bom para a sociedade que o escolheu.11 Um princpio porque uma norma que deve ser concretizada.12 Entretanto, para fins do presente trabalho, adotar-se-o estes termos como sinnimos. Enquanto princpio constitucional, a segurana jurdica, seguindo-se a Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy, um mandado de otimizao. Isso significa que uma norma cuja efetividade deve ser a mxima possvel, tendo em vista as possibilidades fticas e jurdicas da situao posta a exame. Assim, tal princpio ordena (mandamento) ao aplicador que o observe lhe concedendo o mximo de efetividade possvel.13 Portanto, o grau de efetividade desta norma depender da situao ftico-jurdica que se coloca e de outros princpios que estiverem em coliso.14 Em uma ordem objetiva de valores (princpios), ou seja, em um sistema jurdico em que prevalecem valores selecionados pelo constituinte como mximas a serem seguidas por aqueles que pretendam atribuir efetividades s normas constitucionais, a segurana jurdica a garantia das garantias, ou seja, a garantia de manuteno dos valores selecionados na Constituio (direitos fundamentais) de maneira irrevogvel. A segurana jurdica, em si, um direito fundamental do indivduo segurana dos direitos fundamentais que j lhe foram assegurados.15Cabvel notar que os direitos erigidos constitucionalmente categoria de direitos fundamentais ali no foram postos repentinamente, trata-se de verdadeiras conquistas da prpria sociedade, atravs de muitas lutas, ao longo de toda a histria. Portanto, vale lembrar que a segurana jurdica como direito fundamental segurana dos direitos conquistados imprescindvel ao desenvolvimento da sociedade para que esta no fique estagnada reunindo e canalizando suas foras apenas para garantir a manuteno do que j foi conquistado. Essa estabilizao de conquistas expressa pelo princpio da proibio do retrocesso, que nada mais
11 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 153. (Teoria & Direito Pblico). 12 Ibid., p. 90. 13 Ibid., p. 90. 14 Ibid., p. 90. 15 PIOVESAN, Flvia; IKAWA, Daniela. Segurana Jurdica e Direitos Humanos: o direito segurana de direitos. In: ROCHA, Crmen Lcia Antunes (Coord.). Constituio e segurana jurdica: direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada : estudos em homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence. Belo Horizonte: Frum, 2005. p. 47.

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que uma abordagem do princpio da segurana jurdica. H quem compreenda tal princpio, da segurana segurana dos direitos, como direito humano fundamental.16 As interpretaes que atribuem maior efetividade a um determinado direito fundamental tambm so protegidas pelo princpio da proibio do retrocesso. Na realidade, a interpretao a prpria norma do princpio constitucional. Nesse

sentido, a interpretao mais abrangente incorporada ao direito interpretado e torna-se conquista. Segundo tal entendimento, seria contrria ao princpio da proibio do retrocesso a interpretao posterior que venha a restringir o que j foi conquistado por interpretao mais efetiva e abrangente. Observe-se que, como princpio, mandado de otimizao, a segurana jurdica orienta as atividades tanto do Poder Judicirio, quanto as do Legislativo e Executivo, sendo-lhe vedado adotar medidas contrrias a este comando que frustrem a confiana das pessoas no Estado de Direito. Esta confiana depositada tanto nas normas jurdicas quanto em sua implementao. Portanto tal confiana alcana os atos do Estado em todas as suas vertentes, sejam eles emanados de quaisquer dos Poderes. Como visto, a segurana jurdica possui vrias dimenses. Entretanto, a abordagem que aqui interessa a segurana jurdica entendida como previsibilidade dos efeitos das decises judiciais, especificamente em matria Constitucional.

1.1.1 Segurana Jurdica e Teoria do Direito de Niklas Luhmann

Niklas

Luhmann

era

socilogo,

mas

escreveu

sobre

Direito,

principalmente em sua obra Sociologia do Direito. Segundo esse autor, o Direito um instrumento social estabilizador de expectativas, afirmando o direito como estrutura de um sistema social que se baseia na generalizao congruente de expectativas comportamentais normativas.17

16 17

Ibid., p. 48. LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 1985. v. 2. p. 121. (Biblioteca tempo universitrio; 80).

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Em sua Teoria do Direito, Niklas Luhmann conceitua normas como sendo expectativas comportamentais estabilizadas em termos contrafcticos.18 No dizer de Recasns Siches: O homem pode antecipar mentalmente o futuro.19Ainda acrescenta o socilogo que, atravs da imaginao, o ser humano possui em seu mundo objetos cognoscveis e procura conhec-los e procura ajustarse, para isto tenta prever o que pode esperar desses objetos e decidir sobre sua conduta. A isso, a esta espera acerca do mundo, Luhmann atribui o nome de expectativas cognitivas. Todos temos expectativas sobre o mundo e sobre o comportamento do outro. Essa expectativa formada pelas regras sociais, mas principalmente na constncia relativa20 dos comportamentos. Se determinada conduta social frequentemente repetida, expectvel que as pessoas ajam conforme tal conduta, mesmo que exista a possibilidade de um contrafacto, ou seja, de um comportamento contrrio. Atravs dessa constncia relativa (relativa porque nem sempre o comportamento semelhante), as pessoas criam expectativas comportamentais sobre o comportamento de outras pessoas, e, por seu turno, isso ocorre com o outro, que cria expectativa sobre a conduta do primeiro, e, nesse sistema, h uma organizao comportamental. Luhmann denomina de dupla seletividade a expectativa de expectativa, ou seja, a expectativa de uma pessoa sobre a expectativa que o outro tem sobre o comportamento daquela primeira pessoa, a expectativa da expectativa. Ocorre que, em uma sociedade complexa em que assegurada e que deve ser respeitada a pluralidade, como o caso da brasileira, as escolhas

comportamentais se diferenciam, o que comportamento normal para algum no o para outro, da surgirem as contingncias, incertezas acerca da conduta do outro e a expectativa do outro sobre minha conduta. A contingncia prejudicial organizao social, pois retorna-se ao problema da insegurana, angstia generalizada, por no se saber o que esperar do
18 19

Ibid., p. 57. SICHES, Lus Recasns. Tratado de Sociologia. Rio de Janeiro: Globo, 1965. v.1. p. 142. 20 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 1985. v. 2. p. 53. (Biblioteca tempo universitrio; 80).

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outro (j que diferente de mim, em uma sociedade de valores pluralistas), e nem mesmo saber o que o outro espera da minha conduta. Para amenizar esse problema, que se torna maior quanto maior a diferena de valores, quanto mais complexa a sociedade, necessria uma padronizao de condutas que orientem as aes. Da tornar-se necessrio um sistema que garanta a organizao e a estruturao comportamental da sociedade. Esse instrumento social o Direito. O Direito uma generalizao congruente, afirma Niklas Luhmann, isso porque, generaliza comportamentos que antes seriam diferentes, tendo em vista a complexidade da sociedade. Assim, todos deveram seguir a orientao normativa. A minha expectativa sobre o outro que este se comporte de acordo com a orientao normativa e a expectativa sobre o que o outro espere de mim que eu me comporte do mesmo modo, de acordo com o Direito. Para tanto, o Direito seleciona os comportamentos atravs de normas. Segundo Luhmann, o Direito produz uma congruncia seletiva, ou seja, seleciona determinadas condutas, valores e procedimentos de maneira congruente, para que as expectativas sejam generalizadas e que tenham como orientao tais referncias selecionadas; por isso congruentes.21 Este instrumento, o Direito, exonera o indivduo de se orientar por expectativas advindas apenas da constncia relativa, que em uma sociedade complexa torna-se menos frequente. O nus de cada deciso a ser tomada pelo ser humano na vida cotidiana um peso, um fardo. O alvio, neste aspecto, a existncia de uma ordem que selecione alguns comportamentos a serem seguidos por todos. Por isso, dizer-se congruente. As condutas antes divergentes se enfeixam e se tornam unificadas. Claro que h a frustrao da expectativa normativa, assim como h na cognitiva. neste sentido que o Direito possui mecanismos de reparo dos desapontamentos, com objetivo de restabelecer a confiana de todos no sistema. Tais mecanismos tambm fazem parte das expectativas, na medida em que necessrio que o indivduo tenha a previsibilidade quanto consequncia dos

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Ibid., p. 115.

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seus atos. Deve ter conhecimento de qual ser a resposta do sistema frustrao da expectativa normativa. Como visto, indubitvel que o Direito tenha um papel fundamental na manuteno da estrutura social. A funo do Direito, na Teoria Luhmanniana, estabilizar expectativas, ou seja, garantir segurana. Esta abordagem da Teoria do Direito de Luhmann tem como objetivo demonstrar a imprescindibilidade do Direito na estrutura social como assegurador das expectativas estabilizadas e como orientao da conduta humana. O enfraquecimento dessa funo do Direito poderia causar srias complicaes na estrutura social. A eliminao dessa funo em prol de qualquer outro valor extinguiria a confiana das pessoas no Estado de Direito, abrindo espao para o agir privado (vingana privada ou o exerccio arbitrrio das prprias razes), o que levaria fatalmente a insegurana e ao estado de violncia generalizado. A Teoria do Direito de Niklas Luhmann ser a utilizada no presente trabalho, mas referida s expectativas acerca das decises judiciais. A segurana jurdica deve ser considerada neste texto como sendo a previsibilidade da deciso a ser tomada em um processo judicial e o conhecimento sobre os seus efeitos. O objeto de estudo ser a previsibilidade da deciso judicial tanto pelas partes como pela esfera pblica e quais as suas consequncias prticas na vida social. Tal previsibilidade fundamental, porque as decises judiciais, como normas jurdicas que so, orientam os comportamentos. preciso tambm considerar os efeitos malficos das decises judiciais contraditrias, bem como as decises que gerem surpresa e perplexidade. Note-se que impossvel chegar-se a um nvel de cem por cento de segurana. Faz parte da vida o risco, inclusive o risco da demanda judicial. Entretanto, tal risco deve ser suportvel na medida em que os possveis resultados da deciso judicial sejam previsveis. Essa previsibilidade advm do prprio Direito, seja da positividade, seja da dogmtica, seja da jurisprudncia. O importante evitar a surpresa, a perplexidade diante da deciso. No se quer dizer que as partes fiquem satisfeitas com o resultado, mas apenas que tal resultado era previsvel. A deciso foi tomada dentro dos limites da demanda e do que admissvel juridicamente.

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A consistncia da deciso judicial tambm importante para segurana jurdica, na medida em que capaz de convencer at mesmo a parte vencida e fortalecer a confiana da esfera pblica na funo jurisdicional do Estado e no sistema jurdico como um todo, gerando tranquilidade, paz social.

1.2 Justia

1.2.1 A ideia de Justia

A questo sobre o que a Justia no o objeto especfico deste trabalho. O debate acerca do conceito de Justia deve ser tratado em obra especfica. Aqui apenas sero abordadas algumas consideraes sobre a ideia de Justia. Em linhas pretritas, foi afirmado que alguns autores consideram a segurana jurdica a razo do Direito. Para outros, como Marco Tlio Ccero, o Direito a prpria Justia. Existem, ainda, aqueles que, como Karl Larenz, entendem que a manuteno da paz jurdica e a realizao da Justia so os fins ltimos do Direito.22 O conceito de Justia se processa ao longo da histria, ou seja, se adqua ao contexto (tempo e espao) dentro de uma determinada realidade cultural. Tal definio tambm se transforma na medida dos diversos pontos de vista em que examinada. Assim, um socilogo dar uma definio de Justia diferente da de um filsofo, que, por sua vez, a conceituar de um modo diverso daquela de um economista ou de um cientista poltico e, desta forma, sucessivamente. Dentro da prpria Filosofia e do Direito, o conceito de Justia est longe de uma convergncia. Sob dois enfoques, a Justia estudada no Direito: o legalista, Justia Formal; e o substancialista, Justia Material.

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LARENZ, Karl. Derecho justo: fundamentos de tica jurdica. Traduccion y presentacion de Luis Diez-Picazo Madrid: Civitas, 1985. p. 42. (Monografias civitas).

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No que se refere Justia Formal, a definio simples: diz-se justa a ao que se ajusta a uma ordem normativa positivada. Nessa perspectiva, a Justia est ligada diretamente lei e ao seu cumprimento. possvel notar, desde j, que este ideal de Justia bastante compatvel com a segurana jurdica. Isso porque, se segurana jurdica, como dito acima, , aqui, a previsibilidade dos efeitos do Direito, seria necessrio apenas ter o conhecimento sobre a lei para prever as consequncias de cada ato. O conceito de Justia Material, ou a ideia substancial do que Justia, no apenas um, conforme antes referido, so vrios. Justia, segundo Nicola Abbagnano, filsofo, possui dois significados. O primeiro o j referido como Justia formal: [...] conformidade da conduta a uma norma [...]23. O segundo refere-se Justia Material: [...] eficincia de uma norma (ou de um sistema de normas), entendendo-se por eficincia de uma norma certa capacidade de possibilitar as relaes entre os homens.24 Portanto, esse filsofo define Justia a partir da eficincia do sistema normativo frente a uma determinada estrutura social. A questo que orbita em torno desta capacidade ou eficincia de uma norma em possibilitar as relaes humanas se saber qual o critrio para aferir esta capacidade. Por exemplo, o critrio de igualdade, bastante ligado ideia de Justia, ou o de utilidade para o alcance do bem de todos, seria utilitarista, ou a reciprocidade de respeito e tratamento, a igualdade de oportunidade para todos. Veja-se que uma ordem pode ser autoritria e, mesmo assim, possibilitar as relaes entre homens. O que far com que esta ordem seja vista como justa ou injusta aquele que a observa. Tal concluso deriva do fato de que a Justia um valor, portanto, sua apreciao valorativa. A Justia mais ligada a um sentimento do que a um objeto de estudo cientfico. A Justia brota de cada ser humano, existindo, claro, pontos comuns, como, por exemplo, a igualdade. Mas imprescindvel ter a conscincia de que o conceito de Justia vir imbudo de valores e que, junto com tal conceito, viro outros conceitos valorativos
23 24

ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 682-683. Ibid., p. 683.

21

que completam a camada axiolgica do seres humanos. por este motivo que difcil encontrar uma definio, um conceito, que satisfaa a todos. Joaquim Carlos Salgado explica que, nos processos de realizao da Justia Material, elaborao e aplicao da Justia Formal, est presente a razo prudencial, que define como sendo: [...] a razo que prev a relao e o meio adequado ao fim [...].25 Continuando, o citado autor inclui o valor nestes processos de realizao da Justia Material: [...] prev as consequncias de uma conduta e que

fundamentalmente gera essas consequncias segundo uma escala de valores, portanto pondera axiologicamente essas conseqncias [...].26 Afirma tambm o j referido autor que, nestes processos de realizao da Justia Material, elaborao das normas e sua aplicao, a ideia de justia deixa de ser abstrata para se tornar a justia em ato. Conclui: A justia material , assim, resultado da aplicao e s se perfaz por fora da mediao da interpretatio.27 Tal linha de raciocnio ser seguida neste trabalho. A Justia que aqui ser estudada aquela a ser verificada no caso concreto, no momento da aplicao/interpretao. Note-se que a deciso justa ser, antes de tudo uma deciso correta.

1.2.2 Correo das decises judiciais

Consoante foi referido acima, a deciso, para ser justa, tem de ser, antes de tudo, uma deciso correta. Deciso correta aquela advinda de um procedimento racional de aplicao do ordenamento jurdico e que passe por um crivo de aceitabilidade racional.28

25

SALGADO, Joaquim Carlos. A idia de justia no mundo contemporneo: fundamentao e aplicao do direito como maximum tico. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 147. 26 Ibid., p. 147. 27 Ibid., p. 148. 28 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 245-246. (Biblioteca tempo universitrio; 10).

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Jrgen Habermas afirma: Todas as normas vigentes so naturalmente indeterminadas [...].29 O prprio ordenamento jurdico oferece mais de uma soluo juridicamente possvel ao mesmo caso. Isso se observa ante a verificao cotidiana da existncia de decises diferentes para casos idnticos. Observe-se, ainda, que o

ordenamento jurdico nada tem de ordenado, trata-se, na verdade, de um todo desorganizado de normas, se examinado abstratamente, e que somente se organiza no momento da aplicao. Portanto, o intrprete que racionaliza a irracionalidade do ordenamento jurdico a partir de um caso posto a exame para, posteriormente, aplicar determinada norma. Esse procedimento de racionalizao a prpria aplicao do Direito. O fato que, diante da possibilidade de solues diversas para casos semelhantes, h uma indeterminao jurdica que vai de encontro funo estabilizadora do Direito, pois gera incertezas no apenas para a esfera pblica, mas tambm para o meio tcnico, ou seja, perante os membros do Direito. Por essa razo, Habermas pontua: A tenso entre facticidade e validade, imanente ao direito, manifesta-se na jurisdio como tenso entre o princpio da segurana jurdica e a pretenso de tomar decises corretas.30 , primeiramente no procedimento de aplicao, hermenutica jurdica, que se poder aferir o critrio de aceitabilidade racional. A consistncia aqui referida no apenas aquela que leva em considerao a coerncia interna e sistematizao do prprio ordenamento. Para alcanar a consistncia interna, preciso somente que a concluso derive coerentemente das premissas dadas pelo intrprete, premissas jurdicas, normativo-dogmticas (normas ou conceitos oferecidos pela dogmtica jurdica31).

29 30

Ibid., p. 269. Ibid., p. 245. 31 Neste sentido, afirma Luhmann: La caracteristica mas importante em el concepto de la dogmtica para la compreension habitual es la proibicion de la negacion: la no-negabilidad de los puntos de partida de ls cadenas de argumentacion. [Traduo nossa: A caracterstica mais importante no conceito de dogmtica para a compreenso habitual a proibio de negao: a no-negabilidade dos pontos de partida das cadeias de argumentao.] LUHMANN, Niklas. Tesis sobre la dogmtica. In:______. Sistema Jurdico e dogmtica jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983. p. 27.

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Para que uma deciso seja correta, h de ser verificada, tambm, a justificao externa, ou seja, externa ao sistema jurdico, levando-se, pois, em considerao, o histrico de decises anteriores e que, ao mesmo tempo, faa-se um juzo de prognose, a fim de se prever as possveis consequncias de suas escolhas (metodolgicas, por exemplo). com este objetivo que o intrprete procura realizar a funo integradora da ordem jurdica32, submergindo-se em um contexto, analisando as necessidades sociais e a adequao cultural (norma-fato), alm do que eminentemente jurdico, e buscando responder, acima de tudo, mediante uma argumentao satisfatria, convincente. A deciso interessa s partes, mas interessa, para alm destas, aos membros do Direito e esfera pblica. A confiana depositada na funo jurisdicional do Estado depende da correo das decises jurdicas tomadas pelo Poder Judicirio. Habermas explica: Correo significa aceitabilidade racional, apoiada em argumentos. [grifo nosso]33 Une em seu posicionamento, sobre o que considera deciso correta, a Teoria do Agir Comunicativo e a Teoria da Argumentao. Explica o que so argumentos:
Argumentos so razes que resgatam, sob condies do discurso, uma pretenso de validade levantada atravs de atos de fala constatativos ou regulativos, movendo racionalmente os participantes da argumentao a 34 aceitar como vlidas proposies normativas ou descritivas.(grifo nosso)

Argumento, portanto, o ato comunicativo tendente a convencer os destinatrios, mas sob as condies do discurso. Na realidade, sob as condies do discurso quer dizer que os participantes no buscam o poder de convencimento em si, mas integrar o argumento ao discurso para que este possa sofrer as refutaes dos destinatrios, necessrias busca da verdade. Entretanto, os

destinatrios/participantes devem ter em mente a busca cooperativa da verdade e no a utilizao do argumento como instrumento de poder a fim apenas de convencer os participantes de que o seu o melhor argumento. Impende notar que, para aplicao da Teoria do Agir Comunicativo, seria necessria a implementao do prprio princpio do discurso no mbito jurisdicional:
32 33

Cf. HABERMAS, op. cit., p. 102-246. Ibid., p. 281. 34 Ibid., p. 280.

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D: so vlidas precisamente as normas de ao com as quais poderiam consentir, enquanto participantes de discursos racionais, todos os possveis atingidos.35 Consoante acima exposto, os possveis atingidos pelo processo judicial so pessoas indeterminadas, pois os atingidos diretamente so as partes e os terceiros juridicamente interessados, mas h os que tm interesses diversos, como, por exemplo, interesses econmicos, e, ainda, remanesce o interesse geral a uma deciso coerente (no conflitante com as demais) e correta. Assim, no existem instrumentos processuais jurisdicionais para garantir a oportunidade de participao de todos os interessados no discurso, semelhana do que ocorre nos discursos para elaborao de leis, nos quais a aplicao do princpio democrtico assegura, ao menos em tese, a participao equitativa dos atingidos. Sobre essa pontuao, alude Habermas:
O direito processual no regula a argumentao jurdico-normativa enquanto tal, porm assegura, numa linha temporal, social e material, o quadro institucional para decorrncias comunicativas no-circunscritas, que 36 obedecem lgica de discursos que aplica.

Traz o referido autor exemplos da promotoria e da defesa, no processo penal, bem como das partes, no processo civil. Assevera que, atravs da institucionalizao dos papis, possvel observar uma simetria dos processos judiciais aos discursos na Teoria do agir comunicativo, embora a durao dos processos no permita um maior debate fora do Direito.37 Permito-me discordar de tal assertiva. No processo penal, pode haver uma certa semelhana, posto que a promotoria realiza a persecuo penal, pretenso punitiva do Estado, em nome da sociedade. A promotoria, portanto, deve estar comprometida com a busca cooperativa da verdade, mas a defesa est comprometida com as teses defensivas e utilizar os argumentos disponveis para fazer valer, no a verdade procedimental, mas seu argumento. H, neste caso, o emprego estratgico da linguagem e do poder de convencimento.

35

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 142. (Biblioteca tempo universitrio; 10). 36 Ibid., p. 292. 37 Ibid., p. 293.

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No processo civil, ainda mais o interesse no ganho da causa faz com que a busca cooperativa da verdade, ao menos no que se refere s partes, caia por terra. Assim, em ambos os casos, h apenas um participante interessado na busca da verdade procedimental, qual seja, o terceiro imparcial, o juiz. Da se detrai a fragilidade da aplicao da teoria do agir comunicativo nos discursos jurdicos no processo judicial. Buscando a aplicao da Teoria do Agir Comunicativo para os processos judiciais, prope Habermas: O juiz singular tem que conceber sua interpretao construtiva como um empreendimento comum, sustentado pela comunicao pblica dos cidados.38 O que Habermas denominou de esforo cooperativo trata-se, sob o ponto de vista pragmtico, de um esforo por parte do intrprete para trazer para o processo interpretativo a comunicao pblica dos cidados. Assim,

imprescindvel que o julgador leve em considerao o que lhe diz a esfera pblica. Observe-se que no possvel haver uma comunicao real entre o terceiro imparcial, julgador, e as partes ou a esfera pblica, no que se refere ao pensamento jurdico do intrprete sobre o caso antes do julgamento, sob pena de antecipao de juzo. Esta comunicao do juiz com os cidados, com a comunidade jurdica ou mesmo com as partes, deve se dar processualmente. Isso quer dizer que no dado ao juiz antecipar julgamento, a menos se autorizado, nos casos de deferimento de tutelas de urgncia, as quais seguem com fundamentao jurdica e, portanto, h uma comunicao do juiz aos destinatrios sobre seus argumentos atravs da argumentao exposta nos fundamentos da deciso. Contudo, como pode haver uma comunicao nos termos do princpio do discurso no processo judicial se um dos participantes no pode expor seus argumentos para fins de busca cooperativa da verdade? O que ocorre, realmente, no processo judicial, a colocao de argumentos apenas pelas partes para um destinatrio, o juiz. Note-se, ainda, que, como referido acima, no ocorre um esforo cooperativo para a busca da verdade, h, na prtica, o

38

Ibid., p. 278.

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emprego estratgico da linguagem e de outros instrumentos postos a disposio, a fim de que o argumento utilizado seja tido como o melhor argumento. Com isso, observa-se a dificuldade em se aplicar a Teoria do Agir Comunicativo aos processos judiciais. Entretanto, possvel extrair dessa teoria alguns elementos para atingir-se uma deciso correta (para HABERMAS) e justa. A proposta de que o juiz compreenda sua interpretao como um empreendimento comum, sustentado pela comunicao pblica dos cidados, um passo para que a sua deciso tenha uma adequabilidade social. Considerar uma comunicao, ainda que hipottica, posto que a efetiva no possvel no processo judicial, entre os cidados e o prprio entendimento prvio do juiz um caminho para visualizar o sistema jurdico como um todo, como um instrumento social, portanto, voltado s exigncias sociais. Sobre este raciocnio, impende trazer as palavras de Niklas Luhmann: [...] se puede dicir que la justicia, como perfeccin de la unidad de sistema, se refiere a las exigencias impuestas al derecho por la sociedad en su totalidad [...].39 O juiz, ao verificar o sistema jurdico como um todo, voltado s exigncias da sociedade, e o Direito como instrumento a atender estas exigncias, portanto, na prtica, ao interpretar os fatos, as normas e os conceitos da dogmtica a fim de solucionar o que lhe foi posto, trata, de alguma forma, o processo como um discurso em que h uma comunicao entre ele e a sociedade, ainda que o faa hipoteticamente e atravs de argumentos de fundamentao da deciso. O presente trabalho incorpora a ideia de Habermas de deciso correta, entretanto, pretende-se acrescer a esta um plus, para considerar-se a ideia de Justia. Neste sentido, entende-se por justa a deciso capaz de utilizar argumentos consistentes, em sua fundamentao, e suficientes para convencer as partes de que foi tomada a melhor escolha dentre as possveis, no momento e, ao mesmo tempo, conquistar a confiana da esfera pblica.
39 Traduo nossa: [...] se pode dizer que a justia, como perfeio da unidade do sistema, se refere s exigncias impostas ao direito pela sociedade em sua totalidade [...]. LUHMANN, Niklas. Tesis sobre la dogmtica. In:______. Sistema Jurdico e dogmtica jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983. p. 37.

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Para uma deciso ser justa, preciso, portanto, que seja consistente, isenta de contradio em relao aos argumentos utilizados; seja capaz de convencer as partes, embora possa contrariar seus interesses individuais; seja, ainda, confivel perante a esfera pblica, ou seja, contenha argumentaes extrajurdicas destinadas a explicitar as razes pelas quais foi escolhido aquele posicionamento jurdico em vez de outros caminhos que poderiam ter sido escolhidos pelo intrprete. Pretende-se, aqui, visualizar a deciso em sua argumentao estritamente jurdica, coerncia interna, mas tambm extrajurdica. Esta se compe da justificao pela escolha do mtodo, bem como dos elementos que, integrando a deciso, lhe atribua adequao social.

1.3 A questo da Moral no discurso jurdico

A razo pela qual prefere-se a denominao Justia correo das decises refere-se ao entendimento, aqui adotado, de que a Moral integra o discurso jurdico. Jrgen Habermas afirma que o discurso jurdico uma forma especfica de discurso que deriva do princpio do discurso ideal, assim como o discurso moral. Desta forma, o princpio do discurso D d origem a outros discursos, como o discurso moral e o discurso jurdico. Para este filsofo, portanto, o princpio do discurso D moralmente neutro. Como o discurso jurdico deriva do discurso geral D, tambm considerado por Habermas moralmente neutro, havendo entre a Moral e o Direito apenas uma relao de complementariedade.40 Discordando deste pensamento, Karl-Otto Apel apresenta uma crtica arquitetnica da diferenciao discursiva proposta por Habermas nos moldes acima referidos. Tal abordagem realizada atravs do princpio transcendental-pragmtico e tem como objetivo a reconstruo da tica do discurso a fim de que esta teoria no se dissolva.41

40

HABERMAS, Jrgen. Entre naturalismo e religio: estudos filosficos. Traduo de Flavio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2007. p. 91-114. (Coleo Biblioteca Colgio do Brasil). 41 APEL, Karl-Otto; OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Direito, procedimento e racionalidade. In: MOREIRA, Luiz (Org.). Com Habermas, contra Habermas: direito, discurso e democracia. So Paulo: Landy, 2004. p. 201-321.

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O ponto de partida de Apel refere-se ao denominado por Habermas: princpio do discurso moralmente neutro. Afirma Apel que Habermas intenta buscar na teoria do discurso (moralmente neutro) a fundamentao normativa do Direito, isso porque pretenderia Habermas criar uma teoria mediadora das propostas do positivismo e do Direito Natural. Habermas, contudo, defende que o Direito independe da Moral, portanto, no carece de legitimao normativa. A legitimao, conforme afirmado, seria buscada no discurso, mas, para que o Direito no dependa da moral, este discurso deveria ser moralmente neutro. Observe-se que Habermas encontra a legitimao das normas jurdicas no no princpio moral, mas no princpio democrtico. O procedimento democrtico atribuiria s normas jurdicas, consideradas abstratamente, no momento da elaborao, a pretenso de legitimidade necessria validade. Apel aponta uma contradio nesta construo proposta por Habermas quanto diferenciao do discurso, qual seja, o fato de que Habermas defende a exigncia de compatibilidade entre Direito e Moral, sendo que esta compatibilidade, ou mesmo a necessria complementariedade, decorre necessariamente da dependncia unilateral do Direito em relao Moral. Apel, por esse motivo, afirma que o Direito pressupe a Moral, mas o contrrio no ocorre. Para compreender melhor a diferenciao proposta por Habermas e a crtica apresentada por Apel, oportuno transcrever o princpio do discurso ideal D e do discurso moral U, nessa ordem:
D: so vlidas precisamente as normas de ao com as quais poderiam consentir, enquanto participantes de discursos racionais, todos os possveis 42 atingidos. U: Toda norma vlida tem que preencher a condio de que as conseqncias e efeitos colaterais que previsivelmente resultem de sua observncia universal, para satisfao dos interesses de todo indivduo, 43 possam ser aceitas sem coao por todos os interessados.

Observe-se que a Teoria Discursiva exige condies ideais de discurso que em si apresentam um contedo moral. Observe-se:
42

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 142. (Biblioteca tempo universitrio; 10). 43 HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989. p. 147. (Biblioteca Tempo Universitrio; 84. Estudos Alemes).

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(a) Inclusividade: nenhuma pessoa capaz de dar uma contribuio relevante pode ser excluda da participao. (b) Distribuio simtrica das liberdades comunicativas: todos devem ter a mesma chance de fazer contribuies. (c) Condio de franqueza: o que dito pelos participantes tem que coincidir com o que pensam. (d) Ausncia de constrangimentos externos ou que residem no interior da estrutura da comunicao: os posicionamentos na forma de sim ou de no dos participantes quanto a pretenses de validade, criticveis, tm de 44 ser motivados pela fora de convico de argumentos convincentes.

O contedo moral faz parte das prprias condies ideais de discurso. As primeiras pressuposies derivam da justia enquanto igualdade entre os partcipes. A franqueza deriva da honestidade dos participantes, a qual, por sua vez, vem de imperativos morais. A proibio de argumentos arbitrrios, vazios de argumentos plausveis tambm uma condio que deriva do princpio U, porque ningum aceitaria, sem coao, as consequncias de um posicionamento no motivado. Depreende-se que a Moral orienta as prprias normas que exigem o cumprimento das condies do discurso, para que este no perca sua pretenso de legitimidade. Ento, a pretenso de legitimidade deriva do discurso justo, ou seja, no qual foram cumpridas regras morais de participao. Se o discurso ideal, princpio D, contm exigncias normativas, morais, os discursos especficos que derivem daquele, como o caso do discurso jurdico, tambm possui contedo normativo. Entretanto, h que se perquirir se o resultado do consenso, ou seja, o entendimento que deriva deste discurso, em si, possui contedo moral, ou carece de um controle final de legitimidade. Melhor dizendo, se o que resulta do discurso ideal pressupe-se, desde j, legtimo, ou carece de controle de legitimidade posterior, como, no caso de normas jurdicas, no momento da aplicao/concretizao. Na primeira hiptese, ou seja, naquela em que qualquer norma derivada do discurso em condies ideais legtima, entende-se que o princpio democrtico seria suficiente para atribuir validade s normas jurdicas. Os que concordarem com a segunda hiptese, segundo a qual as condies ideais de discurso, caso completamente respeitadas, por si ss, no garantem a
44

HABERMAS, Jrgen. Entre naturalismo e religio: estudos filosficos. Traduo de Flavio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2007. p. 97. (Coleo Biblioteca Colgio do Brasil).

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compatibilidade entre as normas jurdicas resultantes e a Moral, entendem que deve haver no momento da aplicao das normas jurdicas um exame de compatibilidade das normas com a Moral e, portanto, no basta somente o princpio democrtico para atribuir validade s normas jurdicas. A posio aqui defendida pressupe a segunda hiptese. Primeiro, porque o ser humano no consegue despir-se de sua camada axiolgica, ou seja, de todos os valores culturais que foram incorporados sua personalidade ao longo da vida para argumentar de maneira estritamente racional. Segundo, por que no raro h o emprego estratgico da linguagem e do poder de convencimento que possuem alguns participantes. As condies ideais de discurso se aproximam mais de um ideal democrtico e tico a ser atingido que propriamente de exigncias para se atribuir legitimidade aos discursos. Comunga deste entendimento Klaus Gnther45, para quem justificao e aplicao das normas pressupem o princpio moral U. Este autor distingue a justificao e a aplicao. A moralidade justifica a generalizao de comportamentos por normas, a justificao de normas consideradas abstratamente. A juridicidade encontra-se na aplicao, no momento de concretizao das normas abstratas ao caso concreto. Gnther retira o fundamento de validade das normas jurdicas das normas morais atravs do princpio U. Desta forma, o Direito depende da Moral, porque o discurso jurdico deriva do princpio moral, princpio de universalizao. Entretanto, este mesmo autor ressalta que a justificao das normas jurdicas, encontrada nas normas morais, no legitima, por si s, a aplicao das normas jurdicas. Enquanto a argumentao que justifica as normas abstratas dirigise a um juzo normativo, moral, a argumentao de aplicao dirige-se a exprimir a adequao das normas ao caso concreto. A diferenciao dos momentos de elaborao normativa e aplicao das normas jurdicas importa em demonstrar que a pretenso de legitimidade prpria ao Direito no se encerra na elaborao das normas abstratas (conduta generalizada), sejam estas fundamentadas no princpio U (moral), como preceituam Gnther e

45

GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao jurdica no direito e na moral: justificao e aplicao. So Paulo: Landy, 2004. p. 49-73.

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Apel, sejam as normas jurdicas fundamentadas no princpio democrtico, como afirma Habermas. O importante saber que a validade das normas jurdicas merece ser aferida tanto na elaborao como na aplicao, que exige um critrio de adequao a ser demonstrado por argumentos. Concordo com Habermas, ao buscar fundamento de validade das normas jurdicas no princpio democrtico, mas este procedimento, por mais legtimo que seja, no exclui a apreciao normativa aps sua concluso, por isto me filio ao entendimento de Gnther e de Apel, segundo o qual no possvel afirmar que o discurso jurdico moralmente neutro. Ocorre que tal pensamento escolhido apresenta alguns problemas, principalmente no que se refere pluralidade de valores. Em uma sociedade complexa, gera uma divergncia quanto ao valor Justia. Entretanto, conforme acima referido, a Justia aqui tratada diz respeito deciso consistente que traga argumentos convincentes. Tal deciso ter ressonncia social, ou adequao social, quando gerar confiana da sociedade no exerccio da funo jurisdicional do Estado. o impacto das decises judiciais na esfera pblica e na comunidade jurdica que traz elementos para avaliar sua consistncia. A comunidade jurdica exerce um controle externo da consistncia interna da deciso, ou seja, no que se refere matria estritamente jurdica e sua aplicao ao caso concreto. A esfera pblica d a resposta social consistncia externa da deciso; em outras palavras, oferece a resposta social aos argumentos que atribuem consistncia externa deciso, aqueles que apresentam justificativas extrajurdicas, os motivos, para escolha daquela interpretao em vez de outras juridicamente possveis. A esfera pblica j no se contenta com a resposta: porque lei. A sociedade busca o porqu da lei e a aplicao justa desta lei aos casos. A sociedade necessita desta confiana, desta segurana, de que a deciso ser fundamentada, mas no se trata apenas de um fundamento formal; a fundamentao para ser completa deve ir alm da coerncia interna da deciso, ou seja, a no contradio entre as premissas dadas e a concluso, segundo o Direito, mas tambm deve oferecer argumentao que atribua consistncia externa, a ligao entre as exigncias sociais e o sistema jurdico.

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No que concerne ao presente estudo, o procedimento que interessa para averiguar a justia das decises o de aplicao das normas. Para tanto, necessrio analisar-se os mtodos hermenuticos jurdicos e suas consequncias frente a problemticas da justia das decises versus segurana jurdica. Observe-se que, embora aparentemente conflitantes tais valores, segurana e justia, a indeterminao do Direito e as incertezas causadas por imprevisibilidade dos efeitos do direito e das decises judiciais, como decises conflitantes, tm impacto na prpria pretenso de legitimidade da ordem jurdica, ou seja, a insegurana tambm uma espcie de injustia. Note-se que, em decises conflitantes, ou seja, solues diferentes tomadas em casos semelhantes geram no somente insegurana, mas tambm injustia. Veja-se que, nesses casos, as partes so tratadas desigualmente frente a situaes iguais, somente pelo fato de a deciso ter sido proferida por diferentes juzes, ou rgos do Tribunal. Tal fato implica em desconfiana da esfera pblica na funo jurisdicional do Estado, o que pode levar preferncia pela justia privada, exerccio arbitrrio das prprias razes, generalizado e, consequentemente a um estado de insegurana, de instabilidade. O risco das decises contraditrias atinge a funo do Direito de generalizar expectativas congruentemente, ou seja, estabilizar expectativas normativas. Sobre isso afirma Luhmann: Todo aspecto normativo de uma deciso jurdica tem, portanto, que pretender sua generalizao, implicando que casos iguais sero decididos da mesma forma.46 Nas palavras de Habermas: De que modo a prtica da deciso judicial pode satisfazer, simultaneamente, ao princpio da segurana e da pretenso de legitimidade do direito?47 O exame desse problema passa, antes de tudo, pelo estudo da hermenutica jurdica.

46

LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 1985. v. 2. p. 34-35. (Biblioteca tempo universitrio; 80). 47 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v. 1. p. 261. (Biblioteca tempo universitrio; 10).

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2 A CONTRIBUIO DA HERMENUTICA

Uma das alternativas, citada por Habermas, oferecida pelo Direito para o tratamento da questo acima exposta, qual seja, a satisfao simultnea do princpio da segurana jurdica e da pretenso de legitimidade das decises judiciais, vem da Hermenutica. Antes de expor a proposta trazida pela Hermenutica para o

desenvolvimento da resposta ao problema, necessrio introduzir o tema que, por si s, j demanda estudo prprio, alertando, contudo, que no objetivo do presente trabalho o aprofundamento deste tema especfico. Hermenutica o estudo dos princpios e mtodos de interpretao. Segundo Carlos Maximiliano, esta no se confunde com aquela, sendo a primeira a teoria que tem como objeto o estudo e a sistematizao do processo interpretativo.48 Inocncio Mrtires Coelho conceitua a interpretao das normas jurdicas como sendo:
[...] uma atividade intelectual que tem por finalidade precpua estabelecendo o seu sentido , tornar possvel a aplicao de enunciados normativos, necessariamente abstratos e gerais, a situaes da vida, 49 naturalmente particulares e concretas.

Tambm faz parte da hermenutica jurdica estudar a relao entre o sujeito cognoscente (intrprete) e o objeto de estudo. Neste caso, os eventos e enunciados jurdicos lingusticos, bem como a influncia do sujeito na interpretao do texto e dos casos. Apresentar-se-, ao mesmo tempo, uma abordagem trazida pela

Hermenutica filosfica, sem a qual a hermenutica eminentemente jurdica (se possvel dizer que existe uma) carece de contedo. Assim, do ponto de vista da Semitica, a interpretao a revelao do significado ligado ao signo. Aquela refere-se ao estudo filosfico dos signos, bem como de sua utilizao na comunicao. Trata-se de uma espcie de filosofia da
48

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 1. 49 COELHO, Inocncio Mrtires; MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Gonet Branco. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 49.

34

linguagem. Signo o um objeto ou evento que menciona outro objeto ou evento, a que atribuda a denominao de significado.50 Em sentido amplo, interpretar um modo de perceber o mundo. Toms de Aquino define interpretao como elucidao do significado oculto do texto. Outros sentidos so atribudos palavra interpretao pelos filsofos ao longo da histria.51 Para Schleiermacher, precursor da hermenutica contempornea52,

interpretar compreender um texto qualquer que oferea uma distncia lingustica, histrica ou mesmo cultural. Neste processo de descoberta, ao intrprete dado ir alm at mesmo do prprio autor. O texto transcende o significado inicialmente concedido pelo escritor.53 A interpretao, nessa linha, revela conhecimentos diversos dos quais o prprio autor buscava expor, mais alm, do ponto de vista histrico-cultural, pois o texto interpretado fonte de conhecimento superior ao prprio assunto objeto do texto.54 O sentido vai alm da simples descoberta do que o que o autor quis dizer. Por esta razo Schleiermacher afirma que interpretar entender o discurso to bem e at melhor do que o prprio autor o entende.55 Portanto, o texto transcende o autor e a interpretao transcende o texto. Em Schleiermacher, o conceito de interpretao deixa de ser o preconizado por Thomas de Aquino a descoberta do sentido oculto , passando a acrescer novos conhecimentos e a ser vista com saber histrico.56 Dilthey, discpulo de Schleiermacher57, teorizou que para as chamadas cincias do esprito, entre as quais se enquadra o Direito, o ato de explicar no adequado. Explicar o ato de conhecimento prprio das cincias da natureza. As cincias humanas enquadram-se epistemologicamente na atividade de

compreender.

50

ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 665-668, 10321036 e 1061-1062. 51 Ibid. 52 HUISMAN, Denis. Dicionrio dos Filsofos. So Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 865-864. 53 Ibid., p. 865-864. 54 Ibid., p. 865-864. 55 ABBAGNANO, op.cit., p. 665-668. 56 Ibid., p. 665-668. 57 HUISMAN, op.cit., p. 865-864.

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Tal oposio, compreender/explicar, realizada por Dilthey na teorizao das cincias do esprito.58 O conhecimento dos fenmenos humanos merece estudo referido linguagem e historicidade. A linguagem a forma de expresso das cincias do esprito, mas no somente isso; no estudo das cincias humanas imprescindvel a colocao espao-temporal do objeto e a viso do sujeito cognoscente direcionada tica histrica do fenmeno estudado. Compreender interpretar. Assim, a concepo de mundo do intrprete integra a interpretao, assim como sua cultura, como ser histrico que . Na apreenso do objeto o sujeito cognoscente realiza, mesmo que involuntariamente, uma filtragem. A leitura do intrprete acerca do texto limitada sua prpria realidade histrico-cultural, sua linguagem e, enfim, ao seu mundo. por este motivo que existem interpretaes diferentes sobre um mesmo conjunto de signos, textos; na ponte entre signo e significado esto embutidos os valores do intrprete, inseridos que esto em seu mundo. Note-se que de um mesmo intrprete podem surgir diversas interpretaes. A diversidade interpretativa no por si s nociva, ao contrrio, cada interpretao acrescentada, passando a fazer parte do prprio objeto. Trata-se de novos modos de ver o objeto, mas que, mesmo superando-o, o conservam-no (Aufgehoben).59 No Direito este fenmeno tambm ocorre, tanto na interpretao das normas quanto na dos fatos jurdicos. A diferena que, enquanto uma obra de arte, por exemplo, somente engrandecida pelas vrias interpretaes que lhe so atribudas, a diversidade interpretativa acerca de um mesmo caso jurdico gera insegurana social e consequentemente pe em cheque a confiana no Poder Judicirio e no Estado de Direito. Como visto no captulo anterior, a segurana jurdica como previsibilidade das decises judiciais e de seus efeitos no suporta a extrema diversidade interpretativa de casos semelhantes. Se um mesmo intrprete possui diversas vises sobre o mesmo caso, o que esperar de intrpretes diferentes? Mais ainda, o que esperar quando esses intrpretes esto inseridos em uma sociedade complexa, onde impera a diversidade cultural?
58 59

HUISMAN, op. cit., p. 865-864. COELHO; MENDES; BRANCO, op. cit., p. 48.

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Esperam-se interpretaes diferentes quanto diversidade cultural entre os intrpretes. No Estado de Direito, a diversidade de ideias (pluralismo) deve ser respeitada, assim como a segurana jurdica, entendida como a confiana no prprio Estado de Direito, que regido por leis e no por pessoas. A previsibilidade quanto s consequncias das condutas caracterstica fundamental do Estado regido por leis. Os efeitos das aes devem estar previstos nas normas jurdicas. Martin Heidegger relaciona a compreenso prpria existncia humana. Prope a hermenutica do ser (Dasein).60 Dessa forma, no h como dissociar o ser do intrprete da prpria interpretao que este realiza. O mundo do intrprete integra a interpretao. Toda compreenso parte de uma pr-compreenso. Esse conjunto de conceitos prvios sobre o objeto do conhecimento a experincia do prprio intrprete, o ser do sujeito cognoscente sem o qual no haveria condio para iniciar qualquer processo de compreenso. No existe conhecimento que parta do nada. Esse movimento entre o ser do intrprete e o objeto foi denominado por Heidegger de crculo hermenutico.61 A interpretao passa a ser, em Heidegger, a constituio da existncia humana.62 Do mesmo modo, a interpretao leva consigo o ser do intrprete. A cada leitura o intrprete descobre\constri um sentido diverso que se incorpora ao texto como novo conhecimento. Um mesmo intrprete pode se encontrar diante de duas ou mais interpretaes diferentes e ter de escolher entre uma delas. o que ocorre, no raras vezes, no Direito. Neste caso o juiz obrigado a escolher, decidir, entre as vrias interpretaes, apenas uma como resposta ao caso. Isto significa, nas palavras de Karl Larenz: [...] o juiz tem de, entre as vrias possveis ou pensveis proposies jurdicas, escolher precisamente aquela que seja fundamentalmente a justa na presente situao.63 Da se extrai que a escolha determinada por um ato de vontade. Uma deciso que deve ser necessariamente tomada, sob pena de negativa de acesso Jurisdio. Cabe saber que motivos levaram o intrprete a decidir por uma dentre
60 PALMER, Richard E. Hermenutica. Lisboa: Edies 70, 1969. (O saber da filosofia). 61 HUISMAN, op. cit., p. 167. 62 Ibid., p. 667. 63 LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2005. p. 122.

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tantas outras interpretaes. O critrio pode ser valorativo, poltico, econmico, social, utilitarista ou outro. Entretanto, a exposio desse critrio, ou razes de escolha, imprescindvel, no somente para a transparncia da atividade jurisdicional, por ser direito do jurisdicionado, tendo em vista a previso do art. 93, inc. XI da Constituio Federal de 1988.64 A fundamentao de todas as decises garantia decorrente do Estado de Direito. O jurisdicionado tem o direito de no ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Este processo legal comporta decises judiciais que sero, obrigatoriamente, fundamentadas. Entende-se por fundamentadas, primeiro, as decises que se pronunciam acerca do caso concreto e no se contentam em indicar os motivos de negar ou deferir pedidos em casos semelhantes, as denominadas decises padro. Segundo, aquelas que enfrentam todos os pontos relevantes trazidos pelas partes, entendidos como os que, uma vez acatado o argumento, sejam capazes, por si, de alterar o resultado da deciso. Finalmente, a resposta jurisdicional deve conter motivao adequada e suficiente. Isto inclui a exposio dos motivos de escolha da deciso entre outras possveis. O Supremo Tribunal Federal tem pacificado o entendimento, segundo o qual o julgador no est obrigado a enfrentar todos os argumentos levantados pelas partes. Considera-se bastante a exposio de fundamentos tidos como adequados e suficientes soluo da controvrsia.65 Para elucidao, seguem algumas ementas:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CRIMINAL. PRESCRIO RECONHECIDA QUANTO AO CRIME DE ESBULHO. MANUTENO DOS FUNDAMENTOS DA DECISO AGRAVADA QUANTO S DEMAIS QUESTES SUSCITADAS PELOS AGRAVANTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE D PARCIAL PROVIMENTO. 1. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal admite o reconhecimento da prescrio na pendncia de agravo e o prejuzo, obviamente, das questes suscitadas no recurso extraordinrio que tenham relao com o delito cuja prescrio foi reconhecida. 2. As alegaes de afronta Constituio da Repblica, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar ofensa apenas reflexa Constituio da Repblica. 3.
64

BRASIL. Constituio (1988). Art. 93, IX: todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos [...]. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 05 fev. 2010. 65 Nesse sentido: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI 712834 AgR, Dirio da Justia Eletrnico, 13 fev. 2009; RE 391847 AgR ED, Dirio da Justia Eletrnico, 22 maio 2009; RE 417446 AgR ED, Dirio da Justia Eletrnico, 05 ago. 2005.

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Invivel o recurso extraordinrio quanto questo que no foi objeto de debate explcito pelo acrdo recorrido: incidncia da Smula 282 do Supremo Tribunal Federal. 4. O art. 93, inc. IX, da Constituio da Repblica no exige que o rgo judicante manifeste-se sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas que fundamente as razes que 66 entendeu suficientes formao de seu convencimento: precedentes.

Com razo entendeu o acrdo recorrido que a deciso, ento embargada para declarao, continha fundamento suficiente para o convencimento dos Juzes, que apreciaram a questo de acordo com elementos reputados adequados soluo da lide, sem a obrigao de responder a todos os argumentos das partes.67 Entretanto, h casos de abuso. Decises que, a par desse entendimento, negam a jurisdio e deixam de enfrentar questes importantes aduzidas pelas partes. Sobre isto, o Supremo Tribunal Federal j expressou ser inaceitvel deciso carente de fundamentao, representao nica de fora. Compreende, ainda, que tal ato constitui negativa de jurisdio completa. Assim, segundo o Ministro Marco Aurlio, relator do Recurso Extraordinrio n 435.256-7, em seu voto:

A exigncia de fundamentao dos pronunciamentos judiciais nada mais do que o enfretamento das causas de pedir veiculadas pelas partes. Cabe o julgamento do conflito e no a simples deciso deste, lanando-se, no cenrio jurdico, verdadeiro ato de inteligncia. O juiz um perito na arte de proceder e julgar, devendo responder aos questionamentos das partes. Eis a sntese da atuao mais consentnea com a ordem instrumental no que, em ltima anlise, encerra liberdade em seu sentido maior, podendo o cidado saber o que se mostra passvel de acontecer na tramitao processual. Implica ato de fora deixar sem anlise causa de pedir 68 apresentada quer pelo autor, quer pelo ru.

Asseverou, ainda, o ministro relator, que ocorreu a negativa de entrega da prestao jurisdicional completa, com o que concordou a ministra Carmen Lcia. Ficou assentado que o aperfeioamento da prestao jurisdicional no era incompatvel com a celeridade e que, em nome desta no seria possvel afrontar o devido processo legal.

66 67

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI 661605 AgR, Dirio da Justia Eletrnico, 03 abr. 2009. Id., AI 281007 AgR, Dirio da Justia, 18 ago. 2000. 68 Id., RE 435.256/RJ, Dirio da Justia Eletrnico, 21 ago. 2009.

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Tal entendimento tambm ficou assentado em outros julgados como, por exemplo, no RE 540.995, DJE de 02 maio de 2008 da relatoria do Ministro Menezes Direito, cuja ementa apresenta-se a seguir:

Garantia constitucional de fundamentao das decises judiciais. Artigo 118, 3, do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar. A garantia constitucional estatuda no artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal, segundo a qual todas as decises judiciais devem ser fundamentadas, exigncia inerente ao Estado Democrtico de Direito e, por outro, instrumento para viabilizar o controle das decises judiciais e assegurar o exerccio do direito de defesa. A deciso judicial no um ato autoritrio, um ato que nasce do arbtrio do julgador, da a necessidade da sua apropriada fundamentao. A lavratura do acrdo d conseqncia 69 garantia constitucional da motivao dos julgados.

grande

questo

saber

que

se

entende

por

apropriada

fundamentao. No julgamento, o Ministro Relator asseverou a importncia de julgar todas as causas de pedir da ao. Esta conceito processual civil e significa os fundamentos do pedido, que se dividem em fatos e razes jurdicas. A parte sugere o tratamento jurdico que o juiz poder dar questo e utilizar como fundamento para acolher seu pedido. Entretanto, o juiz no est vinculado aos argumentos jurdicos das partes, podendo decidir a causa por outros fundamentos. O que no se permite a no apreciao dos fatos postos a exame. O juiz separa os fatos relevantes anlise do pedido e explica a prescindibilidade dos demais, principalmente no caso de improcedncia. Desta forma, se o acrdo se refere causa de pedir enquanto fatos, perfeitamente consentneo com o entendimento jurisprudencial e dogmtico. A anlise de todos os argumentos utilizados pelas partes, como j referido, no significa necessariamente prestao completa da jurisdio. O entendimento majoritrio da Corte STF aponta no sentido de que basta a fundamentao suficiente para sustentar a deciso. Tanto que o prprio Ministro Menezes Direito, em outro julgado recentssimo de que foi relator, AI AgR 638977, publicado no DJe em 20/08/2009, proferiu o seguinte voto:

Como j consignado na deciso agravada, no houve negativa de prestao jurisdicional ou inexistncia de motivao no acrdo recorrido,
69

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 540.995, Dirio da Justia Eletrnico, 02 maio 2008. No mesmo sentido: RE 575.144, Dirio da Justia Eletrnico, 20 fev. 2009.

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uma vez que a jurisdio foi prestada, no caso, mediante deciso suficientemente motivada, no obstante contrria pretenso dos 70 recorrentes, tendo o Tribunal de origem justificado suas razes de decidir.

E o Ministro Relator Menezes Direito continua interpretando o enunciado normativo expresso no art. 93, inc. IX da Constituio:

Ressalte-se que o referido artigo 93, inc. IX da Constituio Federal no exige que o rgo judicante manifeste-se sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas que fundamente as razes que entendeu 71 suficientes formao de seu convencimento.

Tal fundamentao necessria, pois pressuposto de legitimidade da deciso judicial, como foi assentado no seguinte acrdo:

A fundamentao constitui pressuposto de legitimidade das decises judiciais. A fundamentao dos atos decisrios qualifica-se como pressuposto constitucional de validade e eficcia das decises emanadas do Poder Judicirio. A inobservncia do dever imposto pelo art. 93, IX, da Carta Poltica, precisamente por traduzir grave transgresso de natureza constitucional, afeta a legitimidade jurdica da deciso e gera, de maneira irremissvel, a conseqente nulidade do pronunciamento judicial. 72 Precedentes.

Dessa forma, as razes da escolha de uma interpretao entre outras possveis tambm faz parte dos fundamentos da deciso. Quanto maior transparncia apresentar uma deciso, maior o ndice de aceitabilidade. Isto resulta no aumento da confiana do jurisdicionado na administrao da Justia, satisfazendo, ao mesmo tempo, a segurana jurdica e a justia das decises, segundo os conceitos j definidos no primeiro captulo. Observe-se, nesse sentido, que um caso pode gerar diversas interpretaes corretas, no aspecto formal do termo, mas, para que seja justa, h uma outra exigncia: o justificador externo. este justificador externo que possibilitar o controle da deciso em uma dimenso alm da eminentemente formalista. Esta transparncia garantir um critrio objetivo na seleo das premissas argumentativas. Entendendo-se como
70 71

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI- AgR 638977, Dirio da Justia Eletrnico, 20 ago. 2009. Ibid. 72 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 80.892, Dirio da Justia, 23 nov. 2007. No mesmo sentido: HC 90.045, Dirio da Justia Eletrnico, 20 mar. 2009.

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critrio objetivo todo aquele que no seja pessoal, ou seja, aquele que mudaria conforme as partes envolvidas. O justificador externo , na maioria das vezes, extrajurdico e, dessa forma, comunica-se com a esfera pblica, muito mais que os critrios internos, ou eminentemente jurdicos. Niklas Luhmann ressalta o controle das decises judiciais exercido pela Hermenutica:

A mais concreta e objetiva dessas formas de controle, o controle hermenutico da interpretao do sentido de normas jurdicas e da persuaso de argumentos, deriva sua necessidade da circunstncia de que o processo da deciso jurdica est tipicamente orientado no em funo de seu resultado, mas sim em funo de que seus diversos procedimentos e 73 argumentos possam ser controlados.

Por mais que o mundo (pr-compreenses) do julgador participe da interpretao do evento jurdico e dos enunciados lingusticos jurdicos, este sabe que o processo hermenutico realizado para a tomada da deciso sofrer um controle, tanto dos critrios utilizados quanto na escolha das premissas argumentativas. A hermenutica exerce um duplo papel: no processo interpretativo e no controle das decises. Alm do autocontrole exercido pelo intrprete por conscincia de seus prprios preconceitos, ainda h o controle exercido pelo processo hermenutico atravs da dialtica.74 pelo dilogo entre os participantes do processo judicial, partes, juiz, membros dos tribunais, promotores e terceiros intervenientes que se reduz o voluntarismo do intrprete. Os demais processos so utilizados como parmetro, orientao, nesse controle. Nas palavras de Niklas Luhmannn:
Processos de deciso jurdica podem controlar outros processos de deciso jurdica, processos podem ser acoplados a outros processos, sempre que 75 sejam articulados suficientes critrios da certido do ato decisrio.

73

LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 1985. v. 2. p. 88. (Biblioteca tempo universitrio; 80). 74 Ibid., p. 88. 75 LUHMANN, op. cit., p. 87.

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A coerncia do sistema jurdico depende da uniformizao desses critrios, tanto para garantir a segurana jurdica quanto para prestigiar o ideal de justia. Sobre a ideia de justia ligada igualdade, Luhmann prope a reestruturao dos conceitos da seguinte forma:
[...] ideia de igualdade: no se trata mais da igualdade em termos de desempenho no bem e no mal (baseada na reciprocidade e na retaliao), 76 mas na aplicao de premissas especficas da deciso [...]

A partir desse entendimento, o autor formula o conceito de igualdade perante a lei: Igualdade perante a lei significa: especificao e aplicao universal de critrios para a deciso sem considerao da pessoa.77 E conceitua justia: A justia torna-se agora a implementao uniforme do direito [...]78 A uniformidade ou harmonia jurdica torna-se condio para o alcance da justia pensada abstratamente. O controle de consistncia exercido por intermdio dos mtodos e princpios hermenuticos tambm incidir na escolha destes que, ressalte-se, precisa ser exposta na deciso sob pena de impossibilitar a reviso. Nessa linha, Karl Larenz, explicando a Teoria do Direito Justo de Stammler, aponta que a atividade do juiz na busca de uma justeza fundamental exige que a escolha das proposies jurdicas possveis seja orientada para a ideia de harmonia jurdica. Observe-se que tal harmonia jurdica invivel diante de decises diferentes em casos semelhantes. preciso sempre buscar uma uniformizao sem cristalizao de entendimento, mesmo porque o Direito dinmico, assim como a prpria estrutura social da qual instrumento. necessrio considerar, no momento da escolha da interpretao mais adequada, a ideia de harmonia jurdica, vital para a legitimidade do prprio Direito. A uniformidade de implementao das normas gera aceitabilidade e confiana das decises pela esfera pblica e aproxima o contedo decisrio das expectativas normativas. At ento, pois, possvel concluir que a uniformidade das

76 77

Ibid., p. 86. Ibid., p. 86. 78 Ibid., p. 86.

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decises satisfaz imperativos de segurana jurdica e justia, no sentido atribudo nesse trabalho79. A denominada por Niklas Luhmann de implementao a aplicao dos enunciados normativos. A interpretao a atividade que torna possvel a aplicao das normas, cujo desenvolvimento depende da prpria aplicao. Assim, para aferir a justia da deciso e saber se esta satisfez, ainda, o valor segurana, necessrio, antes de observar suas premissas e resultado, identificar o caminho que percorreu. Isto significa que o mtodo empreendido, a atividade hermenutica, que pode tambm consistir na combinao de mtodos, fundamental para investigar o posicionamento do julgador. O mtodo, ou conjunto de mtodos combinados, j , em si, uma escolha valorativa. Se o juiz tende a ser mais rgido quanto literalidade do texto, provavelmente tem o objetivo de atribuir maior eficcia ao princpio da segurana jurdica. Se o julgador, por outro lado, leva em considerao variveis trazidas pelo caso e outras consideraes que vo alm do texto, atribuir maior sentido ao valor justia, como adequao da ordem jurdica ao caso concreto. Estudar os mtodos de interpretao constitucional tarefa imprescindvel para aferir a posio adotada pelo julgador. Ernst-Wolfgang Bckenfrde arrola alguns dos mtodos de interpretao constitucional de maior enfoque no constitucionalismo contemporneo estudados criticamente por Inocncio Mrtires Coelho. Dentre estes, sero estudados: mtodo jurdico ou hermenutico-clssico; tpico-problemtico; hermenutico-concretizador e normativo-estruturante.

79

Lembrando o conceito de deciso justa no presente estudo consistente no seguinte corte epistemolgico realizado no primeiro captulo: Para uma deciso ser justa preciso, portanto, que seja consistente, isenta de contradio em relao aos argumentos utilizados; seja capaz de convencer as partes, embora possa contrariar seus interesses individuais; seja, ainda, confivel perante a esfera pblica, ou seja, contenha argumentaes extrajurdicas destinadas a explicitar as razes pelas quais foi escolhido aquele posicionamento jurdico ao invs de outros caminhos que poderiam ter sido escolhidos pelo intrprete. [ver primeiro captulo]

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2.1 Mtodo jurdico ou hermenutico-clssico

Por este mtodo, a constituio uma lei e, por isso, deve ser interpretada pelos mesmos mtodos de interpretao da legislao infraconstitucional. Tais mtodos foram desenvolvidos por Friedrich Karl Von Savigny em suas aulas no incio do sculo XIX e influenciaram aquele perodo, encontrando, ainda hoje, forte ressonncia na aplicao normativa cotidiana. Savigny preocupou-se com a fidelidade do julgador ao sentido literal do texto e elaborou atividades a serem exercitadas no momento da interpretao para a aplicao das normas. So elas: gramatical, lgica, sistemtica e histrica. Segundo esse autor: Uma vez que a lei foi estabelecida para excluir toda arbitrariedade, a nica ao e a nica tarefa do juiz uma interpretao puramente lgica.80, sendo a lgica uma atividade diretamente ligada interpretao semntico-sinttica, ou seja, gramatical. A preocupao do autor no era descabida. O medo do arbtrio justificava-se pelo perodo em que foi elaborado o mtodo clssico. preciso ter em mente as conquistas do sculo XVIII, precisamente as da Revoluo Francesa, em 1789, e toda ideologia envolvida, principalmente a queda da monarquia, a separao dos poderes e a luta pelos ideais de igualdade, liberdade e fraternidade. A desconfiana nos juzes do rei ainda permanecia, mesmo que as pessoas nomeadas pelo rei como integrantes do Judicirio sassem; a questo era que a desconfiana j estava arraigada no senso comum, ou no costume popular. Observe-se, ainda, que os hbitos de julgamento antigos ainda permaneceriam, pois no possvel estabelecer uma ruptura de mtodo abruptamente. A falta de confiana no vinha apenas das pessoas em si, mas tambm da maneira como eram julgados os casos. A separao dos poderes constituiu, e ainda constitui, a ideologia de maior fora sobre a estrutura do Estado contemporneo. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio deveriam ter funes bem descriminadas, a fim de no se usurparem reciprocamente suas competncias. Mais: o indivduo tinha a segurana de previamente saber de qual Poder poderia vir um ato de privao de seus direitos. Para a sociedade civil, naquele momento histrico, era imprescindvel assegurar-se
80

SAVIGNY, Friederich Karl Von. Metodologia jurdica. So Paulo: Rideel, 2006. p. 4.

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que ao Legislador caberia fazer leis e ao Judicirio, aplicar-lhes simplesmente, enquanto ao Executivo apenas caberia a simples execuo dos comandos. O princpio da separao de poderes era mais que um ideal, era a garantia do povo contra a arbitrariedade do Estado, antes representado pela figura do rei. A lei constitui a proteo dos indivduos contra atos de fora dos Poderes Executivo e Judicirio. A desconfiana no Poder Judicirio tambm lidera os motivos de se pregar uma interpretao to literal. O povo havia conquistado essa segurana por lutas sangrentas e a alto custo, incluindo o risco da quebra do prprio Estado. Da compreende-se a doutrina da hermenutica clssica. A segurana do povo alicerava-se na lei. oportuno lembrar que a confiana mais ainda, a esperana da sociedade civil encontrava-se voltada para o parlamento. A codificao tambm foi uma conquista. O Cdigo Napolenico de 1804 representava mais que um simples conglomerado de normas, constitua-se na materializao de garantias, sendo a maior a da segurana. bem verdade que os direitos assegurados pelo Cdigo de Napoleo estavam mais ligados proteo dos bens, propriedade, do que das pessoas. Mesmo assim, ainda consistia avano, mormente porque era a esperana de no privao dos bens por ato de arbtrio e fora vindo do Estado ou de outros indivduos. A propriedade estava protegida no Cdigo. Tal era a desconfiana da sociedade civil nos juzes, que o Cdigo de Napoleo, em seu art. 4 dispunha: O juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do silncio, da obscuridade ou da insuficincia da lei, poder ser processado como culpvel de justia denegada.81 Somente no caso em que a lei no fosse clara, ao juiz caberia a equidade. A inteno era que o Cdigo pudesse abarcar todos os casos possveis e que aos juzes fosse negada a interpretao. A segurana jurdica, como se v, tambm um princpio ideolgico forte regente do pensamento da cole de lxgse. Sobre isto leciona Norberto Bobbio:

81

BOBBIO, Norberto. O Positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 2006. p. 74.

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A exigncia da segurana jurdica faz com que o jurista renunciar a toda contribuio criativa na interpretao da lei, limitando-se simplesmente a tornar explcito, atravs de um procedimento lgico (silogismo), aquilo que 82 j est implicitamente estabelecido na lei.

Segundo a escola exegtica, consoante dispunha o art. 4 do Cdigo Napolenico, o juiz deveria buscar na lei a soluo para qualquer controvrsia. Na realidade a leitura do artigo autoriza o uso da equidade na falta de leis precisas. Com pensamento semelhante ao da escola exegtica, a doutrina de Savigny propunha uma confiana na lei e no legislador, e a certeza da sua aplicao, que se daria apenas diante de uma interpretao presa literalidade do texto. Tal era o posicionamento de Savigny que este chegou a expor: [...] a interpretao deve trabalhar com a certeza.83 Retomando os mtodos elaborados por Savigny, tem-se que a interpretao gramatical e a lgica correspondem a uma atividade vinculada. No possvel desenvolv-las separadamente. J o denominado mtodo sistemtico corresponde estruturao do ordenamento jurdico realizado pelo julgador no momento da aplicao. O conjunto de normas a que se denomina ordenamento , na verdade, um todo desordenado e que deve ser organizado pelo intrprete no momento da aplicao-concretizao. Assim, uma norma no est solta no ordenamento, isolada. Quando o fato se apresenta, surge para o intrprete um conjunto de normas a ele correspondentes. Com efeito, a interpretao deve ser sistemtica, ou seja, a aplicao de uma norma deve considerar a existncia de outras normas aplicadas, ou aplicveis, ao caso. Sobre a interpretao histrica, leciona Savigny:

[...] uma parte histrica. A lei dada num momento determinado, para uma povo determinado. Ento, preciso conhecer as condies histricas para captar o pensamento da lei. S possvel a apresentao da lei atravs da 84 apresentao do momento em que existe a lei.

A interpretao histrica nesse sentido tem o objetivo de extrair a razo da lei pelo estudo do momento histrico em que foi elaborada. Da extrai-se que o julgador realizaria um exame alm do sentido literal. Assim como na interpretao
82 83

BOBBIO, op. cit., p. 74. SAVIGNY, Friederich Karl Von. Metodologia jurdica. So Paulo: Rideel, 2006. p. 12. 84 Ibid., p. 10.

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sistemtica, o exerccio da atividade interpretativa histrica representa um afastamento da hermenutica estritamente gramatical e lgica. A Constituio tem a peculiaridade de trazer em si normas abstratas de conceitos vagos e indeterminados, cujo contedo somente preenchido na soluo dos casos concretos. Observando os casos postos a julgamento em matria constitucional difcil citar aplicao de enunciados que demande unicamente interpretao literal. Tal situao ocorre porque a Constituio deve ser interpretada como um todo e no apenas o enunciado isoladamente (princpios da unidade, da harmonizao e da eficcia integradora).85 A hermenutica constitucional , em si, regida por uma srie de princpios que merecem observao quando do processo de aplicaoconcretizao que praticamente inviabilizam a interpretao unicamente semnticosinttica. Vejam-se, por exemplo, os princpios jurdicos da razoabilidade de e da

proporcionalidade, apriorstica.

que

so

conceitos

carentes

determinao

Apesar disto, no se excluem do processo interpretativo constitucional as atividades desenvolvidas por Savigny. Como se poderia cogitar a interpretao de um texto sem iniciar-se pelo sentido literal? A interpretao de qualquer texto parte do sentido lingustico identificado pelo intrprete. O enunciado lingustico revela-se ao intrprete primeiramente pelo sentido corrente ou uso lingustico geral.86 Infere-se que impossvel excluir a interpretao gramatical e a lgica, literal de qualquer atividade hermenutica. Do mesmo modo, no possvel olvidar a interpretao sistemtica da interpretao constitucional, tendo em vista os princpios da unicidade, da harmonizao e da eficcia integradora, na realidade so consectrios da sistematizao das normas constitucionais. Aps isso, resta o questionamento: a interpretao literal leva,

necessariamente, a uma nica resposta possvel ao caso? Por imperativo de segurana jurdica, seria um caminho retornar doutrina da escola exegtica e afirmar o carter restritivo da atividade judicial. Esta escola ainda encontra forte ressonncia no positivismo contemporneo.
85

COELHO, Inocncio Mrtires; MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 103-114. 86 LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2005. p. 450-451.

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A resposta pergunta anterior negativa. O mesmo enunciado lingustico gera uma gama de significados possveis. A deciso por um destes significados do julgador. possvel concluir que a adoo da interpretao puramente exegtica reduz a diversidade de decises proferidas em casos semelhantes, o que diminui a contingncia. Entretanto, a adoo deste mtodo no assegura que dois ou mais julgadores tomaro a mesma deciso sobre um nico caso, mesmo se considerarem apenas o sentido literal do texto. Tanto verdade que a Smula 343 do Supremo Tribunal Federal preceitua: No cabe ao rescisria por ofensa a literal disposio de lei, quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais.87 Da infere-se a possibilidade de decises contraditrias, mesmo se estas surgirem de interpretao baseada no sentido literal do texto. Savigny j apontava a necessidade de realizar a atividade crtica quando o mesmo texto possibilitava leituras distintas. Entretanto, advertia que o uso da crtica gerava certa insegurana, mas a retomada da certeza vinha do fato de o sistema se apresentar como um todo orgnico.88 Note-se que tal smula no aplicvel em matria constitucional, mesmo diante da necessidade de estabilizao da deciso rescindenda, por respeito fora normativa da Constituio, conforme razes expostas nos Embargos de Declarao em Recurso Extraordinrio n 328812 do Supremo Tribunal Federal STF.89 Decidiu-se que inaplicvel a smula 343 quando a deciso rescindenda contiver interpretao que constitua violao literal a dispositivo constitucional. O Ministro Gilmar Mendes, relator do acrdo, considera que a Constituio fundamento de todo o ordenamento jurdico, a instabilidade gerada por decises contraditrias em matria constitucional maior que a advinda da reviso da deciso rescindenda; considerou, porm, que quanto legislao infraconstitucional, merece prevalncia o princpio da segurana jurdica. Contudo, frisou que permitir

87

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n 343. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=343.NUME.%20NAO%20S.FLS V.&base=baseSumulas>. Acesso em: 05 fev. 2010. 88 SAVIGNY, Friederich Karl Von. Metodologia jurdica. So Paulo: Rideel, 2006. p.11-12. 89 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 328.812-ED/AM, Dirio da Justia Eletrnico, 02 maio 2008.

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decises contraditrias em questo constitucional comprometeria a orientao de todo o sistema e a fora normativa da constituio.90 Afirmar a aplicao de tal smula na interpretao infraconstitucional considerar que o sistema admite mais de uma soluo para o caso, mesmo com a interpretao eminentemente literal dos enunciados lingusticos jurdicos. Parntese a parte, acerca da utilizao do mtodo jurdico na hermenutica constitucional, ensina Inocncio Mrtires Coelho:
Desconsiderado o carter legal da Constituio e rejeitados, na sua interpretao, os mtodos tradicionais desenvolvidos por Savigny os nicos ao ver de Forsthoff, que lhe preservam o contedo normativo e impedem a sua dissoluo em consideraes valorativas ao ver dos seguidores desse mtodo a Lei Fundamental estaria sujeita a modificaes subterrneas, de vis interpretativo, o que, tudo somado, lhe ofenderia o texto, que no contempla esse tipo de alterao; comprometeria sua finalidade estabilizadora, de todo avessa a oscilaes hermenuticas; e, afinal, acabaria transformando o Estado de Direito num Estado de Justia, 91 onde o juiz, em vez de servo, faz-se o senhor da Constituio.

A propsito, Forsthoff adverte:

Como Ley, la Constitucin est subordinada a las reglas de interpretacin vlidas para las leyes. Conesto la Constitucin se hace patente en su sentido y es controlable en su ejecucin. Su estabilidad se obtiene de los 92 limites que se han trazado a la interpretacin de la Ley por su objeto.

Diante disto, torna-se evidente que a tentativa de pugnar pela aplicao do mtodo hermenutico clssico na interpretao constitucional visa restrio da produo judicial do Direito Constitucional, que se justifica na finalidade estabilizadora da Constituio que, como norma de orientao a todo o ordenamento jurdico, no poderia ficar merc das preferncias subjetivas do intrprete, sob pena de esvaziamento do contedo constitucional. Ademais, o uso do

90

Voto do Min. Gilmar Mendes, BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 328.812-ED/AM, Dirio da Justia Eletrnico, 02 maio 2008. 91 COELHO, Inocncio Mrtires; MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 93. 92 Traduo nossa: Como lei, a Constituio est subordinada as regras de interpretao vlidas para as leis. Co isto a Constituio se faz patente em seu sentido e controlvel em sua execuo. Sua estabilidade se obtm dos limites que se hajam traado interpretao da lei por seu objeto. Apud. BCKENFRDE Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993. p. 15.

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mtodo clssico tambm facilita o exerccio do controle de consistncia das decises. O contedo normativo tambm preservado quando se leva em considerao na concretizao a inteno do constituinte originrio em uma tica referida histria. Savigny, ao mesmo tempo que props o mtodo histrico, asseverava que o intrprete deveria se colocar no lugar do legislador a fim de reproduzir artificialmente seu pensamento e extrair, deste modo, a sua inteno. Em suas prprias palavras: O intrprete deve se localizar no ponto de vista do legislador e, assim, reproduzir artificialmente seu pensamento.93 Nessa linha de raciocnio, surgiram nos Estados Unidos as correntes subjetivista; originalistas; objetivista e no originalistas. Segundo as duas primeiras, o papel do intrprete na aplicao da Constituio buscar a vontade do legislador histrico, ou seja, do constituinte. Em oposio a esta corrente, os objetivistas, juntamente com os no originalistas, acreditam na existncia de uma vontade autnoma da lei. Assim, o intrprete investigaria a vontade do legislador como um dos fatores a serem considerados na interpretao, mas se guiaria pela finalidade da lei extrada de seu contedo objetivamente.94 Essas correntes expressam, na realidade, a mesma discusso ideolgica j comentada. As discusses orbitam em torno do papel criador do intrprete. Os originalistas defendem, portanto, a restrio discricionariedade judicial na concretizao da Constituio, afirmando a importncia da vontade do constituinte, a qual considera representante da democracia popular. Disto decorre a dissonncia acerca da legitimidade da Jurisdio Constitucional. Os adeptos das correntes originalista e subjetivista aludem o carter antidemocrtico do ativismo judicial, porque este desrespeita a vontade popular expressa na lei. Questionam o controle jurisdicional dos atos administrativos e legislativos pelo Poder Judicirio a que denominam dificuldade contramajoritria (a countermajoritarian dificulty). Suscitam, ainda, que a legitimidade da Jurisdio Constitucional s se d dentro dos limites expressos pelo texto constitucional.95

93 94

SAVIGNY, op. cit., p. 9. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 112-115. 95 Ibid., p. 114-115.

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Em resumo, os originalistas e subjetivistas apregoam a necessidade de reduo mxima da criao judicial do Direito Constitucional; j os defensores do objetivismo e os no originalistas defendem uma interpretao criativa da Constituio, vista como objeto autnomo desvencilhado da figura do legislador. Afirmam a construo judicial como integrante da prpria Constituio. Savigny lecionava que o intprete deveria buscar a vontade do legislador, mas apenas enquanto expressa na lei. Anote-se: Fala-se, geralmente que, na interpretao, tudo depende da inteno do legislador. Mas isso meia verdade, porque depende da inteno do legislador desde que aparea na lei.96 Os mtodos clssicos desenvolvidos por Savigny expressam a ideologia da poca justificada pelo sofrimento anterior, pelo arbtrio da monarquia e dos Poderes a ela obedientes. Portanto, hoje falar da utilizao do mtodo clssico em matria constitucional pode parecer ultrapassado. Entretanto, todas as atividades

hermenuticas desenvolvidas por Savigny so de grande utilidade para a interpretao de qualquer norma, seja constitucional ou infraconstitucional. Observese a tendncia contempornea de interpretar todo o ordenamento jurdico sempre conforme a Constituio. Nota-se, contudo, a insuficincia de tais atividades frente ao surgimento dos mtodos da denominada Nova Hermenutica.

2.2 Mtodo tpico-problemtico

Prope o mtodo tpico-problemtico a resoluo dos casos concretos a partir da problematizao da questo jurdica posta, sob uma tica pragmtica. Theodor Viehweg, em 1953, sugeriu a tpica para a soluo de problemas jurdicos nos quais a utilizao do mtodo clssico apresentava-se insuficiente. Segundo ele: O aspecto mais importante da anlise da tpica constitui a constatao de que se trata de uma tcnica do pensamento que est orientada para o problema.97 Resume: [...] a tcnica do pensar problematicamente.98
96 97

SAVIGNY, op. cit., p. 10. VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia: uma contribuio investigao dos fundamentos jurdico-cientficos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1973. p. 33. 98 Ibid., p. 34.

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Viehweg props a tpica para tratamento das questes jurdicas nas quais a hermenutica clssica e a soluo pelo sistema trilhada por caminhos lgicodedutivos mostravam-se insuficientes. Frente s aporias99 jurdicas, o mtodo tpico oferece orientao necessria a partir do caso concreto. Consiste em primeiro reconhecer o problema; aps, segue-se ao tratamento da questo oferecendo solues possveis sob os diversos ngulos de viso, tpicos; em seguida, organizam-se os tpicos topoi em catlogos segundo sua idoneidade para a resoluo do caso; passa-se discusso dos prs e dos contras de cada tpico e ponderao, sempre luz do caso concreto. Por fim, decide-se pela soluo mais adequada para o problema.100 Tal metodologia especialmente til como tcnica de ponderao de princpios em conflito diante do caso a decidir. O raciocnio tpico utilizado pelo Supremo Tribunal Federal mormente para decidir casos difceis.101 Segundo Gilmar Mendes: [...] o Supremo Tribunal Federal define tpicos (topoi) que ho de balizar o complexo de ponderao [...]102 O autor cita alguns casos em que foi utilizada a tpica para a ponderao de valores em conflito.103 O primeiro caso tratava-se da regulamentao de preos pelo Estado das mensalidades escolares. Nas palavras do autor Gilmar Mendes como doutrinador:

Na discusso sobre a legitimidade das disposies reguladoras de preo de mensalidades escolares, reconheceu o Supremo Tribunal Federal que, com o objetivo de conciliar os princpios da livre iniciativa e da livre concorrncia e os da defesa do consumidor e da reduo da desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justia social, pode o Estado, por via legislativa, regular a poltica de preos de bens e servios, abusivo que o 104 poder econmico que visa o aumento arbitrrio de lucros.

Observe-se que os tpicos foram discutidos a partir do problema, caso concreto. Os topoi aqui so os prprios princpios em conflito e o seguinte argumento: abusivo que o poder econmico que visa o aumento arbitrrio de
99

VIEHWEG, op. cit., p. 33. LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Lisboa. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2005. p. 201-215. 101 Denominao atribuda por Ronald Dworkin. 102 COELHO; MENDES; BRANCO, op. cit., p. 345. 103 Ibid., p. 336-346. 104 Ibid., p. 337.
100

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lucros. Este argumento no se detrai do sistema jurdico e sim do econmico, ou mesmo o poltico. No caso da proibio da farra do boi, apontado por Gilmar Mendes, discutiu-se a necessidade de proteger o exerccio das manifestaes culturais frente proteo do meio ambiente no concernente proibio constitucional de submisso dos animais a crueldade, prevista no art. 225, inciso VII da Constituio Federal. Prevaleceu o entendimento de que aquela prtica transbordava os limites da manifestao cultural e, portanto, merecia proibio.105 No voto, o Ministro Relator Marco Aurlio ponderou que se tratava, na realidade, de uma prtica cruel e no de uma manifestao cultural. Assim exps:

No se trata, no caso, de uma manifestao cultural que merea o agasalho da Carta da Repblica. Como disse no incio de meu voto, cuida-se de uma prtica cuja crueldade mpar e decorre de circunstncias de pessoas envolvidas por paixes condenveis buscarem, a todo custo, o prprio 106 sacrifcio do animal.

Este tpico tambm pode-se dizer extrajurdico, tendo em vista que a considerao ou no desta prtica como manifestao cultural decorre de princpios morais. Claro que h o fundamento jurdico encontrado no art. 225, inc. VII da Constituio, mas o topoi que levou sua aplicao tem fundo moral. A propsito, na Ao Declaratria de Inconstitucionalidade n 3.289, o Ministro Relator Gilmar Mendes revelou a influncia do pensamento tpico na atividade jurdica, inclusive na produo legislativa, expondo em seu voto o seguinte:

[...] a atividade jurdica, enquanto realizao do Direito Histrico, remete-se ao pensamento tpico, e no ao pensamento sistemtico. Isto porque a produo legislativa no est comprometida com a perspectiva essencialista do Direito, ou seja, no se parte de uma pauta prvia de solues jurdicas para todos os problemas do mundo.Ao contrrio, o Direito, produto histrico que , traduz-se mais como um conjunto de respostas contingentes s 107 questes que se colocam para a sociedade em cada momento.

105 106

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 153531, Dirio da Justia, 13 mar. 1998. Ibid. 107 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3.289, Dirio da Justia, 24 fev. 2006.

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Observe-se que, mesmo para o tratamento de questes tcnicas, como as jurdicas, podem ser oferecidos tpicos extrajurdicos108. O problema resolvido tambm por solues estranhas ao sistema. Dessa forma, se o sistema no oferece resposta ao problema, nem mesmo um caminho, no dizer de Viehweg, a procura deve ser feita alm das barreiras do sistema jurdico. Note-se que a barreira do sistema jurdico no fechada como um muro. Como cincia do esprito, os valores so trazidos (imput)109 e retirados (output)110 do sistema em uma interao entre os diversos sistemas: jurdico, social, poltico e econmico. No momento da anlise dos tpicos torna-se necessrio realizar o controle do que entra no sistema. A mesma seleo, seno mais rigorosa, do que aquela realizada pelo legislador ou mesmo pela dogmtica jurdica. Esta, por si s, j tem a funo de selecionar os conceitos socialmente adequados. Dessa forma, impende buscar primeiro abertura concedida pelo sistema, para que possa, se este no oferecer resposta, ou se ela for insuficiente, procurar uma interao necessria em outros sistemas. Os princpios constitucionais j so uma porta do sistema jurdico. Os valores constitucionais no apresentam contedo determinado in abstrato. O contedo de cada princpio preenchido em cada caso concreto. Da a facilidade de operar com a tpica em matria constitucional. A interao dos sistemas na interpretao constitucional viabilizada tambm pelo carter poltico da Carta. Raciocinar topicamente normas constitucionais tarefa praticamente instintiva que se intensifica diante de um conflito de interesses. O pensamento tpico fundamental para a ponderao de interesses em conflito nos casos a julgar. O mtodo proporciona a formulao dos juzos de prognose acerca dos efeitos da deciso em cada sistema. Em matria constitucional no possvel fugir da avaliao de impacto poltico e econmico da deciso. A correo jurdica obrigatoriamente examinada, mesmo porque olvidar tal aspecto renunciar a pretenso de legitimidade nsita ao Direito. Entretanto, negar

108

LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Lisboa. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2005. p. 201. 109 LUHMANN, Niklas. Sistema juridico y dogmtica jurdica. Madrid: Centro de estudios contitucionales, 1983. p. 95-113. 110 Ibid., p. 95-113.

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ponderaes extrajurdicas em decises constitucionais fechar os olhos natureza jurdico-poltica das constituies. Alm disso, diferente do modelo de vinculao lei, subsuntivo, no qual se buscava no sistema a nica resposta ao caso, o mtodo tpico considera o ncleo da interpretao o problema, ou seja, parte do caso. Com efeito, diversas solues so oferecidas pelos tpicos e abre-se o processo de interpretao ao debate. As ideias e pontos de vista so discutidos pelos participantes, razo pela qual esse mtodo aproxima-se do princpio democrtico. Observe-se que nem todos os topoi so levados ao discurso, mas apenas os considerados adequados, aqueles que constituem o catlogo de tpicos111. Ademais, para Larenz, os tpicos possuem peso distinto.112 Note-se que h vantagens e desvantagens na utilizao de tal mtodo. O primeiro bnus o oferecimento de possveis solues para casos em que a hermenutica tradicional foi insuficiente. O segundo tornar o processo interpretativo mais democrtico. O terceiro a proximidade da pretenso de justia, tendo em vista que essa metodologia considera o caso concreto e pe a exame diversas solues a serem ponderadas, buscando-se maior adequao entre a resposta e o problema. Por fim, oferece maior transparncia quanto aos valores que entram no sistema, pois estes vm por meio dos tpicos e so postos prova pelo debate. No entanto, alguns contratempos podem ser verificados na aplicao desse mtodo. A abertura ilimitada a ideias dificulta o controle do que entra no sistema. Assim, qualquer soluo, mesmo que no guarde relao com o ordenamento, , em tese, possvel. Em uma sociedade plrima, a diversidade valorativa adiciona outro complicador, a questo do peso dos tpicos para o caso. Diante, ainda, de uma quantidade significativa de tpicos preciso catalog-los de modo a viabilizar o debate. Da conclui-se que a seleo dos tpicos mais adequados uma escolha valorativa e arbitrria, segundo Karl Larenz. Mais, o peso dos tpicos atribudo pelos participantes na medida da identidade entre os topoi e os valores de cada debatedor. Finalmente, a escolha por uma soluo, qual seja, o melhor argumento a prevalecer, uma escolha de valor somada persuaso lingustica do argumento.
111 112

LUHMANN, op. cit., p. 203. Ibid., p. 204.

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A deciso final, escolha do topoi, ou da combinao entre as sugestes de soluo, ato de autoridade do juiz ou do Tribunal. Isto no significa autoritarismo. A diferena reside na apreciao dos argumentos relevantes e na fundamentao composta de cadeias de argumentao dirigidas ao convencimento da comunidade jurdica e da esfera pblica. Vale lembrar que cada problema demanda uma soluo. Diante de cada caso concreto pode-se adotar uma deciso diversa, mesmo frente a causas semelhantes. Isto porque, por maior que seja a coincidncia entre elas, possvel encontrar particularidades que dariam ensejo a uma argumentao voltada alterao do entendimento, excepcionando aquilo que j fora decidido. O peso do tpico, ou do argumento, muda conforme o caso concreto. No possvel formular juzos a priori de hierarquizao de valores. Resumindo, no vivel a generalizao congruente113 de valores de forma a considerar a superioridade de alguns abstratamente. Disso decorre a incerteza acerca de qual princpio prevalecer no caso especfico. Ademais, o mtodo tpico permite uma abertura do processo interpretativo de maneira que torna possvel a escolha de uma soluo alheia s limitaes do sistema, quais sejam, a vinculao lei, dogmtica e aos precedentes. Portanto, fragiliza a segurana jurdica enquanto previsibilidade das decises judiciais e seus efeitos. Se por um lado prestigia o princpio democrtico e a justia do provimento jurisdicional, por outro torna ainda mais instvel aquilo que j padece de incertezas, o processo de interpretao-aplicao dos enunciados normativos aos casos concretos. Esse quadro de incerteza fortalece as crticas da escola do realismo legal, para quem os topoi nada mais so do que representaes das ideologias e preconceitos. Portanto, no seria possvel uma distino clara entre direito e poltica. Este seria apenas um instrumento de controle comportamental voltado a interesses utilitaristas de bem estar econmico.114 A propsito, Harbermas expe a crtica das escolas realistas:

113 114

Em sentido luhmanniano. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 248-249. (Biblioteca tempo universitrio; 10).

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Juzes escolhem princpios e objetivos, construindo a partir da teorias jurdicas prprias, a fim de racionalizar decises, isto , dissimular 115 preconceitos com os quais eles compensam a indeterminao do direito.

certo que as limitaes do sistema e o oferecimento de critrios de interpretao atribuem segurana funo jurisdicional. Entretanto, cabe aferir se a utilizao desses critrios e o respeito aos limites conduz inevitavelmente segurana jurdica e satisfaz aspirao de justia. Sobre isto, leciona Karl Larenz, lembrando a Teoria da Argumentao de Robert Alexy:
[...] os chamados cnones, ou seja, modalidades de interpretao, no constituem, na verdade, garantia de que o nico resultado correto seja alcanado com uma segurana razoavelmente grande, mas que so no entanto mais do que meros instrumentos de uma legitimao em segunda 116 via de uma deciso achada e fundamentada de um outro modo.

O prprio ordenamento jurdico desorganizado. Trata-se de um conjunto de normas jogadas em um sistema virtual, no sentido de que existe como uma ideia de ordenao, completude e racionalidade. Na realidade, com a complexidade das relaes sociais, o instrumento ordenador, o Direito, tornou-se to complexo que difcil, mesmo para a comunidade jurdica, conhec-lo. Sobre esse fato, alerta Niklas Luhmann: [...] o direito tornou-se to complexo a ponto de o indivduo no mais poder conhec-lo.117 Assevera, portanto, que a prpria positivao eleva os riscos na medida em que aumenta a complexidade e diminui o conhecimento do Direito.118 Ademais, notese que, quanto maior o nmero de enunciados normativos, maior a possibilidade de conflito de normas e, consequentemente, maior a incerteza em relao a qual norma aplicar no caso. As antinomias reais so uma realidade no dia a dia do Direito. Nem o dogma da completude do ordenamento jurdico, nem a fico de no contradio do sistema, nem mesmo o mito do Legislador racional so capazes de negar sua

115 116

Ibid., p. 266. LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2005. p. 214. 117 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 1985. v. 2. p. 55. (Biblioteca tempo universitrio; 80). 118 Ibid., p. 52-60.

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existncia. Os critrios clssicos de resoluo de conflitos, cronolgico, hierrquico e da especialidade, j no respondem aos problemas de conflito real. Diante da inegvel existncia de conflito real entre as normas, esclarece Inocncio Mrtires Coelho:
119

Afinal de contas, parece intuitivo que aquelas regras , precedendo a promulgao das normas jurdicas, previnam ou evitem o surgimento de contradio entre elas, as quais, precisamente por isso, podem ser descartadas como simplesmente aparentes. Essa concluso, no entanto, seria correta apenas se, contra toda evidncia, existisse de fato o legislador racional e se os sistemas jurdicos, fruto do seu trabalho, fossem 120 logicamente consistentes ou imunes ocorrncia de conflitos reais [...]

Assim, na hiptese de surgimento de determinado caso, cuja resposta no seja visualizada de imediato no sistema, formado pelo ordenamento jurdico (entendido como legislao), pela dogmtica e pelos precedentes, a fixao de critrios e limites resultaria em negativa de jurisdio. A soluo trazida pelos tpicos estranhos ao sistema vem em auxlio quando esse no oferece resposta adequada. Parece estranho que todo o suporte do sistema lei, dogmtica e precedentes no seja capaz de oferecer resposta justa. Ocorre que em matria constitucional necessrio, muitas vezes, exercer um juzo de ponderao entre princpios a fim de escolher o mais adequado ao caso. O positivismo no flexvel a ponto de permitir a combinao entre princpios para criao da norma aplicvel.

A par disso observa Habermas:

[...] o positivismo chega a uma falsa tese da autonomia, porque entende o direito como sistema fechado de regras especficas de aplicao, as quais tornam necessria, em caso de coliso, uma deciso em termos de tudo ou 121 nada por parte do juiz.

E continua reconhecendo que a aplicao dos princpios sana o problema de no solucionabilidade de conflitos:
119

Critrios clssicos de soluo de conflitos, quais sejam, o cronolgico, o hierrquico e o da especialidade. 120 COELHO; MENDES; BRANCO, op. cit., p. 25. 121 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 259. (Biblioteca tempo universitrio; 10).

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Entretanto, quando se admite princpios e se os reconhece como componentes normais do discurso jurdico, no temos mais o problema do fechamento do sistema de regras, nem o da no solucionabilidade de 122 conflitos de regras.

Por outro lado, a tpica oferece temas demasiado gerais para o debate e ignora a importncia da lei, da dogmtica e dos precedentes. Sobre as dificuldades na aplicao do mtodo tpico, preceitua Robert Alexy: excessivamente geral porque no diferencia suficientemente as premissas que so utilizadas nas fundamentaes jurdicas.123 Ocorre que os pontos de vista, topoi, no se restringem ao sistema jurdico, o que faz presumir que este no interessa para a tpica. To menos existe hierarquia entre um tpico jurdico e outro extrajurdico. Disto resulta a absoluta incerteza de qual tpico prevalecer na discusso. Diante desse aspecto, aponta Robert Alexy: A regra aqui vigente de considerar todos os pontos de vista no diz nada sobre qual deve prevalecer e nem sequer determina quais so os pontos de vista que deve ser considerados.124 (sic) E conclui que as regras da tpica no so suficientes porque nada afirmam sobre o papel da lei, da dogmtica e dos precedentes, bem como no respondem se suficiente como fundamentao e para fins de controle apenas a discusso. Tais consideraes acerca da tpica foram realizadas em vista da semelhana entre esta e a teoria da argumentao sobre a qual discorre Alexy. Realmente, no procedimento tpico h a formulao dos topoi na forma de argumentao, ou seja, so sugeridas as solues com a inteno no apenas de introduzi-las no debate, mas de que sejam aceitas. Entretanto, Alexy ressalta a diferena entre tpica e teoria da argumentao, principalmente acentuando que Uma teoria adequada da argumentao jurdica tem de incluir tanto uma teoria da dogmtica jurdica quanto da valorao do precedente.125

122 123

Ibid., p. 259. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica. So Paulo: Landy, 2008. p. 50. 124 Ibid., p. 52. 125 Ibid., p. 51.

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Assevera que os catlogos de tpicos no levam em considerao a importncia da dogmtica, da lei e dos precedentes. Discorda do entendimento expresso por Struck, segundo o qual a lei um topo entre outros, embora mais importante.126 V-se que a teoria da argumentao consoante apresentada por Alexy atribui especial relevncia lei, dogmtica e ao precedente. Mas no apenas nisto que constitui a distino entre tais teorias. A tpica mtodo de interpretao, a argumentao teoria voltada fundamentao da deciso. O modo como so sugeridos os pontos de vista para a soluo do problema na tpica no pode se confundir com a fundamentao da deciso, mesmo que esta utilize o argumento com o qual se pretendeu a aceitabilidade do referido topo. So, portanto, dois atos distintos. Embora haja possibilidade, e no raro ocorre, de se raciocinar segundo a teoria da argumentao no processo interpretativo. Ignorar o sistema e decidir com base em soluo a ele alheia, quando este evidentemente oferece resposta ao caso, sem que esta soluo seja

manifestamente injusta, desrespeitar o prprio Estado de Direito. Veja-se que requer um esforo de justificao muito maior a no aplicao do sistema do que a sua aplicao. No se pode simplesmente desconsiderar a soluo oferecida pelo sistema e decidir com base em uma ideia tpico sem expor fundamentao clara e consistente para justificar tal escolha. A tpica prope uma abertura do sistema que deve ser considerada, principalmente em casos em que este se torna insuficiente e nenhuma leso ou ameaa de leso pode ficar sem resposta jurisdicional. No entanto, o fato de suas regras no atriburem superior relevncia lei, dogmtica e ao precedente possibilita a tomada de deciso alheia ao sistema jurdico em qualquer caso. Isto gera insegurana ao mesmo tempo em que pode desacreditar o exerccio da funo jurisdicional. Em resumo, a maneira pela qual ser utilizado o mtodo de interpretao definir seu carter contributivo para a conciliao da segurana jurdica e a justia das decises.
126

Ibid., p. 50.

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2.3 Mtodo hermenutico-concretizador

Assim como na tpica, o mtodo concretizador est voltado ao caso concreto. Essa linha hermenutica possibilita uma maior considerao acerca das particularidades de cada causa posta a exame. por isto que se aproxima da aspirao de justia. Diz-se concretizador, porque para tal metodologia no existe interpretao sem aplicao. na concretizao da norma que o intrprete buscar seu sentido. No h possibilidade de se atribuir um sentido norma considerando-a in abstrato. Mesmo diante de um pensamento doutrinrio, o enunciado normativo analisado mediante uma aplicao mesmo que hipottica. preciso formular um caso em representao mental, ainda que se trate apenas de uma mera hiptese. Fora isto, no vivel interpretar a norma. Acerca do conceito de interpretao e compreenso para o mtodo concretizador, necessrio expor o pensamento de Hans-George Gadamer: A tarefa da interpretao consiste em concretizar a lei em cada caso, isto , em sua aplicao.127 Mais: Compreender ento um caso especial da aplicao de algo geral a uma situao concreta e particular.128 Esse mtodo tem por base os elementos trazidos pela Nova Hermenutica. Na primeira parte deste captulo foi referida a importncia do elemento histrico para interpretao, como sugerido por Schleiermacher, e da linguagem, nos moldes propostos por Dilthey. Tais ideias somadas pr-estrutura da compreenso de Martin Heidegger, dentro da hermenutica ontolgica, bem como a tradio e concretizao de Hans-George Gadamer formam um conjunto de elementos trabalhados no mtodo concretizador. Heidegger trata de compreenso e interpretao no pargrafo 32 do livro Ser e Tempo. Segundo esse filsofo, A interpretao sempre se funda em uma viso prvia [...]129 e, mais, [...] a interpretao sempre j se decidiu, definitiva ou

127 128

GADAMER, Hans-George. Verdade e mtodo. Petrpolis-RJ: Vozes, 1997. p. 489. Ibid., p. 465. 129 HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Petrpolis-RJ: Vozes, 1997. Parte I, p. 206-207.

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provisoriamente, por uma determinada conceituao, pois est fundada em uma concepo prvia.130 Nesse pargrafo o filsofo afirma que a interpretao a elaborao das possibilidades projetadas pela compreenso. Assim, para Heidegger, quando o intrprete observa o mundo, a percepo estruturada em seu prprio mundo (serno-mundo). O sentido a perspectiva em funo da qual se estrutura a prcompreenso. No processo de compreenso, o sujeito apreende o objeto para si e projeta possibilidades nas quais se encontra seu prprio ser.131 Por isso a hermenutica formulada por Heidegger ontolgica,

existencialista. A interpretao a fotografia do ser do intrprete parte de seus preconceitos e resultado destes. A propsito, nesse dito pargrafo foi repensado o crculo hermenutico. Tal ideia representa o movimento epistemolgico entre o ser do intrprete e o produto da interpretao. Heidegger alerta sobre o perigo do crculo vicioso. Exemplifica com a Histria. Por ser conhecimento espiritual, expressa a opinio do historiador. A compreenso sobre a histria reflete o ponto de vista do historiador. Essa compreenso retorna como objeto a ser conhecido e apresentar-se- ao sujeito cognoscente plena de pr-compreenses j agregadas no primeiro conhecimento. Da a dificuldade de as cincias do esprito passarem pela demonstrao prpria das cincias exatas. Aponta, ainda, o filsofo que nas cincias do esprito no pode ser exigido o rigor da demonstrao fundamentada da mesma maneira que as cincias exatas enquanto o crculo hermenutico no for abolido da compreenso. E opina que o ideal seria uma historiografia independente dos pontos de vista do historiador tal como ocorre nas cincias exatas.132 O homem, observado por esse prisma, expressa-se pela compreenso que projeo de seu ser no mundo. Voltando o tema para o Direito, Heidegger apresentou a dificuldade de estabelecer controle rigoroso na verdade das cincias do esprito; nelas o resultado buscado, a verdade encontrada com o estudo do problema, confunde-se com o prprio sujeito cognoscente. Se vistas as cincias do esprito, ou culturais, sob a tica da hermenutica ontolgica, irremedivel chegar-se

130 131

HEIDEGGER, op. cit., p. 209-211. Ibid., p. 209-211. 132 Ibid., p. 209-211.

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concluso de que cada soluo encontrada para determinado problema epistemolgico ser diferente na medida da diferena existencial entre os sujeitos cognoscentes. Nesse diapaso, Heidegger afirma: [...] a interpretao j se decidiu [...] com base em uma concepo prvia. Analisando tal assertiva no concernente ao Direito, poder-se-ia admitir que as decises judiciais so tomadas a partir de prcompreenses e que, portanto, qualquer esforo argumentativo contrrio opinio do intrprete seria vo. Tal concluso reforaria a crtica antes referida da escola realista, para quem os juzes julgam com base em preconceitos e justificam posteriormente suas decises com princpios e teorias atribuindo-lhes aparncia racional.133 Ocorre que, no momento de apreciar cada fato e cada argumento, formulado um juzo composto de preconceitos do julgador. Com isto, diante de um evento projetam-se possibilidades de sentido consoante s concepes prvias. Entretanto, essa compreenso muda frente a novos eventos e/ou novos argumentos que surgem no curso do processo. No fim tm-se o conjunto de eventos provados ou no com base em que se formar a verdade processual. Em vista dessa concepo de como ocorreram realmente os fatos reelaborado o conceito, tambm a partir de pr-compreenses. Parte-se para a interpretao do evento como ocorrido na mente do julgador. Fornecido o caso concreto, passa-se aplicao dos enunciados normativos levando-se em considerao as sugestes de norma, argumentos jurdicos, propostos pelas partes relevantes soluo da controvrsia. A interpretao de tais sugestes de norma aplicvel tambm se faz a partir de uma pr-compreenso do prprio ordenamento jurdico, da dogmtica e dos precedentes. Visto isto, conclui-se que a compreenso de um processo ato complexo por mais simples que se apresente o caso. radicalismo afirmar que ao apreciar um caso o julgador decide primeiro, examina depois e fundamenta com base na deciso tomada de incio utilizando para racionalizar fatos processuais e princpios, como dizem os realistas. Isto no crvel. A possibilidade de tal deciso ser incoerente altssima. Caso haja uma deciso anterior, sem o exame dos autos, esta pode ser

133

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 266. (Biblioteca tempo universitrio; 10).

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absolutamente estranha ao processo. A inconsistncia seria evidente. Esta sequer merece estudo, pois no h pretenso de legitimidade; sequer existe a probabilidade de aceitao racional. Como possvel formar um juzo prvio sobre aquilo que sequer foi visto? Sobre um fato que, para o intrprete, ainda no existe? Mesmo em aes em que a lei estabelece presuno em favor de um litigante, como o caso de execues, a presuno de liquidez, certeza e exigibilidade inerentes aos ttulos executivos, h possibilidade, no rara, de se demonstrar um pagamento mediante apresentao de quitao. Como possvel, com a leitura da capa dos autos, imaginar o que existe no processo? Como saber deste fato extintivo de toda a presuno legal sem o exame dos fatos e documentos encontrados nos autos? Se por um lado no possvel desvencilhar da atividade hermenutica o ser do intrprete, de outro no h porque concluir que o produto da interpretao expressar apenas os preconceitos do hermeneuta. um ideal conceber a interpretao com base em critrios puramente objetivos e expungir o julgamento da influncia dos valores do julgador. Apesar de a interpretao partir de prcompreenso, esta no determinante para o resultado, apenas condicionante. Se os conceitos prvios fossem determinantes, o conhecimento das cincias do esprito seria realmente o que Heidegger denominou circulus vitiosus. No haveria qualquer avano no conhecimento, qualquer desenvolvimento. Toda a experincia adquirida com o tempo somente se integraria ao antes pensado e no seriam possveis a abertura de pensamento, a integrao de novas ideias ou de novas concepes sobre o mesmo objeto. O crculo hermenutico, na viso de Gadamer, alm de incluir o ir e vir entre pr-compreenso e compreenso, revela-se no movimento da compreenso que vai do todo para a parte e da parte para o todo.134 O controle de consistncia sobre o resultado da interpretao se d pela verificao de coerncia entre o todo e as partes.135 Para Gadamer, o objetivo desse movimento entre as partes e o todo [...] ampliar a unidade do sentido compreendido em crculos concntricos.136 Da a

134 135

GADAMER, Hans-George. Verdade e mtodo. Petrpolis-RJ: Vozes, 1997. p. 436. Ibid., p. 436. 136 Ibid., p. 436.

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possibilidade de acrscimo de conhecimento atravs de atividade hermenutica no mbito das cincias do esprito. Todo repensar sobre determinado texto, ou obra, significa um novo sentido agregado ao acmulo dos sentidos existentes. Assim, a cada nova interpretao sobre o mesmo objeto, o conhecimento acerca deste se expande e assim o processo cognoscivo se desenvolve infinitamente. Explicando o mtodo da compreenso, revela Inocncio Mrtires Coelho:

[...] esse ir e vir compreensivo atravessa sculos e geraes, vai progressivamente enriquecendo e ampliando os objetos com novas interpretaes, abordagens que nem mesmo o fato de serem diferentes invalidam as interpretaes anteriores, num processo de superao e, ao 137 mesmo tempo, de conservao e absoro de significados (Aufgehoben).

E resume:

Noutros termos, no uma estril e circular repetio do que j foi dito, mas um dialtico levar a diante preservado, transformado e, por essa forma, enriquecido , um pensamento que apenas se iniciou e que, por sua natureza, no impe limites para novas leituras, como prprio das coisas 138 do esprito.

Transportando tal entendimento para o Direito, possvel identificar essa forma de estudo do objeto, a compreenso, em todos os mbitos. O sistema jurdico, por exemplo, deve ser compreendido como um todo, mas tambm como um conjunto de partes, assim como o estudo de uma norma (uma parte) deve ser realizado em consonncia com o todo. Disso extrai-se a ideia de interpretao sistemtica. No concebvel o estudo do enunciado normativo como um objeto isolado, mas apenas revela seu sentido na compreenso do todo e em sua relao com o todo. Alis, esse tambm o pensamento do qual surgiu o dogma da completude do ordenamento jurdico. Se apresentado um caso que aparentemente no esteja previsto em uma norma, a construo da soluo derivar da inter-relao entre essas normas, ou seja, do sistema. Este, por sua vez, seria capaz de se

137

COELHO, Inocncio Mrtires; MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 48. 138 Ibid., p. 48.

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autoconstruir buscando respostas em si, nas relaes entre suas partes, o que representa a autopoiese139 do sistema jurdico. No mbito processual, possvel observar no fenmeno da compreenso do processo esse movimento (crculo hermenutico). A petio inicial uma parte do processo, mas, por outro lado, atravs dessa unidade possvel visualizar o todo, pois tal pea traz em si, alm dos fatos e os pedidos, uma sugesto de fundamentao jurdica. Por essa parte pode-se visualizar o todo. Tanto que com base unicamente na inicial e nas provas anexas pode-se antecipar o julgamento, ainda que provisoriamente. Seguindo, a contestao outra parte, que tanto provoca retorno inicial e a reflexo da interpretao primeira, quanto amplia a viso do todo, que j no o mesmo, est agora ampliado. Na compreenso processual, os fatos so contrapostos a outros fatos, partes interagem com outras partes, os argumentos so ponderados com outros argumentos, e estes se relacionam com os fatos. Conclui-se, portanto, que a compreenso do processo depende da conexo entre as partes e entre estas e o todo e tal dinmica de interpretao apenas chega ao ponto final, sentena, quando o convencimento do julgador est formado. Nas palavras de Gadamer: [...] que projetos rivais possam se colocar lado a lado na elaborao, at que se estabelea univocamente a unidade de sentido [...]140 Veja-se que, por tal mtodo, o fato apresentado como parte, substrato. O trabalho do intrprete realizar o ajustamento do fato ou do caso a uma norma materialmente adequada. Nessa empreitada, o intrprete busca no todo, sistema jurdico ou mesmo fora deste (para quem admite a tpica, por exemplo) uma norma ou normatizao que se aplique quela situao particular. Nesse movimento de busca da norma adequada o hermeneuta aplica hipoteticamente ao caso os enunciados que lhe aparecem mais adequados segundo seus conceitos prvios, pr-compreenses. O movimento circular somente termina quando o processo jurdico precisa findar, quando o julgador encontra o sentido razovel141 que o
139

Diz-se autopoitico um sistema que capaz de reproduzir os processos pelos quais foi criado, transformando-se mediante auto-referncia, ou seja, recriar-se a partir de si mesmo [ver Sociologia sistmica de Niklas Luhmann]. ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 111-113. 140 GADAMER, Hans-George. Verdade e mtodo. Petrpolis-RJ: Vozes, 1997. p. 402. 141 Ibid., p. 417.

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convena. Note-se que, para convencer os destinatrios atravs de argumentao aceitvel, preciso primeiro estar convicto de que aquela soluo foi a melhor entre as possveis. Heidegger escreve que o crculo no se tornar vicioso se o intrprete compreender que sua tarefa elaborar conceitos a partir da coisa e desconfiar da feliz ideia em outras palavras, do chute.142 Gadamer, discpulo de Heidegger, explica esta posio e assevera que se trata de uma atitude do sujeito cognoscente deixar-se levar pela prpria coisa apesar de compreend-la sempre a partir de expectativas de sentido.143Noutras palavras, o intrprete inicia o processo de conhecimento com base em suas pr-compreenses, mas no deve se deixar guiar por estas, sob pena de tornar o crculo vicioso onde o conhecimento no desenvolvido. Do mesmo modo o julgador deve-se deixar orientar pela situao ftica apresentada. O primeiro contato do intrprete com o caso e sua pr-deciso sobre o caso. Se o juiz fixar-se em suas pr-concepes, fechando-se em seu mundo presente, no sair da mesma pr-deciso, do primeiro sentido encontrado e, por mais que estude o caso, se no de deixar guiar por este, sempre retornar ao mesmo ponto, tornando o crculo da compreenso vicioso. No dizer de Gadamer: Quem procura compreender est exposto a erros de opinies prvias [...]144 Para tanto, o sujeito cognoscente deve por prova da razo seus prprios conceitos prvios e separ-los quanto legitimidade.145Identificar os preconceitos tarefa rdua e alguns permaneceram despercebidos at que surja uma situao ftica em que tal se mostre e possa ser conhecido e trabalhado. O importante manter-se a atitude hermenutica de estar em constante vigilncia. Sobre isto afirma Inocncio Mrtires Coelho:

[...] toda pr-compreenso possui algo de irracional porque, entre outros fatores que a determinam, ela se funda em pr-juzos, pr-suposies ou 146 pr-conceitos idias-crenas ou evidncias no refletidas [...]

142 143

HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Petrpolis-RJ: Vozes, 1997. Parte 1, p. 210. GADAMER, op. cit., p. 402. 144 Ibid., p. 402. 145 Ibid., p. 403. 146 COELHO; MENDES; BRANCO, op. cit., p. 4.

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E continua, reportando-se compreenso da matria constitucional:

Por isso, tambm constitui tarefa importante da teoria da constitucional submeter a pr-compreenso da Constituio ao tribunal da razo, em ordem a distinguirmos ou pelo menos tentarmos distinguir os pr-juzos legtimos dos ilegtimos, os falsos dos verdadeiros e, assim, alcanarmos uma compreenso da Lei Fundamental, se no verdadeira, pelo menos 147 constitucionalmente adequada.

Uma maneira de perceber os prprios preconceitos considerar a opinio do outro, o sentido encontrado por outro, com verdadeira abertura. Permitir-se viver novos conceitos; colocar-se no lugar do outro corresponderia realizao completa desse exerccio.148 Tal atitude especialmente importante para o julgador no momento da apreciao da conduta humana exposta no caso concreto. Acerca desse modo de compreender e sua utilizao na jurisprudncia, revela Inocncio Mrtires Coelho: [...] procuramos desvelar ou desentranhar o significado interno das obras e das condutas humanas, pondo-nos idealmente no lugar do outro para tentar descobrir, atravs daquilo que externamente ou materialmente ele fez, qual o propsito que o motivou.149Trata-se de observar com os prprios olhos a situao vivida pelo outro para compreender sua atitude. Esse pensamento encontrado na filosofia de Gadamer: Se nos deslocamos, por exemplo, situao de outro homem, ento vamos compreend-lo, isto , tornar-nos-emos conscientes de sua alteridade [...]150 Nisto consiste o que o referido filsofo denominou de fuso de horizontes. Segundo Gadamer:
Ganhar um horizonte quer dizer sempre aprender a ver mais alm do prximo e do muito prximo, no para apart-lo da vista, seno que precisamente para v-lo melhor, integrando-o em um todo maior e em 151 padres mais corretos.

147 148

Ibid., p. 4. GADAMER, Hans-George. Verdade e mtodo. Petrpolis-RJ: Vozes, 1997. p. 404. 149 COELHO; MENDES; BRANCO, op. cit., p. 62. 150 GADAMER, op. cit., p. 453-454. 151 Ibid., p. 454.

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Partindo do conceito de Gadamer sobre horizonte mbito de viso que abarca e encerra tudo o que visvel a partir de um determinado ponto pode-se concluir que ao permitir novos pontos de vista o julgador amplia os horizontes acerca do Direito e em consequncia o alcance da norma estendido nessa proporo. Esse colocar-se em novos ngulos de viso dos enunciados normativos e casos d ao juiz maiores possibilidades e isto aumenta a probabilidade de se encontrar a soluo mais adequada no prprio sistema jurdico. A necessidade de recorrer-se aos sistemas acoplados, como o poltico e econmico, reduzida. Assim, a fora normativa do sistema jurdico e, portanto, da Constituio preservada. At aqui, em suma, as atitudes hermenuticas tendentes a minimizar as possveis arbitrariedades so: primeiro, o deixar-se conduzir pelo objeto

cognoscitivo; segundo, admitir a existncia de preconceitos; terceiro, identific-los o quanto possvel e, por ltimo, permitir-se viver novos conceitos, incluindo os sentidos sugeridos pelo outro no debate, ou seja, tentar abrir-se a outras ideias. Por fim, outro elemento a ser considerado em toda atividade

espistemolgica, ressaltado por Gadamer em Verdade e Mtodo, a tradio. Tratase da herana de conhecimento que transmitida de uma gerao a outra. que, segundo esse filsofo, todo o conhecimento histrico. Portanto, no h atividade cognoscitiva que parta do nada. O sujeito cognoscente sempre parte do conhecimento at ento acumulado ao longo da histria. A tradio orienta as investigaes cientficas e as crticas porque toda crtica realizada sobre o conhecimento at ento existente. Mantm-se por resistir s crticas histricas e permanecer at que o crtico se desincumba do nus duplo de apontar o que tem de mudar e oferecer uma nova proposta. At que isto ocorra, o clssico se mantm porque tem em seu favor sua conservao ao longo da histrica enfrentando as crticas.152 Tudo isso no significa que no recomendvel mudar. Pelo contrrio. A tradio deve estar em constante reflexo, pois deve ser atualizada vencendo a distncia temporal existente entre o surgimento do conceito clssico e o hoje. Assim, o que se exige a crtica fundada e fecunda, ou seja, motivada em uma
152

GADAMER, op. cit., p. 421-436.

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necessidade real de mudana pelas razes pelas quais no deve permanecer e a demonstrao de que a nova ideia mais adequada. A tradio o elemento de mediao entre o clssico e o moderno. Permite que no haja ruptura de tudo que j foi estudado. A fuso de horizontes entre o conhecimento antigo e o novo que surge a todo momento; o que possibilita a atualizao do conhecimento sem, contudo, invalidar o clssico. No mbito do Direito, pode-se identificar a tradio tambm com a herana do conhecimento jurdico acumulado que transmitido para as geraes futuras. Os conceitos dogmticos, os precedentes jurisprudenciais, documentos jurdicos histricos, so exemplos de tradio. A tradio deve ser levada em considerao no momento da interpretao, pois nenhum conhecimento parte do nada. Desta feita, o conhecimento clssico importante elemento de controle da atividade hermenutica. Aquele que pretende se insurgir contra a tradio assume a carga da argumentao, pois a presuno encontra-se a favor do entendimento at ento seguido.153 Isto requer uma justificao adicional dos motivos pelos quais o intrprete se afastou da tradio e das melhores razes por que adotou novo posicionamento.154 As novas leituras do texto fazem parte da sua compreenso. Para Gadamer, [...] o verdadeiro sentido contido num texto ou numa obra de arte no se esgota ao chegar a um determinado ponto final, pois um processo infinito.155 Ocorre que, como visto, o processo jurdico precisa chegar ao ponto final. Da que, a cada caso preciso encontrar, naquele momento, o sentido razovel do texto156, qual seja, a soluo mais adequada ao conflito naquele momento. Uma nova interpretao, posterior, que se apresente melhor no invalida o sentido anteriormente atribudo. Isto porque, no dizer de Gadamer: Entender , essencialmente, um processo de histria efeitual.157

153

ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica. So Paulo: Landy, 2008. p. 265-267. 154 COELHO, Inocncio Mrtires; MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 73. 155 GADAMER, Hans-George. Verdade e mtodo. Petrpolis-RJ: Vozes, 1997. p. 446. 156 Ibid., p. 417. 157 Ibid., p. 448.

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preciso ter em mente, quando se apresenta dois casos semelhantes com decises distintas, que primeiro devem-se verificar as diferenas entre os casos e observar em que estas podem ter infludo na disparidade de respostas. Caso no sejam relevantes para justificar a diferena, necessrio observar a distncia temporal entre ambas. Isto em razo de que a compreenso condicionada pelo contexto (tempo-espao). Caso esse dado tambm se mostre semelhante (contextos similares), conclui-se pela existncia de decises contraditrias, provavelmente face diversidade de entendimentos jurdicos ou alteridade cultural/valorativa dos julgadores. Quanto ltima concluso, pode-se dizer que h uma inconsistncia no sistema jurdico na sua funo estabilizadora de expectativas. A no aceitao social desta incongruncia s pode ser minorada por argumentao com elevado ndice de convencimento nas duas decises. Ento surgiro duas correntes jurdicas realmente plausveis de entendimento, que dever ser uniformizado pelos tribunais. De qualquer forma, o sistema oferece a soluo por duas smulas do STF, a j comentada 343 e a 400. A primeira estabelece que no cabe ao rescisria por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais. Desse modo, se o entendimento no houver sido pacificado no momento do trnsito em julgado e, posteriormente, vier a ser uniformizado pelos tribunais, no caber ao rescisria, em ateno ao princpio da segurana jurdica. Como dito em linhas pretritas, tal smula no mais se aplica em matria constitucional, pelo entendimento de que, em relao Constituio deve-se preservar sua fora normativa e poderia causar maior insegurana aos jurisdicionados a existncia de interpretaes contraditrias sobre o texto constitucional. A justificativa que, como a Constituio orienta todo o ordenamento jurdico, a ausncia de orientao segura decorrente de interpretaes divergentes ocasionaria insegurana maior a incidir em todo o sistema. A smula 400 contm enunciado normativo semelhante e apresenta o mesmo raciocnio. Dispe:

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Deciso que deu razovel interpretao lei, ainda que no seja a melhor, no autoriza recurso extraordinrio pela letra a do art. 101, inc. III da 158 Constituio Federal.

Do mesmo modo e pelas mesmas razes, o STF no admite a incidncia desse enunciado em matria constitucional. A interpretao constitucional, nesse sentido, deve ser a nica admitida como correta pelo Tribunal Constitucional. Portanto, tanto caber ao rescisria quanto a recurso extraordinrio contra deciso que, por exemplo, baseando-se na poca em interpretao do prprio Supremo Tribunal, entenda por constitucional uma lei que posteriormente seja declarada inconstitucional pelo STF. Do mesmo modo ocorrer se a interpretao dada pela deciso for alterada pelo Supremo, desde que se respeitem os respectivos prazos. Passados dois anos, a coisa julgada torna-se material e a passa a ser direito fundamental no apenas das partes, mas de todos os atingidos. Em matria constitucional, portanto, para o Supremo Tribunal no possvel contentar-se com o sentido razovel, nas palavras de Gadamer; deve-se encontrar o significado correto das normas constitucionais. Impende, contudo, observar a existncia de vrias divergncias interpretativas acerca de normas constitucionais dentro da prpria Corte e que, muitas vezes, anos se passam para alcanar uma uniformizao. Tal posio gera insegurana, pois, a cada deciso que trate de matria constitucional o litigante vencedor somente pode esperar os efeitos da coisa julgada, na prtica, aps dois anos, somente aps esgotados todos os recursos, inclusive o extraordinrio (art. 495 do Cdigo de Processo Civil). Isto sem contar com a problemtica da execuo da coisa julgada inconstitucional, matria que pode ser alegada em impugnao (art. 475-L, inciso II cumulado com 1 do CPC).

2.4 Mtodo normativo-estruturante

Na mesma linha do mtodo hermenutico-concretizador, a metdica do direito constitucional apresentada por Friedrich Mller est voltada para a concretizao da norma.
158

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n 400. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=400.NUME.%20NAO%20S.FL SV.&base=baseSumulas>. Acesso em: 05 fev. 2010.

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Tal concretizao/efetivao das normas constitucionais implementada pelos titulares de funes.159 Estes efetivam a fora normativa da constituio ao exercerem suas atribuies de acordo com as respectivas competncias constitucionais. Agindo dessa forma, os membros dos trs Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio concretizam as normas constitucionais e promovem a atualizao da Constituio. Para fins do presente trabalho, enfatizar-se-o apenas os titulares de funes do Poder Judicirio quando em exerccio da atividade eminentemente judicante. Muller exps a finalidade da metdica por ele proposta, qual seja: decompor os processos de elaborao das decises e da fundamentao e, com isto, identificar os passos do raciocnio realizado pelo intrprete, a fim de exercer o controle de sustentabilidade da deciso. Nesse nterim, segundo o mtodo apresentado por Friedrich Mller, a norma constitucional uma estrutura composta por programa da norma e mbito da norma. O primeiro no se confunde com o prprio texto. O teor literal da norma, ou seja, o enunciado lingustico um elemento do programa da norma. Nas palavras do prprio autor: [...] o teor literal de uma prescrio juspositiva apenas a ponta do iceberg. 160 Na concretizao da norma, a interpretao literal apenas um dado, embora considerado por Mller um dos mais importantes. Entretanto, no corresponde prpria norma, sendo a entrada do processo concretizador. Enfim, segundo Mller, o programa da norma:

[...] no apenas a soma dos dados lingsticos normativamente relevantes do texto da norma, mas tambm o resultado da interpretao de textos no normativos [Nicht-Normtexten], como, por exemplo, textos da histria do surgimento do dispositivo (elemento gentico), textos de precursores normativos [Normvorlufer] no mais vigentes (elemento histrico), textos dogmticos, tericos, de poltica do direito e referentes tcnica de soluo 161 de casos [lsungstechnischen Texten].

159

MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 51-70. 160 Ibid., p. 53. 161 Apud NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 201.

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O programa da norma engloba o sentido atribudo tradio jurdica consoante explanado no estudo da hermenutica apresentada por Gadamer. A herana de todo o conhecimento jurdico conservado ao longo da histria tradio faz parte do programa da norma, do mesmo modo que os estudos contemporneos, entre eles a prpria crtica tradio. A prxis jurdica, o dia a dia das decises, os precedentes e as discusses sobre os casos julgados tambm constituem elementos integrantes do programa normativo. Em resumo, o teor literal do enunciado normativo, a tradio jurdica, os estudos contemporneos (inclusive as crticas e discusses) e a prxis das decises constituem o programa da norma. Alm deste elemento, o outro componente estrutural da norma jurdica o mbito da norma. Este corresponde ao recorte da realidade social162 que o programa da norma selecionou. A norma jurdica incide sobre fatos, mas nem todos os dados reais oferecidos por um determinado episdio mbito material so relevantes para a construo da norma. Pertinentes so os elementos fticos conectados linguisticamente com o programa da norma. ele que aponta quais os fatos do evento jurdico que so necessrios para compor a estrutura da norma. Melhor explica Mller:

O mbito da norma no idntico aos pormenores materiais do conjunto de fatos. Ele parte integrante material da prpria prescrio jurdica. Da totalidade dos dados afetados por uma prescrio, do mbito material, o programa da norma destaca o mbito da norma como componente da hiptese legal normativa [Normativtatbestand]. O mbito da norma um fator co-constitutivo da normatividade. Ele no a soma de fatos, mas um nexo formulado em termos de possibilidade real de elementos estruturais que so destacados da realidade social na perspectiva seletiva e valorativa do programa da norma e esto, via de regra, conformados de modo ao 163 menos parcialmente jurdico.

Observe que h uma simbiose entre programa da norma e mbito da norma. Do mesmo modo que o programa da norma seleciona o mbito da norma, a realidade da qual faz parte o mbito da norma condiciona o programa e esta

162

MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2000, p. 57. 163 Ibid., p. 58.

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dinmica concretizadora constitui o processo pelo qual a prpria norma construda a todo momento e, portanto, se atualiza. Em razo disto afirma Mller: [...] os fatores ordenantes necessariamente formam uma unidade e se complementam e reforam reciprocamente de forma incondicional na prxis da realizao do direito.164 Assim, possvel compreender a afirmao de Mller de que [...] a normatividade um processo estruturado.165 Esta enquanto capacidade da norma de reger situaes concretas, e enquanto potencial de efetividade normativa, somente pode ser aferida na prxis da realizao do direito, no momento em que as funes so exercidas, na deciso prtica, na concretizao, enfim. Essa relao estreita entre mbito e programa da norma determina o ndice de efetividade, ou seja, em que medida determinada norma atinge sua pretenso de injuntividade. Essa potencialidade apenas verificvel no momento da efetivao do comando normativo, que se d na soluo do caso jurdico concreto, na concretizao. No dizer de Mller: A normatividade comprova-se apenas na regulamentao de questes jurdicas concretas.166 No apenas a normatividade, enquanto potencial de efetividade, aferida na concretizao, mas a prpria norma construda apenas no momento da concretizao. A norma jurdica, principalmente a norma constitucional, no possui um sentido determinado abstratamente. Para Mller a norma jurdica no est pronta nem substancialmente concluda167. O preenchimento da norma

constitucional, cuja estrutura aberta devido indeterminao dos termos e pluralidade de sentidos, realizado na soluo dos casos jurdicos concretos. Esse preenchimento/construo um processo contnuo e o alcance/extenso da norma vo se revelando na medida de sua aplicao. Observe-se que o programa da norma formulado pelos prprios titulares de funo que, diante de sua pr-compreenso acerca do teor literal do enunciado jurdico, somado aos seus conceitos (tambm prvios) sobre a tradio jurdica, aliada a textos diversos pertinentes a questes por ele escolhidos, forma sua ideia
164

MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 59. 165 Ibid., p. 56. 166 Ibid., p. 61. 167 Ibid., p. 62.

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de norma. Se este programa normativo seleciona os fatos relevantes para receberem a incidncia da norma, conclui-se que os fatos tambm so escolhidos pelo intrprete. Com efeito, ambos os elementos estruturais da norma so formulados pelo concretizador; tm-se, portanto, que o realizador do direito constri a norma jurdica ao exercer sua funo. Em outras palavras, ao criticar a ideia positivista de subsuno, Mller adverte: A subsuno apenas aparentemente um procedimento lgico formal; na verdade, um procedimento determinado no seu contedo perspectiva prcompreenso de dogmtica jurdica.168 Surgiram crticas ao mtodo apresentado, as quais ofereciam denncia de que tal procedimento seria originrio de uma espcie de ideologia voltada ao carter sociolgico, tendo em vista a superestimao dos fatos na estrutura da norma. Respondendo, Mller ressaltou a insuficincia dos mtodos tradicionais de interpretao e que a pretenso fidelidade a tais mtodos seria apenas fictcia, principalmente quando o objeto o direito constitucional. Noutro giro, contrape Mller s crticas:

A objeo de que uma parte desse enfoque hermenutico j poderia ser solucionada com os mtodos tradicionais da interpretao de Savigny ignora que os canones fazem com isso algo que pela sua concepo no deveriam fazer. Na prxis jurdica cabe-lhes constantemente encobrir por meio da linguagem partes integrantes do mbito da norma que em verdade (co)determinam a deciso do caso jurdico por fora da sua prpria consistncia material e justamente no podem ser identificados com a ajuda dos cnones. No por ltimo em tais discrepncias, constatou-se sempre de novo que mera fidelidade regras de Savigny necessariamente permanece 169 fictcia tambm no direito constitucional.

Em relao pr-compreenso a que se referiu Mller, para o mtodo estruturante, esta apresenta-se em um enfoque diferenciado. Como esclareceu o autor: No contexto da metdica jurdica, pr-compreenso pode significar somente pr-compreenso jurdica, no pr-compreenso filosfica ou genericamente prpria das cincias humanas.170

168 169

MLLER, op. cit., p. 62. Ibid., p. 59. 170 Ibid., p. 64.

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Nessa linha, Mller apresenta uma preocupao semelhante dos positivistas, qual seja, tornar a deciso suscetvel de controle e discutibilidade. Expe a dificuldade de racionalizar ideologias inseridas na deciso mascaradas linguisticamente caso se venham a admitir na metdica as pr-compreenses como conceituadas nas cincias do esprito. A inteno limitar a atividade concretizadora de construo da norma dentro do juridicamente possvel e torn-la controlvel. Com isto conclui Mller: Sem a sobriedade do excesso racionalista a ideologia poderia desenvolver-se sem limites e controles.171 A questo saber se existe possibilidade, diante da exigncia em admitir-se apenas as pr-compreenses jurdicas, de excluir do processo de concretizao das normas jurdicas as ideologias dos titulares de funes enquanto intrpretes aplicadores. No se deve olvidar que o direito uma cincia humana e como tal seu objeto cultural. Conforme referido na anlise do mtodo concretizador, no parece possvel separar o sujeito cognoscente do objeto. No vivel proteger o objeto cultural daquele que o estuda, pois o intrprete no apenas pretende conhecer a norma, mas produz a norma. Ao constru-la, orienta-se por uma pr-compreenso do prprio objeto. Mesmo que este conjunto de pr-concepes seja apenas jurdico, deve-se notar que o conhecimento jurdico no est imune s valoraes do sujeito cognoscente. Pelo contrrio, os termos jurdicos, os conceitos dogmticos, a anlise dos argumentos do precedente, o estudo do material pertinente, o olhar sobre os fatos, ou seja, a pr-compreenso do hermeneuta acerca dos conceitos jurdicos est impregnada, mesmo que o intrprete pretenda afast-la, de valores. Portanto, o programa da norma e o mbito da norma so suscetveis de valorao. A fundamentao racional da deciso a exigncia que conduz controlabilidade, aceitabilidade, reduo da ideologia. Mller sustenta que a fundamentao deve convencer os atingidos e tornar a deciso controlvel, pois esta elemento de estabilidade jurdica. O enunciado lingustico da norma norte e limite para concretizao. Nas palavras do autor, o texto da norma [...] dirige e limita as possibilidades legtimas e legais da concretizao.172

171 172

Ibid., p. 66. Ibid., p. 56.

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A deciso possvel, portanto, passa a ser a racionalmente fundamentada, observando-se, em todo o caso, os limites interpretativos impostos pelo texto. At aqui no parece haver um mtodo que, por si s, oferea critrios seguros de controle das decises. A influncia das ideologias nas decises dar-se- mesmo que o hermeneuta se declare legalista e posicione-se ao lado do positivismo, ainda que sustente o retorno ao mtodo clssico. Isto porque esse pensamento to ideolgico quanto o daqueles que pretendem a instalao da Nova Hermenutica. Observe-se que o uso estratgico da linguagem vivel at para quem defende que a interpretao legtima apenas a que revela o sentido literal do texto. No existe algum isento de ideologia; existem os que a encobrem ou mesmo os que acreditam inocentemente que dela esto livres. Tornar-se livre estar lcido sobre seus preconceitos e, para no ficar escravo destes, abrir-se a novas ideias. A incerteza das decises que tanto assusta a comunidade jurdica e a esfera pblica no ser diminuda com a pretenso de excluir do direito os valores daqueles que o operam. Isto impossvel. Fechar os olhos para os subjetivismos no far com que desapaream. Somente uma mentalidade dos julgadores voltada importncia da estabilidade e da coerncia das decises do Poder Judicirio para a legitimao do Estado de Direito seria capaz de diminuir as decises contraditrias. Ela exige um olhar para o todo muito mais que um olhar para si. Trata-se de cultura tendente a atribuir maior relevncia ao conjunto de decises que a uma deciso isolada. Demanda renncia parcial plena autonomia do pensamento em prol do todo, qual seja, a legitimidade do Poder Judicirio. Disso depende a confiana da comunidade jurdica e da esfera pblica na Justia.

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3 UNIFORMIZAO DAS DECISES JUDICIAIS

A Hermenutica apresenta uma opo para a tentativa de satisfao simultnea do princpio da segurana jurdica e a pretenso de legitimidade da deciso judicial, enquanto aceitabilidade racional apoiada em argumento somada ao justificador externo de convencimento (justia de acordo com o conceito do captulo primeiro). Entretanto, a efetivao da Nova Hermenutica, com franca ascenso na comunidade jurdica brasileira, principalmente em matria constitucional, devido abertura dos enunciados da Constituio, como visto no captulo anterior, traz solues, pois viabiliza a justeza entre o caso concreto e o referencial normativo, mas origina problemas. Reavivando as discusses anteriores, a grande variao dos possveis significados dos enunciados normativos constitucionais no deriva apenas da abertura semntica, mas tambm da extrao dos princpios da tradio jurdica que so identificados em tais textos. Por exemplo, o princpio da razoabilidade e proporcionalidade foi encontrado na garantia do devido processo legal, observado sob a dimenso substancial que transcenderia o aspecto apenas instrumental, sugerido pela interpretao literal do texto. Destarte, a razoabilidade e

proporcionalidade so representaes do devido processo legal substancial. Sobre o problema dos limites da interpretao concernente hermenutica jurdica, reflete Inocncio Mrtires Coelho:
No mbito da hermenutica jurdica, em geral, e da interpretao constitucional, em particular, a idia de se estabelecerem parmetros objetivos para controlar e racionalizar a interpretao deriva de imediatamente do princpio da segurana jurdica, que estaria de todo comprometida se os aplicadores do direito, em razo da abertura e da riqueza semntica dos enunciados normativos, pudessem atribuir-lhes qualquer significado, revelia dos cnones hermenuticos e do comum 173 senso de justia.

O limite da interpretao o prprio texto. Este tem sido o norte para verificao da razovel interpretao da lei, como se refere a smula 400 do

173

COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 111.

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Supremo Tribunal Federal, que, reitere-se, no aplicvel em matria constitucional. Passa-se, portanto, a limitar a criao judicial ao sentido literal possvel174. A questo que, conforme j citado, o prprio sistema jurdico, atravs das smulas 343 e 400 do mesmo STF, declarou a possibilidade de existir mais de uma interpretao possvel. No poderia ser diferente. O Direito expressa-se por linguagem e, nesse terreno, no pode fugir das variantes de significado175. Diante dessa realidade, mesmo aqueles que, como Forsthoff, defendem nica e exclusivamente a aplicao do mtodo clssico interpretao constitucional como soluo para preservao do sentido no podem se esquivar de admitir a possvel contradio de decises sobre o mesmo enunciado. Quanto maior a abertura semntica, maior a possibilidade de incerteza acerca das possveis interpretaes. Portanto, em matria constitucional, a variao de significado potencializada. O debate sobre o melhor mtodo hermenutico aplicvel s normas constitucionais ou a pretenso de objetivar o processo de interpretao da Constituio, fornecendo critrios mais ou menos objetivos, a fim de exercer o controle sobre decises judiciais, so incuos ante a prxis que j assimilou a cultura da Nova Hermenutica. Observa-se, ainda, que um mesmo caso comporta a aplicao de vrios mtodos. Quando o intrprete, seja juiz ou no, se depara com o texto, o primeiro olhar (pr-compreenso) dirigir-se- para o sentido literal, identificado pelo intrprete. A continuao do processo cclico de interpretao far com que o hermeneuta descubra novas solues por aplicao dos outros mtodos. Por exemplo, o prprio caso fornecer direes, consoante suas particularidades. Ao observar a especificidade do caso, partindo de uma pr-compreenso, seguindo um processo de ir e vir de sentido, o intrprete realiza a hermenutica concretizadora, ainda que inconscientemente. Quando esse mesmo sujeito cognoscente pondera consigo argumentos estranhos ao sistema jurdico propriamente dito e analisa causas e consequncias da soluo para o evento examinado, opera o mtodo tpico. O intrprete, quando avalia o evento posto anlise para encontrar a

174

LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2005. p. 520. 175 Ibid., p. 452.

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realidade sobre a qual deve incidir a norma, procura o mbito da norma. J o programa da norma, resultado do conjunto de dados, prioritariamente lingusticos, mas decorre tambm de outros conhecimentos, mesmo estranhos ao sistema jurdico. Com esta ltima atividade, o constitucionalista realiza a atividade hermenutica pelo mtodo normativo-estruturante. Todas essas etapas percorridas no processo hermenutico no so facilmente verificadas quando a deciso monocrtica. Entretanto, quando as discusses so travadas em rgo Colegiado, Tribunal, Cmaras, Turmas ou Sees, h uma explicitao de argumentos para cada soluo encontrada. O exerccio de tais mtodos fica evidenciado. Enquanto um intrprete atribui maior importncia, por exemplo, consequncia econmica de um julgado, outro pode asseverar a aplicao irrestrita da dogmtica, outro, ainda, pode pontuar a repercusso social do caso. Assim, as diversas solues se apresentam, sendo algumas, ou todas, consideradas razoveis, embora contraditrias. A argumentao, no colegiado, reflete as ponderaes que o prprio juiz realiza no trabalho solitrio, mas que no ficam evidentes no texto, devido escolha que feita por uma das solues. V-se que esses mtodos so aplicados com certa naturalidade, embora conhec-los em muito auxilia no labor investigativo do hermeneuta, pois surge a conscincia da prpria atividade no esclarecimento do processo cognitivo em si, no apenas do objeto de estudo. Tal conscincia importar em maior cuidado tanto na interpretao como na exposio das razes, ou seja, na argumentao, que a etapa ligada ao convencimento dos demais sujeitos. O controle hermenutico, a par de todos os mtodos, no fornece critrios objetivos para se determinar a melhor soluo. Pelo contrrio, a aplicao da Nova Hermenutica amplia o leque de possibilidades, mesmo porque, sugere o acoplamento dos sistemas, j que, ao menos com o mtodo tpico e normativoestruturante, realiza-se um estudo interdisciplinar voltado percepo do evento e das consequncias da soluo, sob o olhar, tambm, de outros sistemas (poltico, social e econmico). Ao fim e ao cabo, inegvel que o sistema admite mais de uma soluo correta para o mesmo caso, ou casos idnticos, como reconhecido pelas smulas 343 e 400 do Supremo Tribunal Federal.

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A propsito, como j referido, tais smulas no se aplicam interpretao constitucional. Significa dizer que tanto cabe ao rescisria como tambm recurso extraordinrio quando a deciso impugnada tiver decidido matria constitucional. Acerca da inaplicabilidade das smulas 343 e 400 em matria constitucional, necessrio trazer a lume alguns trechos do voto do Ministro Gilmar Mendes, Relator dos Embargos de Declarao no Recurso Extraordinrio n 328.812-1. Primeiro, sobre o instituto da ao rescisria, elucidou o citado Ministro:

Sob uma perspectiva constitucional, ao analisar o instituto da rescisria temos dois valores em confronto. De um lado a segurana jurdica. Do outro, temos uma manifestao do devido processo legal, qual seja o compromisso do sistema com a prestao judicial correta, no viciada. Na realidade o instituto da rescisria atende efetiva realizao da idia 176 de Justia. (grifo nosso) .

Aps, o Relator afirmou que o sistema busca, atravs do disposto no art. 485 do Cdigo de Processo Civil, que as sentenas sejam harmnicas em relao a outros pronunciamentos judiciais.177. Aponta que, em relao s normas constitucionais, a violao literal disposio de lei, constante no inc. V do referido dispositivo, cuida de uma violao qualificada. Continua o Relator a explanar quanto diferenciao do sistema jurdico diante de uma contradio de interpretaes em relao a normas

infraconstitucionais, em que aplicvel a smula 343, e acerca de norma constitucional, revelando, ainda, que papel da Corte Supremo Tribunal Federal fixar interpretao constitucional, pacificando entendimentos e dissolvendo

controvrsia judicial sobre norma constitucional. A concretizao da Constituio cabe ao Supremo Tribunal, que tem o dever de concretiz-la, fixando a orientao para todos os Poderes. Com isso, pondera o Ministro Gilmar:
Se por um lado a resciso de uma sentena gera certo fator de instabilidade, por outro no se pode negar que uma aplicao assimtrica de uma deciso desta corte em matria constitucional oferece instabilidade maior, pois representa uma violao a um referencial normativo que d
176

Nesse sentido: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 328.812-1; AI 712834 AgR, Dirio da Justia Eletrnico, 13 fev. 2009; RE 391847 AgR ED, Dirio da Justia Eletrnico, 22 maio 2009; RE 417446 AgR ED, Dirio da Justia Eletrnico, 05 ago. 2005. 177 Ibid.

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sustentao a todo o sistema. Isso no , certamente, algo equiparvel a 178 uma aplicao divergente da legislao infraconstitucional.

Analisando-se a ponderao acima acerca do mesmo princpio, segurana jurdica, visto sob ngulos distintos, o primeiro diz respeito s prprias partes envolvidas, da uma viso mais fechada ao caso concreto. De outro lado, avalia-se a repercusso no sistema jurdico, na comunidade jurdica e na esfera pblica. Ocorre que h uma certa insegurana na espera de dois anos at que a sentena seja estabilizada, ou seja, em matria constitucional, seria necessrio esperar dois anos para que o posicionamento da Corte no fosse alterado ou fosse fixado quando no h pacificao. Note-se, porm, que, mesmo aps dois anos, o ordenamento prev, nos artigos 475 L, 1 e 741, pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil. Tais dispositivos estabelecem que o ttulo executivo inexigvel quando fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal ou tidas por esta Corte como incompatveis com a Constituio. De tal modo, o sistema jurdico assegura o papel do Supremo Tribunal Federal como ltima palavra na interpretao das normas constitucionais. Tanto os dispositivos apontados como as decises da Corte dirigem-se para afirmar que pertence ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituio da Repblica. O que se pretende assegurar a supremacia da Constituio e atribuir eficcia imediata e vinculante s decises do Supremo, mesmo advindas do controle de constitucionalidade difuso. Busca-se a preservao do princpio da fora normativa da Constituio na prtica judiciria de modo a garantir o tratamento uniforme dos casos que envolvam interpretao de normas constitucionais. Um argumento tpico lanado pelo Ministro Gilmar Mendes, ainda no mesmo voto, traz tona a preocupao com a respeitabilidade do jurisdicionado na Justia. Veja-se:

Certamente j no fcil explicar a um cidado porque teve um tratamento judicial desfavorvel enquanto seu colega de trabalho alcanou uma deciso favorvel, considerando o mesmo quadro normativo infraconstitucional. Mas aqui, por opo do sistema, tendo em vista a

178

Ibid.

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perspectiva da segurana jurdica, admite-se a soluo restritiva rescisria 179 que est plasmada na Smula 343.

Idntico raciocnio realizou Vitor Nunes Leal, quando Ministro do Supremo Tribunal Federal, ao evidenciar a funo da jurisprudncia, dos precedentes e das smulas. Exps em uma palestra proferida em Belo Horizonte, em 12 de agosto de 1964, o seguinte:
Os pleitos iguais, dentro de um mesmo contexto social e histrico no devem ter solues diferentes. A opinio leiga no compreende a contrariedade dos julgados, nem o comrcio jurdico a tolera, pelo seu 180 natural anseio de segurana.

Nunes Leal observou, por um ngulo prioritariamente pragmtico, a questo da Justia como igualdade. Por outro lado, deixou evidente a preocupao com a respeitabilidade do Poder Judicirio frente opinio leiga esfera pblica e o potencial de convencimento acerca das decises. Com isso, tambm se preserva a proteo da confiana no Estado de Direito, vista sob o aspecto de dever do Estado em assegurar as expectativas de boa-f e da justa expectativa. Sob a perspectiva da Sociologia, Niklas Luhmann, avaliando a questo da Justia na contemporaneidade, ressalta: A Justia torna-se agora a implementao uniforme do direito [...]181 (grifo nosso). Explica o socilogo que, em cada deciso, o juiz fixa premissas, as quais sero utilizadas para cada caso semelhante.182 Deste modo, a igualdade perante a lei a aplicao de critrios para deciso, independentemente das partes envolvidas, ou seja, aplicao das premissas para casos semelhantes de maneira impessoal.183 O referido socilogo apresenta tambm a diferenciao do processo decisrio judicial em relao s decises legislativas, pontuando:
O juiz submete-se ao princpio da igualdade de forma diferente que o legislador: ele no s tem que tratar igualmente as mesmas condies, mas decidir da mesma forma os casos iguais. Com cada deciso ele se ata a casos futuros, e ele s pode criar um direito novo na medida em que

179 180

Ibid. LEAL, Vitor Nunes. Atualidade do Supremo Tribunal. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 208, p. 16, out./dez. 1964. 181 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 1983. v. 1. p. 87 (Biblioteca tempo universitrio; 75). 182 Ibid., p. 34-35. 183 Ibid., p. 87.

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reconhea e trate novos casos como constituindo casos diferentes. nosso)

184

(grifo

Diante disto, possvel estabelecer uma comparao entre o juiz, nas palavras de Luhmann, e o Tribunal ou o Poder Judicirio. Assim, a Justia compromete-se com as prprias premissas estabelecidas em seus precedentes, possuindo o nus social de respeitar as prprias decises e afirmar, com isso, a coerncia e consistncia do sistema jurdico, alm de efetivar a capacidade deste sistema para reger a sociedade. Quando o Tribunal d tratamento diferenciado a caso aparentemente semelhante, deve reconhecer a diferena e deixar transparente a necessidade do tratamento diverso. O Judicirio deve ter em mente que constituiro precedentes e, com base naquela argumentao exposta, sero julgadas outras causas idnticas. desse modo que se evidencia o aspecto normativo da deciso jurdica. Embora imediatamente voltada soluo do caso concreto, a sentena transcende o particular e alcana casos futuros que a tero como paradigma. Sobre o fenmeno, elucida Niklas Luhmann:

Todo aspecto normativo de uma deciso jurdica tem, portanto, que pretender sua generalizao, implicando que casos iguais sero decididos da mesma forma. Por isso a deciso judicial no pode ser apropriadamente 185 concebida como a lei do caso particular.

John Rawls, ao formular Uma teoria da justia, acentuou a necessidade de tratar casos semelhantes da mesma maneira, como forma de realizar a justia substantiva como equidade. Concernente s instituies e justia formal, ainda comenta:
A inevitvel vagueza das leis em geral e a grande discrio concedida sua interpretao incentivam uma arbitrariedade ao tomar decises que s a fidelidade justia pode atenuar. Assim, afirma-se que onde encontramos a justia formal, o Estado de Direito e o respeito s expectativas legtimas, provvel que tambm encontremos a justia substantiva. O desejo de obedecer s leis de maneira imparcial e constante, de tratar casos semelhantes de maneira semelhante e de aceitar as conseqncias da aplicao de normas pblicas tem uma ligao ntima com o desejo, ou pelo menos com a disposio, de reconhecer os direitos e as liberdades de
186

184 185

Ibid., p. 35. Ibid., p. 34-35. 186 No sentido de discricionariedade.

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outros e de repartir com eqidade os benefcios e os encargos da 187 cooperao social.

Desta feita, diante da riqueza de possibilidades de interpretao dos enunciados normativos (principalmente os constitucionais, pela abertura semntica), seja qual for o mtodo hermenutico utilizado, a realidade de decises contraditrias em todo o pas torna-se inevitvel. Tais decises podem apresentar-se corretas, o que as distinguir ser a escolha valorativa, ou seja, o motivo pelo qual foi escolhida determinada soluo dentre vrias possveis. Considerando a no aplicao das smulas 400 e 343 do STF em matria constitucional e a jurisprudncia dessa Corte como guardi da Constituio, essa escolha valorativa caber ao Supremo Tribunal Federal. A Suprema Corte tem a competncia constitucional para definir qual a melhor interpretao dos enunciados constitucionais dentre tantas outras encontradas nos julgados dos demais rgos do Judicirio. A questo que no h um valor superior ao qual se possa recorrer para prever qual ser a escolha do intrprete em cada caso de conflito de valores constitucionais. Em princpio (in abstrato), os direitos fundamentais distribudos em toda a Constituio possuem igual valor. Do mesmo modo, no possvel julgar inconstitucional um enunciado proveniente do Constituinte Originrio. Da o dever de realizar a escolha por uma soluo no caso concreto sem invalidar os demais princpios envolvidos. Isso realizado mediante a tcnica da ponderao de princpios.188 A incerteza acerca de qual princpio prevalecer no caso concreto acentua as crticas Jurisdio Constitucional, mormente porque tal deciso constituir-se- em precedente e, portanto, dever ser seguida em casos semelhantes. No objeto do presente estudo elucidar as crticas e as respostas dos defensores da Jurisdio Constitucional. A tenso entre o princpio democrtico e o controle jurisdicional dos atos legislativos problema que demanda trabalho prprio. Entretanto, a Justia Constitucional uma realidade, assim como as decises

187 188

RAWLS, John. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 72. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juzo de ponderao na jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009.

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tomadas pela Corte so dotadas de autoridade, tendo esta sido conferida pela Constituio. A necessidade de interrupo do debate inerente ao discurso jurdico, apesar de saber-se que interpretar configura-se um processo infinito, ou seja, determinado objeto pode ser interpretado de to diversas maneiras que impossvel determinar em qual o momento deve ser interrompida a atividade cognitiva, o debate sobre a melhor interpretao. Entretanto, o caso no pode ficar sem soluo ad infinitum. A interrupo concerne necessidade pragmtica, bem como obedincia ao princpio do acesso jurisdio. Mais ainda, tratando-se de interpretao de enunciado constitucional, a demora na definio de qual interpretao deve prevalecer gera a contingncia para a comunidade jurdica e esfera pblica. Esse fenmeno incerteza de qual interpretao ser fixada pela Suprema Corte - to prejudicial quanto a possvel falta de maturidade do debate. Fato que, quando o colegiado, formado pelos Ministros do Supremo Tribunal, chega a um nvel razovel de convencimento, a matria deve ser decidida, sob pena de permanecer a prejudicial contingncia sobre a expectativa normativa. Note-se que a Corte pode se dividir, mas, mesmo a deciso sendo tomada por uma maioria, no significa dizer que o debate no foi amadurecido. Ocorre que algumas matrias evidenciam muito mais que outras a alteridade valorativa dos juzes. Na realidade, essa diversidade expresso da particularidade do Brasil em termos de acentuada miscigenao cultural. Nessa perspectiva, a deciso pode at mesmo ser unnime, mas tambm no significa dizer que h um consenso suposto, ou seja, que houve a obedincia a todas as regras do discurso, descritas por Habermas (primeiro captulo), mormente a busca cooperativa da verdade, e se chegou a um consenso quanto melhor interpretao constitucional. Isso acontece porque, enquanto Tribunal jurdicopoltico, a Suprema Corte tem uma carga de maior responsabilidade quanto aos efeitos sociais e econmicos de suas decises. No h dvida de que os juzes em um Tribunal Constitucional argumentam tambm aspectos consequenciais. Essa uma responsabilidade inerente jurisdio e muito mais Justia Constitucional. A interpretao do Supremo Tribunal , na prtica, mais vinculante do que a lei ainda no declarada constitucional por essa Corte. Isto porque, aps a deciso do Supremo em controle concentrado (discute-se o controle difuso a seguir), vincula

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todos, cabendo reclamao diretamente ao Supremo. A lei ainda no examinada passvel de declarao de inconstitucionalidade incidental e, assim, no pode ser aplicada ao caso concreto nas outras instncias. A interpretao do Supremo Tribunal pe termo ao discurso, ao menos por um perodo, eliminando a insegurana e, apesar de saber-se ser uma deciso de autoridade, no poderia ser de outro modo, sob pena de esvaziamento do papel da Jurisdio Constitucional. O efeito vinculante das decises do Supremo Tribunal condio de eficcia da Jurisdio Constitucional. No seria possvel eliminar a insegurana caso a deciso no fosse vinculante. A esse respeito, vale evocar as palavras de Robert Alexy em favor da Jurisdio Constitucional como forma racional de controle do sistema jurdico em relao aos atos legislativos:

A insegurana quanto aos resultados do discurso no mbito dos direitos fundamentais leva necessidade de decises dotadas de autoridade. Se a maioria parlamentar no deve controlar a si mesma, o que significaria ser juiz em causa prpria, sobra apenas a alternativa de alguma forma de jurisdio constitucional. O fato de um tribunal constitucional no apenas argumentar, mas tambm decidir, nada tem de irracional. De forma geral, vale a idia de que a razo prtica pode ser realizada apenas no mbito de um sistema jurdico que vincule, de forma racional, argumentao e 189 deciso.

Note-se que, alm de oferecer estabilidade s expectativas normativas acerca do enunciado constitucional, a vinculao da deciso em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e demais poderes satisfaz ideia de justia enquanto igualdade. A deciso ser aplicada indistintamente aos casos semelhantes em todo pas. Com isso, pode-se concluir que a uniformizao de jurisprudncia realizada pelo Supremo Tribunal Federal, no papel de definir a melhor interpretao dos enunciados constitucionais, satisfaz s exigncias de segurana jurdica, enquanto previsibilidade das decises judiciais, bem como pretenso de realizar justia como equidade.

189

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 574.

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No que tange correo, enquanto aceitabilidade racional apoiada em argumentao e a justia - justificador externo e potencial de convencimento , somente possvel aferir aps a publicidade da deciso com a predominante aceitao190 na comunidade jurdica e opinio pblica esfera pblica. Essa observao, assim como dados de impacto econmico e social, fornece ao Tribunal elementos necessrios para decidir pela permanncia ou mudana de entendimento. No que tais elementos vinculem a Corte, pois independente, mas a observncia desses dados provavelmente auxilia na aproximao entre as decises do Tribunal e a realidade social, elevando o ndice de respeitabilidade no Poder Judicirio. Necessrio pontuar que os meios de comunicao so importantes veculos de transmisso da opinio pblica, mas podem ser manipulados. Da no haver confuso, neste trabalho, entre esfera pblica e imprensa. A uniformizao de jurisprudncia voltada a estabilizar expectativas normativas por que a interpretao sobre o enunciado, em vrios rgos do Judicirio, divergente. A divergncia jurisprudencial prejudicial, pois enfraquece a funo estabilizadora do sistema jurdico. A implementao uniforme do Direito, como dito, atende aos anseios de segurana jurdica (previsibilidade das decises) e justia como equidade. Segundo Habermas, a uniformizao absolutamente necessria e decorre da atividade institucionalizada de reviso tambm importante para o

aperfeioamento do Direito. O filsofo buscou na racionalidade da jurisprudncia uma soluo para a indeterminao do Direito e concluiu, citando Arens:

A auto-reflexo institucionalizada do direito serve proteo individual do direito sob o duplo ponto de vista da justia no caso singular, bem como da uniformidade da aplicao do direito: A finalidade dos meios jurdicos consiste inicialmente em conseguir decises corretas e, por isso, justas, no interesse das partes, atravs da reviso das decises promulgadas. A simples possibilidade de reviso obriga, alm disso, os tribunais a uma fundamentao cuidadosa. Porm o fim dos meios jurdicos no se esgota nisso. Existe tambm um interesse geral num sistema eficiente de meios jurdicos. A proibio da auto-ajuda s pode ser realizada de modo efetivo, quando as partes tm certas garantias de obter uma deciso correta. Alm disso, o cortejo de instncias, com sua concentrao da jurisdio em tribunais cada vez mais altos at chegar ao tribunal supremo, leva uniformizao absolutamente necessria e ao aperfeioamento do direito. Ele muito mais pronunciado na reviso do que na apelao. O interesse pblico na uniformizao do direito destaca uma caracterstica pregnante na
190

LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2005. p. 616.

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lgica da jurisprudncia: O tribunal tem que decidir cada caso particular, 191 mantendo a coerncia da ordem jurdica em seu todo. (grifos do autor)

A necessidade de uniformizao vem do anseio de segurana, da ideia de igualdade enquanto dimenso da justia e tambm de questes pragmticas. Quanto a esses aspectos, proferiu Victor Nunes Leal, na mesma palestra acima citada:

sabido o fundamento doutrinrio, porque no pode haver, num pas de unidade jurdica, um direito positivo para cada um dos tribunais. Mas tambm h motivos pragmticos, de procedncia incontestvel. O direito , em grande parte, uma criao da razo prtica. Veja-se, por exemplo, o que se passa com a coisa julgada. Ela no poderia ser compreendida, ensina LIEBMAN, sem a convenincia social de se por fim aos litgios forenses, pois, no plano puramente lgico, a Justia deveria buscar, indefinidamente, a verdade jurdica. Do mesmo modo, razes prticas, inspiradas no princpio da igualdade, aconselham que a jurisprudncia tenha relativa 192 estabilidade.

Antes de chegar ao objetivo de uniformizar decises judiciais em casos anlogos, necessrio compreender ao menos a ideia principal da Teoria do Precedente Judicial.

3.1 Teoria do precedente judicial

A importncia do estudo da Teoria do Precedente Judicial est, como acima referido, na pretenso de uniformizao das decises judiciais como meio a alcanar a segurana jurdica e o ideal de justia enquanto equidade. Mais ainda, a confiana do jurisdicionado, no apenas no Poder Judicirio, mas no prprio Direito como instrumento de resoluo efetiva de conflitos, depende da coerncia das decises judiciais tomadas principalmente pelos rgos de reviso, Tribunais. O precedente judicial vem ganhando maior fora no sistema jurdico brasileiro medida que as alteraes legislativas e constitucionais atribuem-lhe mais autoridade de persuaso e, em alguns casos, efeito vinculante. So exemplos disso:
191

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 266. (Biblioteca tempo universitrio; 10). 192 LEAL, Vitor Nunes. Atualidade do Supremo Tribunal. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 208, p. 16, out./dez. 1964.

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(1) a eficcia contra todos e efeito vinculante da deciso definitiva de mrito tomada em ao direta de inconstitucionalidade e em ao declaratria de

constitucionalidade que, com a Emenda Constitucional n. 45 de 2004, tornou-se dispositivo constitucional; (2) a persuaso exercida pela smula impeditiva de recurso; (3) a repercusso geral193 das questes constitucionais discutidas em recurso extraordinrio e (4) a smula vinculante194. O Brasil experimenta uma ideia cada vez mais fortalecida de mistura entre os sistemas do Direito Consuetudinrio common law e Direito Codificado civil law. Essa cultura se expressa pela atitude recorrente na prtica forense de citar exaustivamente precedentes judiciais como argumento, por vezes nico, na fundamentao dos requerimentos. Os julgadores, por seu turno, tambm incluem precedentes na

fundamentao de suas decises como razo primeira do julgamento ou mesmo para enriquecer a argumentao. Entretanto, a experincia mostra que o precedente judicial tem maior uso no sistema brasileiro civil law como instrumento de persuaso. Isso porque, exceto nos casos determinados pela Constituio e leis, os precedentes no Brasil, em regra, no so obrigatrios, ou seja, no possuem efeito vinculante previsto em dispositivo legal ou constitucional. Ainda assim, aps o advento da Constituio da Repblica de 1988, talvez pelo fenmeno da comunicao quase imediata dos acrdos ao conhecimento pblico, recurso proporcionado pela internet, bem como pelo maior interesse da imprensa na divulgao do posicionamento do Supremo Tribunal, surgiu ambiente propcio formao da cultura de adeso s decises proferidas pelo Supremo tambm em controle difuso de inconstitucionalidade. Portanto, mesmo que no vinculantes, do ponto de vista do sistema jurdico seguido no Brasil, civil law, os precedentes judiciais em matria constitucional emanados do Supremo Tribunal Federal, no exerccio do controle difuso de

193

Instituto novo no direito brasileiro, a repercusso geral semelhante ao writ of certiorari norteamericano. Embora pertinente ao tema, no ser aqui discutido por demandar maior desmembramento, principalmente no que tange problemtica de acesso Justia e discricionariedade do Supremo Tribunal. 194 A smula vinculante tem sido tema nico de uma grande quantidade de trabalhos acadmicos, por essa razo no se pretende aqui desenvolv-lo. Este assunto merece pesquisa autnoma.

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constitucionalidade, vm ganhando mais a mais elevado grau de persuaso, no apenas em relao s alteraes legislativas (tais como a smula impeditiva de recurso), mas tambm a autoridade que vem atribuindo o STF s suas interpretaes constitucionais195. Como a prpria Teoria do Precedente sugere, e adiante retomar-se-, a obedincia ao precedente judicial depende muito mais de uma prtica diria em todas as instncias de respeito e aplicao efetiva do precedente do que de qualquer elemento legislativo que vincule os demais rgos. Isto ocorre porque, do mesmo modo que h previso de vinculao e de instrumento para atribuir efetividade aos precedentes obrigatrios reclamao , a prpria teoria traz institutos que, por interpretao, o julgador pode negar a aplicao do precedente, entendendo, por exemplo, que o caso sob julgamento diverso e, com isso, no existiria a vinculao. De um modo ou de outro, fato que o Brasil aproximou-se, ao menos quanto ao controle concentrado de constitucionalidade e sumula vinculante196, parcialmente do sistema da common law, trazendo os casos de precedente vinculante (binding precedent)197 ou de autoridade vinculante (binding autority)198. Esse um dos critrios de classificao dos precedentes judiciais, sob a perspectiva de seus efeitos. No ser abordada a questo de precedente como fonte do direito nem a de precedentes declarativos e criativos. Por todos os motivos expostos ao longo desse trabalho, o precedente judicial ser aqui considerado fonte do Direito e partir-se- do pressuposto de que sua natureza constitutiva. Veja-se que precedente uma deciso judicial, assim sendo, uma deciso no pode ser tomada sem interpretao

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Nesse sentido, vale lembrar os Embargos de Declarao no Recurso Extraordinrio n. 328.812-1, comentado em linhas pretritas, no incio deste captulo. 196 Quanto smula, Marcelo Alves Dias de Souza apresenta a diferena entre smula vinculante e precedente judicial obrigatrio nos termos estritos da teoria do precedente judicial, segundo parmetros ingleses e norte-americanos. Entretanto, admite a smula vinculante como precedente em sentido amplo. Para maior esclarecimento: SOUZA, Marcelo Alves Dias. Do precedente judicial smula vinculante. Curitiba: Juru, 2008. p. 173-178 e p. 263. Noutro sentido, cite-se Jos Rogrio Cruz e Tucci que no faz tal diferena. Trata qualquer smula como precedente judicial, seja vinculante ou no. Utiliza a denominao de precedente sumulado. Para verificao: TUCCI, Jos Rogrio Cruz. Precedente judicial como fonte do direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 259-265 e p. 279-283. 197 SOUZA, Marcelo Alves Dias. Do precedente judicial smula vinculante. Curitiba: Juru, 2008. p. 52. 198 Ibid.

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tanto dos fatos como do sistema jurdico. Continuando, se interpretao criao, do ponto de vista da Nova Hermenutica, mormente s lies de Gadamer (captulo anterior), o precedente judicial no poderia ter natureza meramente declarativa. Conclui-se que a natureza jurdica do precedente judicial sempre criativa. Observese, ainda, que, mesmo que a interpretao tenha como concluso a mera aplicao de um precedente a um caso concreto, essa ligao entre um caso e outro realizada por atividade criativa. A identidade ou similitude entre casos depende da atividade hermenutica que estabelea o liame. O esforo cognitivo para encontrar a ratio decidendi j , em si, construo, pois decorre de interpretao. Quanto ao conceito, pode ser o mais simples possvel, a fim de facilitao do desenvolvimento discursivo. Portanto, precedente a deciso judicial que poder orientar ou vincular o julgamento dos demais casos considerados idnticos ou semelhantes. Imprescindvel, ainda, delimitar qual precedente judicial interessar ao tema aqui desenvolvido. Realizar o corte epistemolgico necessrio, tendo em vista que o estudo da Teoria dos Precedentes, por si s, extenso. Desse modo, no possvel, nem objetivo deste trabalho, discorrer detalhadamente sobre os institutos de aplicao e superao nas diversas reas do Direito. Apenas o que tange jurisdio constitucional pertinente. Entretanto, pelas razes expostas, sero consideradas como precedentes, para fins deste estudo, apenas as decises judiciais proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em matria constitucional, isto , no exerccio da jurisdio constitucional. Tal delimitao no se d to somente por motivos prticos, tendo em vista extenso do tema. Trata-se de adequao. que a assimilao da teoria do precedente judicial, em matria constitucional, atinge relevncia no Brasil, at o presente momento, no que tange s interpretaes realizadas pelo STF199.

199

Necessrio lembrar que h caso de precedente vinculante em matria constitucional em deciso no proferida pelo Supremo Tribunal. Trata-se do incidente de arguio de inconstitucionalidade previsto nos art. 480 e ss. do CPC. A deciso do Pleno do Tribunal sobre a constitucionalidade prejudicial vincula a turma ou cmara em relao quele julgado especfico. Note-se, contudo, que tal previso no traz maiores complicaes, mesmo porque o precedente somente obrigatrio no caso em julgamento. Na realidade, o que ocorre no claramente a aplicao do sistema common law, mas a previso do sistema para evitar contradio dentro do prprio julgamento. Ocorre que, por exigncia constitucional, Clusula de Reserva de Plenrio, a inconstitucionalidade de norma somente

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Imperioso lembrar o julgamento dos Embargos de Declarao no Recurso Extraordinrio n 328.812-1, j comentado no incio do captulo. O Supremo Tribunal Federal tem firmado sua competncia em dar a ltima palavra em matria constitucional. A propsito, evidencie-se a ementa:

Ementa: Embargos de Declarao em Recurso Extraordinrio. 2. Julgamento remetido ao Plenrio pela Segunda Turma. Conhecimento. 3 . possvel ao Plenrio apreciar embargos de declarao opostos contra acrdo prolatado por rgo fracionrio, quando o processo foi remetido pela Turma originalmente competente. Maioria. 4. Ao Rescisria. Matria constitucional. Inaplicabilidade da Smula 343/STF. 5. A manuteno de decises das instncias ordinrias divergentes da interpretao adotada pelo STF revela-se afrontosa fora normativa da Constituio e ao princpio da mxima efetividade da norma constitucional. 6. Cabe ao rescisria por ofensa literal disposio constitucional, ainda que a deciso rescindenda tenha se baseado em interpretao controvertida ou seja anterior orientao fixada pelo Supremo Tribunal Federal. 7. Embargos de Declarao rejeitados, mantida a concluso da Segunda Turma para que o Tribunal a quo aprecie a ao rescisria. (grifo nosso)

O motivo pelo qual se delimita, aqui, o precedente judicial s decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em matria constitucional est exposto na ementa acima. A questo que no importa se a constitucionalidade foi apreciada pelo Pleno dos Tribunais, ou em qualquer instncia, ou mesmo nos Tribunais Superiores. Fato que o Supremo Tribunal afirma ser sua a ltima palavra em interpretao constitucional. O precedente citado diz respeito ao rescisria, mas nada obsta que se aplique no julgamento de embargos execuo ou impugnao de cumprimento de sentena que utilizou como fundamento interpretao contrria a do Supremo Tribunal, mesmo que a orientao tenha sido fixada depois do trnsito em julgado (art. 741, pargrafo nico e art. 475-L, 1 do Cdigo de Processo Civil).

poder ser reconhecida nos Tribunais pela maioria absoluta dos membros do rgo especial, Pleno. Desta forma, a Turma ou Cmara, em obedincia ao dispositivo constitucional e entendendo pela inconstitucionalidade, remete o julgamento ao Pleno. O julgamento do Pleno sobre a constitucionalidade incidental torna-se parte integrante e indiscutvel do acrdo. Desta forma, o julgamento misto. O Pleno julga o incidente e a Turma ou Cmara julga as demais matrias, respeitando o que foi decidido. Na realidade, a competncia do Pleno e este o motivo da vinculao. A Turma ou Cmara somente tem competncia para decidir pela inconstitucionalidade se o Supremo Tribunal Federal j tiver se pronunciado desta forma, mesmo em controle difuso de constitucionalidade. Afirma-se, aqui, novamente, que o precedente do STF, mesmo no sendo vinculante, tem o efeito de desobrigar os rgos do Tribunal quanto clusula de reserva de plenrio. A razo simples. O STF vem afirmando a competncia em dar a ltima palavra em interpretao constitucional.

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A denominada relativizao da coisa julgada, de que so instrumentos a ao rescisria e a impugnao/embargos a ttulo executivo judicial ou extrajudicial inconstitucionais, um dos motivos pelos quais se delimitam os precedentes s decises proferidas pelo Supremo. Em matria constitucional? Sim. Porque o tema concerne anlise da segurana jurdica e justia das decises judiciais em matria constitucional. Seria contraproducente argumentar a favor da obedincia ao precedente judicial cujo ncleo essencial possua natureza constitucional sem que tal deciso tenha sido proferida pela Corte competente. Se cabe ao Supremo a ltima palavra e se a deciso baseou-se em precedente de outro Tribunal, ainda que anterior orientao do STF, pode ser rescindida; a obedincia ao precedente de Tribunal diverso no garante, em si, a segurana jurdica enquanto previsibilidade. Pode-se dizer, de outro lado, que prefervel seguir a orientao dominante de determinado Tribunal, ainda que no seja o STF, sobre interpretao constitucional, a fim de garantir a uniformidade de decises ao menos por um tempo determinado. Tambm possvel argumentar que poucos so os casos, em relao ao total dos casos julgados, que vo at o Supremo pedir a resciso do julgamento por fixao de interpretao deste em sentido contrrio. Entretanto, se o objetivo uniformizar o entendimento em matria constitucional, a obedincia aos precedentes do Supremo Tribunal Federal o caminho para buscar a estabilizao e implementao equitativa do Direito Constitucional. Sobre a importncia do precedente na fundamentao das decises no direito codificado, assevera Tucci:
J para os regimes jurdicos regrados pelo direito codificado, nos quais as decises judiciais no possuem autoridade vinculante, a tcnica de invocar precedentes, se bem utilizada, aumenta em muito a previsibilidade da deciso e, portanto, a segurana jurdica. Opera, outrossim, como importante fator a favorecer a uniformizao da jurisprudncia. Essa funo 200 nomofilcica atende tambm ao interesse pblico da unidade da 201 jurisprudncia.

200

Funo de uniformizar a jurisprudncia. TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 17.
201

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Diante disso, passa-se compreenso da teoria do stare decisis e suas implicaes no direito brasileiro contemporneo. A doutrina do stare decisis fundamenta-se no seguinte brocardo: stare decisis et non quieta movere202, ou seja, mantenha a deciso e no mova no que foi decidido. Essa a expresso do sistema do common law, o qual obedece regra do precedente judicial obrigatrio (princpio do binding precedent). Note-se, como dito, que, no civil law, sistema brasileiro, a regra a de que o precedente judicial persuasivo e a obrigatoriedade a exceo. Entretanto, preciso deixar claro que, no referido sistema jurdico, o precedente judicial obrigatrio para a Corte, para o tribunal superior que o proferiu, bem como para os tribunais inferiores e juzes ligados a esses tribunais. Portanto, evidencia-se uma estrutura hierrquica funcional articulada na organizao dos tribunais.203 Em virtude disso, afirma-se o efeito interno (horizontal stare decisis) do precedente quando a deciso vincula a Corte que a proferiu. Denomina-se efeito externo a vinculao das instncias inferiores ao precedente proferido por Tribunal que lhe Superior (vertical stare decisis). Deixe-se claro, embora facilmente afervel, que no h vinculao de precedente em sentido vertical inverso, ou seja, as Cortes e Tribunais Superiores no se vinculam s decises de rgos jurisdicionais hierarquicamente inferiores. Isso no significa que a argumentao esposada em deciso de um juiz no influencie o Tribunal ou mesmo os Tribunais Superiores. O efeito, porm, nesse caso, apenas persuasivo e no vinculante. Com base na ideia fundamental da teoria do stare decisis, obedincia ao precedente, respeitada a estrutura hierrquica referida no pargrafo anterior, impende compreender a dinmica de aplicao do precedente judicial ao caso em julgamento. Ao deparar-se com determinado caso, o julgador, no sistema common law, identifica os elementos fticos e as questes jurdicas relevantes do caso em julgamento (o que aqui seria a identificao dos pontos controvertidos); diante disso, busca nos repertrios de precedentes se h algum que se identifique; para tanto,

202 203

MELLO, Maria Chaves de. Law dictionary. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 918. TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 259-265 e p. 279-283.

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necessrio interpretar a ratio decidendi204 do precedente examinado, bem como se este vem sendo aplicado a outros casos semelhantes que o sucederam.205 O precedente, segundo Tucci, composto de duas partes: a primeira so as circunstncias fticas das quais surge a controvrsia; a segunda a ratio decidendi. O conceito desta ltima no unnime perante os doutrinadores que estudam o stare decisis. A variao diz respeito ao mtodo com o qual se identifica a ratio decidendi. O conceito escolhido para a presente exposio o seguinte: ratio decidendi a fundamentao jurdica necessria ao provimento jurisdicional, sem a qual a concluso da deciso seria outra. Marcelo Alves D. de Souza cita trs teorias que oferecem mtodos para identificar a ratio decidendi, talvez a tarefa mais rdua na aplicao de precedente vinculante. A teoria clssica, aqui adotada, de Wambaugh, implica alterar-se um fundamento se a deciso se altera, este motivo a ratio decidendi; se no, apenas obter dictum ou dictum (opinio ou declarao expressa pelo juiz na deciso, mas no essencial ao julgamento da causa). J a teoria de Oliphant prope a combinao de dois fatores: estmulo e resposta. O citado estudioso conclui que a ratio decidendi uma resposta dos juzes a um estmulo, que so os fatos levados a exame, e defende que as opinies dos julgadores no so relevantes, mas sim a maneira com a qual decidem o caso. Tal teoria afasta a ideia de precedente como norma geral e abstrata, pois o trata como fato experimental que deve ser estudado empiricamente. J a terceira teoria, de Goodhart, formula crticas s duas primeiras e sugere que do precedente sejam extrados primeiramente os fatos relevantes (material facts), depois seja analisada a concluso. Compreende o referido autor que o juiz cria o Direito na escolha dos fatos fundamentais e na motivao sobre a escolha de alguns fatos e no de outros. Da relao entre os fatos relevantes e a concluso, extrada a regra jurdica. As proposies afirmadas pelo juiz quanto aos fatos fundamentais so de suma importncia. Portanto, essa ltima teoria tambm

204

Fundamentos da deciso, segundo dicionrio jurdico: MELLO, Maria Chaves de. Law dictionary. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 872. 205 TUCCI, op. cit., p. 171-172.

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acentua como fator essencial para identificao da ratio decidendi os fatos da causa.206 A definio, como se v, realmente est longe de um consenso. Tucci, por exemplo, afirma que ratio decidendi [...] a essncia da tese jurdica suficiente para decidir o caso concreto (rule of law) [...]207, adotando, nessa afirmao, portanto, a teoria clssica, ou seja, de Wambaugh. Entretanto, quando prossegue na explicao, o referido autor leciona que a ratio decidendi composta por trs elementos: os fatos relevantes, o raciocnio lgico-jurdico e o juzo decisrio.208 Com isso, parece concordar com a teoria de Oliphant. O dissenso doutrinrio plausvel. Ocorre que, por motivo pragmtico, necessrio optar-se por uma teoria a fim de seguir no estudo dos demais institutos do stare decisis. Trs so as razes da preferncia teoria clssica para este escrito. Primeiro, porque a teoria mais aceita209; segundo, porque facilita o desenvolvimento do raciocnio quanto aos demais institutos, tendo em vista ser mais objetiva e clara; e, terceiro, porque, no Direito, o que obriga so normas, princpios e regras; portanto, o que deve obrigar, ou seja, vincular os outros casos deve ser a rule of law extrada do precedente. A confuso doutrinria consiste em diferenciar os elementos de identificao do precedente e do caso em julgamento (tcnica de confronto) e ratio decidendi (a regra jurdica que vincula). A relevncia dos fatos fundamentais escolhidos no precedente e no caso em julgamento importante para seja averiguada a similitude. A diferena que, no precedente, os fatos escolhidos so considerados relevantes pelo juiz que julgou o precedente, enquanto os fatos do caso em julgamento so escolhas do juiz deste. Acontece que, embora possa um precedente apresentar-se ao julgador como aparentemente similar (paradigma) ao caso sob julgamento, isso no significa que ser dada a mesma resposta jurisdicional, necessariamente. Isso porque, em que pese semelhana dos fatos, o que vincula o juiz a regra ou princpio jurdico

206

SOUZA, Marcelo Alves Dias. Do precedente judicial smula vinculante. Curitiba: Juru, 2008. p. 125-133. 207 TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 171-172. 208 Ibid., p. 175. 209 Ibid., p. 175.

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em que se funda o precedente. Se a norma extrada do precedente (rule of law) for inadequada ao julgamento do caso, ento, pode-se concluir que no deve ser aplicada. Nisso consiste a diferena to radical entre os dois sistemas, common law e civil law. Enquanto neste as regras j vm prontas, expostas e prvias, naquele, o Direito deve ser encontrado, deve ser extrado dos casos j julgados. Note-se, ainda, que h uma questo interessante acerca desse Direito espalhado em casos e a segurana jurdica. Como pode ser mais previsvel uma deciso judicial no sistema common law ? A regra codificada no seria mais segura? Ora, como descende de uma tradio, ou seja, de Direito vivido, praticado ao longo da histria, o Direito consuetudinrio mais conhecido pelo jurisdicionado que o Direito Codificado. A deciso judicial mais previsvel em virtude de uma cultura, de uma mentalidade voltada para preservao do precedente, pelo respeito ao que foi julgado. De qualquer forma, repise-se, parte-se aqui do pressuposto pelo qual a ratio decidendi, isto , o que vincula os demais julgados, to somente a norma jurdica extrada dos fundamentos da deciso e no os fatos relevantes (apesar de importantes como critrio de identificao case to case). Ainda como caracterstica do sistema que aplica a stare decisis, pode-se lembrar a autorreferncia210. Em virtude desta, o tribunal, ao julgar com base em um precedente, deve referir-se a este obrigatoriamente. A deciso, em outras palavras, deve citar jurisprudncia do prprio rgo julgador ou de Tribunal Superior. H, contudo, exceo se, na procura por um precedente semelhante e no confronto case to case o juiz no encontrar nenhum caso que considere semelhante, o caso em julgamento ser considerado um hard case (caso difcil, sem precedentes contrrio de clear case caso com precedente)211. Note-se, outrossim, que a questo de se considerar precedente encontrado em caso aparentemente semelhante como vinculante depende da interpretao realizada pelo juiz da causa sob julgamento da ratio decidendi do precedente examinado.212 Depende tambm

210 211

TUCCI, op. cit., p. 171. Ibid., p. 175. 212 TUCCI, op. cit., p. 171-174.

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da escolha dos fatos relevantes (material facts) do caso a ser julgado, o que tambm feito pelo juiz desta causa. Acontece que, como adverte Robert Alexy, [...] nunca h dois casos completamente iguais.213 Em virtude disso, e para afastar a absoluta rigidez da regra geral do stare decisis, o que poderia levar a distores, ou seja,a injustias, o sistema prev institutos pelos quais possvel deixar de aplicar o paradigma. A tcnica mais utilizada chama-se distinguishing. O referido termo significa distino e usado tanto na denominao da tcnica de afastamento do precedente como no mtodo de confronto case to case, a fim de se verificar a semelhana entre os casos. Para isso, o juiz do caso em julgamento escolhe os fatos relevantes e, com base nestes, a questo jurdica (ou questes) a ser resolvida. Feito isso, passa a buscar, nos repertrios, precedentes que se identifiquem. Isto realizado confrontando-se os fatos relevantes dos precedentes e as questes jurdicas neles debatidas com os fatos tidos como fundamentais no caso em exame. Ocorre distino quando no coincidirem os fatos fundamentais de determinado precedente, ou sugerido pela parte ou encontrado pelo julgador como potencialmente anlogo, com os do caso em julgamento. Se tais fatos do precedente e do caso apreciado so distintos, as questes jurdicas discutidas sero diversas, portanto, inaplicvel a ratio decidendi. Outra hiptese de distinguish (distinguishing) aceitvel na stare decisis ocorre quando dois casos, apesar de serem coincidentes em relao a muitos fatos relevantes, um ou alguns fatos, considerados tambm fundamentais pelo juiz da causa, revelam uma peculiaridade que determinante para o afastamento do precedente. Desta forma, o precedente seria a regra geral, enquanto o caso a ser julgado ser uma exceo em virtude da peculiaridade.214 Essa diferena deve ser extremamente relevante para afastar o precedente, ou seja, a diferena apresentada altera o prprio raciocnio lgico-jurdico da regra geral, de modo que a mesma soluo no pode ser dada. Para esclarecer, Mcleod, citado por Marcelo Souza, exemplifica:
213

ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica. So Paulo: Landy, 2008, p. 265. 214 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: direito probatrio, deciso judicial, cumprimento e liquidao da sentena e coisa julgada. Salvador: Juspodium, 2008. p. 353.

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Em Bridges v. Hawkesworth [1985] LJ 21 QB 75, a um consumidor foi reconhecido o Direito de guardar o dinheiro que ele encontrou no cho de uma loja. Diferentemente, em South Staffordshire Water v. Sharwood [1896] 2 QB 44, a uma pessoa que encontrou dois anis de ouro na lama do fundo de um reservatrio de gua no foi reconhecido o direito de ret-los, porque o lugar em que os achou no estava aberto ao pblico.(grifo 215 nosso)

Note-se que o fato relevante que diferencia o precedente anterior do novo julgamento foi o lugar aberto ao pblico. O precedente posterior aplicou o distinguish justamente porque, ao contrrio do que ocorreu no caso paradigma, o local, cho de uma loja, era aberto ao pblico. Assim, tanto o raciocnio jurdico foi invertido como a soluo tomou rumo diametralmente oposto. Outro caso de aplicao dessa tcnica pode ser observado na releitura das smulas 400 e 343 do STF por esta mesma Corte. Em linhas anteriores, comentouse que as smulas continuam vlidas para matria infraconstitucional, somente no se aplicam interpretao de normas constitucionais. As razes do distinguish j foram expostas, mas, apenas para lembrar, se aliceram na peculiaridade das normas constitucionais. Dois princpios foram invocados na argumentao pelo afastamento dos precedentes que construram as smulas: a fora normativa da Constituio e a mxima efetividade das normas constitucionais. Outro argumento levado a cabo para justificar a distino entre admitir-se a aplicao contraditria de normas infraconstitucionais e a inaceitvel contradio no que concerne s normas constitucionais foi a instabilidade em maior grau provocada pela aplicao dspar das interpretaes constitucionais da Suprema Corte pelos demais Tribunais. Foi dito que cabe Suprema Corte a ltima palavra em interpretao constitucional. O Ministro Relator Gilmar Mendes considerou, ainda, que, sendo a Constituio Republicana o referencial normativo que d suporte a todo o sistema jurdico, h de se resguardar a estabilidade atravs da garantia de aplicao uniforme da interpretao constitucional realizada pela Corte Constitucional. O fator de fundamental diferena, justificador do ditinguish, foi o que, em relao a normas
215

MCLEOD (1996, p. 146): In Briges v. Hawkesworth (1985) LJ 21 QB 75, a customer was held to be entitled to keep money which he had found on the floor of a shop. By way of contrast, in South Staffordshire Water Company v. Sharrwood (1896) 2 QB 44, the finder of two gold rings in the mud at the bottom of a reservoir was held to be not entitled to retain them, because the site of the finding had not been open to the public. Apud: SOUZA, Marcelo Alves Dias. Do precedente judicial smula vinculante. Curitiba: Juru, 2008. p. 143.

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infraconstitucionais, j h certo grau de instabilidade na interpretao contraditria destas normas, mas isso se justifica por razes de segurana jurdica, resguarda-se a coisa julgada. Entretanto, quando o Supremo Tribunal fixa uma interpretao constitucional, esta o prprio texto constitucional, integra a literalidade. Trata-se apenas de revelao, ou seja, esclarecimento (sem deixar de ser construo do ponto de vista da Nova Hermenutica e do Desenvolvimento Judicial do Direito). Assim, a aplicao contrria a essa interpretao a violao do prprio texto constitucional. Como a Constituio fundamento de validade do sistema jurdico, a dvida na aplicao dos preceitos normativos gera dvida quanto validade do prprio sistema jurdico. Conclui-se, por fim, que a aplicao no uniforme em matria constitucional compromete todo sistema jurdico e, por isso, no aceitvel. O risco de falncia do sistema sobrepe-se ao respeito coisa julgada do caso que ser submetido ao rescisria. Veja-se que h uma ponderao de valores. No distinguish, surge determinado fato ou contexto que impulsiona o questionamento; no da prpria validade do precedente, mas de sua aplicabilidade para o caso em questo. Cria-se, portanto, uma exceo regra; justamente o que aconteceu com as smulas 400 e 343, que continuam em vigor para normas infraconstitucionais, mas sua incidncia foi restringida, pois deixou de ser aplicvel no mbito da interpretao constitucional. Impende considerar que no apenas o surgimento de um fato extra, cuja relevncia capaz de inverter o raciocnio jurdico realizado no precedente, gera hiptese de distinguish. H casos em que a ausncia de algum fato fundamental, determinante para soluo da controvrsia, tal como foi resolvida no precedente, revela a necessidade da adoo da tcnica, pois a mesma concluso juridicamente impossvel ou inadequada (incorreta ou injusta). Desta feita, tanto o acrscimo de elemento fundamental como a subtrao deste podem levar o juiz a utilizar o distinguishing. Alm dos denominados material facts, outro motivo que pode levar ao afastamento do precedente a alterao das circunstncias nas quais o precedente foi proferido. Nesta linha, se as circunstncias em que o caso em julgamento sofreram alterao substancial, de modo a evidenciar a diferenciao no rumo decisrio, tal aspecto deve ser considerado pelo juiz da causa. A doutrina da

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alterao das circunstncias fundamenta-se na seguinte premissa: cessante ratione, cessat ipsa lex (cessando a razo, a lei cessa de imediato).216 Ressalte-se que no apenas as circunstncias fticas, como, por exemplo, a conjuntura econmico-social, momentos histricos excepcionais (guerra, estado de stio e de calamidade pblica), entre outros, so capazes de promover o afastamento do precedente obrigatrio. A alterao da valorao das circunstncias tambm promove o afastamento do precedente. Consideram-se como tal a mudana de paradigmas culturais, novos princpios jurdicos extrados de outros precedentes, enfim, tudo o que natural ao prprio desenvolvimento do Direito. Sobre a mudana na valorao das circunstncias, pondera Alexy:
possvel que um caso seja igual a outro caso anteriormente decidido em todas as circunstncias relevantes, mas que, porm, se queira decidir de outra maneira porque a valorao destas circunstncias mudou. Se se quiser seguir apenas o princpio da universalidade seria impossvel essa 217 deciso diferente.

Vale observar que o princpio da universalidade a que se refere Alexy parte da Teoria de Hare sobre a Argumentao Moral. Significa que todos os casos semelhantes quanto aos aspectos relevantes devem ser tratados como iguais. Portanto, a exigncia de justia formal passa a ser o tratar igualmente os iguais.218Contudo, a grande questo que at o momento rediscutida a de que no existem critrios objetivos para se aferir o que so aspectos relevantes, quer dizer, fatos fundamentais, circunstncias relevantes, material facts ou qualquer outra denominao. Tal escolha depende da opo hermenutica adotada pelo julgador do precedente e do caso em julgamento. Sempre haver a margem de discricionariedade no objeto cultural que o prprio Direito, ou sistema jurdico. Retornando alterao da valorao das circunstncias, nada mais do que a mudana do paradigma valorativo com reflexes no sistema jurdico. A introduo da moralidade dar-se- no sistema jurdico pelos princpios, conceitos jurdicos indeterminados, clusulas gerais e demais tcnicas sem as quais o Direito estaria engessado e fadado falncia.
216

SOUZA, Marcelo Alves Dias. Do precedente judicial smula vinculante. Curitiba: Juru, 2008. p. 145. 217 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica. So Paulo: Landy, 2008. p. 265. 218 ALEXY, op. cit., p. 80-99.

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Se o Direito um instrumento de viabilidade da vida em sociedade, pois estabiliza expectativas, orienta condutas congruentemente, e se as relaes sociais so dinmicas, sendo que a prpria cultura social muda, por mais tradicional que seja a sociedade, no possvel conceber tal sistema como cristalizado. Neste ponto, tambm reside a dificuldade. O Direito, ao mesmo tempo em que precisa gerar segurana, estabilidade, previsibilidade de respostas institucionais, deve acompanhar a dinmica dos processos de mudana estrutural (social, cultural e econmica) da sociedade que rege, sob pena de ser ineficaz para orientar as condutas. A medida do equilbrio entre a necessria estabilidade e a pretenso de atender s novas demandas sociais est longe de ser encontrada. Este contexto torna-se ainda mais complexo diante da inegvel judicializao de conflitos. Tais problemas, principalmente quando postos jurisdio constitucional, ultrapassam muito a chamada tcnica jurdica. Exigem do julgador e, aqui, do Supremo Tribunal, enquanto Corte Constitucional, uma cosmoviso voltada resoluo de conflitos sociais valorativos em uma sociedade complexa na qual a Constituio Republicana garante a diversidade. Todo esse raciocnio imprescindvel para avaliar a aceitabilidade de distinguish por alterao de paradigma valorativo, seja puramente moral, ou incorporado em norma jurdica na forma de princpio. Isso porque, caso a alterao tenha se dado no sistema jurdico por meio de regra, seja por precedente obrigatrio ou lei, no necessrio o distinguish. Por mais que possa parecer uma fuga regra do precedente obrigatrio, o distinguishing aplicado em razo da mudana paradigmtica valorativa decorre da necessidade de adequao da norma s transformaes de valores sociais. Essa possibilidade traz o benefcio de preservao do precedente e, ao mesmo tempo, satisfaz a pretenso de correo da deciso judicial. Por outro lado, oferece perigo, qual seja, caso utilizado de maneira errnea e exagerada, trar incerteza, desconfiana e implicar na aplicao no uniforme de normas e, portanto, fulmina a aspirao de justia enquanto equidade. Ante o inevitvel impasse, Alexy prope a regra da carga da argumentao, invocando o princpio da inrcia de Perelmann. Deste modo, o autor pondera sobre a necessidade de considerar qualquer circunstncia inclusive a alterao da

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valorao das circunstncias para satisfao da pretenso de correo e que esta correo em si pressupe obedincia universalidade (tratar igualmente os iguais). Nas palavras de Alexy:
Mas a excluso de qualquer mudana seria ento incompatvel com o fato de que toda deciso formula uma pretenso de correo. Por outro lado, o cumprimento da pretenso de correo faz parte precisamente do cumprimento do princpio da universalidade, ainda que seja somente uma condio. Nesta situao surge como questo de princpio a exigncia do respeito aos precedentes, admitindo afastar-se deles, mas cabendo em tal caso a carga da argumentao a quem queira se afastar. Rege, pois, o princpio de inrcia perelmaniano que exige que uma deciso s pode ser 220 mudada se se podem apresentar razes suficientes para isso.
219

A satisfao simultnea do princpio do stare decisis e da pretenso de correo das decises exige, nos termos propostos por Alexy, adotados nessa exposio, a obedincia regra da carga de argumentao. Esta, claro, deve conter potencial de convencimento suficiente para justificar o afastamento do precedente. Contudo, mesmo diante de tal exigncia, sempre existiro julgadores cuja opo hermenutica mais conservadora, ou seja, tendem a manter o precedente, e outros so frequentemente tentados a se afastar do paradigma e aplicar o distinguish. Para aqueles que se posicionam pela preservao do precedente, a tendncia aplic-lo, mesmo diante das peculiaridades apresentadas pelo caso em julgamento. Assim, o juiz realiza uma interpretao ampliativa da ratio decidendi (ampliative distinguishing), de modo a adequar a situao tese jurdica adotada pelo precedente. De outro modo, quando o julgador interpreta restritivamente a ratio decidendi (restrictive distinguishing), afasta o precedente e, assim, a sua obrigatoriedade (vinculao tese jurdica norma adotada), em razo das peculiaridades do caso. Com isso, o julgador entende que o precedente no aplicvel pela distino (distinguish) em confronto com o caso em julgamento. Para Alexy, essa opo hermenutica requer que seja assumido o nus da carga de argumentao. Desse

219 220

A mudana a qual se refere Alexy tambm engloba a alterao de valores. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica. So Paulo: Landy, 2008. p. 265.

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modo, o julgador deve apresentar motivos suficientes para deixar de aplicar o entendimento anterior (princpio da inrcia). O instituto (distinguishing), manejado corretamente, sem abusos, um instrumento imprescindvel flexibilizao normativa no common law. Mesmo no civil law, em se tratando da aplicao de precedentes persuasivos, a obedincia cega ao precedente leva a distores. Larenz afirma que tarefa da jurisprudncia a adoo e conformao de novas ideias jurdicas.221Tal no seria possvel sem a previso de tcnicas de adequao, inclusive em razo da diferena de contexto espao e tempo em que foi proferido o precedente. Sobre isso, adverte o autor:
Portanto, o juiz no deve aceitar de certo modo cegamente o precedente. No s est habilitado, mas mesmo obrigado, a afastar-se dele se chega concluso de que contm uma interpretao incorrecta ou um desenvolvimento do Direito insuficientemente fundamentado, ou que a questo, nele correctamente resolvida para o seu tempo, tem que ser hoje resolvida de outro modo, por causa de uma mudana da situao normativa 222 ou da ordem jurdica em seu conjunto. [como o texto est]

A primeira parte, ou seja, negar a aplicao do precedente por considerar incorreto somente permitido no common law pelo Tribunal que proferiu o precedente, caso pretenda revog-lo (overruling). Tal instituto ser abordado posteriormente. Feita essa observao, impende observar, neste momento, que possvel aplicao de distinguish se o julgador argumentar que o momento no qual foi proferido o precedente era diverso e, portanto, a soluo jurdica dada atribuiu-se aos valores jurdicos da poca que j no so os mesmos. Por isso, frente a atuais valores jurdicos, a mesma concluso no possvel. Note-se que ocorreu uma mudana na prpria normatividade. No sistema common law, essa alterao pode ser indicada pelo conjunto de princpios desenvolvidos em outros precedentes e que indicam o abandono das ideias anteriores em torno das quais o caso paradigma foi proferido. No civil law, a alterao de paradigmas valorativos pode ser indicada por novas leis, mas tambm por sinalizao jurisprudencial.

221

LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2005. p. 519. 222 Ibid., p. 612.

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Sugere-se aos juzes, mesmo os da civil law, ateno na aplicao dos precedentes, sejam persuasivos ou vinculativos. A permanncia de entendimento alheio s mudanas sociais pode ser to desastrosa quanto alterao desnecessria do precedente. Por isso, conclui Karl Larenz: [...] nenhum juiz obrigado a seguir irreflectidamente um precedente, seja o seu prprio, seja o de outro tribunal.223 Ademais, a evoluo do Direito surge no enfrentamento, caso a caso, de novas questes que, muitas vezes, demandam resoluo diversa. A soluo dada pelo precedente pode ser ou insuficiente ou inadequada. Desta forma, a reflexo acerca do caso e de tudo o que foi at ento julgado em contraposio aos novos desafios mantm o Direito como instrumento hbil regulao social. Acerca da problemtica, esclarece Inocncio Coelho:
Por tudo isso, torna-se evidente que incumbe essencialmente aos intrpretes-aplicadores e no aos legisladores encontrar as primeiras respostas para os novos problemas sociais, uma tarefa da qual s podero desincumbir-se a tempo e modo se forem capazes de olhar para o futuro e trilhar caminhos ainda no demarcados; se tiverem a coragem de enfrentar a opinio dominante, em vez de se resignarem a seguir a jurisprudncia estabelecida; se, finalmente, se dispuserem a assumir o nus redobrado de combater as ideias cristalizadas, at porque, via de regra, no passam de preconceitos coletivos, frutos dos argumentos de autoridade, que 224 sabidamente esterilizam o pensamento e impedem vos mais arrojados.

Contudo, o distinguish no o nico instrumento que possibilita o afastamento do precedente. O juiz, no sistema common law, somente est vinculado ratio decidendi e no deciso judicial. Assim, a falta de ratio decidendi discernvel225 torna o precedente to somente persuasivo, ou seja, este perde a obrigatoriedade. A doutrina aponta problemas na identificao da norma jurdica obrigatria. So elas: decises per incuriam (por incria); mltiplas razes divergentes (dissenting ou dissent) na mesma deciso do rgo coletivo; ausncia de

223 224

LARENZ, op. cit., p. 615. COELHO, Inocncio Mrtires; MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Gonet Branco. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 59. 225 SOUZA, Marcelo Alves Dias. Do precedente judicial smula vinculante. Curitiba: Juru, 2008. p. 138.

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fundamentao clara ou suficiente; decises contraditrias de rgos judiciais diferentes de mesma hierarquia226. Decises per incuriam so, segundo Marcelo Souza, as que foram proferidas [...] na ignorncia de um precedente obrigatrio ou de uma lei relativos ao caso.227 Ignorncia significa no conhecimento, ou seja, o juiz ou tribunal no tinha cincia da existncia do precedente ou da lei e, em razo disso, chegou determinada concluso. As decises per incuriam, portanto, no so consideradas precedentes obrigatrios, logo, no devem ser seguidas. No obstante, em qualquer hiptese, aqueles que pretenderem assim definir a deciso devem demonstrar que resultado diverso teria o caso se o rgo julgador tivesse conhecimento do precedente obrigatrio ou da lei. Do mesmo modo, para que um precedente vincule preciso ser identificada a ratio decidendi. Se a deciso no traz fundamentao clara, isto , seja difcil extrair a norma jurdica, diz-se que a ratio decidendi no discernvel, sendo considerada inexistente. Portanto, a ausncia de ratio decidendi discernvel torna o precedente no vinculante. Outras duas situaes so apontadas pela doutrina como excees regra geral do precedente vinculante. A primeira a deciso que apresenta dissenting opinion (opinies divergentes) e ocorre quando os juzes do tribunal, apesar de chegarem ao mesmo resultado, divergem quanto fundamentao. Assim, no possvel definir a ratio decidendi. A impossibilidade de descoberta da norma jurdica do caso (discoverable ratio) faz com que a deciso no possua carter vinculante. Diversa, contudo, a hiptese em que o tribunal invoca vrias razes (ratio) para resoluo do caso. H quem compreenda que o tribunal estaria autorizado a escolher qualquer delas ou algumas como vinculantes.228 Entretanto, o entendimento majoritrio o de que todas as razes so vinculantes.229 Notvel o fato de que as opinies dissonantes constituem sinalizao de reflexo dos

226 227

Ibid., p. 137-148. Ibid., p. 146. 228 TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 178. 229 SOUZA, Marcelo Alves Dias. Do precedente judicial smula vinculante. Curitiba: Juru, 2008. p. 138.

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paradigmas, o que pode redundar em mudana no entendimento at ento consolidado.230 A ltima hiptese mencionada pela doutrina231 cuida de decises com ratio contraditria, proferidas por rgos jurisdicionais de hierarquia equivalente. A regra geral que prevalece a ltima deciso, principalmente se, na fundamentao, foi discutido o precedente anterior, contraditrio. Entretanto, na hiptese de a ltima deciso ter sido tomada por desconhecimento do precedente anterior, portanto, per incuriam, no vinculante, o que remete permanncia da obrigatoriedade do precedente anterior. A situao complexa e exige do juiz do caso em julgamento apreciao cuidadosa das decises contraditrias e, fatalmente, carga de argumentao maior para justificar a escolha de um dos precedentes como obrigatrio. A despeito da importncia da ratio decidendi em relao s opinions ou speeches no sistema do common law, estes ltimos no tendo efeito vinculante, so considerados parte do precedente, podendo, entretanto, ser invocados como argumentos diante do carter persuasivo, sendo imprescindveis evoluo judicial do Direito. A opinio dissonante, por exemplo, responsvel por levantar reflexes relevantes acerca do entendimento consolidado. A unanimidade no significa, necessariamente, o consenso pressuposto, mas pode ser fruto de passividade, comodidade ou mesmo imposio da autoridade que possui a posio firmada. Ocorre que, em certo momento, a posio merece reviso. Essa reflexo pode decorrer de alteraes circunstanciais tanto fticas como valorativas ou mesmo da concluso acerca das consequncias advindas da deciso paradigmtica. Nesse momento que as opinies isoladas apontam para necessrias mudanas, sugerindo a correo de equvocos ou mesmo provocando a revogao do precedente. A teoria do stare decisis prev instrumento construdo por entendimento pretoriano pelo qual o precedente superado e substitudo por outro, ou seja, revogado. Admite-se, portanto, a reviso do caso anterior. Contudo, apenas as Supremas Cortes podem utilizar este expediente denominado overruling. Por tal instituto, a Suprema Corte dos Estados Unidos (EUA) e a House of Lords (Inglaterra)
230 231

TUCCI, op. cit., p. 177-178. SOUZA, op. cit., p. 147.

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podem rejeitar o precedente anterior, demonstrando, por fundadas razes, que a deciso foi equivocada. Deste modo, profere nova deciso que substituir o precedente anterior revogado (overruled ). Assim, overruling elimina o efeito vinculante do precedente substitudo (overruled) e no apenas deixa de aplic-lo ao caso em julgamento mediante interpretao distintiva (distinguish). Se a Corte pretende que o precedente seja preservado, ou seja, considera-o ainda correto, mas no aplicvel ao caso em exame, faz a distino, mediante a tcnica distinguish. Enquanto esta ltima preserva o precedente, o instituto overruling elimina (supera, revoga). A aplicao do overruling exorta medida extrema. O princpio da segurana jurdica e a confiana que os jurisdicionados depositam nas Supremas Cortes devem ser preservados, e estes fatores devem ser considerados na anlise da proposta de reviso do entendimento consolidado. Tal mudana no pode ser fruto to somente da alterao na composio dos juzes integrantes. Em resumo, a revogao de um precedente obrigatrio somente pode ser levada a cabo quando a Corte estiver convencida de que a deciso no pode mais ser preservada. Evidencia Reynolds:
O primeiro passo, claro, requer que o juiz determine que a regra anterior foi um erro ou que a sociedade mudou desde que foi anunciada, ou que a nova regra simplesmente funciona melhor. [...] O fato de chegar-se concluso de que o estabelecimento de uma nova regra serve melhor sociedade, embora seja isso necessrio para a deciso de revogar um precedente enseja consideraes acerca de outros interesses sociais e acerca da suficincia desses interesses para ensejar adeso a uma deciso errada. O principal fator a ser considerado na determinao de se revogar o precedente o valor de um regime de stare decisis, como foi discutido anteriormente (4.11). Toda revogao requer que um preo seja pago: perda de estabilidade e confiana, dano eficincia do sistema, reduo na possibilidade de previso. Uma corte deve analisar estes fatores para que possa traar um equilbrio entre perdas e ganhos a serem obtidos com a revogao. Embora alguns dos fatores a serem considerados sejam apenas relativamente determinveis em seus efeitos, a anlise cuidadosa pode 232 ajudar a resolver alguns dos problemas.
232

The first step, of course, requires the judge to determine that the old rule was a mistake, or that society has changed since it was announced, or that the new rule simply works better. Here the judges use the techniques discussed in Part C of this Chapter. Although deciding that establishing a new rule would better server society is necessary to the decision to overrule, it is not in itself sufficient; the larger question of whether to overrule requires consideration of other societal interests, and whether those interests are sufficient to require adherence to are wrong decision. The major factor to be considered in determining whether to overrule precedent is the value of a regime of stare decisis as discussed earlier ( 4.11). Every overruling requires that a prince be paid: loss of stability and confidence, damage to the efficiency of the system, reduction in predictability. A

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Algumas razes foram, portanto, apontadas por Reynolds (citado por Marcelo Souza). Assim, ou o precedente incorreto, do ponto de vista tcnico, ou seja, fere conceitos dogmticos ou os limites aceitveis da interpretao, ou, ainda, no se reveste de aceitabilidade racional ante a insuficincia argumentativa; ou injusto, e, aqui, surge o juzo valorativo. Tais causas podem ensejar a alterao legtima do precedente. O paradigma, ainda, pode estar desatualizado diante das transformaes sociais, polticas e econmicas, ou seja, no mais se insere no contexto em que os casos ora se apresentam.233 Note-se que no apenas a alterao ftica, mas tambm e, sobretudo, valorativa. Em linhas anteriores, foi discutida a mudana dos paradigmas jurdicos a fim de se justificar a aplicao do distinguish. Os mesmos fundamentos podem ser utilizados para a determinao do overruling. possvel argumentar, tambm, pragmaticamente, afirmando-se que o precedente inexequvel ou que as consequncias sociais dele advindas so prejudiciais a qualquer dos sistemas sociais: poltico, econmico e jurdico. Assim, a deliberao a favor da revogao deve ponderar fatores extrajurdicos. Em qualquer caso, a superao do precedente demanda maior carga de argumentao. Devem ser demonstrados o erro ou prejuzo e a vantagem da adoo da nova regra. Isso porque o princpio de inrcia, j referido, regra bsica da argumentao, orienta que a mudana deve ser sempre justificada, enquanto a continuao, a permanncia da situao existente carece de maior carga argumentativa. Reynolds ainda alerta para a necessria ponderao a ser realizada pelo tribunal, que pesar as perdas e os ganhos na revogao do precedente, considerando que sempre haver perda na estabilidade do sistema, na confiana depositada no tribunal e diminuio da previsibilidade das decises judiciais. Este ltimo fator implica insegurana na orientao de condutas. Enfim, o impacto nas relaes jurdicas, mormente se atingidas de algum modo pelo resultado da deciso,
court must analyze these factors so that it can cast a balance on the profit or loss to be gained from overruling. Although some f the factors to be considered are relatively determinate in their effect, careful analysis can help resolve some of the problems. (REYNOLDS, 1991, p. 169 apud SOUZA, 2008, p. 151). SOUZA, Marcelo Alves Dias. Do precedente judicial smula vinculante. Curitiba: Juru, 2008. p. 151. 233 LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2005. p. 618.

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inegvel. Claro que no se pode argumentar, com base na segurana jurdica, que uma injustia evidente se perpetue ad infinitum ou que o precedente, que anteriormente era idneo para regular com justia a relao, agora gere dvida e distoro e ainda assim deve ser mantido a todo custo. Tal no admissvel. Impende advertir que a segurana jurdica imprescindvel para a manuteno das tratativas humanas, mas, se o jurisdicionado no tiver a segurana de que, caso seja injustiado, mesmo que a ao ilegtima esteja vestida sob o manto da legalidade, tem a possibilidade de recorrer ao judicirio para reparar o erro, a desconfiana generalizada impossibilitaria at mesmo as aes rotineiras. evidente que o jurisdicionado no tem conhecimento de todos os precedentes vinculantes nem de toda a legislao. O que faz as pessoas respeitarem as normas que, geralmente, so dirigidas ao que se imagina ser correto o que Karl Larenz denominou convico jurdica. Trata-se de princpios ticojurdicos concretizados em casos e incorporados no sistema jurdico. Segundo esse autor, o fundamento do Direito Consuetudinrio essa conscincia jurdica geral expressa no uso contnuo dessas regras com as quais correspondem com o que decidido na jurisprudncia predominantemente aceita, com a literatura jurdica e com o que a opinio pblica entende que deve ser Direito.234 Em resumo, um conjunto de normas construdas pela tradio tico-jurdica. Nessa linha de raciocnio, como o precedente vinculante exorta princpios j incorporados na convico daquilo que jurdico (ao menos no Direito Consuetudinrio), a superao do precedente deve refletir a inadequao da regra frente nova estrutura social e jurdica; alm disso, o ganho com a mudana deve ser superior diminuio da confiana no sistema, que inevitvel, em maior ou menor grau. Celso de Albuquerque Silva traz formulao de Melvin Aron Eisenberg sobre aquilo que seria o princpio bsico de overruling em dois requisitos cumulativos, os quais justificam a invalidao do precedente vinculante. Para melhor esclarecer, citem-se as palavras de Albuquerque Silva:
A doutrina vinculante deve ser invalidada se, concomitantemente a) no satisfaz mais as exigncias de congruncia social e consistncia sistmica e b) os valores que legitimam o efeito vinculante, tais como proteo de
234

LARENZ, op. cit., p. 616.

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justificvel confiana, defesa contra injusta surpresa, previsibilidade, isonomia etc. [...], no so melhor servidos pela preservao do que pela 235 sua invalidao.

Vale observar que o overruling no se confunde com o overriding236 nem com o reversal. Overriding a revogao parcial da norma jurdica expressa na fundamentao do precedente obrigatrio. Desta forma, o caso posterior que determine a reduo da incidncia da ratio decidendi caracteriza-se como overriding. Essa revogao parcial ocorre pela contrariedade parcial frente nova regra ou princpio estabelecidos na deciso posterior. Assim, ambas as normas jurdicas so mantidas, mas a anterior restringida. Quanto ao instituto reversal237, to somente a reforma da deciso por tribunal hierarquicamente superior, no demandando mais comentrios, pois este semelhante ao recurso brasileiro. Retomando o instituto overruling, classifica-se em dois tipos quanto clareza da revogao: express overruling e implied overruling. A primeira espcie a recomendvel, ou seja, o tribunal expressamente revoga a rato decidendi do precedente anterior. A segunda hiptese, embora considerada pela doutrina como excepcional, de fato acontece quando um precedente posterior adota posio jurdica contrria ao paradigma. Nesse caso, considera-se o precedente anterior implicitamente revogado se a deciso revogadora, claro, partir da Suprema Corte em relao deciso de tribunal hierarquicamente inferior ou na reviso de seus prprios julgados. Quanto aos efeitos, os do overruling, em regra, so retrospectivos (retrospective overruling). Desse modo, atingem os casos que aguardam julgamento, aplicando-se, portanto, a fatos anteriores nova regra. Contudo, h a possibilidade de a Corte atribuir nova deciso efeitos ex nunc, prospectivos (prospective overruling). Desta feita, o precedente revogado continuar vlido para fatos ocorridos at a revogao.

235

SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimao e aplicao. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005. p. 267. 236 Ibid., p. 296. 237 SOUZA, Marcelo Alves Dias. Do precedente judicial smula vinculante. Curitiba: Juru, 2008. p. 153.

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Anota-se, ainda, na doutrina, o anticipatory overruling. Cuida-se de tcnica desenvolvida pelas cortes norte-americanas, que utilizam as opinions advertindo comunidade jurdica sobre uma possvel mudana de rumo de posicionamento. O alerta no provoca overruling nem mesmo overriding. A surge um dos elementos de maior importncia dos speeches (ou opinions), que, embora sem eficcia vinculante, possuem valor persuasivo e sinalizador ao menos da necessidade de reviso do entendimento firmado. A doutrina compreende essa tcnica como um melhoramento do prospective overruling, por atender simultaneamente segurana jurdica, ao necessrio desenvolvimento do direito e justia, vista como justeza da norma jurdica ao caso contexto (espao e tempo), observada tambm sob o ngulo valorativo da poca do julgamento (tica referida histria).

3.2 Modulao efeitos das decises judiciais

Essas ltimas espcies de overruling remetem ao problema da revogao do precedente e do inegvel impacto na confiana fundada no Direito como instrumento social estabilizador de expectativas e no Poder Judicirio enquanto assegurador das justas expectativas. por essa razo que o Direito, com base no entendimento pretoriano e fundamentalmente em preceitos desenvolvidos no sistema common law, apresenta uma soluo sistmica para compatibilizar a segurana jurdica com a inevitvel evoluo jurisprudencial. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS 26603, enfatizou a importncia da modulao dos efeitos de seus precedentes. Isso em ateno ao fato de que a reviso da jurisprudncia consolidada gera impactos no princpio da segurana jurdica com reflexos na confiana do jurisdicionado nas aes da Justia. A Ementa sintetiza esse entendimento aps apreciar as questes propriamente meritrias. Necessria a transcrio para esclarecimento, mas no que concerne modulao de efeitos, destacou-se, para facilitao. Assim, observe-se:
E M E N T A: MANDADO DE SEGURANA - QUESTES PRELIMINARES REJEITADAS - O MANDADO DE SEGURANA COMO PROCESSO DOCUMENTAL E A NOO DE DIREITO LQUIDO E CERTO NECESSIDADE DE PROVA PR-CONSTITUDA - A COMPREENSO DO CONCEITO DE AUTORIDADE COATORA, PARA FINS MANDAMENTAIS -

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RESERVA ESTATUTRIA, DIREITO AO PROCESSO E EXERCCIO DA JURISDIO - INOPONIBILIDADE, AO PODER JUDICIRIO, DA RESERVA DE ESTATUTO, QUANDO INSTAURADO LITGIO CONSTITUCIONAL EM TORNO DE ATOS PARTIDRIOS "INTERNA CORPORIS" - COMPETNCIA NORMATIVA DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL - O INSTITUTO DA "CONSULTA" NO MBITO DA JUSTIA ELEITORAL: NATUREZA E EFEITOS JURDICOS - POSSIBILIDADE DE O TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, EM RESPOSTA CONSULTA, NELA EXAMINAR TESE JURDICA EM FACE DA CONSTITUIO DA REPBLICA - CONSULTA/TSE N 1.398/DF - FIDELIDADE PARTIDRIA A ESSENCIALIDADE DOS PARTIDOS POLTICOS NO PROCESSO DE PODER - MANDATO ELETIVO - VNCULO PARTIDRIO E VNCULO POPULAR - INFIDELIDADE PARTIDRIA - CAUSA GERADORA DO DIREITO DE A AGREMIAO PARTIDRIA PREJUDICADA PRESERVAR A VAGA OBTIDA PELO SISTEMA PROPORCIONAL - HIPTESES EXCEPCIONAIS QUE LEGITIMAM O ATO DE DESLIGAMENTO PARTIDRIO - POSSIBILIDADE, EM TAIS SITUAES, DESDE QUE CONFIGURADA A SUA OCORRNCIA, DE O PARLAMENTAR, NO MBITO DE PROCEDIMENTO DE JUSTIFICAO INSTAURADO PERANTE A JUSTIA ELEITORAL, MANTER A INTEGRIDADE DO MANDATO LEGISLATIVO - NECESSRIA OBSERVNCIA, NO PROCEDIMENTO DE JUSTIFICAO, DO PRINCPIO DO "DUE PROCESS OF LAW" (CF, ART. 5, INCISOS LIV E LV) - APLICAO ANALGICA DOS ARTS. 3 A 7 DA LEI COMPLEMENTAR N 64/90 AO REFERIDO PROCEDIMENTO DE JUSTIFICAO - ADMISSIBILIDADE DE EDIO, PELO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, DE RESOLUO QUE REGULAMENTE O PROCEDIMENTO DE JUSTIFICAO - MARCO INICIAL DA EFICCIA DO PRONUNCIAMENTO DESTA SUPREMA CORTE NA MATRIA: DATA EM QUE O TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL APRECIOU A CONSULTA N 1.398/DF - OBEDINCIA AO POSTULADO DA SEGURANA JURDICA - A SUBSISTNCIA DOS ATOS ADMINISTRATIVOS E LEGISLATIVOS PRATICADOS PELOS PARLAMENTARES INFIIS: CONSEQNCIA DA APLICAO DA TEORIA DA INVESTIDURA APARENTE - O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO EXERCCIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL E A RESPONSABILIDADE POLTICO-JURDICA QUE LHE INCUMBE NO PROCESSO DE VALORIZAO DA FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO - O MONOPLIO DA "LTIMA PALAVRA", PELA SUPREMA CORTE, EM MATRIA DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL - MANDADO DE SEGURANA INDEFERIDO. PARTIDOS POLTICOS E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO. - A Constituio da Repblica, ao delinear os mecanismos de atuao do regime democrtico e ao proclamar os postulados bsicos concernentes s instituies partidrias, consagrou, em seu texto, o prprio estatuto jurdico dos partidos polticos, definindo princpios, que, revestidos de estatura jurdica incontrastvel, fixam diretrizes normativas e instituem vetores condicionantes da organizao e funcionamento das agremiaes partidrias. Precedentes. - A normao constitucional dos partidos polticos - que concorrem para a formao da vontade poltica do povo - tem por objetivo regular e disciplinar, em seus aspectos gerais, no s o processo de institucionalizao desses corpos intermedirios, como tambm assegurar o acesso dos cidados ao exerccio do poder estatal, na medida em que pertence s agremiaes partidrias - e somente a estas - o monoplio das candidaturas aos cargos eletivos. - A essencialidade dos partidos polticos, no Estado de Direito, tanto mais se acentua quando se tem em considerao que representam eles um instrumento decisivo na concretizao do princpio democrtico e exprimem, na perspectiva do contexto histrico que conduziu sua formao e institucionalizao, um dos meios fundamentais no processo de legitimao do poder estatal, na exata medida em que o Povo - fonte de que emana a soberania nacional -

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tem, nessas agremiaes, o veculo necessrio ao desempenho das funes de regncia poltica do Estado. As agremiaes partidrias, como corpos intermedirios que so, posicionando-se entre a sociedade civil e a sociedade poltica, atuam como canais institucionalizados de expresso dos anseios polticos e das reivindicaes sociais dos diversos estratos e correntes de pensamento que se manifestam no seio da comunho nacional. A NATUREZA PARTIDRIA DO MANDATO REPRESENTATIVO TRADUZ EMANAO DA NORMA CONSTITUCIONAL QUE PREV O "SISTEMA PROPORCIONAL". - O mandato representativo no constitui projeo de um direito pessoal titularizado pelo parlamentar eleito, mas representa, ao contrrio, expresso que deriva da indispensvel vinculao do candidato ao partido poltico, cuja titularidade sobre as vagas conquistadas no processo eleitoral resulta de "fundamento constitucional autnomo", identificvel tanto no art. 14, 3, inciso V (que define a filiao partidria como condio de elegibilidade) quanto no art. 45, "caput" (que consagra o "sistema proporcional"), da Constituio da Repblica. - O sistema eleitoral proporcional: um modelo mais adequado ao exerccio democrtico do poder, especialmente porque assegura, s minorias, o direito de representao e viabiliza, s correntes polticas, o exerccio do direito de oposio parlamentar. Doutrina. - A ruptura dos vnculos de carter partidrio e de ndole popular, provocada por atos de infidelidade do representante eleito (infidelidade ao partido e infidelidade ao povo), subverte o sentido das instituies, ofende o senso de responsabilidade poltica, traduz gesto de deslealdade para com as agremiaes partidrias de origem, compromete o modelo de representao popular e frauda, de modo acintoso e reprovvel, a vontade soberana dos cidados eleitores, introduzindo fatores de desestabilizao na prtica do poder e gerando, como imediato efeito perverso, a deformao da tica de governo, com projeo vulneradora sobre a prpria razo de ser e os fins visados pelo sistema eleitoral proporcional, tal como previsto e consagrado pela Constituio da Repblica. A INFIDELIDADE PARTIDRIA COMO GESTO DE DESRESPEITO AO POSTULADO DEMOCRTICO. - A exigncia de fidelidade partidria traduz e reflete valor constitucional impregnado de elevada significao poltico- -jurdica, cuja observncia, pelos detentores de mandato legislativo, representa expresso de respeito tanto aos cidados que os elegeram (vnculo popular) quanto aos partidos polticos que lhes propiciaram a candidatura (vnculo partidrio). - O ato de infidelidade, seja ao partido poltico, seja, com maior razo, ao prprio cidado-eleitor, constitui grave desvio tico-poltico, alm de representar inadmissvel ultraje ao princpio democrtico e ao exerccio legtimo do poder, na medida em que migraes inesperadas, nem sempre motivadas por justas razes, no s surpreendem o prprio corpo eleitoral e as agremiaes partidrias de origem - desfalcando-as da representatividade por elas conquistada nas urnas -, mas culminam por gerar um arbitrrio desequilbrio de foras no Parlamento, vindo, at, em clara fraude vontade popular e em frontal transgresso ao sistema eleitoral proporcional, a asfixiar, em face de sbita reduo numrica, o exerccio pleno da oposio poltica. A prtica da infidelidade partidria, cometida por detentores de mandato parlamentar, por implicar violao ao sistema proporcional, mutila o direito das minorias que atuam no mbito social, privando-as de representatividade nos corpos legislativos, e ofende direitos essenciais notadamente o direito de oposio - que derivam dos fundamentos que do suporte legitimador ao prprio Estado Democrtico de Direito, tais como a soberania popular, a cidadania e o pluralismo poltico (CF, art. 1, I, II e V). A repulsa jurisdicional infidelidade partidria, alm de prestigiar um valor eminentemente constitucional (CF, art. 17, 1, "in fine"), (a) preserva a legitimidade do processo eleitoral, (b) faz respeitar a vontade soberana do cidado, (c) impede a deformao do modelo de representao popular, (d) assegura a finalidade do sistema eleitoral proporcional, (e) valoriza e fortalece as organizaes partidrias e (f) confere primazia fidelidade que

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o Deputado eleito deve observar em relao ao corpo eleitoral e ao prprio partido sob cuja legenda disputou as eleies. HIPTESES EM QUE SE LEGITIMA, EXCEPCIONALMENTE, O VOLUNTRIO DESLIGAMENTO PARTIDRIO. - O parlamentar, no obstante faa cessar, por sua prpria iniciativa, os vnculos que o uniam ao partido sob cuja legenda foi eleito, tem o direito de preservar o mandato que lhe foi conferido, se e quando ocorrerem situaes excepcionais que justifiquem esse voluntrio desligamento partidrio, como, p. ex., nos casos em que se demonstre "a existncia de mudana significativa de orientao programtica do partido" ou "em caso de comprovada perseguio poltica dentro do partido que abandonou" (Min. Cezar Peluso). A INSTAURAO, PERANTE A JUSTIA ELEITORAL, DE PROCEDIMENTO DE JUSTIFICAO. - O Tribunal Superior Eleitoral, no exerccio da competncia normativa que lhe atribuda pelo ordenamento positivo, pode, validamente, editar resoluo destinada a disciplinar o procedimento de justificao, instaurvel perante rgo competente da Justia Eleitoral, em ordem a estruturar, de modo formal, as fases rituais desse mesmo procedimento, valendo-se, para tanto, se assim o entender pertinente, e para colmatar a lacuna normativa existente, da "analogia legis", mediante aplicao, no que couber, das normas inscritas nos arts. 3 a 7 da Lei Complementar n 64/90. - Com esse procedimento de justificao, assegura-se, ao partido poltico e ao parlamentar que dele se desliga voluntariamente, a possibilidade de demonstrar, com ampla dilao probatria, perante a prpria Justia Eleitoral - e com pleno respeito ao direito de defesa (CF, art. 5, inciso LV) -, a ocorrncia, ou no, de situaes excepcionais legitimadoras do desligamento partidrio do parlamentar eleito (Consulta TSE n 1.398/DF), para que se possa, se e quando for o caso, submeter, ao Presidente da Casa legislativa, o requerimento de preservao da vaga obtida nas eleies proporcionais. INFIDELIDADE PARTIDRIA E LEGITIMIDADE DOS ATOS LEGISLATIVOS PRATICADOS PELO PARLAMENTAR INFIEL. A desfiliao partidria do candidato eleito e a sua filiao a partido diverso daquele sob cuja legenda se elegeu, ocorridas sem justo motivo, assim reconhecido por rgo competente da Justia Eleitoral, embora configurando atos de transgresso fidelidade partidria - o que permite, ao partido poltico prejudicado, preservar a vaga at ento ocupada pelo parlamentar infiel -, no geram nem provocam a invalidao dos atos legislativos e administrativos, para cuja formao concorreu, com a integrao de sua vontade, esse mesmo parlamentar. Aplicao, ao caso, da teoria da investidura funcional aparente. Doutrina. Precedentes. REVISO JURISPRUDENCIAL E SEGURANA JURDICA: A INDICAO DE MARCO TEMPORAL DEFINIDOR DO MOMENTO INICIAL DE EFICCIA DA NOVA ORIENTAO PRETORIANA. - Os precedentes firmados pelo Supremo Tribunal Federal desempenham mltiplas e relevantes funes no sistema jurdico, pois lhes cabe conferir previsibilidade s futuras decises judiciais nas matrias por eles abrangidas, atribuir estabilidade s relaes jurdicas constitudas sob a sua gide e em decorrncia deles, gerar certeza quanto validade dos efeitos decorrentes de atos praticados de acordo com esses mesmos precedentes e preservar, assim, em respeito tica do Direito, a confiana dos cidados nas aes do Estado. - Os postulados da segurana jurdica e da proteo da confiana, enquanto expresses do Estado Democrtico de Direito, mostram-se impregnados de elevado contedo tico, social e jurdico, projetandose sobre as relaes jurdicas, inclusive as de direito pblico, sempre que se registre alterao substancial de diretrizes hermenuticas, impondo-se observncia de qualquer dos Poderes do Estado e, desse modo, permitindo preservar situaes j consolidadas no passado e anteriores aos marcos temporais definidos pelo prprio Tribunal. Doutrina. Precedentes. - A ruptura de paradigma resultante de substancial reviso de padres jurisprudenciais, com o

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reconhecimento do carter partidrio do mandato eletivo proporcional, impe, em respeito exigncia de segurana jurdica e ao princpio da proteo da confiana dos cidados, que se defina o momento a partir do qual ter aplicabilidade a nova diretriz hermenutica. - Marco temporal que o Supremo Tribunal Federal definiu na matria ora em julgamento: data em que o Tribunal Superior Eleitoral apreciou a Consulta n 1.398/DF (27/03/2007) e, nela, respondeu, em tese, indagao que lhe foi submetida. A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO E O MONOPLIO DA LTIMA PALAVRA, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM MATRIA DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL. - O exerccio da jurisdio constitucional, que tem por objetivo preservar a supremacia da Constituio, pe em evidncia a dimenso essencialmente poltica em que se projeta a atividade institucional do Supremo Tribunal Federal, pois, no processo de indagao constitucional, assenta-se a magna prerrogativa de decidir, em ltima anlise, sobre a prpria substncia do poder. - No poder de interpretar a Lei Fundamental, reside a prerrogativa extraordinria de (re)formul-la, eis que a interpretao judicial acha-se compreendida entre os processos informais de mutao constitucional, a significar, portanto, que "A Constituio est em elaborao permanente nos Tribunais incumbidos de aplic-la". Doutrina. Precedentes. - A interpretao constitucional derivada das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal - a quem se atribuiu a funo eminente de "guarda da Constituio" (CF, art. 102, "caput") - assume papel de fundamental importncia na organizao institucional do Estado brasileiro, a justificar o reconhecimento de que o modelo polticojurdico vigente em nosso Pas conferiu, Suprema Corte, a singular prerrogativa de dispor do monoplio da ltima palavra em tema de exegese das normas inscritas no texto da Lei Fundamental. (grifo 238 nosso) [MS 26603, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 04/10/2007, DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-02 PP-00318]

A segunda parte da ementa (grifada) aplica a teoria do stare decisis no que se refere ao prospective overruling. O Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, alertou para necessidade da modulao de efeitos em respeito segurana jurdica. Ponderou sobre as consequncias fatalmente advindas da mutao constitucional, imprescindvel evoluo jurisprudencial e prpria preservao do texto Constitucional.239

238

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 26603, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 04/10/2007, Dirio da Justia Eletrnico, 18 dez. 2008. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(26603.NUME.%20OU%2026 603.ACMS.)&base=baseAcordaos> Acesso em: 10 fev. 2010. 239 Ibid.

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Gilmar Mendes identificou o caso como tpico de mutao constitucional e lembrou da praxe de modulao dos efeitos da deciso, pelo Supremo Tribunal, em respeito segurana jurdica.240 O citado Ministro sugeriu, ainda, que fossem atribudos efeitos prospectivos, argumentando que a repercusso no plano material seria inegvel, bem como nos processos em geral, sobretudo na esfera constitucional.241, lembrando, tambm, que, no caso de controle difuso de constitucionalidade, no se tratava da aplicao por analogia do art. 27 da Lei n 9.868/99. Assim fundamentou seu voto:

[...] no se trata aqui da aplicao do art. 27 da Lei n 9.868/99, mas de substancial mudana de jurisprudncia, decorrente de nova interpretao do texto constitucional, o que permite ao Tribunal, tendo em vista razes de 242 segurana jurdica, dar efeitos prospectivos s suas decises.

Gilmar Mendes, na posio de doutrinador e de Ministro do Supremo Tribunal, defende a aplicao de institutos como o da teoria do stare decisis, pois no so incompatveis com o nosso sistema. Como doutrinador, conclui que o modelo de controle difuso de

constitucionalidade no incompatvel com a doutrina da limitao dos efeitos. Para tanto, cita a experincia norte-americana:

A jurisprudncia americana evoluiu para admitir, ao lado da deciso de inconstitucionalidade com efeitos retroativos amplos ou limitados (limited retrospectivity), a superao prospectiva (propective overruling), que tambm pode ser limitada (limited prospectivity), aplicados aos processos iniciados aps a deciso, inclusive ao processo originrio, como ilimitada (pure prospectivity), que sequer se aplica ao processo que lhe deu origem.

Conclui-se pelo caso ora comentado, MS 26.603 /DF, que os institutos do propective overruled foram aplicados. Desta feita, torna-se impossvel negar que a teoria do precedente judicial no se aplica ao sistema brasileiro. A interseo dos sistemas no apenas inegvel como tambm inevitvel. Alis, desde a previso de vinculao da deciso do STF em controle concentrado de constitucionalidade, a miscigenao sistmica ficou indubitvel.

240 241

Ibid. Ibid. 242 Ibid.

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A equiparao do controle difuso e concentrado de constitucionalidade opera-se da mesma maneira que a aplicao dos institutos do stare decisis no civil law. A propsito, observando o Brasil, os Estados Unidos e a Inglaterra, possvel concluir que a separao pura dos sistemas nunca existiu. Todos os pases possuem, se no codificao, ao menos regulao, ou seja, normas escritas. Nos trs citados pases, em maior ou menor grau, os juristas sempre recorreram jurisprudncia como argumentao, ainda que suplementar. A vinculao ou no ao precedente, conforme visto em razo das aberturas no sistema stare decisis , se d mais em virtude da tradio do que propriamente da obrigatoriedade. O juiz pode afastar o precedente obrigatrio no common law de modo muito semelhante com o que ocorre no civil law. Ante a variao de fatos, inquestionvel a flexibilidade propiciada pelas tcnicas de afastamento. Isso tudo leva o Direito a clamar pela observncia da coerncia sistmica, pela preservao da confiana, pela ateno consistncia das decises. O overruled no deve ser utilizado com tanta constncia, principalmente sobre o mesmo tema, porque a estabilidade uma das funes precpuas do Direito, enquanto instrumento social. Ademais, o impacto das frequentes mudanas na jurisprudncia, principalmente em matria constitucional, provoca danos profundos no sistema. No entanto, o argumento de Soleto, citado por Marcelo Souza, de que o overruling uma declarao pblica, no sentido de que todos os casos que seguiram o precedente foram decididos por erro, ou foram contrrios ao Direito, no parece ser correto.243 Como dito, existem vrias razes para mudana de paradigma, uma delas, em alguns casos, o tribunal pode chegar a afirmar que a deciso foi tomada apressadamente ou sem o exame mais aprofundado da matria. Mas afirmar que o overruling se resume confisso de erro do Judicirio assertiva que limita o instituto a uma de suas hipteses. A esse respeito aludiu o Ministro Gilmar no voto ainda do MS 26.603/DF:

Nesses casos, fica evidente que o Tribunal no poder fingir que sempre pensara desta forma. Da a necessidade de, em tais casos, fazer-se o
243

SOUZA, Marcelo Alves Dias. Do precedente judicial smula vinculante. Curitiba: Juru, 2008. p. 150-151.

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ajuste do resultado, adotando-se tcnica de deciso que, tanto quanto possvel, traduza a mudana de valorao. No plano constitucional, esses casos de mudana na concepo jurdica podem traduzir uma mutao normativa ou a evoluo na interpretao, permitindo que venha a ser reconhecida a inconstitucionalidade de situaes anteriormente consideradas legtimas. A orientao doutrinria tradicional, marcada por uma alternativa rigorosa entre atos legtimos ou ilegtimos (entweder als rechtmssig oder als rechtswdrig), encontra dificuldade para identificar a consolidao de um processo de inconstitucionalizao (Prozess des Verfassungswidrigwerdens). Prefere-se admitir que, embora no tivesse 244 sido identificada, a ilegitimidade sempre existira.

Realmente, pelas razes acima expendidas, essa orientao tradicional comportvel em tese, ou seja, em sede doutrinria. Quando a questo tratada luz de um caso concreto, sob o ponto de vista pragmtico, preciso proteger a justa expectativa daqueles que se orientaram de acordo com a jurisprudncia do prprio Tribunal Constitucional. No se pode negar que o ato cometido de acordo com o entendimento da poca deve ser examinado sob esse prisma, salvo, logicamente, comprovada m-f, isto , abuso de direito. Existem casos, e inegavelmente de difcil comprovao, em que algumas pessoas aproveitam-se da orientao pretoriana respeitada (principalmente quando esta advm da Suprema Corte) para salvaguardar atos ilegtimos. No concebvel que se tire proveito do princpio da segurana jurdica para proteo de atos ilcitos cometidos intencionalmente, com a conscincia de tal ilegitimidade. Aqui, a diferena entre a legalidade e a legitimidade torna-se clara. A prpria Teoria do Abuso do Direito veio para socorrer essa falha sistmica. Karl Larenz trata o assunto e traz o exemplo do Supremo Tribunal Alemo:
O Supremo Tribunal Federal reconheceu que uma mudana da jurisprudncia pode dar lugar ao desaparecimento da base do negcio jurdico, quando as partes de um acordo partiram, em consonncia, da situao jurdica que resultava da jurisprudncia anterior. Mas recusou, com razo, somente porque as partes do respectivo processo tinham confiado na sua subsistncia. No entanto, declarou possvel aplicar, por analogia, a uma mudana da jurisprudncia os princpios que ho de ter-se em conta no caso de leis retroativas, uma vez pressuposto que tal analogia era obrigatria dado o estado das coisas. Mas, no caso concreto, no se quis abster de aplicar situao de fato pretrita uma interpretao que estava em contradio com a jurisprudncia anterior. Tambm, o Tribunal Constitucional Federal considera que os princpios de proibio da retroatividade das leis no poderiam estender-se, sem mais, s resolues dos tribunais. Isto conduziria a que os tribunais houvessem de estar
244

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 26603. Relator: Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 04/10/2007. Dirio da Justia Eletrnico, 18 dez. 2008. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(26603.NUME.%20OU%2026 603.ACMS.)&base=baseAcordaos)> Acesso em: 10 fev. 2010.

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vinculados a uma jurisprudncia outrora consolidada, mesmo quando se revela insustentvel luz do conhecimento apurado ou em vista da 245 mudana das relaes sociais, polticas ou econmicas.

por essa razo que a modulao dos efeitos na mudana de interpretao pretoriana no deve ser obrigatria. O Tribunal, diante das circunstncias evidenciadas no caso concreto, dever apreciar a convenincia e oportunidade quanto ao momento da fixao dos efeitos. Podem estes ser prospectivos desde a publicao do julgado ou a Corte pode entender por aguardar uma transio para completa adaptao do novo entendimento, assemelhando-se ao perodo da vacatio legis (aplicao prospectiva a termo)246 ou mesmo considerar que, diante da manifesta inteno da Corte em outros julgados apontando para necessidade de reflexo e possvel alterao do posicionamento, a esfera pblica e a comunidade jurdica j estavam suficientemente alertadas e, assim, fixar data anterior ao julgamento, quando foi anunciada a possibilidade de alterao. Nessa ltima hiptese, o Tribunal aplicaria a tcnica da sinalizao ou aviso (anticipatory overruling), j comentada em tpico anterior, na classificao das espcies de overrruling. Retomando esse assunto, em que pese denominao doutrinria, esse instrumento pretoriano no se trata de revogao, mas apenas de alerta comunidade jurdica, bem como aos jurisdicionados, pois so orientados por advogados (membros da comunidade jurdica). Ocorre quando o Tribunal segue um precedente obrigatrio na

fundamentao (ratio decidendi), bem como na concluso, mas quando so proferidos os votos, os juzes expressam suas opinions (entendimentos sem carter obrigatrio) no sentido da necessidade de reexame da regra ou sinalizando, desde j, a inteno de alterao do rumo decisrio. Cuida-se de um procedimento moderno e avanado no que diz respeito modulao de efeitos. Deste modo, se o Tribunal conferir efeitos retrospectivos deciso ulterior que revogar o precedente (retrospective overruling), no ferir o princpio da no surpresa. Da mesma maneira, evita o abuso de direito, ou seja, que pessoas se aproveitem da falha sistmica auferindo vantagem ilegtima e aleguem,
245

LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2005. p. 617-618. 246 SOUZA, op. cit., p. 161-164.

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para manuteno do status quo, o argumento da quebra da confiana. Na prtica, o aviso elimina ou, ao menos, enfraquece a argumentao da confiana fundada no precedente anterior. Desse modo, quando a questo for novamente levada ao Tribunal, os efeitos atribudos podem ser retrospectivos data em que foi sinalizada a possvel alterao jurisprudencial.247 A modulao de efeitos pode se dar sob ngulo diverso. Tambm possvel que o Tribunal exclua a incidncia da nova regra em determinados casos. Desta forma, ao alterar o posicionamento, pode excluir situaes (ou casos) do mbito de incidncia da norma decisiva (novo precedente). Nesse sentido manifestou-se Gilmar Mendes na doutrina:
verdade que, tendo em vista a autonomia dos processos de controle incidental ou concreto e de controle abstrato, entre ns, mostra-se possvel um distanciamento temporal entre as decises proferidas nos dois sistemas (decises anteriores, no sistema incidental, com eficcia ex tunc e deciso posterior, no sistema abstrato, com eficcia ex tunc). Esse fato poder ensejar uma grande insegurana jurdica. Da parecer razovel que o prprio STF declare, nesses casos, a inconstitucionalidade com eficcia ex nunc na ao direta, ressalvando, porm, os casos concretos j julgados ou em determinadas situaes, at mesmo os casos sub judice, at a data de ajuizamento da ao direta de inconstitucionalidade. Essa ressalva assentase em questes de ndole constitucional, especialmente no princpio da 248 segurana jurdica.

Essas tcnicas so a evidncia de que preciso repensar a tradio de inexistncia ou nulidade de atos inconstitucionais e invalidao em prol de um olhar mais atento s finalidades do Direito , principalmente, em matria constitucional.

247

SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimao e aplicao. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005. 248 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de Direito Constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 297-298.

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CONSIDERAES FINAIS

Ante a argumentao exposta nos captulos anteriores, extraem-se algumas consideraes, as quais seguem em tpicos: 1. A segurana jurdica fundamental organizao da sociedade. 2. A tcnica social que possibilita a coexistncia humana pela ordem o Direito. Este instrumento social estabilizador de expectativas comportamentais. Assim, deve garantir as expectativas justas acerca dos efeitos das condutas orientadas por normas jurdicas. 3. Nesse contexto, a previsibilidade das decises judiciais uma das dimenses da segurana jurdica. Para que o Direito seja eficiente, como sistema organizador e estabilizador de expectativas normativas, necessrio garantirse que a ao orientada conforme o razoavelmente expectvel (expectativas justas) pelo ordenamento jurdico venha a ser considerada lcita. 4. Entretanto, a garantia da ordem no a nica finalidade do Direito. A ideia de justia imprescindvel ao Direito frente a sua nsita pretenso de legitimidade. Ante a imensa variao de conceitos, trabalha-se basicamente com dois. O primeiro foi formulado neste estudo, o segundo o de Justia enquanto equidade. 5. O conceito de justia da deciso aqui elaborado foi o de correo somada justificao externa. Correo o potencial de persuaso, baseado em argumentao (Habermas). 6. O conceito de correo isolado no satisfaz pretenso de legitimidade das decises judiciais exigida pela esfera pblica. A correo no justifica a escolha das premissas das quais parte a argumentao. Da a exigncia do elemento justificador externo. Esse argumento deve fundamentar a escolha das premissas e externo porque alheio ao sistema jurdico em sentido estrito. 7. Essa justificao externa exige debates morais dentro do discurso jurdico, mormente em sede de Jurisdio Constitucional, em que h ponderao de

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valores previstos na Constituio da Repblica como direitos fundamentais. impossvel excluir o princpio moral do discurso jurdico. 8. O discurso ideal arquitetado por Habermas traz condies ideais regras morais. O discurso jurdico no pode ser moralmente neutro. A igualdade entre os participantes em si uma norma moral. Assim, se o princpio moral integra o discurso ideal e o discurso jurdico deriva deste, ento, a Moral integra o discurso jurdico. 9. A hermenutica foi apresentada por Habermas como uma das solues para tratamento da tentativa de satisfao simultnea da segurana jurdica e da pretenso de legitimidade das decises judiciais. 10. O conhecimento dos mtodos da hermenutica auxilia no controle de consistncia das decises judiciais, mas no oferece, por si s, uma resposta adequada questo. Note-se que a aplicao exclusiva do mtodo clssico, alm de ser insuficiente para a interpretao de normas constitucionais, fulmina a pretenso de legitimidade do Direito, a tentativa de fazer justia ao caso concreto. 11. Quanto Nova Hermenutica, aos demais mtodos apresentados esta oferece tamanha riqueza de possibilidades decisrias ao mesmo tempo em que orienta o intrprete a considerar demasiadamente as especificidades do caso concreto, o que, por fim, reduz a uniformidade das decises judiciais e, consequentemente, no satisfaz a segurana jurdica. 12. O estudo da Hermenutica, como dito, aproxima o aplicador da exigncia de Justia, enquanto aceitabilidade racional apoiada em argumentos (correo) somada ao justificador da escolha das premissas, externo. O mtodo tpicoproblemtico muito contribui para abertura do sistema, pois possibilita a argumentao alheia ao Direito. 13. A uniformizao das decises judiciais surge como uma alternativa satisfao simultnea das exigncias de segurana jurdica e justia, agora enquanto equidade, implementao uniforme do Direito (Luhmann). 14. A uniformidade das decises judiciais tambm fortalece a confiana do jurisdicionado no Poder Judicirio e reafirma a eficincia do Direito enquanto tcnica de integrao social.

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15. Contudo, h sempre o perigo da cristalizao do pensamento jurdico e a inadequao das decises diante das alteraes circunstanciais, tais como a irrefrevel transformao de qualquer sociedade. 16. Assim, para lanar mo adequadamente da tcnica de uniformizao de jurisprudncia, faz-se necessrio o estudo da teoria dos precedentes de acordo com os pases do commonn law, nos quais os institutos foram desenvolvidos e vm sendo aplicados. 17. A avaliao da teoria do stare decisis mostrou que h institutos pelos quais possvel afastar o precedente. Assim, conclui-se que, apenas a cultura de respeito ao precedente pode incentivar a uniformizao das decises. No se trata, repise-se, de conservadorismo radical, apenas do respeito ao princpio da carga de argumentao e de levar em considerao o impacto do afastamento do precedente para a segurana jurdica e a equidade. 18. A previsibilidade das decises judiciais e a garantia das justas expectativas so to relevantes que tm orientado o Supremo Tribunal Federal do Brasil a utilizar a tcnica da modulao de efeitos das decises, tomadas no exerccio da jurisdio constitucional, at mesmo em controle difuso de

inconstitucionalidade. 19. inevitvel a aplicao de tal tcnica em matria constitucional independentemente do instrumento de controle porque a deciso do Supremo Tribunal configura precedente e pode vir a alterar julgado, inclusive em ao rescisria. A Corte Constitucional competente para dar a ltima palavra em interpretao constitucional e por esta razo que deve sinalizar a alterao de jurisprudncia alertando a comunidade jurdica da necessidade de reviso do posicionamento. 20. A modulao de efeitos, entretanto, no deve ser obrigatria. O Tribunal Constitucional deve avaliar, diante do caso concreto, a necessidade de atribuio de efeitos prospectivos ou a partir de certa data. Isto porque, tratar a mudana de jurisprudncia como revogao de lei, poderia gerar situaes de abuso de direito. Repise-se, o que protegido pelo princpio da segurana jurdica a justa expectativa. O ato cometido com m-f, com abuso de direito no merece proteo.

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21. A mitigao do confronto entre segurana jurdica e justia das decises em matria constitucional depende no apenas da criao de institutos jurdicos, mas do desenvolvimento de cultura voltada ao respeito ao precedente judicial, sem fugir das ponderaes hermenuticas.

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REFERNCIAS

ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 2007. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica. So Paulo: Landy, 2008. ______. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. (Teoria & Direito Pblico). APEL, Karl-Otto; OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Direito, procedimento e racionalidade. In: MOREIRA, Luiz (Org.). Com Habermas, contra Habermas: direito, discurso e democracia. So Paulo: Landy, 2004. p. 201-321. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. BOBBIO, Norberto. O Positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 2006. p. 74. BCKENFRDE Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. BadenBaden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juzo de ponderao na jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009. CAVALCANTI FILHO, Theophilo. O Problema da Segurana no Direito. So Paulo: RT, 1964. COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. COELHO, Inocncio Mrtires; MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: direito probatrio, deciso judicial, cumprimento e liquidao da sentena e coisa julgada. Salvador: Juspodium, 2008. GADAMER, Hans-George. Verdade e mtodo. Petrpolis-RJ: Vozes, 1997. GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao jurdica no direito e na moral: justificao e aplicao. So Paulo: Landy, 2004. HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989. p. 147. (Biblioteca Tempo Universitrio; 84. Estudos Alemes). ______. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. (Biblioteca tempo universitrio; 10).

129

______. Entre naturalismo e religio: estudos filosficos. Traduo de Flavio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2007. (Coleo Biblioteca Colgio do Brasil). HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Petrpolis-RJ: Vozes, 1995. HUISMAN, Denis. Dicionrio dos Filsofos. So Paulo: Martins Fontes, 2004. IHERING, Rudolf Von. A luta pelo Direito. Traduo Pietro Nassetti. 2. ed. So Paulo: Martin Claret, 2008. LARENZ, Karl. Derecho justo: fundamentos de tica jurdica. Traduccion y presentacion de Luis Diez-Picazo Madrid: Civitas, 1985. (Monografias civitas). ______. Metodologia da cincia do direito. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2005. LEAL, Vitor Nunes. Atualidade do Supremo Tribunal. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 208, p. 16, out./dez. 1964. LUHMANN, Niklas. Sistema juridico y dogmtica jurdica. Madrid: Centro de estudios contitucionales, 1983. ______. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 1985. v.2. (Biblioteca tempo universitrio; 80). ______. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 1983. v.1. (Biblioteca tempo universitrio; 75). MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. MELLO, Maria Chaves de. Law dictionary. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2006. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de Direito Constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2000. NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil. So Paulo: Martins Fontes, 2006. PALMER, Richard E. Hermenutica. Lisboa: Edies 70, 1969. (O saber da filosofia). PIOVESAN, Flvia; IKAWA, Daniela. Segurana Jurdica e Direitos Humanos: o direito segurana de direitos. In: ROCHA, Crmen Lcia Antunes (Coord.). Constituio e segurana jurdica: direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada : estudos em homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence. Belo Horizonte: Frum, 2005. p. 47-83.

130

RAWLS, John. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2008. SALGADO, Joaquim Carlos. A idia de justia no mundo contemporneo: fundamentao e aplicao do direito como maximum tico. Belo Horizonte : Del Rey, 2006. SAVIGNY, Friederich Karl Von. Metodologia jurdica. So Paulo: Rideel, 2006. SICHES, Lus Recasns. Tratado de Sociologia. Rio de Janeiro: Globo, 1965. v.1. SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimao e aplicao. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005. SOUZA, Marcelo Alves Dias. Do precedente judicial smula vinculante. Curitiba: Juru, 2008. STORK, Ricardo Yepes; ECHEVARRA, Javier Aranguren. Fundamentos de Antropologia: um ideal de excelncia humana. So Paulo: Inst. Bras. Filosofia Cincia Raimundo Llio, 2005. TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia: uma contribuio investigao dos fundamentos jurdico-cientficos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1973.