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EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Por Orlando Becerra Surez1

El problema de la proporcionalidad consiste en saber si no se est disparando a los gorriones con un can. (PHILIPPE, X. Le cntrole de proportionalit).

1.- Introduccin Se dice que al ser humano le es inherente el conflicto. No es que el hombre sea por naturaleza un ser conflictivo, sino que las relaciones sociales en las que se desenvuelve generan condiciones de tensin debido a que aqul como ser orgnico y viviente tiene consustancialmente necesidades bsicas que demandan de elementos tanto materiales como espirituales que las satisfagan. Como quiera que las necesidades, son mayores que los medios de los que se dispone para satisfacerlas, por ser -estos ltimos-, escasos, se dice que no hay proporcin entre necesidades y satisfactorios.

El conflicto no es del todo negativo, como lo propugnara la teora hobbesiana, sino que en la visin locksiana, si bien es cierto que es una consecuencia de la interaccin humana, est asociado a la bsqueda de encontrar un equilibrio, toda vez que el hombre no busca atacar o destruir a

Abogado. Mster en Derecho Pblico con mencin en Derecho Constitucional por la Universidad de Piura. Estudios concluidos de Maestra en Derecho Penal en la Universidad Nacional de Piura. Estudios concluidos de Maestra en Ciencia Poltica y Gobierno en la Pontificia Universidad Catlica del Per.

otro hombre, por el contrario persigue fines de proteccin guiados por ideas de justicia.

El presente artculo no busca desarrollar conceptos relacionados con la teora del conflicto, sino que, reflexionando tangencialmente sobre su naturaleza ntica, entender que en el mbito del derecho, concretamente en su manifestacin dinmica, siempre habr presencia de situaciones de tensin o conflicto normativo y, a partir de ello, desentraar los mecanismos disponibles para la solucin de tales posiciones.

Es en esta perspectiva que nos hemos trazado desarrollar el principio de proporcionalidad que ha sido construido dogmticamente para resolver un mbito de los conflictos normativos, como viene a ser el conflicto entre principios jurdicos. Para ello, precisamos el contenido normativo de un principio, en general y, del principio de proporcionalidad en particular, acercndonos tanto a las definiciones doctrinales como jurisprudenciales desarrolladas, en este ltimo caso, por el Tribunal Constitucional peruano, as como respecto a su estructura metodolgica, para finalmente exponer, a ttulo de conclusiones, algunas ideas finales. 2. Nocin de principio jurdico Por principio, de manera concisa, se entiende como sinnimo de origen, fuente, causa, inicio, base o fundamento. De all que transpolando al campo de la ciencias, se entiende como el punto de partida de un razonamiento, como un axioma o como verdad terica evidente, como esencia, como propiedad definitoria, como mxima, como aforismo, etc. Esta amplitud de significancia ha dado lugar para que en el mbito del derecho, el trmino

principio sea empleado en diversos sentidos; es decir segn la naturaleza y especialidad de cada disciplina interna. As, en la teora del derecho, concretamente en la teorizacin y definicin de la naturaleza de la norma jurdica [elemento vertebral de la ciencia jurdica], se ha establecido que sta puede manifestarse como regla o como principio. Es decir que, no solamente las reglas son entidades normativas, sino tambin lo son los principios. De all que se predique en la doctrina moderna del derecho, fundamentalmente en el derecho constitucional y en la filosofa jurdica, que los principios constituyen normas jurdicas encargadas de ordenar, dentro del mbito del objeto normativo, la realizacin de algo en la mayor medida posible segn las posibilidades jurdicas y fcticas, en contraposicin a las reglas que tienen mandatos determinados o definitivos que deben ser cumplidos. Al respecto Alexy seala que () los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimizacin, que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales, sino tambin de las jurdicas () (1993: 86). Es a partir de esta diferenciacin conceptual marcada que actualmente se distingue muy claramente entre lo que significa una regla y lo que supone un principio. As, mientras que la primera sigue un proceso de subsuncin, a travs del cual se determina si el hecho concreto se adeca al supuesto fctico que en abstracto ella describe, se aplicar la consecuencia de derecho que prev, es decir el mandato; caso contrario, simplemente no se aplica. En cambio, el segundo, se manifiesta a travs de un proceso de optimizacin que procura que los mandatos sean realizados en la mayor medida posible.

3. Aproximacin al concepto de proporcionalidad El concepto de proporcionalidad, en palabras de Fernndez Nieto, es ms fcil de comprender que de definir (2009: 290). Por proporcionalidad se entiende a aquello que guarda o tiene equivalencia, correspondencia, equilibrio. La proporcionalidad indica o explica una relacin de

correspondencia, equivalencia o equilibrio entre dos objetos o cosas. Segn el Diccionario de la Real Academia espaola, proporcionalidad significa proporcin, relacin o correspondencia debida de las partes con el todo, en cuanto a magnitud, cantidad, o grado: las proporciones del cuerpo etc., pero tambin se define en matemticas como igualdad de dos razones.

4. El concepto de principio de proporcionalidad El principio de proporcionalidad, que tambin es conocido como

proporcionalidad de injerencia, prohibicin de exceso, principio de razonabilidad, entre otras calificaciones, en realidad viene a ser un principio de naturaleza constitucional que permite medir, controlar y determinar que aquellas injerencias directas o indirectas, tanto de los poderes pblicos como de los particulares, sobre el mbito o esfera de los derechos de la persona humana, respondan a criterios de adecuacin, coherencia, necesidad, equilibrio y beneficio entre el fin lcitamente perseguido y los bienes jurdicos potencialmente afectados o intervenidos, de modo que sean compatibles con las normas constitucionales (Snchez Gil 2010: 221). Se trata, por tanto, de una herramienta hermenutica que permite determinar la constitucionalidad tanto de la intervencin o restriccin como de la no intervencin de los poderes pblicos sobre los derechos fundamentales (Castillo Crdova 2008: 113).

El principio de proporcionalidad tiene su origen en la jurisprudencia alemana. Segn Castillo Crdova su origen se remonta a las sentencias dictadas en el siglo XIX por parte del Tribunal Supremo Administrativo Alemn en el rea del derecho de polica (2008: 114). Luego, es el Tribunal Constitucional Alemn quien lo eleva a rango constitucional, en tanto se deriva del principio de Estado de Derecho. Con posterioridad, el principio de proporcionalidad ha sido recogido e incorporado como principio constitucional por el Tribunal Constitucional Espaol sobre la base de tres razones fundamentales: i) que se sustenta en la negacin u oposicin de la arbitrariedad, ii) que es una expresin el principio de Estado de Derecho y iii) tiene una justificacin material. Para Bernal Pulido, el principio de proporcionalidad admite varias fundamentaciones complementarias, a saber: (i) la propia naturaleza de los principios de los derechos fundamentales; (ii) el principio del Estado de Derecho; (iii) el principio de justicia; (iv) el principio de interdiccin de la arbitrariedad (citado por Grndez Castro 2010: 339). Entonces diremos que el principio de proporcionalidad tiene su base o fundamento valorativo en el orden constitucional, en tanto se convierte en el criterio de equilibrio o modulacin entre las acciones que el Estado realiza en el cumplimiento de sus fines y el respeto de los derechos fundamentales de la persona humana. Lo que significa que el principio de proporcionalidad adquiere plena justificacin en el mbito de la actuacin de los poderes pblicos, en tanto se explicita como filtro de armona que impide que la actividad del Estado sobrepase los lmites exigibles para la consecucin de los intereses colectivos cuando los derechos individuales son afectados o menoscabados infundadamente. Se trata, entonces, de conceder

justificadamente a cada principio confrontado lo que razonadamente le corresponde. En efecto, como indica Alexy:
El principio de proporcionalidad forma parte de los principios estructurales, cuya aceptacin es necesaria para la satisfaccin (ptima) del sistema jurdico. De ah resulta que, a medida que una regla ofrece menos libertad de movimiento, la razn que la legitima tiene que ser ms fuerte. Esto es lo que ocurre en la metodologa de los lmites de los derechos fundamentales. De ah resulta que una regla no puede ser una relacin esttica del si-entonces, sino que carga en su interior su propia posibilidad de superacin. De lo dicho, se puede concluir sealando que el principio de proporcionalidad es una manifestacin racional de lo ptimo y que, siendo el ordenamiento constitucional estructural,

necesariamente el principio de proporcionalidad es innato en el mtodo de la interpretacin constitucional (citado por Fernndez Nieto 2009: 310).

Empero, el principio de proporcionalidad se define y comprende a partir de dos dimensiones. Por un lado es entendido en un sentido amplio y, por otro, en un sentido estricto. En el sentido amplio, cuando se trata de evaluar si una intervencin en un derecho fundamental o en un inters jurdico es una medida adecuada, necesaria y equilibrada con el orden de cosas; debiendo cada supuesto ser evaluado independiente, concatenada y armnicamente, bajo lo que se ha denominado el triple juicio de proporcionalidad y que comprende: (i) un juicio de adecuacin o idoneidad de la medida, (ii) un juicio de necesidad o indispensabilidad de la medida y (iii) un juicio de ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto de los principios confrontados. En el sentido estricto, por el contrario, se trata de un juicio valorativo que se limita al mbito de la ponderacin de los principios encontrados y que juegan en sentido contrario como se explicar detalladamente ms adelante.

5. El principio de proporcionalidad en el sistema constitucional peruano La Constitucin de 1993 ha establecido en el ltimo prrafo del artculo 200 de manera expresa el principio de proporcionalidad, al permitir a los jueces evaluar las medidas restrictivas de los derechos fundamentales, dictadas en estados de excepcin [estado de emergencia y estado de sitio], a travs de las acciones de garanta de amparo y habeas corpus. Del sentido literal de la norma pareciere que el principio se delimita al mbito de estos supuestos de excepcin, sin embargo, conforme a la doctrina jurisprudencial desarrollada por el Tribunal Constitucional, este principio al tener connotacin constitucional comprende todo el mbito del derecho, constituye un principio angular del sistema jurdico de todo Estado Constitucional de derecho, como es el caso del Estado peruano, en tanto se convierte en el baremo para evaluar si las acciones desplegadas por los poderes pblicos no lesionan los derechos fundamentales y, en caso de que s lo hagan, estn fctica y jurdicamente justificadas. El Tribunal Constitucional, partiendo de los principios de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica, ha precisado que:
El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurdico de trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por funcin controlar todo acto de los poderes pblicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales. Como tal, el principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin, por lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica, segn los cuales la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico a partir del cual se organiza el sistema

jurdico, evitndose en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes pblicos pretendan la limitacin de los derechos fundamentales o la imposicin de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de proporcionalidad. (Exp. 0012-2006-PI/TC. f.j. 31)

Es a partir de esta precisin jurisprudencial del Tribunal Constitucional que se ha institucionalizado el principio de proporcionalidad como un principio fundamental del sistema jurdico constitucional; debindose precisar que no es el primer pronunciamiento jurisdiccional del mximo intrprete de nuestra Constitucin sobre el tema, toda vez que ya lo haba hecho en el Expediente N 0010-2000-AI/TC; en cuya sentencia interpreta que la exigencia de proporcionalidad para las medidas restrictivas de derechos no se circunscribe a los supuestos de un estado de excepcin, como parecera indicar literalmente la norma, sino que al tener la calidad de principio se proyecta a todo el ordenamiento jurdico; mucho ms si, como indica la doctrina jurisprudencial comparada y lo recoge el propio tribunal, el principio de proporcionalidad al derivar de la clusula del Estado de Derecho, no solamente comporta una garanta de seguridad jurdica, sino que ademssupone la efectivizacin de reales y precisas exigencias de justicia material (f.j. 138 y 140). Si bien es cierto que el principio de proporcionalidad se fundamenta en la naturaleza de la clusula de Estado de Derecho y en el valor justicia, es tal vez tan igual, o ms de importante que stos, la dignidad humana como base fundante, en tanto constituye el fin supremo de la sociedad y el Estado, como reza el artculo 1 de la Constitucin Poltica (Castillo Crdova 2008: p.117 y 118). 6. Los sub principios o test de proporcionalidad

Como se dijo (supra) el principio de proporcionalidad supone un triple juicio. El Tribunal Constitucional ha establecido que:
Debido a la propia naturaleza el principio de proporcionalidad (es un mecanismo de control), su afectacin siempre va a estar relacionada con la afectacin de un derecho fundamental o un bien constitucional (en tanto estos ltimos son fines en s mismos). En otros trminos, si se determina que una medida estatal es desproporcionada proporcionalidad, no sino se est afectando el solamente derecho el principio o de bien

principalmente

fundamental

constitucional comprometido en la referida medida estatal. El

principio de

proporcionalidad, en tanto presupuesto de necesaria evaluacin por parte de los poderes pblicos cuando pretendan limitar un derecho fundamental, exige examinar adecuadamente los siguientes subprincipios: a) si la medida estatal que limita un derecho fundamental es idnea para conseguir el fin constitucional que se pretende con tal medida; b) si la medida estatal es estrictamente necesaria; y, c) si el grado de limitacin de un derecho fundamental por parte de la medida estatal es proporcional con el grado de realizacin del fin constitucional que orienta la medida estatal. (Expediente N 0012-2006-PI/TC. f.j. 32)

6.1 Examen o test de idoneidad o adecuacin Segn el Tribunal Constitucional La idoneidad consiste en la relacin de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a travs de la intervencin legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del anlisis de una relacin medio-fin (Clrico 2000) () (Expediente N 000452004-PI/TC. f.j. 38). En efecto ha precisado que:
Este principio implica que toda injerencia en los derechos fundamentales de una persona debe ser adecuada para fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo. Por tal motivo, supone la legitimidad constitucional del objetivo y la idoneidad de la medida sub examine para su consecucin.

En ese sentido, debe examinarse si la medida legislativa es objetivamente adecuada, en tanto que, si no lo es, la consecuencia ser la declaracin de inconstitucionalidad de la misma. El legislador, al momento de ejercer su funcin de creacin de normas, puede elegir entre varias posibilidades para alcanzar sus objetivos, por lo que corresponde al Tribunal Constitucional analizar si los medios elegidos permiten lograr la obtencin de dichos objetivos y, en esa medida, si son adecuados de tal manera que faculten una restriccin de un derecho fundamental. (Expediente N 0030-2004-AI/TC. Fj.3)

Como seala Castillo Crdova, el juicio de idoneidad exige que la agresin del contenido constitucional prima facie de un derecho fundamental debe perseguir una finalidad constitucionalmente vlida y debe adems ser apta para conseguir esa finalidad. Si la restriccin, sacrificio o lesin de un derecho fundamental cumple esta doble exigencia, deber ser considerada como una medida que ha superado el juicio de idoneidad (2010: 305). Por consiguiente, cuando se habla de idoneidad o adecuacin se est haciendo alusin a un tema de utilidad, de eficacia del medio empleado. Se trata pues de que la medida sea capaz de alcanzar materialmente el fin constitucional que persigue. De modo que el principio se presenta como expresin estrictamente factual y, por consiguiente, su optimizacin corresponde al mbito de las posibilidades fcticas (Alexy 2010: 15). 6.2 Examen o test de necesidad Segn el Tribunal Constitucional:
() para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir otra medida igualmente efectiva y adecuada para alcanzar el objetivo deseado y que suponga una menor restriccin para el derecho fundamental o una menor carga para el titular. Para ello, deben analizarse todas las medidas que el legislador podra haber utilizado y escoger la ms benigna para el ejercicio

del derecho fundamental, en tanto que la finalidad que sostiene este principio es la de realizar el mnimo de intervencin en el derecho fundamental. (Expediente

N 0030-2004-AI/TC F.j. 6) Entonces se colige que este test tiene como finalidad principal verificar la existencia o no de medios alternativos al elegido y, de haberlos, si son menos gravosos que este ltimo. Se trata, como seala Clrigo, citada por el Tribunal Constitucional (Expediente N 0045-2004-PI/TC. F.j. 39), del anlisis de una relacin medio-medio. Lo que significa que el juicio de necesidad supone un proceso de comparacin entre el medio elegido y aquellos que hipotticamente se hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin constitucional; debindose entender que los otros medios disponibles al momento de la eleccin de la medida tambin deben ser idneos. Por tanto el examen de necesidad del medio o medida supone verificar la presencia de otros medios hipotticos alternativos idneos y si son menos gravosos que el elegido. Al respecto Fernndez Nieto, seala que la norma ser necesaria si no hay otra ms suave que tenga igual o mayor eficacia (sea, en su intensidad, extensin o duracin). El principio de necesidad se edifica sobre el de idoneidad () es decir, presume la existencia de varios medios tiles entre los que es posible optar. Si, por el contrario, no hay ms que un instrumento idneo para la satisfaccin de la finalidad perseguida, ser por definicin necesario puesto que no habr eleccin ni contraste posible (2009: 359). Al respecto, cabe precisar que el juicio de necesidad no tiene por objeto seleccionar el medio ms eficaz o ms idneo, por el contrario solamente persigue expulsar al innecesario. Por ello se trata de una valoracin negativa que slo enjuicia si el medio elegido es necesario para alcanzar el fin concreto trazado, mas no tiene como objeto determinar si la medida en s

misma es o no necesaria; el juicio positivo corresponder al de ponderacin. Por tanto, se afirma que en el sub principio de necesidad no solamente se acepta el fin de la intervencin en un sentido neutro, sino tambin el concreto grado de efectividad de la medida (Fernndez Nieto 2009: 359 y 375). Por tanto, siguiendo la teora alexiana diremos que, considerando que el principio de necesidad corresponde al orden fctico, su optimizacin tambin lo ser de esta naturaleza: fctica (Alexy 2010: 15).

6.3 Examen o test de proporcionalidad estricta o juicio de ponderacin El principio de proporcionalidad en sentido estricto presupone que la intervencin en los derechos fundamentales para que ostente legitimidad constitucional debe tener un objetivo de satisfaccin por lo menos equivalente al grado de afectacin del derecho fundamental. En este sentido, Alexy ensea que la proporcionalidad en sentido estricto hace alusin a una tcnica de ponderacin, que debe ser entendida de la manera siguiente: cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de la afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro (1993: 161). Esta tcnica es denominada, por el autor mencionado, como ley de la ponderacin y tiene como finalidad la optimizacin de las posibilidades jurdicas, a diferencia de la idoneidad y necesidad que tienen como propsito la optimizacin de las posibilidades fcticas. Se trata entonces, de resolver conflictos entre principios. Tal situacin conflictiva se presenta cuando dos principios constitucionales se encuentran contrapuestos. En tal hiptesis, en la ponderacin habr siempre razones en pugna, intereses o bienes en conflicto. En la ponderacin, como indica Prieto Sanchis:

() hay siempre razones en pugna, intereses o bienes en conflicto, en suma, normas que nos suministran justificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisin. Ciertamente, en el mundo del Derecho el resultado de la ponderacin no ha de ser necesariamente el equilibrio entre tales intereses, razones o normas; en ocasiones tal equilibrio, que implica un sacrifico parcial y compartido, se muestra imposible y entonces la ponderacin desemboca en el triunfo de alguno de ellos en el caso concreto. En cambio, donde s ha de existir equilibrio es en el plano abstracto o de la validez: en principio han de ser todos del mismo valor, pues de otro modo no habra nada que ponderar; sencillamente se impondra el de ms valor. (2010: 93-94)

La ponderacin, segn Alexy, puede dividirse en tres pasos. En un primer paso se debe definir el grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los principios. En el segundo, se define la importancia de la satisfaccin del principio que juega en sentido contrario. En el tercero, debe definirse si la importancia de la satisfaccin del principio contrario justifica la restriccin o la no satisfaccin del otro (2009: 9). El Tribunal Constitucional, siguiendo el enfoque alexiano, ha sealado que:
() para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin del objetivo de sta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental, comparndose dos intensidades o grados: el de la realizacin del fin de la medida examinada y el de la afectacin del derecho fundamental, al representar una valoracin ponderativa de intereses contrapuestos, permitiendo la observacin de todas las circunstancias relevantes para el caso (). (Expediente N 0030-2004-AI/TC

f.j. 9) El Tribunal Constitucional plantea, con la finalidad de realizar el anlisis de proporcionalidad de la manera ms ptima, una metodologa que puede

comprender tres criterios y que seran los siguientes: i) un primer criterio, que la comparacin entre medios y fines debe orientarse a determinar la intensidad de la limitacin, para que, cuanto mayor sea la limitacin, ms importantes deban ser los intereses generales que la regulacin proteja; ii) un segundo criterio, que cuanto mayor sea la importancia o jerarqua de los intereses perseguidos por la regulacin, mejor podrn justificar una limitacin en los derechos fundamentales; y, iii) como tercer criterio, que cuanto ms afecte una intervencin a los derechos fundamentales, deban ser ms cuidadosamente tenidas en cuenta las razones utilizadas para la justificacin de la medida legislativa restrictiva (Expediente 0030-2004-AI/TC f.j. 9). Para Fernndez Nieto, el test de proporcionalidad en sentido estricto (), introduce el resultado perseguido en su anlisis y cuando da positivo () impide o bloquea la persecucin del fin a travs de ese medio (2009: 375). Para esta autora el juicio de proporcionalidad acta, una vez que ha sido descartada la ilicitud de las dos magnitudes que integran el trmino de comparacin (). Slo entonces, proceder a examinar, acto seguido, si ello, no obstante, la medida es intil, innecesaria o desproporcionada en sentido propio, esto es, si dada su repercusin sobre otros derechos, surte efectos exorbitantes a los que la consecucin de tal objeto requerira y, en consecuencia, lo justificara (2009: 375). Lo expuesto hasta aqu y que tiene que ver con la optimizacin jurdica de los principios, admitiendo la teora de que los mismos son mandatos de optimizacin, responde a lo que doctrinariamente se conoce como la propuesta conflictivista de los principios. Esta postura sostiene que los principios suelen estar en tensin constante, sobre todo en su vertiente de actividad, llegando incluso a colisionar. Situacin que da lugar para que cuando eso suceda se tenga que recurrir a la tcnica de la ponderacin

conforme a los criterios metodolgicos que se ha planteado al respecto, como sera en nuestro caso, los establecidos por el Tribunal Constitucional. Sin embargo, la postura doctrinaria no es uniforme, menos se acepta con unanimidad la tesis conflictivista de los principios y, por ende, los criterios metodolgicos del principio de proporcionalidad, en lo referido a su dimensin estricta, por lo menos. As, por ejemplo, Castillo Crdova, no admite la colisin entre principios. Este autor sostiene que:
Concebir los derechos fundamentales como realidades contrapuestas entre s que tienden a entrar en colisin, la cual se resuelve a travs de mecanismos que jerarquizan derechos (en abstracto o en concreto), trae como consecuencia la existencia de una suerte de derechos de primera categora y otros de segunda. Esto significara que cuando un derecho de segunda tiene la desdicha de cruzarse con uno de primera, queda desplazado, sacrificado, afectado en su contenido jurdico, en buena cuenta, vulnerado. De esta manera, mediante posiciones conflictivistas de los derechos fundamentales, se pretende dar cobertura y legitimar situaciones que, dependiendo de las circunstancias de cada caso, pueden llegar a configurar verdaderas vulneraciones al contenido constitucional de los derechos. (2008: 53-54) Por otro lado, Rodrguez Calero, cuando se pronuncia sobre la ponderacin en la colisin de derechos, indica que: La ponderacin entre principios iusfundamentales no permite al juez

constitucional elegir libremente como se ha de dar prioridad a un derecho frente a otro. ste ha de tener en cuenta, en primer lugar, que debe dar la mxima amplitud a todos los principios (derechos) que entran en conflicto, tiene que procurar que stos tengan la mayor eficacia en la colisin planteada. Los principios se conforman como mandatos de optimizacin que deben ser aplicados en la medida en que sea posible jurdica y fcticamente, por lo que el intrprete debe otorgar la mxima eficacia a todos los derechos fundamentales que entran en conflicto. (1998: 415).

Como solucin a la falencia que presentara la teora conflictivista de los derechos, Castillo Crdova propone una interpretacin armonizadora de los derechos fundamentales. Basa su teora en el afirmado de que:
Si los derechos son realidades esencialmente no contradictorias entre s, entonces la primera de las conclusiones a las que se debe arribar es que los llamados conflictos entre derechos fundamentales () no existen o, en todo caso, son slo aparentes. Ningn derecho fundamental que realmente sea tal, puede tener un contenido constitucional que exija y legitime una conducta que sea contradictoria con el contenido de otro derecho tambin fundamental (2008: 58).

Por tanto, tomando como punto de partida la visin de la teora de la interpretacin armonizadora de los derechos fundamentales, la ponderacin o principio de proporcionalidad en strictu sensu se encarga de sopesar pretensiones de derechos, mas no los derechos en s que por su naturaleza ntica no pueden estar en conflicto. Entonces, en el plano de la ponderacin, se debe sopesar tanto los distintos intereses o pretensiones en juego como las circunstancias que tengan mayor peso por ser expresin del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental (Cstillo Crdova 2010: 316). Desde nuestro punto de vista, diremos que el test de proporcionalidad en sentido estricto o juicio de ponderacin supone que ante una correlacin de principios, es decir en una relacin de antagonismo, donde uno invade la esfera del otro, tiene por finalidad restablecer el equilibrio jurdico a travs de las razones de peso que justifican la injerencia de un principio sobre el mbito de otro principio. De all que mientras ms alto sea el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la realizacin del otro. Por tanto, solamente cuando quede

justificada la intervencin sobre el contenido de un principio por parte de otro, el equilibrio jurdico queda restituido. De manera que la ponderacin supone inexorablemente tres pasos: i) Un primer paso: constatar el grado de incumplimiento o perjuicio del principio que estara siendo

menoscabado; ii) El segundo, se debe proceder a comprobar la importancia de la realizacin del principio contrario y, iii) Finalmente, en un tercer paso, se debe determinar si la importancia de la realizacin del principio contrario justifica el perjuicio o incumplimiento del otro; de forma que no se incurra en un sacrificio innecesario. Todo esto significa un proceso de optimizacin del contenido esencial de cada uno de los principios que se encuentran dentro de un escenario aparentemente antagnico, de forma tal que cada uno sea plenamente efectivo. Por consiguiente, la ponderacin no tiene como propsito relegar o excluir a un principio, sino que, ante razones de peso, reordena el escenario jurdico y, como tal, restablece el equilibrio jurdico aparentemente alterado. 7. Conclusiones a) El principio de proporcionalidad como tcnica de interpretacin constitucional supone una actividad nomofilctica de optimizacin constante por parte del intrprete jurisdiccional, con el propsito de que el juicio de valor comprenda tanto el mbito de las posibilidades fcticas como el de las jurdicas; de modo que el constructo jurdico interpretativo constituya una respuesta de coherencia jurdica en abstracto y, de justicia material, en concreto. b) Cuando se busque solucionar un caso, a travs del principio de proporcionalidad, el intrprete debe conocer cada uno de los sub principios o test que comprende, identificando la naturaleza de cada uno; de modo que, en primer lugar, se debe dar respuesta a una real o

aparente colisin o tensin entre dos o ms principios, en el orden prctico o casustico, pues es en dicho mbito donde se advierte tal alteracin, mas no en el mbito abstracto que supone una relacin de plena coherencia y armona. Por tanto, previamente se tiene que identificar la causa generadora de la tensin; es decir el medio que ha provocado el desorden normativo concreto o, ms especficamente la afectacin o no satisfaccin de un principio jurdico de orden iusfundamental, as como la finalidad constitucional perseguida; de manera que se determine, por un lado, el principio que busca proteger u optimizar y, por otro, el principio intervenido, afectado o no satisfecho. Ser entonces, cuando el intrprete determinar si la medida es en s misma capaz, idnea, apta, adecuada o eficaz para garantizar la consecucin de la finalidad constitucional que persigue. Si la respuesta es positiva, el intrprete proceder a verificar la disponibilidad de otros medios igual o similarmente aptos pero menos gravosos o nocivos que el elegido; de haberlos con una eficacia equivalente o mayor al elegido pero de menor afeccin para el derecho o principio intervenido, el medio ser desproporcionado por innecesario y, por ende, contrario a la Constitucin; en cambio, si no hubieran otros medios igualmente idneos o, de haberlos, pero igualmente gravosos, el medio ser necesario y, por consiguiente, habr superado el test de necesidad o indispensabilidad. Luego de producido esto, el medio deber ser sometido al test de proporcionalidad en sentido estricto o juicio de ponderacin. c) El test de proporcionalidad en sentido estricto o juicio de ponderacin supone que dos principios en concreto explicitan una situacin de conflicto o tensin de manera que se requiere disipar o extinguir tal alteracin relacional a fin de mantener un clima de equilibrio y

armona. Para logar tal finalidad, se parte del enunciado que indica que mientras ms alto sea el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la realizacin del otro. De manera que la ponderacin supone tres pasos: i) Un primer paso: constatar el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio ii) El segundo, se debe proceder a comprobar la importancia de la realizacin del principio contrario y iii) Finalmente, en un tercer paso, se debe determinar si la importancia de la realizacin del principio contrario justifica el perjuicio o incumplimiento del otro; de forma que no se incurra en un sacrificio innecesario. Todo esto, deber propender a encontrar una optimizacin equilibradora entre los principios que aparentemente habran colisionado.

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