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Introduo Cincia do Direito Unidade V 5. Direito Subjetivo. No to simples definir o que seja Direito Subjetivo, visto que se o seu conceito reflete a cultura ocidental que coloca o ser humano como o indivduo central das relaes existentes, diferente de outros sistemas jurdicos, o japons por exemplo, onde at o sculo XX no havia nenhuma expresso que servisse para traduzir o significado , ou idia, do que seria direito subjetivo. Todavia, em nosso sistema romano-germnico, o direito subjetivo sempre esteve presente, podendo ter vrias conceituaes como veremos a seguir: Conceito conforme outros doutrinadores: 1. Para Paulo Nader1 o Direito subjetivo consiste na possibilidade de agir e exigir aquilo que as normas de Direito atribuem a algum como prprio. 2. Para Ubaldo Caldas2 a faculdade ou o conjunto de faculdades adquiridas em razo de relao jurdica eficacial. o resultado da juridicizao; efeito da relao jurdica que teve no seu mbito o fato jurdico; reflexo de incidncia da norma jurdica sobre relao ftica (fato social) relevante e suficiente. 3. Para Godoffredo Telles Jr.3 a permisso dada por meio da norma jurdica vlida, para fazer ou no fazer alguma coisa, para ter ou no ter algo, ou, ainda, a autorizao para exigir, por meio dos rgos competentes do poder pblico ou atravs dos processos legais, em caso de prejuzo causado por violao da norma, o cumprimento da norma infringida ou a reparao do mal sofrido. 4. Para Pontes de Miranda4 a regra jurdica, antes, pois, de todo o direito subjetivo e no-subjetivado. S aps a incidncia de regra jurdica que os suportes fticos entram no mundo jurdico, tornando fatos jurdicos. Os direitos subjetivos em todos os demais efeitos so eficcia do fato jurdico; portanto, posteriores 5. Conceito didtico: a possibilidade que a norma d de um indivduo exercer determinado conduta descrita na lei. a lei, que aplicada ao caso concreto autoriza a conduta de uma parte. Exemplo: se uma pessoa te deve um valor em dinheiro, a lei te concede o direito de cobrar a dvida por meio de um processo judicial de execuo. A vinculao do Direito Subjetivo com o Direito Objetivo. Comparando o direito subjetivo com o direito objetivo, podemos vislumbrar dois momentos: Na doutrina tradicional, temos que o Direito Objetivo chamado de norma agendi, o seja, o conjunto de preceitos que visa organizar e sistematizar a sociedade; o Direito subjetivo chamado de facultas agendi, que a faculdade de agir garantida pelas norma jurdicas. Para a doutrina mais moderna tal diferenciao encontra-se superada, mas apresenta
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NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 24.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.301 CALDAS, Ubaldo. Iniciao ao direito civil: parte geral. 2. ed. Goinia: AB, 2003, p. 44 3 TELES Jr. Godoffredo. O direito quntico. 5. ed. So Paulo: Max Limond, 1971, cap. VIII. 4 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito Privado. Atualizado por Wilson Rodrigues Alves. Campinas:Bookseller, 1999/2000, v. 1, p. 5

como aspecto positivo de diferenciar o Direito Objetivo e o Direito Subjetivo, de maneira que um sem o outro se torna inconcebvel, impensvel. 5.1 A Natureza do Direito Subjetivo Teorias Principais 5.1.1. Teoria da Vontade Para Bernhard Windscheid ( 18171892 ), jurisconsulto alemo, o direito subjetivo o poder ou senhorio da vontade reconhecido pela ordem jurdica. O maior crtico dessa teoria foi Hans Kelsen, que atravs de vrios exemplos a refutou, demonstrando que a existncia do direito subjetivo nem sempre depende da vontade de seu titular. Os incapazes, tanto os menores como os privados de razo e os ausentes, apesar de no possurem vontade no sentido psicolgico, tm direito subjetivo e os exercem atravs de seus representantes legais. Reconhecendo as crticas, Windscheid tentou salvar a sua teoria, esclarecendo que a vontade seria a da lei. Para Del Vecchio, a falha de Windscheid foi a de situar a vontade na pessoa do titular in concreto, enquanto que deveria considerar a vontade como simples potencialidade. A concepo do jusfilsofo italiano uma variante da teoria de Windscheid, pois tambm inclui o elemento vontade ( querer ) em sua definio: a faculdade de querer e de pretender, atribuda a um sujeito, qual corresponde uma obrigao por parte dos outros. 5.1.2. Teoria do Interesse Rudolf von Ihering ( 18181892 ), jurisconsulto alemo, centralizou a idia do direito subjetivo no elemento interesse, afirmando que direito subjetivo seria o interesse juridicamente protegido . As crticas feitas teoria da vontade so repetidas aqui, com pequena variao. Os incapazes, no possuindo compreenso das coisas, no podem chegar a ter interesse e nem por isso ficam impedidos de gozar de certos direitos subjetivos. Considerado o elemento interesse sob o aspecto psicolgico, inegvel que essa teoria j estaria implcita na da vontade, pois no possvel haver vontade sem interesse. Se tomarmos, porm, a palavra interesse no em carter subjetivo, de acordo com o pensamento da pessoa, mas em seu aspecto objetivo, verificamos que a definio perde em muito a sua vulnerabilidade. O interesse, tomado no como o meuou o seuinteresse, mas tendo em vista os valores gerais da sociedade, no h dvida de que elemento integrante do direito subjetivo, de vez que este expressa sempre interesse de variada natureza, seja econmica, moral, artstica etc. Muitos criticam ainda esta teoria, entendendo que o seu autor confundiu a finalidade do direito subjetivo com a natureza. 5.1.3. Teoria Ecltica Georg Jellinek ( 1851-1911 ), jurisconsulto e publicista alemo, considerou insuficientes as teorias anteriores, julgando-as incompletas. O direito subjetivo no seria apenas vontade, nem exclusivamente interesse, mas a reunio de ambos. O direito subjetivo seria o bem ou interesse protegido pelo reconhecimento do poder da vontade. As crticas feitas isoladamente teoria da vontade e do interesse foram acumuladas na presente. 5.1.4. Teoria de Duguit Seguindo a linha de pensamento de Augusto Comte, que chegou a afirmar que dia chegar em que nosso nico direito ser o direito de cumprir o nosso dever... Em que um Direito Positivo no admitir ttulos celestes e assim a idia do direito subjetivo desaparecer..., Lon Duguit ( 1859-1928 ), jurista e filsofo francs, no seu propsito de demolir antigos conceitos consagrados pela tradio, negou a idia do direito subjetivo, substituindo-o pelo conceito de funo social. Para Duguit, o ordenamento jurdico se fundamenta no na proteo dos direitos individuais, mas na necessidade de manter a estrutura social, cabendo a cada indivduo cumprir uma funo social. 2

5.1.5. Teoria de Kelsen Para o renomado jurista e filsofo austraco, a funo bsica das normas jurdicas a de impor o dever e, secundariamente, o poder de agir. O direito subjetivo no se distingue, em essncia, do Direito objetivo. Afirmou Kelsen que o direito subjetivo no algo distinto do Direito objetivo, o Direito objetivo mesmo, de vez que quando se dirige, com a consequncia jurdica por ele estabelecida, contra um sujeito concreto, impe um dever, e quando se coloca disposio do mesmo, concede uma faculdade. Por outro lado, reconheceu no direito subjetivo apenas um simples reflexo de um dever jurdico, suprfluo do ponto de vista de uma descrio cientificamente exata da situao jurdica. 5.2 Classificao dos Direitos Subjetivos. A primeira classificao sobre o direito subjetivo refere-se ao seu contedo, figurando, como diviso maior, a relativa do Direito Pblico e Direito Privado. 5.2.1 Direitos Subjetivos Pblicos O direito subjetivo pblico divide-se em direito de liberdade, de ao, de petio e direitos polticos. Em relao ao direito de liberdade, na legislao brasileira, como proteo fundamental, h os seguintes dispositivos: a) Constituio Federal: item II do art. 5 - Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei ( princpio denominado por norma de liberdade); b) Cdigo Penal: art. 146, que complementa o preceito constitucional Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela no manda pena... ( delito de constrangimento ilegal ); c) Constituio Federal: item LXVIII do art. 5 - Conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. O direito de ao consiste na possibilidade de se exigir do Estado, dentro das hipteses previstas, a chamada prestao jurisdicional, isto , que o Estado, atravs de seus rgos competentes, tome conhecimento de determinado problema jurdico concreto, promovendo a aplicao do Direito. O direito de petio refere-se obteno de informao administrativa sobre o assunto de interesse do requerente. A Constituio Federal, no item XXXIV, a, do art. 5, prev tal hiptese. Qualquer pessoa poder requerer aos poderes pblicos, com direito resposta. atravs dos direitos polticos que os cidados participam do poder. Por eles os cidados podem exercer as funes pblicas tanto no exerccio da funo executiva, legislativa ou judiciria. Incluem-se, nos direitos polticos, os direitos de votar e de ser votado. 5.2.2 Direitos Subjetivos Privados Sob o aspecto econmico, os direitos subjetivos privados dividem-se em patrimoniais e no-patrimoniais. Os primeiros possuem valor de ordem material, podendo ser apreciados pecuniariamente, o que no sucede com os no-patrimoniais, de natureza apenas moral. Os patrimoniais subdividem-se em reais, obrigacionais, sucessrios e intelectuais. Os direitos reais jura in re so aqueles que tm por objeto um bom mvel ou imvel, como o domnio, usufruto, penhor. Os obrigacionais, tambm chamados de crdito ou pessoais, tm por objeto uma prestao pessoal, como ocorre no mtuo, contrato de trabalho etc. Sucessrios so os direitos que surgem em decorrncia do falecimento de seu titular e so transmitidos aos seus herdeiros. Finalmente, os direitos 3

intelectuais dizem respeito aos autores e inventores, que tm o privilgio de explorar a sua obra, com excluso de outras pessoas. Os direitos subjetivos de carter no-patrimonial desdobram-se em personalssimos e familiais. Os primeiros so os direitos da pessoa em relao sua vida, integridade corprea e moral, nome etc. So tambm denominados inatos, porque tutelam o ser humano a partir do seu nascimento. J os direitos familiais decorrem do vnculo familiar, como os existentes entre os cnjuges e seus filhos. A segunda classificao dos direitos subjetivos refere-se sua eficcia. Dividem-se em absolutos e relativos, transmissveis e no transmissveis, principais e acessrios, renunciveis e no renunciveis. 5.2.2.1 Direitos absolutos e relativos Nos direitos absolutos a coletividade figura como sujeito passivo da relao. So direitos que podem ser exigidos contra todos os membros da coletividade, por isso so chamados erga omnes. O direito de propriedade um exemplo. Os relativos podem ser opostos apenas em relao a determinada pessoa ou pessoas, que participam da relao jurdica. Os direitos de crdito, de locao, os familiais so alguns exemplos de direitos que podem ser exigidos apenas contra determinada ou determinadas pessoas, com as quais o sujeito ativo mantm vnculo, seja decorrente de contrato, de ato ilcito ou por imposio legal. 5.2.2.2 Direitos transmissveis e no-transmissveis Como os nomes indicam, os primeiros so aqueles direitos subjetivos que podem passar de um titular para outro, o que no ocorre com os no-transmissveis, seja por absoluta impossibilidade de fato ou por impossibilidade legal. Os direitos personalssimos so sempre direitos no-transmissveis, enquanto os direitos reais, em princpio, so transmissveis. 5.2.2.3 Direitos principais e acessrios Os primeiros so independentes, autnomos, enquanto que os direitos acessrios esto na dependncia do principal, no possuindo existncia autnoma. No contrato de mtuo, o direito ao capital o principal e o direito aos juros acessrio. 5.2.2.4 Direitos renunciveis e no renunciveis Os direitos renunciveis so aqueles que o sujeito ativo, por ato de vontade, pode deixar a condio de titular do direito sem a inteno de transferi-lo a outrem, enquanto que nos irrenunciveis tal fato impraticvel, como se d com os direitos personalssimos. 5.3 Direito Subjetivo e Dever Jurdico S h dever jurdico quando h possibilidade de violao da regra social. Dever jurdico a conduta exigida. imposio que pode decorrer diretamente de uma norma de carter geral, como a que estabelece a obrigatoriedade do pagamento de impostos, ou, indiretamente, pela ocorrncia de certos fatos jurdicos de diferentes espcies: a prtica de um ilcito civil, que gera o dever jurdico de indenizao; um contrato, pelo qual se contraem obrigaes; declarao unilateral de vontade, em que se faz uma determinada promessa. Em todos esses exemplos o dever jurdico deriva, em ltima anlise, do ordenamento jurdico, que prev consequncias para essa variada forma de comrcio jurdico. Devemos dizer, 4

juntamente com Recasns Siches, que o dever jurdico se baseia pura e exclusivamente na norma vigente. Consiste na exigncia que o Direito objetivo faz a determinado sujeito para que assuma uma conduta em favor de algum. 5.4 Origem e extino do Dever Jurdico Quanto ao conceito do dever jurdico, a doutrina registra duas tendncias, uma que o identifica como dever moral e a outra que o situa como realidade de natureza estritamente normativa. A primeira corrente, a mais antiga, difundida por correntes ligadas ao jusnaturalismo. Alves da Silva, entre ns, defende essa idia: obrigao moral absoluta de fazer ou omitir algum ato, conforme as exigncias das relaes sociais, ... obrigao moral ou necessidade moral, da qual s capaz o ente moral. O espanhol Miguel Sancho Izquierdo tambm segue essa orientao: necessidade moral que o homem tem de cumprir a ordem jurdica e tambm neste sentido a definio de Rodrgues de Cepeda, citada por Izquierdo: necessidade moral de fazer ou omitir o necessrio para a existncia da ordem social. A tendncia moderna, contudo, a comandada por Hans Kelsen, que identifica o dever jurdico com as expresses normativas do Direito objetivo: o dever jurdico no mais que a individualizao, a particularizao de uma norma jurdica aplicada a um sujeito, um indivduo tem o dever de se conduzir de determinada maneira quando esta conduta prescrita pela ordem social. Com muita nfase, Recasns Siches expressa essa mesma opinio: o dever jurdico se funda nica e exclusivamente na existncia de uma norma de Direito Positivo que o impe: uma entidade pertencente estritamente ao mundo jurdico. A doutrina moderna, sobretudo atravs de Eduardo Garca Mynes, desenvolveu a teoria segundo a qual o sujeito do dever jurdico possui tambm o direito subjetivo de cumprir a sua obrigao, isto , de no ser impedido de dar, fazer ou no-fazer algo em favor do sujeito ativo da relao jurdica. O dever jurdico nasce e se modifica em decorrncia de um fato jurdico lato sensu ou por imposio legal, identicamente ao que se sucede com o direito subjetivo. Normalmente a extino do dever jurdico se d com o cumprimento da obrigao, mas pode ocorrer tambm por fora de um fato jurdico lato sensu ou determinao da lei. 5.4.1 Espcies de Dever Jurdico Em funo de certas caractersticas que pode apresentar, o dever jurdico classifica-se de acordo com os seguintes critrios: 5.4.1.1. Dever Jurdico Contratual e Extracontratual Contratual o dever que decorre de um acordo de vontades, cujos efeitos so regulados em lei. As partes, atendendo aos interesses, vinculam-se atravs de contrato, onde definem seus direitos e deveres. O dever jurdico contratual pode existir a partir da celebrao do contrato ou do prazo determinado pelas partes, podendo ficar sujeito condio suspensiva ou resolutiva. O motivo determinante de um acordo de vontade a fixao de direitos e deveres. Normalmente os contratos estabelecem uma clusula penal, para a hiptese de violao do acordo. O descumprimento de um dever jurdico ocasiona, ento, o nascimento de um outro dever jurdico, qual seja o de atender consequncia prevista na clusula penal. O dever jurdico extracontratual, tambm denominado obrigao aquiliana, tem por origem uma norma jurdica. O dano em um veculo, por exemplo, provocado por um abalroamento, gera direito e de ver para as partes envolvidas. 5.4.1.2. Dever Jurdico Positivo e Negativo Dever jurdico positivo aquele que 5

impe ao sujeito passivo da relao uma obrigao de dar ou fazer, ao passo que o dever jurdico negativo exige sempre uma omisso. A generalidade do Direito Positivo cria deveres jurdicos comissivos, enquanto que o Direito Penal, em sua quase totalidade, impe deveres omissivos. 5.4.1.3. Dever Jurdico Permanente e Transitrio Nos deveres jurdicos permanentes a obrigao no se esgota com o seu cumprimento. H relaes jurdicas que irradiam permanentemente deveres jurdicos. Os deveres jurdico-penais, por exemplo, so ininterruptos. Transitrios ou instantneos so os que se extinguem com o cumprimento da obrigao. O pagamento de uma dvida, v.g., faz cessar o dever jurdico do seu titular. 5.5 Elementos do Direito Subjetivo Os elementos fundamentais do direito subjetivo so: o sujeito, o objeto, a relao jurdica e a proteo jurisdicional. O Sujeito - Em sentido estrito, sujeito o titular de um direito subjetivo. a pessoa a quem pertence ( ou cabe ) o direito. o proprietrio no direito de propriedade, o credor nas obrigaes, o Estado na cobrana de tributos, o requerente nas aes judiciais. O titular do direito no o nico sujeito na relao jurdica. Toda a relao jurdica intersubjetiva, supe, pelo menos, dois sujeitos: um sujeito ativo, que o titular do direito, a pessoa que pode exigir a prestao; um sujeito passivo, que a pessoa obrigada a realizar a prestao ( positiva ou negativa ). Sujeito de direito e pessoa - O sujeito dos direitos e dos deveres jurdicos chama-se pessoa, escreve Coviello. Pessoas so todos os seres capazes de adquirir direitos e contrair obrigaes, define o Cdigo Civil argentino. O direito admite duas espcies fundamentais de pessoas: fsicas e jurdicas. Pessoas fisicas so os homens considerados individualmente. Pessoas jurdicas so as instituies ou entidades, capazes de ter direitos e obrigaes como as associaes, fundaes, sociedades civis e comerciais, autarquias e o prprio Estado. Ao conceito de sujeito passivo ligam-se as noes de dever jurdico e de prestao que constituem importantes categorias jurdicas. O sujeito passivo tem o dever jurdico de observar determinada conduta, que pode consistir em um ato ou absteno. O dever jurdico distingue-se do moral, porque este no exigvel e aquele . O dever jurdico se caracteriza por sua exigibilidade. Ao dever jurdico do sujeito passivo corresponde sempre a exigibilidade ou poder de exigir do sujeito ativo. Objeto - O vnculo existente na relao jurdica est sempre em funo de um objeto. As relaes jurdicas so estabelecidas visando a um fim especfico. A relao jurdica criada pelo contrato de compra e venda, por exemplo, tem por objeto a entrega da coisa, enquanto que no contrato de trabalho o objeto a realizao do trabalho. sobre o objeto que recai a exigncia do sujeito ativo e o dever do sujeito passivo. Ahrens, Vanni e Coviello, entre outros juristas, distinguem objeto de contedo da relao jurdica. O objeto, tambm denominado objeto imediato, a coisa em que recai o poder do sujeito ativo, enquanto que contedo, ou objeto mediato, o fim que o direito garante. O objeto o meio para se atingir o fim, enquanto que o fim garantido ao sujeito ativo denomina-se contedo. Flscolo da Nbrega, com clareza, exemplifica: na propriedade, o contedo a utilizao plena da coisa, o objeto a coisa em si; na hipoteca, o objeto a coisa, o contedo a garantia dvida; na empreitada, o contedo a realizao da obra, o objeto prestao do trabalho; numa sociedade comercial, o contedo so os lucros procurados, o objeto o ramo de negcio explorado. O objeto da relao jurdica recai sempre sobre um bem. Em funo deste, a relao 6

pode ser patrimonial ou no-patrimonial, conforme apresente um valor pecunirio ou no. H autores que identificam o elemento econmico em toda espcie de relao jurdica, sob o fundamento de que a violao do direito alheio provoca uma indenizao em dinheiro. Conforme observa Iclio Vanni, h um equvoco porque na hiptese de danos morais, o ressarcimento em moeda se apresenta apenas como um sucedneo, uma compensao que tem lugar apenas quando a ofensa vtima acarreta-lhe prejuzo, direta ou indiretamente, em seus interesses econmicos. A indenizao no medida pelo valor do bem ofendido, mas pelas consequncias decorrentes da leso ao direito. A doutrina registra, com muita divergncia, que o poder jurdico de uma pessoa recai sobre: a) a prpria pessoa ; b) outras pessoas; c) coisas. Quanto possibilidade de o poder jurdico incidir sobre a prpria pessoa, alguns autores a rejeitam, sob a alegao de que no possvel, do ponto de vista da lgica jurdica, uma pessoa ser, ao mesmo tempo, sujeito ativo e objeto da relao. Tendo em vista o progresso da cincia, que tornou possveis conquistas extraordinrias, como a de um ser vivo ceder a outro um rgo vital, parte de seu corpo, em face do elevado alcance social e moral que esse fato apresenta, entendemos que a Cincia do Direito no pode recusar essa possibilidade, devendo, sim, a lgica jurdica render-se lgica da vida. A maior parte da doutrina revela-se contrria quanto possibilidade de o poder jurdico recair sobre outra pessoa, destacando-se, nesse sentido, as opinies de Luis Legaz y Lacambra e Luis Recsens Siches. Entre ns, Miguel Reale admite que uma pessoa possa ser objeto de direito, sob a justificativa de que tudo est em considerar a palavra 'objeto' apenas no sentido lgico, ou seja, como a razo em virtude da qual o vnculo se estabelece. Assim a lei civil atribui ao pai uma soma de poderes e deveres quanto pessoa do filho menor, que a razo do instituto do ptrio poder. 5.6 A Relao Jurdica Seguindo a lio de Del Vecchio, podemos definir a relao jurdica como o vnculo entre pessoas, por fora do qual uma pode pretender um bem a que outra obrigada. Esto a contidos os elementos fundamentais da estrutura de um direito subjetivo: ele essencialmente uma relao jurdica ou um vnculo entre uma pessoa ( sujeito ativo ), que pode pretender ou exigir um bem, e outra pessoa ( sujeito passivo ), que obrigada a uma prestao ( ato ou absteno ). Pode-se afirmar que a doutrina das relaes jurdicas teve incio a partir dos estudos formulados por Savigny no sculo passado. De uma forma clara e precisa, o jurista alemo definiu relao jurdica como um vnculo entre pessoas, em virtude do qual uma delas pode pretender algo a que a outra est obrigada. Em seu entendimento, toda relao jurdica apresenta um elemento material, constitudo pela relao social, e outro formal, que a determinao jurdica do fato, mediante regras do Direito. Fatos jurdicos, na famosa definio de Savigny, so os acontecimentos em virtude dos quais as relaes de direito nascem, transformam-se e terminam. Esse o sentido amplo do termo. Nesse caso, fato jurdico abrange: a) fatores naturais, alheios vontade humana, ou para os quais a vontade concorre apenas indiretamente, como o nascimento, a morte, a inundao etc; b) aes humanas, que podem ser de duas espcies: atos jurdicos, como o contrato, o casamento, o testamento, que produzem efeitos jurdicos de acordo com a vontade do agente; atos ilcitos, como a agresso, o excesso de velocidade, o furto etc., que produzem efeitos jurdicos independentemente da vontade do agente. 7

Alm da concepo de Savigny, para quem a relao jurdica sempre um vnculo entre pessoas, h outras tendncias doutrinrias. Para Cicala, por exemplo, a relao no se opera entre os sujeitos, mas entre estes e a norma jurdica, pois a fora desta que se estabelece o liame. A norma jurdica seria, assim, a mediadora entre as partes. Alguns juristas defenderam a tese de que a relao jurdica seria um nexo entre a pessoa e o objeto. Este foi o ponto de vista defendido por Clvis Bevilqua: Relao de direito o lao que, sob a garantia da ordem jurdica, submete o objeto ao sujeito. Modernamente esta concepo foi abandonada, principalmente em face da teoria dos sujeitos, formulada por Roguim. As dvidas que havia em relao ao direito de propriedade foram dissipadas pela exposio desse autor. A relao jurdica nessa espcie de direito no seria entre o proprietrio e a coisa, mas entre aquele e a coletividade de pessoas, que teria o dever jurdico de respeitar o direito subjetivo. Na concepo de Hans Kelsen, a relao jurdica no consiste em um vnculo entre pessoas, mas entre dois fatos enlaados por normas jurdicas. Como exemplo, figurou a hiptese de uma relao entre um credor e um devedor, afirmando que a relao jurdica significa que uma determinada conduta do credor e uma determinada conduta do devedor esto enlaadas de um modo especfico em uma norma de direito... No plano filosfico, h a indagao se a regra de Direito cria a relao jurdica ou se esta preexiste determinao jurdica. Para a corrente jusnaturalista, o Direito apenas reconhece a existncia da relao jurdica e lhe d proteo, enquanto o positivismo assinala a existncia da relao jurdica somente a partir da disciplina normativa. Proteo Jurisdicional O direito subjetivo ou a relao jurdica so tutelados pelo Estado, atravs de uma proteo especial, representada, de uma forma geral, pelo ordenamento jurdico e, particularmente, pela sano. Essa proteo jurdica pode ser conceituada numa perspectiva objetiva ou subjetiva. Objetivamente, proteo a garantia assegurada ao direito pela possvel ou efetiva interveno da fora de que dispe a sociedade. Subjetivamente, a proteo jurdica se traduz pelo poder conferido ao titular de exigir de outrem o respeito ao seu direito. A proteo representada fundamentalmente pela sano, que pode ser definida como a consequncia jurdica que atinge o sujeito passivo pelo no cumprimento da sua prestao, ou, na formulao de Eduardo Garca Mynes Sano a consequncia jurdica que o no cumprimento de um dever produz em relao ao obrigado. A sano uma consequncia. Pressupe um dever, que no foi cumprido. A sano no se confunde com a coao. Sano a consequncia da no prestao, estabelecida pela ordem jurdica. Coao a aplicao forada da sano. No caso do no cumprimento de um contrato, a sano mais freqente a multa contratual. Se a parte culpada se recusar a pag-la, pode ser obrigada a faz-lo por via judicial, que pode chegar penhora de seus bens: a coao. Com maior frequncia, a sano atua apenas psicologicamente como possibilidade ou ameaa. A coao como execuo forada s se realiza excepcionalmente. A coao um meio empregado em ltima instncia, quando a lei foi desrespeitada. A ao judicial - ou, na linguagem jurdica usual, simplesmente, a ao - o meio normal de se promover concretamente a aplicao da garantia que a ordem jurdica assegura aos direitos subjetivos. O Direito Constitucional moderno faz da ao um direito pblico subjetivo: o direito de ao ou direito jurisdio. A esse direito corresponde, da parte do Estado, o dever jurdico de julgar, dever jurisdicional, isto , de dizer o direito, dar sentena. A Constituio brasileira assegura esse direito nos termos seguintes: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito ( art. 5, XXXV ). 8

A Declarao Universal dos Direitos do Homem consagra igualmente o direito de ao: Todo homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remdio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituio ou pela lei ( art. VIII ). O direito de ao se apresenta sob suas modalidades fundamentais: ao civil, ao penal. Em ambas temos o mesmo instituto jurdico, que o direito de invocar a prestao jurisdicional do Estado. A ao penal o direito de invocar o Poder Judicirio para aplicar norma de direito penal. Ao civil o mesmo direito relativamente aplicao das normas do direito civil, comercial, trabalhista ou quaisquer outras estranhas ao direito penal. 5.7 Direitos Humanos Fundamentais.
Conceito conforme Jos Afonso da Silva5 direitos fundamentais do homem constitui a expresso mais adequada a este estudo, porque, alm de referir-se a princpios que resumem a concepo do mundo e informa a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, reservada para designar, no nvel do direito positivo, aquelas perrogativas e instituies que ele se concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas.

5.7.1 As dimenses dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais surgiram com o movimento constitucionalista, ou seja, o advento da revoluo francesa e que ganhou fora com o advento das revolues socialistas. So direitos construdos ao longo da histria, que diante deste movimento, fez surgir o nascimento de geraes de direitos fundamentais, tambm conhecidas como dimenses dos direitos fundamentais usadas para referir-se ocorrncia de cada uma destas fases. O Supremo tribunal Federal, por meio do voto do Ministro CELSO DE MELLO, assim se pronunciou quando do julgamento do RE 134297-SP, referindo-se em sua lio sobre o direito fundamental ao meio ambiente saudvel, complementa que:
"... essa prerrogativa consiste no reconhecimento de que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se, consoante j o proclamou o Supremo Tribunal Federal (RE 134.297SP, Rel. Min. Celso de Mello), de um tpico direito de terceira gerao que assiste, de modo subjetivamente indeterminado, a todo o gnero humano, circunstncia essa que justifica a especial obrigao que incumbe ao Estado e prpria coletividade de defend-lo e de preserv-lo em benefcio das presentes e das futuras geraes, evitando-se, desse modo, que irrompam, no seio da comunho social, os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade na proteo da integridade desse bem essencial de uso comum de todos quantos compem o grupo social (Celso Lafer, A reconstruo dos Direitos Humanos, pgs. 131/132, 1988, Companhia das Letras). Cumpre ter presente, bem por isso, a precisa lio ministrada por Paulo Bonavides (Curso de Direito Constitucional, pg. 481, item n 5, 4 ed., 1993, Malheiros), verbis: Com efeito, um novo plo jurdico de alforria do homem se acrescenta historicamente aos da liberdade e da igualdade. Dotados de altssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira gerao tendem a cristalizar-se neste fim de sculo enquanto direitos que no se destinam especificamente proteo dos interesses de um
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SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 1997. 177.

indivduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Tm primeiro por destinatrio o gnero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmao como valor supremo em termos de existencialidade concreta. Os publicistas e juristas j os enumeram com familiaridade, assinalando-lhes o carter fascinante de coroamento de uma evoluo de trezentos anos na esteira da concretizao dos direitos fundamentais. Emergiram eles da reflexo sobre temas referentes ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente, comunicao e ao patrimnio comum da humanidade (...). A preocupao com a preservao do meio ambiente que hoje transcende o plano das presentes geraes, para tambm atuar em favor de geraes futuras tem constitudo objeto de regulaes normativas e de proclamaes jurdicas que, ultrapassando a provncia meramente domstica do direito nacional de cada Estado soberano, projetam-se no plano das declaraes internacionais que refletem, em sua expresso concreta, o compromisso das Naes com o indeclinvel respeito a esse direito fundamental que assiste a toda a Humanidade. A questo do meio ambiente, hoje, especialmente em funo da Declarao de Estocolmo sobre o Meio Ambiente (1972) e das concluses da Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (Rio de Janeiro, 92), passou a compor um dos tpicos mais expressivos da nova agenda internacional (Geraldo Eullio do Nascimento e Silva, O direito ambiental internacional, in Revista Forense 317/127), particularmente no ponto em que se reconheceu ao Homem o direito fundamental liberdade, igualdade e ao gozo de condies de vida adequada, em ambiente que lhe permita desenvolver todas as suas potencialidades em clima de dignidade e de bem-estar. Dentro desse contexto, emergem com nitidez a idia de que o meio ambiente constitui patrimnio pblico a ser necessariamente assegurado e protegido pelos organismos sociais e pelas instituies estatais, qualificando-se como encargo que se impe sempre em benefcio das presentes e futuras geraes tanto ao Pode Pblico quanto coletividade em si mesma considerada (Maria Sylvia Zanella di Pietro, Polcia do meio ambiente, in Revista Forense 317/179, 181; Lus Roberto Barroso, A proteo do meio ambiente na Constituio brasileira, in Revista Forense 317/161, 167-168, v.g.). Na realidade, o direito integridade do meio ambiente constitui prerrogativa jurdica de titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo de afirmao dos direitos humanos, a expresso significativa de um poder atribudo, no ao indivduo identificado em sua singularidade, mas, num sentido verdadeiramente mais abrangente, prpria coletividade social. O reconhecimento desse direito de titularidade coletiva, como o o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, constitui uma realidade a que no mais se mostram alheios ou insensveis, como precedentemente enfatizado, os ordenamentos positivos consagrados pelos sistemas jurdicos nacionais e as formulaes normativas proclamadas no plano internacional (RTJ 164/158) ...". Destarte, percebe-se que a questo que envolve o meio ambiente to ampla e to substancial que um dos assuntos mais em destaque na atualidade, com discusses e tentativas pelo mundo afora de buscas de solues, de preveno e de represso aos danos da advindos, quer nos pases ricos e desenvolvidos, quer nos pases pobres e subdesenvolvidos.

5.7.2 As dimenses dos direitos fundamentais: 10

5.7.2.1 DIREITOS DE PRIMEIRA DIMENSO - correspondem queles direitos bsicos dos indivduos relacionados a sua liberdade, considerada em seus vrios aspectos. Esta gerao encerra os postulados dos cidados em face da atuao do poder pblico, buscando controlar e limitar os desmandos do governante de modo que este respeite as liberdades individuais da pessoa humana. Engloba os direitos civis e polticos. NA CONSTITUIO FEDERAL Artigo 5 caput Direito a Vida Artigo 14 Direitos Polticos Artigo 220, 1 e 2 Comunicao Social (o direito de livre expresso do pensamento) Artigo 226, 5 Garantia de direitos iguais entre homens e mulheres no casamento. Artigo 5, X Direito imagem 5.7.2.2 DIREITOS DE SEGUNDA DIMENSO - A segunda gerao, por sua vez, fundada no iderio da igualdade, significa uma exigncia ao poder pblico no sentido de que este atue em favor do cidado, e no mais para deixar de fazer alguma coisa. Esta necessidade de prestao positiva do Estado corresponderia aos chamados direitos sociais dos cidados, direitos no mais considerados individualmente, mas sim de carter econmico e social, com o objetivo de garantir sociedade melhores condies de vida. Esta gerao de direitos guarda estreito vnculo com as condies de trabalho da populao, que, com a evoluo do capitalismo, se viu necessitada de regular e garantir as novas relaes de trabalho, postulando, portanto, salrio mnimo digno, limitao das horas de trabalho, aposentadoria, seguro social, frias remuneradas etc. A segunda gerao inclui os direitos econmicos, sociais e culturais. NA CONSTITUIO FEDERAL Artigo 194 Direito seguridade social Artigo 205 Direito educao pblica, gratuita e universal Artigo 215 Direito de participar da vida cultural da comunidade Artigo 8 Direito de formar sindicatos Artigo 7, X Proibio da discriminao salarial 5.7.2.3 DIREITOS DE TERCEIRA GERAO - Temos na terceira gerao, uma correspondncia ao terceiro elemento preconizado na Revoluo Francesa, a fraternidade, representa a evoluo dos direitos fundamentais para alcanar e proteger aqueles direitos decorrentes de uma sociedade j modernamente organizada, que se encontra envolvida em relaes de diversas naturezas, especialmente aquelas relativas industrializao e densa urbanizao. Nesta situao, outros direitos precisavam ser garantidos, alm daqueles normalmente protegidos, uma vez que essas novas relaes devem ser consideradas coletivamente. O fundamento destes direitos est numa nova concepo da ordem internacional baseada na idia de uma solidariedade ou de uma sociedade entre os povos. Um dos problemas desta definio est na ausncia de uma organizao internacional com autoridade suficiente para tornar efetiva a garantia e a aplicao destes direitos. NA CONSTITUIO FEDERAL Artigo 225 Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Artigo 219 Direito ao desenvolvimento cultural e scio econmico (patrimnio nacional) Artigo 227, caput Direitos da criana e do adolescente Artigo 170, V Direitos dos consumidores 11

Artigo 220, caput Direito comunicao 5.7.2.4 DIREITOS DE QUARTA GERAO a quarta gerao uma categoria nova de direitos ainda em discusso e que se refere aos direitos das geraes futuras que criariam uma obrigao para com a nossa gerao, isto , um compromisso de deixar o mundo em que vivemos, melhor, se for possvel, ou menos pior, do que o recebemos, para as geraes futuras. Isto implica uma srie de discusses que envolvem todas as trs geraes de direitos, e a constituio de uma nova ordem econmica, poltica, jurdica, e tica internacional. Os seus defensores argumentam que os direitos fundamentais precisam acompanhar a globalizao que, pondo fim as fronteiras geogrficas entre os pases, exigem sua universalizao. O homem no pode mais ser visto em cada Estado, mas sim como entidade universal. Se no h mais fronteiras para as relaes polticas, econmicas e sociais preciso que tambm no haja fronteiras para os direitos fundamentais. Entretanto, preciso ressaltar que essa universalizao no pode ser instrumento de imposio ou superao de culturas e de minorias. So reputados como direitos de quarta gerao o direito a democracia, o direito a enfumaa e o direito ao pluralismo. Dentro da constituio podemos encontrar um exemplo, no artigo 1, V, que fala do pluralismo poltico. 5.7.3 As principais caractersticas dos direitos fundamentais so: a- Historicidade: os direitos so criados em um contexto histrico, e quando colocados na Constituio se tornam Direitos Fundamentais; b- Imprescritibilidade: os Direitos Fundamentais no prescrevem, ou seja, no se perdem com o decurso do tempo. So permanentes; c- Irrenunciabilidade: os Direitos Fundamentais no podem ser renunciados de maneira alguma; d- Inviolabilidade: os direitos de outrem no podem ser desrespeitados por nenhuma autoridade ou lei infraconstitucional, sob pena de responsabilizao civil, penal ou administrativa; e- Universalidade: os Direitos Fundamentais so dirigidos a todo ser humano em geral sem restries, independente de sua raa, credo, nacionalidade ou convico poltica; f- Concorrncia: podem ser exercidos vrios Direitos Fundamentais ao mesmo tempo; g- Efetividade: o Poder Pblico deve atuar para garantis a efetivao dos Direitos e Garantias Fundamentais, usando quando necessrio meios coercitivos; h- Interdependncia: no pode se chocar com os Direitos Fundamentais, as previses constitucionais e infraconstitucionais, devendo se relacionarem para atingir seus objetivos; i- Complementaridade: os Direitos Fundamentais devem ser interpretados de forma conjunta, com o objetivo de sua realizao absoluta. Concluindo, pode-se afirmar que os direitos fundamentais no podem ser estudados dissociados de uma realidade histrica, pois refletem os anseios e os desafios vivenciados pela sociedade em um determinado contexto. Em verdade, os direitos fundamentais, face sua natureza histrica, no nasceram na extenso que hoje se conhece, pois evoluram e sofreram varias transformaes em aspectos do seu contedo, titularidade, eficcia e efetivao. Vejamos ento o quadro conclusivo: 12

BIBLIOGRAFIA MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 13 Edio.Editora Atlas. ARAJO, Luiz Alberto David e Junior, Vidal Serrano Nunes. Curso de Direito Constitucional. 7 Edio. Editora Saraiva. SILVA da, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 21 Edio, Editora Malheiros.

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